ECLI:NL:RBAMS:2022:2522, Rechtbank Amsterdam, 10-05-2022, C/13/716175 / KG ZA 22-308
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding. woning niet afgemomen op overeengekomen datum. boete. matiging ?rechtsverwerking?  helft boete als voorschot toegewezen. incidenteel verzoek oproeping derde in vrijwaring afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/716175 / KG ZA 22-308 MDvH/MAH
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      2.	[eiser 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers bij dagvaarding van 31 maart 2022,
      verweerders in het incident tot oproeping in vrijwaring,
      advocaat mr. M.H. Hamberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      eisers in het incident tot oproeping in vrijwaring,
      advocaat mr. A. Harmanci te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna ook [eiser 1] en [eiser 2] en gedaagden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Nadat was gedagvaard tegen 12 april 2022, is de zitting op verzoek van partijen verplaatst naar 26 april 2022, op welke datum [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrijwillig zijn verschenen. 
      
    
    
      1.2.
      Bij de zitting op 26 april 2022 waren aanwezig:
      - [eiser 1] , [eiser 2] en [naam] (makelaar) met mr. Hamberg, 
      - [gedaagde 2] met mr. Harmanci. [gedaagde 2] werd bijgestaan door een tolk Bulgaars, E. van Ringelensteijn.
      
    
    
      1.3.
      Op de zitting hebben [eiser 1] en [eiser 2] de vorderingen in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartegen verweer gevoerd en hun tevoren ingediende incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring toegelicht. Tegen de vordering tot oproeping in vrijwaring hebben [eiser 1] en [eiser 2] bezwaar gemaakt. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij overeenkomst van 9 juni 2021 (hierna: de Koopovereenkomst) hebben [eiser 1] en [eiser 2] het woonhuis aan de [adres] (hierna: de woning) voor € 450.000,00 verkocht aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , waarbij de datum van levering in artikel 9 van de Koopovereenkomst is bepaald op 27 augustus 2021. 
      
    
    
      2.2.
      In artikel 8 van de Koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , tot zekerheid van nakoming, uiterlijk op 27 augustus 2021 een waarborgsom van 10% (= € 45.000,00) van de koopprijs bij de notaris moeten storten of een bankgarantie tot dat bedrag moeten stellen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet tijdig betaald en ook geen bankgarantie gesteld. Ook hebben zij de woning niet afgenomen op 27 augustus 2021.
      
    
    
      2.3.
      In artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen, die deel uitmaken van de Koopovereenkomst, staat, voor zover van belang:
      
      
        
          “Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      
      a. a)  uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs;
      
        b) (…).”
      
      
    
    
      2.4.
      De makelaar van [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: de Makelaar)  heeft na 27 augustus 2021 berichten gestuurd naar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over de nakoming van de afspraken uit de Koopovereenkomst. Zij hebben daarop niet gereageerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden geen makelaar.
      
    
    
      2.5.
      In opdracht van [eiser 1] en [eiser 2] heeft de deurwaarder op 14 september 2021 een ingebrekestelling aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betekend, met sommatie om binnen acht dagen mee te werken aan de levering tegen betaling van de koopprijs en met aanzegging van de contractuele boete. 
      
    
    
      2.6.
      Bij notariële akte van 3 november 2021 heeft de levering van de woning alsnog plaatsgevonden tegen betaling van de koopprijs van € 450.000,00.
      
    
    
      2.7.
      Partijen hebben nadien getracht een minnelijke (betalings)regeling te treffen over de (volgens [eiser 1] en [eiser 2] ) verschuldigde boetes, maar dat is niet gelukt. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 7 december 2021 heeft de advocaat van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan de Makelaar geschreven dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun verplichtingen zijn nagekomen, maar [eiser 1] en [eiser 2] niet. [eiser 1] zou zelfs winst hebben gemaakt door de woning te verhuren, zaken te vervreemden en de woning beschadigd op te leveren. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 55.350,00 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente en € 1.342,00 aan buitengerechtelijke kosten. Daarnaast vorderen zij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, met wettelijke rente, en de nakosten te veroordelen. 
      
    
    
      3.2.
      Het in hoofdsom gevorderde bedrag is het door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan contractuele boetes verschuldigde bedrag (over de periode 23 september 2021 tot en met 2 november 2021: 41 dagen x € 1.350,00). [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij schade hebben geleden door de wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , dat de boetes al lange tijd verschuldigd zijn en dat van hen niet kan worden gevergd dat zij tot het einde van een bodemprocedure moeten wachten op hun geld. Ook willen zij niet het risico lopen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , die nu nog eigenaar zijn van de woning, geen verhaal meer bieden.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Het verweer komt erop neer dat de tekortkoming in de nakoming niet aan hen is toe te rekenen, in de eerste plaats omdat [eiser 1] rond 27 augustus 2021 aan [gedaagde 1] zou hebben gezegd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet op deze datum bij de notaris hoefden te verschijnen omdat de boekhouder een aantal documenten niet had aangeleverd. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet zijn verschenen op die datum is dus door [eiser 1] en [eiser 2] zelf veroorzaakt en zij vorderen de boete daarom ten onrechte, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verder aan dat de levering niet op 27 augustus 2021 heeft kunnen plaatsvinden omdat hun boekhouder de voor de overdracht benodigde documenten niet tijdig aan de notaris heeft verstrekt. Zij stellen de boekhouder daartoe wel opdracht te hebben gegeven. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben, subsidiair, betoogd dat de boete moet worden gematigd omdat toewijzing tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat zou leiden.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Vrijwaring
    
    
      4.1.
      In de incidentele conclusie hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevorderd toe te staan hun boekhouder te dagvaarden tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. Ter zitting bleek dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanhouding van dit kort geding wensten, waarna de voorzieningenrechter op een nieuwe zitting zowel de hoofdzaak als de vrijwaring zou behandelen. Met [eiser 1] en [eiser 2] is de voorzieningenrechter van oordeel dat toewijzing van deze incidentele vordering, gelet op het spoedeisende karakter van een kort geding, tot onaanvaardbare vertraging van de behandeling van de (hoofd)vordering zou leiden. Dit nog los van de vraag of in de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gestelde feiten een verplichting tot vrijwaring ligt besloten als bedoeld in artikel 210 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bovendien is het op grond van artikel 215 Rv niet noodzakelijk dat de vrijwaringsprocedure gelijk loopt met de onderhavige kort gedingprocedure. De incidentele vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Geldvordering
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. 
      
    
    
      4.3.
      Met hetgeen [eiser 1] en [eiser 2] aan hun vordering ten grondslag leggen is het spoedeisend belang gegeven.
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 27 augustus 2021 niet aan hun verplichtingen (tot betaling en het afnemen van de woning) uit de Koopovereenkomst hebben voldaan en door [eiser 1] en [eiser 2] op 14 september 2021 in gebreke zijn gesteld. 
      
      
        
          Overmacht
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beroepen zich op overmacht. Op grond van artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
      
    
    
      4.6.
      Dit verweer gaat niet op. Op grond van de verklaringen van partijen ter zitting is aannemelijk geworden dat [naam] tegen [gedaagde 1] heeft gezegd dat het weinig zin had om naar de notaris te gaan nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de voor de levering benodigde stukken niet hadden aangeleverd. Dat is een logische constatering en betekent niet dat de wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun niet kan worden toegerekend. 
      
    
    
      4.7.
      In de tweede plaats is er volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sprake van overmacht doordat zij afhankelijk waren van hun boekhouder die – naar later bleek – vanwege Corona de documenten niet had aangeleverd. Deze omstandigheid komt echter voor hun rekening. 
      
    
    
      4.8.
      Kortom, het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op overmacht wordt verworpen. Dat betekent dat zij in beginsel vanaf 23 september 2021 (8 dagen na 14 september 2021) in verzuim zijn en de contractuele boetes verschuldigd zijn. 
      
      
        
          Matiging boete
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] doen, subsidiair, een beroep op matiging van de boete (tot nihil). De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf, die inhoudt dat voor matiging van een boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Deze maatstaf noopt dus tot terughoudendheid. Hoewel een (enorme) wanverhouding tussen schade en boete op zichzelf voldoende grond kan zijn om een boete te matigen, zal de rechter ook rekening moeten houden met de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Deze toetsingsmaatstaf dient de rechter eveneens toe te passen indien sprake is van een tussen particulieren gesloten boetebeding, hoewel de rechter bij het beoordelen van een matigingsberoep wel gewicht mag toekennen aan de hoedanigheid van een partij als particulier.
      
    
    
      4.10.
      Verder wordt als uitgangspunt genomen dat een contractuele boete er niet alleen toe strekt om geleden schade te dekken, maar vooral dient als prikkel tot nakoming.
      
    
    
      4.11.
      Voorop wordt gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uiteindelijk toch zijn nagekomen. In die zin lijkt de boete – als prikkel – dus te hebben gewerkt. 
      
    
    
      4.12.
      Met het oog op de matiging van de boete richten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich vooral op de schade. Enerzijds stellen zij dat [eiser 1] en [eiser 2] geen schade hebben geleden, anderzijds stellen zij dat zij zelf wel schade hebben geleden door tekortkomingen van de kant van [eiser 1] en [eiser 2] . 
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat [eiser 1] en [eiser 2] schade hebben geleden door de vertraagde levering. [eiser 1] en [eiser 2] stellen evenwel dat zij naast (extra) kosten voor de notaris, makelaar, advocaat en deurwaarder, ook vermogensschade hebben geleden. Zo zouden zij een tijd lang dubbele lasten gehad. Ook zouden zij problemen hebben gekregen met de financiering van de verbouwing van hun nieuwe woning die als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet kon doorgaan.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun schade niet met stukken of anderszins onderbouwd. Het bestaan en de omvang van deze schade kan in dit kort geding dan ook niet worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen voorts dat de woning op het moment van de levering was verhuurd, terwijl overeengekomen was dat de woning vrij van huur zou worden geleverd. Ook daarvan zouden [eiser 1] en [eiser 2] voordeel hebben gehad, terwijl [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daardoor juist schade hebben geleden. De huurders zouden aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verklaard maandelijks € 4.000,00 aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] leken ook te stellen dat de huurders nog niet waren vertrokken op het moment van de uiteindelijke levering. [eiser 1] en [eiser 2] geven toe dat de woning tijdelijk in gebruik is gegeven aan een werknemer, maar ontkennen dat er sprake was van huur. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op de zitting een filmpje laten zien waarop gesprekken in een onbekende taal te horen waren en waarop geen mensen herkenbaar in beeld te zien waren. Daaruit kon niet worden opgemaakt wat er nu precies aan de hand was. De situatie rondom het (tijdelijke) gebruik van de woning tot aan de levering blijft dan ook onduidelijk. 
      
    
    
      4.16.
      Ten slotte hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd dat er aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] twee tekortkomingen zijn waardoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schade hebben geleden. De eerste tekortkoming zou zijn dat de woning niet is geleverd zoals afgesproken: [eiser 1] en [eiser 2] zouden een koelkast en een vaatwasser uit de keuken hebben ontvreemd. Verder zou er sprake zijn van schade aan het keukenblok, scheve kastjes en een beschadigde kraan. [eiser 1] en [eiser 2] hebben een en ander betwist. Zij hebben erop gewezen dat de koelkast en vaatwasser losstaande apparaten waren en dat in de Koopovereenkomst niet is afgesproken dat de verkopers die zouden achterlaten. 
      
    
    
      4.17.
      Wat de beschadigingen betreft geldt dat de inspectie van de woning voorafgaand aan de overdracht bij de notaris het moment is om deze te melden. Op dat moment kan notitie van eventuele schade worden gemaakt. Dat is echter niet gebeurd. Met de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op de zitting, dus vijf maanden na de overdracht in november 2021, voor het eerst vertoonde filmpjes van de vermeende beschadigingen kan niet worden vastgesteld dat [eiser 1] en [eiser 2] op het moment van de levering op dit punt zijn tekort geschoten. Het is evenwel ook niet uitgesloten dat de woning op het moment van levering misschien niet in al te beste staat verkeerde, maar het is de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit dien hoofde een vordering op [eiser 1] en [eiser 2] hebben. 
      
    
    
      4.18.
      Ten tweede stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dus (zoals hiervoor besproken) dat zij schade hebben geleden omdat er nog huurders in de woning zaten op het moment van de levering. Deze stelling hebben zij echter in het geheel niet nader onderbouwd. 
      
    
    
      4.19.
      Al met al is het niet aannemelijk dat de bodemrechter de boete zal matigen tot nihil. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn nu eenmaal (toerekenbaar) hun verplichtingen niet nagekomen en hebben uiteindelijk – na aanzegging van de boete – alsnog betaald en afgenomen. Daarvoor is de boete vooral bedoeld. Het kan anderszins niet worden uitgesloten dat de bodemrechter de boete toch enigszins zal matigen, omdat onduidelijk is of [eiser 1] en [eiser 2] per saldo schade van enige substantie hebben geleden. Het is niet uitgesloten dat [eiser 1] en [eiser 2] inderdaad in de periode tot aan de levering op 3 november 2021 (veel) huur hebben ontvangen voor de woning en dat anderzijds [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moeite hebben moeten doen om vervolgens de huurders eruit te krijgen (zoals zij stellen). Gezien alle onduidelijkheden kan in dit kort geding niet – ook niet voorshands – worden beoordeeld tot welk bedrag de bodemrechter de boete zal matigen. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding om bij wijze van voorschot de helft van de verbeurde boetes (de door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde hoofdsom van € 55.350,00) toe te wijzen, dat wil zeggen afgerond € 28.000,00. De gevorderde wettelijke rente is niet bestreden en zal eveneens worden toegewezen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten voldoende onderbouwd (ze hebben de ingebrekestelling (moeten) laten betekenen en hebben gepoogd de zaak in der minne te regelen). Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gaat uit van een hogere vordering dan wordt toegewezen en is daarmee hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Uitgaande van het toegewezen bedrag, worden de buitengerechtelijke kosten begroot op € 1.055,00.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] worden begroot op:
      - dagvaarding 	€ 	125,02
      - griffierecht		1.301,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	2.442,02
      
      
        De wettelijke rente (over de proceskosten) en de nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan [eiser 1] en [eiser 2] van € 28.000,00 (achtentwintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 31 maart 2022 tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan [eiser 1] en [eiser 2] van € 1.055,00 (duizendvijfenvijftig euro), 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] tot op heden begroot op € 2.442,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na vandaag tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.
      
      
    
  
  
    HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779
  
  
    HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638
  
  
    HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986
  
  
    type:  MAH
    coll: LO