ECLI:NL:GHARL:2022:2994, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, 200.291.386
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging partneralimentatie (artikel 1:401 lid 1 BW).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.386
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 505600)
    
    
    
      
        beschikking van 19 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. C. van der Mark te Houten,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.C.M. den Ridder-van der Meijden te Raamsdonkveer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 5 oktober 2021 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
      
    
    
      1.2
      Zoals overwogen in de tussenbeschikking hebben partijen zich tot een mediator gewend. Zij hebben geprobeerd om door middel van mediation samen een oplossing voor hun geschil te zoeken. Op 24 november (de vrouw) en 20 december (de man) 2021 hebben partijen het hof laten weten dat het hun niet gelukt is tot overeenstemming te komen en dat de mediation is beëindigd. Partijen hebben het hof verzocht hun geschil te beslechten op basis van de processtukken en het verhandelde ter zitting.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing
    
    
      2.1
      
        Het hof blijft bij wat is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 
        5 oktober 2021, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
      
      
    
    
      2.2
      In de eerste plaats is aan de orde of zich na de laatste vaststelling van de partneralimentatie een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De man voert aan dat het resultaat uit zijn onderneming substantieel is gedaald door zowel de (gevolgen van de) coronacrisis als door een wijziging van vergoeding door ziektekostenverzekeraars van alternatieve geneeswijzen. Er is sprake van een dalende trend. Zowel de brutomarge als het resultaat zijn volgens de man gedaald. De vrouw ontkent niet dat de uitbraak van het coronavirus enige weerslag heeft (gehad) op de onderneming van de man, maar volgens de vrouw rechtvaardigen de cijfers geen nihilstelling of alimentatieverlaging. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vrouw daarom (primair) de niet-ontvankelijkheid van de man bepleit.
      
    
    
      2.3
      Gelet op de door de man overgelegde stukken met betrekking tot zijn inkomen en wat hij hierover tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, is het hof van oordeel dat het resultaat uit zijn onderneming dusdanig is gedaald dat er sprake is van een voor de beoordeling van het geschil relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, zodat de weg naar een hernieuwde beoordeling van de onderhoudsbijdrage open ligt. Grief 1 van de man slaagt. 
      
    
    
      2.4
      De overige grieven van de man zien op de substantiële daling van het resultaat van zijn onderneming en, in het verlengde daarvan, van zijn inkomen. Nu alleen het inkomen van de man voorligt zal het hof ten aanzien van de behoefte en behoeftigheid van de vrouw, de lasten van de man en het inkomen van zijn echtgenote uitgaan van de gegevens zoals die zijn opgenomen in de beschikking van 23 januari 2019 van gerechtshof Den Haag. 
      
      
        
          draagkracht van de man
        
      
    
    
      2.5
      In het kader van de draagkracht kan bij de bepaling van het inkomen van een zelfstandig ondernemer het resultaat uit onderneming worden vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren. Op die wijze wordt rekening gehouden met de voor een onderneming gebruikelijke schommelingen in het bedrijfsresultaat. In de beschikking van 23 januari 2019 van gerechtshof Den Haag is uitgegaan van een gemiddeld resultaat van € 65.376,- over de jaren 2015 tot en met 2017. Het hof is met de man van oordeel dat uit de nu overlegde jaarstukken blijkt dat het resultaat de afgelopen jaren lager is geworden en er sprake is van een dalende trend, met uitzondering van 2019 omdat dit een uitzonderlijk jaar betrof vanwege een fiscale correctie. Het hof zal daarom uitgaan van het gemiddelde resultaat uit onderneming over de jaren 2018, 2019 en 2020.
      
    
    
      2.6
      Het hof acht het inkomensverlies van de man niet voor herstel vatbaar. Het hof is evenwel van oordeel dat deze inkomensdaling niet verwijtbaar is. Het hof acht voldoende onderbouwd dat het resultaat van de onderneming van de man lager is door terugloop van de omzet zowel als direct gevolg van de coronacrisis – concreet: tijdelijk sluiten van de praktijk – als ook door terugloop van het aantal klanten als gevolg van het (gedeeltelijk) stopzetten van vergoedingen door zorgverzekeraars. Gelet op voorlopige stukken over 2021 en de verklaringen van de man daarover zullen de omzet en het resultaat ongeveer gelijk zijn aan die in 2018 en 2020.  
      
      
        Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof, met inachtneming van hetgeen hierna onder 2.11 ten aanzien van de ingangsdatum wordt overwogen, uit van de volgende gegevens. 
      
      
      
        De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [naam1] . Uit de door hem overgelegde jaarstukken blijken de volgende cijfers:
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                2018
              
              
                2019
              
              
                2020
              
            
            
              
                Omzet
              
              
                € 169.776
              
              
                € 176.001
              
              
                € 125.296
              
            
            
              
                Resultaat
              
              
                € 38.161
              
              
                € 112.425
              
              
                € 35.765
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        Het hof volgt de man in zijn standpunt dat 2019 een uitzonderlijk jaar was. Het resultaat is namelijk flink beïnvloed door een vrijgevallen voorziening omzetbelasting (BTW). In de verklaring van de accountant van de man, overgelegd als productie D, is het resultaat berekend zonder die vrijgevallen voorziening BTW waarmee het resultaat in 2019 (dus zonder die bijzondere post) volgens de accountant uitkomt op € 91.083. De vrouw heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Het hof berekent, rekening houdend met dit gecorrigeerde resultaat over 2019 van € 91.083, het gemiddelde resultaat over de jaren 2018 tot en met 2020 op € 55.003,-. Voor zover de man aanspraak heeft gemaakt op bijzondere regelingen van de overheid ter compensatie van de gevolgen van de corona-maatregelen voor ondernemers, blijken de overheidssubsidies in 2020 verwerkt onder de bijzondere posten, te weten subsidie op basis van de TOGS-regeling (€ 1.571,-) en de TVL-regeling (eenmalige tegemoetkoming vaste lasten van € 4.000,-) ten bedrage van totaal € 5.571,-.
      
      
    
    
      2.7
      
        De vrouw stelt dat het resultaat moet worden gecorrigeerd met afschrijving op gebouwen en vervoermiddelen. De vrouw berekent het gemiddelde resultaat over de jaren 2018 tot en met 2020 daarmee op € 82.643,02.
        Het hof stelt voorop dat de alimentatierechter terughoudendheid dient te betrachten indien hij een jaarrekening, die conform de beginselen van goed koopmansgebruik is opgesteld, wenst te corrigeren om de draagkracht van de ondernemer te verhogen. Aan de alimentatieplichtige ondernemer dient een zekere ruimte te worden gelaten om naar eigen inzicht te bepalen hoe hij zijn bedrijf inricht en voert.
        Bij zijn beslissing is het gerechtshof Den Haag uitgegaan van het gemiddelde resultaat van de onderneming van de man over de jaren 2015 tot en met 2017. Voor 2017 heeft het gerechtshof Den Haag weliswaar een correctie toegepast omdat in dat jaar voor het eerst werd afgeschreven op gebouwen, maar sinds 2017 heeft de man jaarlijks afgeschreven op gebouwen.Het hof is dan ook van oordeel dat de vrouw haar stelling dat de afschrijvingen van gebouwen in 2018 tot en met 2020 volledig (dan wel deels) buiten beschouwing dienen te blijven, onvoldoende heeft onderbouwd.
        De vrouw heeft ook bezwaar gemaakt tegen de ten laste van het resultaat opgevoerde kosten van de aanschaf van een auto. De man heeft als productie O de leaseovereenkomst van de Volvo overgelegd. Met de aanschaf van de auto is een investering gemoeid, met inruil van een andere auto, van een totaal (lease)bedrag van € 43.357,64. De man heeft verklaard dat hij de auto in vijf jaren ten laste van het resultaat afschrijft. Welke investeringen worden gedaan en de keuze om in dit geval een auto aan te schaffen is in beginsel een ondernemerskeuze, die slechts marginaal beoordeeld dient te worden. De aan de alimentatieplichtige ondernemer toe te kennen beoordelingsruimte moet evenwel mede bezien worden in het licht van diens verantwoordelijkheid voor de belangen van de alimentatiegerechtigde. Een auto daalt weliswaar in waarde en zal op enig moment moeten worden vervangen, maar het hof acht de hoogte van de investering en afschrijving in het licht van de verantwoordelijkheid van de man voor de belangen van de alimentatiegerechtigde vrouw, niet bovenmatig of onredelijk. 
      
    
    
      2.8
      
        Het hof houdt rekening met de redelijk te achten premie inkomensvoorzieningen, te weten € 150,- premie lijfrente. Het eigenwoning forfait bedraagt € 1.852- per jaar. De man heeft recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.
        Bij het berekenen van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
      
      
    
    
      2.9
      De man is getrouwd met [naam2] . Het hof houdt, net zoals het gerechtshof  Den Haag dat heeft gedaan, rekening met een, vanwege haar ziekte, beperkte verdiencapaciteit van [naam2] van € 4.700,- netto per jaar. [naam2] kan daarmee niet volledig in haar eigen levensonderhoud voorzien en geen bijdrage leveren in de woonlasten. Het inkomen van de echtgenote wordt daarom meegenomen als gezinsinkomen en bij dat van de man opgeteld en de lasten van de echtgenote worden bij de man meegenomen. Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor partneralimentatie betreft, houdt het hof, evenals gerechtshof Den Haag in de beschikking van 23 januari 2019, rekening met een draagkrachtpercentage van 45. 
      
    
    
      2.10
      De woonlasten bedragen per maand:
      - € 395,- aan hypotheekrente;
      - € 306,- aan aflossing op de hypotheek;
      - € 95,- aan overige eigenaarslasten.
      
      
        De man en zijn echtgenote betalen € 297,- aan premie ziektekosten per maand. Het hof houdt tevens rekening met een eigen risico van € 64,- 
      
      
    
    
      2.11
      Op grond van het hiervoorgaande en rekening houdende met de fiscale consequenties, heeft de man naar het oordeel van het hof met ingang 1 mei 2020, zijnde de datum waarop hij wijziging heeft verzocht, draagkracht voor een partneralimentatie van € 933,- per maand. Het hof zal het door de man aan de vrouw te betalen bedrag dan ook op dat bedrag vaststellen.
      
    
    
      2.12
      Voor zover de man vanaf 1 mei 2020 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 2.11 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op het feit dat haar behoefte veel hoger is en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      3.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 
      7 december 2020:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van gerechtshof Den Haag van 23 januari 2019 en bepaalt de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 mei 2020 op 
      € 933,- per maand;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, M.H.F.van Vugt en E. de Boer, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 19 april 2022
      uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.