ECLI:NL:GHDHA:2022:298, Gerechtshof Den Haag, 28-02-2022, 200.305.425/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. Vernietiging vonnis rechtbank. Vorderingsrecht aanvrager laat zich niet na summierlijk onderzoek vaststellen. Overweging ten overvloede om zakelijke mediator in de arm te nemen, om zo tot een integrale oplossing van de gebleken problematiek te komen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.305.425/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/09/620816/ FT RK 21/893 
    
    
  
  
    arrest van 28 februari 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Teddy Kids B.V.,
    
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Teddy Kids,
      advocaat: mr. M.M. Dellebeke te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 januari 2022 is [appellant] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. D. de Loor tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. H.J. Bakker, advocaat te Leiden, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 januari 2022, is [appellant] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Op 17 februari 2022 heeft Teddy Kids een verweerschrift ter griffie van het hof ingediend. Verder heeft het hof nog kennis genomen van de door partijen overgelegde nadere stukken en van het schriftelijke verslag van de curator. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 februari 2022. Aldaar zijn verschenen: [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, en vergezeld van [stiefvader] (hierna: [stiefvader] ) en [moeder] (hierna: [moeder] ), [bestuurder Teddy Kids] (hierna: [bestuurder Teddy Kids] ), bijgestaan door zijn advocaat, namens Teddy Kids en de curator, vergezeld van [medewerker] (faillissementsmedewerker).
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende. 
    
      [appellant] en [bestuurder Teddy Kids] zijn broers. Teddy Kids is opgericht door [stiefvader] en [moeder] (respectievelijk de stiefvader en moeder van [appellant] en [bestuurder Teddy Kids] ). Zij waren ook de oorspronkelijk (indirect) aandeelhouders en bestuurders van Teddy Kids. Zowel [appellant] als [bestuurder Teddy Kids] zijn betrokken geraakt bij de bedrijfsvoering van Teddy Kids. De aandelen van Teddy Kids zijn op enig moment verkocht en overgedragen aan [bestuurder Teddy Kids] . Uit het Handelsregister blijkt dat [bestuurder Teddy Kids] sinds de zomer van 2010 enig (indirect) bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder is. In 2015 is eKids B.V. opgericht, waarvan [bestuurder Teddy Kids] sinds de oprichting enig (indirect) bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder is.
    
    2. De kern van het geschil tussen partijen heeft betrekking op één van de bedrijfspanden waarin Teddy Kids haar activiteiten ontplooit. [appellant] is eigenaar van dit pand aan [adres] (hierna: het bedrijfspand) en Teddy Kids huurt het bedrijfspand van [appellant] . Vast staat dat [appellant] dit pand in eigendom heeft verkregen door het sluiten van een koopovereenkomst met de VOF van [stiefvader] en [moeder] , Teddy Kids Palace genaamd (hierna: de VOF). Partijen twisten over de vraag wie aan [appellant] een lening van € 295.000,- heeft verstrekt ter financiering van het bedrijfspand.. Teddy Kids / [bestuurder Teddy Kids] betoogt dat zij die lening heeft verstrekt. [appellant] betwist dit. Volgens hem heeft niet Teddy Kids maar de VOF de lening aan [appellant] verstrekt. 
    
    3. Teddy Kids heeft het faillissement van [appellant] aangevraagd omdat hij verscheidene vorderingen onbetaald zou laten. Zo zou Teddy Kids naast de vordering voortvloeiende uit de gestelde geldlening voor de financiering van het bedrijfspand nog een vordering hebben op [appellant] uit een rekening-courant verhouding, zou [appellant] Teddy Kids nog geld verschuldigd zijn omdat hij verkeersboetes heeft veroorzaakt met een auto die op naam stond van Teddy Kids en zou [appellant] een bankpas van Teddy Kids onrechtmatig hebben gebruikt. Als steunvordering heeft Teddy Kids een vordering van eKids B.V. genoemd, een zustervennootschap van Teddy Kids.
    
    4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Teddy Kids uit hoofde van de hiervoor genoemde financiering van het bedrijfspand en van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Daarbij heeft de rechtbank – samengevat – het volgende overwogen. Dat Teddy Kids een vordering op [appellant] heeft uit hoofde van een geldlening van € 295.000,- blijkt summierlijk uit de overgelegde stukken. [appellant] heeft het bestaan van deze geldlening betwist. Teddy Kids heeft dat op haar beurt voldoende concreet weersproken. [appellant] was tot 1 november 2020 werkzaam als algemeen manager bij Teddy Kids en onder meer verantwoordelijk voor de financiële administratie en onderhield het contact met de accountant over de administratieve verwerking en het opstellen van jaarrekeningen. [appellant] werd tot in ieder geval 24 juni 2020 in kennis gesteld van de boekhoudkundige stukken. Uit onder meer het vastgestelde jaarverslag over 2017 en berichten van de boekhouder van Teddy Kids blijkt dat de geldlening van Teddy Kids aan [appellant] daarin is opgenomen. Daar komt bij dat [appellant] in 2018 in een e-mail aan de Rabobank heeft verklaard dat er op het bedrijfspand een hypotheek rust van Teddy Kids B.V. van € 295.000,-. De overige vorderingen van Teddy Kids heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten.
    
    5. Ten aanzien van de pluraliteit van schuldeisers heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] voor de behandeling in raadkamer van het verzoek tot faillietverklaring zo veel mogelijk zelf én door middel van een derde openstaande vorderingen, die Teddy Kids ter ondersteuning van haar verzoek heeft ingebracht, heeft voldaan. Voorts oordeelt de rechtbank dat, wat hier ook van zij; de (onbetaalde) vordering van € 8.035,- van eKids B.V. op [appellant] voldoende blijkt uit een e-mail van 10 januari 2022 van de boekhouder, door wie [appellant] tot in ieder geval 24 juni 2020 in kennis werd gesteld van alle boekhoudkundige stukken. Het bestaan van deze vordering is door [appellant] niet of onvoldoende betwist. Het feit dat alleen relatief kleine vorderingen door [appellant] zelf zijn betaald en grotere vorderingen door [moeder] betaald, geeft blijk dat [appellant] in de toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen, aldus de rechtbank.
    
    6. [appellant] betwist het bestaan en de verschuldigdheid van het vorderingsrecht van Teddy Kids gemotiveerd. Daarnaast betwist [appellant] dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarbij ook het bestaan en de verschuldigdheid van de steunvorderingen gemotiveerd worden bestreden. 
    
    7. [appellant] heeft onder andere aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte enkel op basis van een jaarrekening van Teddy Kids heeft geoordeeld dat er sprake zou zijn van een geldleningsovereenkomst tussen hem en Teddy Kids. Teddy Kids heeft met de (ver)koop van het bedrijfspand aan [appellant] , de financiering en lening ten behoeve van de koopsom en het recht van hypotheek op het bedrijfspand niets van doen. Dat Teddy Kids een geldleningsovereenkomst creëert in haar boekhouding, maakt volgens [appellant] niet dat een dergelijke vordering ook bestaat. Anders dan de rechtbank heeft overwogen was [appellant] ook in het geheel niet verantwoordelijk voor de administratieve verwerking en het opstellen van de jaarrekening. Dat administratieve stukken (al dan niet direct) per e-mail aan [appellant] werden toegestuurd en er soms met hem over financiële zaken werd gesproken, maakt niet dat hij enige serieuze inhoudelijke bemoeienis met de financiële verslaglegging had. [appellant] weet wel dat de boekhouding van Teddy Kids dermate rommelig was, dat een eerdere boekhouder de samenwerking met Teddy Kids om die reden heeft beëindigd, aldus [appellant] . 
    
    8. [appellant] heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij in 2018 zelf in een e-mail aan de Rabobank heeft verklaard dat er op zijn pand een hypotheek rust ten behoeve van Teddy Kids B.V. van € 295.000,-. In deze e-mail (productie 13 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is op de vraag of er een hypotheek is gevestigd op de Herenstraat, als volgt geantwoord:
    
    
      
        “Verbeek 130K
      
      
        Teddy Kids 295K”.
      
    
    
    
      Met de term “Teddy Kids” (en niet “Teddy Kids B.V. “ zoals door de rechtbank in haar 
      vonnis opgenomen) is hier de VOF bedoeld, aldus [appellant] . 
    
    
    9. [appellant] betwist verder dat Teddy Kids op grond van een rekening-courantverhouding een vordering op hem zou hebben. De rechtbank heeft die beweerde vordering terecht buiten beschouwing gelaten.
    
    10. Teddy Kids heeft ter verweer het volgende aangevoerd. 
    Teddy Kids betwist dat zij de vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst heeft “gecreëerd” en ten onrechte in haar boekhouding heeft verwerkt. De vordering staat al geruime tijd in de administratie van Teddy Kids vermeld. [appellant] was hier gezien zijn voormalige functie binnen Teddy Kids ook van op de hoogte en heeft voorafgaand aan onderhavige procedure nooit bezwaar gemaakt tegen het opnemen van de lening in de jaarrekening. Ook [stiefvader] en [moeder] hebben als voormalig bestuurders van Teddy Kids voorafgaand aan de faillissementsprocedure geen bezwaar gemaakt tegen het verwerken en opnemen van de vordering in de jaarrekeningen van Teddy Kids. Het had op de weg van [appellant] gelegen een recente jaarrekening van de VOF in het geding te brengen om zo aannemelijk te maken dat de vennoten van de VOF zich ook buiten de onderhavige procedure op het standpunt stellen dat de schuldeiser voor de betreffende lening de VOF is en niet Teddy Kids. Teddy Kids betwist ook dat [appellant] in het e-mailbericht aan de Rabobank met verwijzing naar de geldlening op de VOF doelt. Ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep heeft Teddy Kids nog aangevoerd dat de vordering uit hoofde van de geldlening aan haar is overgedragen.
    
    11. Teddy Kids heeft verder nog aangevoerd dat zij in aanvulling op de geldleningsovereenkomst een vordering heeft uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Dat, zoals door [appellant] in zijn hoger beroepschrift opgemerkt, deze vordering niet in het bestreden vonnis staat vermeld, maakt nog niet dat deze vordering niet bestaat, zo betoogt Teddy Kids. Nu [appellant] naast de vorderingen van Teddy Kids meerdere vorderingen van derden onbetaald laat, waaronder een vordering van haar zustervennootschap eKids B.V., verkeert hij in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus Teddy Kids. 
    
    12. De curator heeft in zijn advies vermeld dat uit de akte van levering van het bedrijfspand en de nota van afrekening van 19 juli 2016 blijkt dat de VOF – en niet Teddy Kids – een lening aan [appellant] heeft verstrekt ter financiering van het bedrijfspand. Nu deze akten dwingende bewijskracht hebben, staat vast dat de lening per abuis geboekt is in de boeken van Teddy Kids. Ten aanzien van de door Teddy Kids gestelde rekening-courantvordering heeft de curator verklaard dat deze gedeeltelijk is ontstaan vanwege op het grootboek geboekte betalingen ten behoeve van onroerend goed in Dubai. Uit de verklaringen van de VAE autoriteiten blijkt dat [appellant] geen onroerend goed heeft in Dubai. Ook hier is voor zover de curator kan beoordelen sprake van foutieve boekingen. De curator is ook niet bekend met een rekening-courantovereenkomst tussen [appellant] en Teddy Kids. Uit de verificatoire bescheiden blijkt slechts dat [appellant] werknemer is en geen verantwoordelijkheid en/of betrokkenheid bij administratievoering en/of bankverkeer heeft.
    Ook uit de verificatoire bescheiden met betrekking tot eKids B.V. blijkt niet meer dan dat [appellant] werknemer was.
    
    13. De curator heeft in zijn advies geconcludeerd dat de gestelde vorderingen van Teddy Kids en eKids dusdanig gemotiveerd betwist worden door [appellant] , dat in een summierlijke procedure als de onderhavige niet kan worden geoordeeld dat deze vorderingen voldoende hard zijn. Daarbij heeft de curator nog opgemerkt dat [appellant] een aanzienlijke, vaststaande, tegenvordering heeft op Teddy Kids uit hoofde van onbetaalde huurschuld voor de huur van het bedrijfspand. Nu de bij de curator bekende schuldeisers zijn voldaan, dan wel er met hen regelingen zijn getroffen, en derden hebben afgezien van aanspraken jegens [appellant] , en [appellant] bovendien blijkt te beschikken over aanzienlijke vermogensbestanddelen en over een substantiële verdiencapaciteit, heeft de curator geconstateerd dat de toestand van art. 1, lid 1 Fw zich niet voordoet. Tegen die achtergrond adviseert de curator het hof het verzoek van [appellant] toe te wijzen en het uitgesproken faillissement te vernietigen. 
    
    14. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. 
    
    15. Ingevolge artikel 6 Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser het verzoek tot faillietverklaring doet, dient ook summierlijk te blijken van het vorderingsrecht van deze. 
    
    16. Bij de beoordeling van dat laatste punt – het vorderingsrecht van de schuldeiser – is de rechter gehouden eventuele verweren die worden opgeworpen tegen het bestaan van het  vorderingsrecht te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager (vlg. HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:524). In een faillissementsprocedure kan het bestaan van een vorderingsrecht slechts beperkt door de rechter worden onderzocht. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde; daartoe dient een bodemprocedure te worden aangespannen.
    
    17. Hetgeen door [appellant] is aangevoerd en de zienswijze van de curator in zijn advies, welk advies ter zitting is gehandhaafd, geven voldoende aanleiding om te twijfelen aan het vorderingsrecht van Teddy Kids. Het gemotiveerde en onderbouwde verweer van [appellant] en de constateringen van de curator omtrent het ontbreken van enige ‘hardheid’ van de gestelde vorderingen en de aannemelijkheid van het bestaan van een reële tegenvordering (de huurschuld) in zijn verslag, leiden tot het oordeel dat niet op voorhand vaststaat dat het verweer van [appellant] tegen de vorderingen van Teddy Kids verworpen dient te worden. Dit is temeer het geval nu ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep [stiefvader] en [moeder] de juistheid van de lezing van [appellant] ten aanzien van de geldlening als informant hebben bevestigd.
    Om de gegrondheid van de vorderingen van Teddy Kids op [appellant] vast te stellen is nader onderzoek nodig en daarvoor is in een faillissementsprocedure geen plaats. Dit betekent dat het bestaan van een vorderingsrecht van Teddy Kids zich na kort eenvoudig onderzoek niet laat vaststellen. 
    
    18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Teddy Kids op [appellant] . Gelet daarop zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, nu niet is voldaan aan één van de voorwaarden voor het uitspreken van de faillietverklaring. Het faillissementsverzoek zal dan ook worden afgewezen. Bij deze uitkomst past een veroordeling van Teddy Kids in de faillissementskosten en het salaris van de curator. Hetgeen meer of anders is aangevoerd, kan verder onbesproken worden gelaten.
    
    19. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] te belasten met de faillissementskosten, zoals door Teddy Kids in het verweerschrift aangegeven. Naar het oordeel van het hof is door Teddy Kids een verzoek tot faillietverklaring gedaan op basis van een vordering die – naar haar bekend was – door [appellant] op inhoudelijke gronden werd betwist. Gelet daarop lag het in deze zaak voor de hand dat Teddy Kids [appellant] had betrokken in een bodemprocedure over de gegrondheid van deze vordering. Nu Teddy Kids dit niet heeft gedaan, maar ervoor heeft gekozen een faillissementsaanvraag in te dienen, dient het risico dat de rechtbank een faillissement uitspreekt, waarna het hof tot een ander oordeel komt, met nodeloos gemaakte faillissementskosten tot gevolg, voor rekening van Teddy Kids te worden gelaten. 
    
    20. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. De curator heeft opgemerkt dat het werkelijke geschil tussen partijen een diepgeworteld conflict tussen [appellant] en [bestuurder Teddy Kids] betreft dat begin 2021 escaleerde. Het hof constateert dat dat conflict kennelijk (mede) het bedrijfspand betreft. Sinds april 2021 wordt de huur niet meer betaald door Teddy Kids / [bestuurder Teddy Kids] . [appellant] heeft daarop een procedure aanhangig gemaakt tot betaling van de huurpenningen en ontruiming van het gehuurde. [bestuurder Teddy Kids] / Teddy Kids heeft op zijn beurt het persoonlijke faillissement aangevraagd van [appellant] . Procedures als de onderhavige en procedures bij de kantonrechter kunnen leiden tot verdere escalatie en vormen geen duurzame oplossing voor de tussen [appellant] en [bestuurder Teddy Kids] ontstane onmin. Het hof geeft partijen daarom in overweging op korte termijn een zakelijke mediator in de arm te nemen en onder leiding van deze tot een integrale oplossing van de bestaande problematiek te komen. 
    
    
      Ter zitting van het hof is deze mogelijkheid ook met partijen en de advocaten besproken. 
    
    
    
      Bij de keuze tussen voort procederen of mediation zouden partijen zich de volgende vragen kunnen stellen: 
    
    
      
        i) Zijn alle problemen opgelost als de rechter uitspraak heeft gedaan? 
      
      
        ii) Wat zou een oplossing van het conflict u (als persoon, als ondernemer of als familielid) kunnen opleveren? Spelen er nog andere personen een rol in het conflict? 
      
      
        iii) Zijn naast de lopende huurprocedure andere zaken die partijen verdeeld houden?
      
      
        iv) Wat gaat die procedure (en mogelijke vervolgprocedures) nog kosten aan geld, tijdsbesteding, spanningen etc.? 
      
    
    Het hof geeft partijen nog in overweging om in de lopende huurkwestie het Mediationbureau van de betreffende rechterlijke instantie te benaderen om de mogelijkheid van een mediationverwijzing door te nemen. Daarmee kan de tijd tot aan een eventuele mondelinge behandeling worden benut voor een verwijzing naar mediation, zonder dat dit een vertragend effect heeft. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 januari 2022,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [appellant] af,
    
    - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 7.260,- inclusief BTW en verschotten brengt dit bedrag ten laste van Teddy Kids, met veroordeling van Teddy Kids om bedoeld bedrag te voldoen,
    
    - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Den Haag.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van Cleef-Metsaars en E.C. Harting en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter, getekend door de oudste raadsheer.