ECLI:NL:GHSHE:2019:327, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2019, 200.236.030_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie kinderen A en B uit eerste huwelijk met mevrouw 1. Man sluit met mevrouw 2 (tweede ex-echtgenote) overeenkomst dat hij alle schulden voor zijn rekening neemt en dat de kinderalimentatie voor kinderen C en D (uit tweede huwelijk) op minimumbedrag wordt vastgesteld. Door deze constructie is er (ook) geen draagkracht beschikbaar voor kinderen A en B van mevrouw 1. Ook voor deze kinderen legt hof minimumbijdrage kinderalimentatie op, nu de constructie die de man met mevrouw 2 heeft uitgevoerd, niet ongebruikelijk is.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.236.030/01
      zaaknummer rechtbank	: C/02/335605 FA RK 17-5107
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 31 januari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. C. Bayrak te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [V.O.F.] V.O.F. in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [de vrouw]
        ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de bewindvoerder,
      advocaat mr. W.G. Dictus te Oudenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 27 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De man is op 23 maart 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 27 december 2017.
      
    
    
      2.2.
      Mr. Dictus heeft, namens de vrouw, op 28 mei 2018 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      
        Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat er sinds 25 oktober 2016 sprake is van een meerderjarigenbewind ten aanzien van de goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de vrouw. Dit betekent dat – conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad – de bewindvoerder in haar plaats moet optreden bij gerechtelijke procedures.  De bewindvoerder heeft de onderhavige procedure van de vrouw overgenomen. Het hof merkt de bewindvoerder aan als procespartij en het verweerschrift derhalve als ingediend door 
        mr. Dictus, namens de bewindvoerder. 
      
      
      
      
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft op 20 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Bayrak;
        
        
          mr. Dictus namens de bewindvoerder;
        
        
          de vrouw.
        
      
      
      
        2.5.1.
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het:
        
          
            het V-formulier van 1 november 2018 met bijlagen, overgelegd door mr. Bayrak, ingekomen ter griffie op 6 november 2018;
          
          
            het V-formulier van 5 november 2018 met bijlagen, overgelegd door mr. Dictus, ingekomen ter griffie op 6 november 2018;
          
          
            het V-formulier van 16 november 2018 met één bijlage, overgelegd door mr. Dictus, ingekomen ter griffie op 16 november 2018.
          
        
        
      
      
        2.5.2.
        Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen:
        
          
            het V-formulier van 22 november 2018 met bijlagen, overgelegd door mr. Bayrak, ingekomen ter griffie op 26 november 2018;
          
          
            het V-formulier van 27 november 2018 met één bijlage, overgelegd door mr. Dictus, ingekomen ter griffie op 28 november 2018.
          
        
        
      
      
        2.5.3.
        Ook is ingekomen:
        
          
            het V-formulier van 5 december 2018 met één bijlage, overgelegd door mr. Bayrak, ingekomen ter griffie op 5 december 2018;
          
          
            het V-formulier van 7 december 2018 met één bijlage, overgelegd door mr. Dictus, ingekomen ter griffie op 10 december 2018; 
          
          
            het V-formulier van 11 december 2018 met één bijlage, overgelegd door mr. Bayrak, ingekomen ter griffie op 14 december 2018.
          
        
        Nu het hof echter partijen geen toestemming heeft gegeven deze stukken nog na te zenden en partijen ook niet hebben aangevoerd op welke gronden het hof van deze stukken kennis zou moeten nemen, slaat het hof hierop geen acht.
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Uit het procesdossier is het volgende gebleken:
       Tussen de man en de vrouw
      
        
          De man en de vrouw zijn op 17 september 1997 met elkaar gehuwd;
        
        
          Bij beschikking van 6 oktober 2005 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken;
        
        
          De echtscheiding is ingeschreven in de daartoe bestemde registers op 23 november 2005;
        
        
          Na echtscheiding hebben de man en de vrouw hun affectieve relatie voorgezet;
        
        
          De man en de vrouw hebben gezamenlijk drie kinderen:
        
      
      
        - tijdens het huwelijk geboren: [kind 1] , op [geboortedatum 1] 2000; 
        - tijdens het huwelijk geboren: [kind 2] , op [geboortedatum 2] 2005; 
        - na het huwelijk geboren: [kind 3] , op [geboortedatum 3] 2008. [kind 3] is door de man erkend. 
      
      
        
          In oktober 2010 hebben de man en de vrouw hun affectieve relatie definitief verbroken;
        
        
          Bij beschikking van 27 mei 2014 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 1 maart 2014 ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] aan de vrouw een bedrag van € 34,17 per kind per maand moet voldoen.
        
      
      
      
      
      
       Tussen de man en [vrouw 2] (hierna: [vrouw 2] )
      
        
          De man is op 31 maart 2015 getrouwd met [vrouw 2] ;
        
        
          Bij beschikking van 10 oktober 2018 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken;
        
        
          De man en [vrouw 2] hebben gezamenlijk twee kinderen:
        
      
      
        - voorafgaand aan het huwelijk geboren: [kind 4] , op [geboortedatum 4] 2014; 
        - tijdens het huwelijk geboren: [kind 5] , op [geboortedatum 5] 2017.
      
      - De man is met [vrouw 2] overeengekomen (zie: ouderschapsplan d.d. 3 september 2018) dat hij een kinderalimentatie aan [vrouw 2] zal betalen ten behoeve van [kind 4] en [kind 5] van € 25,- per kind per maand. 
       Tussen de vrouw en [man 2] (hierna: [man 2] )
      
        
          De vrouw is op 16 januari 2015 getrouwd met [man 2] ;
        
        
          Tijdens dit huwelijk is geboren: [kind 6] , op [geboortedatum 6] 2015;
        
        
          Bij beschikking van 10 maart 2016 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken;
        
        
          De vrouw is met [man 2] overeengekomen (zie: ouderschapsplan d.d. 7 januari 2016) dat [man 2] een kinderalimentatie aan de vrouw zal betalen ten behoeve van [kind 6] van € 50,- per maand met ingang van de dag waarop [kind 6] is geboren. 
        
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      
        Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de tussen de man en de vrouw gegeven beschikking van 27 mei 2014, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] (hierna ook: de kinderalimentatie) met ingang van 1 oktober 2017  bepaald op € 139,- per kind per maand.
        De rechtbank heeft hiermee het inleidend verzoek dat mr. Dictus namens de vrouw/de bewindvoerder heeft ingediend, volledig toegewezen. 
      
      
      
        4.2.1.
        De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de kinderalimentatie voor [kind 2] en [kind 3] met ingang van 1 oktober 2017, dan wel met ingang van een datum die het hof juist acht, op nihil wordt gesteld, dan wel wordt verlaagd tot € 25,- per kind per maand, waarbij de door de vrouw teveel ontvangen kinderalimentatie, inclusief de opslagkosten die de man heeft moeten betalen, aan de man wordt terugbetaald. Kosten rechtens. 
        
      
      
        4.2.2.
        De grieven van de man zien op: 
        
          
            de hoogte van de behoefte van [kind 2] en [kind 3] ; 
          
          
            de schulden waarop de man aflost waardoor hij geen draagkracht meer heeft voor het betalen van een kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] .
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      Mr. Dictus heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij namens de vrouw/de bewindvoerder verzoekt de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren. Kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat er een wijziging van omstandigheden bestaat die een nieuwe beoordeling van de financiële omstandigheden van partijen rechtvaardigt.
      
      
      
      
        
          Ingangsdatum 
        
      
    
    
      5.2.
      De ingangsdatum, 1 oktober 2017, is tussen partijen niet in geschil.
      
      
        
          Samenloop onderhoudsverplichtingen
        
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen is niet langer in geschil dat de man onderhoudsplichtig is voor:
      
        
          de minderjarige kinderen van partijen: [kind 2] en [kind 3] ,
        
        
          de minderjarige kinderen van hem en [vrouw 2] : [kind 5] en [kind 4] ,
        
      
      en dat zijn draagkracht dient te worden verdeeld over deze vier kinderen, waarbij het hof opmerkt dat de man met [vrouw 2] is overeengekomen dat hij een kinderalimentatie voor [kind 5] en [kind 4] zal betalen van € 25,- per kind per maand. 
      
      
        
          Draagkracht van de vrouw
        
      
    
    
      5.4.
      Partijen zijn het erover eens dat de vrouw over onvoldoende draagkracht beschikt om een aandeel te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en [kind 3] . De vrouw ontvangt een uitkering uit hoofde van de participatiewet. Het aandeel van de vrouw in de verzorging en opvoeding van de kinderen wordt op nihil gesteld. 
      
      
        
          Hoogte behoefte [kind 2] en [kind 3]
        
      
      
        5.5.1.
        De behoefte van [kind 2] en [kind 3] is niet eerder vastgesteld. Partijen verschillen hierover van mening. Ter zitting van het hof heeft de vrouw betoogd dat deze behoefte € 355,- per kind per maand bedraagt in 2011. De man is het hier niet mee eens en stelt dat uitgegaan dient te worden van een behoefte van € 216,- per kind per maand in 2011.
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
        
        
      
      
        5.5.2.
        
          Uit de stukken is gebleken dat partijen omstreeks oktober 2010 definitief hun relatie hebben verbroken. De inkomenspositie van dat jaar dient als uitgangspunt te worden genomen bij de becijfering van de behoefte van [kind 2] en [kind 3] . Daarvoor heeft het hof volledig zicht nodig in de inkomens van de man en de vrouw over dat jaar. Ter zitting is gebleken dat partijen niet langer beschikken over de relevante bewijsstukken over hun financiële situatie in het jaar 2010. De man heeft verklaard dat hij heeft geprobeerd stukken op te vragen met zijn DigiD-code, maar dat er teveel jaren zijn verstreken en dit niet meer mogelijk was. De vrouw heeft verklaard dat zij evenmin beschikt over de relevante financiële gegevens. Het hof is hierdoor niet in staat om de behoefte van [kind 2] en [kind 3] te becijferen. Het hof zal daarom, zoals ter zitting met partijen besproken, in redelijkheid de behoefte vaststellen op € 285,50 per kind per maand in het jaar 2011, zijnde het gemiddelde tussen € 216,- (standpunt van de man) en € 355,- (standpunt van de vrouw).
          Geïndexeerd naar 2017 beloopt de behoefte € 309,40 per kind per maand. 
        
        
        
          
            Draagkracht van de man
          
        
      
      
        5.6.1.
        
          Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011) wordt het netto besteedbaar inkomen verhoogd met het te ontvangen kindgebonden budget.
          De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,-)]. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 905,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
        
        
        
          Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
        
        
        
          
            Inkomen 
          
        
      
      
        5.6.2.
        
          De man en de vrouw zijn het erover eens dat het bruto jaarinkomen van de man in het jaar 2017 kan worden vastgesteld op € 33.553,- inclusief vakantiegeld, zoals ook blijkt uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2017. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. De man ontvangt geen kindgebonden budget.
          Dit jaarinkomen leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 2.125,- per maand in 2017.
          Conform de hiervoor genoemde draagkrachtformule becijfert het hof de draagkracht van de man met ingang van 1 oktober 2017 op € 582,50 per maand. 
        
        
        
          
            Lasten: schulden 
          
        
      
      
        5.6.3.
        De man verzoekt het hof rekening te houden met de maandelijkse aflossingen van zijn leningen aan ING (lening afgesloten op 31 maart 2016 ad € 19.714.-) met € 259,50 per maand en aan Unisolve (kredietovereenkomst afgesloten op 1 augustus 2012 ad € 8.690,-.) met € 300,- per maand. De aflossingen aan ING en Unisolve zijn maandelijkse lasten die drukken op zijn draagkracht. Verder wijst de man op zijn schulden aan het LBIO (achterstallige alimentatie) van € 1.110,- en aan Direct Pay (energiekosten) van € 3.915,-. 
        
      
      
        5.6.4.
        De vrouw is het hier niet mee eens, omdat de opgevoerde schulden zijn ontstaan nadat de echtscheiding tussen de vrouw en de man was uitgesproken. Door de man is niet gesteld, noch heeft hij bewezen, dat er sprake zou zijn van vermijdbare en niet verwijtbare lasten. 
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
        
        
      
      
        5.6.5.
        
          Uit het echtscheidingsconvenant dat tussen de man en [vrouw 2] is gesloten op 3 september 2018 blijkt het volgende:
          “Schulden
        
      
    
    
      3.5.
      
        Tot slot hebben partijen verschillende huwelijkse schulden. Partijen komen overeen dat de man deze schulden op zich zal nemen en zal voldoen als een eigen schuld. Het gaat om de schuld aan de ING Bank, Unisolve, LBIO en Direct Pay. In totaal bedraagt de schuld van de man ongeveer € 30.000,-.”
        Uit het convenant blijkt verder dat de man en [vrouw 2] op basis van deze afspraak overeen zijn gekomen dat de man na betaling hiervan geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van [kind 5] en [kind 4] en dat de kinderalimentatie daarom wordt vastgesteld 
        op het minimumbedrag van € 25,- per kind per maand. Het hof acht de constructie waarvoor de man en [vrouw 2] na hun echtscheiding hebben gekozen, niet ongebruikelijk. Uit de door de man overgelegde bankafschriften blijkt dat hij vanaf de ingangsdatum oktober 2017 (en ook al daarvóór) maandelijkse aflossingen (heeft) verricht aan ING en Unisolve voor een totaalbedrag van € 559,54 per maand. Op grond van deze omstandigheden ziet het hof voldoende aanleiding om bij becijfering van de draagkracht van de man rekening te houden met voornoemde betalingsverplichtingen. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man zal verhogen met € 559,54 per maand. 
      
      
      
        
          Lasten: woonlast.
        
      
      
        5.6.6.
        De vrouw stelt de woonlasten van de man ter discussie. Zij voert aan dat de forfaitaire woonlast van € 640,- per maand, opgevoerd bij de uitgaven van de man, vele malen hoger is dan de werkelijke woonlast. Bij de berekening van de draagkracht dient volgens de vrouw uitgegaan te worden van de lagere werkelijke woonlast. 
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
        
        
      
      
        5.6.7.
        Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd, geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire woonlast. Dat de man een lagere woonlast zou hebben dan het forfaitaire bedrag waarmee in de draagkrachtformule rekening is gehouden, is door de vrouw niet aannemelijk gemaakt. Uit het voornoemde echtscheidingsconvenant van de man en [vrouw 2] blijkt immers dat de man de echtelijke woning overneemt en dat hij (met uitsluiting van [vrouw 2] ) alle lasten voor zijn rekening neemt die verband houden met deze woning.  
        
      
      
        5.6.8.
        In zijn brief van 27 november 2018 wijst mr. Dictus erop dat er sprake is van een redelijk hoge overwaarde op de woning van de man die hij met [vrouw 2] heeft gedeeld. Indien de man deze woning verkoopt, zou hij volgens mr. Dictus een finale regeling met zijn schuldeisers kunnen treffen. Het hof volgt dit standpunt evenmin. Uit de stukken is gebleken dat de man en [vrouw 2] de waarde van de woning hebben bepaald op € 130.000,- op basis van de WOZ-waarde van het jaar 2017. In het echtscheidingsconvenant van 3 september 2018 is de woning voor een bedrag van € 133.000,- toebedeeld aan de man. Voor zover er al sprake is van een overwaarde, is deze van dermate geringe omvang dat het hof onvoldoende aanleiding ziet om hieraan de consequentie te verbinden die de vrouw voor ogen heeft. 
        
        
          
            Beschikbare draagkracht van de man 
          
        
      
      
        5.6.9.
        
          Op grond van het vorenstaande becijfert het hof de totale draagkracht die de man beschikbaar heeft ten behoeve van zijn vier minderjarige kinderen, conform de aanbeveling  van de Expertgroep Alimentatienormen en de aangepaste formule voor het jaar 2017 op afgerond € 16,- per maand. 
          Formule: 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,- + € 559,54)], 
        
        
        
          
            Vaststelling van de kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3]
          
        
      
      
        5.6.10.
        Het hof is van oordeel dat de man over onvoldoende draagkracht beschikt om de door de rechtbank verhoogde kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] te voldoen. Hiermee slaagt het hoger beroep van de man. Het hof zal het primaire verzoek van de man toewijzen en de kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] vaststellen op het minimumbedrag van € 25,- per kind per maand met ingang van 1 oktober 2017. 
        
        
          
            Terugbetaling
          
        
      
      
        5.6.11.
        
          De man heeft verzocht te bepalen dat de vrouw de teveel ontvangen kinderalimentatie, inclusief opslagkosten die de man heeft moeten betalen, aan hem terugbetaalt. 
          De vrouw is het hier niet mee eens en stelt dat zij over onvoldoende draagkracht of vermogen beschikt om aan de terugbetalingsverplichting te voldoen die ontstaat als het hof de kinderalimentatie met terugwerkende kracht wijzigt. 
        
        
        
          Het hof overweegt als volgt. 
        
        
      
      
        5.6.12.
        Gezien het inkomen van de vrouw en het feit dat een dergelijke kinderbijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, is het hof van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij eventueel teveel ontvangen kinderalimentatie terugbetaalt aan de man, voor zover de man vanaf oktober 2017 tot op heden meer heeft betaald dan de onder 5.6.10. vermelde bijdrage.
        
        
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.2.
      Het hof heeft een berekening van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      
    
    
      6.3.
      Het hof zal de proceskosten compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt – met wijziging van de beschikking van 27 mei 2014 voor zover het de kinderalimentatie betreft – dat de man aan de vrouw met ingang van 1 oktober 2017 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] (geboren op [geboortedatum 2] 2005 te [geboorteplaats] ) en [kind 3] (geboren op [geboortedatum 3] 2008 te [geboorteplaats] ) € 25,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw het teveel ontvangen bedrag aan kinderalimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen, voor zover de man over de periode vanaf 1 oktober 2017 tot heden meer heeft betaald en/of op hem meer is verhaald dan waar de vrouw recht op had; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, E.L. Schaafsma-Beversluis en M.L.F.J. Schyns en is op 31 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.