ECLI:NL:GHAMS:2022:1305, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 23-001703-19
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: artikel 343 (oud) Sr. Criterium 'ter berdieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers'. Vrijspraak.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-001703-19 
    datum uitspraak: 29 maart 2022 
  
  
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
  
  
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-993685-18 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970, 
    adres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft (beperkt) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegd dat:
    
    
    
      2.
      
        Primair
        
        [BV 1] B.V. op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 november 2012 tot en met 14 december 2012 te Velddriel en/of Giessen en/of Eindhoven en/of Breda en/of Wijk en Aalburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, 
    
    
    
      als bestuurder van de rechtspersoon [BV 2] B.V. (voorheen handelend onder de naam [BV 3] B.V.), welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard, 
    
    
    
      (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van voornoemde rechtspersoon,
    
    
    
       (telkens) lasten heeft verdicht en/of één of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, aan de boedel van die rechtspersoon, [BV 2] B.V., heeft onttrokken, 
    
    
    
      immers heeft [BV 1] B.V. en/of (één of meer van) haar medeverdachte(n), toen aldaar - zakelijk weergegeven - (telkens): 
    
    
    
      van de door [BV 2] B.V. aangehouden bankrekening bij de SNS Bank, genummerd [rekeningnummer 1], één of meer geldbedrag(en) overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar de (bank)rekening(en) op naam van [BV 1] B.V. en/of [CV] C.V., althans naar (een) andere (bank)rekening(en), door:
      -een bedrag van circa 32.500 euro en/of 2.750 euro, althans één of meer geldbedrag(en), op 4 december 2012 en/of 10 december 2012 over te maken naar rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [CV] C.V. (DOC-012, DOC-013) en/of 
      -een bedrag van circa 21.000 euro en/of 500 euro en/of 1.000 euro, althans één of meer geldbedrag(en), op 27 november 2012 en/of 3 december 2012 en/of 4 december 2012 over te maken naar rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [BV 1] B.V. (DOC-012) en/of 
      -een bedrag van circa 7.500 euro en/of 6.750 euro en/of 4.522,06 euro, althans één of meer geldbedrag(en), op 7 december 2012 en/of 14 december 2012 over te maken naar rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [CV] C.V. (DOC-012, DOC-013) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      een bedrag van circa 20.415 euro, althans enig geldbedrag, dat [BV 2] B.V. op 22 december 2011 voor [CV] C.V. aan de Belastingdienst heeft betaald, op 7 december 2012 verrekend met de niet-bestaande door [CV] C.V. aan [BV 2] B.V. verstrekte geldlening [nummer 1] (DOC-014, pagina 37),
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      een bedrag van circa 38.822,74 euro en/of 3.514,40 euro, althans enig geldbedrag, aan activa en voorraad van [BV 2] B.V. op 5 december 2012 en/of 6 december 2012 verrekend met de niet-bestaande door [CV] C.V. aan [BV 2] B.V. verstrekte geldlening [nummer 2] (DOC-029, DOC-028), 
    
    
    
      zonder dat daar een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording voor bestond/tegenover stond en aldus buiten de boedel gebracht en/of doen brengen en/of buiten het bereik en beheer van de curator gesteld en gehouden, 
    
    
    
      tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
    
    
    
      
        Subsidiair
      
      
        [BV 1] B.V. op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 november 2012 tot en met 14 december 2012 te Velddriel en/of Giessen en/of Eindhoven en/of Breda en/of Wijk en Aalburg, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging net een ander of anderen, althans alleen,
    
    
    
      als bestuurder van de rechtspersoon [BV 2] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank ‘s Hertogenbosch op 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van voornoemde rechtspersoon,
      (telkens) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, zichzelf als schuldeiser en/of de schuldeiser [CV] C.V. heeft bevoordeeld,
    
    
    
      immers heeft [BV 1] B.V. en/of een of meer mededader(s) , toen aldaar — zakelijk weergegeven — (telkens):
    
    
    
      van de door [BV 2] BV aangehouden bankrekening bij de SNS Bank, met nummer [rekeningnummer 1] een of meer geldbedragen overgeboekt, althans doen of laten overboeken naar de (bank) rekening(en) op naam van haar, verdachte en/of [CV] CV, althans naar (een) andere bankrekening door:
    
    
    - een bedrag van € 32.500,-- en/of € 2.750,--, in elk geval één of meer geldbedragen op 4 december 2012 en/of op 10 december 2012 over te maken naar rek.nr [rekeningnummer 2] ten name van [CV] C.V. en/of
    - een bedrag van € 21.000,-- en/of € 500,-- en/of € 1.000,--, in elk geval één of meer geldbedragen op 27 november 2012 en/of 3 december 2012 en/of 4 december 2012 over te maken naar rek.nr [rekeningnummer 3] ten name van haar, verdachte en/of
    - een bedrag van € 7.500,-- en/of € 6.750,-- en/of € 4.522,06, in elk geval één of meer geldbedragen op 7 december 2012 en/of 14 december 2012 over te maken naar rek.nr [rekeningnummer 2] ten name van [CV] C.V.
    
    
      en/of
    
    
    
      een bedrag van € 20.415,--, in elk geval een bedrag, dat [BV 2] B.V. op 22 december 2011 voor [CV] C.V. aan de Belastingdienst heeft betaald, op 7 december 2012 heeft verrekend met de niet bestaande, zogenaamd door [CV] C.V. aan [BV 2] B.V. verstrekte geldlening [nummer 1]
    
    
    
      en/of
    
    
    
      een bedrag van €38.822,74 en/of € 3.514,40, in elk geval een bedrag, als waarde van de activa en voorraad van [BV 2] B.V. op 45 december 2012 en/of 6 december 2012 verrekend met de niet bestaande, zogenaamd door [CV] C.V. aan [BV 2] B.V. verstrekte geldlening [nummer 2],
    
    
    
      terwijl hij, verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven tot, dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan deze bovenomschreven gedraging(en).
    
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, reeds omdat het hof over een gedeeltelijk andere tenlastelegging oordeelt dan de rechtbank.
    
    
    
    
    
  
  
    Vordering van het openbaar ministerie
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 2 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 200 uur subsidiair 100 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar.
    
    
    
  
  
    Feit 2 primair en subsidiair – art. 343 onder 1  en 3 Sr (oud)
    
    
      
        Standpunt van het OM
      
      De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het onder 2 primair ten laste gelegde feit (onttrekking) kan worden bewezen verklaard. Daartoe is in de kern aangevoerd dat uit het bij de verdachte aangetroffen ‘plan’ (D-068) kan worden afgeleid dat het de bedoeling was van de verdachte om [BV 2] B.V. (hierna: [BV 2]) failliet te laten gaan. De administratief geboekte leningen [nummer 2], 2012020 en [nummer 1] van [BV 1] B.V. en [CV] C.V. aan [BV 2] zijn enkel bedoeld als dekmantel om in de aanloop naar dat faillissement gelden aan [BV 2] te onttrekken en geen reële leningen. 
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Nu de rechtbank heeft vrijgesproken van feit 1 (valse leningsovereenkomsten) en dat onderdeel inmiddels onherroepelijk vaststaat kan niet worden bewezen dat sprake is van onttrekkingen op het moment dat de leningen worden terugbetaald (feit 2 primair). 
      Ten aanzien van feit 2 subsidiair is aangevoerd dat uit ‘het plan’ geen opzet op het faillissement kan worden afgeleid. Verder blijkt uit het dossier ook niet op andere wijze dat een faillissement op het moment van de betalingen ‘niet kon worden voorkomen’. Het FIOD-onderzoek heeft zich daar ook niet op gericht.
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
    
    
    
      Onder feit 2 is aan de verdachte (het feitelijk leidinggeven aan) het verdichten van lasten, het onttrekken van goederen aan de (failliete) boedel, dan wel het in het zicht van faillissement bevoordelen van bepaalde schuldeisers ten laste gelegd, zoals strafbaar gesteld in het ten tijde van het tenlastegelegde geldende artikel 343 onder 1 en 3 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De voornoemde bepaling luidde toen – voor zover thans relevant – als volgt:
    
    
    
      Artikel 343 (oud) Sr
      De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
      1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;
      (…);
      3 ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.
    
    
    
      Voor een veroordeling ter zake van deze vormen van faillissementsfraude is vereist dat de bestuurder van de faillerende rechtspersoon heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’, zodat dient te worden vastgesteld dat de bestuurder minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen de schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (en dus dat de rechtspersoon failliet zou worden verklaard) en dat zijn handelen het gevolg van benadeling van de schuldeisers had, althans kon hebben. Immers moet zijn gehandeld met de strekking om de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Voorts valt het bevoordelen van bepaalde schuldeisers (ten nadele van andere schuldeisers) eerst onder het bereik van de voornoemde bepaling, indien die bevoordeling plaatsvindt op een moment waarop de bestuurder zeker wist dat het faillissement – afgezien van onverwachte omstandigheden – onvermijdelijk was.
    
    
    
      Uit het plan ‘Plan 2012/2013 [BV 3] [CV]’ leidt de advocaat-generaal het vooropgezette plan van de verdachte af om [BV 2] B.V. (hierna: [BV 2]) eerst leeg te trekken en vervolgens failliet te laten gaan. Ander bewijs voor een naderend faillissement heeft het openbaar ministerie niet aangevoerd en heeft het hof ook niet in het dossier aangetroffen. Het onderzoek was daar ook niet op gericht. 
    
    
    
      Het plan (D-068) vermeldt onder meer het volgende:
    
    
    
      
        
          [BV 3] – opheffen [BV 3], schuldeisers Belastingdienst en [CV] CV. Deze dealen. 
      
      ….
      
        Acties: 
      
      
        ….
      
      
        DL:31 juli 
      
      
        
          [BV 3] 	-  Betalen BTW 2011 door [BV 3]
      
      
                                    - BTW Achterstand 2012 bijtrekken door [BV 3]
      
      
        ….
      
      
        DL: 31 oktober   - betalingsonmacht melden [BV 3] 
      
      
        ….
      
      
        DL: 30 november 
      
      
        
          [BV 3]	 - Dealen met Belastingdienst
      
      
                                      - Betalen Belastingdienst  
      
      
        …..
      
      
        DL: 31 december 
      
      - [BV 3]   - opheffen [BV 3]
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het aangetroffen plan onvoldoende bewijs oplevert van (voorwaardelijk) opzet op het faillissement van [BV 3] en in het verlengde daarvan, op het benadelen van schuldeisers. In het plan wordt gesproken over het ‘betalen’ van de Belastingdienst, het ‘dealen’ met de Belastingdienst en het ‘opheffen’ van de vennootschap. Nergens in het plan wordt gesproken over een faillissement. Dat met de term ‘opheffen’ niet wordt gedoeld op faillissement, leidt het hof onder meer af uit een in het dossier opgenomen intern bericht van de Belastingdienst waarin over contact met de verdachte is vastgelegd dat die laatste had aangegeven voornemens te zijn de B.V. (het hof begrijpt: [BV 2]) te laten liquideren en dat hij graag in gesprek zou willen over de openstaande aanslagen (p. 434 dossier). In dat licht, en in het licht van de overige notities in het ‘Plan’, is aannemelijk dat de verdachte tot een akkoord wenste te komen met de Belastingdienst en dat met ‘opheffen’ werd gedoeld op ‘liquideren’. In die context kan ook het ‘betalingsonmacht melden’ worden begrepen. Immers bestaat voor een bestuurder van een B.V. de wettelijke verplichting te melden dat de vennootschap niet tijdig kan zorgdragen voor de voldoening van een aantal belastingen en premies, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor het verschuldigde. Met het melden voldeed de verdachte aan die wettelijke verplichting, zonder dat daaruit voortvloeit dat hij voornemens was [BV 2] failliet te laten gaan. 
      Nu het dossier ook geen bewijs bevat dat een faillissement ten tijde van de ten laste gelegde betalingen ‘niet meer kon worden voorkomen’ in de zin van artikel 343 onder 3 (oud) Sr, zal het hof de verdachte integraal vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde. 
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg en mr. B.A.A. Postma, in tegenwoordigheid van mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 maart 2022.
    
    
    
      Mr. B.A.A. Postma en mr. S. Bonset zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. 
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]