ECLI:NL:GHAMS:2022:1064, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2022, 200.286.395/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst m.b.t. een ‘scanning electron microscope’ voor het uitvoeren van asbestanalyses; non-conformiteit? (artikel 7:17 BW)

GERECHTSHOF AMSTERDAM   		
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.286.395/01
    
    
    
      zaak-/ rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/294077 / HA ZA 19-616
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] HOLDING B.V., en
      
        
          [X] ANALYSE B.V.,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. H. Knotter te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JEOL (EUROPE) B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.V. Rutgers te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] Holding, [X] Analyse (gezamenlijk: [X] c.s., in enkelvoud) en JEOL genoemd.
    
    
    
      
        [X] c.s. is bij dagvaarding van 2 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 7 oktober 2020, onder bovenvermeld zaak- /rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en JEOL als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 december 2021. Bij die gelegenheid hebben mr. Knotter voornoemd en mr. K.J.T.M. van de Wiel, advocaat te ’sHertogenbosch, namens [X] c.s., en mr. Rutgers voornoemd, namens JEOL, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht. De door [X] c.s ter zitting ingediende akte is door het hof geweigerd. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
      
        [X] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van JEOL tot terugbetaling van hetgeen [X] c.s. op grond van het bestreden vonnis aan JEOL heeft betaald en met veroordeling van JEOL in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      JEOL heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.36 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover deze in hoger beroep nog relevant zijn en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [X] Holding is de bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Analyse. [X] Analyse en de aan haar gelieerde bedrijven (Adviesbureau [X] B.V. en [X] Laboratory B.V.) zijn actief in de asbestbranche en houden zich bezig met onderzoeken en bouwfysische inspecties en inventarisaties op het gebied van asbest, een en ander tegen commerciële tarieven. [X] Analyse verricht laboratoriumwerkzaamheden, meer in het bijzonder (in de woorden van de inschrijving in het handelsregister) ‘het analyseren, bemonsteren en onderzoeken van lucht, stof, pasteuze, vaste en composiet materialen met behulp van diverse microscopische technieken op de aanwezigheid van asbest.’ De feitelijke bestuurder van [X] c.s. is [X] (hierna: ‘ [X] ’).
      
    
    
      2.2
      JEOL is de Benelux werkmaatschappij van JEOL Ltd. JEOL houdt zich bezig met de verkoop van laboratorium instrumenten en aanverwante producten en diensten voor wetenschappelijk en industrieel onderzoek. Onder meer verkoopt JEOL scanning electron microscopes (hierna (in enkelvoud): ‘SEM’) voor het uitvoeren van asbestanalyses. Ook houdt JEOL zich bezig met het installeren en onderhouden van deze producten. [A] (hierna: ‘ [A] ’) en [B] (hierna: ‘ [B] ’) zijn werkzaam bij JEOL als managing director (bestuurder) respectievelijk sales manager.
      
    
    
      2.3
      
        [X] c.s. maakt bij asbestanalyses sinds medio 2010 gebruik van een SEM model VEGA II LMU van het bedrijf Tescan (hierna: ‘de Tescan SEM’).
      
    
    
      2.4
      In januari 2018 is [X] in contact gekomen met JEOL. Op 31 januari 2018 heeft [X] een gesprek gehad met [B] over een door JEOL te koop aangeboden SEM. Dit gesprek vond plaats aan de hand van een brochure van JEOL over een SEM uit de zogenoemde ‘JSM-IT500 Series’ (hierna: de brochure). 
      
    
    
      2.5
      In de brochure is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          Fast and Easy Analysis!
        
        
          Features of 
          JSM-IT500
        
         Zeromag for fast navigation
         Live Analysis* real time EDS analysis during observation
        
          (…)
        
        
          	*Standard in the A/LA version
        
        
          Zeromag
        
        
          		(…)
        
        
          You can rapidly search the specimen area. It is also easy to specify positions for multiple-field serial analysis.
        
        
          (…)
        
        
          Particle analysis
        
        
          Automatic analysis for particles and foreign materials
        
        
          Particle analysis
        
        
          Particle analysis can be performed based on the intensity difference in a backscattered electron composition image as well as by size and shape. This feature extends to applications such as inclusions in addition to particles collected on filters.
        
        
          Statistical processing
        
        
          For each particle, EDS analysis results and particle-shape information (particle diameter, area, etc.) are recorded. You can create graphs or tables from the information for statistical processing.
        
        
          Example of automatic analysis (asbestos)
        
        
          The system extracts the target particles from the specimen and performs automatic EDS analysis of each particle to determine whether or not the analysed particle is asbestos. In addition, the system identifies the type of asbestos from composition, and classifies the particles into the type of asbestos and performs statistical processing.
        
        
          After the analysis completes, you can re-confirm each particle and analysis results.
        
        
          (…)
        
        
          Specimen Navigation
        
        
          Functions to support specimen navigation
        
        
          (…)
        
        
          Stage Navigation System (SNS)
        
        
          The specimen position can be set by acquiring a color image of the specimen and double-clicking the image. Displaying the color image on the Zeromag screen allows for an easy search of the specimen area.
        
        
          (…)
        
        
          Technical DATA
        
        
          JSM-IT500 Series can be equipped in the following 4 configurations: BU (Base Unit) / A (Analysis) / LV (Low Vacuum) / LA (Low Vacuum & Analysis). 
        
      
      
      
        Bladzijde 26 van de brochure begint met de aanhef: EDS Applicable to two configurations: A (Analysis) / LA (Low Vacuum & Analysis). Daarop volgt een schematisch overzicht van main specifications die standaard aanwezig zijn dan wel optioneel zijn bij een basic respectievelijk advanced uitvoering. Bij de specificatie Particle Analysis Software, die is gesplitst in vier sub-specificaties, staat bij alle sub-specificaties door middel van een niet zwart gemaakt rondje aangeduid dat deze optioneel zijn (en dus niet standaard aanwezig) bij zowel de basic als de advanced uitvoering. 
      
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 1 februari 2018 heeft [B] aan [X] een offerte gestuurd voor een SEM van het type JSM-IT500 versie A (hierna: de JEOL SEM 500) inclusief de opties Stage Navigation System en Frame Step Analyzer (interactive particle analysis software), met specificatie van het systeem (hierna: ‘de offerte’). De e-mail luidt onder meer als volgt: 
      
      
        
          Als ik iets over het hoofd heb gezien, of als je vragen hebt hoor ik dat uiteraard graag. Ik heb mijn collega’s in München gevraagd om een teamview sessie op te zetten voor een korte remote demonstratie. Ik hoop hier snel met een datum terug te komen.
        
      
      
    
    
      2.7
      In de (later door [X] getekende en geparafeerde) offerte die 20 bladzijden beslaat, is – voor zover voor de onderhavige zaak van belang – het volgende opgenomen:
      
        2. PAYMENT:
      
      
        
          50% within 30 days after official order
        
        
          40% within 30 days after delivery
        
        
          10% within 30 days after acceptance of installation
        
        
          Payment due within 30 days after invoice date
        
        
          (…)
        
      
      
        1 GENERAL
      
      
        
          (…)
        
        
          Key features
        
        
          (…)
        
        
          With a high evacuation speed turbo molecular pump and a rotary pumps as standard, a clean, high throughput system is achieved.
        
        
          (…)
        
        
          With the stage navigation system and the minimum magnification of x5, the zone of interest on the specimen is easy to find.
        
        
          (…)
        
      
      
        2 PERFORMANCE
      
      
        
          (…)
        
        
          2-4 Magnification:
        
        
          x5 to x300 000, 149 steps
        
        
          (…)
        
      
      
        3 SPECIFICATION
      
      
        
          (…)
        
        
          3-8 Evacuation System
        
        
          (…)
        
        
          Required Time for Evacuation
        
        
          Starting time 3mins or less
        
        
          <High-vacuum mode> 3mins or less
        
        
          (…)
        
        
          JEOL Integrated Microanalysis System (EDS): JED-2300
        
        
          (…)
        
      
      
        3. BASIC UNIT
      
      
        
          Standard software
        
        
          (…)
        
        
          Qualitative/quantitative analysis program
        
        
          (…)
        
        
          Qbase (analysis database)
        
        
          Determines the correlation between the displayed spectrum and the spectrum in the user-made spectra database on the disk and searches the candidate spectra and extracts them in the order of likelihood. User-made spectra can be added to the database.
        
        
          You can execute the following comparison: comparison of the whole spectrum; comparison of quantitative results.
        
      
      
    
    
      2.8
      In de periode van 31 januari 2018 tot en met 9 februari 2018 zijn e-mails uitgewisseld tussen [B] en medewerkers van een Duitse vestiging van het JEOL-concern te München (hierna: ‘JEOL Duitsland’), over een demonstratie op afstand, via teamview, van een aldaar aanwezige JEOL SEM 500 aan [X] c.s. Op 31 januari 2018 heeft [B] het demonstratieverzoek als volgt geplaatst:
      
      
        
          I have received a request for a remote demonstration for an IT500A for an asbestos lab. They currently have a Tescan and will NOT buy a 2nd Tescan due to bad service, meaning we will be very likely to supply the microscope (our asbestos marketshare jeol-tescan-other is like 80%-15%-5%). However they would like to see the microscope in action, very briefly, and just to see how the software looks while working on it.
        
      
      
      
        
          Can we do a remote demo on your IT500LA? 1-2 hours should be more than enough. The only thing they will look at is asbestos fibres, using SE detector and EDX. They are also interested in our Frame Step Analyzer software option.
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 8 februari 2018 hebben JEOL Duitsland en [B] afgesproken de demonstratie op 12 februari 2018 te houden. [B] had aangekondigd dat hij daaraan zou deelnemen. 
      
    
    
      2.10
      
        Op 9 februari 2018 heeft [B] aan JEOL Duitsland het volgende bericht:
        
          Mr. [X] just called me, he wants to cancel the demo.
        
        
          Reason: His Tescan broke down again, has full confidence in us and will place the order this afternoon.
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 9 februari 2018 heeft [X] [B] gebeld met de mededeling dat de offerte akkoord is. Op 14 februari 2018 heeft [X] de voor akkoord ondertekende offerte (hierna: ‘de koopovereenkomst’) per e-mail aan [B] retour gezonden.
      
    
    
      2.12
      De aankoopprijs van de JEOL SEM 500 bedroeg € 145.000,00 (exclusief btw), en inclusief het Stage Navigation System van € 5.500,00 (exclusief btw) en de Frame Step Analyzer software van € 6.000,00 (exclusief btw), in totaal € 156.500,00 exclusief btw en € 189.365,00 inclusief btw. Dit bedrag moest op grond van de koopovereenkomst in drie termijnen worden betaald. 
      
    
    
      2.13
      
        [X] Holding heeft de eerste factuur, van 20 februari 2018, waarbij een bedrag van € 94.682,50 (inclusief btw) in rekening is gebracht, voldaan op 13 maart 2018.
      
    
    
      2.14
      Op 11 juni 2018 is de JEOL SEM 500 bij [X] c.s. geleverd. Het installatieproces heeft drie werkdagen in beslag genomen.
      
    
    
      2.15
      Op 20 juni 2018 heeft [X] Holding de tweede factuur, van 18 juni 2018, waarbij een bedrag van € 75.746,00 (inclusief btw) in rekening is gebracht, voldaan. 
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft [X] aan [B] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          De SEM is inmiddels geleverd. Ik ben echter totaal niet tevreden over de gang van zaken.
        
        
          Allereerst heeft de installatie 3 dagen in beslag genomen. Dit is niet gecommuniceerd.
        
        
          Daarnaast zou er een cursus worden gegeven waarbij alle gebruikers aanwezig kunnen zijn.
        
        
          De installateur gaf aan komende week geen tijd te hebben! Hoezo niet?
        
        
          De enige communicatie van JEOL na levering is de 2e factuur geweest welke inmiddels is voldaan. Ik verwacht per omgaande actie in de vorm van een cursus/uitleg van de IT500 waarbij alle gebruikers aanwezig kunnen zijn.
        
        
          Is er een opleveringsformulier? Waar zijn de kallibratiegegevens en zijn deze herleidbaar? Is er een stub voor beeldveld validatie?
        
        
          Is de beeldvalidatie überhaupt gedaan en zo ja waar is deze data?
        
        
          Kortom vragen genoeg. De SEM kan derhalve nog steeds niet door ons worden gebruikt wat eigenlijk te gek voor woorden is.
        
        
          Is bij de levering van de Tescan in elk geval heel anders gegaan.
        
      
      
    
    
      2.17
      Op 21 juni 2018 heeft [B] de e-mail van [X] van 20 juni 2018 beantwoord en op 29 juni 2018 heeft de beoogde training plaatsgevonden en is de werking van het systeem van de JEOL SEM 500 aan [X] en zijn medewerkers gedemonstreerd. Op diezelfde dag heeft [X] een ‘certificate of acceptance’ ondertekend. Hierin staat onder meer:
      
      
        
          This is to certify that the installation and adjustment of the JEOL Analytical Scanning Electron Microscope JSM-IT500A (…) has been completed and accepted by the undersigned.
        
      
      
    
    
      2.18
      Bij factuur van 4 juli 2018 heeft JEOL de derde tevens laatste betalingstermijn ad € 18.936,50 bij [X] Holding in rekening gebracht.
      
    
    
      2.19
      In de periode van 4 tot en met 10 juli 2018 zijn diverse e-mails uitgewisseld tussen [X] , [B] en [C] , Chief Engineer bij JEOL (hierna: ‘ [C] ’) aangaande diverse klachten van [X] over de geleverde JEOL SEM 500. Bij e-mail van 9 juli 2018 heeft [X] aan [B] het volgende geschreven, voor zover hier van belang: 
      
      
        
          We zijn nu weken verder en kunnen de Jeol nog steeds niet inzetten. Daarnaast werkt de software (asbestherkenning) niet.
        
      
      
    
    
      2.20
      Bij e-mail van 10 juli 2018 heeft [X] aan [B] en [C] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          De analyse met de Jeol is hiermee dus veel trager dan met de 7 jaar oude Tescan. Daarnaast is de tijd voor het op vacuum brengen van de kamer veel langer en het verplaatsen van de stage stukken trager dan op de Tescan.
        
      
      
      
        
          Ons was een hypermoderne SEM belooft welke snelle analyse kon doen en asbest zou kunnen herkennen. Daarnaast was het mogelijk om 30 preparaten in de kamer te plaatsen. Enkel dit laatste blijkt te kloppen.
        
      
      
      
        
          Ik kan niet anders dan concluderen dan er niet is geleverd zoals verkocht. Niet sneller, niet beter, veel moeizamer en software die niet werkt.
        
      
      
      
        
          Bovenstaande dient per omgaande door Jeol te worden verholpen. Indien de herstelacties niet tot het beoogde resultaat zullen leiden zien wij ons genoodzaakt verdere stappen te ondernemen.
        
      
      
    
    
      2.21
      
        Bij e-mail van eveneens10 juli 2018 heeft [B] het volgende geantwoord, voor zover hier van belang: 
        
          Ik begrijp en weet als geen ander dat er grote verschillen zijn met de Tescan, echter zijn veel zorgen en wellicht frustraties de oorzaak van onwennigheid. JEOL gebruikers die de Tescan evalueren hebben het ook juist weer over omslachtige, gebruiksonvriendelijke en trage software bij tescan. Het zal tijd nodig hebben om aan het nieuwe systeem te wennen en jullie zullen snel genoeg ontdekken dat juist ons systeem juist veel meer voordelen biedt.
        
        
          De spectrumherkenning (Qbase) in het EDX gedeelte is een duidelijk gemis. Echter met een kwantificatie is ook zelf te bepalen om welk type asbest het gaat; maar uiteraard is met Qbase dit veel beter om automatisch te doen. Het is echter geen obstakel om geen asbestanalysis te kunnen doen. We zijn nu hard bezig dit op te lossen, omdat ook wij vinden dat dit er bij hoort.
        
      
      
    
    
      2.22
      Op 25 juli 2018 heeft [B] uitleg en training gegeven aan medewerkers van [X] c.s. op het kantoor van [X] c.s.
      
    
    
      2.23
      Bij e-mail van 26 september 2018 heeft [X] aan [B] het volgende geschreven:
      
      
        
          Ik vrees dat we er niet uit gaan komen. De Jeol werkt gewoon niet zoals het zou moeten. 4 keer zo traag als de 8 jaar oude Tescan, geen asbestherkenningssoftware etc. Dit terwijl ons een state of the art machine is verkocht.
        
        
          Ik voel mij dan ook genoodzaakt de koopovereenkomst te laten ontbinden. Ik zal onze advocaat hiertoe contact met jullie op laten nemen.’
        
      
      
    
    
      2.24
      Bij e-mail van eveneens 26 september 2018 heeft [B] als volgt geantwoord:
      
      
        
          Ik sta perplex…
        
        
          Ik heb je in Augustus bezocht en een extra training en uitleg gegeven. Je reactie was positief en we hebben afgesproken dat als er iets zou zijn je direct contact zou opnemen met mij of met [C] [ [C] , hof]. We hebben sindsdien niks van je vernomen dat er een probleem zou zijn.
      
      
    
    
      2.25
      Bij e-mail van 2 oktober 2018 heeft [A] het volgende geantwoord:
      
      
        
          Zoals [B] [ [B] , hof] aangeeft begrijpen we uw reactie niet goed. We zijn nu october en er zijn ons geen problemen gemeld met het systeem dat er op zou wijzen dat het niet zou werken volgens de specificaties. Er werden verschillende extra trainingen gegeven om te voldoen aan uw vragen.
      
      
      
        
          Om een beter beeld te kunnen krijgen van “het probleem” zou ik een gesprek willen voorstellen bij u op het bedrijf, zodat alles duidelijk kan worden. (…) U begrijpt dat wij geen ontbinding van de overeenkomst kunnen aanvaarden.
        
      
      
    
    
      2.26
      
        Op 22 oktober 2018 heeft [X] [D] van J.J. Bos B.V. (hierna: ‘ [D] ’) verzocht een onafhankelijke beoordeling te maken van de JEOL SEM 500. [D] heeft op 31 oktober 2018 een rapport uitgebracht (hierna: ‘rapport [D] I’). Bij de opstelling hiervan is JEOL niet betrokken geweest. 
        In rapport [D] I staat onder ‘conclusie’ het volgende:
      
      
      -  Het vacuüm pompen van de vacuümkamer (evacuation time) duurt veel langer dan
      
        door JEOL is gespecificeerd;
      
      
        
          
            Voor asbestanalyse is de snelheid van de stage veel te laag;
          
        
        
          
            De Frame Step Analyzer software functioneert niet;
          
        
        
          
            Qbase is niet geleverd;
          
        
        
          
            Het automatisch herkennen van asbest deeltjes en het indelen in een asbest-klasse is niet aangetoond.
          
        
      
      
    
    
      2.27
      Bij brief van haar toenmalige advocaat van 19 december 2018 heeft [X] Holding JEOL in gebreke gesteld en gesommeerd binnen twee weken de door [X] en [D] gemelde gebreken te verhelpen en de Qbase software te leveren.
      
    
    
      2.28
      JEOL heeft bij brief van haar toenmalige advocaat van 8 januari 2019 onder meer het volgende geantwoord:
      
      
        
          Het automatische herkenning asbestdeeltjes maakt geen deel uit van de levering omdat dit niet is overeengekomen. Overigens zou deze software geen versnelling opleveren omdat de laboranten te allen tijde zelf moeten beoordelen over welk type asbest het gaat, zij mogen hiervoor niet vertrouwen op software. 
        
      
      
    
    
      2.29
      Bij brief van haar toenmalige advocaat van 15 januari 2019 heeft [X] Holding JEOL de gelegenheid gegeven om alle gebreken te herstellen, onder aanzegging van – onder meer – buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst.
      
    
    
      2.30
      Op 18 januari 2019 hebben [B] en [C] [X] c.s. bezocht en heeft [C] een servicerapport opgesteld dat door [X] is ondertekend. Bij e-mail van 21 januari 2019 heeft [B] [X] een verslag van dit bezoek gestuurd dat voor zover nog van belang, als volgt luidt:
      
      
        
          Afgelopen donderdag en vrijdag zijn (…) [C] (en vrijdagmiddag nog Dhr. [E] ) en ik bezig geweest om de tekortkomingen te verhelpen, maar ook enkele verbeteringen door te voeren.
        
        
          Hier een opsomming:
        
        
          (…) 
        
        
          Hiermee zijn alle tekortkomingen verholpen en is de IT500A nu in staat om de metingen nog sneller dan tevoren uit te voeren (Er ontbrak niks om dit reeds te kunnen doen). Ik wil niet teveel in detail treden over het grotendeels onjuiste en vooral onvolledige rapport van (…) [D] . (De constatering van de lange pomptijd en niet aanwezig zijn van de Qbase software is het enige wat klopte en relevant was).
        
        
          (…)
        
        
          Aanstaande woensdag om 14:00 kom ik met genoegen langs om de update en verbeteringen te laten zien en instructie te geven om de nieuwe werkwijze toe te passen.
        
      
      
    
    
      2.31
      Op 23 januari 2019 heeft [B] wederom [X] c.s. bezocht en onder meer de Qbase software en de nieuwe vacuümpomp gedemonstreerd. [B] heeft wederom een verslag opgesteld van dit bezoek. Hierin staat onder meer het volgende:
      
      
        
          Demonstreren pomptijd:
        
      
      
      
        
          Vrijdag was de pomptijd 2m58. Vandaag was het 3m08. Er werd opgemerkt dat het aanzienlijk sneller was en stemde dhr. [X] tevreden. Wel geeft de pomp meer geluid, (…)
        
      
      
      
        
          Demonstreren en trainen Frame Step Analyzer:
        
      
      
      
        
          Als eerste de aanpassing in Windows in combinatie van de muis getoond (…)
        
      
      
      
        
          Demonstreren Qbase:
        
      
      
      
        
          Bij het identificeren van een vezel heb ik getoond hoe Qbase laat zien welk asbestsoort het is en met welke zekerheid (…) dit kan worden vastgesteld. Ik heb de specificatie van de software op papier erbij genomen en laten zien dat het precies zo werkt als omschreven. Dhr. [X] erkende dat het werkt zoals omschreven, maar voegde meteen toe dat deze software in deze vorm niet gebruikt mag worden, omdat de validatie niet gaat zoals de RvA voorschrijft. (…) Voor mij was het nieuw dat een spectrum aan bepaalde criteria moet voldoen om als geldig te worden beschouwd. Hij merkte ook op dat heel veel laboratoria dit niet weten of bewust niet nagaan.
        
      
      
      
        
          Discussie Asbestherkenningssoftware:
        
      
      
      
        
          
            [X] is van mening dat Asbestherkenningssoftware inbegrepen moet zijn in het pakket “omdat wij daarmee adverteren”. Echter is dit nooit aangeboden en nooit besproken. Het staat weliswaar als optie in de brochure, maar wij bieden dit niet aan, omdat wij weten van andere asbestlaboratoria dat automatische vezelherkenning niet goedgekeurd wordt.
        
      
      
    
    
      2.32
      Bij brief van haar toenmalige advocaat van 24 januari 2019 heeft [X] Holding zich op het standpunt gesteld dat de JEOL SEM 500 niet functioneert conform de specificaties en conform hetgeen [X] Holding mocht verwachten. Daarin heeft zij tevens de koopovereenkomst ontbonden en JEOL gesommeerd om binnen vijftien dagen de JEOL SEM 500 op te halen en het reeds door [X] Holding betaalde bedrag ad € 170.428,50 te restitueren.
      
    
    
      2.33
      Bij brief van 5 februari 2019 heeft de advocaat van JEOL geprotesteerd tegen de buitengerechtelijke ontbinding en onder meer aanspraak gemaakt op betaling van de laatste termijn van de koopsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf vervaldatum van de factuur.
      
    
    
      2.34
      JEOL heeft [X] Holding op 17 juli 2019 per brief van haar advocaat gesommeerd binnen drie dagen tot betaling van de factuur van 4 juli 2018 ad € 18.936,50 over te gaan, onder aanzegging van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg en thans ook in hoger beroep heeft [X] c.s. gevorderd:
        
          primair:
        
        I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen met ingang van 24 januari 2019 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze alsnog rechtsgeldig te ontbinden met ingang van 24 januari 2019, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum;
        II. te verklaren voor recht dat JEOL aansprakelijk is voor de door [X] c.s. als gevolg van de onder I. bedoelde handelwijze geleden en nog te lijden schade;
        
          subsidiair
        
        III. de koopovereenkomst tussen partijen te vernietigen op grond van dwaling;
        IV. te verklaren voor recht dat JEOL onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld;
        V. te verklaren voor recht dat JEOL aansprakelijk is voor de door [X] c.s. als gevolg van de onder IV. bedoelde handelwijze geleden en nog te lijden schade;
        
          meer subsidiair
        
        VI. te verklaren voor recht dat JEOL onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld;
        VII. te verklaren voor recht dat JEOL aansprakelijk is voor de door [X] c.s. als gevolg van de onrechtmatige handelwijze (misleiding) geleden en nog te lijden schade;
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
        VIII. JEOL te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 170.428,50 inclusief btw aan [X] Holding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 94.682,50 inclusief btw vanaf 13 maart 2018 en over € 75.746,00 inclusief btw vanaf 20 juni 2018, althans vanaf 9 februari 2019, althans vanaf een dag in goede justitie te bepalen tot aan de dag van algehele voldoening;
        IX. JEOL te veroordelen om voor eigen rekening binnen 7 dagen na integrale betaling van de bedragen onder VIII. haar medewerking te verlenen aan de teruggave door [X] c.s. van de JEOL SEM 500 door de JEOL SEM 500 op te halen op een door [X] c.s. te bepalen adres;
        X. JEOL te veroordelen tot vergoeding van de door [X] c.s. geleden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        XI. JEOL te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’);
        XII. JEOL te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW.
      
      
    
    
      3.2
      
        [X] c.s. heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd, samengevat, dat de JEOL SEM 500 niet beantwoordt aan de overeenkomst, hetgeen in strijd is met artikel 7:17 BW. Zij heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de JEOL SEM 500 meerdere gebreken vertoonde. Die gebreken betroffen volgens [X] c.s.: (i) de Qbase software, een hulptool voor het herkennen van spectra van asbestmonsters, (ii) de traagheid en geluidshinder van de vacuümpomp, (iii) de vergrotingen in vaste posities, (iv) de traagheid van de automatische stageverplaatsing en (v) de Frame Step Analyzer. Verder heeft [X] c.s. gesteld dat JEOL voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst haar mededelingsplicht jegens [X] c.s. heeft geschonden en dat JEOL ondanks ingebrekestelling op 2 dan wel 22 januari 2019 in verzuim is geraakt. [X] c.s. meent daarom dat zij bevoegd was om de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Subsidiair en meer subsidiair heeft [X] c.s. een beroep gedaan op dwaling en misleiding. JEOL heeft op al deze punten gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat van non-conformiteit (artikel 7:17 BW) of verzuim van JEOL in de nakoming van enige verplichting uit de koopovereenkomst geen sprake is en dat ook het beroep van [X] c.s. op dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a, b en c BW) en misleiding (artikel 6:194 BW) niet slaagt. De door JEOL in eerste aanleg ingediende tegenvordering strekkende tot betaling van het factuurbedrag van € 18.936,50 vermeerderd met rente, is door de rechtbank toegewezen. 
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] c.s. met tien grieven op. In hoger beroep neemt [X] c.s. de stelling in, welke ook terugkomt in het merendeel van de grieven en de kern van het geschil in hoger beroep vormt, dat op grond van de koopovereenkomst de JEOL SEM 500 uitgerust had moeten zijn met automatische asbestherkenningssoftware, althans dat [X] c.s. op dit punt heeft gedwaald c.q. is misleid door JEOL. Het hof zal eerst ingaan op deze stelling. Daarna zal het hof ingaan op de overige grieven, die betrekking hebben op andere door [X] c.s. gestelde gebreken (de snelheid, de mogelijkheid tot accreditatie, de vacuümpomp, vergrotingen, automatische stageverplaatsing en de Frame Step Analyzer). 
      
      
        
          Automatische asbestherkenningssoftware
        
      
      
    
    
      3.5
      De eerste grief is tweeledig: het eerste deel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de JEOL SEM 500 op 24 januari 2019 voldeed aan de specificaties van de overeenkomst (rov. 4.5 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis). [X] c.s. meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat automatische asbestherkenningssoftware (de zogenaamde Particle Analysis Software) geen onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. [X] c.s. voert onder meer aan dat zij niet deskundig is in vergelijking met de deskundigheid van JEOL die 45 jaar ervaring heeft met het leveren van SEM’s. Zij stelt dat zij volledig vertrouwde op de deskundigheid van JEOL. Er was een grote ongelijkheid in kennis over de JEOL SEM 500. Zij had nergens uit kunnen opmaken dat ‘interactive particle analyse software’ iets anders is dan ‘particle analysis software’. Daarnaast betoogt zij dat de rechtbank bij de uitleg van de overeenkomst ten onrechte teveel gewicht heeft toegekend aan de technische specificaties en te weinig gewicht aan de brochure en de offerte. Volgens [X] c.s. blijkt uit pagina 15 van de brochure dat de JEOL SEM 500 standaard over automatische asbestherkenningssoftware hoort te beschikken.
      
    
    
      3.6
      Deze grief heeft geen succes. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat automatische herkenningssoftware geen deel uitmaakt van de koopovereenkomst. [X] c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om tot een ander oordeel te komen. Vaststaat dat [X] c.s. ruime ervaring heeft op het gebied van het gebruik van elektronenmicroscopen in de asbestbranche. Zoals [X] c.s. ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd, werkte zij ten tijde van de aankoop al meer dan tien jaar op succesvolle wijze in deze branche met een dergelijke microscoop, ten behoeve waarvan zij ook de benodigde accreditatie heeft verkregen, en wilde zij haar bedrijf met een tweede vestiging (met SEM) uitbreiden, aanvankelijk in Nederland, later in België. Dat dit alles mogelijk is zonder degelijke technische kennis van zaken op dit zeer specialistische en ook risicovolle gebied acht het hof niet aannemelijk. De rechtbank heeft de deskundigheid van [X] c.s. dan ook op de juiste wijze meegewogen bij de uitleg van de koopovereenkomst. 
      
      
        3.6.1
        Wat betreft de offerte heeft [X] c.s. niets genoemd dat tot een andere uitleg leidt. Het hof stelt vast dat er op pagina 3 van de offerte, waar de gekozen optie Frame Step Analyzer software (interactive particle analysis software) is vermeld, een duidelijk stroomschema volgt met (nogmaals) de kop: Interactive Particle Analysis Software. Het kan [X] c.s. op basis van de offerte, waar zij uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, niet zijn ontgaan dat het om interactieve software gaat en dus geen automatische. Ook uit de brochure, waar [X] c.s. een beroep op doet, blijkt niet dan wel onvoldoende dat de Particle Analysis Software een standaard eigenschap is van de SEM JEOL 500. Integendeel, uit de niet ingekleurde bolletjes op pagina 26 blijkt duidelijk dat dit een optionele eigenschap is, die niet standaard aanwezig is. De beschrijving van Particle Analysis op pagina 15 waarnaar [X] c.s. verwijst vermeldt nergens dat die software standaard is inbegrepen. Verder heeft JEOL onbetwist gesteld dat Particle Analysis Software niet onder de zogenoemde EDS software valt die op pagina 9 wordt beschreven. Ook het feit dat JEOL de SEM heeft aangeprezen als een ‘state of the art’ SEM noopt niet tot een andere uitleg van de koopovereenkomst. Met deze algemeen luidende aanprijzing wordt immers op geen enkele wijze verwezen naar een concrete, specifieke eigenschap zoals die van de aanwezige software. 
        
      
      
        3.6.2
        Voorzover de hiervoor besproken bezwaren van [X] c.s. mede betrekking hebben op de Qbase software (in die zin dat deze software niet de door haar gewenste automatische herkenningssoftware is) stranden deze bezwaren om dezelfde hiervoor besproken redenen. 
        
        
          
            Snelheid van de JEOL SEM 500 
          
        
        
      
    
    
      3.7
      Met de tweede grief voert [X] c.s. aan dat zij in de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat de JEOL SEM 500 sneller zou zijn dan de Tescan SEM en dat het werkproces met die snellere software zou kunnen worden geaccrediteerd. [X] c.s. wijst in dit verband op het gesprek van 31 januari 2018, waarin haar is verteld dat de JEOL SEM 500 sneller zou werken dan de Tescan SEM en dat het om een state of the art SEM zou gaan. Zo wordt de SEM ook aangeprezen in de brochure en in de offerte, met de woorden new generation. Voor [X] c.s. was er gelet op de expertise van JEOL geen reden om hieraan te twijfelen en om hierop door te vragen. 
      
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van het hof heeft [X] c.s. in hoger beroep niets aangevoerd dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat [X] c.s. in de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat de JEOL SEM 500 sneller zou zijn dan de Tescan SEM. Ook hier heeft te gelden dat de door [X] c.s. geciteerde algemene aanprijzingen niets zeggen over een specifieke eigenschap, zoals die van de snelheid waarmee de SEM werkt en die kennelijk voor [X] c.s. zo wezenlijk van belang is. Niet gebleken is op welke concrete wijze JEOL bij [X] c.s. de stellige verwachting (‘er was geen reden om hieraan te twijfelen’) heeft gewekt dat die snelheid hoger was dan die van de Tescan SEM. Integendeel, vast staat dat JEOL, in februari 2018 en voorafgaand aan de instemming van [X] c.s. met de offerte op 14 februari 2018, een demonstratie heeft aangeboden, welke kans [X] c.s. onbenut heeft gelaten. Bij die demonstratie, voorafgaand aan de koopovereenkomst, had de snelheid van het apparaat aan de orde kunnen komen. Nu de snelheid van het apparaat voor [X] c.s. kennelijk van wezenlijk belang was, had het op de weg van [X] c.s. gelegen om voorafgaand aan het aangaan van de koopovereenkomst nadere vragen te stellen en/of onderzoek te laten doen naar de snelheid van de JEOL SEM 500 in vergelijking met die van de Tescan SEM. [X] c.s. heeft dit evenwel nagelaten en daarmee niet aan de op haar rustende onderzoeksplicht voldaan. 
      
      
        
          Mogelijkheid van accreditatie 	 
        
      
      
    
    
      3.9
      Met de derde en vierde grief keert [X] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op het punt van de mogelijkheid van accreditatie van het werkproces geen sprake is van een tekortkoming. Volgens [X] c.s. moet JEOL ervoor zorgdragen dat alle functionaliteiten, of deze nu standaard of optioneel zijn, in aanmerking komen voor accreditatie en voor zover dat niet het geval is, dat zij [X] c.s. hierover informeert. 
      
    
    
      3.10
      Het hof wijst erop dat [X] c.s. in punt 116 van de memorie van grieven erkent dat automatische asbestherkenningssoftware in Nederland niet is toegestaan. [X] c.s. heeft niet gesteld, althans niet gemotiveerd, dat zij hier ten tijde van de aankoop niet bekend mee was. Dit ligt ook niet voor de hand, gelet op haar jarenlange ervaring met asbestanalyse en de accreditering van het betreffende werkproces. Verder heeft JEOL toegelicht dat dit nu juist de reden is dat deze eigenschap niet standaard aanwezig is in de JEOL SEM 500: in Nederland heeft automatische herkenningssoftware weinig nut, met uitzondering van wetenschappelijk onderzoek, waar de techniek wel toegepast mag worden. Nu de eigenschap van automatische asbestherkenning hoe dan ook ontbreekt bij de JEOL SEM 500 heeft [X] c.s. - zelfs als zij niet op de hoogte was geweest van de accreditatie-obstakels - geen belang bij verdere bespreking van deze grieven. Zij treffen dus geen doel. 
      
      
        
          De vacuüm pomp 
        
      
      
    
    
      3.11
      Met de vijfde grief komt [X] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.29) dat JEOL wat betreft de vacuümpomp niet in verzuim is komen te verkeren. JEOL heeft de splinternieuwe pomp in januari 2019 zonder medeweten van [X] c.s. ingewisseld voor een tweedehands huurpomp. 
      
    
    
      3.12
      Bij bespreking van deze grief heeft [X] c.s. geen belang meer. Ter zitting heeft JEOL onweersproken gesteld dat zij aan [X] c.s. een nieuwe pomp heeft aangeboden en beschikbaar heeft gesteld, maar dat [X] c.s. nog geen gebruik van dat aanbod heeft gemaakt. De grief treft daarmee geen doel. 
      
      
        
          Vergrotingen
        
      
      
    
    
      3.13
      De zesde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.31) dat tussen partijen vast staat dat de JEOL SEM 500, inclusief de mogelijkheden op het gebied van de vergrotingen, conform de specificaties is en dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van enige verbintenis uit de koopovereenkomst op het punt van de mogelijkheid van accreditatie van het werkproces met de JEOL SEM 500. [X] c.s. heeft deze grief niet specifiek toegelicht. De grief faalt reeds daarom.
      
      
        
          De automatische stageverplaatsing en de Frame Step Analyzer 
        
      
      
    
    
      3.14
      
        De zevende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.34) dat het op de weg van [X] c.s. had gelegen om nader onderzoek te laten doen dan wel vragen te stellen over de snelheid van de JEOL SEM 500 in het algemeen en de automatische stageverplaatsingen in het bijzonder. [X] c.s. herhaalt hier haar standpunt dat gelet op de deskundigheid van JEOL het aan JEOL was om [X] c.s. hierover in te lichten. Verder betwist [X] c.s. dat er met ‘handmatige afbreking’ en met de update van de Frame Step Analyzer tijdwinst is te behalen.
      
    
    
      3.15
      Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat het op de weg van [X] c.s. lag om nadere vragen te stellen en/of onderzoek te laten doen naar de snelheid van de JEOL SEM 500. Wat betreft de automatische stageverplaatsingen in het bijzonder wijst het hof erop dat [X] c.s. in eerste aanleg ter comparitie heeft erkend dat de JEOL SEM 500, met uitzondering van de meegeleverde software en de pomp, voldeed, en zij heeft niet gemotiveerd op welke gronden zij thans op deze erkenning terug wil komen. Ook grief 7 faalt. 
      
    
    
      3.16
      Met grief 8 keert [X] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.37) dat ook op het vlak van de Frame Step Analyzer het op de weg van [X] c.s. lag om nadere vragen te stellen. Deze grief is niet separaat toegelicht en strandt op dezelfde gronden als die het hof bij grief 1 heeft besproken. 
      
    
    
      3.17
      De grieven 9 en 12 hebben geen zelfstandige betekenis en hoeven daarom geen bespreking. 
      
      
        
          Dwaling? Misleiding?
        
      
      
    
    
      3.18
      Het tweede deel van de eerste grief, grief 10 en grief 11 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling en misleiding niet slaagt. Ook deze grieven falen. Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat niet kan worden geoordeeld dat de brochure misleidend en onvolledig is wat betreft de automatische herkenningssoftware c.q. de snelheid. Evenmin kan worden gezegd dat JEOL op dit vlak haar mededelingsplicht heeft geschonden of dat sprake is van wederzijdse dwaling. JEOL had [X] c.s. er niet op hoeven wijzen dat de automatische asbestherkenningssoftware in Nederland niet was toegestaan aangezien de JEOL SEM 500 deze eigenschap niet standaard bezat. 
      
      
        
          De tegenvordering van JEOL
        
      
      
    
    
      3.19
      Met grief 13 komt [X] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de laatste factuur dient te betalen en daarover handelsrente verschuldigd alsmede dat zij de proceskosten in reconventie dient te dragen. Deze grief slaagt niet. Uit het voorgaande volgt dat [X] c.s. niet gerechtigd was de koopovereenkomst te ontbinden en dat er ook geen grond is voor vernietiging van de koopovereenkomst. 
      
      
        
          Vermeerdering van eis in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.20
      
        [X] c.s. heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling van JEOL tot terugbetaling van hetgeen zij krachtens het bestreden vonnis aan JEOL heeft betaald. Zoals in 3.19 is geconcludeerd was [X] c.s. niet gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst en is er geen grond voor vernietiging van de koopovereenkomst. Hieruit volgt dat de betaling door [X] c.s. niet onverschuldigd is geschied. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      3.21
      
        [X] c.s. heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Het bewijsaanbod van [X] c.s wordt daarom gepasseerd. 	
      
    
    
      3.22
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jeol begroot op € 2.071,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, M.L.D. Akkaya en W.J.J Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.