ECLI:NL:CBB:2021:1105, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-03-2021, 21/86 en 21/222
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 8:29 Awb beslissing in een marktanalysezaak. Een aantal stukken bevat bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. De RC overweegt dat deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Ook zonder die informatie moet verzoekster immers in staat worden geacht om haar standpunt dat verweerster geen objectief onderzoek heeft uitgevoerd en dat er geen aanwijzingen zijn dat de door haar met diverse zorgverzekeraars gesloten contracten onredelijk en/of onbillijk waren, te onderbouwen. De RC acht beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd.
        Voor één stuk acht de RC de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd. Het betreft een rapport van 19 januari 2016. De RC stelt vast dat de gegevens in het rapport inmiddels meer dan vijf jaar oud zijn. Naar de RC begrijpt, heeft verweerster door het plaatsen van de titel van het rapport in een oranje kader op een verder onbedrukt gelaten blad willen aangeven dat het rapport in zijn geheel moet worden beschouwd als informatie die inzicht geeft in bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens van andere, niet bij het onderzoek betrokken instellingen. Zoals het College eerder heeft overwogen verliest informatie die minstens vijf jaar oud is, door tijdsverloop in beginsel echter het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt. Met louter de verwijzing naar de hiervoor genoemde algemene, niet nader gespecificeerde en op het tijdsverloop toegespitste rechtvaardigingsgrond heeft verweerster niet aannemelijk gemaakt dat de informatie in het rapport ook na een tijdsverloop van vijf jaren nog steeds een wezenlijk onderdeel van de commerciële positie van de betreffende ondernemingen vormt.

beslissing 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/86 en 21/222  
    
    
    
      
        beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen
        
      
    
    de Stichting Emergis, te Kloetinge, verzoekster,
    (gemachtigde: mr. T.A.M. van den Ende),
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
    (gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Verzoekster heeft beroep ingesteld alsmede een verzoek om voorlopige voorziening ingediend tegen het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland van verweerster van 7 december 2020 – gepubliceerd op 22 december 2020 – waarbij aan verzoekster een contracteerverplichting en een transparantieverplichting zijn opgelegd. 
    
    
    
      Verweerster heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
      Het betreft de volgende stukken:
    
    - B0: het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland;
    - B4: verslag gesprek CZ van 21 maart 2019;
    - B5: verslag gesprek VGZ van 21 maart 2019;
    - B9: beantwoording vragen NZa door CZ van 1 mei 2019;
    - B10: beantwoording vragen NZa door VGZ van 19 april 2019;
    - B12: beantwoording vragen NZa door Menzis van 17 april 2019;
    - B19: verslag gesprek VGZ van 7 juni 2019;
    - B20: verslag gesprek CZ van 11 juni 2019;
    - B21: verzameling e-mails met vervolgvragen aan CZ van juni-juli 2019;
    - B26: verslag gesprek CZ van 11 november 2019;
    - B27: verslag gesprek VGZ van 18 november 2019;
    - B29: verslag gesprek Menzis van 25 november 2019;
    - B78: beantwoording vervolgvragen NZa door VGZ van 3 en 4 juli 2019;
    - B79: beantwoording vervolgvragen NZa door CZ van 8 juli 2019;
    - B93: beantwoording vervolgvragen NZa door GGZ WMB van 3 juli 2019;
    - B134: e-mail CZ intern van 8 mei 2017;
    - B137: e-mail CZ intern van 21 juli 2017;
    - B143: reactie van CZ van 2 februari 2018 op uitvraag marktonderzoek NZa en ACM naar machtsposities zorgaanbieders;
    - B144: reactie van Menzis van 7 februari 2018 op uitvraag marktonderzoek NZa en ACM naar machtsposities zorgaanbieders;
    - B157: rapport afnemersmacht zorgverzekeraars van Lexonomics van 19 januari 2016;
    - B158: beantwoording vragen NZa door CZ van 30 november 2020.
    
    
      Verzoekster is in de gelegenheid gesteld om op deze beperking van de kennisneming te reageren. De reactie van verzoekster is ontvangen op 24 maart 2021.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.
    
    2. De door de rechter-commissaris te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat (de voorzieningenrechter van) het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar staat tegenover dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl verweerster er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel op zichzelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkenen voorgestane (markt)strategie.
    
    3. Verweerster stelt dat gewichtige redenen zich verzetten tegen onbeperkte kennisneming van de stukken door verzoekster. Verweerster stelt daartoe het volgende. 
    
      De met blauw weggelakte passages betreffen bedrijfsvertrouwelijke of anderszins concurrentiegevoelige gegevens die met name door zorgverzekeraars aan verweerster zijn verstrekt in het kader van het onderzoek dat geleid heeft tot het in beroep bestreden marktanalysebesluit. Het gaat dan om (tabellen met) gegevens uit de administratie of de boekhouding van zorgverzekeraars over de inkoop en het aanbod van zorg, waaronder tevens informatie over inkoopafspraken en productieafspraken met andere zorgaanbieders, omzetplafonds, productieplafonds en de financiële afhankelijkheid van de betrokken zorgverzekeraars ten aanzien van verzoekster.
      De met groen weggelakte passages betreffen concurrentiegevoelige gegevens die inzicht bieden in de door de zorgverzekeraar voorgestane (markt)strategie. Het gaat dan om gespreksverslagen en correspondentie over de door zorgverzekeraars met verzoekster gevoerde en te voeren onderhandelingen, waarbij de zorgverzekeraars hebben toegelicht welke strategie zij voorstonden en welke keuzes zij daarbij hebben gemaakt en welke keuzes zij in het kader van de strategie in de toekomst en ten aanzien van verzoekster of in het algemeen zullen maken. 
      De met roze weggelakte passages bevatten net als de groene passages informatie die als zij bij verzoekster bekend zou worden de bij het onderzoek betrokken zorgverzekeraars in het kader van hun toekomstige onderhandelingen of contacten met verzoekster onevenredig kan benadelen. Het gaat dan echter om meer algemene opvattingen en ervaringen over en met verzoekster, terwijl het bij de groene passages gaat om de eigen strategie/bedrijfsprocesssen.
      De met oranje weggelakte passages bevatten informatie die inzicht geeft in bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens van andere, niet bij het onderzoek betrokken instellingen.
      Verweerster acht in het kader van de door de rechter-commissaris te maken belangenafweging verder relevant dat waar zij op basis van de door de zorgverzekeraars aangeleverde informatie in het marktanalysebesluit conclusies heeft getrokken, zij die conclusies heeft onderbouwd en toegelicht. Van die informatie kan Emergis ‘gewoon’ kennisnemen. Verweerster is van mening dat verzoekster niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad doordat zij van bepaalde (achtergrond)informatie geen kennis kan nemen. Verweerster vreest dat wanneer haar beroep op beperkte kennisneming van de stukken niet wordt gehonoreerd, zorgverzekeraars in de toekomst terughoudender zullen worden met het delen van informatie. Voor het nemen van een gedegen marktanalysebesluit is het echter noodzakelijk dat de relevante spelers op de markt zo veel mogelijk informatie met verweerster delen.
      In stuk B158 zijn ten slotte met zwart passages weggelakt die informatie bevatten over het interne documentmanagementsysteem van verweerster. Verweerster acht het uit het oogpunt van informatiebeveiliging van groot belang dat derden geen kennis van die gegevens kunnen nemen. Volgens verweerster hebben die gegevens geen informatiewaarde voor verzoekster.
    
    
    4. Verzoekster stelt in haar reactie dat het door verweerster gestelde belang bij beperking van de kennisneming in het onderhavige geval niet opweegt tegen haar belang bij kennisneming van de ongecensureerde inhoud van alle door verweerster ingediende dossierstukken. Verzoekster acht kennisneming van die inhoud noodzakelijk om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. De door de zorgverzekeraars gegeven informatie is voor grote delen voor verzoekster afgeschermd. Verzoekster kan zich daartegen niet verdedigen. Verweerster heeft het bestreden besluit echter wel op de door de zorgverzekeraars gegeven informatie gebaseerd. Uit de dossierstukken blijkt keer op keer dat de zorgverzekeraars niet kritisch door verweerster worden getoetst, terwijl argumenten van verzoekster, voorzien van een becijferde onderbouwing, kennelijk voor verweerster niet de moeite van het weerleggen waard zijn. Nu verweerster bij het nemen van het besluit is afgegaan op door de zorgverzekeraars gegeven informatie, heeft verzoekster alle belang om van de volledige inhoud daarvan kennis te nemen.
    
    5. De rechter-commissaris komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      5.1
      De rechter-commissaris constateert dat in de niet-vertrouwelijke versie van stuk 0 (het marktanalysebesluit) een passage ten onrechte (met roze kleur) is weggelakt. Aangezien in die versie de verwijzingen naar stukken 143 en 144 zijn blijven staan, is in combinatie met de niet-vertrouwelijke versie van stukken 143 en 144 duidelijk dat het hier gaat om reacties van CZ en van Menzis naar aanleiding van de uitvraag door verweerster in verband met het marktonderzoek door verweerster en ACM naar de machtspositie van zorgaanbieders. De rechter-commissaris volstaat met deze constatering. 
      
    
    
      5.2
      De rechter-commissaris acht beperking van de kennisneming van stukken B0, B4, B5, B9, B10, B12, B19, B20, B21, B26, B27, B29, B78, B79, B93, B134, B137, B143 en B144 gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Ook zonder die informatie moet verzoekster immers in staat worden geacht om haar standpunt dat verweerster geen objectief onderzoek heeft uitgevoerd en dat er geen aanwijzingen zijn dat de door haar met diverse zorgverzekeraars gesloten contracten onredelijk en/of onbillijk waren, te onderbouwen. De rechter-commissaris heeft voorts het belang van verweerster meegewogen om ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.
      
    
    
      5.3
      De rechter-commissaris acht beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd. De rechter-commissaris stelt vast dat de gegevens in het rapport inmiddels meer dan vijf jaar oud zijn. Naar de rechter-commissaris begrijpt, heeft verweerster door het plaatsen van de titel van het rapport in een oranje kader op een verder onbedrukt gelaten blad willen aangeven dat het rapport in zijn geheel moet worden beschouwd als informatie die inzicht geeft in bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens van andere, niet bij het onderzoek betrokken instellingen. Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:93), verliest informatie die minstens vijf jaar oud is, door tijdsverloop in beginsel echter het vertrouwelijk karakter, tenzij de partij die zich op de vertrouwelijkheid beroept, aannemelijk maakt dat deze informatie ondanks de ouderdom ervan nog steeds een wezenlijk onderdeel van haar commerciële positie of van die van een betrokken derde vormt (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 maart 2017 in de zaak Evonik Degussa GmbH, C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205). Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft NZa met louter de verwijzing naar de hiervoor genoemde algemene, niet nader gespecificeerde en op het tijdsverloop toegespitste rechtvaardigingsgrond, niet aannemelijk gemaakt dat de informatie in het rapport ook na een tijdsverloop van vijf jaren nog steeds een wezenlijk onderdeel van de commerciële positie van de betreffende ondernemingen vormt.
      
    
    
      5.4
      De rechter-commissaris acht ten slotte beperking van de kennisneming van stuk B158 gerechtvaardigd. Dit stuk is een e-mail met antwoorden door CZ op vragen van verweerster, waarvan de volledige inhoud is overgelegd, met uitzondering echter van enkele zwartgelakte gedeeltes bovenaan en onderaan de betreffende pagina’s. De zwartgelakte gedeeltes bevatten informatie over het interne documentmanagementsysteem van verweerster. De rechter-commissaris acht beperking van de kennisneming gerechtvaardigd met het oog op de door verweerster gestelde informatiebeveiliging.
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beperking van de kennisneming van de stukken B0, B4, B5, B9, B10, B12, B19, B20, B21, B26, B27, B29, B78, B79, B93, B134, B137, B143, B144 en B158 gerechtvaardigd wordt geacht. De in 5.1 vermelde constatering doet daaraan niet af. De beperking van de kennisneming van stuk B157 wordt niet gerechtvaardigd geacht.
      6.	( De voorzieningenrechter van) het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken ten aanzien waarvan de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent.
      
      
        Verzoekster wordt verzocht om binnen een week na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemt dat (de voorzieningenrechter van) het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de hiervoor genoemde stukken (stukken B0, B4, B5, B9, B10, B12, B19, B20, B21, B26, B27, B29, B78, B79, B93, B134, B137, B143, B144 en B158), voor zover zij deze stukken niet kent, uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening en/of op het beroep. 
      
      
      7. De rechter-commissaris stuurt stuk B157 terug aan verweerster. Verweerster is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen een week na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partij toe te sturen. Stuurt verweerster een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechter-commissaris: 
    
    - beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B0, B4, B5, B9, B10, B12, B19, B20, B21, B26, B27, B29, B78, B79, B93, B134, B137, B143, B144 en B158 gerechtvaardigd is;
    - verzoekt Stichting Emergis om binnen een week na heden schriftelijk aan (de voorzieningenrechter van) het College kenbaar te maken of zij ermee instemt dat (de voorzieningenrechter van) het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de hiervoor genoemde stukken (B0, B4, B5, B9, B10, B12, B19, B20, B21, B26, B27, B29, B78, B79, B93, B134, B137, B143, B144 en B158) uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening en/of op het beroep, voor zover zij deze stukken niet kent.
    - beslist dat beperking van de kennisneming van de stuk B157 niet gerechtvaardigd is;
    - bepaalt dat het document genoemd onder het vorige aandachtsstreepje wordt teruggezonden aan verweerster;
    - verzoekt verweerster binnen een week na heden een nieuwe versie van stuk B157 aan het College en de andere partij toe te sturen.
    
    
    
    
      Aldus genomen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, op 					.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De rechter-commissaris is verhinderd 		De griffier is verhinderd
      te ondertekenen					te ondertekenen