ECLI:NL:GHSHE:2022:1259, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2022, 200.301.820_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Geldvordering. Voorschot op terugbetaling leningen. Onvoldoende aangevoerd om verjaring aannemelijk te maken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.301.820/01
    
    
    
      
        arrest van 19 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] (Monaco),
    2. [appellant 2],wonende te [woonplaats] (België),
    3. [appellant 3],wonende te [woonplaats] (België),
    
      appellanten,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk als de zoon, de vader en de moeder,
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/382558 / KG ZA 21-81)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        de memorie van grieven met een productie
      
      
        de memorie van antwoord met een productie
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      Bij onderhandse akte van 6 november 2006 heeft [geïntimeerde] € 1.800.000,00 aan de zoon geleend, voor de duur van vijf jaar, tegen een rente van 1% per maand. 
      
    
    
      3.2.
      Bij onderhandse akte van 3 september 2007 heeft [naamloze vennootschap 1] , vertegenwoordigd door [geïntimeerde] , € 250.000,00 aan de zoon geleend, voor de duur van drie jaar, tegen een rente van 1% per maand. De rechten en verplichtingen van [naamloze vennootschap 1] uit deze overeenkomst zijn met medewerking van de zoon overgedragen aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.3.
      Bij onderhandse akte van 3 september 2007 heeft [geïntimeerde] € 670.000,00 aan de zoon geleend, voor de duur van drie jaar, tegen een rente van 1% per maand. 
      
    
    
      3.4.
      Bij e-mail van 8 december 2010 heeft de zoon aan [geïntimeerde] meegedeeld:
      
      
        ‘Please find enclosed our proposal regarding investment opportunity [investment opportunity] .
        Investment:
        EUR 1.250.000-
        Repayable within one year with an estimated profit share of 30% to 40%.
        Looking forward to your response.’
      
      
      
        In januari 2011 heeft [geïntimeerde] € 1.250.000,00 aan de zoon geleend. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft daarnaast nog een bedrag van € 50.000,00 aan de zoon geleend.
      
    
    
      3.6.
      Het in totaal uitgeleende bedrag van € 4.020.000,00 is met instemming van de zoon  als volgt uitbetaald:
      
        
          € 2.250.000,00 op een bankrekening ten name van de vader, 
        
        
          €    300.000,00 op een bankrekening ten name van de moeder, 
        
        
          €    870.000,00 op een en/of-rekening ten name van de vader en de moeder
        
        
          €    600.000,00 op een bankrekening ten name van [naamloze vennootschap 2]
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Op de leningen is in totaal € 2.087.330,00 aan rente betaald. De rente is betaald door [besloten vennootschap] , [naamloze vennootschap 2] , [naamloze vennootschap 3] en de vader.
        Tot en met 2019 werden met regelmaat rentebetalingen overgemaakt. In 2020 is enkele keren rente contant betaald. De laatste rentebetaling heeft plaatsgevonden in de zomer van 2020.
      
      
    
    
      3.8.
      Op de leningen is € 270.100,00 afgelost door het betalen van kosten voor [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.9.
      
        Enig aandeelhouder van [naamloze vennootschap 2] is Stichting Administratiekantoor [naamloze vennootschap 2] , waarvan de zoon bestuurder is. 
        Enig aandeelhouder van [besloten vennootschap] is [naamloze vennootschap 3]
        Bestuurders van [naamloze vennootschap 3] zijn sinds 1 januari 2020 de vader en de moeder.
      
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde]  gevorderd:
      
      
        ‘- Gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen
        tot betaling van een bedrag ad € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro) althans een
        zodanig bedrag als de Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
        zulks bij wijze van voorschot;
      
      - Gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen
      
        tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke
        incassokosten;
      
      - Gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen
      
        in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen
        binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening
        van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de
        wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.’
      
      
    
    
      4.2.
      
        [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
      
    
    
      4.3.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
      
        
          	Het geschil in het kort
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerde] stelt dat hij uit hoofde van de geldleningen nog € 9.256.113,00 van [appellanten] heeft te vorderen aan hoofdsom, rente en winstdeling. In dit kort geding vordert hij een voorschot van € 1.000.000,00.
      
      
        
          	Rechtsmacht
        
      
      
    
    
      5.3.
      Partijen wonen in het buitenland. [geïntimeerde] heeft echter in eerste aanleg gesteld dat in drie overeenkomsten waarbij de leningen zijn verstrekt, is bepaald dat de rechter te Breda bevoegd is om kennis te nemen van geschillen die uit de overeenkomsten mochten ontstaan. [appellanten] hebben dit niet weersproken en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de voorzieningenrechter niet betwist.
      
    
    
      5.4.
      Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] en de zoon de Nederlandse rechter hebben aangewezen voor het kennis nemen van geschillen die naar aanleiding van de leningen zijn ontstaan of zullen ontstaan, zodat in zoverre de Nederlandse rechter op grond van art. 25 van de Brussel I bis-Verordening bevoegd is. Voor zover de vader en de moeder niet aan de forumkeuze zijn gebonden, ontleent de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid aan art. 26 van de Brussel I bis-Verordening.
      
      
      
        
          	Maatstaf
        
      
      
    
    
      5.5.
      De voorlopige voorziening die [geïntimeerde] vordert betreft het betalen van een geldsom. 
      
    
    
      5.6.
      Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding moet de rechter niet alleen onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico moet betrekken.
      
      
        
          	Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.7.
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat en waarom [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij het gevraagde voorschot. In hoger beroep staat dit spoedeisend belang niet meer ter discussie. Ook het hof gaat van dit spoedeisend belang uit.
      
      
        
          	Terugbetaling
        
      
      
    
    
      5.8.
      Met grief 1 betogen [appellanten] dat de leningen met rente aan [geïntimeerde] zijn terugbetaald. Volgens [appellanten] betreft de door de voorzieningenrechter genoemde betaling de laatste termijn die de zoon aan [geïntimeerde] moest betalen.
      
    
    
      5.9.
      
        Het staat vast dat de zoon in totaal € 4.020.000,00 van [geïntimeerde] heeft geleend. 
        In beginsel rust op de zoon de last om voldoende feiten of omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat hij de geleende bedragen aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald.
      
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter is aan dit verweer van [appellanten] op dit punt voorbijgegaan, omdat [appellanten] niet hebben gesteld, laat staan onderbouwd wie, wanneer, welk bedrag aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Ook in hoger beroep brengen [appellanten] geen concrete feiten of omstandigheden naar voren waaruit volgt dat de leningen zijn terugbetaald. Evenmin zijn feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat een betaling, daargelaten welke betaling [appellanten] precies op het oog hebben, moet worden aangemerkt als de laatste termijn, waarmee de leningen volledig zijn terugbetaald. 
      
    
    
      5.11.
      De conclusie is dat grief 1 geen doel treft.
      
      
        
          	Verjaring
        
      
      
    
    
      5.12.
      Volgens [appellanten] zijn de vorderingen van [geïntimeerde] verjaard. Daarop heeft grief 2 betrekking. [appellanten] wijzen ter toelichting erop dat de leningen zijn verstrekt in 2010 en 2011 en een looptijd hadden van 1 tot 5 jaar. Volgens [appellanten] waren de leningen opeisbaar na het verstrijken van de looptijd van de leningen en is vanaf dat moment de verjaring aangevangen. De verjaring is niet gestuit, aldus [appellanten]
      
    
    
      5.13.
      De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat in totaal € 2.087.330,00 aan rente is betaald en dat de laatste rentebetaling plaatsvond in de zomer van 2020. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat in het betalen van rente een erkenning van de geldschuld ligt besloten, waardoor de verjaring is gestuit op grond van art. 3:318 BW.
      
    
    
      5.14.
      
        Ook in hoger beroep is niet of onvoldoende weersproken dat rente over de leningen aan [geïntimeerde] is betaald en dat in de zomer van 2020 de laatste rentebetaling plaatsvond. 
        Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat het betalen van de rente meebrengt dat de schuld uit hoofde van de leningen werd erkend. De erkenning ligt ook besloten in het betalen van een laatste termijn, als [appellanten] hebben willen aanvoeren dat de betaling in de zomer van 2020 de laatste termijn betrof. [appellanten] hebben niet toegelicht waarom in dit geval niet mag worden aangenomen dat door het doen van de betalingen de schuld uit hoofde van de leningen werd erkend. Het hof gaat er daarom in dit kort geding van uit dat nog in 2020 de schuld uit hoofde van de leningen is erkend. De verjaring is dus gestuit.
      
      
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat ook grief 2 niet slaagt.
      
      
        
          	De vader en de moeder
        
      
      
    
    
      5.16.
      Grief 3 heeft betrekking op de positie van de vader en de moeder. [appellanten] stellen in de eerste plaats dat het vast staat dat zij de gelden die zij van [geïntimeerde] ontvingen, naar de zoon hebben doorgestort.
      
    
    
      5.17.
      Op grond waarvan vaststaat dat de gelden naar de zoon zijn doorgestort, lichten [appellanten] niet toe. In zoverre kan de grief dus niet slagen.
      
    
    
      5.18.
      In de tweede plaats voeren [appellanten] aan dat de rechtsvordering van [geïntimeerde] jegens de vader en de moeder reeds lang is verjaard.
      
    
    
      5.19.
      De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de vader en de moeder ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [geïntimeerde] , doordat zij de gelden hebben ontvangen, maar niet hebben doorgestort naar de zoon. In hoger beroep hebben [appellanten] niet weersproken dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, als de gelden niet zijn doorgestort. Het hof gaat in dit kort geding daarom uit van het oordeel van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      5.20.
      Een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking betreft niet een verbintenis tot nakoming maar tot schadevergoeding. Volgens art. 3:310 lid 1 BW vangt de verjaringstermijn van vijf jaar aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat er daarbij om dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.
      
    
    
      5.21.
      De omstandigheid dat [geïntimeerde] de gelden in 2006, 2007 en 2011 heeft overgemaakt, op welke omstandigheid [appellanten] wijzen, houdt niet in dat [geïntimeerde] er toen mee bekend is geworden dat de vader en de moeder de gelden niet naar de zoon doorstortten of zouden doorstorten. [appellanten] geven niet aan op welk moment [geïntimeerde] daarmee – en dus met zijn schade – bekend is geworden. Zij hebben dus te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de verjaring op een zodanig moment is aangevangen dat de verjaringstermijn is verstreken, voordat de vader en de moeder tot betaling zijn aangeschreven. Hieruit volgt dat [appellanten] onvoldoende hebben aangevoerd om aannemelijk te maken dat een rechtsvordering van [geïntimeerde] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is verjaard.
      
    
    
      5.22.
      De conclusie is dat ook grief 3 geen doel treft.
      
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      5.23.
      De grieven slagen niet. Er zijn ook verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, al dan niet vanwege een afweging van belangen, moeten leiden tot het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.24.
      Het bewijsaanbod van [appellanten] passeert het hof, omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
      
    
    
      5.25.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.26.
      De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [appellanten] , zij in het ongelijk zijn gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast:
      - griffierecht		€ 1.757,00
      - salaris advocaat	€ 4.851,00 (tarief VII, 1 punt)
      totaal			€ 6.608,00
      
    
    
      5.27.
      De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:
      - € 6.608,00 tot heden voor het hoger beroep,
      - €    163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer