ECLI:NL:GHAMS:2022:258, Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2022, 200.305.239/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ouderschapsplan; vervangende toestemming vakantie. Belangenafweging.

Arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Zaaknummer:					200.305.239/01 (turbo SKG)
      Zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/322590 / KG ZA 21-621
    
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 28 januari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      wonende te [woonplaats 1] ( [gemeente] ), 
      appellant, 
      advocaat: mr. Z.C.E. Houben te Velsen-Zuid, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.M. Koopman te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
    
    
    
      De man is bij dagvaarding van 14 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 7  januari 2022, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat het in deze zaak te wijzen arrest in de plaats treedt van de door de vrouw af te geven toestemming voor het reizen van de man met de minderjarige kinderen van partijen naar Aruba in de periode van 16 februari 2022 tot en met 27 februari 2022, alsmede de vrouw zal veroordelen om de paspoorten van de kinderen uiterlijk 8 februari 2022 af te geven aan de man, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 30.000,-.
    
    
    
      De vrouw heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 27 januari 2022, waar partijen zijn verschenen met hun advocaten. Voorafgaand aan deze zitting hebben partijen nog aanvullende producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Tot slot is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Partijen hebben een relatie gehad, die halverwege 2019 is geëindigd. Tijdens de relatie zijn twee kinderen geboren, te weten:
      - [kind 1] , geboren [in] 2013 te [geboorteplaats] ;
      - [kind 2] , geboren [in] 2018 te [geboorteplaats] .
      De man heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over hen uit.
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn in een op 18 januari 2021 respectievelijk 20 januari 2021 getekend ouderschapsplan, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
      - de kinderen verblijven afwisselend een week bij de vrouw en een week bij de man;
      - tijdens de vakanties verblijven de kinderen voor de helft van de tijd bij de vrouw en de helft van de tijd bij de man;
      - de kinderen zijn in de oneven jaren in de voorjaarsvakantie bij de man en in de herfstvakantie bij de vrouw. In de even jaren zijn de kinderen in de voorjaarsvakantie bij de vrouw en in de herfstvakantie bij de man;
      - de paspoorten zijn in beheer bij de vrouw. Zij zal de paspoorten afgeven aan de andere ouder indien nodig voor een buitenlandse vakantie na wederzijds goedkeuren;
      - verjaardagen en of feesten van eerste graad familie zullen altijd voorrang hebben op de verdeling van de voogdij en/of vakanties. Verjaardagen van de ouders gaan voor op eerste graad familie. Deze kunnen in overleg met elkaar vooraf besproken worden en hangen ook af van de planning/afspraken van de andere ouder. Dit geldt ook voor feesten.
      
    
    
      2.3.
      Volgens het ouderschapsplan van partijen verblijven de kinderen in de voorjaars-vakantie 2022 bij de vrouw.
      
    
    
      2.4.
      In de ochtend van 15 november 2021 heeft de man de vrouw gebeld en haar meegedeeld dat hij voornemens is in de voorjaarsvakantie van 2022 met zijn nieuwe partner te trouwen en dat hij met de kinderen van partijen naar Aruba wenst te reizen van 16 februari tot en met 27 februari 2022 om daar met hen zijn huwelijk te vieren. In de middag op 15 november 2021 (12.47 uur) heeft de man de vrouw een Whatsapp-bericht gestuurd, waarin hij zijn excuses heeft gemaakt voor ‘de late timing’. De man schreef dat hij die week pas groen licht had omdat zijn familie (op Aruba) achter de schermen aan wat touwtjes had getrokken. De man heeft vervolgens diezelfde dag het hotel waar de man met de kinderen op Aruba zou verblijven geboekt.
      
    
    
      2.5.
      
        Naar aanleiding van het telefoongesprek en het Whatsapp-bericht van de man heeft de vrouw hem nog diezelfde avond (22.34 uur) een bericht gezonden, waaruit valt af te leiden dat zij de man geen toestemming geeft om met de kinderen naar Aruba te reizen in de hiervoor genoemde periode. Zij schrijft (onder meer):
        
          “Uiteraard was ik niet de beroerdste geweest wanneer jullie met jullie plannen naar mij toe waren gekomen en we dan vakanties hadden geruild/verschoven. Nu echter zet je mij eigenlijk lekker last minute op een plek waar ik totaal geen zin in heb om op te staan. Ik heb mij vakantie al goed gekeurd gekregen en kan deze al niet meer op laten hebben gezien het feit dat het februari rooster al gemaakt is. Daarnaast heb ik ook een vakantie geboekt om met de kinderen weg te gaan.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      De man heeft daarop in kort geding gevorderd te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de door de vrouw af te geven toestemming voor het reizen van de man met de minderjarige kinderen van partijen naar Aruba in de periode van 16 februari 2022 tot en met 27 februari 2022, alsmede de vrouw te veroordelen om de paspoorten van de kinderen uiterlijk 8 februari 2022 af te geven aan de man, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 30.000,-.
      
    
    
      2.7.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van de man afgewezen, daartoe overwegende dat de vrouw in redelijkheid haar toestemming aan de door de man verzochte vakantie met de kinderen mocht onthouden. Volgens de voorzieningenrechter had het - kort samengevat - op de weg van de man gelegen om eerst de vrouw te benaderen en haar te vragen of zij bereid was om haar vakantie met de kinderen te wisselen, had de man op basis van het gesprek met de vrouw op 15 november 2021 niet ervan mogen uitgaan dat de vrouw instemde met de door de man gewenste vakantie en niet direct na het telefoongesprek op 15 november 2021 moeten overgaan tot het boeken van een hotel en tickets, en is de noodzaak of het zwaarwegende belang bij de vakantie onvoldoende komen vast te staan. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De man is van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van elf grieven (genummerd I t/m XI). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling; in de kern komen zij erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de gevorderde vervangende toestemming voor de vakantie heeft geweigerd.
      
    
    
      3.2.
      De onderhavige procedure komt neer op een geschil tussen de ouders betreffende de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek dient het hof - ook in (dit) kort geding - een zodanige beslissing te nemen als in het belang van de kinderen wenselijk is. Daarbij geldt dat, hoezeer het belang van de kinderen een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten belangenafweging, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen en in het kader van de door de man gevorderde voorziening alle (verschillende) belangen tegen elkaar af te wegen. 
      
    
    
      3.3.
      De man heeft aan de door hem gevorderde voorziening het volgende ten grondslag gelegd. In het najaar van 2021 heeft hij zijn nieuwe partner ten huwelijk gevraagd. Voor hen was het een droom om op Aruba te trouwen bij de familie van de man op [datum] -22, oftewel [datum] 2022. Toen de specifieke reisdata bekend waren, heeft de man de vrouw op 15 november 2021 opgebeld om haar in te lichten. De man gaf aan dat hij met de kinderen naar Aruba wenste te reizen van 16 februari tot en met 27 februari 2022 om daar met hen zijn huwelijk te vieren. Na het gesprek heeft de man in goed vertrouwen de formaliteiten voor het huwelijk geregeld. De vrouw heeft echter alsnog haar toestemming geweigerd. Als reden daarvoor gaf zij op dat de kinderen conform het ouderschapsplan bij haar zouden verblijven in de voorjaarsvakantie van 2022 en zij daarom al een vakantie had geboekt bij Beekse Bergen. Volgens de man heeft de vrouw eerst na het gesprek op 15 november 2021 bedoelde vakantie geboekt. Hij kan zich aldus niet aan de indruk onttrekken dat de vrouw alles eraan doet om te voorkomen dat de kinderen met de man meereizen naar Aruba om aldaar aanwezig te kunnen zijn bij de huwelijksvoltrekking. Zijn belang en dat van de kinderen bij de door hem gevorderde voorzieningen wegen echter zwaarder dan het belang van de vrouw om strikt vast te houden aan het ouderschapsplan. De man vindt het van groot belang dat de kinderen bij het huwelijk aanwezig zijn. Het gaat hier – aldus de man – om een uitzonderlijke, eenmalige gebeurtenis, die van grote invloed is op de man zelf en op de kinderen. De man is voornemens zich duurzaam te verbinden met zijn partner, hetgeen betekent dat ook de kinderen duurzaam met haar verbonden zullen zijn. De man wil voorkomen dat zijn eigen kinderen zich buitengesloten voelen, doordat zij niet bij het huwelijk aanwezig kunnen zijn. Alle formaliteiten zijn rond: de school van [kind 1] heeft toestemming gegeven om drie dagen van school te missen, de locatie is geboekt, het stadhuis heeft groen licht gegeven en de tickets zijn betaald. Ook hebben de gasten hun reis en verblijf al geboekt en betaald. Het huwelijk kan niet zomaar worden verzet. Indien het huwelijk niet in februari 2022 plaats vindt, dient het twee jaar vooruit geschoven te worden. Dit in verband met de schema’s van de kinderen, de man en zijn partner. Zijn partner is ook gebonden aan afspraken met de vader van haar kinderen, haar dochter gaat volgend jaar naar groep 8, waarin zij de CITO toets moet doen, en ook de getuigen hebben beperkte reismogelijkheden. Volgens de man is het belang van de vrouw bij het weigeren van haar toestemming gering. De vrouw kan – in tegenstelling tot wat zij stelt – haar verlofdagen teruggeven en op een ander moment opnemen en haar vakantie naar Beekse Bergen nog annuleren of verplaatsen. Ook zal zij door de man ruim en breed gecompenseerd worden voor de wijziging van de vakantieverdeling. Het missen van de vakantie naar Aruba staat niet in vergelijking met het missen van de vakantie naar Beekse Bergen. De kinderen kunnen de vakantie met de vrouw een andere keer inhalen, zij kunnen niet op een ander moment het huwelijk van hun vader bijwonen. 
      
    
    
      3.4.
      De vrouw heeft de stellingen van de man betwist. Volgens haar is het ouderschapsplan niet voor niets opgesteld. Dit staat al sinds januari 2021 vast. Het is een rechtsgeldige overeenkomst die door beiden nageleefd dient te worden. Om die reden heeft de vrouw haar vakantiedagen in februari 2022 opgenomen en een week weg gepland. De vrouw heeft al in september 2021 - ver van tevoren - haar vakantiedagen moeten opgeven bij haar werkgever. Haar vakantie voor februari 2022 is dus al lang ingeroosterd en kan niet zomaar verplaatst worden. De man wist dat hij de voorjaarsvakantie 2022 niet had en had daarmee bij de planning van zijn huwelijk rekening kunnen - en moeten - houden. De trouwplannen van de man bestonden al ver voor 15 november 2021. Bij tijdig overleg hadden partijen kunnen werken aan een oplossing. De vrouw betwist dat zij eerst na het telefoongesprek op 15 november 2021 haar toestemming aan de vakantie heeft onthouden. Zij heeft direct tijdens het telefoongesprek al laten weten dat zij niet achter de door de man geplande vakantie stond en dat zij tijdens haar eigen vakantieperiode met de kinderen al plannen had. Feit is dat de vrouw al in oktober 2021 een vakantie had geboekt bij Center Parcs. Zij heeft deze vakantie begin november 2021 geannuleerd wegens de restricties die Center Parcs op haar/zijn gasten legt met betrekking tot de coronamaatregelen. De vrouw heeft geen QR code, waardoor zij en de kinderen geen gebruik zouden kunnen maken van (onder andere) het zwembad of het speelparadijs. Vervolgens heeft zij op 19 november 2021 een vakantie bij Beekse Bergen geboekt. De man heeft niet kunnen uitleggen waarom hij en zijn nieuwe partner persé op [datum] 2022 zouden moeten trouwen.  Er is geen noodzaak en zwaarwegend belang voor een reis naar Aruba. De man kan ook in Nederland trouwen in de voorjaarvakantie. De vrouw is bereid om de kinderen dan voor de dag van de huwelijksvoltrekking naar de man te brengen en aan het eind van de dag weer op te halen tijdens haar vakantie. De reis kan ook in mei 2022 worden gepland of in een andere vakantie. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Volgens het ouderschapsplan zijn de kinderen in de voorjaarsvakantie 2022 bij de vrouw. Ook in hoger beroep is de man niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat hij op basis van het telefoongesprek met de vrouw op 15 november 2021 ervan mocht uitgaan dat hij toestemming had om in die periode met de kinderen naar Aruba met vakantie te gaan. Het hof is dan ook van oordeel dat de man te voorbarig te werk is gegaan door direct na dit gesprek een hotel voor bedoelde vakantie te boeken, waarmee hij de vrouw voor een voldongen feit heeft gesteld. 
      
    
    
      3.6.
      Dat neemt echter niet weg dat de wens van de man om op [datum] 2022 in het bijzijn van zijn kinderen en zijn familie (alsook de kinderen en de familie van de vrouw) op Aruba te trouwen, alleszins invoelbaar is. Het gaat hier om een eenmalige - bijzondere en heugelijke - gebeurtenis, waaraan veel geregel vooraf is gegaan en waarbij de aanwezigheid van de kinderen voor zowel de man als de kinderen een rechtens te respecteren te belang oplevert. Het hof is van oordeel dat het belang van de vrouw om in dit specifieke geval te willen vasthouden aan de afspraak in het ouderschapsplan daaraan ondergeschikt is. Daarbij zijn voor het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. De vrouw heeft gesteld dat haar vakantie in februari 2022 al in oktober 2021 is geaccordeerd en ingeroosterd en niet meer kan worden verplaatst. Indien de man in de voorjaarsvakantie met de kinderen naar Aruba gaat, betekent dit - aldus de vrouw - allereerst dat zij deze vakantiedagen kwijt is en daarnaast dat zij in die week onbetaald thuis zit, omdat voor die dagen al een andere werknemer is ingedeeld. Gesteld noch aannemelijk is echter dat de vrouw op enigerlei wijze heeft geprobeerd haar vakantie in februari 2022 te verzetten dan wel verzocht heeft in de desbetreffende week alsnog ingedeeld te worden, zodat vooralsnog niet kan worden uitgesloten dat een en ander mogelijk is. Daarnaast staat weliswaar vast dat de vrouw op 19 november 2021 een vakantie met de kinderen heeft geboekt van 23 februari tot en met 28 februari 2022 in Beekse Bergen, maar de vrouw heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat het niet mogelijk is deze vakantie een week te verzetten. In dit verband wijst het hof erop dat de vrouw ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd dat zij en de kinderen na 27 februari 2022 nog (bijna) een week vakantie hebben en dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in die week niet alsnog met de kinderen met vakantie naar Beekse Bergen zou kunnen gaan, terwijl de man naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid om de bruiloft te verzetten en op afzienbare termijn opnieuw te regelen, waarbij dezelfde gasten aanwezig kunnen zijn, niet zo eenvoudig is. Daarbij is eveneens van belang dat de man de vrouw heeft aangeboden haar te compenseren voor haar niet gebruikte vakantiedagen en de eventuele inkomsten die zij alsdan misloopt alsmede voor de kosten van het annuleren/omboeken van de vakantie naar Beekse Bergen, maar dat zij hierop niet heeft willen ingaan. Bij deze stand van zaken komt het hof tot het oordeel dat het belang van de man en de kinderen om in meergenoemde periode naar Aruba te reizen, alwaar de kinderen op [datum] 2022 het huwelijk van de man en zijn huidige partner kunnen bijwonen in aanwezigheid van (een deel van) de familie van de man en zijn huidige partner, dient te prevaleren. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal het bestreden vonnis dan ook vernietigen en bepalen dat dit arrest in de plaats treedt van de door de vrouw af te geven toestemming voor het reizen van de man met de kinderen naar Aruba in de periode van 16 februari tot en met 27 februari 2022. Nu de vrouw geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde veroordeling van haar om de paspoorten van de kinderen af te geven en dit gelet op de toewijzing van de vervangende toestemming ook in de rede ligt, zal het hof deze vordering van de man toewijzen De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd als hierna te melden.
      
    
    
      3.8.
      Tot slot wijst het hof voor de goede orde uitdrukkelijk erop dat het hier om een uitzonderlijke situatie gaat, hetgeen betekent dat de man de vrouw zolang het ouderschapsplan nog geldt niet meer op deze wijze voor het blok kan zetten om een door hem gewenste vakantie met de kinderen af te dwingen. Ook heeft het hof goede nota genomen van de toezegging van de man ter zitting van het hof om de vrouw (op gelijke wijze) een vakantie te gunnen in afwijking van de reguliere vakantieregeling in het ouderschapsplan. Een en ander laat onverlet dat van de ouders hoe dan ook mag worden verwacht dat zij bij de uitvoering van de in het ouderschapsplan opgenomen zorgregeling zoveel mogelijk de belangen van de kinderen in acht nemen en zo nodig de regeling in onderling overleg in het belang van de kinderen aanpassen.  
      
    
    
      3.9.
      Gelet op de relatie die tussen partijen heeft bestaan, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen van de man zijn afgewezen en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de door de vrouw af te geven toestemming voor het reizen van de man met de minderjarige [kind 1] en [kind 2] naar Aruba in de periode van 16 februari 2022 tot en met 27 februari 2022;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw om de paspoorten van de kinderen uiterlijk 8 februari 2022 af te geven aan de man, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.R. Sturhoofd, mr. C.M.J. Peters en mr. M.C. Schenkeveld, en door de jongste raadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022.
    
    
    
      Het bovenstaande bevat de vastlegging van de motivering van het reeds op 28 januari 2022 uitgesproken arrest en is op 8 februari 2022 aldus vastgesteld en ondertekend door de voorzitter.