ECLI:NL:CBB:2022:123, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-03-2022, 20/363
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Intrekking subsidieverlening na indiening wijzigingsverzoek; Regeling nationale EZ-subsidies, titel 4.6 'Versnelde klimaatinvesteringen in de industrie'; intermediair geen belanghebbende; artikel 4:48 Awb: onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt die tot een andere beschikking zouden hebben geleid; artikel 22 Kaderbesluit nationale EZ-subsidies; artikel 56 Verordening 651/2014 (Algemene groepsvrijstellingsverordening); geen marktprijs; specifieke infrastructuur

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/363 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante 1
    
      
        Leidingbedrijf Heusden B.V., te Uden, appellante 2
      (gezamenlijk: appellanten)
      (gemachtigde: mr. N. Geraedts),
    
    
    
      en
    
    
    de minister voor Klimaat en Energie, verweerder 
    (gemachtigde: mr. S.F. Somer).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 18 december 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante 2 een subsidie verleend voor een bedrag van € 510.519,-. De subsidie is verleend voor het project ‘Aanleg van een open lokaal infrastructuurnetwerk ten behoeve van de levering van warmte door Leidingbedrijf Heusden B.V.’.
    
    
    
      Bij besluit van 5 maart 2020 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante 2 tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 juli 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het verzoek van appellante 2 afgewezen om het primaire besluit 1 te wijzigen. Ook heeft verweerder de subsidieverlening ingetrokken en het toegekende voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Het College heeft het primaire besluit 2 aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen het beroep van rechtswege is gericht. Op verzoek van appellanten heeft het College vervolgens het beroep tegen het primaire besluit 2 naar verweerder verwezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 27 november 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante 2 tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellanten hebben nadere gronden ingediend, gericht tegen het bestreden besluit 2.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellanten hebben een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2022. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de kant van appellanten zijn ook verschenen [naam 2] , werkzaam bij appellante 1, en [naam 3] , werkzaam bij appellante 2. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Appellante 1 heeft namens appellante 2 aan verweerder om subsidie gevraagd op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies, titel 4.6 'Versnelde klimaatinvesteringen in de industrie'. In de aanvraag is vermeld dat de totale projectkosten € 5.302.500,- bedragen en dat om € 3.000.000,- subsidie wordt gevraagd. Het project ziet op de aanleg van een netwerkinfrastructuur door appellante 2 ten behoeve van de levering van warmte door – in eerste instantie – TBM Vaarsenhof B.V. aan – in eerste instantie – vijf tuindersbedrijven op zeven locaties. Appellante 2 is 100% eigendom van TBM Vaarsenhof B.V.
    
    2. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder aan appellante 2 een subsidie van € 510.519,- verleend. De reden voor de gedeeltelijke weigering was, voor het grootste deel en voor zover hier van belang, dat verweerder de afschrijving van de investering niet als subsidiabele kosten heeft aangemerkt.
    
    3. Naar aanleiding van de ongegrondverklaring van het bezwaar bij het bestreden besluit 1 heeft appellante 1 namens appellante 2 bij verweerder een wijzigingsverzoek ingediend. Reden voor het wijzigingsverzoek is de uitleg door verweerder van het begrip 'exploitatiewinst', op grond waarvan verweerder de afschrijving van de investering niet als subsidiabele kosten heeft aangemerkt. In het wijzigingsverzoek is een gewijzigde 'Bijlage verwachte exploitatie winsten en verliezen' opgenomen. Daarin zijn – kort weergegeven – de opbrengsten uit de contracten met de tuindersbedrijven, die in de oorspronkelijke aanvraag jaarlijks rond de € 55.000,- bedroegen, op nihil gesteld. Ook zijn de opbrengsten uit het contract met leverancier TBM Vaarsenhof B.V. verminderd van jaarlijks € 188.000,- tot jaarlijks € 55.000,-. Aan de kostenkant is – naast de gelijk gebleven management en operations fee van € 55.000,- – de afschrijving van de investering van jaarlijks € 188.000,- weggelaten, en is in plaats daarvan een bedrag aan onderhoudskosten opgenomen van € 55.000,- per drie jaar, plus een bedrag voor de elektriciteit ten behoeve van de pompen van jaarlijks € 65.000,-. Waar het opgegeven saldo van opbrengsten en kosten in de oorspronkelijke aanvraag € 0,- bedroeg, bedraagt het saldo in het wijzigingsverzoek omstreeks minus € 50.000 tot € 100.000,- per jaar.
    
    4. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder het wijzigingsverzoek niet alleen afgewezen, maar is de informatie die in het verzoek is opgenomen voor verweerder ook aanleiding geweest om de subsidieverlening bij het primaire besluit 1 in te trekken en het toegekende voorschot terug te vorderen. Kort gezegd is de reden daarvoor dat uit het wijzigingsverzoek blijkt dat de oorspronkelijke aanvraag een onjuiste voorstelling van zaken gaf en dat, als in de oorspronkelijke aanvraag wel een juiste voorstelling zou zijn gegeven, verweerder de subsidie zou hebben geweigerd. 
    
    5. Appellanten voeren in beroep samengevat aan dat het bestreden besluit 2 moet worden vernietigd, dat de intrekking van de subsidieverlening moet worden herroepen, dat het College moet bepalen dat verweerder de gevraagde subsidie alsnog geheel verleent, dan wel dat de gedeeltelijke weigering niet in stand kan blijven. Ook verzoeken appellanten het College om vast te stellen dat nog altijd een subsidie van € 510.519,- is verleend, nu alleen het primaire besluit 1 is ingetrokken en niet bestreden besluit 1.
    
    6. Het College is van oordeel dat het beroep voor zover dat is ingesteld door appellante 1 niet-ontvankelijk is. Appellante 1 is namelijk geen belanghebbende bij de bestreden besluiten in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Dat appellante 1 als intermediair namens appellante 2 optreedt, geeft haar een afgeleid belang dat uitsluitend voortvloeit uit de contractuele relatie tussen appellante 1 en appellante 2. Niet is gesteld of gebleken dat appellante 1, los van die contractuele relatie, ook een zelfstandig eigen belang heeft bij de bestreden besluiten. 
    
    7. Verder volgt het College niet het standpunt van appellante 2 dat de subsidieverlening in stand is gebleven voor een bedrag van € 510.519,- ondanks het primaire besluit 2, om de reden dat alleen het primaire besluit 1 is ingetrokken en niet ook het bestreden besluit 1. Het besluit tot verlening van de subsidie is namelijk ingetrokken. Door die intrekking komt aan het bestreden besluit 1, waarbij enkel de bezwaren tegen de subsidieverlening ongegrond zijn verklaard, geen zelfstandige betekenis meer toe.
    
    8. Ter beoordeling staat allereerst de intrekking van de subsidieverlening, en daarmee de weigering om die subsidieverlening te wijzigen en de terugvordering van het toegekende voorschot, zoals deze zijn neergelegd in het primaire besluit 2. Alleen als de intrekking van de subsidieverlening niet in stand blijft, wordt toegekomen aan de beoordeling van de gedeeltelijke weigering van de subsidieverlening bij het primaire besluit 1.
    
    9. Aan het primaire besluit 2 heeft verweerder onder meer artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb ten grondslag gelegd. Op grond van deze bepaling kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. Het College stelt voorop dat het op de weg van appellante 2 als aanvrager van de subsidie lag om ervoor zorg te dragen dat de relevante feiten en omstandigheden voor verweerder voldoende duidelijk waren. Uit het wijzigingsverzoek blijkt dat – afgezien van de discussie over de afschrijvingskosten – appellante 2 in de oorspronkelijke aanvraag onjuiste en onvolledige gegevens heeft verstrekt en dat geen sprake is van een gewijzigde situatie ten opzichte van de situatie ten tijde van de indiening van de oorspronkelijke aanvraag. Zoals namelijk in het wijzigingsverzoek onder meer is vermeld, waren andere kosten dan de management en operations fee en de afschrijving van de investering niet meegenomen "omdat het resultaat toch reeds naar € 0 tendeerde". Ook is in het wijzigingsverzoek pas vermeld dat de oorspronkelijke afnemers het eigen vermogen voor de investering beschikbaar stellen, en het daarom niet realistisch is om – zonder zicht op enig rendement daarop – ook nog een vergoeding voor gebruik van het netwerk te vragen. 
    
    10. De gegevens zoals opgenomen in het wijzigingsverzoek zouden volgens verweerder hebben geleid tot een andere beschikking op de oorspronkelijke aanvraag. Daarbij heeft verweerder verwezen naar onder meer artikel 22 van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit). Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat de minister afwijzend beslist op een aanvraag om subsidie indien:
    a.	de aanvraag niet voldoet aan de bij of krachtens dit besluit gestelde regels;
    b.	de subsidieverstrekking:
    
      1° niet zou voldoen aan de eis van transparantie van steun, bedoeld in het toepasselijke Europese steunkader;
      (…)
    
    f.	sprake is van staatssteunmaatregelen die door de daaraan verbonden voorwaarden of de methode waarmee zij worden gefinancierd, tot een daarmee onlosmakelijk verbonden schending van het Unierecht leiden als bedoeld in het toepasselijke Europese steunkader.
    
    11. Ook heeft verweerder verwezen naar artikel 56 van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (Algemene groepsvrijstellingsverordening), dat ziet op investeringssteun voor lokale infrastructuurvoorzieningen. In het derde lid is bepaald dat dit soort infrastructuurvoorzieningen aan belangstellende partijen op open, transparante en nietdiscriminerende basis beschikbaar worden gesteld. De prijs die voor het gebruik of de verkoop van de infrastructuur wordt berekend, stemt overeen met een marktprijs. In het zevende lid is bepaald dat specifieke infrastructuur op grond van artikel 56 niet is vrijgesteld, waarbij specifieke infrastructuur in artikel 2, lid 33, is gedefinieerd als infrastructuur die is aangelegd voor vooraf identificeerbare ondernemingen en op hun behoeften is toegesneden.
    
    12. Blijkens het wijzigingsverzoek bestaan de inkomsten van appellante 2 enkel uit een vergoeding die de leverancier van de warmte betaalt voor het gebruik en beheer van het netwerk, die ten opzichte van de oorspronkelijke subsidieaanvraag is verlaagd. De betrokken tuinders die de warmte afnemen, betalen geen vergoeding. Zoals ter zitting is bevestigd, is de wijze waarop de exploitatie van het netwerk is ingericht, ingegeven door de noodzaak om de investering in de aanleg van het netwerk terug te verdienen. Daargelaten of de vergoeding die de leverancier van de warmte betaalt wel een marktconforme prijs is, moet in ieder geval worden vastgesteld dat het gratis gebruik van het netwerk door de tuinders dat niet is. Verweerder heeft om die reden terecht betwijfeld dat sprake is van niet-specifieke infrastructuur. Dat de oorspronkelijke tuinders geen vergoeding aan appellante 2 hoeven te betalen, en dat de hoogte van de vergoeding voor eventuele toekomstige afnemers van warmte pas zal worden vastgesteld wanneer die zich melden, zoals ter zitting is gesteld, brengt het College tot de conclusie dat de infrastructuur is toegesneden op de leverancier van de warmte en de betrokken tuinders en dat er om die reden sprake is van een specifieke infrastructuur. De gegevens zoals opgenomen in het wijzigingsverzoek zouden dus inderdaad hebben geleid tot een andere beschikking op de oorspronkelijke aanvraag, namelijk een weigering op grond van artikel 22 van het Kaderbesluit, in samenhang met artikel 56 van de Algemene groepsvrijstellingsverordening. De andere door verweerder genoemde redenen waarom de aanvraag zou zijn geweigerd, behoeven daarom geen bespreking.
    
    13. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was om de subsidieverlening in te trekken en daarmee het wijzigingsverzoek af te wijzen. Beoordeeld dient vervolgens te worden of verweerder de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen, gelet op artikel 3:4 van de Awb. Bij die belangenafweging dient rekening te worden gehouden met zowel de positie van het bestuursorgaan dat de subsidie ten onrechte blijkt te hebben verleend, als met de positie van de aanvragende ondernemer. Verweerder heeft naar het oordeel van het College bij het intrekken van de subsidie het belang van rechtmatige toepassing van de subsidieregeling en het belang van juiste en doelmatige besteding van schaarse overheidsmiddelen zwaarder mogen laten wegen dan het belang van appellante 2. Dat het wijzigingsverzoek, waaruit bleek dat eerder onjuiste en onvolledige gegevens waren verstrekt, is ingediend na een suggestie van verweerder toen voor appellante 2 duidelijk werd dat de afschrijvingslasten niet konden worden meegeteld, is daarbij niet relevant. Verweerder was er op dat moment immers niet van op de hoogte dat die gegevens onjuist en onvolledig waren. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de intrekking in strijd is met artikel 3:4 van de Awb.
    
    14. De terugvordering heeft verweerder gebaseerd op artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, waarin voor zover hier van belang is bepaald dat onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. Aan appellante 2 is een voorschot van € 459.467,- uitgekeerd, dat blijkens het voorgaande onverschuldigd betaald is. Het College ziet, gelet op het wettelijk kader, geen aanleiding om te oordelen dat verweerder van terugvordering had moeten afzien. In dat verband stelt het College vast dat appellante 2 niets heeft aangevoerd over haar financiële positie en de gevolgen van de terugvordering van de voorschotten daarvoor.
    
    15. Nu de intrekking van de subsidieverlening in stand blijft, wordt niet meer toegekomen aan een beoordeling van het beroep over de gedeeltelijke weigering van de subsidie bij het primaire besluit 1. 
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat het beroep, voor zover ingediend door appellante 2, ongegrond is. 
    
    17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep van appellante 1 niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep van appellante 2 ongegrond.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. M. Schoneveld, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.