ECLI:NL:GHDHA:2022:898, Gerechtshof Den Haag, 18-05-2022, 200.306.762/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing werking bestreden beschikking. Belangenafweging. De rechtbank heeft na een zorgvuldige afweging en uitgebreide motivering een zorgregeling bepaald. Onvoldoende gronden om de werking daarvan te schorsen. De minderjarigen staan onder de invloed van de moeder die telkens niet heeft meegewerkt aan de uitvoering van een zorgregeling en hulpverlening. Ook de werking van de beslissing over de dwangsom blijft in stand.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.306.762/02
      zaaknummer rechtbank	: C/10/538659 / FA RK 17-9310
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 18 mei 2022 
      
    
    
    
      in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en het treffen van voorlopige voorzieningen
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende op een geheim adres, 
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. S. Imdahl te Rotterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. H.M. Hueting te Brielle.
    
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    
    
      Jeugdbescherming west Regio Zuid-Holland Zuid, 
      gevestigd te Dordrecht, 
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. 
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      locatie: Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 2 november 2018 en 13 juli 2020 en de eindbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 21 januari 2022, allen uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De moeder is op 11 februari 2022 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 21 januari 2022 (hierna: de bestreden beschikking) en heeft daarbij ook verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen, alsmede om voorlopige voorzieningen te treffen. 
      
    
    
      2.2.
      De vader heeft op 23 maart 2022 een verweerschrift op het schorsingsverzoek ingediend. 
      
    
    
      2.3.
      Daarna is bij het hof nog ingekomen:
      - een journaalbericht van 8 maart 2022 met bijlage van de moeder, ingekomen op 8 maart 2022; 
      - een journaalbericht van 20 april 2022 met bijlagen van de moeder, ingekomen op 20 april 2022;
      - een journaalbericht van 21 april 2022 met bijlagen van de vader, ingekomen op 21 april 2022. 
      
    
    
      2.4.
      De minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben voorafgaand aan de zitting met de voorzitter gesproken. 
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 26 april 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn de moeder met haar advocaat en de vader met mr. L.J. Witvliet, die heeft waargenomen voor zijn advocaat. De raad is met voorafgaand schriftelijk bericht niet verschenen. De gecertificeerde instelling is niet verschenen. Beide advocaten hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De omvang van het geschil
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, beslist dat de minderjarigen: [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] en [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] , in het kader van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bij de vader zullen zijn als volgt:
        voor het eerst op 19 februari 2022:
      
      - twee keer eenmaal per veertien dagen op zaterdag gedurende een half uur van 13.00 uur tot 13.30 uur;
      - twee keer eenmaal per veertien dagen op zaterdag gedurende een uur van 13.00 uur tot 14.00 uur;
      - vier keer eenmaal per veertien dagen op zaterdag gedurende twee uur van 13.00 uur tot 15.00 uur;
      - vier keer eenmaal per veertien dagen op zaterdag gedurende drie uur van 13.00 uur tot 16.00 uur;
      - vervolgens eenmaal per veertien dagen op zaterdag gedurende vier uur van 13.00 uur tot 17.00 uur,
      
        waarbij de moeder de minderjarigen naar de ontmoetingsplek dient te brengen en hen daar
        ook weer dient op te halen,
        onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per omgangsmoment wanneer de moeder
        de minderjarigen niet naar de afspraaklocatie brengt en/of ophaalt, met een maximum van
        € 50.000,-.
        Het contact zal dienen plaats te vinden op een neutrale plaats te bepalen door partijen,
        eventueel met ondersteuning van de communicatie hierover door de gecertificeerde instelling. 
      
      
    
    
      3.2.
      De moeder verzoekt bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
      - te bepalen dat er geen omgang tussen de vader en de minderjarigen dient plaats te vinden, c.q. de vader de omgang te ontzeggen; en
      - primair de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking op te schorten en subsidiair de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking met betrekking tot de opgelegde dwangsommen op te schorten.
      
    
    
      3.3.
      De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze af te wijzen. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      
        Standpunt moeder
      
    
    
      4.1.
      De moeder voelt de druk van het nakomen van de bestreden beschikking en doet haar uiterste best om de minderjarigen te motiveren om omgang te hebben met hun vader. Zij praat positief over de vader, maar de minderjarigen reageren daar negatief op. Het lukt haar niet om de minderjarigen te bewegen naar een omgangsmoment te gaan. Ook de jeugdbeschermer is hier niet in geslaagd. De eerste omgangsmomenten kon de moeder bovendien niet nakomen vanwege covid-besmettingen in het gezin. De moeder stelt zich op het standpunt dat er bij de minderjarigen op dit moment geen draagkracht bestaat voor omgang. De minderjarigen geven duidelijk aan dat zij hun vader niet willen zien en zij raken ernstig overstuur van het idee van omgang. Bij [minderjarige 1] uit zich dit in opstandig gedrag, boosheid, vermoeidheid en een slechte concentratie. Haar schoolresultaten zijn achteruitgegaan. [minderjarige 2] heeft nadat zij bekend werd met de uitspraak een aantal nachten nachtmerries gehad. Zij heeft last van hoofdpijn en buikpijnklachten wanneer het onderwerp op de voorgrond komt. Allebei de minderjarigen hebben de woning een aantal weken niet willen verlaten. De gecertificeerde instelling, Family Support en de raad onderschrijven dat er bij de minderjarigen geen draagkracht bestaat voor omgang, zo stelt de moeder. Gelet op de onrust die de bestreden beschikking teweeg heeft gebracht, heeft de moeder psychologische hulp gezocht voor zichzelf en de minderjarigen. Een intakegesprek moet nog plaatsvinden. De hulp zal volgens de moeder gericht moeten zijn op het opnieuw in balans brengen van het gezin, zodat de dagelijkse taken weer uitgevoerd kunnen worden. Als de rust in het gezin is teruggekeerd en er draagkracht is gecreëerd doordat de vader een vorm van agressietherapie heeft gevolgd, is er volgens de moeder wellicht ruimte om voorzichtig over contactherstel te praten. Op dit moment is dat niet aan de orde en kiest de moeder ervoor om het welzijn van de kinderen te laten prevaleren boven het nakomen van de beschikking en de daarmee gepaard gaande financiële consequenties. De moeder kan niet werken en is niet in staat de verbeurde dwangsommen te betalen. De minderjarigen maken zich grote zorgen over de gevolgen van de opgelegde dwangsommen. 
      
      
        
          Standpunt vader
        
      
    
    
      4.2.
      De vader voert gemotiveerd verweer. In eerste aanleg is er in een zorgvuldige procedure van vijf jaar geprobeerd om tot een zorgregeling te komen. Na de bestreden beschikking heeft de moeder geruime tijd niet gereageerd op verzoeken van de vader om tot een afspraak te komen over de vaststelling van een neutrale plaats voor de omgang. Uiteindelijk zijn partijen overeengekomen dat de omgang bij de Mac Donalds zal plaatsvinden. De minderjarigen zijn echter tot nu toe op vijf geplande omgangsmomenten niet verschenen. De vader twijfelt aan de juistheid van de stelling van de moeder dat er sprake zou zijn geweest van covid besmettingen in het gezin. De moeder is ook niet verschenen op de uitnodiging van de gecertificeerde instelling om in gesprek te gaan over de uitvoering van de beschikking. De moeder blijft zich verzetten tegen herstel van het contact. Zij miskent dat de vader en de minderjarigen recht hebben op omgang, spreekt negatief over de vader en verstrekt de minderjarigen onnodige informatie. Uit de whatsappberichten tussen [minderjarige 1] en haar vader uit 2019 volgt dat er wel degelijk draagkracht was voor contactherstel en dat de angst van [minderjarige 1] voortkwam uit de vrees dat de moeder zou weten van het contact. De vader betwist dat het niet goed zou gaan met de minderjarigen. Uit de informatie die hij van de moeder en de school heeft ontvangen, blijkt dit namelijk niet. Voor zover het wel slecht zou gaan met de minderjarigen, is dit volgens de vader het gevolg van de handelswijze van de moeder. De stelling van de moeder, dat zij niet de financiële middelen heeft om de verbeurde dwangsommen te voldoen, moet volgens de vader buiten beschouwing worden gelaten, nu het niet het beoogde doel is om de moeder op kosten te jagen, maar om haar tot nakoming te bewegen. Zonder financiële prikkel heeft de moeder geen enkele reden om haar medewerking te verlenen, zoals ook in de afgelopen jaren is gebleken. De vader heeft maar één wens en dat is contactherstel. Hij is te allen tijde bereid om in overleg te treden over een neutrale locatie en eventuele begeleiding bij het contact. 
      
      
        
          Overwegingen hof
        
      
    
    
      4.3.
      De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de vader de beschikking mag uitvoeren, ondanks het hoger beroep van de moeder. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van vaste rechtspraak geldt dat een verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Volgens vaste rechtspraak (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026)  moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
      a. Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
      b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag. 
      
    
    
      4.5.
      Het hof stelt vast dat de rechtbank de beslissing houdende uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet van een motivering heeft voorzien. Dit betekent dat het hof zal beslissen met inachtneming van de hiervoor onder a. en b. vermelde maatstaven. Bij toepassing van bovengenoemde maatstaven, die kortgezegd een belangenafweging inhouden, betrekt het hof naast de belangen van partijen ook de belangen van de minderjarigen bij de beoordeling. 
      
    
    
      4.6.
      
        In de bestreden beschikking heeft de rechtbank gewezen op het belang van de minderjarigen bij contact met hun vader, is uitgebreid de (hulpverlenings)geschiedenis van partijen vanaf 2017 geschetst en is overwogen waarom een zorgregeling wordt bepaald. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen dat bij aanvang van de procedure de angst van de minderjarigen niet op de voorgrond stond en dat aan de zijde van de moeder meerdere malen sprake is geweest van een niet-coöperatieve houding. Meegewogen is voorts dat uit de gedragingen van de vader van de afgelopen periode geen contra-indicaties zijn gebleken voor omgang en dat niet is gebleken dat omgang nadeel zal opleveren voor de minderjarigen op geestelijk of lichamelijk vlak. Tot slot is meegewogen dat de vader heeft voldaan aan de opdracht om zich met een hulpvraag te wenden tot Fivoor, terwijl de moeder niet open staat voor verdere hulpverlening. 
        In hetgeen de moeder in het schorsingsverzoek heeft aangevoerd, ziet het hof geen concrete redenen en zwaarwegende belangen voor het opschorten van de zorgregeling. Anders dan de moeder heeft gesteld, ziet het hof in de onderliggende stukken niet de stelling onderbouwd dat de gecertificeerde instelling, Family Support en de raad onderschrijven dat bij de minderjarigen geen enkele draagkracht bestaat voor contact met de vader. Uit het raadsrapport uit 2019 volgt juist dat de minderjarigen op het moment van het raadsonderzoek niet angstig waren voor de vader en dat er met name bij [minderjarige 1] ruimte bestond voor contact. Uit de door de vader overgelegde stukken blijkt ook dat er in 2019 app-contact tussen [minderjarige 1] en hem is geweest. En in september 2021 is nog met Family Support afgesproken dat er een keer per week begeleid contact zou gaan plaatsvinden tussen de dochters en hun vader. Tijdens het kindgesprek hebben [minderjarige 1] en [minderjarige 2] wel aangegeven dat zij geen contact met hun vader willen, omdat zijzelf en hun moeder in het verleden zouden zijn geslagen door de vader. De minderjarigen konden echter niet concreet maken waar hun weerstand daadwerkelijk vandaan komt, waar die op dit moment uit bestaat en waarom zij het contactherstel geen kans willen geven. Het hof betrekt daarbij ook dat uit de stukken niet is gebleken dat de vader geweld heeft gebruikt jegens de kinderen. Wel staat vast dat sprake is geweest van huiselijk geweld en dat de minderjarigen onveiligheid hebben ervaren en daar last van hebben ondervonden. Voor wat betreft de weerstand die de minderjarigen voelen tegen het contact met de vader, is het hof van oordeel dat de moeder een sleutelrol speelt bij hoe [minderjarige 1] en [minderjarige 2] denken over hun vader. Zoals ook de gecertificeerde instelling al eerder vaststelde zijn de minderjarigen (begrijpelijk) loyaal aan hun moeder. Deze loyaliteit lijkt sterk van invloed op het beeld dat de minderjarigen zich in de loop van de tijd van hun vader hebben gevormd. De moeder heeft niet, dan wel onvoldoende daadwerkelijke inspanningen laten zien om een positieve bijdrage te leveren aan hun beeldvorming. Al in het raadsrapport uit 2019 is opgenomen dat de moeder zich bewust zou moeten worden van het effect van haar gedrag, haar uitlatingen en haar houding op de kinderen. De moeder geeft wel aan recent hulpverlening te hebben gezocht, maar geeft daarbij ook aan dat deze hulpverlening ziet op het verkrijgen van rust in de gezinssituatie en niet op het contactherstel. Uit de gesprekken met de kinderen volgt dat de moeder met de kinderen informatie uit en over de procedure(s) deelt, wat het hof niet in hun belang acht.
        De stelling van de moeder dat het op dit moment erg slecht gaat met de kinderen als gevolg van de vastlegging van een zorgregeling acht het hof onvoldoende onderbouwd. Ook tijdens de kindgesprekken is dit niet gebleken. 
        Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de belangen van de vader en de minderjarigen bij contactherstel opweegt tegen het belang van de moeder bij schorsing van de werking van de zorgregeling, in afwachting van de uitspraak in hoger beroep. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de moeder om de werking van de dwangsommen op te schorten overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft een dwangsom aan de vastgestelde omgangsregeling verbonden omdat de rechtbank er onvoldoende vertrouwen in had dat de moeder de zorgregeling zou nakomen zonder financiële prikkel. De vader heeft belang bij de dwangsom, omdat dit de nakoming van de bestreden beschikking bevordert. De moeder heeft een financieel belang bij opschorting van de dwangsommen. 
        Het hof overweegt dat het gestelde belang aan de kant van de moeder komt te vervallen, als zij de door de rechtbank vastgelegde zorgregeling nakomt. Voor zover de moeder heeft gesteld dat de minderjarigen last hebben van de dwangsommen, is het hof van oordeel dat het voor rekening van de moeder komt dat zij de minderjarigen hiermee belast. Het hof is van oordeel dat, voorgaande belangen tegen elkaar afwegende, het belang van de vader bij handhaving van de dwangsom zwaarder weegt. 
      
      
    
    
      4.8.
      Voorgaande betekent dat het primaire en subsidiaire schorsingsverzoek van de moeder zullen worden afgewezen en de bij de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling met dwangsom voor de duur van het hoger beroep in stand blijft. Gelet hierop komt het hof niet toe aan het verzoek van de moeder om ingevolge artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een voorlopige voorziening te treffen tot ontzegging van de omgang.  
      
    
    
      4.9.
      Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De vader heeft aangegeven open te staan voor iedere vorm van omgang, waaronder begeleide omgang. Ter zitting is duidelijk geworden dat de jeugdbeschermer geen rol kan spelen bij het begeleiden van omgangsmomenten wanneer die in het weekend plaatsvinden. Het hof verzoekt de jeugdbeschermer – voor zover dit al niet gebeurt – op andere wijze bij te dragen aan de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Hierbij valt te denken aan het motiveren van de minderjarigen voor de omgang of het begeleiden van een doordeweeks omgangsmoment. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de moeder af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.A.F. Donders en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. F.W. Zalm als griffier, en is op 18 mei 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.