ECLI:NL:GHAMS:2020:4104, Gerechtshof Amsterdam, 10-12-2020, 23-003318-17
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Poging tot diefstal d.m.v. braak, art. 311 Sr. Beoordelingskader overschrijding redelijke termijn.

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-003318-17 
    datum uitspraak: 10 december 2020 
  
  
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 september 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-096535-17 tegen
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1994, 
    adres: [adres].
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      26 november 2020.
    
    
    
      De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
    
    
    
      
        primair: 
      
      hij op of omstreeks 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bestelauto (merk/type Opel Movano, kenteken [kenteken]) weg te nemen een of meer goederen van zijn, verdachtes, en/of zijn mededaders gading, geheel of ten dele toebehorende aan [BV] B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren)onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking, inklimming, een valse sleutel, 
      - naar die bestelbus is/zijn toegelopen en/of in de directe nabijheid van die bestelbus zich heen en weer heeft/hebben bewogen en/of 
      - met een (fiets)dynamo, althans met een (hard) voorwerp de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus heeft/hebben ingeslagen en/of een (fiets)dynamo, althans een (hard) voorwerp tegen de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus heeft/hebben gegooid, 
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
    
    
    
      
        subsidiair:
      
      hij op of omstreeks 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk een ruit (van de bestelauto (merk/type Open Movano, kenteken [kenteken]), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [BV] B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door toen en daar opzettelijk en wederrechtelijk met een (fiets)dynamo, althans met een (hard) voorwerp de ruit van die bestelbus in te slaan en/of een (fiets)dynamo, althans een (hard) voorwerp tegen de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus te gooien;
    
    
    
      
        meer subsidiair:
      
      
        [medeverdachte] op of omstreeks 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bestelauto (merk/type Opel Movano, kenteken [kenteken]) weg te nemen een of meer goederen van zijn gading, geheel of ten dele toebehorende aan [BV] B.V., in elk geval aan (een) ander(en) dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik te brengen door middel van braak, verbreking, inklimming en/of valse sleutel,
      - met een (fiets)dynamo, althans met een (hard) voorwerp de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus heeft ingeslagen en/of een (fiets)dynamo, althans een (hard) voorwerp tegen de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus heeft gegooid,
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,
    
    
    
      bij en/of tot het plegen van dat feit verdachte op 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft door:
    
    
    
      - die [medeverdachte] een (fiets)dynamo althans een hard voorwerp aan te reiken, en/of
      - voor die [medeverdachte] op de uitkijk te gaan staan.
    
    
    
      
        meest subsidiair:
      
      
        [medeverdachte] op of omstreeks 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een bestelauto met kenteken [kenteken], geheel of  ten dele toebehorend aan [BV] B.V., in elk geval aan (een) ander(en) dan aan die [medeverdachte], heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door toen en aldaar met een (fiets)dynamo, althans een (hard) voorwerp de ruit van die bestelbus in te slaan en/of een (fiets)dynamo, althans een (hard) voorwerp tegen de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus te gooien,
    
    
    
      bij en/of tot het plegen van dat feit verdachte op 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft door:
    
    
    
      - die [medeverdachte] een (fiets)dynamo althans een hard voorwerp aan te reiken, en/of
      - voor die [medeverdachte] op de uitkijk te gaan staan.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
  
  
    Bespreking van verweren
    
    
      De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging. Hij heeft daartoe – kort gezegd – bepleit dat er geen wettig en overtuigend bewijs is voor de rol van de verdachte. Er is maar één bewijsmiddel dat de verdachte koppelt aan de ten laste gelegde feiten en dat is de verklaring van de getuige [getuige]. Er is geen bewijsmiddel dat de verklaring van de getuige [getuige] ondersteunt. Dat maakt dat het hof de verdachte dient vrij te spreken van hetgeen hem wordt verweten. Bovendien heeft deze getuige zich bij het verhoor bij de raadsheer-commissaris niets meer kunnen herinneren, zodat de verdediging materieel het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen. Nu de verdenking tegen de verdachte alleen berust op die verklaring, is mitsdien sprake van schending van artikel 6 van het EVRM en dient de verklaring van de getuige [getuige] in lijn met de Vidgen-jurisprudentie te worden uitgesloten van het bewijs, aldus de raadsman. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van de verweren en heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van de meer subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid aan auto-inbraak.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal van de politie voor zover inhoudende een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Van die ongeoorloofdheid is in elk geval geen sprake indien de verdachte weliswaar niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen, in die zin dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. (Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan de verklaring van de getuige [getuige] voor het bewijs worden gebezigd. 
    
    
    
      Anders dan de verdediging stelt, is aan de verdediging een behoorlijke en effectieve gelegenheid geboden om de getuige [getuige] te ondervragen. Dat deze getuige zich bij het verhoor bij de raadsheer-commissaris uiteindelijk niets meer kan herinneren, doet daar niet aan af. 
    
    
    
      Voorts is het hof van oordeel dat in casu voldoende steunbewijs voorhanden is. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
        [naam] heeft op 16 mei 2017 namens [BV] B.V. aangifte gedaan van auto-inbraak die nacht om 04.29 uur. Uit de aangifte blijkt dat de ruit aan de bestuurderszijde van de bestelbus van zijn werkgever [bedrijf] was ingeslagen en dat dit niet het geval was toen hij de bestelauto (op de [plek 1] te Zaandam) had achtergelaten. 
    
    
    
      Vaststaat dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] op 16 mei 2017 omstreeks 04.30 uur in de directe nabijheid van de plaats delict zijn aangetroffen. De verdachte heeft dienaangaande verklaard dat hij op 16 mei 2017 omstreeks 03.00 uur – 04.00 uur samen met [medeverdachte] op de parkeerplaats op de [plek 1] in Zaandam was uitgestapt om een jointje te roken, dat hij niets weet van een inbraak in een bestelbus en wegrende omdat hij alleen ‘stop’ hoorde en niet ‘Politie’ en [medeverdachte] ook wegrende. De auto van de medeverdachte [medeverdachte] is op 10 meter afstand van de [bedrijf] bus aangetroffen.
    
    
    
      De getuige [getuige] heeft verklaard dat hij op 16 mei 2017 omstreeks 04.20 uur in zijn woning op de [plek 1] in Zaandam was en wakker werd van het geluid van een hard voorwerp dat op glas tikt. [getuige] keek uit het raam en zag op de parkeerplaats op de [plek 1] tussen een witte bestelbus en een busje van [bedrijf] een jongen lopen. [getuige] zag dat de jongen tot twee keer toe een voorwerp hard op de grond gooide, daarna iets van de grond pakte en dit voorwerp aan een andere jongen gaf die tussen de bussen in stond. Op een gegeven moment hoorde [getuige] gerinkel en zag hij de jongens na een minuut hard wegrennen richting de [plek 2]. [getuige] heeft de politie een signalement gegeven van deze twee jongens. [getuige] heeft ook verklaard dat een van de jongens bij het wegrennen iets op de grond gooide, waar vervolgens een auto overheen is gereden, en welk voorwerp door de politie van de straat is gepakt. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij op ongeveer 4 meter afstand van de bestelbus op de [plek 1] scherven zag liggen, gelijkend op een dynamo. 
    
    
    
      De verklaring van [getuige] vindt (verder) steun in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6]. De verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] waren omstreeks 04.29 uur ter plaatse en zagen ter hoogte van de [plek 2] twee jongens staan die na het roepen van “politie, staan blijven” hard wegrenden. Verbalisant [verbalisant 4] was omstreeks 04.30 uur ter plaatse, hoorde van collega’s dat de twee verdachten wegrenden en zag een man rennen die voldeed aan het door de getuige [getuige] gegeven signalement van een van de twee personen. Hij heeft daarop de achtervolging ingezet. Bij de aanhouding om 04.36 uur bleek dit de medeverdachte [medeverdachte] te zijn. Verbalisant [verbalisant 2] zag op de jas van [medeverdachte] kleine stukjes glinsteren, gelijkend op glas. De verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6] waren omstreeks 04.34 uur ter plaatse en hoorden dat verbalisant [verbalisant 2] achter de twee jongens aanrende in de richting van het fietspad langs de Dr. Jm. Den Uylweg. [verbalisant 5] en [verbalisant 6] zagen vervolgens twee jongens wegrennen over bedoeld fietspad en hielden de achterste jongen aan. Dit bleek de verdachte te zijn. 
    
    
    
      Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van [getuige]. De verklaring is gedetailleerd en vindt bevestiging in de processen-verbaal van bevindingen van de verbalisanten met betrekking tot de locatie en het signalement van de twee jongens bij de bestelbus van [bedrijf], dat vrijwel één op één overeen komt met het signalement van de verdachte en [medeverdachte]. Ten slotte is, overeenkomstig de verklaring van de getuige, vlakbij de bestelbus een voorwerp gelijkend op een kapotte fietsdynamo gevonden, waarvan bij de politie ambtshalve bekend is dat die worden gebruikt bij auto-inbraken om de ruit in te slaan. 
    
    
    
      Het hof is, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat sprake is van medeplegen: de verdachte en zijn medeverdachte zijn gezamenlijk naar de [plek 1] te Zaandam gereden, zijn op een parkeerplaats aldaar uit de auto gestapt en naar de bestelbus gelopen, waarna - zo leidt het hof uit de door [getuige] waargenomen handelingen af - de verdachte een hard voorwerp aan [medeverdachte] heeft gegeven, kennelijk met het doel om daarmee het raam van de bestelauto stuk te maken, hetgeen vervolgens ook is geschied, waarna zij allebei een minuut bij de bestelbus zijn gebleven en vervolgens tezamen zijn weggerend. 
    
    
    
      Voorts is het hof van oordeel dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht waren op diefstal van goederen uit de bestelbus. Een andere, plausibele uitleg voor die gedragingen is er niet. De verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij enkel een jointje kwam roken en niets weet van een inbraak in een bestelbus, acht het hof in het licht van de bewijsmiddelen dan ook niet geloofwaardig. Dat geldt ook voor zijn verklaring dat hij wegrende omdat hij niet wist dat het de politie was en [medeverdachte] ging rennen, nu uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] blijkt dat zij duidelijk hebben gemaakt dat zij van de politie waren. 
    
    
    
      Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich samen met de medeverdachte [medeverdachte] schuldig heeft gemaakt aan een poging tot diefstal door middel van braak. 
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    
      
        primair:hij op 16 mei 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bestelauto (merk/type Opel Movano, kenteken [kenteken]) weg te nemen een of meer goederen van zijn, verdachtes, en/of zijn mededaders gading, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn medeverdachte en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van braak, 
      - naar die bestelbus zijn toegelopen en in de directe nabijheid van die bestelbus zich heen en weer hebben bewogen, en 
      - met een (hard) voorwerp de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus hebben ingeslagen en/of een (hard) voorwerp tegen de ruit aan de bestuurderszijde van die bestelbus hebben gegooid, 
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    
      Hetgeen primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
    
    
      Het primair bewezenverklaarde levert op:
      
        poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
      
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf
    
    
      De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg voor het primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 90 uren met aftrek van voorarrest, subsidiair 45 dagen hechtenis.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het meer subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis.
    
    
    
      De raadsman heeft verzocht bij een eventuele strafoplegging, rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De verdachte heeft een baan en heeft al zijn schulden weggewerkt. Nu er geen redelijk strafdoel meer is, heeft de raadsman verzocht toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan een poging tot inbraak in een bestelbus. Bij deze poging is gebruikt gemaakt van een hard voorwerp waarmee de ruit aan de bestuurderszijde is vernield. De verdachte en de medeverdachte hebben door aldus te handelen geen respect voor het eigendomsrecht van een ander getoond. Het bewezenverklaarde is een ergerlijk feit dat voor de benadeelde hinder en schade met zich meebrengt. Het hof rekent dit de verdachte aan.
    
    
    
      Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 november 2020 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van vermogensdelicten.
    
    
    
      Voor het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), waarbij bij een diefstal uit een auto in beginsel een taakstraf voor de duur van 90 uren geïndiceerd is. 
    
    
    
      Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in hoger beroep is overschreden met één jaar en twee maanden.
      Het hof stelt evenwel vast dat de procedure als geheel een periode van drie jaren en vijf maanden heeft bestreken en dat – uitgaande van de redelijke termijn van twee jaren per instantie – de totale termijn van vier jaren niet is overschreden, zodat het hof volstaat met de enkele constatering van de overschrijding in hoger beroep.
      Het hof acht, alles afwegende en in aanmerking genomen de toepasselijkheid van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, een taakstraf voor de duur van 90 uren met aftrek van voorarrest, subsidiair 45 dagen hechtenis, passend en geboden. Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsman is verzocht, zou naar het oordeel van het hof geen recht doen aan de ernst van het feit. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Senden, mr. A.R.O Mooy en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van 
      mr. D.J. Lutje Wagelaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 december 2020.
    
    
    
      mr. M. Gonggrijp-van Mourik  en mr. D.J. Lutje Wagelaar zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
      =========================================================================
      
        
          […]
        
      
    
    
    
    
    
  
  
     Uitspraak EHRM van 10 juli 2012 in de zaak Vidgen tegen Nederland (EHRM ECLI:CE:ECHR:2012:0710JUD002935306)