ECLI:NL:RBNHO:2020:11860, Rechtbank Noord-Holland, 26-02-2020, C/15/269919 / HA ZA 18-79
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vordering curator tot betaling koopsom. Beroep op verrekening. Exceptieve verweren. IPR.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/269919 / HA ZA 18-79
    
    
    
      
        Vonnis van 26 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar het recht van Belize HIERRO HOLDINGS LIMITED,
      kantoorhoudende te [plaats 1],
      eiser,
      advocaat mr. J. Jelsma te [plaats 1],
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar Zwitsers recht 
      
        IMTRACO IMMEDIATE TRADING COMPANY AG,
      
      gevestigd te [plaats 2], Zwitserland,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.R.F. Dessing te Rotterdam, voorheen mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Imtraco genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 5 december 2018; 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 december 2019;
        
        
          de brief van mr. Dessing van 14 januari 2020, houdende opmerkingen over het proces-verbaal van comparitie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap naar het recht van Belize Hierro Holdings Limited (hierna: Hierro). Hierro was eigenaar van een jachthaven gelegen aan de [adres 1] te [plaats 3] (hierna: de jachthaven).
      
    
    
      2.2.
      
        Bij op 22 november 2011 ondertekende koopovereenkomst heeft Hierro de jachthaven en toebehoren voor een bedrag van € 1.342.187,50 verkocht aan Imtraco (hierna: de koopovereenkomst). In artikel 12 van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen: 
        
          ‘
          Forum- en rechtskeuze
        
      
      
        1. Voor de kennisneming van geschillen, welke naar aanleiding van dit contract zijn of zullen ontstaan, is het gerecht van de plaats, waar het gebouw is gelegen, bij uitsluiting bevoegd.
      
      
        2. Op deze koop is Nederlands recht van toepassing. (…)’ 
      
      
    
    
      2.3.
      Bij notariële akte van eveneens 22 november 2011 heeft Hierro de jachthaven geleverd aan Imtraco (hierna: de leveringsakte). De leveringsakte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          ‘
          KOOPPRIJS
        
        
          De koopprijs van het verkochte bedraagt: (…) 
          (€ 1.342.187,50
          ).
        
        
          KWIJTING
        
        
          De koper heeft de koopprijs voor het verkochte en de meeverkochte roerende zaken voldaan door:
        
        
          - deels door storting van een bedrag groot (…) (€ 42.187,50) op een kwaliteitsrekening, (…), van mij, notaris, waarvoor kwijting bij deze, zonder enig voorbehoud;
        
        
          - deels door afstanddoening om baat van een gedeelte van de koopprijs ter grootte van (…) 
          
          (€ 1.300.000,00) door Verkoper bij deze onder de voorwaarde dat Koper dit bedrag schuldig erkent onder nader overeen te komen voorwaarden, welke afstanddoening door Koper bij deze wordt aanvaard onder schuldig erkenning aan Verkoper van een bedrag ter grootte van (…) 
          
          (€ 1.300.000,00) onder nader overeen te komen voorwaarden.
        
        
          De verkoper verleent de koper kwijting voor de voldoening van de koopprijs als voormeld.’
        
      
      
    
    
      2.4.
      Imtraco heeft een ‘overeenkomst van verrekening inzake geldlening’ van (eveneens) 22 november 2011 (hierna: de overeenkomst van verrekening) in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld: 
      
      
        
          ‘(…)
        
      
      
        1. (…) 
        
          [betrokkene 1]
        
        , (…) te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder (…) van 
        Hierro Holdings Limited
         (…) hierna te noemen: “
        geldgever
        ”,
      
      
        2. (…) 
        
          [betrokkene 2]
        
        , (…) te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van (…) 
        IMTRACO IMMEDIATE TRADING COMPANY S.A.
         (…) hierna te noemen: “
        geldneme
        r”.
      
      
      
        
          I. Overeenkomst van geldlening
        
        
          De ondergetekende geldgever en geldnemer verklaren op 22 november tweeduizend elf een overeenkomst van geldlening te zijn overeengekomen waarbij geldgever aan geldnemer een bedrag groot (…) (€ 1.300.000,00) ter leen heeft verstrekt.
        
        
          II. Aflossing
        
        
          In de voormelde overeenkomst van geldlening is opgenomen dat geldnemer steeds (zonder enige nadere vergoeding verschuldigd te zijn) kan overgaan tot gehele of gedeeltelijke aflossing van het opgenomen bedrag.
        
        
          III. Verrekening
        
      
      
        a. In de voormelde overeenkomst van geldlening is opgenomen dat geldgever het recht heeft om vorderingen voortvloeiende uit deze overeenkomst van geldlening te verrekenen met vorderingen die geldnemer mocht hebben op geldgever, terwijl geldnemer zich eveneens op verrekening kan beroepen met betrekking tot vorderingen die geldnemer mocht hebben op geldgever.
      
      
        b. Geldnemer heeft geldvorderingen op geldgever ter grootte van en met specificatie als volgt:
      
      
        1. vordering uit rekening-courant met de heer [betrokkene 2] over de periode 2007-2011 met bedrag € 700.000
      
      
        2. vordering uit hoofde van de samenwerking inzake Frival Market Development Company B.V. over de periode 2006-2007 met bedrag € 600.000
      
      
        welke vorderingen aan geldnemer zijn overgedragen en welke vorderingen partijen genoegzaam bekend zijn en terzake waarvan zij op een nadere beschrijving in deze akte geen prijs stellen.
      
      
        c. Geldgever en geldnemer stellen vast dat de onder IIIb vermelde vorderingen bestaan en inbaar zijn en verrekenen het totaal van deze vorderingen ad € 1.300.000 met het bedrag dat geldgever van geldnemer ter zake van voormelde geldlening te vorderen heeft, zodat resteert een vordering van nihil.
      
      
      
        
          IV. Forum-, rechts- en domiciliekeuze
        
      
      
        1. Op deze overeenkomst is Zwitsers recht van toepassing.
      
      
        2. Alle geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst, of daarmee verband houdende, zullen door partijen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Basel.’ 
      
      
      
        De overeenkomst is als volgt ondertekend:
        
          
            {afbeelding 1}
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Imtraco heeft de volgende e-mailcorrespondentie in het geding gebracht, die aan de verkoop en levering van de jachthaven is voorafgegaan:
      
      
        Op 18 november 2011 stuurt de advocaat van Imtraco (mr. Schelling) de volgende e-mail aan de betrokken notaris (mr. [notaris]) met als onderwerp ‘overdracht jachthaven [plaats 3]’:
      
      
      
        
          ‘(…) Volgend op ons telefoongesprek van hedenochtend heb ik zowel de heer [betrokkene 1] als de heer [betrokkene 2] gesproken en kan ik het volgende bevestigen:
        
        
          (…)
        
        
          2. De koopprijs wordt voldaan door schuldigerkenning en verrekening waarna er per saldo door de koper niets te betalen is (met uitzondering van de koopprijs voor de percelen van de gemeente en het hoogheemraadschap, de overdrachtsbelasting, de overige zakelijke lasten en uw honorarium).
        
        
          (…)
        
        
          Graag zie ik de aangepaste concept koopovereenkomst en akte van levering tegemoet. (…) Tot slot ontvang ik graag de concept akte van schuldigerkenning/verrekening en een model voor een daarbij behorend onderliggend document waarin partijen de vorderingen die over en weer verrekend worden zelf nader kunnen omschrijven.
        
        
          (…)’ 
        
      
      
      
        
          [betrokkene 1], die een kopie van dit bericht van mr. Schelling ontvangt, reageert hierop binnen enkele minuten en bericht aan mr. Schelling: 
      
      
      
        
          ‘Zo lijkt goed’
        
      
      
      
        Op 21 november 2011 stuurt mr. Schelling aan [betrokkene 1] de volgende e-mail, met als onderwerp ‘verrekening’:
      
      
      
        
          ‘Graag bijgaande overeenkomst, indien accoord, ondertekenen en aan mij terugmailen. Het origineel tekenen we dan later als ik het origineel van de heer [betrokkene 2] heb ontvangen.’
        
      
      
      
        Op 22 november 2011 (om 12.04 uur, enkele uren vóór de levering) heeft mr. Schelling per fax een ondertekend exemplaar van de overeenkomst van verrekening retour ontvangen.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 11 september 2012 is in het Nederlandse handelsregister geregistreerd dat Hierro is opgeheven met ingang van 1 augustus 2012.
      
    
    
      2.7.
      In het Beliziaanse equivalent van het handelsregister staat Hierro per 1 januari 2015 als “Struck Off” geregistreerd.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 8 januari 2015 heeft [betrokkene 1] bij de rechtbank Noord-Nederland het faillissement van Hierro aangevraagd. In die brief heeft [betrokkene 1] als reden voor de aanvraag van het faillissement opgegeven dat Hierro een bedrag van € 591.070,- aan vennootschapsbelasting en een bedrag van € 21.775,41 aan andere schulden niet kan voldoen. Hierro is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 januari 2015 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [curator] tot curator. 
      
    
    
      2.9.
      Op 27 november 2019 heeft [betrokkene 1] de volgende schriftelijke verklaring ondertekend:
      
      
        
          ‘
          Verklaring
        
      
      
      
        
          Hierbij verklaar ik, [betrokkene 3] [betrokkene 1], geboren in [plaats 4] op [geboortedatum], het volgende:
        
      
      
      
        
          Ik weet dat er tussen mr. [curator], de curator van Hierro Holdings Limited, en Imtraco Immediate Trading Company AG een juridische procedure loopt. In die procedure is er discussie over een verrekeningsovereenkomst die Hierro en lmtraco zijn aangegaan. Dit document is genaamd: ‘Overeenkomst van verrekening inzake geldlening’.
        
      
      
      
        
          Over de overeenkomst verklaar ik:
        
      
      
        - dat ik het concept hiervan op 21 november2011 per e-mail heb ontvangen;
      
      
        - dat ik dit concept namens Hierro heb ondertekend en op 22 november 2011 per fax heb gestuurd naar de advocaat van Imtraco; en
      
      
        - dat ik dit stuk nogmaals namens Hierro heb ondertekend op 22 november 2011 op het kantoor van notaris mr. [notaris] in het bijzijn van de advocaat van Imtraco.
      
      
      
        
          De handtekeningen op de overeenkomst zijn dus de mijne en ik heb deze persoonlijk op het stuk geplaatst. Als de curator in de procedure iets anders stelt dan is dat dus niet juist.’
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Imtraco om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de curator te betalen een bedrag groot € 1.300.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW), vanaf de dag der dagvaarding.
      
    
    
      3.2.
      Imtraco voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        In de kern komt deze zaak erop neer dat de curator betaling vordert van (het restant van) de koopsom van € 1.300.000,- op grond van de koopovereenkomst. Imtraco verweert zich met een beroep op de overeenkomst van verrekening. Volgens Imtraco is de vordering tot betaling van het resterende deel van de koopsom door verrekening tenietgegaan. 
        Voordat de rechtbank aan de inhoudelijke bespreking van de vordering van de curator toe komt, zal zij eerst de door Imtraco opgeworpen exceptieve verweren behandelen.  
      
      
      
        
          Non-existentie van de curator 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Imtraco stelt zich op het standpunt dat de curator non-existent is en daarom niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Zij voert hiertoe aan dat het faillissement van Hierro gebrekkig tot stand is gekomen. Immers, op grond van de artikelen 10:118 en 10:119 BW moet – nu Hierro een rechtspersoon naar Belizaans recht is – naar Belizaans recht worden bepaald wie Hierro in rechte mag vertegenwoordigen. Naar Belizaans recht is de bestuurder van een uitgeschreven rechtspersoon niet bevoegd om een gerechtelijke procedure te beginnen of om rechtshandelingen te verrichten. Hetzelfde geldt voor een faillissementscurator. Gezien de uitschrijving uit het Belizaanse handelsregister op 1 januari 2015 had de rechtbank Noord-Nederland het faillissement van Hierro niet mogen (kunnen) uitspreken. [betrokkene 1] was immers niet bevoegd een eigen aangifte tot faillietverklaring in te dienen bij de rechtbank (op 8 januari 2015). Tevens wijst Imtraco er nog op dat het centrum van de voornaamste belangen van Hierro niet in Nederland is gelegen en Hierro bovendien een statutaire zetel buiten Nederland heeft. Ook is gebleken dat er slechts één crediteur is, zodat er geen pluraliteit van crediteuren is hetgeen vereist is voor het aannemen van de in de artikelen 1 en 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) bedoelde toestand dat Hierro heeft opgehouden te betalen. Bovendien dient het faillissement geen enkel doel. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank verwerpt dit verweer van Imtraco en oordeelt als volgt. Bij vonnis van 20 januari 2015 is Hierro door de rechtbank Noord-Nederland in staat van faillissement verklaard en is mr. [curator] als curator aangesteld. Voornoemd vonnis is – hetgeen Imtraco ook erkent – inmiddels onherroepelijk. Dit geldt dus ook voor de in dat vonnis opgenomen benoeming van mr. [curator] als curator. Dit brengt met zich dat de curator bevoegd is tot het instellen van zijn vordering.       
      
      
      
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
      
    
    
      4.4.
      Imtraco voert wederom aan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt. Volgens Imtraco dient de bevoegdheid voor zover de vordering van de curator is gebaseerd op de koopovereenkomst en artikel 3:45 BW te worden beoordeeld aan de hand van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007 (hierna: EVEX II). De overeenkomst van verrekening is ten aanzien van de koopovereenkomst een nadere overeenkomst zodat de overeenkomst van verrekening voorrang heeft op de koopovereenkomst en die heeft vervangen. Nu in de verrekenovereenkomst is opgenomen dat alle geschillen voortvloeiende uit de overeenkomst door partijen zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Basel en dit een forumkeuze betreft als bedoeld in het hier toepasselijke artikel 23 lid 1 EVEX II, is op grond hiervan de rechtbank te Basel exclusief bevoegd, aldus Imtraco.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank ziet in hetgeen Imtraco heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank Amsterdam bij vonnis in incident van 12 april 2017 in een eerdere fase van deze procedure reeds heeft geoordeeld (rov. 4.1 t/m 4.3 van dat vonnis). In dat vonnis heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. In aanvulling hierop overweegt de rechtbank voorts het volgende. Kennelijk meent Imtraco dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om dit bevrijdende verweer (het beroep op verrekening) te behandelen. Processueel vormt het door Imtraco gevoerde materiële verweer echter één geheel met de door de curator ingestelde vordering. Zo worden overbodige parallelle procedures tegengegaan en de wederzijdse aanspraken van partijen binnen het bestek van een en hetzelfde geding en voor dezelfde rechter afgewikkeld. Nu ten aanzien van de door de curator ingestelde vordering is beslist dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, geldt dat de Nederlandse rechter tevens rechtsmacht heeft wat betreft het als verweer gedane beroep op verrekening. 
      
    
    
      4.6.
      Imtraco heeft voorts nog aangevoerd dat de Nederlandse rechter evenmin rechtsmacht toekomt voor zover de vordering van de curator is gegrond op artikel 42 en/of 47 Fw. Imtraco stelt dat de Nederlandse rechter enkel rechtsmacht toekomt indien artikel 6 sub i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opgaat. Dat artikel gaat niet op omdat dit enkel rechtsmacht kan creëren voor Nederlandse faillissementspauliana’s indien sprake is van een geldig in Nederland uitgesproken faillissement. Het faillissement van Hierro is evenwel ten onrechte uitgesproken, aldus nog steeds Imtraco.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat Imtraco miskent dat er sprake is van een onherroepelijk in Nederland uitgesproken faillissement, zoals reeds is overwogen in rov. 4.3. De rechtbank volstaat op deze plaats – nu dit verweer van Imtraco voortbouwt op het reeds verworpen verweer omtrent de non-existentie van de curator – met een verwijzing naar die rechtsoverweging.
      
    
    
      4.8.
      Slotsom is dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. De rechtbank zal nu overgaan tot een inhoudelijke bespreking van het geschil. Anders dan Imtraco meent, betreft haar beroep op verjaring een materieel verweer (en geen exceptief verweer). De rechtbank zal dit beroep daarom niet voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling behandelen.
      
      
        
          De vordering tot betaling en het beroep op verrekening
        
      
      
      
        
          Toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      4.9.
      De curator vordert, als gezegd, betaling van het restant van de koopsom op grond van de koopovereenkomst. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de koopovereenkomst die aan de vordering ten grondslag wordt gelegd gesloten is na 17 december 2009. Hierro en Imtraco hebben – overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van Rome I-Vo in de tussen hen gesloten koopovereenkomst – een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Derhalve is op de door de curator ingestelde vordering tot betaling Nederlands recht van toepassing. 
      
    
    
      4.10.
      Imtraco beroept zich op de overeenkomst van verrekening. Door verrekening is de verplichting tot betaling van het restant van de koopprijs tenietgegaan en ligt de vordering van de curator voor afwijzing gereed. Hier voegt Imtraco aan toe dat haar beroep op verrekening dient te worden beoordeeld naar Zwitsers recht, gelet op het in de overeenkomst van verrekening opgenomen rechtskeuzebeding.
      
    
    
      4.11.
      De vraag naar welk recht het beroep op verrekening materieel moet worden beoordeeld dient eveneens te worden beantwoord aan de hand van de regels van Rome I-Vo. Op grond van artikel 3 van Rome I-Vo wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Hierro en Imtraco hebben in de overeenkomst tot verrekening een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van Zwitsers recht. Derhalve moet het beroep op verrekening worden beoordeeld naar Zwitsers recht. Dat geldt ook voor de vraag of de overeenkomst van verrekening waar Imtraco zich op beroept geldig is, hetgeen de curator betwist. Artikel 10 van Rome I-Vo bepaalt immers dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan wordt beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. 
      
      
        
          Totstandkoming van de overeenkomst van verrekening
        
      
      
    
    
      4.12.
      De curator betwist dat er een overeenkomst tot verrekening is gesloten tussen Hierro en Imtraco. De curator heeft daartoe weersproken dat de handtekening onder de overeenkomst van verrekening van [betrokkene 1] is. Volgens de curator heeft [betrokkene 1] tegenover de curator ten stelligste ontkend dat er een overeenkomst van verrekening is aangegaan. [betrokkene 1] heeft tegen de curator steeds verklaard dat Imtraco het gevorderde bedrag nog verschuldigd is en dat hij ([betrokkene 1]) de overeenkomst van verrekening niet heeft ondertekend. De door [betrokkene 1] ondertekende schriftelijke verklaring van 27 november 2019 doet hier niet aan af, nu [betrokkene 1] een oplichter is en wel vaker van kleur verschiet indien hem dit uitkomt, aldus nog steeds de curator. 
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank oordeelt als volgt. De omstandigheid dat het beroep op verrekening materieel moet worden beoordeeld naar Zwitsers recht, laat onverlet dat ingevolge artikel 10:3 BW op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter het Nederlandse recht toepasselijk is. Dit betekent dat (onder andere) de Nederlandse regels omtrent stellen en bewijzen gelden. De rechtbank is van oordeel dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Namens Imtraco is telkens consistent verklaard dat de partijen de verrekening zijn overeengekomen en dat [betrokkene 1] namens Hierro de overeenkomst heeft ondertekend. Ook [betrokkene 1] heeft dit inmiddels schriftelijk bevestigd door middel van zijn verklaring van 27 november 2019. De curator heeft geen feiten of omstandigheden hiertegenover gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. De enkele stelling dat [betrokkene 1] tegen de curator in een eerder stadium heeft verklaard dat hij geen overeenkomst van verrekening heeft gesloten en dat het niet zijn handtekening is onder de overeenkomst, legt onvoldoende gewicht in de schaal gelet op de – met stukken onderbouwde – stellingen van Imtraco omtrent de gang van zaken rondom de totstandkoming van de overeenkomst van verrekening en de ondertekening daarvan door [betrokkene 1] bij de notaris in bijzijn van mr. Schelling (die dat ter comparitie nogmaals heeft bevestigd).
      
    
    
      4.14.
      Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat er een overeenkomst van verrekening tussen Hierro en Imtraco tot stand is gekomen. Dit betekent dat het beroep op verrekening door Imtraco naar Zwitsers recht slaagt en dat de vordering tot betaling van het resterende deel van de koopsom door verrekening teniet is gegaan.
      
      
        
          Beroep op artikel 42 Fw en/of artikel 47 Fw en/of artikel 3:45 BW en beroep op vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen
        
      
      
    
    
      4.15.
      Subsidiair heeft de curator zich beroepen op vernietiging van de verrekening op grond van de artikelen 42 Fw en/of 47 Fw en/of 3:45 BW. De curator legt hieraan ten grondslag dat uit artikel III sub b van de overeenkomst van verrekening volgt dat er sprake is van verrekening van vorderingen van [betrokkene 2] respectievelijk Frival Market Development B.V. Het gaat hier uitdrukkelijk niet om vorderingen c.q. schulden die Hierro aangingen, maar [betrokkene 1]. De curator vermoedt bovendien dat deze vorderingen zijn gefabriceerd. Het aangaan van de overeenkomst van verrekening was derhalve onverplicht en Imtraco wist of moest weten bij het aangaan dat benadeling van schuldeisers van Hierro in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Daarnaast beroept de curator zich op vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen, nu de samenhangende overeenkomsten en de afstemming daarbij benadeling voor schuldeisers hebben opgeleverd.     
      
    
    
      4.16.
      Imtraco heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank oordeelt als volgt. De curator heeft niet toegelicht dat Imtraco wist dat het faillissement van Hierro reeds was aangevraagd (hetgeen ook niet het geval was in november 2011) danwel dat sprake is geweest van overleg tussen Hierro en Imtraco teneinde Imtraco boven andere schuldeisers te begunstigen. Aldus heeft de curator niet aan zijn stelplicht voldaan. Het beroep van de curator op artikel 47 Fw faalt reeds om deze reden. 
      
    
    
      4.17.
      Tegen het beroep van de curator op artikel 42 Fw heeft Imtraco zich allereerst verweerd met een beroep op verjaring naar Zwitsers recht. Imtraco heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zowel naar Nederlands recht als naar Zwitsers recht het beroep op de faillissementspauliana moet worden afgewezen, omdat – zeer kort samengevat – zowel de vereiste benadeling ontbreekt als de wetenschap van benadeling van (op 22 november 2011 niet bestaande) schuldeisers aan de zijde van Hierro en Imtraco. 
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank ziet aanleiding eerst het tweede verweer van Imtraco te bespreken. Met Imtraco is de rechtbank van oordeel dat voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana zowel naar Nederlands als naar Zwitsers recht vereist is dat er sprake is van benadeling en wetenschap van die benadeling. Gelet op de (uitvoerig) gemotiveerde betwisting van Imtraco had het op de weg van de curator gelegen om de door hem gestelde benadeling én wetenschap van die benadeling nader (met concrete feiten) te onderbouwen. Nu de curator dit heeft nagelaten, is de rechtbank van oordeel dat de curator zijn beroep op de faillissemenstpauliana onvoldoende heeft onderbouwd. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst van verrekening faalt dan ook. 
      
    
    
      4.19.
      Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor het beroep van de curator op artikel 3:45 BW. Het beroep van de curator op artikel 3:45 BW, waaraan hetzelfde ten grondslag is gelegd als aan het beroep op artikel 42 Fw, is – in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door Imtraco – onvoldoende onderbouwd en faalt daarom. Ook ten aanzien van het beroep op vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen – welk beroep anders dan hierboven onder 4.15 weergegeven verder in het geheel niet is toegelicht – heeft de curator onvoldoende gesteld. Het bovenstaande brengt met zich dat het beroep van Imtraco op verjaring geen bespreking meer behoeft.
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank passeert het bewijsaanbod van de curator als zijnde onvoldoende specifiek en ter zake dienend.   
      
    
    
      4.21.
      Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator wordt afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Imtraco worden begroot op:
      - griffierecht		3.946,00
      - salaris advocaat		7.712,00 (2 punten × tarief VIII € 3.856)
      Totaal	€ 	11.658,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Imtraco tot op heden begroot op € 11.658,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.
      
    
  
  
    type: 1535
    coll: