ECLI:NL:GHSHE:2021:3775, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2021, 200.267.419_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Effectenlease. Waiverzaak. Verjaring. Wetenschap Dexia van advisering door tussenpersoon Spaar Select. Schade door overname aandelen na beëindiging overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.267.419/01
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      
        hierna aan te duiden als: Dexia,
      
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      
        hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
      
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 20 april 2017 en 3 mei 2018, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4520362 CV EXPL 15-9170)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het aan die vonnissen voorafgaande tussenvonnis van 28 januari 2016, waarbij de kantonrechter een comparitie van partijen heeft bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
      
      
        de akte uitlaten producties, tevens houdende akte wijziging van eis, tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel van Dexia;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis van 20 april 2017 is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, met dien verstande dat het hof met betrekking tot contractnummer [contractnr. 1] hierna onder d) uitgaat van andere bedragen dan de kantonrechter. De feiten luiden als volgt:
      
      a. a)	Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchère N.V. en van Legio-Lease B.V. Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchère N.V. of Legio-Lease B.V. bedoeld.
      
      b)	[geïntimeerde] heeft op 18 mei 1995 (onder contractnr. [contractnr. 2] ) en op 13 maart 2000 (onder contractnummers [contractnr. 1] en [contractnr. 3] ) in totaal drie effectenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia (hierna: de overeenkomsten).
      
      c)	[geïntimeerde] ontving aan het einde van het contractnr. [contractnr. 2] een uitkering van € 866,75, gebaseerd op de verkoop van de effecten op 17 mei 2000. De koerswinst bedroeg € 1.907,70 (namelijk de verkoopopbrengst van € 8.345,40 min het aankoopbedrag van € 6.437,70). 
      
      d)	[geïntimeerde] had aan het (tussentijdse) einde van het contractnr. [contractnr. 1] Overwaarde Effect op 31 mei 2005 een koersverlies gelijk aan:
      
        Aankoopbedrag € 42.497,62 minus verkoopopbrengst ad € 37.280,86 = € 5.216,76.
        Dexia schreef in de eindafrekening aan [geïntimeerde] dat hij, rekening houdend met het reeds betaalde bedrag van € 39.002,12 een uitkering van € 453,20 zou ontvangen.
      
      
      e)	[geïntimeerde] had aan het (tussentijdse) einde van het contractnr. [contractnr. 3] Allround Effect op 1 december 2005 een koersverlies van € 3.307,12. 
      Dexia schreef in de eindafrekening aan [geïntimeerde] dat hij, rekening houdend met het restant hoofdsom en verrekende nog te betalen termijn en aflossing, nog € 509,99 wegens restschuld diende te voldoen. Dit bedrag is op 15 december 2005 voldaan.
      
      f)	Bij brief van 8 februari 2006 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] (Leaseproces), voor zover van belang, namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht:
      
      
        
          “(…) Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij. (…)
        
        
          Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren(…).
        
      
      
      
        
          Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…).”
        
      
      
      g)	Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) de zogenoemde “Duisenberg-regeling” algemeen verbindend verklaard. [geïntimeerde] heeft door een ‘opt-out’-verklaring tijdig te kennen gegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 
      
      h)	Bij brieven van 9 oktober 2009 en 24 januari 2012 heeft Leaseproces, voor zover van belang, (mede) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat de vorderingen jegens Dexia worden gehandhaafd en dat de brieven bedoeld zijn om de verjaring te stuiten. 
      
      i. i)	Op 24 mei 2014 heeft de Stichting Platform Aandelenlease namens [geïntimeerde] Dexia een sommatiebrief gezonden. 
      
      
        
          Het geding in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        Na wijziging van eis bij repliek heeft Dexia in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht:
        - primair dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
        - subsidiair dat (i) [geïntimeerde] met het sluiten van de tussen Dexia en hem gesloten overeenkomsten van effectenlease niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, alsmede (ii) dat de winst die [geïntimeerde] heeft geboekt op de overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnr. 2] ad € 5.162,44 bij de berekening van enige schadevergoedingsplicht van Dexia in verband met de overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnr. 1] en [contractnr. 3] in mindering komt op de restschuld ad € 1.280,28, zodat Dexia ter zake van die restschuld geen verdere vergoeding verschuldigd is;
        - alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft Dexia onder meer ten grondslag gelegd dat zij wordt geconfronteerd met de situatie dat [geïntimeerde] een vordering op haar pretendeert, dat [geïntimeerde] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [geïntimeerde] niet motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia stelt dat zij er daarom recht en belang bij heeft dat in rechte wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] geen vordering meer op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten overeenkomsten.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter:
        - voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnr. 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd;
        - voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnr. 3] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, onder de voorwaarde dat Dexia een schadevergoeding betaalt aan [geïntimeerde] van € 746,88, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 509,99 vanaf 15 december 2005 en over € 236,89 over de laatste termijnen van € 45,38, telkens vanaf de dagen waarop die laatste termijnen in 2005 zijn betaald tot de dag van voldoening;
        - voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnr. 1] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, onder de voorwaarde dat Dexia een schadevergoeding betaalt aan [geïntimeerde] van € 10.018,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 20.128,76 vanaf 5 juli 2000, tot telkens de data waarop de betaling van dividend en dergelijke en van fiscale voordelen hebben plaatsgevonden en voor het overige tot de dag van voldoening, rekening houdend met de tussentijdse uitkeringen door Dexia en de overige genoten voordelen; 
        - Dexia veroordeeld in de proceskosten.
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
        
        
          
            in principaal hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      Dexia is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven aangevoerd. Grief I heeft betrekking op de verwerping van haar beroep op verjaring, grief II op de rol van Spaar Select, grief III op de vraag of beleggingsadvies is gegeven door Spaar Select, grief IV op de wetenschap van de advisering bij Dexia en de vijfde grief (door Dexia ook “grief IV” genoemd) gaat over de proceskosten. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, het alsnog volledig toewijzen van de vorderingen van Dexia, en veroordeling van de klant tot terugbetaling aan Dexia van al wat door Dexia op grond van het vonnis van 3 mei 2018 is of zal zijn betaald.
      
      
        
          Grief I – Verjaring
        
      
      
    
    
      3.4.
      Met grief I komt Dexia op tegen de verwerping van haar verweer dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Ook het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.
      
      
        3.4.1.
        De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
        
      
      
        3.4.2.
        In de onderhavige zaak zijn de overeenkomsten van 13 maart 2000 op enig moment door [geïntimeerde] beëindigd, waarna Dexia op 31 mei 2005 respectievelijk 1 december 2005 de eindafrekeningen heeft opgemaakt. Uit de eindafrekeningen blijkt dat [geïntimeerde] op de effectenportefeuille koersverlies had geleden. Daarmee is [geïntimeerde] op (dan wel kort na) 31 mei 2005 respectievelijk 1 december 2005 bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de overeenkomsten had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.
        
      
      
        3.4.3.
        In de brief van 8 februari 2006 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en heeft hij zich namens [geïntimeerde] het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren. Vervolgens heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] op 16 maart 2007 namens [geïntimeerde] aan Dexia de zogenaamde opt-out verklaring gezonden, en zijn er op 9 oktober 2009 en 24 januari 2012 brieven gestuurd waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. De opt-out verklaring en de laatstgenoemde twee brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk kunnen zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de Wcam-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke de feiten waren die aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en met welke juridische grondslagen die vorderingen werden onderbouwd. Gezien deze context voldeden de op 8 februari 2006, 9 oktober 2009 en 24 januari 2012 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de vordering van [geïntimeerde] tijdig is gestuit. Toen [geïntimeerde] op 14 januari 2016 in zijn conclusie van antwoord zijn vordering wederom stuitte, was deze dan ook nog niet verjaard.
        
        
          
            Grieven II, III en IV - Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      Met grieven II tot en met IV bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat de medewerker van Spaar Select een specifiek op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft uitgebracht en dat Dexia dit ook moet hebben geweten. Deze grieven leiden volgens Dexia tot de conclusie dat er sprake is van enige mate van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] en dat er geen grond is om af te wijken van de standaardverdeling van de schade op basis van het Hofmodel zoals bedoeld in het arrest De Treek/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815). 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. 
        Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 4.6.1 van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (rov. 4.6.3 en rov. 4.7 van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een leaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effecten-leaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de klant reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
      
      
    
    
      3.7.
      Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, dat wil zeggen of [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.3.3), en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten van 13 maart 2000 in de conclusie van antwoord onder "VI. Advisering door de tussenpersoon en de gevolgen voor de aan gedaagde toe te rekenen eigen schuld". De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft bij hem thuis een persoonlijk gesprek gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat [geïntimeerde] vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan heeft de medewerker van Spaar Select geadviseerd voor bepaalde effectenleaseproducten van Dexia te kiezen en om een hogere tweede hypotheek af te sluiten waarmee [geïntimeerde] de vooruitbetaling van de effectenleaseovereenkomsten kon voldoen. Deze producten waren volgens de medewerker van Spaar Select geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] , die vervolgens op het advies van de medewerker van Spaar Select heeft vertrouwd en dit advies heeft opgevolgd. De medewerker van Spaar Select heeft [geïntimeerde] voor een tweede maal bezocht met het contract en heeft dit door [geïntimeerde] laten ondertekenen.
      
    
    
      3.9.
      
        Gelet op de concrete en specifieke stellingen van [geïntimeerde] , en mede gelet op de kennis van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij zoals hierna zal worden besproken, had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [geïntimeerde] concreet en gemotiveerd te betwisten. Dexia heeft echter niet concreet betwist dat sprake is geweest van een vergunningsplichtig advies. 
        Zij heeft hiertoe aangevoerd dat Spaar Select op eigen initiatief contact opnam met [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] geen opdracht tot advisering heeft gegeven aan Spaar Select, dat tussen Spaar Select en [geïntimeerde] geen schriftelijke overeenkomst van opdracht is gemaakt, dat [geïntimeerde] geen vergoeding heeft betaald aan Spaar Select en dat Spaar Select, voor zover Dexia bekend, zich aan [geïntimeerde] presenteerde als bemiddelaar/ verkoper.
        Deze omstandigheden zijn echter niet van belang. Van belang is of Spaar Select als cliëntenremisier beleggingsadvies heeft gegeven, terwijl ze daarvoor geen vergunning had. 
        Ook als het contact op initiatief van Spaar Select tot stand kwam, [geïntimeerde] geen adviesopdracht aan Spaar Select had gegeven en geen vergoeding betaalde aan Spaar Select, dan was het Spaar Select nog steeds niet toegestaan om – in het kader van het aanbrengen van de klant bij Dexia – [geïntimeerde] beleggingsadvies te geven. Spaar Select had daarvoor eenvoudigweg geen vergunning zodat Dexia ook in zo’n geval niet met [geïntimeerde] had mogen contracteren. Hetzelfde geldt voor het zich al dan niet presenteren door Spaar Select als verkoper. Het geven van advies is niet onverenigbaar met het willen verkopen van een product. Integendeel, het kan juist bijdragen aan het winnen van het noodzakelijke (en gerechtvaardigde) vertrouwen van de klant dat het desbetreffende product passend is en dat het verantwoord is om af te nemen. Overigens heeft Dexia niet concreet betwist dat de medewerker van Spaar Select in het betreffende gesprek met [geïntimeerde] heeft geïnformeerd naar zijn doelen en wensen wat betreft het op te bouwen vermogen en de financiële middelen die hij daarvoor beschikbaar had, en dat zij naar aanleiding daarvan [geïntimeerde] heeft aangeraden voor bepaalde effectenleaseproducten van Dexia te kiezen en om een hogere tweede hypotheek af te sluiten waarmee [geïntimeerde] de vooruitbetaling van de effectenleaseovereenkomsten kon voldoen. Dexia heeft daarmee niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Anders dan Dexia betoogt, is om in dit kader als advies te worden aangemerkt niet vereist dat het advies betrekking heeft op specifieke effecten in de zin van bepaalde aandelen of beleggingsfondsen. Het volstaat dat het advies betrekking heeft op een effectenleaseproduct.
      
      
    
    
      3.10.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van deze advisering door Spaar Select of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens hem sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar de volgende delen uit de door hem overgelegde producties:
      
      a. a)	De volgende tekst van de website van Spaar Select van april 2001 (conclusie van 	antwoord, 164):
      
      
        
          	“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in
        
        
          	Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? U krijgt vast en zeker
        
        
          	ook regelmatig standaardaanbiedingen in de brievenbus. Deze aanbiedingen zijn
        
        
          	echter niet op uw persoonlijke situatie afgestemd. Spaar Select daarentegen gaat wél
        
        
          	uit van uw persoonlijke situatie. Wij maken samen met u een planning om op korte,
        
        
          	middellange en lange termijn al uw wensen te realiseren tegen verrassend lage kosten.
        
      
      
      
        
          	De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een
        
        
          	advies kan geven is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en
        
        
          	welke zaken nog niet. Het heeft immers geen zin om dingen dubbel te regelen.
        
      
      
      
        
          	Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om 	uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en beleggingsproducten, 	zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrentes, en bedrijfssparen. Tot slot 	bepaalt uw accountmanager welke bank of verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding 	kan doen om uw wensen te realiseren. In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan 	presenteert uw accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag 	mogelijke kosten. En dat is nu ‘Het effect van Spaar Select’.
        
      
      
      
        
          	Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke situatie. 	Het is dan ook onmogelijk om u op deze site een voorbeeld van een Persoonlijk Financieel 	Plan te laten zien. Indien u wilt weten hoe u uw wensen kunt realiseren door optimaal 	gebruik te maken van uw bestaande middelen, kunt u een afspraak maken met één van onze 	Adviseurs. Middels een Persoonlijk Financieel Plan afgestemd op uw situatie zal u dan 	duidelijk worden dat u meer financiële mogelijkheden heeft dan u zelf had durven dromen”
        
      
      
      b)	Een verklaring van [persoon A] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 	26 september 2013 (conclusie van antwoord, prod. 18). Hierin verklaart [persoon A] 	onder meer:
      
      
        
          	“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van 	effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt 	werden gebracht. (…)
        
        
          	Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen 	in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)
        
        
          	Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons 	aanspreekpunt was de heer [persoon B] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van 	de werkwijze van Spaar Select.”
        
      
      
      c)	Een e-mailbericht van de heer [persoon B] , voormalig directeur bij het onderdeel 	Beleggingsproducten van Dexia, waarin deze antwoordt op vragen van de 	gemachtigde van [geïntimeerde] , en dat voor zover relevant als volgt luidt 	(conclusie van antwoord, prod. 28):
      
      
        	“(…) 5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten 	en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde 	aandelenleaseproducten in te schrijven?
      
      
      
        
          	Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis 	op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel 	mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de 	klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde 	gespreksopzet en verslaglegging.
        
        
          	(…)”
        
      
      
      d)	Een e-mailbericht van mevrouw [persoon C] , voormalig medewerker van Spaar 	Select, aan de gemachtigde van [geïntimeerde] waarin zij verklaart over de vaste 	werkwijze van Spaar Select (het geven van persoonlijke adviezen) en over de 	contacten met de heer [persoon B] en de wetenschap van de heer [persoon B] over de werk-
      wijze van Spaar Select (conclusie van antwoord, prod. 19). 
      
      e)	De volgende tekst van de websites van Dexia (inl. dagv., 64 e.v.):
      
      
        
          	“Labouchere Beleggingsproducten
        
        
          	Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen 	mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun 	financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs 	wensen.” (mei 2000)
        
      
      
      
        
          	“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde 	financiële adviseurs in ons land. . Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten 	een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële 	adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig 	op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)
        
      
      
      
        
          	“Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel 	adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en 	efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde
        
        
          	tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de
        
        
          	accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de
        
        
          	tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden
        
        
          	daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden
        
        
          	op uw persoonlijke financiële planning. “(oktober 2000)
        
      
      
      
        
          	“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De 	zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde 	tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. 	De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue 	getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” 	(augustus 2001)
        
      
      
      f)	Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat 	
      	(inl. dagv., 87):
      
      
        
          “1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht 	Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de 	tussen	personen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in 	strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans 	is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
        
      
      
      
        	En in 5.1 van bedoeld memorandum:
      
      
      
        
          “Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van 	effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggings	adviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van na het sluiten van de overeenkomsten. Dexia stelt verder dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.
        Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen van [persoon A] (onder b), [persoon B] (onder c) en Van Elewout (onder d) betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (f) als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat de klanten de overeenkomsten sloten, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. 
      
      
    
    
      3.12.
      Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [persoon D] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [persoon E] , [persoon F] , [persoon G] en [persoon H] . Uit de getuigenverklaring van [persoon D] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (f) over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select.
      
    
    
      3.13.
      Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers (mvg, prod. 1 en 7) ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen, en ter onderbouwing van haar betwisting dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat alleen bij verklaring 1 is op te maken dat deze betrekking heeft op Spaar Select. Uit deze verklaring van de klant over hoe het gesprek met de medewerker van Spaar Select is verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw (pensioenvoorziening) en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in dat gesprek zijn besproken en dat aan de klant vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaring volgt niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet het feit dat in bepaalde gevallen niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (f) volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.
      
    
    
      3.14.
      Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de concrete onderbouwing door [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat zij op het moment dat Spaar Select [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
      
    
    
      3.15.
      Gelet op het voorgaande geldt dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat daarom dan ook niet op. Gezien deze uitkomst hoeft de – in hoger beroep voor het eerst geponeerde – stelling van [geïntimeerde] dat Dexia ook onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zaken te doen met Spaar Select terwijl deze zonder vergunning is opgetreden als orderremisier niet te worden beoordeeld.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.16.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven I t/m IV in principaal hoger beroep falen. Dat betekent dat Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte vijfde grief eveneens faalt.
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        [geïntimeerde] heeft een grief gericht tegen de omvang van de door de kantonrechter vastgestelde schade ten aanzien van contract [contractnr. 1] van 13 maart 2000. Onder verwijzing naar jurisprudentie heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij door het uitleveren van de aandelen geen (fictieve) restschuld aan de overeenkomst heeft overgehouden. Doordat de waarde van de aandelen lager was dan het totaalbedrag van de eindafrekening, is in zijn visie sprake van een fictieve restschuld van € 1.268,06.
      
    
    
      3.18.
      In reactie op deze grief heeft Dexia kort gezegd aangevoerd dat het eindvonnis op dit punt in stand dient te blijven.
      
    
    
      3.19.
      De grief slaagt. [geïntimeerde] heeft recht op vergoeding van alle schade die hij heeft geleden als gevolg van het aangaan van het contract [contractnr. 1] . Ten tijde van de beëindiging van het contract had [geïntimeerde] een restschuld van € 38.548,92. Dit bedrag heeft [geïntimeerde] moeten betalen om de aandelen conform artikel 7 van de overeenkomst uitgeleverd te krijgen. Die aandelen waren op dat moment € 37.280,86 waard. Het verschil tussen hetgeen [geïntimeerde] heeft moeten betalen en de waarde van de aandelen op dat moment bedroeg € 1.268,06, welke schade Dexia gehouden is te vergoeden. Dit betekent dat het bestreden eindvonnis op dit punt niet in stand kan blijven. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de overeenkomst met nummer [contractnr. 1] zal alsnog worden afgewezen.  
      
      
        
          in principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      3.20.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Dexia worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden als volgt begroot:
      
      
        – griffierecht 									€    318,--
        – salaris advocaat principaal hoger beroep (1½ punt x tarief II à € 1.114,--) 	€ 1.671,--
        – salaris advocaat incidenteel hoger beroep (½ € 1.671,--) €    836,--
        totaal 										€ 2.825,--
      
      
      
        De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 3 mei 2018 waarvan beroep voor zover daarbij de door Dexia gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de overeenkomst met nummer [contractnr. 1] is toegewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de verklaring voor recht met betrekking tot de overeenkomst met nummer [contractnr. 1] af;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en stelt deze kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 2.825,-- en wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
    
    
    
      en bepaalt dat het bedrag van € 2.825,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer