ECLI:NL:GHSHE:2022:1494, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2022, 200.300.442_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging afwijzing verzoek tot gezamenlijk gezag.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 12 mei 2022
      Zaaknummer: 200.300.442/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/347875 / FA RK 19-3027
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. F. Putmans - de Kok,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,hierna te noemen: demoeder,
      advocaat: mr. M.W.F. van Wijk.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de volgende minderjarige kinderen:- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ;- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 8 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 september 2021, heeft de vader verzocht voormelde beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vader voortaan tezamen met de moeder zal zijn belast met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 november 2021, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 april 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Putmans – de Kok en door een tolk in Poolse taal: I. Wachnik (tolknummer 40147);
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. Van Wijk en door een tolk in de Poolse taal: W. Veldhuis (tolknummer: 18707);
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
      
      
        2.3.1.
        Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling gehoord, buiten aanwezigheid van partijen en de raad. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 augustus 2020.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht 
        3.1. Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
    
    
    
      
        Inhoudelijke beoordeling
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben tot mei 2018 een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. 
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 december 2020 is – voor zover in hoger beroep van belang –  aan de raad verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot de kinderen en – kort weergegeven – de rechtbank te adviseren ten aanzien van het (gezamenlijk) gezag over de kinderen.  
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over de kinderen te belasten, afgewezen.  
      
    
    
      3.5.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, - samengevat - het volgende aan.
        De vader betwist dat er sprake is (geweest) van dusdanige escalaties en incidenten dat het gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen zou zijn. Het uitgangspunt in de wet is dat de ouders gezamenlijk belast zijn met het gezag over minderjarige kinderen. Er zijn in de onderhavige casus geen gronden aanwezig die 
      
      
      
      
        rechtvaardigen dat de ouders niet gezamenlijk belast zijn met het gezag over de kinderen. 
        De ouders hebben tijdens hun relatie samen voor de kinderen gezorgd en gezamenlijk de beslissingen over hen genomen. De moeder heeft vanaf het moment dat de relatie werd verbroken de vader buitengesloten. De communicatie tussen de ouders is niet goed. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders brengt echter niet automatisch mee dat het in het belang van het kind is dat het ouderlijk gezag slechts aan een van de ouders toekomt (ECLI:NL:HR:1999:ZC2963). 
        Naar aanleiding van de bestreden beschikking heeft de vader zich aangemeld bij [instantie] . Bij de vader is niet bekend dat er bij hem een diagnose is gesteld. De afspraken bij [instantie] vinden eens per maand plaats en zijn slechts gericht op het verhogen van de medicatie (olanzapine) die de psychiater heeft voorgeschreven. Er vinden in het kader van het behandeltraject geen gesprekken plaats.
      
    
    
      3.7.
      
        De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, - samengevat - het volgende aan.
        De kinderen zijn klem of verloren geraakt tussen partijen. Het is niet in het belang van de kinderen dat de ouders gezamenlijk worden belast met het gezag over hen. Het is gebleken dat de ouders niet met elkaar kunnen communiceren of samenwerken. Voor de uitoefening van gezamenlijk gezag dient een minimale basis daarvoor aanwezig te zijn. Deze basis ontbreekt tussen de ouders volledig.  De moeder betwist dat de ouders tijdens hun relatie steeds samen de zorg voor de kinderen hebben gehad. De moeder was degene die zorgde voor de kinderen en de beslissingen nam. Nadat de relatie tussen de ouders was beëindigd heeft de vader de moeder voortdurend op vervelende wijze benaderd. De vader doet allerlei aantijgingen richting de moeder, maar ziet niet in wat de consequenties zijn van zijn handelen voor de moeder en – nog belangrijker – de kinderen. De vader blijft bij herhaling kenbaar maken dat de moeder hem buitenspel zet. Hij heeft echter meerdere kansen onbenut gelaten om onderdeel uit te maken van het leven van de kinderen. 
        Het is goed dat de vader zich bij [instantie] heeft aangemeld voor behandeling. Het baart de moeder echter zorgen dat de vader kenbaar maakt dat er geen diagnose is gesteld, maar de psychiater wel een antipsychoticum heeft voorgeschreven. Doordat de vader met betrekking tot zijn behandeling bij [instantie] geen stukken in het geding heeft gebracht, kan ook niet worden vastgesteld of er daadwerkelijk geen diagnose is gesteld en of de vader behandeltrouw is.  
      
      
    
    
      3.8.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard het gegeven advies in het raadsrapport van 15 april 2021 te handhaven om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag af te wijzen en het eenhoofdig gezag van de moeder in stand te laten. Er is sinds de bestreden beschikking weinig veranderd in de feitelijke situatie. Hoewel de vader een goede stap heeft genomen door in behandeling te gaan bij [instantie] , lijkt de intrinsieke motivatie voor dit traject bij de vader te ontbreken. De inhoud van het traject is daarnaast onduidelijk omdat de vader heeft nagelaten stukken ter onderbouwing hiervan in het geding te brengen. 
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
        3.9.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 
          1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.2.
        De rechtbank heeft het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over de kinderen afgewezen omdat – kort weergegeven – niet is gebleken dat het belang van de kinderen zich tegen deze beslissing verzet. Het hof stelt vast dat de toetssteen voor gezamenlijk gezag niet is of het belang van de kinderen zich tegen deze beslissing verzet, maar er dient te worden getoetst of bij toewijzing van het verzoek van de vader het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders of dat de afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Gelet hierop ziet het hof aanleiding de motivering van de rechtbank als volgt aan te vullen.
        
      
      
        3.9.3.
        
          Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk ouderlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.In de onderhavige situatie is het hof echter van oordeel dat bij toewijzing van het verzoek van de vader om hem samen met de moeder te belasten met het gezag over de kinderen er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en dat niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Bij dit oordeel neemt het hof het navolgende in het bijzonder in overweging.   
          De zorgen en belemmeringen die de raad in het raadsrapport van 15 april 2021 heeft geconstateerd zijn nog onverminderd aanwezig. De kinderen groeien op in een omgeving waarin de ouders en hun netwerk al lange tijd ernstig gebrouilleerd zijn met elkaar. Het gezamenlijk belasten van de ouders met het gezag over de kinderen zou betekenen dat de moeder de vader moet betrekken bij belangrijke beslissingen met betrekking tot het gezag. De complexe verhoudingen binnen het gezinssysteem zullen hierdoor verder onder druk worden gezet. 
          Op dit moment hebben de kinderen en de vader via WhatsApp incidenteel contact met elkaar. Daarnaast zijn de kinderen op de hoogte van de verstoorde communicatie tussen de ouders en krijgen zij veel mee van de spanningen tussen de ouders. De raad heeft reeds in het raadsrapport geconstateerd dat de kinderen hierdoor in een loyaliteitsconflict zijn geraakt en daarmee in hun ontwikkeling worden bedreigd.Daarnaast is de problematiek van de vader een belemmerende factor. De vader geeft onvoldoende inzicht in de precieze aard van deze problematiek. Hoewel de vader tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt dat hij bij [instantie] in behandeling is, er geen diagnose is gesteld maar er wel medicatie is voorgeschreven, zijn hiervan geen stukken ter onderbouwing ingebracht waardoor het hof over bijvoorbeeld de aard en de duur van de behandeling geen feiten kan vaststellen.
        
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 8 juli 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, E.L. Schaafsma-Beversluis en H. van Winkel en uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.