ECLI:NL:OGHACMB:2022:25, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 01-02-2022, AUA2016H00093
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geschil tussen investeerder en projectontwikkelaar; verzwaarde stelplicht projectontwikkelaar met betrekking tot de omvang van de investering

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnis no.:
    Registratienummers: AUA201200073- AUA2016H00093
    Uitspraak: 1 februari 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S 
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [appellant], 
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde, eiser in de incidenten tot zekerheidstelling,
      thans appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,  
      gemachtigde: mr. J.A. Saade,  
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [geïntimeerde 1],
    2. [geïntimeerde 2],
    3. [geïntimeerde 3],
    4. [geïntimeerde 4],
    5. [geïntimeerde 5],
    6. [geïntimeerde 6],
    7. [geïntimeerde 7],   
    
      allen wonende in Venezuela,
      oorspronkelijk eisers, verweerders in de incidenten tot zekerheidstelling,
      thans geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. M.B. Boyce.
    
    
    
      De partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerden] c.s. genoemd.   
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel 
      
    
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot 25 juli 2017 verwijst het Hof naar zijn op die datum uitgesproken tussenvonnis (hierna ook het tweede tussenvonnis). Bij dat vonnis is aan [geïntimeerden] c.s. een bewijsopdracht verstrekt.
    
    
    
      [geïntimeerden] c.s. hebben ter uitvoering van de bewijsopdracht vier getuigen doen horen onder wie van partijen geïntimeerden sub 2 (hierna ook [geïntimeerde 2]) en 5, alsmede [appellant]. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de stukken bevinden. 
    
    
    
      Op 24 september 2019 zijn van beide zijden conclusies na enquête genomen. 
    
    
    
      Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      
        in principaal en in incidenteel appel 
      
    
    
    
      2.1.
      Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen in het eerste en tweede tussenvonnis is overwogen en beslist.
      
    
    
      2.2.
      De zaak betreft kort samengevat een geschil  tussen investeerders ([geïntimeerden] c.s.) en een ontwikkelaar ([appellant]) van een voor rekening van een eerder door [appellant] opgerichte vennootschap [naam N.V.] N.V. te exploiteren amusementspark op Aruba. [geïntimeerden] c.s. hebben in de periode 15 september 2009 – 30 juni 2011 per saldo USD 982,057.07 overgemaakt naar een bankrekening van [appellant]. De onderliggende overeenkomsten behelzen twee daartegenover staande verbintenissen van [appellant], te weten:  
      1. de ontvangen gelden aanwenden voor de aanschaf van apparatuur voor het park, en voor renovatie en aanleg van het park;
      2. eraan meewerken dat [geïntimeerden] c.s. elk een aandelenbelang in [naam N.V.] N.V. krijgen overeenkomstig de in de overeenkomsten omschreven verdeelsleutel.
      
    
    
      2.3.
      Bedoelde verdeelsleutel voorziet in toedeling van 10% van de aandelen aan [appellant] als investeerder en van 90% van de aandelen aan de investeerders naar rato van ieders aandeel in de totale investering in het park op het moment van opening van het park.  
      
    
    
      2.4.
      Het park is op 13 augustus 2010 geopend. De exploitatie van het park is na  ongeveer twee jaar weer gestaakt. Uit het dossier kan worden opgemaakt dat het park is ontmanteld en de activa (deels) te gelde zijn gemaakt.      
      
    
    
      2.5.	[
      geïntimeerden] c.s. hebben bij inleidend verzoekschrift de ontbinding gevorderd van de overeenkomsten en terugbetaling van de door hen naar de bankrekening van [appellant] overgemaakte bedragen wegens toerekenbaar tekortschieten door [appellant] in de nakoming van zowel verbintenis 1 als verbintenis 2.   
      
    
    
      2.6.
      Het Gerecht heeft in het bestreden vonnis van 21 oktober 2015 de gevorderde ontbinding en terugbetaling toegewezen met rente vanaf 29 oktober 2015 wegens toerekenbaar tekortschieten in verbintenis 1 en het meer of anders gevorderde afgewezen met compensatie van kosten. [appellant] is in het principaal appel opgekomen tegen de toewijzingen en [geïntimeerden] c.s. zijn in het incidenteel appel opgekomen tegen de afwijzingen in het bestreden vonnis.      
      
    
    
      2.7.
      Het Hof ziet aanleiding op de vorderingen – anders dan het Gerecht heeft gedaan - te beslissen op basis van het aan [appellant] verweten tekortschieten in de nakoming van verbintenis 2. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft [appellant] bij de verdeling van de aandelen een onjuiste voorstelling van zaken gegeven van de omvang van zijn aandeel in de totale investering waardoor hij zich ten onrechte het merendeel (58%) van de aandelen heeft toebedeeld; bij een juiste voorstelling van zaken zouden [geïntimeerden] c.s. het merendeel van de aandelen toebedeeld hadden moeten krijgen. 
      
    
    
      2.8.
      Het Hof heeft in rov. 2.1.5 en 2.1.6 van het eerste tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat op 18 oktober 2011 zes aandelen zijn overgedragen aan geïntimeerde sub 2 ([geïntimeerde 2]) en dat op 7 maart 2012, in een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [naam N.V.] N.V., besluiten zijn genomen die ertoe strekken dat [appellant] aan de overige geïntimeerden en [naam investeerder] respectievelijk negen, vijf, zes, vijf, vier en drie aandelen verkocht en vier aandelen aan investeerder [naam investeerder], telkens voor de prijs van NAf 100,00 per aandeel. Het Hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat de in de vergadering van 7 maart 2012 gehanteerde verdeelsleutel is toegelicht met een berekening, overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven. In die berekening wordt ervan uitgegaan dat [appellant] USD 1,245,357.48 in het park heeft geïnvesteerd en dat [geïntimeerden] c.s. de bedragen hebben geïnvesteerd die (ongeveer) overeenkomen met de onder 2.1.2 genoemde bedragen (per saldo USD 982,057.07). In rov. 2.9 heeft het Hof de overeenkomsten op het punt van de verdeelsleutel aldus uitgelegd dat indien [appellant] ook eigen geld in het park heeft geïnvesteerd hij naar rato dient mee te delen in 90% van de aandelen die bestemd zijn voor de investeerders, naast de 10% die voor hem bestemd zijn als ontwikkelaar. 
      
    
    
      2.9.
      In het tweede tussenvonnis heeft het Hof met betrekking tot verbintenis 2 aan [geïntimeerden] c.s. te bewijzen opgedragen dat [appellant] niet of in onvoldoende mate heeft meegewerkt aan de verwerving door [geïntimeerden] c.s. van een aandelenbelang in [naam N.V.] N.V. overeenkomstig de in de overeenkomsten omschreven verdeelsleutel. Bij de beoordeling van de toepassing van de verdeelsleutel gaat het erom per wanneer de investering van [appellant] moet worden beoordeeld (de peildatum voor de verdeling) en welk bedrag [appellant] toen had geïnvesteerd.
      
    
    
      2.10.
      
        De overeenkomsten houden – als overwogen – op het punt van de peildatum in dat de verdeling van de aandelen wordt vastgesteld op basis van het bedrag van de investering tot het moment van opening van het park. [geïntimeerden] c.s. stellen dat het uiteindelijk een wat later tijdstip is geworden: maart 2011. [geïntimeerde 2] heeft dienaangaande als getuige verklaard:     
        
          “Op 11 maart 2011 werd die schatting voor de aandelenverdeling gemaakt, omdat het park toen klaar en afgebouwd was, dus het moment was daar om de aandelen te verdelen. (…) Wij hebben geen andere verdeelsleutel afgesproken dan die van 11 maart 2011 en er is ook geen andere verdeelsleutel door [appellant] aangeboden.”  
        
      
      
    
    
      2.11.	[
      appellant] heeft als getuige verklaard: “[geïntimeerde 2] geeft toe tijdens haar verhoor dat zij ([geïntimeerden] c.s.) geen andere verdeelsleutel afgesproken [hebben] dan die van 11 maart 2011.” Hij heeft dat in zijn conclusie na enquête (bladzijde 5 bovenaan) herhaald. Daarmee is hij het kennelijk eens met maart 2011 als peildatum. Bij de verdere beoordeling zal daarom van maart 2011 worden uitgegaan als peildatum voor de vaststelling van het door [appellant] geïnvesteerde bedrag.   
      
    
    
      2.12.
      Bij de aan de verdeling ten grondslag gelegde berekening is – als overwogen – ervan uitgegaan dat [appellant] een bedrag van USD 1,245,357.48 had geïnvesteerd. Niet is in geschil dat [geïntimeerde 2] de berekening heeft opgesteld. Zij heeft daarover als getuige verklaard dat [appellant] had opgegeven dat hij in totaal USD 2,333,007.05 had uitgegeven, dat zij de inleg van de andere investeerders kende en dat het verschil (USD 2,333,007.05 minus de bedragen die (ongeveer) overeenkomen met per saldo USD 982,057.07 van [geïntimeerden] c.s. en USD 107,655.84 van [naam investeerder]) van USD 1,245,357.48 de investering van [appellant] moest zijn. 
      
    
    
      2.13.	[
      appellant] heeft daartegen ingebracht dat [geïntimeerde 2] verantwoordelijk was voor de berekening. Zij zou de administratie hebben bijgehouden en over de (benodigde) stukken hebben beschikt. Zij zou ook als contactpersoon met de accountant zijn opgetreden en uit de e-mailcorrespondentie tussen [geïntimeerde 2], [appellant] en de overige investeerders zou blijken dat zij daarbij niet afging op informatie die zij van derden ontving, maar dat zijzelf de informatie vergaarde en controleerde waaronder die – zo begrijpt het Hof – voor het opmaken van de berekening. 
      
    
    
      2.14.	[
      appellant] heeft aan dit verweer geen conclusie verbonden. Voor zover hij heeft bedoeld te betogen dat [geïntimeerde 2] eigen schuld treft, valt niet in te zien wat dat betekent voor de uitkomst van de zaak voor de andere geïntimeerden. Los daarvan is het in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] c.s. niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde 2] verantwoordelijk was voor de berekening. Hooguit kan uit de door [appellant] kennelijk bedoelde e-mail-correspondentie worden opgemaakt dat [geïntimeerde 2] incidenteel betrokken was bij het verwerken van financiële gegevens die haar door [appellant] werden aangedragen. In het licht van de prominente rol van [appellant] als ontwikkelaar, en naar eigen zeggen belangrijkste investeerder, is bovendien onaannemelijk dat hij het aan de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 2] heeft overgelaten om de aandelen te verdelen. Alles wijst erop dat [appellant] de enige was die over de cijfers beschikte en dat hij [geïntimeerden] c.s. in het ongewisse heeft gelaten over de financiële stand van zaken. Illustratief zijn de door [geïntimeerden] c.s. ingeroepen e-mails (producties 1 tot en met 5 pleitnota in hoger beroep) waarbij [appellant] herhaaldelijk is verzocht en gesommeerd om informatie en uitleg over hun investering te verstrekken. Het wordt er voor gehouden dat het zo is gegaan als [geïntimeerde 2] heeft verklaard, namelijk dat zij de berekening heeft gemaakt aan de hand van de van [appellant] verkregen informatie en dat het bedrag van de totale investering van USD 2,333,007.05 – en daarmee van zijn eigen investering van USD 1,245,357.48 – dus van [appellant] afkomstig is. 
      
    
    
      2.15.	[
      geïntimeerden] c.s. stellen dat [appellant] daarmee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven; dat [appellant] in maart 2011 veel minder had geïnvesteerd dan USD 1,245,357.48. [geïntimeerden] c.s. dragen de bewijslast van die stelling, maar op [appellant] rust in het kader van zijn betwisting een verzwaarde stelplicht, nu het om cijfers gaat die zich – zo volgt uit het voorgaande – exclusief in zijn domein bevinden.  [appellant] heeft daartoe verwezen naar door hem overgelegde rapporten van [naam adviesbureau] N.V. ([naam adviesbureau]). Hij licht echter niet toe waar in die rapporten staat vermeld dat zijn investering in maart 2011 USD 1,245,357.48 heeft bedragen, of hoe dat uit die rapporten kan worden afgeleid. De verwijzing naar die rapporten volstaat daarom niet ter onderbouwing van de betwisting.
      
    
    
      2.16.
      Los van het voorgaande brengt een redelijke uitleg van verbintenis 2 mee dat   [appellant] het door hem beweerdelijk geïnvesteerde bedrag al op de peildatum van de verdeling in maart 2011 had onderbouwd. Zonder onderbouwing kan [geïntimeerden] c.s. niet worden verweten dat zij – als al waar – niet aan een overdracht van de aan hen toebedeelde aandelen hebben meegewerkt. Evenmin kan hen worden verweten dat zij geen andere verdeelsleutel hebben voorgesteld; zij beschikten immers niet over de benodigde cijfers. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. is dus geen sprake. Voor zover in rov. 2.8 van het eerste tussenvonnis anders is beslist, wordt daarop teruggekomen.  
      
    
    
      2.17.
      Er zijn – anders dan [appellant] wil doen geloven – geen aanwijzingen dat er überhaupt aandelen zijn overgedragen anders dan de zes aandelen aan [geïntimeerde 2]. De niet weersproken stellingen van [geïntimeerden] c.s. leveren voldoende grond op voor de vaststelling dat [appellant] daarvan een verwijt treft; [geïntimeerden] c.s. hebben [appellant] – zo stellen zij – bij herhaling om die overdracht gevraagd. Bovendien neemt het Hof als vaststaand aan dat [appellant] op de peildatum minder dan USD 1,245,357.48 had geïnvesteerd en dat hij zich dus teveel aandelen heeft toebedeeld en [geïntimeerden] c.s. te weinig. Daarmee is genoegzaam komen vast te staan dat [appellant] niet eraan heeft meegewerkt dat [geïntimeerden] c.s. elk een aandelenbelang in [naam N.V.] N.V. hebben gekregen overeenkomstig de in de overeenkomsten omschreven verdeelsleutel en dat [appellant] mitsdien in de nakoming van verbintenis 2 tekort is geschoten. De tekortkoming is van dien aard en betekenis dat zij de gevorderde ontbinding rechtvaardigt. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat nakoming alsnog redelijkerwijs blijvend onmogelijk is nu het park waar het om te doen was, is gesloten en ontmanteld. De door het Gerecht uitgesproken ontbinding blijft – zij het op een andere grond – in hoger beroep in stand. Dat geldt ook voor de door het Gerecht uitgesproken veroordeling van [appellant] tot volledige terugbetaling aan [geïntimeerden] c.s. van de door hen aan [appellant] betaalde bedragen. Van gedeeltelijke nakoming zoals wellicht bij de nakoming van verbintenis 1 het geval (rov. 2.6 in het eerste tussenvonnis) is geen sprake. Nu de door het Gerecht uitgesproken ontbinding in stand wordt gelaten, blijft ook de door het Gerecht aangenomen datum van opeisbaarheid van de ongedaanmakingsverbintenissen, en daarmee in beginsel de ingangsdatum van de wettelijke rente over de terug te betalen bedragen in stand. 
      
      
        
          in incidenteel appel voorts 
        
      
      
    
    
      2.18.
      Niet is in geschil dat de tekortkoming [appellant] kan worden toegerekend. [geïntimeerden] c.s. hebben daarom naast ontbinding van de overeenkomsten recht op aanvullende schadevergoeding (art. 6:74 BW). [geïntimeerden] c.s. hebben hun daartoe strekkende vordering onderbouwd door te stellen dat zij over de aan [appellant] betaalde bedragen vanaf de tijdstippen van betaling rendement zijn misgelopen en stellen dat het gemis aan rendement in redelijkheid op de wettelijke rente over hun inleg vanaf de tijdstippen van betaling moet worden bepaald. Daarmee is – anders dan [appellant] betoogt – de vordering genoegzaam onderbouwd en de gegrondheid daarvan – als verder niet weersproken – voldoende komen vast te staan. 
      
    
    
      2.19.
      Ingevolge art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW komen als vermogensschade tevens voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [geïntimeerden] c.s. hebben hun daartoe strekkende vordering ad NAf 14.190,00 toegelicht en onderbouwd door te stellen dat zij in reactie op het [naam adviesbureau]-rapport een tegenrapport hebben laten opmaken door [naam boekhouder]. Zij vorderen betaling van het bedrag van de door [naam boekhouder] daarvoor opgemaakte factuur. Niet gemotiveerd is betwist dat dit op zich zelf in redelijkheid gemaakte redelijke kosten zijn. Deze vordering is dus eveneens toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van [geïntimeerden] c.s. (8 maart 2016), zoals gevorderd. De vordering tot vergoeding van advocaatkosten daarentegen zal worden afgewezen. De kosten worden beschouwd als kosten voor verrichtingen ter voorbereiding en instructie van de zaak als in art. 61 Rv bedoeld waarvoor art. 60 lid 1 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. 
      
      
        
          in principaal en in incidenteel appel voorts  
        
      
      
    
    
      2.20.
      Gelet op het voorgaande behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. Het principaal appel is tevergeefs ingesteld en het incidenteel appel heeft succes, uitgezonderd – als overwogen - de post advocaatkosten. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd op de punten van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen, de afwijzing van het meer of anders gevorderde, alsmede die over de proceskosten nu [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. De vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zullen opnieuw rechtdoende in hoger beroep als na te melden worden toegewezen, met bevestiging van het vonnis voor het overige. [appellant] zal als ook in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, met – zoals gevorderd – uitvoerbaarverklaring van de veroordelingen bij voorraad.    
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        
          in principaal en in incidenteel appel
        
      
      
      
        vernietigt het bestreden vonnis op de punten van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. terug te betalen bedragen, de afwijzing van het meer of anders gevorderde en de beslissing over de kosten; en 
      
      
      
        in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        vermeerdert de door [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. terug te betalen bedragen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de tijdstippen van betaling van die bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van NAf 14.190,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 maart 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen tot op heden begroot op in de hoofdzaak NAf. 7.500,00 griffierecht, NAf 12.000,00 voor gemachtigdensalaris, NAf 250,00 voor explootkosten en NAf 250,00 voor beslagkosten en in de incidenten tot zekerheidsstelling NAf 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;  
      
      
      
        bepaalt dat de door [geïntimeerden] c.s. tot zekerheid ter griffie gedeponeerde bedragen aan (de advocaat van) [geïntimeerden] c.s. worden geretourneerd;
      
      
      
        bevestigt het bestreden vonnis voor het overige;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van principaal appel en incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen tot op heden begroot op NAf 250,00 voor explootkosten en NAf 42.000,00 voor gemachtigden salaris;  
      
      
      
        verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het in het incidenteel appel meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, S. Verheijen en A.S. Arnold, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Verheijen en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 1 februari 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.