ECLI:NL:GHSHE:2022:729, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2022, 200.229.130_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente aansprakelijk voor gebrekkige pomp en put als onderdeel van dan wel toegang tot de riolering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.229.130/02
    
    
    
      
        arrest van 8 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, 
      hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. G.S. de Haas te Geertruidenberg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Bergeijk,
      
      zetelend te Bergeijk,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. M.B.J. Thijssen te Nijmegen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 september 2019 en 22 juni 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/264949/HA ZA 13-466 gewezen vonnissen van 26 maart 2014, 27 augustus 2014, 24 augustus 2016 en 18 oktober 2017.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 juni 2021 en de daarin genoemde processtukken;
      
      
        de memorie na tussenarrest van de gemeente van 3 augustus 2021;
      
      
        de antwoordmemorie van [appellanten] van 23 november 2021;
      
      
        het rolbericht van 7 december 2021 van de gemeente, waarin de gemeente verzoekt de antwoordmemorie buiten beschouwing te laten, althans het deel ervan dat niet ziet op het verzoek van het hof om inlichtingen als genoemd in 3.6.14 van het tussenarrest van 22 juni 2021, dan wel daarop schriftelijk te mogen reageren.  
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel
    
    
      6.1.1.	In deze procedure vordert [appellanten] - samengevat - voor recht te verklaren dat de gemeente jegens [appellanten] aansprakelijk is voor schade als gevolg van wateroverlast op zijn perceel en de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding op grond van 6:174 BW dan wel op grond van artikel 6:162 BW, omdat de capaciteit van de gemeentelijke riolering te beperkt is en omdat zijn perceel door toedoen van de gemeente lager ligt dan de omringende percelen.
    
    
    
      6.1.2.	In het tussenarrest van 22 juni 2021 heeft het hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat de gemeente in de jaren ’90 het bestemmingsplan heeft vastgesteld en vergunningen heeft verleend, waarmee de wijk De Bucht kon worden gerealiseerd, niet tot gevolg heeft dat de gemeente daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] omdat deze besluiten op zichzelf rechtmatig zijn. Dat de gemeente wist of had moeten weten dat het perceel Koningsvogel 1 door deze planologische ontwikkeling lager zou komen te liggen dan de overige percelen in De Bucht maakt dat niet anders.
    
    
    
      6.1.3.	Het hof heeft verder in het tussenarrest onder meer overwogen dat de door de gemeente aangebrachte pompput onderdeel uitmaakt van de gemeentelijke riolering, althans de toegang daartoe mogelijk maakt, omdat die pompput nodig is om het afvoerwater en hemelwater van het perceel te kunnen afvoeren via de gemeentelijke riolering en van [appellanten] gezien de lage ligging van zijn perceel niet kan worden verwacht dat hij het hemelwater in de bodem brengt.
    
    
    
      6.1.4.	Het hof heeft de beoordeling aangehouden van de stelling van [appellanten] dat de riolering gebrekkig is omdat de capaciteit van de pomp in de pompput onvoldoende is en omdat het risico van uitval met slechts één pomp te groot is gezien het ernstig gevolg daarvan dat bij regenval direct vervuild rioolwater over zijn perceel stroomt richting zijn woning. Het hof heeft overwogen dat moet worden beoordeeld of de pompput, in de gegeven omstandigheden en met het oog op het voorkomen van het risico dat (vervuild riool)water in de woning van [appellanten] omhoog komt en/of over het terrein richting de woning van [appellanten] stroomt, deugdelijk is, waarbij van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van dit gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 
      Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld zich in dit kader bij memorie uit te laten over de werking van de pompput (capaciteit van de pomp en put en uitvalrisico) en de keuze hiervoor, gegeven de specifieke omstandigheden van de situatie rond het perceel van [appellanten] . Daarbij heeft het hof voorshands in elk geval de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht:
    
    
      
        het feit dat bij uitval van de pomp of overstroming van de put ook vervuild afvalwater op het terrein en in de woning van [appellanten] komt; 
      
      
        het feit dat het perceel van [appellanten] lager ligt dan de omringende percelen en de straat en daarmee kwetsbaar is voor wateroverlast;
      
      
        in hoeverre een nieuwe put met twee pompen van elk 30m3/h leidt tot verkleining van het risico en in hoeverre een dergelijke investering wel/niet van de gemeente mag worden verwacht in het kader van haar zorgplicht.
      
    
    Tot slot heeft het hof [appellanten] in de gelegenheid gesteld op de memorie van de gemeente te reageren.  
    
    
      6.2.1.	De gemeente heeft in de memorie na tussenarrest samengevat het volgende aangevoerd.
      Arcadis heeft in een rapport uit 2003 (hierna: Arcadis 2003) de pomp geadviseerd en in overleg met [appellanten] is voor de pomp gekozen. De capaciteit van de pomp was toen en is nu nog steeds voldoende. De wateroverlast in 2004 was het gevolg van een defecte balkeerklep en het ontbreken van waterkering aan de voorkant van het perceel. Volgens het rapport van de door de rechtbank benoemde [de deskundige] van Grontmij (thans Sweco) van 1 december 2015 (hierna: Sweco 2015) was de time-out van 4 minuten een probleem. Dat probleem is nu opgelost want de time-out functie is verwijderd. Uit dit rapport volgt niet dat een tweede pomp vanwege onvoldoende capaciteit nodig zou zijn, zie figuur 4.5 en het citaat op pagina 16 dat 30 m3/uur voldoende is in combinatie met circa 18mm berging op maaiveld van het perceel.
      Ter voorkoming van wateroverlast zijn volgens Sweco naast een goed functionerende pomp ook het verminderen van bestrating en het aanbrengen van een drempel aan de voorzijde van het perceel nodig. Dit laatste heeft de gemeente vele malen aangeboden, maar is steeds door [appellanten] geweigerd.
      Dat de pomp prima functioneert blijkt uit het feit dat op 4 juni 2021 meerdere straten zijn ondergelopen in [plaats], terwijl het perceel van [appellanten] droog is gebleven.
      Na afweging van de faalkans van de pomp tegenover de meerkosten van een tweede pomp, heeft de gemeente niet voor een tweede pomp gekozen. De pomp is aangesloten op een signaleringssysteem met calamiteitendienst. Zou dat niet zo zijn dan zou er theoretisch gezien ééns in de 10 tot 15 jaar wateroverlast kunnen optreden. Daarbij reduceert een tweede pomp de kans op pompfalen niet tot nihil. De gemeente heeft ter onderbouwing hiervan een rapport overgelegd van Arcadis van 20 juli 2021 (productie 25, hierna: Arcadis 2021).
      Tot slot wordt in het rapport dat de deskundige van de gemeente samen met die van [appellanten] in 2020 heeft opgesteld (hierna: Arcadis 2020), opgemerkt dat de capaciteit van de pomp in principe voldoende is voor alle buien met een herhalingstijd tot tien jaar en wordt over een tweede pomp met geen woord gerept.
    
    
    
      6.2.2.	[appellanten] heeft in reactie daarop in de antwoordmemorie na tussenarrest samengevat het volgende aangevoerd.
      De keuze voor de huidige pomp is gemaakt door de gemeente en [appellanten] is voor die keuze niet (mede) verantwoordelijk. [appellanten] heeft zelf het nodige gedaan om wateroverlast te voorkomen. Zo ligt de terreinbestrating aan de voorzijde hoger dan de straat en aan de achterzijde van het perceel bevindt zich een muur met zandzakken.  
      De pomp en put worden niet zorgvuldig onderhouden door de gemeente. De rode lamp op de regelkast bij de pomp brandt regelmatig en de opvolging komt traag op gang en is onvoldoende. Verder is onlangs gebleken dat de pomp wordt uitgeschakeld als het riool vol zit, van welke stelling [appellanten] bewijs aanbiedt. Op 4 juni 2021 heeft [appellanten] met zandzakken zijn perceel moeten verdedigen en er is toen wel water het perceel op gestroomd. Dat de pomp het die dag deed zegt niet dat de pomp een andere keer niet faalt.  Navraag leerde bovendien dat de pomp het die dag mogelijk kort niet aankon.
      Arcadis 2003 is niet bruikbaar omdat destijds alleen is gekeken naar het functioneren van de riolering en niet naar de integrale wateroverlastproblematiek. Daarbij gaat Arcadis 2003 uit van een verkeerde norm en is Arcadis niet onafhankelijk.
      Arcadis 2021 kan volgens [appellanten] niet worden gebruikt bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de pomp en de put omdat in dit rapport is getoetst aan rioleringseisen en niet aan de voorwaarden ten aanzien van het risico op wateroverlast die leiden tot zwaardere eisen voor de gewenste afvoercapaciteit en de bedrijfszekerheid zoals ook is vastgesteld in Sweco 2015 en hetgeen [persoon A] bevestigt in het rapport van 20 oktober 2021 (hierna: [persoon A] 2021). Anders dan de gemeente stelt is de dubbele pomp in Sweco 2015 niet geadviseerd ter compensatie van de 4 minuten time-out. Sweco 2015 adviseert dringend een tweede pomp vanwege de faalkans.
      Arcadis 2021 heeft onvoldoende meegewogen dat vervuild rioolwater stroomt op het perceel van [appellanten] , hetgeen kan leiden tot ernstige gezondheidsklachten.  [appellanten] heeft na de overstroming in 2016 dermate ernstige huidklachten gekregen dat hij ervoor is opgenomen in het ziekenhuis en er maandenlang last van heeft gehad.
      Arcadis 2020 heeft vastgesteld dat de voorziening moet voldoen aan een theoretische faalkans van 1 keer per 100 jaar en de hiervoor benodigde capaciteit is minimaal 30m3/uur, in combinatie met een grote berging op het perceel van minimaal 22m3. In Sweco 2015 staat dat een dubbele pomp in deze situatie de voorkeur geniet en ook in [persoon A] 2021 is dit bevestigd. Met voldoende berging op het perceel is immers niet het risico op falen van de pomp weggenomen. Daarbij is een berging op het perceel van [appellanten] een ongewenste oplossing en hoeft een burger geen inbreuk op zijn eigendom te dulden om een probleem van de gemeente op te lossen. Deze oplossing leidt er bovendien toe dat bij uitvallen van de enkele pomp, direct rioolwater in de waterberging op het perceel van [appellanten] kan stromen, en als de berging het niet aankan, in de woning van [appellanten] . Arcadis 2003 adviseerde nog geen waterberging op het perceel te realiseren. 
      Een goedwerkende pomp op zichzelf is onvoldoende om bescherming te bieden tegen het risico om vervuild water in de woning. Daarvoor zullen ook maatregelen moeten worden genomen om te voorkomen dat omliggende percelen afwateren op het perceel van [appellanten] .
      
        [appellanten] verzoekt het hof hetgeen staat vermeld in de verklaring die is bijgevoegd als productie 11 in de overwegingen te betrekken.
    
    
    
      
        Formele aspecten memories 
      
    
    
    
      6.3.1.	Het hof oordeelt als volgt. Voor zover in dit tussenarrest wordt ingegaan op onderdelen uit de antwoordmemorie van [appellanten] die niet de inlichtingen als bedoeld in 3.6.14 van het tussenarrest van 22 juni 2021 betreffen, wordt de gemeente niet benadeeld doordat zij daarop niet heeft kunnen reageren, zoals hierna zal blijken in onderdeel 6.3.2. 
      De verklaring van [appellanten] , bijgevoegd als productie AM11 neemt het hof niet mee in de beoordeling wegens strijd met de goede procesorde. Allereerst dienen stellingen te worden opgenomen in een processtuk en niet in een productie. Daarbij heeft de inhoud ervan geen, althans slechts zeer beperkt betrekking op hetgeen waarover partijen zich mochten uitlaten en heeft de gemeente daarop niet kunnen reageren.
    
    
    
      6.3.2.	Voor zover [appellanten] het hof verzoekt om terug te komen op de beslissing dat het planologisch bestemmen en het verlenen van vergunningen voor de bouw van de wijk De Bucht niet tot gevolg heeft dat de gemeente daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] , wijst het hof dat verzoek af. Het hof is in beginsel aan een dergelijke bindende eindbeslissing gebonden. Dit kan op grond van de eisen van de goede procesorde anders zijn indien de rechter nadien is gebleken dat deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan. Hiervan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De verwijzing van [appellanten] naar de toeslagenaffaire, de opmerking dat “het nodige dat is gesteld” over de onrechtmatige gedragingen van de gemeente en de opmerking dat dit stellen niet op de weg van [appellanten] ligt vanwege onvoldoende kennis over riolering en waterbeheer, zijn daartoe onvoldoende. 
      Ten overvloede geldt dat het hof - anders dan [appellanten] lijkt te betogen - niet heeft vastgesteld dat de verleende vergunningen (in causaliteit) hebben geleid tot een verhoogde kans op wateroverlast. Verder volgt uit het feit dat bij een bui10 water op straat staat niet automatisch dat de gemeentelijk norm “geen water op straat bij bui08” niet wordt gehaald. Bij bui10 moet er immers meer water worden afgevoerd dan bij bui08.
      Tot slot blijft het hof ook bij de beslissing dat [appellanten] zijn stellingen rond de afwateringsroute en het beheer en onderhoud van greppels en duikers langs deze route te laat heeft ingebracht in de procedure. [appellanten] heeft niets aangevoerd dat afdoet aan de conclusie dat dit een nieuwe stelling is, die voor het eerst op de zitting in hoger beroep is ingenomen en waarop partijen in eerdere processtukken en alle bijbehorende rapporten niet zijn ingegaan.
    
    
    
      
        Deugdelijkheid pomp en put
      
    
    
    
      6.4.1.	Het hof stelt voorop dat het uitgangpunt zoals geformuleerd in het tussenarrest van 22 juni 2021 niet is dat de pomp en put het risico van vervuild water op het perceel van [appellanten] geheel moeten voorkomen en ook niet dat daarmee een beschermingsniveau van eens in de honderd jaar wordt bereikt. Uitgangspunt is dat de pomp en put gegeven de feitelijke situatie deugdelijk moeten zijn met het oog op het risico van vervuild water dat op het perceel en in de woning van [appellanten] kan stromen indien de pomp faalt en/of onvoldoende capaciteit heeft aan de ene kant en de financiële (on)mogelijkheden van de gemeente in het kader van de uitvoering van haar publieke taak aan de andere kant. Indien en voor zover naast de pomp en put andere zaken van belang zijn om wateroverlast op het perceel te voorkomen, dan is in deze procedure niet vast komen te staan dat die zaken gebrekkig zijn, althans dat de gemeente daarvoor verantwoordelijk is.  
    
    
    
      6.4.2.	Het hof acht Arcadis 2003 minder relevant bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de pomp en put omdat in Arcadis 2003 niet is uitgegaan van de door het hof in het tussenarrest gegeven maatstaf. 
      In Sweco 2015 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige het volgende geoordeeld op pagina’s 16 en 17:
    
    
    
      “De twee belangrijkste knelpunten van het gemaal zijn de time-out van 4 minuten en het feit dat een systeem met één pomp kwetsbaar is. Wij adviseren dringend de pompinstallatie te vervangen door een systeem met twee pompen van elk 30 m3/h. Deze pompen werken onder droogweeromstandigheden alternerend. 
      
        (…)
      
      
        Als op het maaiveld van het perceel (…) onvoldoende berging kan worden gemaakt (minder dan 18 mm), is het noodzakelijk het gemaal te vergroten. Door beide pompen tijdens regenweer niet alternerend maar gelijktijdig te laten pompen, neemt de afvoercapaciteit sterk toe.
      
      
        (…)
      
      
        De time-out van 4 minuten van de pomp moet worden verwijderd. Er is geen sprake van een reservepomp. Dit maakt het systeem kwetsbaar voor storing. De afvoercapaciteit van de huidige pomp in combinatie met de berging in de pompput, zorg theoretisch voor 1 keer per 2 jaar water op het maaiveld van het perceel. Het feit dat dit ook direct tot wateroverlast in de woning leidt, is niet acceptabel. Daarom is het noodzakelijk de pompinstallatie te vervangen door een systeem met twee pompen.”
    
    
    
      De door de rechtbank benoemde deskundige adviseert daarmee dringend om twee pompen aan te brengen omdat het systeem zonder reservepomp kwetsbaar is en omdat water op het maaiveld van het perceel direct leidt tot wateroverlast in de woning. Het hof volgt de gemeente niet in het betoog dat dit advies alleen zou gelden indien de time-out van 4 minuten niet zou zijn verwijderd. In het advies worden twee knelpunten benoemd (de time-out en het ontbreken van een reservepomp). Dat met het verwijderen van de time-out ook het ontbreken van een reservepomp zou zijn opgelost, staat niet in het advies en het hof kan een dergelijke redenering ook niet volgen. De gemeente heeft met deze redenering het risico van water in de woning bij falen van de pomp onvoldoende onderkend. 
      Ervan uitgaande dat het onverhard terrein ook afstroomt, schat Arcadis 2021 de kans van water in de woning in op eens in de 10 tot 15 jaar indien de signalering en calamiteitendienst niet werken. Hoe deze kans zich verhoudt tot de financiële investering om deze kans te verkleinen, heeft de gemeente naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. De gemeente is niet ingegaan op de in Arcadis 2021 genoemde kosten voor een tweede pomp (€ 36.000,00) en heeft evenmin toegelicht hoe een dergelijke investering zich verhoudt tot haar budget of financieel beleid en waarom een dergelijke investering wel of niet van haar kan worden verwacht. In Arcadis 2021 (pagina 8) staat dat de meerkosten zich uiteindelijk zullen terugverdienen in de vorm van vermeden schade, uitgaande van een theoretische faalkans van eens in de 10 tot 15 jaar.
      Dat een dergelijke investering gegeven de omstandigheden niet van de gemeente kan worden verwacht, heeft de gemeente daarmee onvoldoende onderbouwd. De stelling dat te allen tijde sprake zal zijn van adequaat beheer en onderhoud aan de pomp en dat bij calamiteiten opvolging altijd adequaat zal zijn, acht het hof hiertoe onvoldoende. [appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat dit een realistisch uitgangspunt is. Het hof acht het geen wenselijke situatie dat in geval van falen van de pomp bij  hevige regenval, [appellanten] afhankelijk is van het adequaat reageren van het signaleringssysteem en het geven van opvolging daaraan door de gemeente. Juist indien sprake is van hevige regenval, zal de storingsdienst van de gemeente op meerdere locaties nodig zijn en daarmee al snel overbelast raken. In dat geval zal vervuild water de woning van [appellanten] instromen met alle gevolgen vandien. Dat het gaat om vervuild afvalwater heeft de gemeente in haar memorie naar het oordeel van het hof onvoldoende kenbaar meegewogen. De gemeente noemt in de memorie enkel het risico op ‘wateroverlast’ zonder daarbij erop in te gaan dat het hier gaat om vervuild afvalwater. 
      Het hof is daarmee van oordeel dat het risico op pompfalen in de huidige situatie onvoldoende is ondervangen en dat de thans aanwezige enkele pomp daarom gebrekkig is. Dat de pomp niet faalde tijdens een hevige bui in juni 2021, leidt tot slot niet tot een ander oordeel en laat onverlet dat het risico bestaat dat dit ergens binnen 10 tot 15 jaar wel gebeurt.
    
    
    
      6.4.3.	De door de rechtbank benoemde deskundige heeft berekend dat het noodzakelijk is de capaciteit ven het gemaal te vergroten indien op het perceel van [appellanten] onvoldoende (minder dan 18mm) berging kan worden gemaakt (p. 17 Sweco 2015). 
      Het hof heeft partijen in het tussenarrest van 22 juni 2021 gevraagd zich erover uit te laten in hoeverre de conclusies uit Sweco 2015 gelden binnen de door het hof vastgestelde maatstaf voor de pomp en put. In hun memories na tussenarrest gaan beide partijen ervan uit dat de capaciteit van de pomp met put voldoende is, mits een berging met bepaalde omvang wordt gerealiseerd op het terrein van [appellanten] , zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Uit de stellingen van partijen in de memories en het bezwaar van [appellanten] tegen een dergelijke berging op zijn terrein, begrijpt het hof dat de benodigde berging op dit moment nog niet is gerealiseerd en dat de capaciteit van de pomp op dit moment dus niet voldoende is. Hoewel het hof met de gemeente van oordeel is dat van een bewoner eveneens mag worden verwacht de nodige maatregelen te treffen om wateroverlast tegen te gaan, heeft de gemeente onvoldoende toegelicht waarom het capaciteitsprobleem in dit geval moet worden opgelost door [appellanten] met een berging en niet door de gemeente met een tweede pomp. Het uitgangspunt is immers dat de gemeente verantwoordelijk is voor de pomp en put die in beginsel het afvoerwater en hemelwater van het perceel moeten kunnen afvoeren via de gemeentelijke riolering en daarvoor dus de benodigde capaciteit dienen te hebben. Het enkele feit dat het realiseren van een berging goedkoper is dan het realiseren van een tweede pomp, onderbouwt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat de investering voor een tweede pomp in dit geval niet van de gemeente kan worden gevergd. Daarbij weegt het hof mee dat een tweede pomp in dit geval ook bijdraagt aan het verkleinen van het risico op falen van de pomp. Verder heeft de gemeente bij het uitspreken van de voorkeur voor een berging op het perceel boven een tweede pomp, onvoldoende kenbaar meegewogen dat bij overstroming van de berging vervuild water op het perceel en in de woning van [appellanten] terecht komt.   
      Dit betekent dat de pomp en put in de huidige situatie ook qua capaciteit onvoldoende deugdelijk zijn en dat sprake is van een gebrekkige opstal/inrichting.
    
    
    
      6.4.4.	Het is aan de gemeente om de in 6.4.2 en 6.4.3 genoemde gebreken binnen het rioleringsstelsel op te lossen. Dat partijen in het kader van een totaaloplossing van bepaalde oplossingen/uitgangspunten zijn uitgegaan waarvan volgens de gemeente een tweede pomp geen onderdeel uitmaakte, doet daaraan niet af. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vragen hoe de gebreken (het beste) kunnen worden opgelost en of er alternatieven zijn in plaats van een tweede pomp. Het hof laat dat in het midden want geen van partijen heeft een vordering ingediend die daarop ziet. 
    
    
    
      6.4.5. Verder stelt het hof vast dat in het verleden een niet goed functionerende balkeerklep (7 inleidende dagvaarding) en de ingestelde time-out functie (13.5 memorie van grieven) tot gebrekkigheid aan de pomp en put hebben geleid en dat de gemeente daarvoor aansprakelijk is. De balkeerklep sloot niet goed vanwege te veel zand in de pompput omdat de pompput te laag lag (7 inleidende dagvaarding en 48 conclusie van antwoord), hetgeen valt onder de verantwoordelijkheid van de gemeente als eigenaar en beheerder. Dat de ingestelde time-out functie een knelpunt vormde blijkt uit Sweco 2015 en ook de gemeente gaat hiervan uit met de overweging in haar memorie dat het probleem van de time-out van 4 minuten ondertussen is verholpen en de pomp sindsdien prima functioneert.
    
    
    
      
        Slotsom 
      
    
    
    
      6.5.1	In het tussenarrest van 22 juni 2021 heeft het hof overwogen dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt. Dit leidt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 26 maart 2014, 24 augustus 2016 en het eindvonnis van 18 oktober 2017. Het vonnis van 27 augustus 2014 waarin de rechtbank een deskundigenonderzoek heeft bevolen, is door geen van partijen in het hoger beroep betrokken.
    
    
    
      6.5.2.	De pomp en put (als onderdeel of verlengde van de riolering) zijn onvoldoende deugdelijk in de gegeven situatie en de gemeente is daarvoor aansprakelijk op grond van 6:174 BW. De grieven 3 en 8 in principaal appel slagen in zoverre. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering van [appellanten] deels kan worden toegewezen. Het hof zal voor recht verklaren dat de gemeente jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] heeft geleden, lijdt en/of zal lijden als gevolg van de gebrekkige pomp en put, dit op grond van het bepaalde in artikel 6:174 BW. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering beperkt gelezen. De verklaring ziet niet alleen op toekomstige schade, zoals [appellanten] nu expliciet in hoger beroep heeft gesteld. 
    
    
    
      6.5.3.	Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellanten] in deze procedure een vergoeding had kunnen vorderen voor de reeds opgetreden schade en deze schade concreet had kunnen maken. [appellanten] vordert in hoger beroep primair een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      Het hof stelt voorop dat een dergelijke vordering kan worden toegewezen als de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. Aan deze eis is voldaan: het hof verwijst naar hetgeen onder r.o. 6.4.5 is vermeld en naar de mogelijkheid van toekomstige schade als gevolg van de gebrekkige pomp en put. 
    
    
    
      6.5.4.	Het hof is niet in staat om de schade te begroten zodat het hof aan de voorwaardelijke eisvermeerdering niet toekomt. De reden hiervoor is enerzijds gelegen in het feit dat de grondslag voor toewijzing van een deel van de vorderingen van [appellanten] eerst in hoger beroep is komen vast te staan en partijen het debat over de schade als gevolg van de gebrekkige pomp en put niet daarop hebben toegespitst. Anderzijds zijn er meer factoren dan de werking van de pompput (6. antwoordmemorie na tussenarrest) die, ook volgens [appellanten] , hebben geleid tot schade. Daaruit maakt het hof op dat volgens [appellanten] zelf (met name) andere oorzaken dan een gebrekkige pomp en put tot de wateroverlast hebben geleid. 
      Het hof concludeert dat [appellanten] geen belang meer heeft bij de beoordeling van grief 2. Het hof heeft de verwijzing naar de schadestaat in het voorgaande gemotiveerd.
    
    
    
      6.5.5. 	De grieven 5, 6 en 7 van het principaal hoger beroep richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van concrete schadevorderingen. Nu het hof de primaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijst, heeft [appellanten] geen belang bij deze grieven.
    
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    
    
      6.6.1.	Het hof ziet in de uitkomst van het principaal hoger beroep aanleiding om de kosten van het deskundigenrapport Sweco 2015 voor rekening van de gemeente te laten komen. Deze kosten bedroegen volgens de opgave die de rechtbank aan het hof heeft verstrekt in totaal € 43.108,67. Mede op basis van dit rapport is het hof tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een gebrekkige pomp en put. De grieven 9 en 10 van het principaal hoger beroep slagen in zoverre.
      Voor het overige ziet het hof in de uitkomst van het principaal en incidenteel hoger beroep geen aanleiding om de proceskostencompensatie uit de eerste aanleg te vernietigen.
    
    
    
      6.6.2.	Nu [appellanten] in principaal appel in overwegende mate in het gelijk is gesteld in die zin dat het hof aansprakelijkheid van de gemeente heeft vastgesteld vanwege de gebrekkigheid van de pomp en put als onderdeel van, althans toegang tot de riolering, zal het hof de gemeente veroordelen in de proceskosten van het principaal appel. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [appellanten] tot heden op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 1.628 aan griffierecht en € 3.342,00 aan salaris advocaat.
    
    
    
      6.6.3.	Nu de gemeente in het incidenteel appel in overwegende mate in het gelijk is gesteld, in die zin dat de gemeente niet gehouden is het perceel van [appellanten] te beschermen tegen wateroverlast tot een vergelijkbaar niveau als de omringende percelen, zal het hof [appellanten] veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van de gemeente tot heden op € 835,50.
    
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof in principaal en incidenteel appel:
    
    
    - vernietigt de bestreden vonnissen van 26 maart 2014, 24 augustus 2016 en 18 oktober 2017;
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    - verklaart voor recht dat de gemeente jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] heeft geleden, lijdt of nog zal lijden als gevolg van de gebrekkige pomp en put;
    
    - veroordeelt de gemeente  de schade die [appellanten] heeft geleden, lijdt of nog zal lijden als gevolg van de gebrekkige pomp en put aan hem te vergoeden, nader op te maken bij staat;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het deskundigenrapport Sweco 2015 en compenseert de proceskosten uit de eerste aanleg tussen partijen voor het overige;
    
    - veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 1.628,00 aan griffierecht en € 3.342,00 aan salaris advocaat 
    en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
      en verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    - veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 835,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    en bepaalt dat het bedrag van € 835,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    - wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer