ECLI:NL:RBNHO:2022:2388, Rechtbank Noord-Holland, 16-03-2022, C/15/318037 / HA ZA 21-372
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 2: 248 lid 2, 2:10, 2:394 BW. Niet voldaan aan wettelijke publicatie- en administratieplicht. Daardoor sprake van bestuurdersaansprakelijkheid op grond waarvan gedaagde aansprakelijk is voor het boedeltekort.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/318037 / HA ZA 21-372
    
    
    
      
        Vonnis van 16 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MONA ANNA MARGARETHA DE VRIES-MEIJER q.q. curator in het faillissement van [gefailleerde],
      voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.A.M. de Vries-Meijer te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.B.C.R. Heemskerk te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde vennootschap [gefailleerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. . De rechtbank is van oordeel dat [gefailleerde] niet voldaan heeft aan de wettelijke publicatie- en administratieplicht en dat daardoor sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond waarvan [gedaagde] aansprakelijk is voor het boedeltekort. Het gevorderde voorschot wordt ook toegewezen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 juni 2021 met producties 1 t/m 42,
        
        
          de akte depot van 7 juli 2021 en de daarbij gedeponeerde dvd (cd-rom) van de curator,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 5,
        
        
          het tussenvonnis van 3 november 2021,
        
        
          de akte overlegging producties met producties 43 t/m 45 van de curator,
        
        
          de mondelinge behandeling op 7 februari 2022 en de daarbij overgelegde pleitaantekeningen van mr. De Vries-Meijer.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	Feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [gefailleerde] ( [gefailleerde] ) is opgericht op 14 juni 2010. [gedaagde] is (via Pujeck Beheer BV) middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van [gefailleerde] . [gefailleerde] had volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel als activiteiten: “handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s”. 
      
    
    
      2.2.
      Pujeck Beheer is bestuurder en aandeelhouder van een aantal vennootschappen (naast [gefailleerde] ), namelijk Heydekooper Vastgoedzorg BV, Heydestaete Vastgoed BV en MP Trading BV. Daarnaast was en is [gedaagde] bestuurder en/of aandeelhouder van een aantal andere vennootschappen en stichtingen.
      
    
    
      2.3.
      Op 22 februari 2018 is [gefailleerde] ontbonden door uitschrijving uit het handelsregister via een zogenaamde turboliquidatie. 
      
    
    
      2.4.
      Op 28 augustus 2018 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van Promobility B.V., een schuldeiser van [gefailleerde] .
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 28 augustus 2018 heeft de curator [gedaagde] verzocht om (o.a.) de administratie van [gefailleerde] aan te leveren. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 2 november 2018 heeft de curator aan [gedaagde] geschreven dat er onduidelijkheden zijn in de boekhouding van [gefailleerde] en verzoekt zij hem om de ontbrekende stukken aan te leveren.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 30 november 2018 heeft de curator [gedaagde] als bestuurder van [gefailleerde] aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank:
        I. 
        a. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel van [gefailleerde] ;
        b. voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig gehandeld heeft jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gefailleerde] ;
        II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van het tekort in de boedel en vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 250.000,00;
        IV. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding, vermeerderd met de beslagkosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Standpunt curator
        
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt – samengevat – het volgende aan de vorderingen ten grondslag. [gedaagde] is als bestuurder van [gefailleerde] aansprakelijk voor het tekort in de boedel vanwege onbehoorlijke taakvervulling. De administratie van [gefailleerde] voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en daarmee heeft [gedaagde] , onder meer, bepaalde schuldeisers benadeeld. Ook heeft [gefailleerde] de jaarrekeningen over 2014 en 2015 te laat en die over 2017 helemaal niet gedeponeerd. 
      
      
        3.2.1.
        De administratie van [gefailleerde] voldoet volstrekt niet aan de eisen die daaraan gesteld worden. Zo ontbreekt de inkoop- en verkoopadministratie vanaf 2015, is er geen voorraadadministratie bijgehouden en zijn overeenkomsten waarnaar verwezen wordt niet overgelegd. Daar komt nog bij dat uit de administratie die wel is overgelegd veel onregelmatigheden blijken. Zo zijn de baten en lasten niet te controleren door de vele memoriaal- en herstelboekingen, zijn de rekening-courantverhoudingen onduidelijk en niet onderbouwd, zijn er geldleningen opgenomen in de boeken terwijl die door [gedaagde] in privé zijn aangegaan en zijn er boekingen die elkaar tegenspreken en/of niet zijn onderbouwd.
        
      
      
        3.2.2.
        Ook zijn de jaarrekeningen over 2014 en 2015 niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd. Beide jaarrekeningen zijn namelijk meer dan zeven maanden te laat gedeponeerd.
        
      
      
        3.2.3.
        Daarnaast zijn de activiteiten van [gefailleerde] na ontbinding in februari 2018 voortgezet, althans er waren nog activa ten tijde van de uitschrijving waarvan de opbrengst niet ten goede van alle schuldeisers van [gefailleerde] is gekomen. [gefailleerde] had op dat moment namelijk in elk geval drie vorderingen op debiteuren en na uitschrijving heeft [gefailleerde] nog ten minste twee betalingen verricht. De liquidatie was bedoeld om schuldeiser Promobility niet te betalen.
        
        
          
            Standpunt [gedaagde]
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert hiertoe – samengevat – het volgende aan.
      
      
        3.3.1.
        De administratie van [gefailleerde] is nog aanwezig in het kantoor in [vestigingsplaats] . De curator heeft de genoemde administratie nooit eerder dan bij dagvaarding opgevraagd. Overigens is de administratie ook digitaal aangeleverd aan de curator.
        
      
      
        3.3.2.
        
          De administratie voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. De omzet is weldegelijk verantwoord in de administratie. Door de hectiek in de ondernemingen van [gedaagde] en zijn wijze van ondernemen om het hoofd boven water te houden, was het onvermijdelijk dat er menigmaal (herstel)boekingen nodig waren. De correctieboekingen waren geen daadwerkelijke verkopen. Doordat de fiscus gedurende een bepaalde periode onderzoek deed, kon er een tijd lang niets geboekt of gecorrigeerd worden en dat kan [gedaagde] niet verweten worden. Er is niet op productniveau geadministreerd, maar de voorraad werd extracomptabel bijgehouden. Uit de administratie bleek wel steeds wat de rechten en plichten van [gefailleerde] waren. 
          Er werden via de rekening-courant boekingen van verschillende entiteiten gedaan, omdat niet iedere entiteit een eigen bankrekening had. ABN AMRO had de bankrelatie met die entiteiten namelijk opgezegd. Daarom werden soms via [gefailleerde] ook rekeningen betaald van een andere entiteit. De onderlinge verhoudingen waren door de rekening-courant grootboekkaarten terug te herleiden en de onderliggende stukken waren aanwezig.
          De vier geldleningsovereenkomsten die in de boeken van [gefailleerde] zijn opgenomen zijn inderdaad aangegaan door [gedaagde] in privé, maar daarna doorgeleend aan [gefailleerde] . De leningen waren in eerste instantie al aangegaan ten behoeve van de vennootschappen van [gedaagde] , maar [gedaagde] is de overeenkomsten in eerste instantie zelf aangegaan omdat de schuldeisers dit eisten in verband met een eventueel faillissement van de vennootschappen.
        
        
      
      
        3.3.3.
        De jaarrekeningen zijn niet tijdig gedeponeerd, omdat er issues waren met de cijfers die aangeleverd waren door de voormalige boekhoudster. Daarom is ervoor gekozen pas te deponeren op het moment dat [gedaagde] en zijn nieuwe boekhoudster ervan overtuigd waren dat de cijfers correct waren. Het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen, is geen belangrijke oorzaak van het faillissement. Andere (externe) feiten en omstandigheden zijn namelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement, te weten de al langere tijd belabberde financiële situatie van [gefailleerde] .
        
      
      
        3.3.4.
        
          [gefailleerde] had op het moment van uitschrijving inderdaad nog drie vorderingen op debiteuren, maar toch is na overleg met en op advies van de advocaat en investeerders gekozen voor turboliquidatie. De vorderingen waren mogelijk oninbaar. De activiteiten van [gefailleerde] zijn na uitschrijving voortgezet in een andere vennootschap van [gedaagde] . Dit is niet gedaan om Promobility niet te hoeven betalen. Na uitschrijving zijn alleen twee betalingen verricht vanuit een andere entiteit die onder Pujeck Beheer viel en die entiteit kreeg daardoor juist een vordering op [gefailleerde] .
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 2:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) het bestuur in geval van het faillissement van een vennootschap tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het boedeltekort is, als het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat, als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW of de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, vaststaat dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het zesde lid van dat artikel kan deze vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Uitgaande van de faillissementsdatum 28 augustus 2018, moet de onbehoorlijke taakvervulling hebben plaatsgevonden op of na 28 augustus 2015. 
        Volgens artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
      
      
      
        
          Publicatieplicht artikel 2:394 BW
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de publicatieplicht. Vaststaat dat de jaarrekeningen van 2014 en 2015 niet zijn gedeponeerd binnen de wettelijke termijn. Het gaat niet om een klein verzuim, want de jaarrekeningen zijn meer dan 7 maanden te laat gedeponeerd. Daar komt nog bij dat de reden voor het te laat deponeren van de jaarrekening van 2014 is, zo betoogt [gedaagde] , dat er voor deponering nog veel correcties moesten worden uitgevoerd omdat [gedaagde] over was gegaan naar een andere boekhoudster. 
        Ten eerste blijkt uit het feit dat er correcties moesten worden gemaakt al dat de administratie in eerste instantie niet op orde was. Ten tweede is het veranderen van boekhoudster een oorzaak die voor risico van [gedaagde] als bestuurder komt. Hij is namelijk eindverantwoordelijk voor de administratie en (tijdige) deponering van de jaarrekeningen. 
        Wat betreft de jaarrekening van 2015 heeft [gedaagde] in het geheel niet verklaard (ook niet desgevraagd ter zitting) waarom deze te laat gedeponeerd is. Ter zitting heeft hij alleen verklaard dat hij “het niet kan uitleggen”.
        De conclusie is dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van [gefailleerde] niet heeft voldaan aan zijn wettelijke publicatieplicht zodat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (wat onweerlegbaar is), waarvan vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
      
      
        
          Administratieplicht artikel 2:10 BW
        
      
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uitgangspunt is dat aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan als de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.
      
    
    
      4.4.
      
        De door [gedaagde] aangeleverde administratie van [gefailleerde] voldoet niet aan voornoemde maatstaf. Weliswaar heeft [gedaagde] verklaard dat de administratie fysiek aanwezig is in het kantoorpand te [vestigingsplaats] , maar niet is gebleken dat hij deze administratie (vóór de conclusie van antwoord) heeft aangeboden aan de curator terwijl uit de stukken blijkt dat de curator daar wel degelijk om heeft gevraagd. Ook is niet gebleken dat in die administratie alle ontbrekende stukken zouden zitten. Omdat op [gedaagde] als bestuurder de administratieplicht rust, had het wel op zijn weg gelegen om dit aan te tonen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat die aanvullende administratie niet bestaat. Dit betekent dat de rechtbank het standpunt van de curator volgt dat er niet of nauwelijks inkoop- en verkoopfacturen zijn, er geen voorraadadministratie is bijgehouden, de omzet niet volledig verantwoord is in de administratie, er vele memoriaal- en herstelboekingen zijn waardoor niet wijs te worden is uit de administratie, na uitschrijving van [gefailleerde] nog activiteiten zijn ontplooid en de rekening-courantverhoudingen tussen de verschillende (tenminste negen) vennootschappen niet inzichtelijk zijn o.a. omdat ze allemaal bankierden via [gefailleerde] . 
        Weliswaar zijn deze tekortkomingen in algemene bewoordingen betwist door [gedaagde] , maar deze betwisting gaat niet verder dan algemene verwijzingen naar producties en algemene stellingen en is dus onvoldoende concreet gemaakt door [gedaagde] . Sterker nog, ook uit de verklaringen van [gedaagde] blijkt dat de boekingen van de diverse vennootschappen feitelijk ‘op één hoop’ gegooid werden zonder dat de grondslag daarvan deugdelijk geadministreerd werd en dat er altijd veel correctieboekingen nodig waren, waardoor op geen enkel moment de daadwerkelijke rechten en plichten van [gefailleerde] uit de administratie bleken. Ook heeft [gedaagde] erkend dat de activiteiten van [gefailleerde] na de turboliquidatie zijn voortgezet via andere vennootschappen.
      
      
      
        
          Vermoeden belangrijke oorzaak faillissement
        
      
      
    
    
      4.5.
      Bij de verdere beoordeling moet tot uitgangspunt worden genomen dat [gedaagde] de publicatieplicht en administratieplicht heeft geschonden en dus zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is aan [gedaagde] om dat vermoeden te weerleggen. [gedaagde] heeft echter niets aangevoerd over een eventuele andere oorzaak van het faillissement. Hij heeft alleen in algemene bewoordingen en zonder enige onderbouwing verklaard dat “de al langere tijd belabberde financiële situatie van [gefailleerde] ” de oorzaak was van het faillissement. [gedaagde] heeft het wettelijk vermoeden daarmee niet weerlegd. De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [gefailleerde] . Daarmee ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed.
      
      
        
          Geen matiging, wel een voorschot
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is, maar heeft dit niet onderbouwd. De rechtbank gaat dan ook aan dit verweer voorbij. 
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft onbetwist aangevoerd dat het verkrijgen van een voorschot van belang is om de vorderingen op [gefailleerde] te kunnen verifiëren en om de schade vast te kunnen stellen. Daarvoor moet nog verder werk verricht worden door de curator en derden. Om die werkzaamheden uit te kunnen voeren is het voorschot nodig. Tegen het gevorderde voorschot en de hoogte daarvan heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. De rechtbank zal het gevorderde voorschot toewijzen.
      
      
        
          Subsidiaire vordering: onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      4.8.
      Ter zitting heeft de curator verklaard dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gefailleerde] , een subsidiaire vordering is, namelijk in geval de vordering op grond van artikel 2:248 BW wordt afgewezen. Dat betekent dat deze vordering door het slagen van de primaire grondslag geen behandeling behoeft.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      De curator heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overweegt dat uit de jurisprudentie volgt dat een op grond van artikel 2:248 BW veroordeelde bestuurder het gehele tekort, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van het verhaal door de curator op die bestuurder, moet voldoen. Een kostenveroordeling kan achterwege blijven, omdat de proceskosten al volledig worden meegeteld bij de berekening van het tekort. Dit brengt mee dat de vordering tot vergoeding van de proceskosten, waarin begrepen de kosten voor het gelegde beslag, bij gebrek aan belang zal worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel van [gefailleerde] ,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het tekort in de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een voorschot van € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro),
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover, met uitzondering van 5.1, uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, mr. A.E. Merkus en mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022.
      
    
  
  
    Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:ZC0994.
  
  
    Artikel 2:394 BW.
  
  
    Artikel 2:10 BW.
  
  
    Hoge Raad 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1053.
  
  
    
    type: IV  
    coll: JG, AM, SA