ECLI:NL:RBROT:2022:3048, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2022, ROT 22/1712 en ROT 22/1713
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: Opheffing van een voorlopige voorziening. Hoewel het college bij het afgeven van instemmingsbesluiten als bedoeld in artikel 5.4 Telecommunicatiewet 2 aanbieders ongelijk heeft behandeld, hetgeen eerder aanleiding vormde voor een ordemaatregel, is de voorzieningenrechter thans van oordeel dat met betrekking tot de nu voorliggende aanvragen en instemmingsbesluiten inzake Born en omgeving geen sprake is van volledig gelijke gevallen, omdat ook thans nog de aanvraag van een van de aanvragers incompleet is. Verder overwegingen omtrent de reikwijdte van art. 5.4 Teelcommunicatiewet, het begrip medegebruik van voorzieningen en de bevoegdheid van de voorzieningenrechter.

Rechtbank Rotterdam
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: ROT 22/1712 en ROT 22/1713
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 april 2022 inzake de ambtshalve beoordeling of een voorlopige voorziening moet worden opgeheven of gewijzigd in de zaken tussen
      
    
    
    Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN), te Schiedam, verzoekster,
    gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Sittard-Geleen, verweerder,
    gemachtigden: mr. S.J. Keuls en mr. R.A.H. Vlecken.
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
      
        E-Fiber Sittard-Geleen B.V. (E-Fiber), te Zeist,
      gemachtigde: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij uitspraak van 4 april 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2508) heeft de voorzieningenrechter een ordemaatregel getroffen die ertoe strekt dat twee instemmingsbesluiten van 
      15 en 18 maart 2022 voor graafwerkzaamheden voor de aanleg van een glasvezelnetwerk door E-Fiber worden geschorst in afwachting van een zitting bij de voorzieningenrechter.
    
    
    
      Bij uitspraak van 6 april 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2578) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van E-Fiber om directe opheffing van de schorsing afgewezen.  
    
    
    
      E-Fiber heeft een zienswijze ingediend. Verweerder heeft op 19 april 2022 een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Deelgenomen hebben de gemachtigden van partijen. Voorts hebben namens DFN deelgenomen [Naam] en  . Namens verweerder waren voorts aanwezig M.C.P. Smits, J.M. Rompen en S.M.E. Wolfs. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
    
    
    
    2. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 4 april 2022 met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Awb zonder zitting een ordemaatregel getroffen en heeft daarbij aangekondigd dat een zitting zal worden ingepland teneinde ambtshalve te bezien of de ordemaatregel moet worden ingetrokken of gewijzigd. 
    
    3. Zowel E-Fiber als DFN hebben de wens om een glasvezelnetwerk uit te rollen in de (hele) gemeente Sittard-Geleen. De gemeente Sittard-Geleen heeft op 15 juli 2021 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met E-Fiber over de aanleg van een glasvelnetwerk. Het doel daarvan is om afspraken te maken over aansluiting van de potentiële klanten binnen gemeente Sittard-Geleen op het glasvezelnetwerk door E-Fiber bij een rendabele businesscase. Onder 11.7 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
    
    
      “Indien een andere aanbieder een instemmingsaanvraag bij de Gemeente indient om een glasvezelnetwerk samen aan te leggen (meeleggen) met E-Fiber, zal de Gemeente aan E-Fiber zo weinig mogelijk beperkingen opleggen, tenzij de gemeente hiertoe verplicht is/wordt, die de aanleg van het glasvezelnetwerk In overeenstemming met bijlage 3 kunnen bemoeilijken.”
    
    
    
      Bij brief van 23 juli 2021 heeft verweerder E-Fiber toestemming verleend voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gehele gemeente Sittard-Geleen. Daarbij is vermeld dat E-Fiber het grondgebied van de gemeente Sittard-Geleen daarvoor in meerdere deelgebieden in dient te delen en dat zij per deelgebied via de reguliere procedure volgens het platform Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) de aanvang van de werkzaamheden aan dient te vragen. E-Fiber heeft in het eerste kwartaal van 2022 voor het gebied Born en omstreken diverse instemmingsbesluiten aangevraagd en die veelal op de dag van de aanvraag verkregen. Verweerder heeft op 23 maart 2022 via MOOR de behandeling van de aanvraag van MIH GmbH, de aannemer van DFN, van 3 maart 2022 voor het verrichten van graafwerkzaamheden in het Hub Dassenplein (dat eveneens valt onder Born en omstreken) voor de aanleg van een glasvezelnetwerk opgeschort, omdat de aanvraag niet compleet zou zijn. MIH GmbH is daarbij verzocht om binnen drie weken de ontbrekende informatie aan te leveren.
    
    
    4. In zijn uitspraak van 4 april 2022 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat DFN een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een ordemaatregel wegens de mogelijke onomkeerbaarheid van de aan E-Fiber verleende instemmingsbesluiten. Vanwege de reële mogelijkheid dat verweerder graafrust oplegt als bedoeld in artikel 3.6 van het Handboek kabels en leidingen Sittard-Geleen 2022, is de kans namelijk aanzienlijk dat deze instemmingsbesluiten tot gevolg zullen hebben dat DFN gedurende een jaar (of zelfs langer) geen glasvezelnetwerk zal kunnen uitrollen in Born en omstreken en uitrol daarna bedrijfseconomisch weinig aantrekkelijk meer is.
    
    5. In de uitspraak van 6 april 2022 is overwogen dat de voorzieningenrechter er begrip voor heeft dat E-Fiber schade lijdt ten gevolge van de stillegging van graafwerkzaamheden of het uitstellen daarvan, maar dat de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van DFN niettemin zwaarder vindt wegen dat niet voorafgaande aan een inhoudelijke behandeling van de zaak op een zitting van de voorzieningenrechter een verdere uitrol van het glasvezelnetwerk van E-Fiber in Born en omstreken plaatsheeft. Daarbij weegt voor de voorzieningenrechter zwaar dat in deze procedure maar ook in de procedure over een eerder verzoek van DFN om een voorlopige voorziening te treffen, het beeld naar voren komt dat verweerder geen invulling geeft aan zijn plicht om samenlopende aanvragen gecoördineerd te behandelen maar daarentegen E-Fiber faciliteert en aan DFN eisen tegenwerpt die op het eerste gezicht geen grondslag in artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) vinden. Daarmee wordt DFN buiten de deur gehouden en kan E-Fiber haar glasvezelnetwerk steeds verder uitrollen. 
    
    6. In die uitspraak is voorts overwogen dat wat E-Fiber heeft aangevoerd omtrent medegebruik van het glasvezelnetwerk niet relevant is, omdat medegebruik van voorzieningen niet ziet op het actieve netwerk, en dat de kwesties die zijn opgeworpen in de zienswijze van E-Fiber zich niet lenen voor een beoordeling zonder voorafgaande zitting.
    
    7. E-Fiber heeft de volgende punten opgeworpen in haar zienswijze: 
    
       DFN is geen belanghebbende omdat een andere partij – MIH GmbH – een aanvraag heeft ingediend;
       er ligt een onherroepelijk instemmingsbesluit voor van 23 juli 2021 inzake een clusteraanvraag van E-Fiber, terwijl DFN in die kwestie geen belanghebbende is;
       niet is voldaan aan het vereiste van relativiteit, want het concurrentiebelang van DFN is niet één van de door artikel 5.4 van de Tw te beschermen belangen;
       er is geen sprake van gelijke gevallen, want E-Fiber heeft al op 23 juli 2021 instemming verkregen voor uitrol van een glasvezelnetwerk voor de hele gemeente, terwijl DFN pas op 3 maart 2022 een onvolledige aanvraag heeft ingediend;
       de instemmingsbesluiten van 15 en 18 maart 2022 zijn rechtmatig, want verweerder was gehouden die te nemen;
       E-Fiber wordt door de schorsing van haar goedkeuringsbesluiten ingrijpend en onherstelbaar in haar belangen geschaad, omdat hierdoor afspraken met (onder)aannemers niet kunnen worden nageleefd en E-Fiber contracten met haar wholesaleklanten niet kan nakomen;
       DFN heeft geen spoedeisend belang omdat zij praktisch gezien nog niet kan starten met graafwerkzaamheden en de aanleg van haar glasvezelnetwerk, wat ook blijkt uit haar instemmingsaanvraag van 3 maart 2022, want daarin wordt verzocht om te mogen gaan graven in de periode vanaf 16 mei 2022 tot 15 mei 2023. 
    
    
    8. Ter zitting heeft E-Fiber een overzicht aangeleverd met punten die ontbreken in de aanvraag van DFN van 3 maart 2022 en die wel zijn opgenomen in de aanvragen van E-Fiber. Voorts heeft E-Fiber herhaald dat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 april 2022 is gebaseerd op een onjuiste aanname met betrekking tot het punt van medegebruik van voorzieningen, want E-Fiber biedt, naar zij stelt, een passief netwerk aan, te weten darkfiber. Hierna zal de voorzieningenrecht ingaan op al deze punten en daarbij voor zover nodig tevens ingaan op de standpunten van verweerder en DFN.
    
    9. Omdat – zoals ter zitting is bevestigd van de zijde van DFN – MIH GmbH de aanvraag namens DFN heeft gedaan, is DFN belanghebbende bij de door MIH GmbH ingediende aanvraag van 3 maart 2022. In het midden kan blijven of DFN belanghebbende is bij verweerders brief van 23 juli 2021 omdat de voorzieningenrechter ernstig betwijfeld of die brief wel rechtsgevolgen heeft. In zijn uitspraak tussen partijen van 11 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1782) heeft de voorzieningenrechter immers overwogen dat uit de brief van 23 juli 2021 volgt dat E-Fiber op basis van die brief niet naar keuze in deelgebieden van de gemeente Sittard-Geleen kan starten met graafwerkzaamheden, maar dat zij per deelgebied via het platform MOOR de aanvang van de werkzaamheden aan zal moeten vragen, zoals is gebeurd voor de Putstraat. Pas nadat instemming is verleend voor een deelgebied, kan worden begonnen met de graafwerkzaamheden. Eerst dan is er instemming verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw. Dat met die brief en de daaraan voorafgaande samenwerkingsovereenkomst van 21 juli 2021 de intentie duidelijk is dat verweerder voornemens is om steeds voor deelgebieden binnen de gemeente aan E-Fiber af te zullen geven, maakt dit niet anders.
    
    
      10.1.
      Het betoog van E-Fiber dat de belangen van DFN geen rol kunnen spelen bij het verlenen van instemming aan E-Fiber of bij de daar aan te verbinden voorwaarden volgt de voorzieningenrechter niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      10.2.
      Uit het slotgedeelte van het tweede lid, van artikel 5.4 volgt dat verweerder om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel de ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften kan opnemen. Uit het derde lid volgt dat de voorschriften slechts betrekking kunnen hebben op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (b) het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit; (c) de wijze van uitvoering van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.
      
    
    
      10.3.
      Het beroep dat E-Fiber doet op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2015:3435), die overigens niet bevoegd is in deze kwesties, slaagt niet, omdat die zaak waarin de gestelde overlast van een eigenaar voorlag met betrekking tot de verplaatsing van een schakelkast niet vergelijkbaar is met de voorliggende kwestie. In de tevens door E-Fiber ingeroepen uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:9443) lag de kwestie voor dat instemming was verleend aan concurrerende aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, terwijl de aanbieders die in datzelfde gebied reeds een glasvezelnet hadden aangelegd en in gebruik genomen daartegen bezwaar hadden gemaakt. Zij konden zich er inderdaad niet met succes op beroepen dat omwonenden hinder zouden ondervinden van de instemming, omdat de publieke taakbehartiging met betrekking tot het tegengaan van overlast van omwonenden niet in het leven is geroepen mede met het oog op de belangen van aanbieders (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 6). In diezelfde uitspraak overwoog de voorzieningenrechter echter ook dat waar het gaat om het stellen van voorschriften met het oog op: (a) de plaats van de werkzaamheden; (d) het bevorderen van medegebruik van voorzieningen; en (e) het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken, die zijn opgenomen in artikel 5.4, derde lid, van de Tw, niet kan worden gezegd dat die kennelijk niet mede strekken ter bescherming van de belangen van aanbieders die voornemens zijn op dezelfde plaats ondergrondse kabels te leggen of die daar reeds kabels hebben gelegd. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat dit voor het hiervoor liggende geval ook geldt voor onderdeel (b), want concurrerende aanbieders hebben er belang bij dat graafrust niet aan hen wordt tegengeworpen. Met name de onderdelen (b) en (e) lijken in het voorliggende geval relevant. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen van zijn uitspraak van 1 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8582) waarin is overwogen dat de coördinerende rol die het college op grond van artikel 5.4 van de Tw heeft bij werkzaamheden die verschillende aanbieders willen uitvoeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg van glasvezelkabels niet mag leiden tot ongelijke behandeling van die aanbieders, zonder dat daarvoor een redelijke grondslag is. 
      
    
    
      10.4.
      In dit verband wijst de voorzieningenrechter in navolging van DFN op het op 2 maart 2022 ingevoerde artikel 1.4, tweede lid, van de Tw waaruit volgt dat verweerder bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden zo veel mogelijk rekening houdt met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 38, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972 (de Telecomcode), en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan het bestuursorgaan opgedragen taken of verleende bevoegdheden. Voorts wijst zij terecht op artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Telecomcode waaruit volgt dat verweerder de bevordering dient na te streven van de mededinging bij het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, met inbegrip van efficiënte concurrentie op basis van infrastructuur, en bij het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten en bijbehorende diensten. Verder volgt uit artikel 43, eerste lid, van de Telecomcode dat wanneer verweerder een aanvraag behandelt voor het verlenen van rechten aan een aanbieder hij de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan die rechten.
      
    
    
      10.5.
      De voorzieningenrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat wanneer graafrust zou worden ingeroepen, feitelijk sprake is van een schaarse vergunning. Verweerder heeft bij brief van 8 september 2021 aan DFN gecommuniceerd: 
      
      
        “Wij geven u op voorhand al mee dat wij gebruik zullen maken van, ook door de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat en Autoriteit Consument & Markt aangedragen mogelijkheid van graafrust.” 
      
      
      
        Ter zitting heeft verweerder benadrukt dat alle mogelijkheden open liggen en dat ook van het opleggen van graafrust kan worden afgezien. Omdat verweerder vooraf, bijvoorbeeld door middel van beleidsregels, geen duidelijkheid biedt over het toepassen van graafrust en de duur daarvan, dient bij de beoordeling van min of meer gelijktijdige aanvragen er van uit te worden gegaan dat graafrust wordt opgelegd en moeten beide aanvragen dus op transparante en non-discriminatoire wijze worden behandeld. Zou dat immers niet gebeuren en er wordt vervolgens alsnog graafrust opgelegd aan een van beide aanbieders, dan is achteraf toch sprake van een schaars recht dat dan niet op de juiste wijze is verleend. Dat sprake is van een gebonden bevoegdheid inzake het verlenen van instemming, geldt niet voor de voorwaarden die verweerder daaraan kan verbinden, zodat in dat verband ruimte is voor enige belangenafweging. Dat artikel 5.4 van de Tw niet is geschreven met het oog op marktregulering maakt gelet op het voorgaande niet dat geen eisen kunnen worden gesteld aan de coördinerende rol van verweerder, waar het gaat om de belangen van andere aanbieders dan de aanbieder die om instemming heeft verzocht. Dit betekent ook dat – anders dan E-Fiber stelt – de rechtmatigheid van de aan haar verleende instemmingsbesluiten niet kan worden beoordeeld, zonder daarbij de aanvraag van een andere aanbieder te betrekken.
      
      
    
    
      11.1.
      Ten aanzien van het betoog van E-Fiber ter zitting dat de mogelijkheid van medegebruik van het glasvezelnetwerk van E-Fiber wel relevant is in het kader van deze procedure, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      
    
    
      11.2.
      E-Fiber wijst er op zich terecht op dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 21 oktober 2020 heeft verwezen naar een oudere tekst van artikel 12 van de Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) Met Richtlijn 2009/140/EG is in eind 2009 inderdaad artikel 12 van de kaderrichtlijn gewijzigd. De tekst van die bepaling luidde: 
      
      
        “Artikel 12
        
          Collocatie en gedeeld gebruik van netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten voor aanbieders van elektronische communicatienetwerken
        
        1. Wanneer een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moeten de nationale regelgevingsinstanties met volledige inachtneming van het evenredigheidsbeginsel het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom, met inbegrip van gebouwen, toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, masten, antennes, torens en andere ondersteuningsgebouwen, kabelgoten, leidingen, mangaten, straatkasten, verplicht kunnen stellen.
        2. De lidstaten kunnen houders van de in lid 1 bedoelde rechten het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken ten einde het milieu, de volksgezondheid en de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige of planologische redenen, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunt naar voren te brengen. Dergelijke regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling bevatten voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom.
        3. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale autoriteiten ook de bevoegdheid hebben om na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunt naar voren te brengen, verplichtingen op te leggen voor het gedeeld gebruik van bekabeling in gebouwen of tot aan het eerste punt van samenkomst of distributie indien dit zich buiten het gebouw bevindt, aan de houders van de in lid 1 bedoelde rechten en/of aan de eigenaar van de bekabeling, indien dit wordt gerechtvaardigd omwille van het feit dat duplicatie van dergelijke infrastructuur economisch inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar zou zijn. Dergelijke regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom bevatten, waar nodig aangepast aan de risico’s.
        4. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde nationale autoriteiten van ondernemingen, indien daartoe verzocht door de bevoegde autoriteiten, kunnen verlangen de nodige informatie verstrekken, zodat deze autoriteiten, samen met de nationale regelgevende instanties, een gedetailleerd overzicht kunnen opstellen van de aard, de beschikbaarheid en de geografische locatie van de in lid 1 bedoelde faciliteiten en dit aan de belanghebbende partijen ter beschikking kunnen stellen.
        5. Maatregelen die door een nationale regelgevende instantie zijn genomen in overeenstemming met dit artikel moeten objectief, transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn. In voorkomend geval worden deze maatregelen in overleg met plaatselijke instanties uitgevoerd.”
      
      
    
    
      11.3.
      Daarmee is echter niet gegeven dat dark fiber wel valt onder medegebruik als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw. De genoemde wijziging van de kaderrichtlijn in 2009 heeft niet geleid tot aanpassing van artikel 5.4 van de Tw of anderszins van hoofdstuk 5 van de Tw. Onder punt 12.6 van zijn uitspraak van 21 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter na een weergave van relevante parlementaire stukken (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 53 en Kamerstukken II 2016/17, 34 739, nr. 3, blz. 10) geoordeeld dat onder medegebruik van voorzieningen als bedoeld in de hoofdstukken 5 en 5a van de Tw niet moet worden begrepen het gebruikmaken van de kabeldraad of glasvezel zelf. Het gaat daarom bij medegebruik van voorzieningen als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw slechts om de inactieve delen, dus de buis die om het glasvezel zit. Gelet op dit oordeel dat nadien ook door de rechtbank is onderschreven (ECLI:NL:RBROT:2021:4237, punt 25), begrijpt de voorzieningenrechter niet de stelling van E-Fiber dat medegebruik kan zien op haar dark fiber, omdat het volgens haar zou gaan om “passieve glasvezels”. 
      
    
    
      11.4.
      De implementatie van de Telecomcode heeft niet geleid tot aanpassing van hoofdstuk 5 van de Tw. Wel is op 2 maart 2022 een nieuw hoofdstuk 5b, genaamd Colocatie en gedeeld gebruik, in de Tw opgenomen. In artikel 5b.1 van de Tw is bepaald:
      
      
        “Met het oog op de bescherming van het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid of vanwege stedenbouwkundige of planologische doelstellingen kan het bestuursorgaan dat het aangaat van een gemeente, provincie, waterschap of de Staat in specifieke gebieden aan aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of bijbehorende faciliteiten colocatie of gedeeld gebruik van netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten en gedeeld gebruik van eigendom opleggen, indien de aanleg van die netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten of eigendom is geschied onder toepassing van de gedoogplicht, bedoeld in hoofdstuk 5, het medegebruik van fysieke infrastructuur, bedoeld in hoofdstuk 5a, of het medegebruik van publieke infrastructuur, bedoeld in hoofdstuk 5c.”
      
      
    
    
      11.5.
      In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt (Kamerstukken II 2020/21, 35 865, nr. 6, blz. 10):
      
      
        “Artikel 44 van de Telecomcode kan ook betrekking hebben op de aanleg van glasvezelnetwerken, althans bepaalde elementen daarvan. Artikel 44 heeft dezelfde reikwijdte als de voorloper uit het oude Europese telecomkader, artikel 12, eerste en tweede lid, van de Kaderrichtlijn (2002/21/EG) dat ziet op gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke colocatie). Zowel artikel 12 van de Kaderrichtlijn als artikel 44 van de Telecomcode omvat dus fysieke infrastructuur en passieve en actieve netwerkelementen waarvoor de bevoegde instantie gedeeld gebruik kan opleggen, om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om bij te dragen tot stedenbouwkundige of planologische doelstellingen. De regie over ondergrondse ordening en het beheer van ondergrondse ruimte is reeds geregeld in het artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet.”
      
      
    
    
      11.6.
      De voorzieningenrechter maakt hieruit op dat het sinds invoering van artikel 5b.1 van de Tw mogelijk is dat gemeentebesturen bij het nemen van gedoogbesluiten gedeeld gebruik kunnen opleggen van bepaalde elementen van glasvezelnetwerken om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om bij te dragen tot stedenbouwkundige of planologische doelstellingen. Een dergelijke beslissing, die gelet op artikel 5.2.b. dient te worden voorbereid met de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb, ligt niet voor, zodat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om daarop vooruit te lopen.
      
    
    
      12.1.
      Met betrekking tot het betoog van E-Fiber dat geen sprake is van gelijke gevallen komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. 
      
    
    
      12.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat DFN een aantal feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aannemelijk maken dat verweerder de voorkeur geeft aan de uitrol van een glasvezelnetwerk door E-Fiber boven dat van andere aanbieders en dat hij E-Fiber en DFN ongelijk heeft behandeld. De voorzieningenrechter betrekt hierbij de omstandigheid dat verweerder met E-Fiber medio 2021 een samenwerkingsovereenkomst voor de uitrol van een glasvezelnetwerk is aangegaan, terwijl aan het verzoek van DFN om een dergelijke overeenkomst te sluiten geen gevolg is gegeven in 2021 en evenmin nadien. In de hiervoor genoemde brief van verweerder aan DFN van 8 september 2021 is vermeld: 
      
      
        “In uw brief vraagt u om de aanvraag voor het instemmingsbesluit al te behandelen onder de condities van en vooruitlopend op een nog op te stellen samenwerkingsovereenkomst. Wij hechten er echter grote waarde aan om zaken in de juiste volgorde uit te voeren. Om die reden overleggen wij ook reeds geruime tijd met Delta Fiber over de voorwaarden. (…) Zolang er geen samenwerkingsovereenkomst is, kunnen wij dan ook niet in die gedachte een aanvraag beoordelen.” 
      
      
      
        Gelet hierop is het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst door verweerder gehanteerd als voorwaarde om een aanvraag om instemming te beoordelen. Zoals verweerder ter zitting heeft erkend, is dat een gang van zaken die niet in overeenstemming met artikel 5.4 van de Tw. Inmiddels hanteert verweerder die voorwaarde niet meer, maar feitelijk is DFN hierdoor wel enige tijd op onrechtmatige wijze ‘in de wacht gezet’. Het hiervoor onder 11.7 van de overeenkomst geciteerde deel wekt verder de indruk dat verweerder er zoveel mogelijk aan zal doen om E-Fiber te begunstigen indien een andere aanbieder een instemmingsverzoek indient voor hetzelfde gebied waarin E-Fiber haar glasvezelnetwerk uitrolt. Verder heeft DFN er ter zitting – onweersproken – op gewezen dat verweerder in verzuim is tijdig een instemmingsbesluit af te geven voor een complete aanvraag voor de omgeving Buchten Holten. Tevens is opvallend dat aanvragen van E-Fiber vaak dezelfde dag nog worden goedgekeurd ook al wordt door E-Fiber de termijn van acht weken tussen aanvraag en de start van de graafwerkzaamheden als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Algemene verordening ondergrondse infrastructuren Sittard-Geleen 2022 (de Verordening) niet in acht genomen. Verder is het de voorzieningenrechter opgevallen dat verweerder op de aanvraag van DFN van 3 maart 2022 pas heeft gereageerd op 20 maart 2022 met de mededeling dat die niet compleet is en de beslissing daarom wordt opgeschort. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder met deze handelwijze minstgenomen de indruk gecreëerd dat hij E-Fiber en DFN op ongelijke wijze behandelt. De stelling van de zijde van verweerder ter zitting dat zijn handelwijze is ingegeven met het oog op het publieke belang van de uitrol van een goed functionerend glasvezelnetwerk in de gemeente, waarbij zo min mogelijk overlast ontstaat en de kwaliteit van de herbestrating is gewaarborgd, vormt geen rechtvaardiging voor een dergelijke ongelijke behandeling. 
      
      
    
    
      12.3.
      Voorts kan de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat ook E-Fiber hierin een sturende rol heeft. Uit de door verweerder ingebrachte concept-verslaglegging van een coördinatieoverleg tussen verweerder en beide andere partijen op 31 maart 2022 volgt dat E-Fiber niet wil dat DFN haar glasvezelnetwerk uitrolt door gebruik te maken van dezelfde sleuven als E-Fiber en claimt E-Fiber op voorhand een graafrust van 12 maanden nadat haar werkzaamheden zijn beëindigd. Verder is daarin vermeld: 
      
      
        “E-fiber is van mening dat Deltafiber gezien de reeds lang vaststaande aanleg door E-Fiber in de hele gemeente ook niet meteen in een ander gebied binnen de gemeente mag graven. Mocht Deltafiber in zo’n gebied toch kunnen gaan graven dan zal E-fiber alle middelen aanwenden om dat te voorkomen.”
      
      
    
    
      12.4.
      E-Fiber en verweerder hebben er verder op gewezen dat er niettemin bij de nu voorliggende aanvragen en instemmingsbesluiten geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de aanvraag van DFN incompleet is en dat dit in ieder geval bij de belangenafweging een rol dient te spelen. De voorzieningenrechter komt thans tot de volgende beoordeling. 
      
    
    
      12.5.
      Uit artikel 5.4 van de Tw, vierde lid, van de Tw volgt dat de gemeenteraad met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vast die in ieder geval betrekking hebben op: 
      a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
      b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan;
      c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming;
      d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;
      e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken;
      f. de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.
      
    
    
      12.6.
      Uit artikel 3 van de Verordening volgt dat verweerder bevoegd is nadere regels te stellen. In artikel 3.2, eerste lid, aanhef en onder g, van het door verweerder vastgestelde Handboek kabels en leidingen Sittard-Geleen 2022 (het Handboek) is bepaald dat bij een aanvraag voor een vergunning, instemmingsbesluit of bevestiging een uitvoeringsplan dient te worden verstrekt. Volgens het Handboek moet daarin zijn opgenomen:
      
         een opgave van het gewenste tracé (digitaal) inclusief beoogde kadastrale plaatsbepaling;
         een opgave van de objecten die ten tijde van de werkzaamheden worden geplaatst, van permanente als tijdelijke aard, evenals van de situering daarvan; 
         een opgave of er een riool, niet-zijnde een huisaansluiting, wordt gekruist middels een persing of (gestuurde) boring; 
         de, ten behoeve van het werk, te nemen verkeersmaatregelen; 
         de te nemen maatregelen in verband met bereikbaarheid van panden en bedrijven; 
         de informatievoorziening naar en afstemming met betrokken partijen zoals bewoners, bedrijven, hulpdiensten en openbaar vervoerbedrijven; 
         faseringen van de werkzaamheden; 
         het voorgenomen tijdstip van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden.
      
      
      
    
    
      12.7.
      
        In het bericht op MOOR van 23 maart 2022 aan MIH GmbH is vermeld dat de aangeleverde informatie in de aanvraag van 3 maart 2022 niet compleet is. Daarom wordt de behandeling, middels de term afgekeurd, op en verzoekt verweerder de aanvrager om binnen
        drie weken de ontbrekende informatie aan te leveren. Daarbij is het volgende vermeld: 
      
      
      
        “In deze aanvraag ontbreekt
        onderstaande informatie: Duidelijk
        leesbare ontwerptekening
        Ontwerptekening DP’s
        Documenten t.b.v. communicatie
        /bewonersbrieven Planning/
        detailplanning DP’s
        Verkeersmaatregelen 96B + extra
        verkeersmaatregelen afstemwegen.
        Daarnaast wijzen wij u erop dat
        POP-stations separaat aangevraagd
        dienen te worden in Moor. Daarbij
        dient onderstaande informatie
        toegevoegd te worden:
        Ontwerptekeningen POP-station,
        ook van de ondergrond
        Tekeningen ruimtelijke inpassing
        POP-station in de directe omgeving
        (incl. eventuele afspraken met
        gemeente over onderhoud)
        Planning Verkeersmaatregelen
        Beschermingsmaatregelen
        omgeving Hijsplan + vergunning
        gebruik openbare ruimte/
        gemeentegrond (zie website Sittard-
        Geleen). Documenten m.b.t.
        communicatie en bewonersbrieven”
      
      
    
    
      12.8.
      De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verweerder dat de aanvraag van DFN niet compleet is omdat onder meer de te nemen verkeersmaatregelen ontbreken en documenten met betrekking tot communicatie en bewonersbrieven. DFN heeft dat ter zitting ook erkend. De stelling van DFN dat het Handboek eisen stelt die niet herleidbaar zijn tot de wet volgt de voorzieningenrechter niet. Het vierde lid van artikel 5.4 van de Tw bevat gelet op de woorden ‘in ieder geval’ geen uitputtende opsomming, terwijl het in de verordening opnemen van deze informatievoorziening wel expliciet als mogelijkheid is vermeld in de wetsgeschiedenis  (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 54), terwijl de voorzieningenrechter het in dit verband voorts niet onredelijk acht dat van de aanvrager wordt verlangd dat hij aangeeft welke verkeersmaatregelen naar verwachting zullen moeten worden genomen in verband met de graafwerkzaamheden. Omdat DFN – anders dan E-Fiber – een onvolledige aanvraag heeft gedaan, terwijl het – gelet op het door E-Fiber ter zitting overgelegde schema –aannemelijk is dat verweerder aan E-Fiber dezelfde eisen heeft gesteld, terwijl die eisen zijn gebaseerd op het Handboek – een kenbare bron –, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van (volledig) gelijke gevallen inderdaad geen sprake is. Wat DFN ter zitting heeft aangevoerd omtrent het ontbreken van de noodzaak om afzonderlijke informatie te verstrekken omtrent de POP-stations maakt dit niet anders.
      
      13. Bij de vraag welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden, neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 1 november 2013 geoordeeld dat in het kader van de coördinerende taak die het college op grond van artikel 5.4 van de Tw heeft, de datum van de aanvraag of de compleetheid daarvan geen criterium vormt, maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat verweerder gehouden is om ingeval een onvolledige aanvraag is gedaan steeds te wachten met verlenen van instemming aan een andere aanvrager die in dezelfde periode wel een complete aanvraag heeft gedaan. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat anders dan in die eerdere zaak geen besluit voorligt waaruit volgt dat één van de twee aanvragers een jaar moet wachten met de werkzaamheden vanwege graafrust. Verweerder heeft uiteengezet dat hij bij de toepassing van artikel 3.6. van het Handboek hooguit een termijn van twee à drie maanden zal hanteren voor graafrust en dus niet een jaar. Voorts betrekt de voorzieningenrechter in zijn belangenafweging dat ter zitting is komen vast te staan dat de aanvraag van DFN weliswaar is aangevuld, maar nog steeds niet volledig is.
      
      14. Gelet hierop en op de omstandigheden dat naar verwachting de schade voor E-Fiber groot zal zijn indien de ordemaatregel niet wordt opgeheven, terwijl DFN vanwege de incomplete aanvraag vooralsnog zelf niet zal kunnen gaan graven, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de ordemaatregel op te heffen. Dit betekent dat de schorsing van de instemmingsbesluiten van 15 en 18 maart 2022 per direct wordt opgeheven.
      
      15. DFN heeft de voorzieningenrechter verzocht om inzake een derde instemmingsbesluit van 3 maart 2022, dat mede voorlag in haar verzoeken om voorlopige voorziening, alsnog een alternatieve voorziening te treffen. Omdat met betrekking tot dit besluit de graafwerkzaamheden al waren afgerond ten tijde van de uitspraak van 4 april 2022 was het niet zinvol de ordemaatregel daartoe mede uit te strekken. Om die reden heeft DFN de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat aan DFN, als zij voor datzelfde gebied verzoekt om een instemmingsbesluit, geen graafrust mag worden tegengeworpen. De voorzieningenrechter is niet bevoegd hierover te oordelen. Niet alleen ontbreekt materiële connexiteit met de voorliggende verzoeken die zien op drie aan E-Fiber verleende instemmingsbesluiten, maar voorts kan de voorzieningenrechter zich niet uitspreken over een nog te nemen besluit op een toekomstige aanvraag van DFN. In feite komt dit aanvullende verzoek neer op een verklaring van recht en daartoe is alleen de burgerlijke rechter bevoegd (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:3328 en ECLI:NL:RBROT:2021:3733). Indien verweerder naar aanleiding van een aanvraag van DFN graafrust opneemt in de voorwaarden voor instemming staat tegen een dergelijk besluit bezwaar en beroep open. 
      
      16. Omdat de voorzieningenrechter beslist tot opheffing van de ordemaatregel ziet hij geen aanleiding te bepalen dat verweerder de door DFN betaalde griffiekosten dient te vergoeden en ziet hij evenmin aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        heft de eerdere getroffen voorlopige voorziening ten aanzien van de instemmingsbesluiten van 15 en 18 maart 2022 op;
      
      
        verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het verzoek van DFN om te bepalen dat verweerder aan DFN geen graafrust tegen zal mogen werpen.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van 
      mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 22 april 2022.
    
    
    
    
    
      
        De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier	voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.