ECLI:NL:RBOBR:2022:1040, Rechtbank Oost-Brabant, 23-03-2022, C/01/364768 / HA ZA 20-744
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Financiering en herfinanciering. Geen overkreditering.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/364768 / HA ZA 20-744
    
    
    
      
        Vonnis van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. A.J. de Hamer te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] (vrouwelijk enkelvoud) en de Rabobank genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 3 maart 2021
        
        
          de brief van de Rabobank met het verzoek om een vonnis in het incident van 25 augustus 
        
      
      	2021
      - de conclusie van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie, tevens akte houdende 
      
        	producties in conventie en in reconventie van [eisers] , ingekomen ter griffie van de 
        	rechtbank op 12 november 2021
      
      - het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2021 met aangehecht de 
      	spreekaantekeningen van mr. De Hamer en mr. Ter Beek-Ehren
      - de brief van mr. Ter Beek-Ehren van 13 december 2021 waarin zij een aantal opmerkingen 
      
        	heeft gemaakt over het proces-verbaal. Die opmerkingen zijn ook achter het proces-verbaal 
        	gehecht
      
      - het e-mailbericht van mr. De Hamer van 13 december 2021 waarin hij een aantal 
      
        	opmerkingen heeft gemaakt over het proces-verbaal. Die opmerkingen zijn eveneens 
        	achter het proces-verbaal gehecht.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Wat is er gebeurd?
    
      2.1.
      
        
          [eisers] heeft op 10 december 1999 een bungalow met garage en perceel grond gekocht aan de [adres] te [woonplaats] . De koopsom bedroeg hfl. 1.400.000,- (€ 635.292,30). 
        Ten behoeve van de aankoop van deze woning, de sloop en de bouw (in 2004) van een nieuw te bouwen woning op datzelfde adres heeft [eisers] geld geleend van de Rabobank. Er is op 1 augustus 2000 een recht van hypotheek gevestigd van hfl 4.000.000,- (€ 1.815.120,-). Op de hypotheek (hierna: lening) zijn de Algemene Bank- en hypotheekvoorwaarden van de Rabobank (hierna: ABV) van toepassing. De Rabobank stelt dat er in 2005 een herfinanciering heeft plaatsgevonden, maar [eisers] heeft dit betwist.
      
      
      
        
          [eisers] is uit hoofde van een (of meerdere) hypothecaire geldleningsovereenkomsten aan de Rabobank een bedrag verschuldigd van € 1.400.000,-. Na een melding door [eisers] van betalingsonmacht is vanaf maart 2016 een achterstand ontstaan in de betaling van de maandelijkse hypotheek. Deze achterstand bedroeg in augustus 2020 € 99.575,- en loopt steeds verder op. De Rabobank heeft [eisers] aangemaand om tot betaling van de ontstane achterstand over te gaan.
        
          [eisers] heeft laten weten dat hij hiertoe niet in staat is en heeft uitstel van betaling gevraagd, dit in afwachting van de verkoop van de woning. [eisers] stelt dat de ontstane betalingsachterstand het gevolg is van een schending van de zorgplicht door de Rabobank bij het aangaan van de hypothecaire geldlening in 2000 (en in 2005), met als gevolg overkreditering. [eisers] heeft de Rabobank aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden schade. Zij betoogt dat zij zich pas in 2019 bewust werd van een mogelijke overkreditering. 
      
      
      
        Op 15 oktober 2020 heeft de Rabobank de financiering opgezegd. Zij stelt dat de maat vol is en dat zij genoodzaakt is om over te gaan tot openbare verkoop van de woning. [eisers] ziet geen andere oplossing dan de zaak aan de rechtbank voor te leggen. Volgens [eisers] zal de woning bij gedwongen verkoop besmet raken en veel minder opbrengen dan bij onderhandse verkoop. Zij is van oordeel dat openbare verkoop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet acceptabel is en dat de belangenafweging bij parate executie in haar voordeel zou dienen uit te vallen. Zij vordert onder meer een verbod van de Rabobank om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning en schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Rabobank gelegen in  overkreditering van [eisers]    
        De Rabobank betwist dat er sprake is van overkreditering en dus dat sprake is van schending van de zorgplicht en beroept zich er ook op dat de vordering van [eisers] is verjaard en dat zij heeft gehandeld in strijd met de klachtplicht. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Begin augustus 2000 is [eisers] met de Rabobank (destijds de vestiging Oss) een hypothecaire geldlening aangegaan tot een bedrag van hfl 4.000.000,00, te vermeerderen met rente en kosten. De hypotheek werd op 2 augustus 2000 voor een bedrag van € 1.815,120,00 ingeschreven in het kadaster.  was op dat moment woonachtig op het adres [adres] in [woonplaats] .De lening zag op de aankoop van een woning in [woonplaats] aan de [adres] , de sloop daarvan en een nieuw te bouwen woning op het perceel. 
      
    
    
      3.2.
      Op 6 juni 2005 heeft de Rabobank [eisers] een offerte toegestuurd. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Met genoegen bied ik u een offerte inzake uw financiering van EUR 1.425.000,-- aan. Deze offerte is gebaseerd op het met u gevoerde gesprek en is zorgvuldig op uw situatie toegesneden.
      
      
      
        In verband met de rentedaling per 3 juni 2005 hebben wij de rente voor uw leningen, groot:
        € 1.100.000,00 en € 300.000,00 aangepast naar 2,9% voor één jaar vast. Als gevolg van deze rentedaling bedraagt de boeterente € 9.519,27.
      
      
      
        Als u van de offerte gebruik wilt maken, verzoek ik u vriendelijk vóór 20 juni 2005 één door u getekend exemplaar aan mij terug te sturen. Het tweede exemplaar is voor uw eigen administratie bestemd. 
      
      
      
        Om uw financiering vlot te kunnen afwikkelen heb ik nog enkele formulieren van u nodig:
      
      
        
          Gezondheidsverklaring(en)
        
        
          aanvraagformulier OpMaat Verzekering
        
      
      
        Wilt u voor volledige invulling van de grijs gemaakte vlakken in de bijgevoegde formulieren zorgdragen en de volledig ingevulde formulieren naar mij terug sturen?
      
      
        Als er nog vragen zijn, over deze offerte of andere financiële zaken, neemt u dan contact met mij op?”. 
      
      
      
        Deze offerte is door [eisers] ondertekend geretourneerd.
      
      
    
    
      3.3.
      Vanaf 2016 verkeert [eisers] in de problemen met de betaling van haar financiële verplichtingen jegens de Rabobank. Partijen hebben hierover zowel schriftelijk als via e-mail met elkaar gecorrespondeerd. Als bijlage 7 bij de dagvaarding zijn diverse brieven en e-mailberichten uit de periode vanaf juli 2018 in het geding gebracht. 
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 20 januari 2020 heeft DAS Rechtsbijstand namens [eisers] de Rabobank aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van overkreditering door de Rabobank. Zij schrijft dat deze schade naar schatting ruim € 1.000.000,-- bedraagt en nog dagelijks toeneemt. 
      
    
    
      3.5.
      In reactie hierop schrijft de Rabobank in een e-mailbericht van 5 februari 2020 aan [eisers] dat de bank in 2005 over ging tot een herfinanciering van het obligo en dat uit de toelichting op deze financiering op geen enkele wijze blijkt dat sprake is van overkreditering. Ook merkt de bank op dat zij [eisers] de afgelopen jaren ruim de gelegenheid heeft gegeven om een structurele oplossing te vinden voor de betalingsproblemen en de tijd is gekomen om tot een definitieve oplossingsrichting te komen. Zij schrijft dat de bank, in aanloop naar de veilingprocedure, op korte termijn een makelaar zal verzoeken om de woning te taxeren.
      
    
    
      3.6.
      Op 15 oktober 2020 heeft de Rabobank de financiering van [eisers] opgezegd (productie 5 bij conclusie van antwoord in het incident) waarbij [eisers] een termijn van 14 dagen is gegeven om het volledig openstaande bedrag van € 1.541.720,20 inclusief rente te voldoen. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eisers] vordert - samengevat- :
      
      
        I. een verklaring voor recht dat de Rabobank tekortgeschoten is in de contractuele zorgplicht jegens [eisers] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de door [eisers] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, vermeerderd met rente;
        II. de Rabobank te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eisers] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        III. de Rabobank te verbieden tot executoriale verkoop van de woning van [eisers] aan de [adres] in [woonplaats] over te gaan;
        IV. de Rabobank te gebieden om [eisers] de gehele renteachterstand op de hypothecaire
        lening overeenkomsten tussen partijen kwijt te schelden, alsmede haar te verbieden om [eisers] verdere rente in rekening te brengen, althans een zodanige rente die overeenkomt met de rente verschuldigd voor de woning aan het [adres] , althans een beslissing te nemen als uw rechtbank in redelijkheid vermeent te behoren;
        V. de Rabobank te gebieden om [eisers] een eventuele restschuld bij verkoop van de woning van [eisers] aan de [adres] in [woonplaats] geheel kwijt te schelden;
        VI. de Rabobank te gebieden om de negatieve BKR-notering van [eisers] onmiddellijk te laten verwijderen en dit binnen 14 dagen na dit vonnis per brief te bevestigen aan de
        raadsman van [eisers]
      
      
    
    
      4.2.
      In de dagvaarding heeft [eisers] ook verzocht om een voorlopige voorziening ex artikel 222 Rv. Deze vordering is door haar ingetrokken. De Rabobank heeft verzocht om [eisers] te veroordelen in de kosten van dit incident. De rechtbank zal hierover een beslissing nemen in punt 5.23. van dit vonnis.
      
    
    
      4.3.
      De Rabobank voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (deels voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      4.5.
      De Rabobank vordert, samengevat weergegeven:
      - [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 1.546.418,60 uit hoofde van een financieringsschuld, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
      - [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente.
      
      
        
          en in voorwaardelijke reconventie: 
          4.6.	Indien de rechtbank zou beslissen dat sprake is geweest van overkreditering ter zake de door de Rabobank aan [eisers] in 2000/2005 verstrekte financieringen en dat [eisers] daardoor schade zou hebben geleden waarvoor de Rabobank aansprakelijk is: 
      
      - te verklaren voor recht dat de vorderingen van [eisers] zijn verjaard, dan wel dat [eisers] te laat heeft geklaagd en alle (vermeende) rechten van [eisers] zijn vervallen. 
      
      
        
          in conventie, reconventie en voorwaardelijke reconventie 
        
      
    
    
      4.7.
      De Rabobank vordert [eisers] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met rente en nakosten.
      
    
    
      4.8.
      
        [eisers] voert verweer. 
      
    
    
      4.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    In conventie en in reconventie
    
      5.1.
      
        
          [eisers] heeft 	als gedaagde sub 2 gedagvaard ‘de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A., mede handelend onder de naam Rabobank Oss Bernheze, statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht’. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat dit geen zelfstandige juridische entiteit (meer) is, maar dezelfde entiteit als gedaagde sub 1. De rechtbank zal er daarom vanuit gaan dat er één gedaagde is in conventie en één eiser in reconventie, namelijk de Coöperatieve Rabobank U.A. 
        
          In conventie 
        
        
          Is er sprake van overkreditering?
        
      
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank ziet aanleiding om als eerste de vraag te beantwoorden of sprake is van schending van de zorgplicht van de Rabobank doordat – kort gezegd – sprake is van overkreditering.
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
      
    
    
      5.3.
      Bij de beoordeling wordt uitgegaan van het toetsingskader volgens de arresten van de Hoge Raad van 16 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1107) en van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2298) waarbij het ook ging om hypothecaire geldleningen.In het eerste arrest ging het om hypothecaire leningen verstrekt in de periode 1999-2003. In deze periode bestond er nog geen specifieke regelgeving ter voorkoming van overkreditering van de consument bij een hypothecair krediet. Onderzocht moet dan ook worden of hypothecaire kredietverleners naar ongeschreven recht destijds gehouden waren te waken tegen overkreditering van consumenten. 
      
    
    
      5.4.
      Uit voornoemde arresten volgt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt van de bank jegens haar cliënten, waarvan de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht brengt sinds in elk geval 2000 al met zich dat een bank voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst tot hypothecaire kredietverlening met een consument, inlichtingen dient in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering te voorkomen. Indien uit het onderzoek van de bank bleek dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, diende de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval diende rekening te worden gehouden met inteereffecten. Als de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, diende de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken.
      
    
    
      5.5.
      
        Deze zorgplicht brengt verder met zich dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek dient te informeren op een zodanige wijze dat de consument kan beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst kan (blijven) dragen. Voorts dient de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord is, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.
        De zorgplicht van een bank strekte niet zo ver dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan, aldus de Hoge Raad in het arrest van 16 juni 2017.
      
    
    
      5.6.
      Op 7 juli 2006 trad artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Wfd) in werking. In dat artikel is vastgelegd dat een aanbieder in het belang van de consument voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, informatie inwint over de financiële positie van de consument en beoordeelt, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Tevens is in dat artikel bepaald dat een kredietaanbieder geen overeenkomst inzake krediet aangaat met een consument, indien dit, met het oog op voorkoming van overkreditering van de consument, onverantwoord is. Deze wet is op 1 januari 2007 vervallen. Vanaf toen rustte op de bank als kredietverstrekker op grond van artikel 4:34 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) de verplichting om, ter voorkoming van overkreditering, informatie in te winnen over de financiële positie van de klant en aan de hand daarvan te beoordelen of het aangeboden krediet verantwoord is. Artikel 4:34 lid 2 Wft bepaalt sinds 1 januari 2007 dat een kredietaanbieder geen kredietovereenkomst aangaat met een consument indien dit, met het oog op voorkoming van overkreditering van de consument, onverantwoord is. Deze norm is uitgewerkt in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna Bgfo). Op grond van artikel 115 Bgfo dient de aanbieder van een krediet de criteria vast te leggen die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag.
    
    
      5.7.
      Concluderend komt de zorgplicht van de Rabobank in de periode 2000-2005 erop neer dat zij niet op onverantwoorde wijze een hypothecaire geldlening mocht verstrekken aan [eisers] (zijnde consumenten). De Rabobank moest dus waken voor overkreditering en in dat verband voorafgaand aan het sluiten van de hypothecaire geldleningen onderzoek doen naar de kredietwaardigheid en de inkomens- en vermogenspositie van [eisers] De destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking zijn daarvoor maatgevend. 
      
    
    
      5.8.
      Op [eisers] rust de stelplicht ter zake van de feiten en omstandigheden waaruit overkreditering blijkt. 
      
      
        
          De financiering in 2000
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [eisers] stelt zich op het standpunt dat de Rabobank bij de verstrekking van de hypotheek in 2000 niet heeft voldaan aan de geldende normen. Er zou geen sprake zijn geweest van een voldoende zorgvuldige inkomens- en waardetoetsing en de financiering had in haar geheel geweigerd moeten worden. [eisers] stelt dat zij in januari 2020 aan de Rabobank heeft verzocht om toetsingsdocumenten (uit die tijd) waaruit zou blijken dat zij de hypothecaire geldleningsovereenkomst structureel zou kunnen dragen. Deze documenten zijn volgens [eisers] nooit, althans na veel vijven en zessen verstrekt. Zij leidt daaruit af dat er in 2000 geen zorgvuldige inkomens- en waardetoetsing heeft plaatsgevonden. [eisers] betoogt verder dat zij geen bestendig inkomen had in 2000. De [eiser 1] had een inkomen van € 93.244,57 als DGA uit eigen onderneming en [eiser 2] werkte enkele dagen in de maand als oproeplerares met een gering inkomen. De waarde van het onderpand bedroeg € 635.292,38. Er betond daarom geen aanleiding voor het verstrekken van een hypotheek van € 1.815.120,-, aldus [eisers]
      
    
    
      5.10.
      De Rabobank verweert zich met de stelling dat zij voor het verlenen van de hypotheek in 2000 op basis van de toen bekende inkomensgegevens van [eisers] zorgvuldig heeft getoetst of [eisers] de financiering kon dragen. Volgens de Rabobank was dit het geval. Zij stelt dat nergens uit blijkt dat [eisers] de financiering uit 2000 niet kon betalen of niet heeft betaald. Ook betoogt de Rabobank dat het voorgaande eigenlijk niet langer relevant is omdat er in 2005 een herfinanciering heeft plaatsgevonden op basis waarvan de oude financiering van 2000 is afgelost en er een nieuwe financiering werd verstrekt. 
      
    
    
      5.11.
      
        [eisers] heeft betwist dat er in 2005 een herfinanciering heeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt dit standpunt niet en gaat er vanuit dat er wel een herfinanciering heeft plaatsgevonden. Dit wordt in punt 5.15 nader gemotiveerd. Dit betekent echter niet dat de hypothecaire geldlening uit 2000 verder onbesproken kan blijven. De verwijten van [eisers] aan de Rabobank hebben immers ook betrekking op schending van de pre-contractuele zorgplicht door de Rabobank voorafgaand aan de verstrekking van de (eerste) hypotheek in 2000, zodat de rechtbank zal moeten beoordelen of ook deze hypotheekverstrekking zorgvuldig tot stand gekomen is. 
      
    
    
      5.12.
      De Rabobank betoogt dat zij in 2000 een toetsing heeft uitgevoerd, mede gebaseerd op stukken die door [eisers] zijn toegestuurd. Volgens de Rabobank heeft zij de stukken die zij nog in haar bezit heeft desgevraagd per e-mail van 5 september 2019 (bijlage 7 conclusie van antwoord) aan [eisers] verzonden. Uit dit e-mailbericht blijkt dat het om de volgende stukken gaat: 
      
      
        “Uittreksel KvK Milvest bv d.d. 06-07-2000.pdf; Uittreksel KvK Milman bv d.d. 06-07-2000.pdf; Jaarrekening 2000 MilmanBV.pdf; Brief [A] .pdf; Fiscaal rapport 1999 tbv CJM [B] .pdf; Financieel verslag Milman bv 1999.pdf”. 
      
      
      
        Deze stukken zijn door [eisers] als bijlage 10 bij de dagvaarding overgelegd, samen met een aantal andere documenten die zien op de (her)financiering uit 2005. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de Rabobank naar deze stukken verwezen. 
        Tussen de stukken bevindt zich onder meer een brief van [A] van 14 juli 2000 aan de Rabobank. Ter zitting heeft [eiser 1] verklaard dat [C] zijn belastingen verzorgde en dat hij de Rabobank van informatie heeft voorzien. In deze brief informeert [C] de Rabobank in verband met de aanvraag van een offerte voor de financiering van een nieuw te bouwen woonhuis van [eiser 1] . Daarbij heeft hij een overzicht van de beleggingsportefeuille van Milman B.V. (de onderneming van [eiser 1] ) bij Van Lanschot Bankiers meegestuurd. Ook bevinden zich tussen de stukken de aangifte inkomstenbelasting van [eiser 1] over 1999 en een fiscaal rapport van16 juni 2000 met betrekking tot het jaar 1999 ten behoeve van [eiser 1] . Hierin staat vermeld dat het belastbaar inkomen van [eiser 1] hfl. 713.832,00 bedroeg. Een persoonlijk inkomen van hfl. 218.518,00 (ongeveer € 99.000,00) als DGA van zijn onderneming en winst uit aanmerkelijk belang van hfl. 533.333,00. 
      
      
    
    
      5.13.
      
        Op grond van de overgelegde stukken en de stellingen van partijen staat vast dat [eiser 1] in 2000 een inkomen ontving als DGA van zijn eigen onderneming, Milman B.V. Uit de stukken, in het bijzonder het door [C] verstrekte fiscale rapport van 16 juni 2000 leidt de rechtbank af dat [eiser 1] ook winst afkomstig uit deze onderneming genoot. Verder schrijft [C] in zijn brief van 14 juli 2000 dat de verwachting bestaat dat [eiser 1] op betrekkelijk korte termijn via Milvest B.V. een managementfee c.q. salaris van Forum Investments N.V. zal gaan toucheren van naar schatting hfl. 400.000,00 per jaar. Hij merkt daarbij op dat volgens de voorlopige calculaties een dergelijke managementfee zeer wel haalbaar is. [eisers] heeft niet gesteld dat dit geen reële verwachting was en de door [C] verstrekte informatie onjuist was. [eiser 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij in 2000 DGA loon ontving uit zijn onderneming en dat hij op nam wat hij nodig had. Hoeveel hij precies opnam is door hem niet nader toegelicht. 
        De rechtbank verwerpt het standpunt van [eisers] dat het inkomen van [eiser 1] als DGA van zijn eigen onderneming niet als bestendig inkomen kon worden gezien. De Rabobank mocht geen rekening houden met deze DGA inkomsten, aldus [eisers] De rechtbank is van oordeel dat nergens uit volgt dat de Rabobank daar, helemaal in de periode 2000, geen rekening mee mocht houden.
        
          [eisers] verwijst naar een e-mailbericht van de Rabobank van 11 oktober 2018 (bijlage 7.9. bij de dagvaarding) en stelt dat de Rabobank hierin heeft bevestigd dat het inkomen van [eiser 1] als DGA niet als bestendig kon worden gezien. Dat dit DGA inkomen volgens de bank nooit als bestendig kan worden aangemerkt, kan hieruit echter niet worden afgeleid. Voornoemd e-mailbericht is van jaren later en de Rabobank heeft aangevoerd dat er toen andere omstandigheden waren omdat [eisers] op dat moment al lange tijd in verzuim was met haar betalingsverplichtingen jegens de Rabobank. Zij stelt dat [eisers] een verhoging van de financiering wenste om deze achterstanden in te lopen. Dit betoog van de Rabobank is door [eisers] niet weersproken. Ook heeft [eisers] niet betwist dat hij in 2000 enig aandeelhouder was van Milman B.V. terwijl hij in 2018 voor 50% aandeelhouder was bij zijn eigen onderneming en dat dit de situatie ook anders maakt. De visie van de bank dat daarmee op dat moment, oktober 2018 geen sprake was van een bestendig inkomen, en dat [eisers] de verhoging niet kon dragen, moet in het licht van deze feiten en omstandigheden worden bezien. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de Rabobank een DGA inkomen per definitie (ook niet in 2000) niet als bestendig inkomen aanmerkt(e). Daar komt bij dat de Rabobank ter zitting onweersproken heeft verklaard dat het in 2000 gebruikelijk was dat op basis van een DGA loon een financiering werd verstrekt.
        Verder staat vast dat [eiser 2] in 2000 een gering inkomen ontving. Uit eerdergenoemd fiscaal rapport blijkt dat zij in 1999 (volgens haar aangifte) hfl. 44.222,00 had ontvangen.   Daarnaast staat vast dat [eiser 1] indertijd enig aandeelhouder was Milman B.V. , welke vennootschap beschikte over een zakelijke aandelenportefeuille en uit welke onderneming hij, zoals reeds geoordeeld, winst genoot. 
      
      
    
    
      5.14.
      
        Uit voornoemde documenten leidt de rechtbank af dat de Rabobank voorafgaand aan de verstrekking van de hypothecaire geldlening in 2000 wel naar de inkomenssituatie en vermogenspositie van [eisers] heeft gekeken en dat zij het kennelijk verantwoord vond om de hypothecaire geldlening te verstrekken. De Rabobank heeft ter zitting verklaard dat zij alle stukken waarover zij destijds beschikte, heeft meegenomen in haar beoordeling, waaronder dus ook financiële gegevens van Milman B.V. Het is aan [eisers] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat er geen zorgvuldige toetsing is uitgevoerd, en dat haar financiële positie dusdanig was dat sprake was van overkreditering. Daarvoor heeft zij onvoldoende feiten gesteld. Zij heeft niet onderbouwd waarom sprake was van overkreditering, in het bijzonder waarom haar financiële situatie onvoldoende was om aan de verplichtingen voldoen. Haar stelling dat conform de destijds geldende normen een hypotheek van 4 á 5 maal het bestendig bruto-jaarinkomen gold is onvoldoende omdat [eisers] kennelijk nog ander vermogen had waarmee de Rabobank rekening heeft gehouden. Feit is ook dat de hypotheeklasten door [eisers] lange tijd (bijna 16 jaar) volledig zijn betaald en dat zij in de problemen is gekomen nadat [eiser 1] zijn baan is kwijtgeraakt. Uit de verklaring van [eiser 1] ter zitting kan worden afgeleid dat hij pas in 2016 in de betalingsproblemen is gekomen en dat hij daarvoor, van 2002 tot en met 2006 een topfunctie had bij Phoenix, hij vanaf 2008 tot en met 2010 een topfunctie had bij Kodac en hij in 2011 en 2012 een baan had in Amstelveen en hij toentertijd geen betalingsproblemen kende. Ook in 2000 werd, zoals uit het voorgaande volgt, een positieve inkomensontwikkeling geschetst door [C] aan de Rabobank.
        De rechtbank verwerpt dan ook het standpunt van [eisers] dat de Rabobank voorafgaand aan het verstrekken van de hypothecaire geldlening in 2000 niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.
      
      
      
        
          De financiering in 2005
        
      
      
    
    
      5.15.
      Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de vraag of in 2005 sprake is geweest van een herfinanciering. [eisers] heeft niet betwist dat zij op 8 juni 2005 een offerte heeft ondertekend met betrekking tot een financiering van € 1.425.000.00. Zij heeft ook niet betwist dat zij op 12 juni 2005 twee geldleningsovereenkomsten heeft ondertekend van € 1.100.000,00 (genaamd aflossingsvrije hypotheek) respectievelijk € 300.000,00 (genaamd OpMaat hypotheek), zoals genoemd in de offerte. Deze stukken zijn overgelegd als bijlage 10 bij de dagvaarding en als bijlage 1 bij conclusie van antwoord in het incident. De nummers van deze hypothecaire geldleningsovereenkomsten komen overeen met de nummers van de twee lopende geldleningsovereenkomsten van [eisers] bij de Rabobank (de overeenkomsten die [eisers] zelf noemt in randnummer 4 van de dagvaarding). [eisers] heeft als bijlage 4 bij de dagvaarding een overzicht van de hypothecaire geldleningen overgelegd waaruit blijkt dat zij een looptijd hebben vanaf 15 juni 2005. De voorwaarden voor de geldleningen staan in de overeenkomsten vermeld en in de offerte staat bij beide geldleningen opgenomen dat de “bestaande hypotheek” als onderpand dient. Het voorgaande volgt ook uit interne documentatie van de Rabobank (de aanvraag Financiering Particulieren van 23 mei 2005, bijlage 10 bij de dagvaarding). Daaruit volgt ook dat er sprake is van af te lossen leningen van € 1.107.313,00. De Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat dit de eerdere lening uit 2000 betrof. Dit alles duidt erop dat er in 2005 een herfinanciering heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.16.
      
        [eiser 1] heeft ter zitting verklaard dat hij de offerte niet heeft gelezen voor of tijdens de ondertekening daarvan omdat hij al over de financiering beschikte. Dat komt naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen rekening. Van een consument mag in beginsel worden verwacht dat hij een offerte of overeenkomst leest en bestudeert voordat hij tot ondertekening over gaat. Hij heeft ook verklaard dat het om een jaarlijks koffiegesprek ging, op initiatief van de Rabobank, waarbij de bank allerlei gegevens van hem wilde hebben. Volgens [eisers] is er enkel sprake geweest van het te kwader trouw administratief rechtbreien van fouten of omissies uit 2000 door de Rabobank. Daarvoor is echter geen enkele aanwijzing en [eisers] heeft dit standpunt onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      5.17.
      
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord op bij de herfinanciering de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Vaststaat dat [eisers] ten behoeve van het gesprek met de Rabobank in 2005 diverse (financiële) stukken heeft verstrekt, overgelegd als bijlage 10 bij de dagvaarding. Hieruit blijkt dat de Rabobank bij [eisers] informatie heeft ingewonnen over haar inkomen en vermogen. Tussen de stukken bevinden zich een jaaropgave 2004 van Phoenix Technologies Netherlands B.V. (PTEC) en een recente salarisstrook van PTEC waaruit blijkt wat het salaris van [eiser 1] bij PTEC bedroeg. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 1] verklaard dat hij daar in 2002 in dienst is gegaan als vice president sales, dat hij daar een vast inkomen ontving van ongeveer € 300.000,00 per jaar en dat hij ook een bonus ontving. Daarnaast is er een jaaropgave 2004 overgelegd van de Stichting Katholiek Basisonderwijs Oss met betrekking tot de verdiensten van [eiser 2] . De Rabobank heeft verder verklaard dat zij beschikte over een recente taxatie van de woning. [eisers] betoogt dat zij deze taxatie destijds niet voor de Rabobank heeft laten uitvoeren, maar zij stelt niet dat de waardebepaling van de woning onjuist was en de Rabobank deze niet in haar berekening had mogen meenemen. Uit eerdergenoemd intern aanvraagformulier van de Rabobank van 23 mei 2005 volgt dat de bank is uitgegaan van een woningwaarde van € 1.350.000,-. Uit datzelfde formulier blijkt dat de bank diverse toetsen heeft uitgevoerd voordat zij de leningen heeft verstrekt, waaronder een inkomens/lasten toets. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Rabobank verklaard dat de bonussen van [eiser 1] niet zijn meegenomen en dat er ook niet is gefinancierd op vermogen, terwijl de Rabobank wel wist dat er vermogen elders was. 
        
          [eisers] stelt zich op het standpunt dat het salaris van [eiser 1] bij Phoenix door de Rabobank niet als structureel bestendig inkomen had mogen worden aangemerkt, omdat zijn functie, senior sales manager bij een Amerikaanse beursgenoteerde onderneming, elk moment kon worden opgeheven en dit als zodanig ook in artikel 1.4. van de arbeids-overeenkomst staat opgenomen. Hij heeft verklaard dat hij zijn baan in 2006 ook is verloren omdat de vestigingen van Phoenix in Europa gesloten werden. Hij stelt dat hij toen een vergoeding heeft ontvangen van Phoenix. De rechtbank oordeelt dat de Rabobank het inkomen van [eiser 1] bij Phoenix echter wel had mogen meenomen in haar inkomens/lasten toets. [eiser 1] had bij Phoenix een contract voor onbepaalde tijd en dat zijn inkomen niet structureel en bestendig was omdat hij zijn functie elk moment kon verliezen, blijkt nergens uit. De arbeidsovereenkomst bij Phoenix duidt hier niet op. Artikel 1.4. bepaalt niet meer dan dat Phoenix bij een beëindiging van de dienstbetrekking die niet te wijten is aan een handelen of nalaten van de werknemer, een vergoeding van zes maanden salaris zal betalen. 
        Verder is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [eiser 1] vanaf 2001 ook inkomen genoot vanuit adviezen en investeringen maar om welk bedrag dit gaat, is ook onduidelijk gebleven. De rechtbank concludeert dan ook dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld dat in 2005 sprake is van schending van de zorgplicht in de zin dat sprake was van overkreditering en dat dit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet kan worden afgeleid uit de stukken. In ieder geval kan wel uit de stukken worden afgeleid dat de Rabobank een inkomens/vermogenstoets heeft uitgevoerd voorafgaand aan het verstrekken van de leningen. Van een schending van de zorgplicht door de Rabobank bij het verstrekken van de hypothecaire geldleningen in 2005 is dus niet gebleken. 
      
      
    
    
      5.18.
      Op grond van voorgaande overwegingen zullen de vorderingen van [eisers] in conventie worden afgewezen omdat alle vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Gezien voorgaand oordeel hoeven de overige verweren van de Rabobank, zoals het beroep op verjaring en schending van de klachtplicht geen beoordeling meer.
      
    
    
      5.19.
      Ook de vordering om de Rabobank te verbieden tot executoriale verkoop van de woning van [eisers] aan de [adres] in [woonplaats] over te gaan, zal worden afgewezen. De Rabobank heeft gelet op artikel 3:268 lid 1 BW het recht om tot executie over te gaan. Vast staat dat [eisers] als sinds 2016/2017 een betalingsachterstand heeft op de twee hypothecaire geldleningsovereenkomsten, genoemd in randnummer 4 van de dagvaarding en al jarenlang niets betaalt. Op 15 oktober 2020 heeft de Rabobank de financiering van [eisers] opgezegd. 
      
    
    
      5.20.
      
        De uitoefening van de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Het staat de hypotheekhouder in beginsel vrij om te bepalen dat zij tot executoriale verkoop overgaat en om te bepalen op welk moment en op welke wijze zij dat doet. De hypotheekhouder moet bij de uitoefening van die bevoegdheid wel de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldenaar in acht nemen. Misbruik kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder – mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad – geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, en ingeval er door de parate executie aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zal ontstaan.
        Volgens de Rabobank is hiervan geen sprake en de rechtbank volgt de bank daarin. Dat executoriale verkoop van de woning door de Rabobank zeer ingrijpend en bezwarend is voor [eisers] , zoals zij stelt, kan zonder meer worden aangenomen. Dat is op zichzelf echter onvoldoende om de Rabobank te verbieden tot executoriale verkoop van de woning van [eisers] over te gaan. Daarbij wordt overwogen dat op grond van de stellingen van partijen vast staat dat zij veelvuldig met elkaar hebben gesproken over een oplossing. Een oplossing is echter niet bereikt. Dat dit aan de Rabobank te wijten is, heeft [eisers] niet aannemelijk weten te maken. Dat [eisers] voorstellen aan de Rabobank heeft gedaan, die de bank in alle redelijkheid niet heeft kunnen weigeren, is de rechtbank niet gebleken. [eisers] stelt dat woning sinds 2008 te koop staat maar moeilijk verkoopbaar is omdat er geen bestaande markt is in [woonplaats] voor woningen boven de 1,5 miljoen euro. [eisers] is er van overtuigd dat de markt er wel gaat komen en heeft verklaard dat de woning tegen een hele scherpe prijs in de markt is gezet en er ook nog onderhandelingsruimte is. Dit heeft zij niet nader onderbouwd en dit neemt echter niet weg dat de woning kennelijk nog steeds niet is verkocht, er geen concreet zicht is op onderhandse verkoop en de vordering van de Rabobank steeds verder oploopt. Dat de woning bij openbare verkoop minder waard is en beide partijen verlies lijden, betekent nog niet dat de Rabobank haar recht niet zou mogen uitoefenen. Dit is inherent aan executoriale verkoop in geval van een tekortschietende hypotheeknemer. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat de Rabobank geen misbruik maakt van recht. Ook vordering sub III wordt daarom afgewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente zoals in de beslissing vermeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op € 1.126,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 563,00), vermeerderd met wettelijke rente zoals in de beslissing vermeld. 
      
      
        
          Nakosten
        
      
      
    
    
      5.22.
      De door de Rabobank c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. 
      
      
        
          Proceskosten in het incident
        
      
      
    
    
      5.23.
      Vaststaat dat [eisers] haar verzoek voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv heeft ingetrokken op het moment dat er nog geen mondelinge behandeling had plaatsgevonden maar de Rabobank wel een conclusie van antwoord in het incident had genomen. Gelet hierop zal er een kostenveroordeling plaatsvinden, waarbij de kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op een half punt salaris van haar advocaat, conform het geldende liquidatietarief. Dit is een bedrag van € 281,50. Daarbij wordt overwogen dat de conclusie van antwoord in het incident in grote lijnen identiek is aan de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Voor de mondelinge behandeling zal geen punt worden toegekend, nu deze geen doorgang heeft gevonden en de Rabobank onvoldoende heeft onderbouwd dat zij daar reeds kosten voor heeft gemaakt. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.24.
      Op grond van de overwegingen in conventie, zal de vordering van de Rabobank in reconventie tot betaling van een bedrag door [eisers] van € 1.546.418,60 worden toegewezen. [eisers] zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.541.720,20 vanaf 30 oktober 2020 en de wettelijke rente over € 4.698,40 vanaf 20 januari 2021 (de dag waarop de eis is ingesteld), tot aan de dag van voldoening. 
      
    
    
      5.25.
      De Rabobank vordert een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit Bik. Dit bedrag komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu de Rabobank niet, althans onvoldoende heeft gesteld op welke datum de aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW door [eisers] (als consument-schuldenaar) op zijn laatst is ontvangen, dan wel op welke datum de Rabobank deze aanmaning aan [eisers]  heeft verzonden. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704.
    
    
      5.26.
      Gelet op de beslissing in conventie dat er geen sprake is van overkreditering, komt de rechtbank aan vordering sub IV (de voorwaardelijke eis in reconventie) niet toe.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        [eisers] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op € 1.999,50 aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 3.999,00), vermeerderd met wettelijke rente zoals in de beslissing vermeld. Dit vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie. 
      
      
        
          Nakosten
        
      
      
    
    
      5.28.
      De door de Rabobank c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in het incident:
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 1.126,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 281,50; 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 1.546.418,60, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 1.541.720,20  vanaf 30 oktober 2020 en de wettelijke rente over € 4.698,40 vanaf 20 januari 2021, tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 1.999,50, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      6.6.
      wijst -behoudens het hierna volgende- af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Rabobank begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat; 
      
    
    
      6.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het de veroordelingen in punt 6.2., 6.3., 6.4., 6.5. en 6.7. betreft.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.