ECLI:NL:RBROT:2022:2151, Rechtbank Rotterdam, 23-03-2022, C/10/612062 / HA ZA 21-68
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen sluiten overeenkomsten gericht op ontwikkeling van insulinepomp. Is opdrachtnemer tekortgeschoten? Mocht opdrachtnemer zich op opschortingsrecht beroepen? Geen verrekening toegestaan met vordering tot betaling van dwangsommen van 1 miljoen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/612062 / HA ZA 21-68
    
    
    
      
        Vonnis van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [bedrijf A]
      
      ,
      gevestigd te [plaats A] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [bedrijf B]
      
      ,
      gevestigd te [plaats B] ( [provincie B] ),
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.K. Doornbosch te Assen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [bedrijf A] en [bedrijf B] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 januari 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling op 21 september 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2.De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    
      
        De kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      
        Partijen sloten met elkaar overeenkomsten gericht op het ontwikkelen van een implanteerbare insulinepomp, genaamd de [merknaam insulinepomp] . [bedrijf A] is speciaal daarvoor opgericht en [bedrijf B] drijft een onderneming die medische instrumenten en hulpmiddelen vervaardigt.
        Volgens [bedrijf A] is [bedrijf B] tekortgeschoten in de nakoming van (onderdelen van) de gesloten overeenkomsten. [bedrijf A] vordert in conventie (gedeeltelijke) ontbinding van die overeenkomsten en een uit verschillende onderdelen bestaande schadevergoeding van in totaal € 439.536,50. [bedrijf B] betwist dat zij tekortgeschoten is. 
        In reconventie eist [bedrijf B] betaling van nog openstaande facturen tot een som van € 228.986,45 inclusief btw. [bedrijf A] verweert zich met een beroep op de ontbinding van de overeenkomsten die aan de facturen ten grondslag liggen, alsmede op verrekening met de door haarzelf in conventie gevorderde schadevergoeding en met een bedrag van € 1.000.000 dat [bedrijf B] wegens verbeurde dwangsommen verschuldigd zou zijn door het niet-naleven van een tijdens deze procedure gewezen kortgedingvonnis van 22 maart 2021.
        De vorderingen van [bedrijf A] worden afgewezen en die van [bedrijf B] worden toegewezen. Hierna wordt uitgelegd waarom.
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      2.2.
      In het voorjaar van 2018 heeft [bedrijf A] een businessplan opgesteld, gericht op het op het ontwikkelen en testen, inclusief dierproeven, van de [merknaam insulinepomp] . Het uiteindelijk op de markt brengen van de [merknaam insulinepomp] (de productiefase) viel nog buiten het businessplan.
      
    
    
      2.3.
      In het plan zijn ook de personen genoemd die aandeelhouder waren van [bedrijf A] , tezamen met hun functie bij [bedrijf A] . Drie van hen vormden bij de oprichting ook het bestuur van [bedrijf A] .  [persoon A] was bestuursvoorzitter van [bedrijf A] van 18 juni 2015 tot 3 augustus 2018 en daarna via zijn persoonlijk besloten vennootschap tot 1 januari 2020. Vervolgens is hij tot 1 juli 2020 (gewoon) bestuurslid gebleven. [persoon A] was zelfstandig bevoegd was om [bedrijf A] te vertegenwoordigen. [persoon A] was een belangrijke drijvende kracht achter de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] . In het businessplan staat over hem: Hij is ervaringsdeskundige met betrekking tot DMT1 en het gebruik van de inwendige pomp. DMT 1 is de afkorting voor de ziekte diabetes mellitus type 1.
      
    
    
      2.4.
      
        Paragraaf 2.5 van het businessplan is gewijd aan de ‘subcontractors’. Daarvan worden er vier genoemd, te weten [bedrijf B] , Relitech uit Nijkerk, AOT uit Zürich, Zwitserland, en Xendo uit Leiden. De rol van Xendo is later overgenomen door [bedrijf B] . Met Relitech en AOT heeft [bedrijf A] zelf gecontracteerd. Als taak van [bedrijf B] staat in het businessplan: 
        
          Ontwikkeling van alle mechanische componenten van het [merknaam insulinepomp] systeem en assemblage van alle deelproducten. Daarnaast verantwoordelijk voor het management van het programma en de inbedding van het kwaliteitsmanagement.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Eind mei 2018 is een (in de Engelse taal opgestelde) overeenkomst over het programmamanagement (voortaan: de PM-overeenkomst) gesloten tussen [bedrijf A] en [bedrijf B] . In het verlengde van het door hemzelf geschreven businessplan wordt [persoon B] genoemd als degene die als Program Manager (hierna: PM) werkzaamheden voor [bedrijf A] gaat uitvoeren, op basis van 16 uur per week tegen een tarief van € 7.392 per vier weken, waarbij vierwekelijks zou worden gefactureerd. In de PM-overeenkomst staat ook dat de PM zorgt voor het management van het ontwikkelingsproject en de doelstellingen van [bedrijf A] waarborgt. Omdat verschillende partners worden ingeschakeld om de pomp te ontwikkelen, zorgt de PM ervoor dat alle deelprojecten op elkaar worden afgestemd en adviseert hij het bestuur van [bedrijf A] daarin.
      
    
    
      2.6.
      
        Het werkpakket van [bedrijf B] wordt als volgt omschreven in hoofdstuk 2 (Definition of Work package) van de PM-overeenkomst:
        
          Within this work package we will engage in the following activities:
        
        
          • Support [bedrijf A] Board with setting up a clear strategy for realization of [merknaam insulinepomp] Fill
        
        
          • Support [bedrijf A] with selection of Partners
        
        
          • Perform Project Management tasks related to [merknaam insulinepomp] system
        
        
          • Perform Program Management over all subprojects related to [merknaam insulinepomp] and strategy
        
        
          definition together with [bedrijf A]
        
        
          • Build up DHF together with Q&M to comply with European regulatory requirements
        
      
      
      
        De term “DHF” staat voor Design History File. Deze term ziet op het documenteren van de gehele ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] en de verschillende onderdelen, nodig voor het verkrijgen van de vereiste certificering. Daarvoor werd het programma "Arena" gebruikt.
      
      
      
        Verder staat in dit hoofdstuk onder 2.1 over het door [persoon B] te verrichten werk:
        
          • He is supported by [bedrijf A] Q&R Manager en specialists within the Board of [bedrijf A]
        
        
          • He will be working from the location of [bedrijf B] , Hengelo
        
        
          • There will be regular reporting to the Board
        
        
          • He will prepare necessary contracts and meetings where the Board can have their final decision
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 12 oktober 2018 hebben [bedrijf A] en [bedrijf B] een “Development agreement” (verder: de Ontwikkelingsovereenkomst) gesloten. Onderdeel van deze overeenkomst was het instellen van een “project board”, waarin twee personen van [bedrijf B] (de PM en een kwaliteitsmedewerker) en twee personen van [bedrijf A] ( [persoon A] en [persoon C] , beide bestuursleden) zitting zouden nemen. Alle relevante ontwikkelingen met betrekking tot de [merknaam insulinepomp] zouden aan deze project board worden voorgelegd.
      
    
    
      2.8.
      De Ontwikkelingsovereenkomst verwijst naar een “Project Initiation Document” (verder: PID) van november 2018. Hierin is informatie opgenomen over de verantwoordelijkheden van partijen, het budget en het tijdspad. Over de verantwoordelijkheden van partijen wordt onder andere vermeld:
    
    
      2.4.
      
        
          Roles and responsibilities
        
        
          • [bedrijf B] will perform development on component level as described in this PID
        
        
          • [bedrijf B] will outsource manufacturing for the testing of critical components as described in this PID
        
        
          • [bedrijf B] will outsource manufacturing for the functional prototype components as
        
        
          described in this PID
        
        
          • [bedrijf A] is in control of system design
        
        
          • [bedrijf A] will review development results and provide input
        
        
          • [bedrijf A] will be create DHF
        
        
          • [bedrijf A] is the intended legal manufacturer of the [merknaam insulinepomp]
        
        
          • Assembly will be outsourced by [bedrijf A] and is not part of the PID scope
        
        
          • [bedrijf A] will transfer Meester Techniek design of valve and Filling Unit to [bedrijf B] including available test results.
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In het PID wordt als ‘milestone 1’ (het te bereiken eerste doel) genoemd het door [bedrijf B] aan [bedrijf A] opleveren van werkende prototypes van de [merknaam insulinepomp] . In paragraaf 2.5 van de PID wordt over het “budget and lead time” gesproken. De kosten voor het bereiken van milestone 1 worden geraamd op globaal € 290.000, exclusief een filling unit van ongeveer € 50.000 en materiaalkosten van € 100.000. Vermeld wordt dat de kosten van Services (“out
        of pocket costs for testing, consultancy fees and manufacturing”) niet in deze raming zijn opgenomen. Als einddatum van de fase van het ontwikkelen van een prototype van de pomp is 21 januari 2020 genoemd. Daarna zou de ‘first in man’-fase volgen.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 25 april 2019 heeft [bedrijf A] overleg gevoerd met haar financiers, waarbij ook [bedrijf B] aanwezig was. Daar zijn de weinig florissante financiën van [bedrijf A] besproken. Op deze bijeenkomst heeft [bedrijf A] een nieuw bedrijfsplan (businesscase van mei 2019) voorgelegd. [bedrijf B] liet in een presentatie tijdens die bijeenkomst weten dat de prototypes van de pomp eind december 2019 zouden zijn afgerond.
      
    
    
      2.11.
      Eind februari 2020 heeft een bespreking tussen [bedrijf B] en de twee nieuwe leden van het bestuur van [bedrijf A] plaatsgevonden. Op dat moment stond de door [bedrijf B] nu in reconventie gevorderde hoofdsom open aan onbetaald gebleven facturen voor al verrichte werkzaamheden. [bedrijf B] heeft na deze bespreking haar werkzaamheden voor [bedrijf A] opgeschort. Het is niet meer tot de voorziene dierproeven gekomen, laat staan dat de ‘first in man’-fase is bereikt.
      
      
        
          Verwijten van [bedrijf A] aan [bedrijf B] 
        
      
      
    
    
      2.12.
      Kort samengevat vindt [bedrijf A] dat [bedrijf B] is tekortgeschoten bij de uitvoering van haar verbintenissen uit de PM-overeenkomst en bij de Ontwikkelingsovereenkomst op elk vier onderdelen. Deze verwijten worden hierna beoordeeld.
      
      
        
          Tekortschieten bij de PM-overeenkomst?
        
      
      
      
        
          Het eerste verwijt: geen project board ingesteld
        
      
      
    
    
      2.13.
      Het verwijt van [bedrijf A] houdt in dat [bedrijf B] geen project board heeft geëffectueerd. Daardoor ontbrak iedere transparantie en konden de werkzaamheden van [bedrijf B] niet worden getoetst, aldus [bedrijf A] .
      
    
    
      2.14.
      
        Dit verwijt plaatst [bedrijf A] ten onrechte in de sleutel van de PM-overeenkomst, omdat het instellen van de project board daarin niet is genoemd. Over dit gremium wordt in de Ontwikkelingsovereenkomst wél geschreven. Wat daarvan zij, het verwijt gaat niet op. In de Ontwikkelingsovereenkomst staat over de project board:
        
          The PARTIES will appoint a project board in relation to the PROJECT (the BOARD). The BOARD consists of 4 members and contains members of both PARTIES.
        
        Hieruit kan niet worden afgeleid dat het de verbintenis van [bedrijf B] tegenover [bedrijf A] was om deze project board in het leven te roepen. Partijen hadden zich daartoe over en weer verbonden, namelijk door ieder twee personen uit de eigen organisatie aan te stellen als lid van dit gremium. Dat heeft [bedrijf A] zelf blijkbaar niet gedaan, zij stelt althans niet dat haar twee leden waren aangewezen, maar dat de project board niet in actie kon komen, omdat alleen [bedrijf B] geen personen had aangesteld. 
      
      
    
    
      2.15.
      Daar komt bij dat het argument dat iedere transparantie ontbrak, weinig geloofwaardig is en veel meer uitleg en onderbouwing nodig heeft dan [bedrijf A] heeft gegeven. Het staat vast dat [persoon A] namens [bedrijf A] direct en permanent betrokken is geweest bij de activiteiten rond de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] . [bedrijf B] heeft onweersproken gesteld dat zij alles wat de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] aanging altijd rechtstreeks met [persoon A] heeft besproken. Tijdens de gehele samenwerking tussen partijen, tot het moment dat [bedrijf B] haar werk opschortte, was [persoon A] bestuurder van [bedrijf A] en verreweg het grootste deel van die periode bestuursvoorzitter. [persoon A] was zelfstandig bevoegd [bedrijf A] te vertegenwoordigen. Niet gesteld of gebleken is dat [persoon A] het bestuur van [bedrijf A] onvoldoende informeerde, wat overigens voor rekening en risico van [bedrijf A] zou zijn. Hierbij past wel dat ook niet is gesteld of gebleken dat [bedrijf A] ooit, voorafgaande aan het door [bedrijf B] opschorten van haar werkzaamheden, aan [bedrijf B] heeft laten weten dat deze de project board moest initiëren, omdat de transparantie ontbrak en toetsing van het handelen van [bedrijf B] niet mogelijk was. Het bestuur van [bedrijf A] bestond die hele periode uit meer mensen dan alleen [persoon A] , zodat een dergelijke uiting op bestuursniveau namens [bedrijf A] heel wel mogelijk was.
      
    
    
      2.16.
      Ten slotte bepaalt artikel 8.1 van de Ontwikkelingsovereenkomst dat pas sprake is van een tekortkoming (“imputable failure”) nadat, kort gezegd, [bedrijf B] door [bedrijf A] formeel in gebreke is gesteld, waarbij een redelijk termijn is gegeven om tot herstel over te gaan. Zo’n ingebrekestelling is er niet.
      
    
    
      2.17.
      De conclusie is dat het eerste verwijt geen doel treft.
      
      
        
          Het tweede verwijt: [bedrijf B] heeft [bedrijf A] niet schriftelijk over de voortgang geïnformeerd
        
      
      
    
    
      2.18.
      Het tweede verwijt van [bedrijf A] is dat [bedrijf B] met de vereiste regelmaat schriftelijke rapportages diende op te stellen en [bedrijf A] regelmatig op die manier moest informeren. Het ontbreken van rapportages en informatie heeft volgens [bedrijf A] geleid tot het ontbreken van inzicht over de voortgang van de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] .
      
    
    
      2.19.
      
        
          [bedrijf A] stelt niet waar in de PM-overeenkomst te lezen zou zijn dat deze verplichting van [bedrijf B] bestond. Dat alleen al maakt haar verwijt onvoldoende onderbouwd, wat reden is om eraan voorbij te gaan. 
        In de PM-overeenkomst is wel bepaald dat [bedrijf B] de taak heeft “(to) Build up DHF together with Q&M to comply with European regulatory requirements”, maar door deze formulering is al duidelijk dat [bedrijf B] de DHF samen met de verantwoordelijke persoon binnen [bedrijf A] zou opstellen. In de PID is bovendien bepaald dat [bedrijf A] de DHF zou creëren. Er wordt in de overeenkomst verder wel bepaald dat [bedrijf B] de directie van [bedrijf A] regelmatig informeert, maar [persoon A] wist precies wat er gaande was en werd daarover wekelijks in voortgangsoverleggen geïnformeerd, zo heeft [bedrijf B] onweersproken naar voren gebracht. Voor zover [bedrijf A] verlangde en mocht verlangen dat deze informatie schriftelijk werd verstrekt, had zij [bedrijf B] daarvan op de hoogte moeten stellen. Uit niets blijkt dat [bedrijf A] dit heeft gedaan, laat staan dat is gebleken dat [bedrijf A] [bedrijf B] hiervoor in gebreke gesteld heeft.
      
      
    
    
      2.20.
      De conclusie is dat ook het tweede verwijt niet opgaat.
      
      
        
          Het derde verwijt: onvoldoende financiële transparantie en budgetbewaking
        
      
      
    
    
      2.21.
      Het derde verwijt van [bedrijf A]  is dat [bedrijf B] het budget voor de direct aan de ontwikkeling van de pomp gerelateerde kosten had moeten beheersen en bewaken. [bedrijf B] zou ten onrechte geen complete begrotingen hebben opgesteld en deze waren daardoor volgens [bedrijf A] ernstig misleidend. Hierdoor is bij [bedrijf A] een onjuiste voorstelling van zaken ontstaan en is zij geconfronteerd met een niet sluitende begroting. [bedrijf A] stelt verder dat [bedrijf B] al bij de bijeenkomst van 25 april 2019 wist dat de kosten van ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] met € 686.000 waren gestegen, maar daarvan toen geen melding maakte. Ook heeft [bedrijf B] volgens [bedrijf A] ten onrechte aan extra uitgaven nog eens een bedrag van € 278.000 geaccordeerd, terwijl zij wist dat daarvoor geen funding was, waardoor het tekort verder is opgelopen. [bedrijf B] had de begroting door een zogenaamde Change Notification, zoals de procedure van de project board voorschrijft, moeten aanpassen, aldus [bedrijf A] .
      
    
    
      2.22.
      
        Al deze verwijten zijn door [bedrijf B] gemotiveerd betwist en vervolgens zonder uitleg en onderbouwing door [bedrijf A] gebleven. Van de gestelde verplichting dat [bedrijf B] het budget moest bewaken noemt [bedrijf A] geen vindplaats in de PM-overeenkomst. De schriftelijke verklaringen van [persoon A] (conclusie van antwoord in conventie, productie 1) en van [persoon D] , tot medio 2018 bestuurslid van [bedrijf A] (conclusie van antwoord in conventie, productie 2), houden in dat [bedrijf A] de budgetverantwoordelijkheid had en ook rechtstreeks door de subcontractors Relitech en OAT kreeg gefactureerd. Weliswaar betwist [bedrijf A] deze verklaringen, maar concrete stukken waarmee zij haar eigen stelling dat [bedrijf B] de verantwoordelijkheid droeg voor de budgetbewaking, noemt zij niet. Van de gestelde verplichting dat [bedrijf B] de begrotingen moest opstellen, noemt [bedrijf A] ook al geen vindplaats in de PM-overeenkomst. 
        Waar [bedrijf A] deze verplichtingen niet onderbouwt, is geen plaats meer voor het oordeel of [bedrijf B] deze heeft geschonden.
      
      
    
    
      2.23.
      
        Het verwijt van [bedrijf A] dat [bedrijf B] al in april 2019 ten tijde van het opstellen van het nieuwe businessplan wist dat de kosten van ontwikkeling met € 686.000 waren gestegen, is niet onderbouwd door [bedrijf A] , terwijl – zoals overwogen – ook niet is onderbouwd dat [bedrijf B] dergelijke kosten moest bewaken.
        Dat [bedrijf B] buiten weten van [bedrijf A] akkoord is gegaan met extra uitgaven van € 278.000 is opnieuw niet onderbouwd door [bedrijf A] . 
      
      
    
    
      2.24.
      De conclusie is dat het derde verwijt ongegrond is.
      
      
        
          Het vierde verwijt: [bedrijf B] heeft geen DHF gemaakt
        
      
      
    
    
      2.25.
      
        [bedrijf B] diende de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] vast te leggen en te documenteren (de zogenaamde Design History File) met behulp van het programma Arena. [bedrijf A] stelt dat zij onlangs heeft vastgesteld dat [bedrijf B] maar zeer beperkte informatie in Arena heeft vastgelegd.
      
    
    
      2.26.
      
        De vraag is of het de taak of alleen de taak van [bedrijf B] was om een DHF samen te stellen. In de PM-overeenkomst staat dat dit gebeurt samen met Q&M (van [bedrijf A] ) en in de PID staat dat [bedrijf A] dit moest doen. 
        De stellingen van [bedrijf A] zijn te weinig geconcretiseerd tegen de achtergrond van de schriftelijke verklaring van [persoon D] (conclusie van antwoord in conventie, productie 2):
        
          Alle documentatie werd in het ontwikkeltraject gedeeld op een gemeenschappelijke server waartoe alle betrokken toeleveranciers, ontwikkelaars en [bedrijf A] toegang hadden. De door alle betrokkenen gedeelde informatie kon door ieder van hen op de eigen computers worden opgeslagen. Na evaluatie zouden de documenten door [persoon E] (ook werkzaam bij [bedrijf A] , toevoeging van de rechtbank) en mij in arena worden ingebracht. 
        Arena was de omgeving waarin het DHF zou worden vastgelegd. Dat was blijkbaar de taak van [persoon D] en [persoon E] . Dat zij dit niet of beperkt hebben gedaan, kan niet aan [bedrijf B] worden verweten. Uit de verklaring blijkt bovendien dat ‘alle informatie’ gedeeld is. Ook hier treft [bedrijf B] dus geen verwijt. 
      
      
    
    
      2.27.
      De conclusie is dat ook het vierde verwijt niet opgaat.
      
      
        
          De conclusie 
        
      
      
    
    
      2.28.
      Geen van de verwijten gaat op. Een verzuim aan de zijde van [bedrijf B] dat een ontbinding van de PM-overeenkomst of het toekennen van schadevergoeding rechtvaardigt, zo al sprake zou zijn van tekortkomen van [bedrijf B] , kan niet worden vastgesteld.
      
      
        
          Tekortschieten bij de Ontwikkelingsovereenkomst?
        
      
      
      
        
          Het eerste verwijt: geen project board ingesteld
        
      
      
    
    
      2.29.
      Dit verwijt gaat niet op. De rechtbank verwijst naar 2.13 tot en met 2.17.
      
      
        
          Het tweede verwijt: [bedrijf B] was in verzuim, want te laat, met het prototype en mocht niet opschorten
        
      
      
    
    
      2.30.
      
        [bedrijf A] voert aan dat [bedrijf B] is tekortgeschoten in het naleven van de overeengekomen termijnen van oplevering van werkende prototypes van de [merknaam insulinepomp] . Oorspronkelijk zou de oplevering eind september 2019 zijn, of anders toch 10 oktober 2019. Toen werd het eind december 2019 en eind februari 2020 – net toen de dierproeven zouden beginnen – heeft [bedrijf B] laten weten helemaal geen prototypes meer te zullen opleveren omdat [bedrijf A] in de betaling van facturen nalatig zou zijn, terwijl [bedrijf B] dat nooit eerder te kennen had gegeven en, integendeel, tussen partijen was afgesproken dat [bedrijf A] pas na de uitvoering van de dierproeven zou betalen.
      
    
    
      2.31.
      
        Of [bedrijf B] termijnen heeft overschreden en daardoor in verzuim is, hangt af van de aard van die termijnen. Alleen als het gaat om zogenaamde fatale termijnen, raakt [bedrijf B] in verzuim louter doordat zij de termijnen niet heeft gehaald. 
        Bij de aard van het project passen geen fatale termijnen. Er moet een prototype worden ontwikkeld. Het valt te verwachten dat de termijn van de ontwikkelingsfase niet zonder meer gehaald zullen kunnen worden, want bij dergelijke projecten moet altijd met oponthoud of tegenslag rekening gehouden worden. In de overeenkomsten wordt telkens voldoende duidelijk gemaakt dat het behalen van de termijnen afhankelijk is van allerlei factoren. Om dan de in de tijdlijn vastgelegde data en termijnen tóch als fataal te kunnen beschouwen, moet dit expliciet zijn geformuleerd. Dat is hier niet gebeurd. 
        Hierbij past dat aan [bedrijf B] niet bij of kort na de bespreking van 25 april 2019, waarop [bedrijf B] meedeelt dat de prototypes pas in de herfst van 2019 zouden worden getest, is meegedeeld dat zij daardoor haar termijn niet haalde en tekort zou schieten. Ook in het najaar van 2019 gebeurt dat niet, als duidelijk wordt dat een in dieren te testen prototype eind december 2019 en vervolgens februari 2020 klaar zal zijn.
        De rechtbank concludeert dat van overeengekomen fatale termijnen geen sprake is.
      
      
    
    
      2.32.
      Als geen fatale termijnen zijn overeengekomen, kan [bedrijf B] alleen nog in verzuim komen doordat zij door [bedrijf A] rechtsgeldig in gebreke is gesteld. Niet gesteld of gebleken is dat [bedrijf A] [bedrijf B] in gebreke heeft gesteld. [bedrijf B] is dus niet in verzuim geraakt tot het moment dat zij zelf een beroep deed op opschorting van haar verplichtingen. 
      
    
    
      2.33.
      
        Maar mocht [bedrijf B] opschorten? [bedrijf B] heeft laten weten aan [bedrijf A] dat zij voor 4 maart 2020 de geteste prototypen van de [merknaam insulinepomp] zou leveren om dierproeven mee te laten doen, maar is op het laatste moment niet over de brug gekomen met deze prototypen. De vraag rijst of [bedrijf B] zich mocht beroepen op een opschortingsbevoegdheid, zoals zij klaarblijkelijk deed. Volgens [bedrijf A] mocht zij dat niet, omdat tussen partijen was afgesproken dat [bedrijf B] pas betaald zou worden als de dierproeven waren gedaan en de financiers met (aanvullende) financiering waren gekomen. [bedrijf A] beroept zich in dit verband op een heel kort intern mailberichtje binnen [bedrijf A] (van [persoon A] aan mede-bestuurders [persoon F] en [persoon C] ) van 11 november 2019 (dagvaarding, productie 8), dat luidt:
        
          Wat betreft M2 hebben [voornaam persoon E] en ik (twee bestuurders van [bedrijf A] , toevoeging van de rechtbank) met [voornaam persoon B] (de bestuurder van [bedrijf B] , toevoeging van de rechtbank) afgesproken dat de [bedrijf B] nota's worden voldaan als er budget is.
        Het gaat hier om de nota’s waarvan [bedrijf B] in reconventie betaling vordert. Partijen plaatsen deze zin in een verschillende context, maar de rechtbank hoeft dat debat niet te beslissen. [bedrijf B] heeft namelijk voldoende duidelijk gesteld, wat onweersproken is gebleven door [bedrijf A] , dat de begin februari 2020 aangetreden nieuwe bestuursvoorzitter [persoon G] en de nieuwe financiële bestuurder (CFO) [persoon H] van [bedrijf A] in de loop van die maand aan [bedrijf B] hebben meegedeeld dat het onzeker was dat voldoende aanvullende financiering zou worden verkregen na de dierproeven. Er leek hoogstens nog een kans dat financiering zou worden verkregen die specifiek was bedoeld (geoormerkt) om de dierproeven mee te bekostigen. Er stond bij [bedrijf B] € 228.000 open, dat geheel conform de overeenkomsten was gefactureerd. Het was afgaande of de mededelingen van de nieuwe bestuurders van [bedrijf A] dus hoogst onzeker dat dit bedrag nog zou worden betaald. Deze nieuwe informatie gaf [bedrijf B] het recht aanspraak te maken op betaling en haar verplichtingen intussen op te schorten, ook als zij op of kort voor 11 november 2019 zou hebben afgesproken dat [bedrijf A] met betaling mocht wachten tot na de dierproeven. Dat zij niet eerder een beroep deed op een opschortingsrecht valt aan [bedrijf B] niet te verwijten en staat er niet aan in de weg dat zij dit eind februari 2020 alsnog deed. [bedrijf B] werd namelijk pas in de loop van februari 2020 van de informatie voorzien waarop zij haar opschortingsrecht baseerde.
      
      
    
    
      2.34.
      
        [bedrijf B] mocht dus opschorten en raakte door zich op dat recht te beroepen en niet langer te presteren niet in verzuim tegenover [bedrijf A] .
      
      
        
          Het derde en vierde verwijt: [bedrijf B] heeft de testrapportages niet overgelegd en de prototypes niet opgeleverd
        
      
      
    
    
      2.35.
      De testrapportages zijn van 27 december 2019. Aan het niet overleggen daarvan verbindt [bedrijf A] de conclusie dat de prototypes vermoedelijk niet werkten en dat [bedrijf B] dus helemaal niet in staat was deze op te leveren. Verder verwijt [bedrijf A] aan [bedrijf B] dat deze geen werkende prototypes hééft opgeleverd.
      
    
    
      2.36.
      Het staat vast dat [bedrijf B] niet in verzuim was met het opleveren van prototypes toen zij zich tegenover [bedrijf A] rechtsgeldig beriep op haar opschortingsrecht. Daaruit volgt dat zij al haar verplichtingen mocht opschorten totdat [bedrijf A] betaalde. [bedrijf A] heeft niet betaald en dus geldt het opschortingsrecht van [bedrijf B] nog steeds. Zij kan dan juridisch niet in verzuim komen. Tegen die achtergrond hoeft niet te worden vastgesteld of [bedrijf B] eind februari of begin maart 2020 in staat was werkende prototypes te leveren. 
      
      
        
          Conclusie over de vorderingen in conventie
        
      
      
    
    
      2.37.
      Geen van de verwijten van [bedrijf A] aan [bedrijf B] treft doel en van verzuim is geen sprake. Er is dus geen grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten, terugbetaling van betaalde facturen, schadevergoeding of vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De bewijsaanbiedingen zijn niet relevant althans niet gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen. De vorderingen in de conventie worden afgewezen.
      
      
        
          
            [bedrijf A] moet de facturen van [bedrijf B] betalen, de vordering in reconventie wordt toegewezen
        
      
      
    
    
      2.38.
      In reconventie eist [bedrijf B] betaling van nog openstaande facturen tot een som van € 228.986,45 inclusief btw. [bedrijf A] betwist die facturen niet, maar verweert zich met een beroep op de ontbinding van de overeenkomsten die aan de facturen ten grondslag liggen, alsmede op verrekening met de door haarzelf in conventie gevorderde schadevergoeding. Uit hetgeen onder 2.37 concluderend is opgemerkt, volgt dat deze verweren niet opgaan.
      
    
    
      2.39.
      
        Ook beroept [bedrijf A] zich op verrekening met een bedrag van € 1.000.000 dat [bedrijf B] wegens verbeurde dwangsommen aan [bedrijf A] verschuldigd zou zijn door het niet-naleven van een tijdens deze procedure uitgesproken kortgedingvonnis van 22 maart 2021. [bedrijf B] is daarin veroordeeld, op straffe van een dwangsom met een maximum van € 1.000.000, alle onderdelen en roerende zaken af te geven die [bedrijf B] onder zich heeft met betrekking tot de ontwikkeling van de [merknaam insulinepomp] . Volgens [bedrijf B] heeft zij alles afgegeven wat zij onder zich had. Volgens [bedrijf A] ontbreken drie reservoir units (oorspronkelijk geleverd door Mekon), één service unit (oorspronkelijk geleverd door AOT) en vijf reductiemotoren (oorspronkelijk geleverd door Maxon). 
        Het bestaan en de omvang van deze tegenvordering is niet eenvoudig vast te stellen: heeft [bedrijf B] deze zaken ooit onder zich gehad en, zo ja, bevonden deze zich nog steeds bij [bedrijf B] toen zij tot afgifte werd veroordeeld? Op grond van artikel 6:136 BW wijst de rechtbank de vaststaande vordering van [bedrijf B] daarom toe, omdat de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
      
      
    
    
      2.40.
      De som van de facturen is dus toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de bedragen van de facturen waaruit deze som is opgebouwd, te rekenen vanaf de vervaldata van die respectieve facturen tot de dag van betaling. 
      
      
        
          De proceskosten in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      2.41.
      
        
          [bedrijf A] is in conventie en in reconventie de in het ongelijk gestelde partij. Zij moet daarom haar eigen proceskosten dragen en die van [bedrijf B] vergoeden. De proceskosten van [bedrijf B] in conventie begroot de rechtbank op € 2.076 (griffierecht) en € 4.982 (voor salaris advocaat, twee punten tegen het tarief van € 2.491 per punt). Samen is dat € 7.058.
        De proceskosten in reconventie begroot de rechtbank op € 1.770 (de helft van twee punten tegen het tarief van € 1.770 per punt). 
      
      
      
    
  
  
    
      3.De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [bedrijf A] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van [bedrijf B] vastgesteld op € 7.058,
      
    
    
      3.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [bedrijf A] aan [bedrijf B] € 228.986,45 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de factuurbedragen waaruit deze som is opgebouwd, te rekenen vanaf de vervaldata van die respectieve facturen tot de dag van betaling,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [bedrijf A] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van [bedrijf B] vastgesteld op € 1.770,
      
    
    
      3.6.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.