ECLI:NL:RBGEL:2019:5899, Rechtbank Gelderland, 17-12-2019, AWB-19_5703 en 6159
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Weigering exploitatievergunning; criterium slecht levensgedrag niet in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn; op basis van zijn eigen gedragslijn heeft verweerder niet verder terug mogen kijken dan vijf jaar en eerdere incidenten bij zijn beoordeling kunnen betrekken; beroep in zoverre gegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: ARN 19/5703, 19/5711 en 19/6159 en 19/6972
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 december 2019 op de beroepen en de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
      
    
    
    
    
      [eiseres] , eiseres,
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde 1] )
    
    
      en 
    
    
    de burgemeester van Harderwijk, verweerder,
    (gemachtigde: mr. [gemachtigde 2] .
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 april 2019 heeft verweerder de door eiseres aangevraagde exploitatievergunning ten behoeve van de exploitatie van de openbare inrichtingen “ [naam 1] ” (verder: [naam 2] )  aan [adres 1] te [plaats] geweigerd. 
    
    
    
      Bij besluit van eveneens 16 april 2019 heeft verweerder ook de door eiseres aangevraagde drank- en horecavergunning voor het verstrekken en aanwezig hebben van alcohol in [naam 2] geweigerd. 
    
    
    
      Tegen beide besluiten is namens eiseres bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij brief van 22 september 2019 heeft de gemachtigde van eiseres aan verweerder verzocht met het overslaan van de bezwaarprocedures in te stemmen. Bij brief van 25 september 2019 heeft verweerder hiermee ingestemd en de bezwaarschriften voor verdere behandeling aan de rechtbank doorgezonden.
    
    
    
      Bij verzoekschrift van 10 oktober 2019 heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht om  voorlopige voorzieningen te treffen. 
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2019. Namens eiseres is [naam 3] (de leidinggevende) verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, [naam 4] en [naam 5] .
      Na de zitting hebben partijen nog stukken ingezonden. Op de zitting is afgesproken dat geen nieuwe zitting meer nodig is, tenzij een van de partijen daarom vraagt. Beide partijen hebben bevestigd geen nieuwe zitting nodig te vinden, zodat het onderzoek is gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De voorzieningenrechter doet niet alleen uitspraak op het verzoek om de voorlopige voorzieningen, maar ook op de (rechtstreeks ingediende) beroepen. Artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
    
    
      
        Vooraf:
      
    
    
    
      
        Is sprake van een oneigenlijke uitbreiding van de beroepsgronden?
      
    
    2. Verweerder betoogt dat het inhoudelijk bestrijden van zijn standpunt dat de leidinggevende van slecht levensgedrag is, beschouwd moet worden als een oneigenlijke uitbreiding van de beroepsgronden. Dit betoog slaagt niet. In het aanvullend bezwaarschrift van 17 juni 2019 heeft de gemachtigde van eiseres aangevoerd dat van slechts levensgedrag niet kan worden gesproken en daarbij verwezen naar de zienswijze die namens eiseres bij brieven van 4 maart 2019 en 1 april 2019 zijn ingediend. De gemachtigde van eiseres heeft de inhoud van deze zienswijzen in dit bezwaarschrift als herhaald en ingelast beschouwd. Subsidiair heeft de gemachtigde van eiseres het standpunt ingenomen dat haar directeur bepaald niet blijk heeft gegeven van slecht levensgedrag. Nu de gemachtigde van verweerder in de brief van 6 december 2019 heeft bevestigd dat de gemachtigde van eiseres in de zienswijzen wel op de feiten en omstandigheden is ingegaan, volgt de voorzieningenrechter de gemachtigde van verweerder niet. De gemachtigde van verzoekster heeft immers naar de eerder ingebrachte zienswijzen kunnen verwijzen indien hij van mening is dat verweerder in de bestreden besluiten van 19 april 2019 onvoldoende op deze zienswijzen is ingegaan. Van een oneigenlijke uitbreiding van de beroepen is dan ook geen sprake geweest.
    
    
    
      
        Waarom heeft verweerder de exploitatievergunning geweigerd?
      
    
    3. Op 5 april 2018 heeft eiseres een vergunningsaanvraag als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke verordening Harderwijk (verder: APV) ingediend. De aanvraag betreft het exploiteren van [naam 2] in het pand [adres 1] te [plaats] . Per mail van 14 november 2018 heeft eiseres meegedeeld dat cafetaria [naam cafetaria] in hetzelfde pand, ter grootte van 70 m2, onderdeel is van deze aanvraag. Bij besluit van 16 april 2019 heeft verweerder hierop afwijzend beslist.
    
    4. Verweerder is gelet op de houding van de leidinggevende van eiseres van mening dat hij niet beschikt over het bijzondere verantwoordelijkheidsgevoel dat verwacht mag worden van een exploitant van een horeca-inrichting, met als gevolg dat de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is als bedoeld in artikel 2:28a van de APV en artikel 8, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (Dhw).
    
    
      
        Waarom heeft verweerder de drank- en horecavergunning geweigerd?
      
    
    5. Op 30 oktober 2018 heeft eiseres een vergunningsaanvraag ingediend als bedoeld in artikel 3 van de Dhw voor het verstrekken en aanwezig mogen hebben van alcohol in [naam 2] . Bij besluit van eveneens 16 april 2019 heeft verweerder hierop afwijzend beslist. Verweerder is van oordeel dat sprake is ten aanzien van slechts levensgedrag ten aanzien van de leidinggevenden gedurende een langere periode. 
    
    
      
        Wat voert eiseres aan tegen deze weigeringen?
      
    
    6. Eiseres is van mening dat verweerder de gevraagde vergunningen ten onrechte heeft geweigerd op grond van de stelling van verweerder dat de leidinggevende  blijk heeft gegeven van slecht levensgedrag. Het criterium “slecht levensgedrag” is in strijd met de Dienstenrichtlijn. Dit standpunt geldt voor zowel het criterium dat is neergelegd in de Dhw maar ook voor het criterium zoals dat is neergelegd in de APV van de gemeente Harderwijk . Meer in het bijzonder zijn de betreffende bepalingen waarin het criterium “slecht levensgedrag” is neergelegd in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De gemachtigde van eiseres heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2019. Subsidiair heeft eiseres het standpunt ingenomen dat de leidinggevende bepaald niet blijk heeft gegeven van slecht levensgedrag. 
    
    
      
        Is het criterium slecht levensgedrag in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn? 
      
    
    7. In haar uitspraken van 17 april 2019 en 4 september 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) overwogen dat horeca-activiteiten als dienst niet zijn uitgesloten van de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn en daarmee zijn aan te merken als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenricht-lijn is dus van toepassing op de onderhavige zaken.
    
    
      7.1.
      Hier is sprake van een vergunningstelsel in de zin van artikel 4, onder 6, van de Dienstenrichtlijn. Op grond van respectievelijk artikel 2:28, eerste lid, van de APV en artikel 3, eerste lid, van de Dhw is het verboden om zonder vergunning het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Er is dus sprake van een procedure die voor een dienstverrichter de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of artikel 2.28, eerste lid, van de APV en artikel 3, eerste lid, van de Dhw voldoen aan de criteria van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. 
      
    
    
      7.2.
      Partijen verschillen daarover van mening. Daarbij gaat het in het bijzonder om de beoordeling van de in de APV en de Dhw neergelegde eis dat de exploitant c.q. de leidinggevende ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is’. Het niet voldoen aan deze eis is al bij de inwerkingtreding van de APV op 1 januari 2013 en de Dhw op 1 november 2000 als intrekkingsgrond opgenomen. Aan de in artikel 10, tweede lid, onder f van de Dienstenrichtlijn gestelde eis dat de voorwaarden die aan de vergunning worden gesteld vooraf openbaar kenbaar zijn gemaakt, is dan ook voldaan. 
      
    
    
      7.3.
      De Afdeling heeft in haar uitspraak van 19 juni 2019 overwogen dat het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ op zichzelf niet tot willekeur en rechtsonzeker-heid leidt. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 september 2019 volgt dat de toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel in de kern overeenkomt met de toetsing aan artikel 10, tweede lid, onder d en e van de Dienstenrichtlijn. Of voldaan is aan dit criterium moet door het betrokken bestuursorgaan per geval worden onderbouwd. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen onder welke omstandigheden sprake is van ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’. Dit is weliswaar een open norm die van geval van geval door het bestuursorgaan moet worden ingevuld, maar dat hiervoor geen nadere regels zijn vast-gesteld, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat daarom de bepaling onvoldoende duidelijk of objectief is. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit oordeel in deze uitspraak van de Afdeling. 
      
    
    
      7.4.
      Er is daarom geen aanleiding voor het oordeel dit criterium in strijd is met artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn. De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Heeft de leidinggevende blijk gegeven van slecht levensgedrag?
        
        8.	Verweerder concludeert dat de leidinggevende over een periode van circa 25 jaar herhaaldelijk in verband kan worden gebracht met vermogensdelicten als diefstal en valsheid in geschrifte, het onvoldoende hebben voldaan aan de verplichtingen die zijn neergelegd in de Algemene wet op de rijksbelastingen, maar ook met vernieling en verschillende gradaties van mishandeling. Gelet op deze houding is verweerder van mening dat de leidinggevende niet beschikt over het bijzondere verantwoordelijkheidsgevoel dat verwacht mag worden van een exploitant van een horeca-inrichting, met als gevolg dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is als bedoeld in artikel 2:28a APV en artikel 8 lid Dhw. 
      
      
    
    
      8.1.
      Eiseres betoogt dat zich in de vijf jaar vóór de besluitvorming geen relevante voorvallen hebben voorgedaan waaruit enige aanwijzing blijkt dat sprake is geweest van slecht levensgedrag. Dit blijkt met name uit het door verweerder ingediende uittreksel uit de justitiële documentatie van 30 januari 2019, waarin staat dat de leidinggevende onbekend is in de justitiële documentatie. Dat is kennelijk het gevolg van het feit dat na de vrijspraak van 7 november 2014 meer dan vijf jaar is verstreken terwijl zich geen nieuwe feiten hebben voorgedaan. Dat onderstreept volgens eiseres dat in een geruime recente periode bij de leidinggevende niet van slecht levensgedrag sprake is geweest.
      
    
    
      8.2.
      Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen  beoogt de APV - gelet op het ontbreken van een nadere omschrijving van het begrip slecht levensgedrag in de APV - kennelijk aan te sluiten bij de terminologie van de Dhw. In de Drank- en Horecawet of daarop gebaseerde reglgeving is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Gelet hierop zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Maar verweerder hanteert voor de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant wel als vaste gedragslijn dat indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, de vergunning in beginsel kan worden verleend. Pas als zich in die periode wel voorvallen hebben voorgedaan, dan kijkt verweerder ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een patroon ter bevestiging van het slechte levensgedrag valt te ontwaren. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder deze vaste gedragslijn bevestigd. 
      
      
        In de brief van 5 december 2019 heeft de gemachtigde van verweerder gesteld dat bij de beoordeling van het levensgedrag van de leidinggevende in de eerste plaats de namens verweerder zelf geconstateerde overtredingen van de APV betrokken in combinatie met zijn agressieve houding daarbij jegens ambtsdragers. Omdat deze gedragingen hebben plaatsgevonden binnen de laatste vijf jaar voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten heeft verweerder verder terug gekeken in de potentiële justitiële en strafvorderlijke gegevens over de leidinggevende en daarbij vanaf begin jaren ’90 een patroon ontwaard van gedragingen van hem waarvoor hij met politie en justitie in aanraking is geweest. Hoewel geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken is de voorzieningenrechter van oordeel dat het enkel meermalen overtreden van de APV en het getoonde gedrag onvoldoende van gewicht is om de termijn van vijf jaar verder op te rekken. 
      
      
    
    
      8.3.
      Na afloop van de zitting van 5 november 2019 heeft verweerder op verzoek van de voorzieningenrechter alsnog de gegevens van politie en justitie waarop de weigering van de vergunningen berust aan de rechtbank toegezonden, alsmede het Bibob-vragenformulier en aanvullende gegevens in verband met het eigen Bibob-onderzoek. Na afwijzing van het verzoek om geheimhouding heeft de gemachtigde van verweerder bij brief van 20 november 2019 ermee ingestemd dat deze stukken aan het dossier worden toegevoegd.
      
    
    
      8.4.
      Uit de politiegegevens blijkt dat in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit alleen maar sprake is geweest van een strafrechtelijk vonnis van 14 april 2014 waarin de leidinggevende is vrijgesproken. Verder is in het uittreksel Justitiële Documentatie van 30 januari 2019 vermeld dat hij onbekend is in de Justitiële Documentatie. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat sinds het vonnis van 14 april 2014 meer dan vijf jaren zijn verstreken zonder dat de leidinggevende in aanraking met Justitie is gekomen. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder op basis van zijn eigen gedragslijn niet verder mocht terugkijken en eerdere incidenten bij zijn beoordeling heeft kunnen betrekken. 
      
    
    
      8.5.
      Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is en heeft verweerder de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning niet op grond daarvan kunnen weigeren.
      
      
        
          Wat betekent dit voor de beroepen en de verzoeken om de voorlopige voorzieningen?
        
        9.	De beroepen zijn gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt de bestreden besluiten. Verweerder zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken. De voorzieningenrechter merkt op dat deze termijn pas begint nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist.
      
      
    
    
      9.1.
      Omdat de beroepen gegrond zijn is en verweerder wordt opgedragen nieuwe besluiten te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van de nieuwe besluiten voorlopige voorzieningen te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, dat eiseres [naam 2] mag exploiteren als ware zij in het bezit van een exploitatievergunning en een drank- en horecawetgunning, tot zes weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissingen op de aanvragen. Gelet hierop is er geen aanleiding meer te beslissen op de verzoeken om voorlopige voorzieningen.
      
      
    
    
      9.2.
      
        Omdat de beroepen gegrond zijn en voorlopige voorzieningen zijn getroffen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten ad
        € 1035,- voor de beroepen en de verzoeken om voorlopige voorzieningen vergoedt.
      
      
    
    
      9.3.
      De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de verzoekschriften om de voorlopige voorzieningen, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1 en waarbij is uitgegaan van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Bpb).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten van 16 april 2019;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag nadat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, nieuwe besluiten te nemen op de aanvragen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        treft een voorlopige voorziening en bepaalt dat eiseres [naam 2] haar onderneming mag exploiteren als ware zij in het bezit van een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning, tot zes weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissingen op de aanvragen;
      
      
        draagt verweerder op de door eiseres betaalde griffierechten van € 1035,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.536,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
    
    
    
    
    
    
      griffier								voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op de beroepen binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
  
  
     Het beroep met betrekking tot de exploitatievergunning is geregistreerd onder nummer 19/5703. Het beroep met betrekking tot de drank- en horecavergunning is geregistreerd onder nummer 19/6159.
  
  
     Deze verzoeken zijn geregistreerd onder de nummers 19/5711 en 19/6972.
  
  
     Uitspraken van 17 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1262) en 4 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3050).
  
  
    ECLI:NL:RVS:2019:1931.
  
  
     Zie onder meer in de uitspraak van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1571.