ECLI:NL:GHDHA:2022:901, Gerechtshof Den Haag, 18-05-2022, 200.292.741/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagszaak. Appel is tijdig ingesteld op grond van art. 806 lid 1 sub b Rv. Nu achteraf is gebleken dat de kinderen zijn geboren staande het in het buitenland voltrokken en in Nederland voor erkenning vatbaar huwelijk, is de beslissing van de rechtbank om de vader op grond van art. 1:253c BW met eenhoofdig gezag te belasten niet juist.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.292.741/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 20-2995
      zaaknummer rechtbank	: C/10/595648
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 18 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.J.A. Bosch te Rotterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. S. Kandemir te Dordrecht.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming regio Rotterdam-Dordrecht, 
      locatie Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als degene wiens verklaring bij de beoordeling van het verzoek van belang kan zijn, is aangemerkt:
      Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond,
      te Rotterdam,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 9 april 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 10 september 2021 een verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de moeder van 1 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 2 augustus 2021; 
      - een e-mailbericht van de raad van 7 december 2021 met bijlage; 
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 10 december 2021 met bijlagen, ingekomen op 13 december 2021; 
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 22 maart 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 24 maart 2022 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum; 
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 28 maart 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
      
    
    
      2.4
      Op verzoek van de raad heeft het hof op 13 december 2021 het raadsrapport aan de advocaten van partijen gestuurd.
      
    
    
      2.5
      De hierna te noemen minderjarigen hebben hun mening per brief aan het hof kenbaar gemaakt.
      
    
    
      2.6
      De mondelinge behandeling heeft op 29 maart 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Bosch en mevrouw L. Makaddam als tolk in de Arabisch/Irakese taal;
      - de vader, bijgestaan door mr. Kademir, die de mondelinge behandeling deels telefonisch, deels in de zittingszaal heeft bijgewoond, en mevrouw M. Chaker als tolk in de Arabisch/Irakese taal;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
      - de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI 1] en [vertegenwoordiger van de GI 2] .
      Aan [naam] van [instantie] is door het hof bijzondere toegang verleend voor het bijwonen van de mondelinge behandeling.
      
      
        De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
      
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader, met instemming van de wederpartij, de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 2021 overgelegd betreffende de ondertoezichtstelling van de hierna te noemen minderjarigen.
      
      
      
        Na de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de moeder, op verzoek van het hof, de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 september 2021 overgelegd.
      
      
      
        Op verzoek van het hof heeft de advocaat van de moeder per e-mailbericht van 3 mei 2022 het inschrijvingsbewijs van de echtscheiding van de gemeente Den Haag overgelegd. Ook heeft de advocaat van de moeder gemeld dat voor zover hem bekend er geen hoger beroep is ingesteld tegen de echtscheidingsbeschikking.
      
      
      
        De advocaat van de vader heeft per e-mailbericht van 10 mei 2022 aangegeven dat het relaas van de wederpartij in het e-mailbericht van 3 mei 2022 juist is.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Op grond van de overgelegde stukken, waaronder de echtscheidingsbeschikking van 28 september 2021, en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2000 te [plaats 1] , Syrië, volgens Islamitisch gebruik met elkaar gehuwd ten overstaan van getuigen. Dit huwelijk is niet in Nederland geregistreerd. 
      
    
    
      3.3
      In voornoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat het huwelijk van partijen een rechtsgeldig huwelijk betreft dat op grond van artikel 10:31 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. De rechtbank heeft vervolgens de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheiding is op 14 april 2022 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.4
      Partijen zijn de ouders van, voor zover van belang:
      - [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ; 
      - [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ;
      - [naam minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ; 
      - [naam minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ,
      hierna gezamenlijk ook: de minderjarigen.
      
    
    
      3.5
      Bij voornoemde beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 2021 zijn de minderjarigen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling van 12 augustus 2021 tot 12 augustus 2022.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, uitvoerbaar bij voorraad, de vader belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen en is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij hem zal zijn. Verder zijn de proceskosten gecompenseerd en is het meer of anders verzochte afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo begrijpt het hof, het inleidende verzoek van de vader ten aanzien van het gezag alsnog af te wijzen, dan wel haar samen met de vader met het gezag over de minderjarigen te belasten. Daarnaast verzoekt de moeder te bepalen dat de minderjarigen, althans de jongste drie, hun  hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroepschrift, althans haar hoger beroepschrift af te wijzen; kosten rechtens.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid moeder
      
    
    
    
      5.1
      
        De moeder is op 9 april 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 3 september 2020. De vader stelt zich op het standpunt dat de beroepstermijn is verstreken drie maanden na de datum van de bestreden beschikking, hetgeen volgens hem betekent dat de moeder 
        te laat in hoger beroep is gekomen en dat zij daarom niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. 
      
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat zij in 2020 het grootste deel van het jaar in Irak verbleef. Zij heeft geen kennis kunnen nemen van het verzoekschrift, van de uitnodiging voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank en van de bestreden beschikking van 3 september 2020. Zij stond destijds ingeschreven bij een daklozenopvang aan de [adres] in [plaats 2] . De daklozenopvang heeft aangegeven dat zij sinds enige tijd de inkomende post registreren. De daklozenopvang heeft verder bevestigd dat geen kopie van het verzoekschrift, geen uitnodiging voor een mondelinge behandeling bij de rechtbank en geen kopie van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de moeder is ontvangen. Op 14 januari 2021 heeft de vader in een voorlopige voorzieningenprocedure bij de rechtbank Rotterdam de bestreden beschikking in het geding gebracht. Volgens de moeder heeft zij pas in de daaropvolgende maand van de bestreden beschikking kennis kunnen nemen. 
      
    
    
      5.3
      De vader heeft hier tegenover gesteld dat het de verantwoordelijkheid van de moeder is om te zorgen dat zij op het juiste adres is ingeschreven bij de gemeente.
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt als volgt. Artikel 806 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) regelt voor zaken van personen- en familierecht, anders dan scheidingszaken, de aanvang van de beroepstermijn. Ingevolge lid 1 sub a van artikel 806 Rv kan door de verzoeker en degene aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de uitspraak. Tot degenen aan wie de griffier een afschrift van de beschikking zendt, behoren op grond van artikel 805 lid 1 Rv de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden. Andere belanghebbenden kunnen op grond van artikel 806 lid 1 sub b Rv binnen drie maanden na de betekening van de beschikking hoger beroep instellen, dan wel binnen drie maanden nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. De vraag die aan het hof voorligt is of  het bepaalde in lid 1 onder a of lid 1 onder b van artikel 806 Rv in dit geval van toepassing is.
      
    
    
      5.5
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt naar het oordeel van het hof niet of de bestreden beschikking door de rechtbank op grond van artikel 805 lid 1 Rv aan de moeder is verzonden. Om die reden kan het hof niet vaststellen dat de appeltermijn voor de moeder op grond van artikel 806 lid 1 onder a Rv is gaan lopen op de dag na de uitspraak (4 september 2020). Dit leidt er toe dat artikel 806 lid 1 onder a Rv in dit geval niet van toepassing is. Aangezien het niet duidelijk is of aan de moeder een afschrift van het verzoekschrift, de oproep voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank en/of de bestreden beschikking is verzonden, zal het hof de moeder aanmerken als andere belanghebbende in de zin van artikel 806 lid 1 sub b Rv. De moeder voert aan dat de vader op 14 januari 2021 de bestreden beschikking in een voorlopige voorzieningenprocedure bij de rechtbank Rotterdam in het geding heeft gebracht. Zij stelt pas in de daaropvolgende maand van de uitspraak kennis te hebben genomen. Aangezien de moeder binnen een termijn van drie maanden na 14 januari 2021 in hoger beroep is gekomen, betekent dit naar het oordeel van het hof dat zij kan worden ontvangen in haar hoger beroep.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      5.6
      De moeder betwist dat zij, zoals de vader stelt, in 2017 de vader en de minderjarigen heeft verlaten. De ouders en de minderjarigen zijn in 2017 vanuit Nederland naar Engeland verhuisd en hebben daar samengeleefd. In augustus 2019 is het gezin teruggekeerd naar Nederland. Na terugkeer in Nederland beschikte het gezin niet over zelfstandige woonruimte in de regio [plaats 2] , zodat zij niet met zijn allen onder één dak konden wonen. Tot januari 2020 heeft de moeder wel contact met de minderjarigen gehad. In januari 2020 is zij naar Irak gegaan om de echtscheiding van partijen te regelen. De vader heeft eind juni 2020 het contact met de moeder verbroken en de moeder heeft verschillende keren tevergeefs geprobeerd het contact te herstellen. Vanwege de Covid-19 pandemie kon de moeder pas in september 2020 naar Nederland terugkeren. Bij terugkeer werd haar de toegang ontzegd tot de woning waar de vader en de minderjarigen verbleven. Het ontbreken van het contact is geheel aan de vader te wijten en er bestaat geen enkele reden om de vader alleen met het gezag over de minderjarigen te belasten. 
      
    
    
      5.7
      De vader blijft erbij dat de moeder hem en de minderjarigen in 2017 heeft verlaten. Volgens de vader hebben zich in 2017, toen het gezin in Engeland woonde, zodanig kwalijke incidenten voorgedaan, dat de minderjarigen de moeder niet meer wilden zien. De moeder heeft de vader en de minderjarigen daarna verlaten en sindsdien is er geen enkel contact meer geweest tussen de moeder enerzijds en de vader en de minderjarigen anderzijds. In 2019 heeft de moeder tegenover de advocaat van de vader verklaard dat zij wenste dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de vader zouden hebben; dit was in aanwezigheid van de minderjarigen, die deze wens van de moeder in het Nederlands hebben vertaald. Een foutieve vertaling hiervan kan de advocaat van de vader niet worden verweten. Er is toen niet of slechts summier gesproken over eenhoofdig gezag. Volgens de vader is het onjuist dat de moeder niet kon terugkeren naar Nederland. Zij had een nieuwe wending gegeven aan haar leven en is met een nieuwe partner vertrokken naar het buitenland. Er was op dat moment niemand met gezag over de minderjarigen, terwijl zij wel gewoon bij de vader woonden. Er is geen communicatie tussen de ouders. Bij de minderjarigen bestaat veel weerstand tegen de moeder. 
      
    
    
      5.8
      De raad heeft, samengevat, ter zitting bij het hof het volgende naar voren gebracht. De ouders hebben geen contact met elkaar. De moeder heeft ook geen contact met de minderjarigen. Op dit moment heeft de moeder weinig inzicht in hoe het met de minderjarigen gaat. De moeder kan daarom volgens de raad onvoldoende meedenken over beslissingen met betrekking tot de minderjarigen. Het is volgens de raad nog steeds in het belang van de minderjarigen om het eenhoofdig gezag bij de vader te laten. 
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt als volgt. Op basis van de onherroepelijke echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Rotterdam 28 september 2021 stelt het hof vast dat op [huwelijksdatum] 2000 een rechtsgeldig en voor erkenning in Nederland vatbaar huwelijk is gesloten tussen de vader en de moeder. Gelet op de geboortedata van de minderjarigen, staat vast dat zij staande het huwelijk van partijen in Nederland zijn geboren. Dit betekent dat partijen op grond van artikel 16 van het Haagse Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van minderjarigen, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 in verbinding met artikel 1:251 lid 1 BW vanaf de geboorte van de minderjarigen gedurende het huwelijk gezamenlijk het gezag uitoefenden over de minderjarigen. Het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen gold dus ook ten tijde van de bestreden beschikking van 3 september 2020, omdat partijen op dat moment nog gehuwd waren.
      
    
    
      5.10
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vader zijn inleidende verzoekschrift waarin hij verzoekt om vaststelling van het gezag over de minderjarigen heeft gebaseerd op artikel 1:253c BW, ervan uitgaande dat hij op dat moment niet het gezag over de minderjarigen had. De rechtbank heeft dat verzoek op grond van voornoemd artikel toegewezen.
      
    
    
      5.11
      
        Nu is gebleken dat partijen ten tijde van het inleidende verzoek van de vader en van de bestreden beschikking gezamenlijk gezag hadden, was het verzoek in eerste aanleg van de vader dat strekte tot vaststelling van het gezag van een ouder die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, naar het oordeel van het hof op de door de vader aangevoerde grond van artikel 1:253c BW niet toewijsbaar. Daarbij komt dat de vader in de onderhavige procedure niet heeft gesteld dat na de echtscheidingsbeschikking van 28 september 2021 sprake is van één van de gronden voor het beëindigen van het gezamenlijk gezag als bedoeld in artikel 1:251a BW. Het hof zal het inleidende verzoek van de vader daarom alsnog afwijzen. Dit betekent dat partijen op dit moment nog steeds zijn belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarigen.
        
          Hoofdverblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.12
      Volgens de moeder is het verzoek om het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de vader te bepalen niet onderbouwd en bovendien ongewenst. Verder stelt zij dat het onjuist is dat zij zich niet verweert tegen het verzoek om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader te bepalen. Zij is van mening dat het voor de minderjarigen beter is, in ieder geval voor de drie jongste, om hun hoofverblijf bij haar te hebben. 
      
    
    
      5.13
      De vader stelt dat de minderjarigen bij hem wonen en verblijven en dat ook nog steeds willen.
      
    
    
      5.14
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de minderjarigen sinds 2017 bij de vader verblijven, dat zij geruime tijd al geen contact met hun moeder hebben en ook geen contact met haar wensen, en voorts dat het goed gaat met de minderjarigen bij de vader. Gelet hierop acht het hof het in het belang van de minderjarigen dat zij hun hoofdverblijf bij de vader houden. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
      
      
        
          Achternaam minderjarigen 
        
      
      
    
    
      5.15
      De moeder stelt zich op het standpunt dat de achternaam van de minderjarigen in de bestreden beschikking onjuist is weergegeven en dat de bestreden beschikking reeds om die reden vernietigd dient te worden. Het hof is van oordeel dat het onjuist weergeven van de achternaam van de minderjarigen, zo dit niet een kennelijke fout is die vatbaar is voor eenvoudig herstel door de rechter in eerste aanleg, op zichzelf nog niet tot vernietiging van de bestreden dient te leiden. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.16
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding de vader te veroordelen in de proceskosten, zoals de moeder heeft verzocht. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep daarom compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2020, voor zover daarin de vader met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen is belast, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het inleidende verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten alsnog af;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarin is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader zal zijn;
    
    
    
      verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.C. Olland en E.C. Punselie, bijgestaan door de griffier en is op 18 mei 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.