ECLI:NL:GHSHE:2022:1415, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2022, 200.297.148_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdrachtgeefster ontbindt de aanneemovereenkomst, maar is daartoe niet gerechtigd omdat verzuim niet van rechtswege (fatale termijn) is ingetreden, er geen ingebrekestelling ligt en gesteld noch gebleken is dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.297.148
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats] , 
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: N.J. Moens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: W.R. Aerts,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding, betekend op 21 juni 2021, ingeleide hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van 31 maart 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, sector kanton (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8300885 CV EXPL 20-400)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:	
      
      - de memorie van grieven, met producties;
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op
        bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten 
        
      
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft begin oktober 2019 een woning aan de [adres] in [plaats] gekocht (hierna: de woning).
      
    
    
      3.2.
      
        Op 6 oktober 2019 heeft zij met [appellante] een overeenkomst van aanneming van werk
        gesloten op basis van een door [appellante] aan haar uitgebrachte offerte (hierna: de overeenkomst). Overeengekomen werd dat [appellante] in de woning de in de offerte aangeduide
        herstel- en schilderwerkzaamheden zou verrichten voor de aanneemsom van € 2.800,00
        inclusief materiaal- en voorrijdkosten en btw. 
      
      
    
    
      3.3.
      Verder hebben partijen afgesproken dat het werk uiterlijk op 20 oktober 2019 zou zijn afgerond. Toen dit niet lukte is nader afgesproken dat [appellante] uiterlijk op 1 november 2019 klaar zou zijn.
      
    
    
      3.4.
      Op 8 oktober 2019 is [appellante] met het werk begonnen.
      
    
    
      3.5.
      Op 16 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] de aanneemsom aan [appellante] betaald.
    
    
      3.6.
      In het dossier bevindt zich een op naam van [geïntimeerde] gestelde factuur van [appellante] gedateerd 4 november 2019 (nummer [factuurnummer] ) met als omschrijving “Uren vervangen lampen, tv hangen en begin vloer a 6 x 25,00”. Het totaalbedrag op de factuur bedraagt € 362,33 inclusief btw.
      
    
    
      3.7.
      Bij aangetekende brief van 2 december 2019 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ontbonden.
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de aanneemsom, met de wettelijke rente per datum dagvaarding en met veroordeling van [appellante] in de buitengerechtelijke incassokosten.
        Aan haar vordering (in hoofdsom) heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst met [appellante] op 2 december 2019 heeft ontbonden wegens tekortschieten van [appellante] in de nakoming, hetgeen [appellante] noopt tot terugbetaling van de aanneemsom. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 362,33 uit hoofde van de meerwerkfactuur van 4 november 2019, met de wettelijke rente vanaf 4 december 2019.
    
    
      3.10.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellante] jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten, dat [geïntimeerde] de overeenkomst mocht ontbinden omdat [appellante] als gevolg van het overschrijden van een fatale termijn van rechtswege in verzuim is geraakt (artikel 6:83 sub a BW) en dat het niet redelijk is dat [appellante] zich op het niet-intreden van verzuim beroept. [appellante] is veroordeeld tot terugbetaling van de reeds betaalde aanneemsom en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] ; de vordering in reconventie is grotendeels afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd. [appellante] is in de kosten in conventie veroordeeld en in reconventie zijn de kosten gecompenseerd.
      
      
        
          Hoger beroep 
          
        
      
    
    
      3.11.
      Tegen voormelde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellante] in hoger beroep opgekomen onder aanvoering van vier grieven. Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 te bespreken.verzuim
    
    
      3.12.
      Met grief 2 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst mocht ontbinden wegens het van rechtswege ingetreden verzuim. Daartoe stelt [appellante] het volgende. Zij heeft [geïntimeerde] meermaals te kennen gegeven de deadline van 1 november 2019 te zullen halen, maar [geïntimeerde] heeft vóór die tijd al een of meer derde-partij(en) ingeschakeld om het werk af te maken en [appellante] is niet in staat gesteld de werkzaamheden binnen de gestelde termijn af te maken. Nu [geïntimeerde] [appellante] ook niet in staat heeft gesteld de geconstateerde gebreken weg te nemen heeft [geïntimeerde] in strijd met artikel 7:759 BW gehandeld.
    
    
      3.13.
      Het hof stelt voorop dat artikel 7:759 BW hier niet van toepassing is omdat die bepaling ziet op herstel van gebreken na oplevering, waarvan hier geen sprake is. 
    
    
      3.14.
      De grief is verder gegrond. Dat wordt hierna toegelicht. In haar reactie betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] al op 20 oktober in verzuim was. In dit betoog gaat zij er echter aan voorbij dat zij met [appellante] een nadere deadline had afgesproken. Weliswaar betwist [geïntimeerde] de door [appellante] in eerste aanleg genoemde redenen voor het opschuiven van die deadline, maar dat doet aan die nadere afspraak niet af. [geïntimeerde] merkt nog op dat het “gezien alle werkzaamheden die op dat moment nog moesten worden verricht” niet geloofwaardig is dat [appellante] op 30 oktober 2019 een berichtje stuurde dat zij in staat was vóór 1 november 2019 die werkzaamheden te verrichten en dat daarmee slechts twee uur gemoeid zouden zijn (memorie van antwoord onder 23), maar daarmee ziet zij eraan voorbij dat het op haar weg had gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van overschrijding van de fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW. Dat heeft [geïntimeerde] evenwel nagelaten. Voor het geval [geïntimeerde] nog een beroep heeft willen doen op de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder c BW (gegronde vrees dat [appellante] de overeenkomst niet verder zal nakomen) heeft zij evenmin aan haar stelplicht voldaan. Verder is gesteld noch gebleken dat [appellante] door [geïntimeerde] in gebreke is gesteld. Partijen hebben weliswaar (uitvoerig) gecorrespondeerd over de wijze waarop [appellante] uitvoering gaf aan de werkzaamheden voor [geïntimeerde] , maar daarin ontwaart het hof geen ingebrekestelling. [geïntimeerde] stelt ook niet dat de berichten zoals weergegeven in de memorie van antwoord onder 9 e.v. als zodanig moeten worden aangemerkt (integendeel wordt in deze memorie onder 17 gesteld: “(…) was het natuurlijk volstrekt logisch dat [geïntimeerde] zonder voorafgaande ingebrekestelling de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden voordat de oplevering zou moeten hebben plaatsgevonden.”).  
    
    
      3.15.
      
        Het voorgaande brengt met zich dat van verzuim van [appellante] geen sprake is. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was, was [geïntimeerde] gelet op het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW niet gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de grondslag aan haar vordering, die dan ook zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 1 en 3 geen bespreking. 
        
          vordering in reconventie
        
      
    
    
      3.16.
      Met grief 4 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar vordering in reconventie ten onrechte grotendeels heeft afgewezen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] wel degelijk opdracht gegeven voor het gefactureerde meerwerk en hebben de desbetreffende werkzaamheden, zoals genoemd in de nader overgelegde specificatie, daadwerkelijk plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.17.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat de kantonrechter de vordering van [appellante] gedeeltelijk heeft toegewezen (betreffende het vervangen van lampen en het ophangen van de tv) en [geïntimeerde] daartegen geen grieven heeft gericht, zodat dat deel van de vordering in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt. Dat geldt niet voor de werkzaamheden aan de (zolder)vloer. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Wat [geïntimeerde] als de “werkelijke gang van zaken” heeft gepresenteerd (repliek/antwoord onder 3) sluit die werkzaamheden door [appellante] bepaald niet uit. Het tussen partijen kennelijk vaststaande feit dat de kat van [geïntimeerde] dodelijk gewond is geraakt tijdens zaagwerkzaamheden van [appellante] op zolder, laat zich niet verklaren wanneer van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] wordt uitgegaan (wat deed de aannemer met een zaag op zolder als hij volgens de (oorspronkelijke) overeenkomst enkel schilderwerk en daartoe voorbereidend werk zou doen in andere delen van het huis dan de zolder?). Het moet er daarom voor worden gehouden dat [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] het gestelde meerwerk heeft uitgevoerd, zodat de vordering in reconventie kan worden toegewezen. Grief 4 slaagt. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.18.
      Onder vernietiging van het bestreden vonnis zullen de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog worden afgewezen en zal de vordering in reconventie alsnog volledig worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, een en ander als na te melden. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op stellingen die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Hieronder zal de beslissing op de vorderingen in conventie en in reconventie zoals deze thans luidt volledig worden weergegeven.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 31 maart 2021
      
      
        en, opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      4.2.
      wijst de vordering van [geïntimeerde] in conventie af;
    
    
      4.3.
      veroordeelt in reconventie [geïntimeerde] tot betaling van € 362,33 met de wettelijke rente vanaf 4 december 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    
      4.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het vonnis aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 956,00 voor salaris in conventie en op € 478,00 voor salaris in reconventie; 
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 80,00 aan explootkosten, € 338,00 aan griffierecht en € 787,00 voor salaris en in de nakosten, begroot op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022.
      
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer