ECLI:NL:RBAMS:2020:162, Rechtbank Amsterdam, 08-01-2020, AWB - 19 _ 195
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiseres heeft voldoende geconcretiseerd waarom de vestigingsbeperkingen voor zelfstandige horeca in zowel het bestemmingsplan als in het gemeentelijk beleid op deze locatie in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn. Verweerder heeft vervolgens onvoldoende concreet onderbouwd dat de vestigingsbeperking op deze locatie wél noodzakelijk en evenredig is.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 19/195 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 januari 2020 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. E.M. van Bommel),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
      (gemachtigde: mr. G. van der Zee).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met een besluit van 15 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder bekendgemaakt dat een omgevingsvergunning van rechtswege is verleend op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het in strijd met het bestemmingsplan wijzigen van het gebruik van het pand op de [locatie 1] te Amsterdam van Gemengd-2 naar Horeca-4. Daartegen is door - onder andere - de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Met een besluit van 30 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de aanvraag om een omgevingsvergunning afgewezen.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en mr. S. Zuethoff. Tevens zijn verschenen [de persoon 1] (echtgenoot van eiseres), [de persoon 2] (beheerder van het pand), W.P. Schut (makelaar) en T. Hooft (werkzaam bij het Bureau Stedelijke Planning). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. Eiseres is eigenaar van de panden op de [locaties] te Amsterdam. Tot medio 2016 waren [locaties] in gebruik als restaurant respectievelijk cultureel platform met additionele horeca onder de [naam bedrijf] . Na het faillissement van [naam bedrijf] in 2016 heeft de huidige huurder, de besloten vennootschap Adam & Siam B.V. (Adam & Siam), op de gehele locatie hetzelfde concept voortgezet. Adam & Siam exploiteren een [restaurant] ’ met een expositieruimte waar wisselende kunsttentoonstellingen te zien zijn. 
    
    2. Voor de beoordeling van het geschil worden drie locaties onderscheiden, te weten [locatie A] het gedeelte van [locatie B] dat op grond van het geldende bestemmingsplan “Postcodegebied 1012” de bestemming Gemengd-2 heeft (locatie B) en het gedeelte van [locatie C] , waarop de bestemming Gemengd-1.4 rust (locatie C). De drie locaties zijn gezamenlijk één inrichting, waarbij alle ruimtes intern met elkaar zijn verbonden. Voor het [pand] is op 23 januari 2015 aan [naam bedrijf] een omgevingsvergunning verleend voor het, in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan, wijzigen van de begane grond en de kelder van het gebouw ten behoeve van Horeca-4.
    
    3. Omdat - anders dan op de locaties A en C - op locatie B het gebruik als zelfstandige horeca (Horeca-4) niet is toegestaan, heeft eiseres op 8 mei 2017 een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning. De aanvraag ziet op het veranderen van het gebruik “Cultureel platvorm en additionele horeca” onder de bestemming Gemengd-2 naar Horeca-4 (restaurant) van het noordelijk gedeelte van het pand [locatie B] Volgens eiseres is het onwenselijk dat er verschillende bestemmingen rusten op de locaties in één inrichting, met name omdat de culturele bestemming met beperkte ondergeschikte horeca van locatie B financieel niet rendabel is. Verder is in de praktijk gebleken dat de aard en omvang van het begrip “additionele horeca” tot veel discussie en misverstanden leidt. Zo is de huurder van de panden met de gemeente verwikkeld in een discussie over de vraag of het huidige gebruik van locatie B in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Om niet onnodig in de exploitatiemogelijkheden te worden beperkt wil eiseres het gebruik van de bestemming van locatie B wijzigen in Horeca-4, zodat de bestemming van de hele inrichting gelijk is. 
    
    4. Door het verstrijken van de beslistermijn is de gevraagde omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van locatie B naar Horeca-4 op 4 juli 2017 van rechtswege verleend. Met het besluit van [datum] 2017 heeft verweerder dit bekendgemaakt. Hiertegen is door de [VVE 1] , [VVE 2] en de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] bezwaar gemaakt. 
    
    5. Tijdens de bezwaarfase zijn betrokkenen met elkaar in overleg getreden over een passende oplossing. Dit heeft geleid tot een minnelijke regeling tussen eiseres, de huidige huurder Adam en Siam en de [VVE 1] en [VVE 2] . De [VVE 1] en [VVE 2] hebben de bezwaren ingetrokken. De [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] heeft het bezwaar gehandhaafd. 
    
    
      
        Besluitvorming
      
    
    
    6. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] gegrond verklaard. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het gebruik van locatie B als Horeca-4 in strijd is met de bestemming Gemengd-2. Het bestemmingsplan zelf kent geen afwijkingsmogelijkheden zodat een buitenplanse afwijking nodig is om het gebruik als Horeca-4 te vergunnen. De beleidslijn dat in het algemeen in principe geen nieuwe horeca wordt toegestaan en in deze specifieke straat in het bijzonder, is volgens verweerder helder. Verweerder wijst op de toelichting bij de bestemmingsplanregels onder 6.7 en op de Uitvoeringsnotitie Horeca 2014 van Stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam (de Uitvoeringsnotitie). Het vergunnen van omzetting van additionele horeca in (zelfstandige) Horeca-4 op dit perceel zou rechtstreeks tegen deze lijn ingaan. Bij wijziging van de gebruiksfunctie zou de begane grond van het gehele pand een Horeca-4 bestemming krijgen. Het belang van het handhaven van de bestemmingsplanregels en daarmee het voorkomen dat in bepaalde buurten in de stad teveel horeca ontstaat en de daarmee gepaard gaande invloed op het woon- en leefklimaat weegt voor verweerder zwaarder dan het belang van eiseres bij het realiseren van een grote horeca-inrichting.
    
    
      
        Standpunt van eiseres
      
    
    
    7. Eiseres heeft gesteld dat verweerder het bezwaar van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat het bestuur van de VvE niet gemachtigd was om namens de leden van de VvE bezwaar te maken. Verder heeft verweerder volgens eiseres ten onrechte afgezien van het houden van een tweede hoorzitting nadat eiseres met twee andere bezwaarmakers overeenstemming had bereikt. Ook staat het beleid van verweerder een uitbreiding naar Horeca-4 niet in de weg en als dat al het geval zou zijn, had verweerder in redelijkheid van het beleid moeten afwijken. Er heeft volgens eiseres geen zorgvuldige belangenafweging plaatsgevonden. Verder voert eiseres aan dat de op de [locatie C] van toepassing zijnde bestemmingsplanregels in strijd zijn met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt een Ruimtelijke Onderbouwing van 4 mei 2017 overgelegd en een aanvullende notitie van 20 november 2019 van drs. T. Hooft van het Bureau Stedelijke Planning. 
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
    
    
    8. De rechtbank zal in deze uitspraak ingaan op de volgende vragen:
    
    
      a. 	Heeft verweerder in redelijkheid geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om het bezwaar van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] niet-ontvankelijk te verklaren?
      b.	Heeft verweerder ten onrechte afgezien van een nadere hoorzitting?
      c.	Heeft verweerder de aanvraag in redelijkheid kunnen afwijzen?
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] in de bezwaarprocedure
      
    
    
    9. Eiseres stelt dat verweerder het bezwaar van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat er geen vergaderbesluit of schriftelijke goedkeuring van de eigenaren van alle appartementsrechten van de VvE zijn overgelegd, waarin het bestuur van de VvE wordt gemachtigd om namens hen bezwaar te maken. 
    
    10. In artikel 2:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat dat partijen zich kunnen laten bijstaan of door een gemachtigde kunnen laten vertegenwoordigen. Het bestuursorgaan kan van een gemachtigde een schriftelijke machtiging verlangen.
    
    11. Op grond van artikel 6:6 van de Awb kan het bezwaar niet-ontvankelijk worden verklaard indien niet is voldaan aan artikel 6:5 van de Awb of enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. 
    
    12. Uit het dossier blijkt dat verweerder de gemachtigde van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] , mr. M.H.J. van Riessen, in de gelegenheid heeft gesteld om stukken over te leggen waaruit blijkt dat hij optreedt namens de VvE en niet namens de voorzitter van de VvE in persoon. Door de gemachtigde van de VvE is vervolgens een e-mailbericht van 11 april 2018 overgelegd van de voorzitter van de VvE, [de persoon 3] , waarin hij bevestigt dat mr. Van Riessen optreedt namens de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] . Daarnaast is een uittreksel overgelegd uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat [de persoon 3] de bestuurder is van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] . Uit de Wijziging splitsingsakte blijkt dat het pand [adres 1] is gesplitst in vier appartementsrechten. De eigenaar van één van de appartementsrechten is [de persoon 3] . De andere drie eigenaren van de appartementsrechten hebben [de persoon 3] als voorzitter van de VvE gemachtigd om namens hen bezwaar te maken. Twee eigenaren hebben daartoe een getekende machtiging afgegeven en één eigenaar heeft dat in een e-mailbericht verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op deze stukken, in redelijkheid geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om het bezwaar van de VvE met toepassing van artikel 6:6 van de Awb niet-ontvankelijk te verklaren. Eiseres heeft weliswaar nog gesteld dat artikel 6:6 van de Awb niet van toepassing is, maar omdat eiseres die stelling niet heeft onderbouwd en de rechtbank ook ambtshalve geen reden ziet om dit artikel buiten toepassing te laten, gaat de rechtbank daaraan voorbij. 
    
      
    
    
      
        Heeft verweerder ten onrechte afgezien van een nadere hoorzitting?
      
    
    
    13. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte geen nadere hoorzitting gehouden, terwijl daartoe gelet op de overeenkomst die eiseres heeft gesloten met twee andere VvE’s wel aanleiding bestond. 
    
    14. In artikel 7:9 van de Awb is bepaald dat wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten en omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan de belanghebbenden wordt meegedeeld en dat zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. 
    
    15. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er geen aanleiding voor een nieuwe hoorzitting. De inhoud van de minnelijke regeling die eiseres met twee andere bezwaarmakers heeft getroffen, was voor de door verweerder te nemen beslissing op het bezwaar van de [de Vereniging van Eigenaren (VVE)] niet van aanmerkelijk belang, omdat met deze regeling niet is tegemoetgekomen aan de bezwaren van deze VvE. 
    
    
      
        Heeft verweerder de aanvraag in redelijkheid kunnen afwijzen?
      
    
    
    16. Zoals hiervoor al is overwogen, geldt op locatie B de bestemming Gemengd-2. Het beoogd gebruik als Horeca-4 functie is in strijd met artikel 13.1 van de planregels. Dat is tussen partijen niet in geschil.
    
    17. Het gebruik valt in de categorie gevallen waarvoor het op basis van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) mogelijk is van de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken (artikel 2:12, eerste lid, sub a, onder 2o van de Wabo). 
    
    18. Verweerder heeft besloten om niet van het bestemmingsplan af te wijken. Verweerder legt daaraan ten grondslag dat uit de toelichting bij de planregels onder 6.7.2. en 6.7.4. en de Uitvoeringsnotitie volgt dat gezien de reeds aanwezige horeca toevoeging van nieuwe horeca in principe niet aan de orde is. Voor onder meer de [adres 2] geldt dat uitbreiding van horeca in principe niet mogelijk is gelet op de gevolgen voor het woon- en leefklimaat, met uitzondering van de regeling voor een totaalconcept en een groot herontwikkelingsproject (bijv. de Vleeshal en het Fortisgebouw).
    
    19. Eiseres voert aan dat de planregels en het beleid van verweerder neergelegd in de Uitvoeringsnotitie in strijd zijn met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. 
    
    20. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn is van belang dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bij uitspraak van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75, (hierna: de verwijzingsuitspraak) het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft verzocht om door middel van een prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de door haar gestelde vragen en de behandeling van het beroep heeft geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan. 
    
    21. Met het arrest van 30 januari 2018 heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord. Het Hof heeft overwogen dat artikel 15 van de Dienstenrichtlijn niet is omgezet in nationaal recht. Het artikel heeft echter rechtstreekse werking voor zover het de lidstaten in het eerste lid, tweede volzin, een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting oplegt om hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met de in het derde lid ervan bedoelde voorwaarden. Voorts volgt uit dit arrest dat een brancheringsregeling is aan te merken als een "eis" die is gericht tot dienstverrichters.
    
    22. De Afdeling heeft vervolgens op 20 juni 2018 een tussenuitspraak gedaan over de toepassing van de Dienstenrichtlijn bij het bestemmingsplan “Stad Appingedam”. In deze zaak ging het om de vaststelling van een bestemmingsplan en was het aan de gemeenteraad om aan te tonen dat de bepaling van het bestemmingsplan voldeed aan de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. In het geval van eiseres gaat het om een afwijzing van een vergunningaanvraag door verweerder en is het toepasselijke bestemmingsplan eerder onherroepelijk vastgesteld. De Afdeling heeft nadien een uitspraak gedaan waarin dezelfde situatie aan de orde was. De Afdeling heeft in die uitspraak geoordeeld dat in zo’n geval degene die een beroep doet op de onverbindendheid moet aantonen dat een bestemmingsplanregel niet aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoet. De rechtbank moet in deze zaak dus beoordelen of eiseres hierin is geslaagd. 
    
    23. Naar het oordeel van de rechtbank is de vestigingsbeperking voor horeca in de Uitvoeringsnotitie een eis in de zin van artikel 4, zevende lid, van de Dienstenrichtlijn. 
    
    24. Op grond van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn dient de beperking aan de volgende voorwaarden te voldoen: a) discriminatieverbod, b) noodzakelijkheid en c) evenredigheid. 
    
    25. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van strijd met het discriminatieverbod maar wel of de vestigingsbeperking noodzakelijk en evenredig is.
    
    26. Volgens eiseres is de vestigingsbeperking voor zelfstandige horeca niet noodzakelijk om een dwingende reden van algemeen belang. Gezien de omvang van locatie B (minder dan de helft van de inrichting), het feit dat hier additionele horeca al mogelijk is en de hoofdfunctie van de rest van de inrichting zelfstandige horeca is, zijn de effecten op het woon- en leefklimaat nihil, althans verwaarloosbaar. Dat is volgens eiseres aangetoond in het memo van Bureau Stedelijke Planning van 17 juli 2019. Daarin staat dat zelfstandige horeca op deze locatie juist zorgt voor een aantrekkelijk en leefbaar centrum en het voorkomen van leegstand. Verweerder gaat voorbij aan de bijzondere situatie ter plaatse waarbij sprake is van één inrichting die door dezelfde ondernemer wordt geëxploiteerd en aan het feit dat er in deze inrichting al ruimere openingstijden gelden. Het door verweerder gemaakte onderscheid tussen zelfstandige en additionele horeca is in dit geval niet relevant. Het is niet mogelijk om het deel van de inrichting op locatie B apart af te sluiten. Ook is onderverhuur aan een derde niet aan de orde omdat sprake is van één richting en één exploitant. Op de locatie zijn al dertig tafels en zestig stoelen toegestaan. Verder zijn er in het geval van eiseres andere, effectievere en minder vergaande instrumenten voorhanden om bescherming van het woon- en leefklimaat te bereiken, bijvoorbeeld door regulering via de exploitatievergunning of een Drank- en Horecavergunning, de openingstijden en het handhaven ervan en het treffen van maatregelen om geluidsoverlast te voorkomen.
    
    27. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hiermee voldoende heeft geconcretiseerd waarom volgens haar de vestigingsbeperking van zelfstandige horeca in zowel het bestemmingsplan als in het gemeentelijk beleid op deze locatie in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Het was vervolgens aan verweerder om te motiveren dat wél aan de voorwaarden wordt voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit onvoldoende gedaan. Verweerder heeft namelijk volstaan met het noemen van algemeen geformuleerde doelstellingen inhoudende dat de beperking noodzakelijk is ter voorkoming van mono-functionaliteit en ter voorkoming van aantasting van het woon- en leefklimaat door overlast in het gebied. Verweerder heeft daarbij verwezen naar gemeentelijk beleid, maar niet naar de toepassing daarvan in het onderhavige geval. Verweerder heeft daarom onvoldoende concreet onderbouwd dat de vestigingsbeperking van Horeca-4 op locatie B noodzakelijk en evenredig is. 
    
    
      
        Conclusie en slotoverwegingen 
      
    
    
    28. Het bestreden besluit bevat een motiveringsgebrek. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiseres daarom gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit op grond van het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Er moet opnieuw op het bezwaar worden beslist. Omdat hiervoor meerdere afdoeningswijzen denkbaar zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank zal verweerder voor de nieuw te nemen beslissing een termijn stellen van zes weken. 
    
    29. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    30. De rechtbank veroordeelt het college in de proceskosten die eiseres heeft gemaakt Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Vriethoff, voorzitter, en mr. G.W.J. Harten en mr. H.J. Doets, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.
    
    
    
    
      griffier 
      						voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
    
    
    
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
    
    
  
  
     Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; in de uitspraak genoemd: de Dienstenrichtlijn). 
  
  
     Het arrest in de gevoegde zaken C-360/15 (X BV) en C-31/16 (Visser Vastgoed Beleggingen B.V.), ECLI:EU:C:2018:44. 
  
  
     Zie de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062.
  
  
     Zie de uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471.