ECLI:NL:OGEAC:2021:268, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 15-11-2021, CUR202001906
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wanprestatie

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      
        VONNIS 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. de besloten vennootschap
    SAE CURAÇAO B.V.,
    2. de besloten vennootschap
    
      
        I.R. SCHULTZ B.V.,
      
      beide gevestigd in Curaçao,
      eiseressen,
      gemachtigden: mrs. E. Bokkes en M. Verkade,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de stichting KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU,
    
      2. [gedaagde sub 2]
      gevestigd resp. wonende in Curaçao, 
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. M.F. Bonapart.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het procesverloop
    
      
      
        Het procesverloop blijkt uit:
      
      - het inleidend verzoekschrift met producties ingediend ter griffie op 6 juli 2020;
      - de conclusie van antwoord genomen op de rol van 9 november 2020;
      - de aantekeningen van de op 21 januari 2021 gehouden comparitie van partijen;
      - de antwoord akte met producties zijdens gedaagden genomen op de rol van 8 maart 2021;
      - de akte uitlating producties met producties zijdens eiseressen genomen op de rol van 24 mei 2021;
      - de antwoord akte uitlating producties zijdens gedaagden genomen op de rol van 21 juni 2021.
      
    
    
      
      
        Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      
      
        Gedaagde sub 2 is de (niet statutaire) directeur van gedaagde sub 1.
      
      
      
        2.2.
      
      a. Op 7 november 2014 zijn eiseressen en gedaagde sub 1 een kredietovereenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan, waarbij gedaagde sub 1 een bedrag van NAf 850.000,= tegen een jaarlijkse rente van 7% aan eiseressen ter leen heeft verstrekt (faciliteit A) en daarnaast een bankgarantie van NAf 100.000 voor een werkkapitaalfaciliteit bij een derde bank (MCB) (faciliteit B). Op grond van de overeenkomst dienden eiseressen de hoofdsom van faciliteit A in 72 maandelijkse termijnen van NAf 17.429,= vanaf de 13e maand af te lossen en de rente vanaf de 7e maand.  
      
        Artikel 7 van de overeenkomst bepaalt:
        De onder deze kredietfaciliteit te trekken fondsen mogen uitsluitend worden aangewend voor het doel waarvoor de faciliteit werd verstrekt.
        In dit verband is Korpodeko gerechtigd, zo veel als mogelijk (na ontvangst van de desbetreffende offertes of (pro forma) facturen) rechtstreeks aan de leveranciers van uw vennootschap te voldoen, en in mindering te brengen op het krachtens deze kredietfaciliteit nog aan u ter beschikking te stellen saldo.
      
      
      b. Tot zekerheid van nakoming van de kredietovereenkomst hebben eiseressen ten behoeve van gedaagde sub 1 onder meer het recht van tweede krediethypotheek ten bedrage van NAf 950.000,= gevestigd op een perceel grond plaatselijk bekend als [perceel] en op een perceel grond plaatselijk bekend als [adres] ([wijk]). 
      
      
        2.3.
        Op 18 november 2014 heeft gedaagde sub 1 op verzoek van eiseressen de eerste gelden beschikbaar gesteld.
      
      
    
    
      
      
        In juni 2015 hebben partijen gecommuniceerd ter zake de huurkoopconstructie plannen van eiseressen. Zijdens gedaagde sub 1 is toen aangegeven bezwaren te hebben tegen die constructie.
      
      
      
        2.5.
        Bij brief van 24 juli 2015 van gedaagde sub 1 aan een derde schrijft zij bereid te zijn een bankgarantie af te geven voor de huurbetalingen door eiseressen aan die derde tot het maximale bedrag van NAf 75.000,=. Vervolgens is op 4 september 2015 de bankgarantie afgegeven tegen een contra-garantie van eiseressen ten behoeve van gedaagde sub 1.
      
      
      
        2.6.
        Bij brief van 4 september 2015 heeft gedaagde sub 1 de kredietovereenkomst met eiseressen met een termijn van 90 dagen opgezegd. Als opzegreden staat in die brief vermeld, kort samengevat, het doorzetten van de huurkoopovereenkomst(plannen). 
      
      
      
        2.7.
        Bij brief van 8 september 2015 bevestigt gedaagde sub 1 aan een derde dat zij voor de maandelijkse overboeking ad NAf 25.000,= per maand ter zake huur zal zorgdragen, zolang de beschikbare faciliteiten dit toelaat. 
      
      
      
        2.8.
        Ten tijde van de opzegging hadden eiseressen een bedrag van NAf 500.000,= onder de kredietovereenkomst gebruikt en had de MCB de verstrekte bankgarantie van NAf 100.000,= ingeroepen. In 2017 en 2018 hebben eiseressen in totaal NAf 59.500,= betaald aan gedaagde sub 1. Nadien zijn geen betalingen meer verricht.
        2.9.
        Eiseressen hebben diverse kort geding procedures gevoerd ter zake de door gedaagde sub 1 aangevangen uitwinning van de door eiseressen verstrekte zekerheden.
      
      a. In het vonnis van 9 maart 2020 zijn de vorderingen van eiseressen, om gedaagde sub 1 te gelasten de aangekondigde veilingen te schorsen en zich verder te onthouden van enige andere uitwinningshandeling zolang eiseressen zich aan het door haar voorgestelde aflossingsschema zou houden, afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen:
      
        “(…)
        3.5.
        Uitgangspunt is dat Korpodeko als hypotheekhouder op voet van artikel 3:268 lid 1 BW gerechtigd is tot uitwinning van haar zekerheden indien zijn schuldenaar/SAE in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.
        	3.6.
        De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of aannemelijk is dat in een door eisers aanhangig te maken bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Korpodeko, zoals eisers kennelijk betogen, in het onderhavige geval niet gerechtigd is tot uitwinning of dat zij jegens eisers misbruik maakt van haar executiebevoegdheid in de zin van artikel 3:13 lid 1 BW, nu er een redelijk aflossingsvoorstel ligt dat niet mag worden geweigerd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord waartoe het volgende is overwogen.
        	3.7
        In strijd met het uitgangspunt van de overeenkomst zijn SAE een voor de bedrijfsuitoefening geschikte ruimte gaan bouwen. (…) Gelet daarop lijkt het opzeggen van de overeenkomst, mede gezien de doelstelling van Korpodeko als ontwikkelingsbank, een adequate reactie. In de periode die volgde heeft Korpodeko SAE ruimschoots de tijd gegeven om alternatieve financiering te verkrijgen. Dit is tot op heden niet gelukt.
        3.8.
        Daargelaten deze opzegging moet worden vastgesteld dat SAE zich in de tussentijd evenmin heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, zoals het overleggen van jaarcijfers. Van meer belang is echter dat SAE al vanaf november 2015 voortdurend en steeds opnieuw in verzuim is gekomen met de betaling van de maandelijkse aflossing van NAf 17.429 (…)”.
      
      
      In het vonnis van 6 november 2020 is de vordering van gedaagde sub 1, om eiseressen te bevelen tot opheffing van het onder zichzelf gelegd eigen beslag over te gaan, toegewezen. Daartoe is onder meer overwogen:
      
        “(…)
        4.3.
        Tussen partijen is niet in geschil dat Korpodeko een opeisbare vordering heeft op SAE c.s. In dat verband wenst Korpodeko de door SAE c.s. verstrekte zekerheden uit te winnen. Het betreft de (executie)verkoop van een tweetal onroerende zaken. In het kort geding vonnis van 9 maart 2020 zijn de vorderingen van SAE c.s. die zien op het stopzetten van de executie en de uitwinning van zekerheden afgewezen. In dit vonnis is geoordeeld dat Korpodeko geen misbruik maakt van haar bevoegdheid, waarbij is overwogen dat SAE c.s. in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld, dat Korpodeko aan SAE c.s. voldoende tijd en gelegenheid heeft gegeven om alternatieve financiering te verkrijgen en dat aan de zijde van SAE c.s. niet gebleken is van verdere nakoming van de overeenkomst, waaronder betaling van de maandelijkse aflossingen. Ook na het vonnis van 9 maart 2020 zijn door SAE c.s. geen (verdere) betalingen gedaan aan Korpodeko.
        4.4.
        Zo lang het eigenbeslag voortduurt wordt de uitwinning van zekerheden gefrustreerd, terwijl tussen partijen vaststaat dat Korpodeko een opeisbare vordering heeft op SAE c.s. Daarvoor is het beslagrecht niet bedoeld. Er wordt dan ook in beginsel misbruik gemaakt van procesrecht. Daarop kan een uitzondering worden gemaakt, indien Korpodeko door het uitoefenen van haar bevoegdheid tot uitwinning van zekerheden zelf misbruik van recht zou maken. In dat verband geldt dat SAE c.s. pas na het kortgedingvonnis van 9 maart 2020 heeft gesteld dat zij een (tegen)vordering heeft op Korpodeko. Gesteld noch gebleken is dat SAE c.s. eerder aanspraak heeft gemaakt op de door haar gestelde (tegen)vordering. De (tegen)vordering van SAE c.s. is, mede gelet op hetgeen in het vonnis van 9 maart 2020 is geoordeeld over de tekortkomingen aan de zijde van SAE c.s. voorshands niet zodanig evident, dat verdere uitwinningshandelingen aan de zijde van Korpodeko misbruik van recht zouden opleveren. Daar komt bij dat uit het verzoekschrift tot het leggen van beslag volgt dat de keuze voor het leggen van eigenbeslag kennelijk is ingegeven door het feit dat, zoals door SAE c.s vermeld in het verzoekschrift tot het leggen van beslag, ‘de reeds meermalen aangekondigde uitwinningshandelingen zijdens gerekwestreerde, te weten de executoriale veiling van twee woonhuizen, een noodtoestand bij rekwestranten zullen doen ontstaan. Immers, bij een verkoop van de woonhuizen komen drie families zonder woonruimte op straat te staan.’ Deze belangenafweging is echter al eerder gemaakt en beoordeeld door de rechter in kort geding. Toen is geoordeeld dat het belang bij het behoud van de bewoonde huizen evident is, maar dat het risico van uitwinning inherent is aan hypotheekverstrekking.
        4.5.
        Onder die omstandigheden moet het door SAE c.s. gelegde eigenbeslag worden beschouwd als vexatoir, met als (in)direct doel het frustreren van de uitwinningsmogelijkheden door Korpodeko. Immers, ook uitgaande van de door SAE c.s. gepretendeerde (tegen)vordering valt niet in te zien waarom ter zekerheid hiervan eigenbeslag op de vordering van Korpodeko nodig is. Korpodeko betreft een financiële instelling die, naar voorshands kan worden aangenomen, voldoende waarborgen biedt om een eventuele (tegen)vordering te voldoen indien zij daartoe wordt veroordeeld. Ten slotte bestaan er, ook als daarvan niet zou worden uitgegaan, andere mogelijkheden dan (enkel) het leggen van eigenbeslag.(…)”.
      
      
      
        2.10.
        Tot aan de op 21 januari 2021 gehouden comparitie heeft voornoemde uitwinning van zekerheden niet plaatsgevonden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      
      
        Eiseressen vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. gedaagden hoofdelijk, de een betalende de ander gekweten zijnde, te veroordelen tot het vergoeden van een schadebedrag van NAf 13.608.222,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2020 tot de dag der algehele voldoening; en;
        II. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      
      
        Eiseressen leggen aan de vordering jegens gedaagde sub 1 ten grondslag wanprestatie danwel onrechtmatige daad en aan de vordering jegens gedaagde sub 2 bestuurdersaansprakelijkheid.
      
      
    
    
      
      
        Gedaagden concluderen tot afwijzing van het gevorderde.
      
      
      
        3.4.
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
      
        Eiseressen en gedaagde sub 1 hebben verschillende procedures gevoerd waarin, in grote lijnen, hetzelfde debat is gevoerd, zo volgt uit de overgelegde uitspraken alsmede de in die procedures zijdens gedaagden overgelegde pleitnota’s. Dat neemt niet weg, zoals eiseressen terecht stellen, dat in de onderhavige zaak een zelfstandige beoordeling dient plaats te vinden. Hoewel dus een zelfstandige beoordeling volgt, zal hierna blijken dat het Gerecht op bepaalde onderdelen tot dezelfde afwegingen komt als het Gerecht in eerste aanleg in de andere procedures.
      
      
      
        4.2.
        De grondslag van de vorderingen van eiseressen bestaat samengevat uit drie (hoofd)stellingen, namelijk:
        I	gedaagde sub 1 heeft haar zorgplicht geschonden doordat zij niet de capaciteiten en instrumenten bleek te hebben om een innovatief en vooruitstrevend project als dat van eiseressen te kunnen bedienen (punten 13-16 Toelichting bij comparitie zijdens eiseressen);
        II	gedaagde sub 1 heeft op onjuiste gronden de kredietovereenkomst opgezegd (punten 5-8 en 17 Toelichting bij comparitie zijdens eiseressen);
        III	gedaagde sub 1 is overgegaan tot het (moedwillig) uitwinnen van het uitstaand krediet (punten 18, 22-23 Toelichting bij comparitie zijdens eiseressen).
        Deze stellingen worden hierna in bovengenoemde volgorde besproken.
      
      
      
        
          I 	Schending zorgplicht
        
        4.3.
        Gedaagde sub 1 is als een ontwikkelingsbank gebonden aan strikte (beleids)regels nu zij, in tegenstelling tot andere (tradionele) financiële dienstverleners, ook innoverende projecten zoals die van eiseressen financiert. Daarnaast begeleidt gedaagde sub 1 startende ondernemingen zoals eiseressen. In die zin is niet ondenkbaar dat gedaagde sub 1 meer financiële risico loopt dan andere (tradionele) financiële dienstverleners.  De op gedaagde sub 1 rustende zorgplicht dient in dat verband te worden bezien. De inhoud en reikwijdte van die zorgplicht hangen af van de omstandigheden van het geval. Tegen bovengenoemde achtergrond overweegt het Gerecht ten aanzien van de aan gedaagde sub 1 gestelde verweten gedragingen als volgt.
      
      
      
        4.4.
        Eiseressen stellen dat zij hun zorgen hebben geuit over de in 2.2. bedoelde artikel 7 van de kredietovereenkomst, inhoudende de speciale uitbetalingsprocedure, naar het gerecht begrijpt, omdat dit artikel een belemmering vormt voor het nemen van de door eiseressen gewenste snelle beslissingen ter zake het ter beschikking stellen van gelden door gedaagde sub 1 aan eiseressen. Volgens eiseressen heeft gedaagde sub 1 de toezegging gedaan dat artikel 7 een standaardbepaling is en dat de bepaling geen (negatieve) gevolgen zal hebben voor de cash flow van eiseressen. Dat is in de praktijk anders gebleken, aldus eiseressen. Zij stelt zich op het, door gedaagde sub 1 betwiste, standpunt dat het tijdig uitblijven van beslissingen dan wel uitbetalingen het operationeel worden van het bedrijf van eiseressen heeft gefrustreerd. Gedaagde sub 1 betwist dat zij de door eiseressen gestelde toezegging heeft gedaan en heeft daartoe aangevoerd dat zij niet over rekening courant faciliteiten beschikt en, zo begrijpt het gerecht, dat het in de aard van haar taak als ontwikkelingsbank ligt dat zij de ingeleverde bonnen controleert of die voldoen aan het doel waarvoor de kredietfaciliteit is verstrekt. Zij heeft conform de leningsvoorwaarden de toegezegde gelden, na controle, steeds gefourneerd en ook nadien nog betalingen uitgevoerd. 
      
      
      
        4.5.
        Dat sprake is geweest van de door eiseressen gestelde toezegging is niet onderbouwd en overigens ligt dat gelet op de taak van gedaagde sub 1 niet voor de hand. Zij dient immers als ontwikkelingsbank en als professionele kredietinstelling zorgvuldig om te gaan met de gelden die zij uitbetaalt. Daarbij past, gelet op de aard van de kredietverstrekking ten behoeve van innoverende projecten van startende ondernemingen, een strenge controle in die zin dat zij de ingeleverde bonnen controleert aan het doel waarvoor de kredietfaciliteit is verstrekt. Daarbij past ook dat het betalingsverkeer via gedaagde sub 1 loopt. Eiseressen hebben daarnaast niet concreet onderbouwd in welke gevallen gedaagde sub 1 niet tijdig zou hebben beslist dan wel uitbetaald dan wel onjuiste berekeningen heeft toegepast. De verwijzing naar productie 8 van het inleidend verzoekschrift is daarvoor onvoldoende. Daarnaast hebben zij, zoals gedaagden terecht stellen, niet concreet en gesubstantieerd de causaliteit van het verweten tekortschieten onderbouwd. 
      
      
      
        
          II	Onjuiste gronden opzegging kredietovereenkomst
        
      
    
    
      
      
        Het gerecht stelt voorop dat de aan gedaagde sub 1 onder II verweten gedraging gelet op de procedures die tussen partijen zijn gevoerd al eerder aan de orde is gekomen. In deze procedure stellen eiseressen zich op het standpunt dat “de redenaties die gedaagden gebruiken” om te onderbouwen dat eiseressen niet aan hun verplichtingen uit de kredietovereenkomst hebben voldaan, doorzetten van de huurkoopovereenkomst, niet nakomen van betalingsverplichting en gebruik van fondsen voor een ander dan de overeengekomen doel (punt 5 Toelichting bij comparitie zijdens eiseressen), niet juist zijn. Wat daar ook van zij, gedaagde sub 1, zo blijkt uit de in 2.6. bedoelde opzegbrief en zo heeft zij ook weer in deze procedure herhaald, baseert de rechtsgeldigheid van de opzegging van de kredietovereenkomst op het veranderen van het risicoprofiel van eiseressen door het doorzetten van de huurkoopovereenkomst(plannen) terwijl dat in strijd is met de in 2.2. bedoelde kredietovereenkomst. Mogelijke andere genoemde gronden zijn daaraan ondergeschikt. 
      
      
      
        4.7.
        Niet in geschil is dat het veranderen van het risicoprofiel van eiseressen een rechtsgeldige grond voor opzegging van de kredietovereenkomst oplevert. Evenmin is in geschil dat het doorzetten van de huurkoopovereenkomst(plannen) een verandering in het risicoprofiel van eiseressen te weeg brengt. In zoverre is het opzeggen van de kredietovereenkomst op deze grond, mede in het licht van de doelstelling van gedaagde sub 1 als ontwikkelingsbank, een adequate reactie. Dat wordt anders indien de stelling van eiseressen, dat gedaagde sub 1 de huurkoopovereenkomst heeft goedgekeurd, gelet op de betwisting door gedaagde sub 1, komt vast te staan. Eiseressen beroepen zich op de in 2.5. en 2.7. bedoelde brieven. Uit die brieven, die overigens gericht zijn aan een derde en niet aan eiseressen, blijkt niet dat gedaagde sub 1 de huurkoopovereenkomst heeft goedgekeurd, nu daarin wordt gesproken over een huurovereenkomst en huurbetalingen. Derhalve is de kredietovereenkomst niet op een onjuiste grond opgezegd.
      
      
      
        
          III	Moedwillig uitwinnen van het uitstaand krediet
        
        4.8.
        Het gerecht stelt voorop dat ook deze aan gedaagde sub 1 verweten gedraging gelet op de procedures die tussen partijen zijn gevoerd al eerder aan de orde is gekomen. Het Gerecht maakt de in 2.9. aangehaalde rechtsoverwegingen tot de zijne.
      
      
      
        4.9.
        In voornoemde procedures is steeds overwogen dat gedaagde sub 1 als hypotheekhouder op de voet van artikel 3:268 lid 1 BW gerechtigd is tot uitwinning van haar zekerheden indien eiseressen in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Niet in geschil is dat gedaagde sub 1 na de beëindiging van de kredietovereenkomst en nadat betaling door eiseressen, behoudens de in 2.8. bedoelde betalingen, uitbleef tot uitwinning gerechtigd is. Gelet daarop maakt eiseres geen misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Daaraan doet niet af dat door eiseressen een gedetailleerde actieplan is opgesteld en dat zij gedaagde sub 1 afbetalingsvoorstellen hebben aangeboden. Ook hierna hebben eiseressen immers geen betaling(en) verricht. 
      
      
      
        4.10.
        De drie (hoofd)stellingen van eiseressen leiden, gelet op al het voorgaande, niet tot de door hun beoogde gevolgtrekking dat sprake is van schending van de zorgplicht dan wel onrechtmatige daad van gedaagde sub 1. Bij gebreke daarvan kan er geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid zijdens gedaagde sub 2 (nog daargelaten of gedaagde sub 2 te gelden heeft als feitelijke bestuurder/beleidsbepaler van gedaagde sub 1). Derhalve worden de vorderingen jegens gedaagden afgewezen. Hetgeen meer of anders is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
      
      
      
      
        4.11.
        Eiseressen worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van gedaagden begroot op NAf 18.000,= (1 punt voor de conclusie van antwoord, 1 voor het bijwonen aan de comparitie en ½ punt voor ieder van de door gedaagde genomen aktes, in totaal dus 3 punten maal tarief 11) aan gemachtigdensalaris.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      5.2.
      veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op NAf 18.000 gemachtigdensalaris;
    
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. U.I.D. Luydens, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.