ECLI:NL:GHARL:2022:4658, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-06-2022, 200.296.114/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat artikel 362 Rv niet al te strikt moet worden opgevat. De  zorgregeling zoals de vader die voorstaat kan in de beoordeling worden betrokken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    
    
      locatie Leeuwarden 
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.114/01
      (zaaknummer rechtbank 262229)
    
    
    
      
        beschikking van 2 juni 2022 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
         (de vader), 
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep, 
      advocaat: mr. J.D. Bakker te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster] (de moeder), 
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. L.B. Plantema-Volkers te Zwolle.
    
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is gekend: 
      
        de raad voor de kinderbescherming (de raad), 
      regio Overijssel, locatie Zwolle. 
    
    
    
      
    
  
  
    
      1Samenvatting
    
    
      De vader en de moeder zijn de ouders van een bijna driejarige dochter. Zij oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over haar uit. De dochter woont bij de moeder. Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld tussen de vader en de dochter. De vader is het niet eens met die beslissing. Hij is van die beslissing in hoger beroep gekomen. Hij verzoekt het hof anders te beslissen en vraagt daarbij een dwangsom aan de moeder op te leggen. De moeder voert verweer en vraagt het hof de vader te veroordelen in de proceskosten. Het hof stelt een voorlopige zorgregeling vast en verwijst de ouders naar een hulpverleningstraject en houdt in afwachting van het verloop van dat traject de beslissing op de verzoeken aan.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 20 mei 2021.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 23 juni 2021 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. Beide ouders hebben aanvullende stukken ingediend.
      
    
    
      2.3
      Op 16 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aanwezig waren: de vader met advocaat G.A. Verhoeven (een kantoorgenoot van J.D. Bakker), de moeder met haar advocaat en [naam1] , namens de raad.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing rechtbank
    
    
      De beslissing van de rechtbank luidt (voor zover hier van belang) als volgt:
    
    
    
      “De rechtbank:
    
    
      
    
    
      6.2
      
        stelt inzake het recht van het minderjarige kind op een gelijkwaardige verzorging en
        opvoeding door beide ouders de navolgende regeling vast:
        
          [de minderjarige] verblijft bij de vader
      
      - in de ene week: van dinsdag, waarbij de vader [de minderjarige] tussen 17:00 uur en
      
        	18:00 uur van het kinderdagverblijf ophaalt, tot woensdag 09:00 uur, waarna de
        	vader [de minderjarige] bij de moeder brengt en van zaterdag 09:00 uur tot zondag
        	17:00 uur waarbij de moeder [de minderjarige] naar de vader brengt en de vader [de minderjarige]
        	 naar de moeder brengt;
      
      - in de andere week: van dinsdag, waarbij de vader [de minderjarige] tussen 17:00 uur en
      
        	18:00 uur van het kinderdagverblijf ophaalt, tot woensdag 09:00 uur waarna de
        	vader [de minderjarige] bij de moeder brengt en van donderdag waarbij de vader [de minderjarige]
        	 tussen 17:00 uur en 18:00 uur van het kinderdagverblijf ophaalt, tot vrijdag
        	17:00 uur waarna de vader [de minderjarige] bij de moeder brengt;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.4.
      
        wijst af het meer of anders verzochte met betrekking tot de verdeling van de zorg- en
        	opvoedingstaken af,
      
    
    
      
      
      
    
  
  
    
      4Verzoeken in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        De vader verzoekt: “om de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
        A. 	te bepalen dat [de minderjarige] van woensdag ,waarbij de vader haar op een door hem gewenste tijd uit de opvang ophaalt, tot zaterdagmiddag 17.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] ophaalt, althans op de door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen dagen en uren, bij de vader zal verblijven;
        B. 	te bepalen dat de moeder een dwangsom van € 500 verschuldigd zal zijn voor iedere keer dat zij de zorgregeling niet naleeft en voor elke dag of deel daarvan dat zij in gebreke blijft de naleving zorgregeling te hervatten, zulks tot ten hoogste € 25.000;
        Kosten rechtens.” 
        Ter zitting heeft de vader zijn verzoek onder A. gewijzigd naar een week op, week af regeling met een wissel op de woensdag vanuit het kinderdagverblijf.
      
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder verzoekt: “om bij beschikking:
        I. 	de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel de verzoeken van de man af te wijzen;
        II. 	de man te veroordelen in de kosten van de procedure.”
      
      
      
    
  
  
    
      5Feiten
    
    
      5.1
      De vader en de moeder hebben ruim zeven jaar een relatie gehad en met elkaar samengewoond. Uit die relatie is geboren [in] 2019 [de minderjarige] . De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over haar uit.
      
    
    
      5.2
      Eind februari 2020 hebben de ouders de relatie en de samenwoning verbroken. Het is de ouders niet gelukt om na hun uiteengaan een ouderschapsplan op te stellen (conform hun verplichting op grond van artikel 1:247a van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Tussen de ouders zijn verschillende gerechtelijke procedures gevoerd.
      
    
    
      5.3
      Bij vonnis in kort geding van 18 juni 2020, aangevuld op 30 juni 2020, is een voorlopige zorgregeling bepaald waarin de vader voor de duur van een half jaar wekelijks contact heeft met zijn dochter. Na incidenten van huiselijk geweld zijn Veilig Thuis en het Sociaal Wijkteam betrokken geraakt en is er hulpverlening ingezet. Het hoofdverblijf van [de minderjarige] is door de rechtbank bij de moeder bepaald. 
      
    
    
      5.4
      De door de rechtbank vastgestelde en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde zorgregeling wordt vanaf september 2021 met uitzondering van het verblijf bij de vader op de dinsdag tot en met de woensdag 09.00 uur uitgevoerd. 
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid verzoek in hoger beroep
      
    
    
      6.1
      Aan de orde is de vraag of de vader ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep. Meer in het bijzonder is er discussie over de vraag of de vader -voldoende tijdig- bij de rechtbank een zelfstandig verzoek heeft gedaan en of de rechtbank over dat verzoek heeft geoordeeld. De moeder stelt in dit kader dat de vader niet ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep omdat het een zelfstandig verzoek is dat hij voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan wat niet is toegestaan op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vader betwist de stelling van de moeder en wijst erop dat hij bij de rechtbank mondeling een zelfstandig verzoek tot het vaststellen van een zorgregeling heeft gedaan en de rechtbank zijn verzoek juist ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.
      
    
    
      6.2
      In de wet is bepaald dat een verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (connexiteit). Een dergelijk verzoek moet in beginsel schriftelijk worden ingediend maar de rechter mag ook acht slaan op een ter zitting gedaan tegenverzoek dat nauwe samenhang vertoont met het gevoerde verweer, tenzij sprake is van strijd met een goede procesorde. 
      
    
    
      6.3
      Uit de stukken (het proces-verbaal van de zitting en de pleitaantekeningen van de vader) blijkt dat de vader ter zitting een tegenverzoek heeft ingediend. Ook blijkt dat sprake is van connexiteit omdat zowel de moeder en de vader de rechtbank hebben verzocht om een regeling vast te stellen betreffende de toedeling van de zorg- en opvoedtaken en welke toedeling in beide gevallen is gegrond op hetzelfde artikel, namelijk artikel 1:253a lid 2 onder a. BW (toedeling zorg- en opvoedtaken).
      
    
    
      6.4
      
        Dan doet zich de vraag voor of de rechtbank dit verzoek van de vader ten onrechte in de beoordeling heeft betrokken (stelling van de moeder) of had moeten betrekken (stelling van de vader). Uit de beschikking van de rechtbank blijkt niet eenduidig hoe de rechtbank met het zelfstandige verzoek van de vader is omgegaan. Uit r.o. 4 (kop: verweer) leidt het hof af dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op een zelfstandig verzoek van de vader maar uit r.o. 5.3 en 5.4, als ook het dictum (6.4) leidt het hof af dat het verzoek van de vader wel (als zelfstandig verzoek) in de beoordeling is betrokken. Hoe dan ook, het hof vindt dat er geen reden aanwezig is om het verzoek van de vader bij de rechtbank wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Aangenomen mag worden dat de moeder ter zitting voldoende in staat moet zijn geweest om zich bij de rechtbank te verweren tegen een vermindering van het aantal wisselmomenten zoals door de vader gewenst. 
        Maar ook als de moeder daar niet toe in staat zou zijn geweest, betekent dat niet dat de vader in een geschil als het onderhavige niet in zijn verzoek in hoger beroep kan worden ontvangen. Als het de ouders - op de zitting - niet lukt om zelf een regeling af te spreken, moet de rechter een beslissing te nemen die haar in het belang van een kind het meest wenselijk voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling (voorheen: artikel 1:246 BW) blijkt dat deze formulering tot uitdrukking brengt dat de rechter daarbij niet zonder meer is gebonden aan het verzoek van de ouders of een van hen, maar dat hij ook een hiervan afwijkende beslissing kan nemen die hij in het belang van het kind acht (Kamerstukken II, 1979/80, 16247, 3, p. 6 en Kamerstukken II 1993/94, 23012, 3, p. 19). Deze ruime ambtshalve bevoegdheid van de rechter in zaken waarin het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft, valt ook anderszins niet te rijmen met een al te strikte opvatting van artikel 362 Rv. Daar komt bij dat bij de vaststelling van een zorgregeling het in het belang van het kind is dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Anders dan de moeder betoogt, is de vader dan ook ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep. 
      
      
      
        
          Toedeling zorg- en opvoedtaken
        
      
    
    
      6.5
      
        Op de zitting bij het hof is duidelijk geworden dat het de ouders op dit moment onvoldoende lukt om in goede harmonie met elkaar tot afspraken te komen over de zorgregeling die [de minderjarige] met de andere ouder heeft. Beide ouders ervaren de communicatie met de andere ouder als slecht. Kort samengevat ervaart de moeder dat de vader het belang van [de minderjarige] niet op de eerste plaats zet maar vooral voor zichzelf kiest en voelt zij niet veilig bij de vader. De vader ervaart dat vooral het netwerk van de moeder verstorend werkt. Dat de communicatie als slecht wordt ervaren, wordt mogelijk ook beïnvloed door het gegeven dat sprake lijkt te zijn van onevenwichtigheid in de wijze van communiceren; de vader lijkt verbaal (een stuk) sterker dan de moeder. 
        Positief is dat beide ouders ervaren dat het met hun dochter goed lijkt te gaan. Ouders omschrijven haar als een lief, zorgzaam, beweeglijk, vrolijk en nieuwsgierig meisje waarbij de zorgen over haar gezondheid op de achtergrond zijn geraakt. 
        Het is heel zorgelijk dat de ouders elkaar beschuldigen van onwaarheden en de moeder het vertrouwen in de vader als ouder van hun dochter mist. Ook is een groot punt van zorg dat de overdrachten (volgens de moeder) spanningsvol verlopen.
      
      
    
    
      6.6
      Voor wat betreft de toedeling van de zorg- en opvoedtaken is gebleken dat de moeder vanuit het belang van [de minderjarige] het liefst een toedeling wil waarbij [de minderjarige] de ene week op donderdag tot en met vrijdag bij de vader is en de andere week van zaterdag op zondag. De vader wil vanuit het belang van [de minderjarige] het liefst een week op, week af regeling (co-ouder) met een wisseling vanuit het kinderdagverblijf. De ouders zijn het er dus niet over eens welke toedeling het meest in het belang van hun dochter is. 
      
    
    
      6.7
      
        Tijdens de zitting bij het hof zijn de wensen van de ouders en hun zorgen besproken. Het hof heeft daarbij aangegeven het nu het meest in het belang van [de minderjarige] te vinden dat de ouders opnieuw hulpverlening aanvaarden om tot een goed genoeg gezamenlijk ouderschap te komen. Dit is ook het advies van de raad ter zitting geweest.
        Positief is dat beide ouders zich daartoe (opnieuw) bereid hebben getoond omdat zij beide ook lijken in te zien dat doorgaan op de weg zoals het nu gaat, voor hun dochter geen optie is omdat dit (zeer!) schadelijk is voor haar ontwikkeling en haar welzijn (op langere termijn). Ter zitting is afgesproken dat de ouders zich (opnieuw) aanmelden voor hulpverlening door Trias met als doel om tenminste afspraken te maken over een zorgregeling die het meest in het belang van hun dochter is, maar liever nog om alsnog een ouderschapsplan op te stellen waarin de ouders, in brede zin, afspraken maken over de wijze waarop zij invulling willen geven aan hun ouderschap vanuit een situatie dat zij geen relatie meer met elkaar hebben, niet meer samenwonend zijn in eenzelfde stad en rekening zullen moeten houden met het feit dat hun dochter straks ook naar school gaat. Het hof geeft daarin de ouders mee dat vanuit de wetgever voortgezet ouderschap als norm geldt wat wil zeggen dat beide ouders, ook na hun uiteengaan, verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kind(eren), in dit geval van [de minderjarige] . Om elk misverstand te voorkomen: dat betekent dus ook dat een kind ziek kan en mag zijn bij de andere ouder en dat dit op zichzelf geen reden is om de zorgregeling niet uit te voeren. Voor zover de belangen van een kind niet worden geschaad geldt daarbij ook als uitgangspunt dat beide ouders de vrijheid hebben om hun leven op hun eigen wijze met hun kind in te richten en is het niet aan een andere ouder om daar op afstand regie over te willen voeren. Ouders hebben daarbij in beginsel ook een gelijke verantwoordelijkheid om in de kosten van de verzorging en de opvoeding van een kind te voorzien en het enkele gegeven dat een ouder (deels) aan het werk is, vormt dus ook geen reden om de zorgregeling niet uit te voeren. Tot slot geldt dat bij het maken van die afspraken de belangen van een kind altijd een eerste overweging dienen te vormen. 
        Indien de ouders tot afspraken komen, kan het hoger beroep worden ingetrokken of kan het hof worden verzocht het ouderschapsplan of de afspraken op te nemen in een beschikking.
      
      
    
    
      6.8
      Als het de ouders niet lukt om samen afspraken te maken, vindt het hof, zoals ter zitting besproken, het in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat er een onderzoek door de raad wordt ingesteld. In dat geval wordt [de minderjarige] namelijk ernstig bedreigd in haar ontwikkeling en vindt het hof het noodzakelijk dat de raad het hof gaat adviseren over een zorgregeling die het meest in het belang van [de minderjarige] is. 
      
    
    
      6.9
      In afwachting van het verloop van de hulpverlening houdt het hof de beslissing aan voor een periode van zes maanden. Als het hof voldoende geïnformeerd is, zal het hof op de stukken beslissen tenzij het hof een nieuwe mondelinge behandeling noodzakelijk acht.
      
      
        
          Voorlopige zorgregeling
        
      
    
    
      6.10
      De beslissing op het verzoek om de zorg- en opvoedingstaken te verdelen, wordt aangehouden. Het hof zal daarom nu – binnen de kaders en de bedoeling van de wet-namelijk het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders - een voorlopige zorgregeling vaststellen die zij het meest in het belang van [de minderjarige] vindt en waarbij de belangen van de ouders zoveel als mogelijk ook worden meegewogen. Dat betekent dat sprake moet zijn van een zorgregeling waarbij er (net als nu) wekelijkse contacten met overnachtingen zijn tussen de vader en [de minderjarige] , de moeder ook weekenden houdt die zij kan doorbrengen met [de minderjarige] , de spanningen tijdens de wisselmomenten zoveel als mogelijk worden voorkomen als ook de overdrachten tussen de ouders tot een minimum worden beperkt ( [de minderjarige] maakt op de dinsdagen en donderdagen gebruik van de kinderdagopvang) vanuit het gegeven dat de communicatie tussen de ouders nu slecht verloopt, rekening houdend met een bedtijdritueel van [de minderjarige] om circa 18.45 uur en rekening houdend met het feit dat beide partijen (overdag en door de weeks) (deels) werken. Het hof zal daarom de zorg- en opvoedtaken voorlopig als volgt toedelen: 
      
         in de ene week verblijft [de minderjarige] bij de vader van donderdag uit de kinderdagopvang (vader haalt haar op) tot maandagochtend 08.30 uur (de moeder haalt haar op bij de vader) en de overige tijd bij de moeder;
         in de andere week verblijft [de minderjarige]  bij de vader van donderdag uit de kinderdagopvang (vader haalt haar op) tot zaterdagochtend 08.30 uur (de vader brengt haar naar de moeder) en de overige tijd bij de moeder.
      
      Om misverstanden te voorkomen bepaalt het hof dat deze zorgregeling tijdens vakanties en feestdagen en/of verjaardagen blijft doorlopen tenzij de ouders in onderling overleg andere afspraken maken. Voor het geval dat [de minderjarige] door ziekte of anderszins geen gebruik kan maken van de kinderdagopvang op de donderdagen is in de week dat [de minderjarige] in de weekenden bij de vader is, de moeder verantwoordelijk voor de zorg op de donderdag tot 17.00 uur (de vader haalt haar op bij de moeder) en in de andere week, is de vader vanaf 08.30 uur verantwoordelijk voor de zorg op de donderdag (de vader haalt haar op bij de moeder).
      
      
        
          Dwangsom
        
      
    
    
      6.11
      Het hof gaat ervan uit dat beide ouders de zorgregeling zoals nu door het hof wordt bepaald, gaan nakomen en het hof ziet daarom geen aanleiding om op dit moment een dwangsom te verbinden aan de nakoming van deze voorlopige zorgregeling. Het hof houdt daarom ook iedere verdere beslissing op dit verzoek aan.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.12
      Het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de proceskosten wordt afgewezen. Zij heeft haar verzoek niet gemotiveerd en gebruikelijk in dit soort zaken is, dat de proceskosten worden gecompenseerd en ieder dus zijn eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    - schorst de werking van de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 20 mei 2021 voor zover het de zorgregeling betreft;
    
    - stelt voor de duur van deze procedure een voorlopige toedeling van de zorg- en opvoedtaken vast (zorgregeling) en wel als volgt:
    
       in de ene week verblijft [de minderjarige]  bij de vader van donderdag uit de kinderdagopvang (vader haalt haar op) tot maandagochtend 08.30 uur (de moeder haalt haar op bij de vader) en de overige tijd bij de moeder;
       in de andere week verblijft [de minderjarige] bij de vader van donderdag uit de kinderdagopvang (vader haalt haar op) tot zaterdagochtend 08.30 uur (de vader brengt haar naar de moeder) en de overige tijd bij de moeder.
    
    
    - bepaalt dat deze voorlopige zorgregeling tijdens vakanties en feestdagen en/of verjaardagen blijft doorlopen tenzij de ouders in onderling overleg anders overeenkomen;
    
    - bepaalt voor het geval dat [de minderjarige] door ziekte of anderszins geen gebruik kan maken van de kinderdagopvang op de donderdagen dat in de week dat [de minderjarige] in de weekenden bij de vader is, de moeder verantwoordelijk is voor de zorg op de donderdag tot 17.00 uur (de vader haalt haar op bij de moeder) en in de andere week, de vader vanaf 
    
      08.30
      uur verantwoordelijk is voor de zorg op de donderdag (de vader haalt haar op bij de moeder);
      
      - houdt in afwachting van het verloop van de hulpverlening aan de ouders iedere verdere beslissing over de zorgregeling en de dwangsom aan en bepaalt dat de ouders uiterlijk op 
      1 december 2022 schriftelijk aan de griffier van het hof zullen laten weten wat de resultaten zijn van de hulpverlening en wat er mogelijk nog ter beslissing voorligt;
      
      - verzoekt de raad om in het geval dat de hulpverlening niet slaagt, een onderzoek in te stellen naar de zorgregeling die het meest in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht en daaromtrent te rapporteren vóór een dan nader in overleg met het hof te bepalen termijn;
      
      - bepaalt dat het hof na ontvangst van de informatie de zaak op de stukken zal afdoen tenzij het hof een nadere mondelinge behandeling noodzakelijk acht, waarvoor de ouders en de raad dan zullen worden opgeroepen;
      - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
      - wijst het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de proceskosten af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. I.A. Vermeulen en 
        mr. F. Menso, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, en is op 2 juni 2022 uitgesproken in het openbaar in aanwezigheid van de griffier.