ECLI:NL:CBB:2022:192, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2022, 21/1075
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4, SBI-code, feitelijke activiteiten van de onderneming. Onder verwijzing naar de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) verklaart het College het beroep gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1075
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante,
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. S. van Rijn en mr. P.J. Kooiman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 25 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 4 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    2. Deze procedure gaat over de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020.
    
    3. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 66.29.2 (Actuariële en pensioenadviesbureaus, beheer en administratie van pensioenvermogens) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘beheermaatschappij’.
    
    4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat uit de TVL (artikel 2.1.6, eerste lid, onder e, TVL) blijkt dat geen subsidie kan worden toegekend aan een onderneming die op 15 maart 2020 geregistreerd stond met de SBI-code 66.29.2 als hoofdactiviteit. 
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    5. Appellante heeft aangevoerd dat ten onrechte geen maatwerk is geleverd. Zij verricht al meerdere jaren geen activiteiten meer die vallen onder de SBI-code 66.29.2. Haar activiteiten bestaan hoofdzakelijk uit de productie van festivals, kunst en eventcatering. Verweerder kijkt daarom ten onrechte alleen naar de SBI-code op 15 maart 2020. Appellante kreeg in eerste instantie ook geen tegemoetkoming op grond van de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS). Nadat appellante bewijsstukken had overgelegd waaruit blijkt dat zij feitelijk andere activiteiten verrichtte, is dit teruggedraaid.
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    6. Verweerder heeft zijn standpunt in beroep gewijzigd in die zin dat verweerder alsnog beoordeeld heeft of uit de op de peildatum geregistreerde bedrijfsomschrijving van appellante een andere hoofdactiviteit blijkt die passend is bij een SBI-code welke wél is opgenomen in de bijlage van de TVL. In dit geval is daarvan geen sprake, omdat de bedrijfsomschrijving luidt: ‘beheermaatschappij’. De TVL Q4 biedt volgens verweerder daarnaast geen ruimte om te kijken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten. Verweerder blijft daarom bij zijn standpunt dat appellante in de periode Q4 2020 geen recht heeft op TVL. Vanaf het eerste kwartaal van 2021 is in de TVL een hardheidsclausule opgenomen en kan de ondernemer op basis van zijn werkelijke activiteiten subsidie krijgen. In het geval van appellante is voor de periode TVL Q1 inmiddels TVL toegekend.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
      7.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 niet stond ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit die is vermeld in de bijlage bij de TVL, zoals is vereist op grond van artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de TVL. 
      
    
    
      7.2
      In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers als appellante om in aanmerking te komen voor subsidie. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor ondernemers als appellante te voorzien in een oplossing, zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
      
    
    
      7.3
      Dit leidt er toe dat in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL (welke bepaling inhoudt dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 indien zij op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage), ten onrechte een voorziening ontbreekt voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen, maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL genoemde voorwaarden moeten dan ook buiten toepassing worden gelaten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor appellante niet op die bepaling worden gebaseerd.
      
      8. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante, bijvoorbeeld op de wijze als geregeld in artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL Q1 2021. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
      9. Verweerder dient het door appellante betaalde griffierecht van € 360,- te vergoeden. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans			w.g. A.A. Dijk
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      ““Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
    
    
    
      Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
      (…) 
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.6 (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    (…)
    e. indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.1, 64.30.1, 64.30.2, 64.91, 64.92, 65, 66.11, 66.19.2, 66.29.1, of 66.29.3 van de Standaard Bedrijfsindeling of indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.99, 66.12, 66.19.1, 66.19.3, 66.29.2, 66.29.9 of 66.30 van de Standaard Bedrijfsindeling;
    (…)
    
    
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      (…)
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;(…)
      
    
    5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.”