ECLI:NL:RBROT:2022:3362, Rechtbank Rotterdam, 25-03-2022, 8216853 / CV EXPL 19-53052
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vonnis na deskundigenbericht. Vervangende toestemming herstel fundering onder mandelige muur afgewezen. Vernieuwing fundering niet ‘nodig’ in de zin van artikel 5:65 BW. Belangenafweging.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8216853 / CV EXPL 19-53052
    
    
    
      uitspraak: 25 maart 2022
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende in Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1. [persoon A 1] ,
    
      
        2. [persoon A 2] (hierna gezamenlijk: [persoon A 1] c.s.),
      beiden wonende in [woonplaats] ,
      eisers in conventie, verweerders in reconventie, 
      gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. [persoon B 1] ,
    
      
        2. [persoon B 2] (hierna gezamenlijk: [persoon B 1] c.s.),
      beiden wonende in [woonplaats]
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      gemachtigde: DAS Rechtsbijstand te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1.Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1.
      Bij tussenvonnis van 5 november 2021 heeft de kantonrechter een voortzetting van de mondelinge behandeling bepaald. Daarnaast zijn [persoon B 1] c.s. in de gelegenheid gesteld om desgewenst bij akte te reageren op de door [persoon A 1] c.s. op de rolzitting van 7 oktober 2021 genomen akte en op de beide producties die bij die akte door hen in het geding zijn gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Op 27 januari 2022 is van [persoon B 1] c.s. een akte uitlating producties, met een productie, ontvangen.
      
    
    
      1.3.
      Op 28 januari 2022 is van [persoon A 1] c.s. een akte toevoeging producties, met producties, ontvangen.
      
    
    
      1.4.
      De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2022 plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn [persoon A 1] c.s. in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R. Timmer namens hun gemachtigde. Verder zijn [persoon B 1] c.s. in persoon verschenen, bijgestaan door [persoon C] namens hun gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
      
    
    
      1.5.
      De uitspraak van het vonnis is, na aanhouding ter rolle van 11 maart 2022, nader bepaald op heden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2.De verdere beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      2.1.
      Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of al dan niet vervangende toestemming moet worden verleend voor het herstel van de fundering van de muur die de woningen van [persoon A 1] c.s. ( [adres 1] ) en [persoon B 1] c.s. ( [adres 2] ) scheidt en, zo ja, of [persoon B 1] c.s. al dan niet de helft van de met dat herstel gepaard gaande kosten moeten betalen.
      
    
    
      2.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de muur die hun woningen scheidt mandelig (gemeenschappelijk eigendom) is en dat de fundering onder die muur daar deel van uitmaakt. De bepalingen van de titel Mandeligheid van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn dus van toepassing. Omdat bij mandeligheid steeds mede-eigendom bestaat, zijn ook de algemene bepalingen van de titel Gemeenschap van boek 3 BW van toepassing, mits in de titel Mandeligheid van boek 5 niet een afwijkende regeling wordt gegeven.
      
    
    
      2.3.
      Op grond van artikel 5:65 BW moeten mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd en - zo nodig - vernieuwd. Als een mede-eigenaar verplicht is om bij te dragen in de kosten van de vernieuwing van een gemeenschappelijke fundering indien die vernieuwing nodig is, is hij logischerwijs ook verplicht mee te werken aan die vernieuwing. Hieruit volgt dat als een mede-eigenaar weigert mee te werken de andere mede-eigenaar zelfstandig, dus zonder de toestemming van zijn mede-eigenaar, tot vernieuwing van de gemeenschappelijke fundering kan overgaan zonder in strijd met de wet te handelen, indien de vernieuwing nodig is. Het begrip “nodig” veronderstelt niet een situatie van acuut gevaar, maar laat evenmin ruimte voor proactief optreden. Waar de grens ligt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval (ECLI:NL:GHAMS:2015:94 en ECLI:NL:RBAMS:2020:2065).
      
    
    
      2.4.
      De vraag die nu moet worden beantwoord, betreft de vraag of vernieuwing van de fundering onder de mandelige muur al dan niet nodig is.
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de op 18 november 2020 gehouden mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat zij in onderling overleg een deskundige zullen aanstellen, die zal worden verzocht om ter plaatse een fysiek onderzoek in te stellen en aan de hand daarvan een oordeel te geven over (i) de staat van de fundering van de mandelige muur tussen de panden op de [adres 1] en [adres 2] in Rotterdam en (ii) ook een oordeel te geven over de vraag op welke wijze het funderingsherstel van het pand op nummer [adres 1] het beste kan worden aangepakt, zodanig dat zo min mogelijk schade nu en in de toekomst aan het pand op nummer [adres 2] ontstaat. Partijen hebben zich op voorhand neergelegd bij de conclusies van de in te schakelen deskundige.
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben Fugro NL Land B.V. (hierna: Fugro) als deskundige ingeschakeld. Fugro heeft op 10 september 2021 haar definitieve rapport uitgebracht. Dat rapport vermeldt - voor zover van belang - het volgende:
      
      
        	“(…) 1. Inleiding onderzoek (…)
        
          Voor huidig onderzoek zijn de eerder uitgevoerde onderzoeken en/of beschouwingen van de Gemeente Rotterdam en de firma’s Nebest; Smit; [naam] en BVL bestudeerd. Ook is kennisgenomen van een bouwkundig rapport van de firma Fides. Er is voor huidig rapport aanvullend onderzoek uitgevoerd ter plaatse van de gemeenschappelijke bouwmuur 74/76. Op basis van eerdere onderzoeksresultaten van voorgenoemde firma’s en het aanvullende onderzoek is de kwaliteit van de gemeenschappelijke fundering in kaart gebracht. De bouwmuur wordt niet constructief beoordeeld. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      2.Randvoorwaarden funderingsonderzoek(…)
    De fundering van een onderzochte pand/funderingsonderdeel kan niet los worden gezien van de belendende panden/onderdelen/de bouweenheid. Funderingsherstel of een verslechterde (funderingstechnische) situatie bij een belendend pand (binnen de bouweenheid of invloedssfeer) kan gevolgen hebben voor een (eerder) afgegeven handhavingstermijn. Nader onderzoek dient in dat geval plaats te vinden om deze gevolgen in kaart te brengen. (…)
    
  
  
    
      4.Resultaten onderzoek 2021(…)
    Het (huidige) funderingsonderzoek voor de panden aan de [adres 1] / [adres 2] heeft bestaan uit een bureaustudie (beschouwing van het eerdere onderzoek/grondwaterstanden/zakkingssnelheden), een visuele inspectie, 2 vloerveldmetingen en een inspectie naar de fundering van de gemeenschappelijke bouwmuur. (…)
    
  
  
    
      5.Beoordeling
    
      5.1.
      
        
          Beoordeling fundering bouwmuur [adres 1] / [adres 2]
        
        
          Uit het de resultaten van het huidige onderzoek blijkt dat de scheefstanden op de vloeren ter plaatse van de gemeenschappelijke bouwmuur vergelijkbaar zijn aan de meting van Nebest uit 2018. (…) Samengevat is er een matige scheefstand richting de voorgevel aanwezig. (…)
        
      
      
      
        
          De zakkingssnelheid van de panden en de gemeenschappelijke bouwmuur is beperkt (…) en ligt maximaal zo rond de 1 mm/jaar. Dit zijn acceptabele waarden voor panden uit de jaren 20 met een dergelijke funderingsopbouw. (…)
        
      
      
      
        
          Kritisch punt is de grondwaterdekking van de paalkoppen. Bij (periodieke) droogstand kan schimmelaantasting in de paalkoppen grillig verlopen en kan maximaal 5 mm per jaar toenemen (…). Opgemerkt dient te worden dat de door de Gemeente Rotterdam geïnspecteerde paal van pand [adres 1] (voorgevel) in 1988 op dit moment nauwelijks verder lijkt te zijn aangetast. (…)
        
      
      
      
        
          De fundering van de mandelige bouwmuur functioneert op dit moment redelijk. Er bestaat geen acute noodzaak tot uitvoering van funderingsherstel van de voor huidig onderzoek onderzochte onderdelen van de gemeenschappelijke bouwmuur. Gezien het grillige verloop van aantasting door droogstand van het paalhout en onvoldoende meerjarige informatie over de grondwaterstanden ter plaatse, wordt vooralsnog de beoordeling ondergrens matig afgegeven.
        
      
      
      
        
          Indien de grondwaterstand voldoende zou zijn is een opschaling van de beoordeling voor de gemeenschappelijke bouwmuur mogelijk. Een en ander is afhankelijk van de resultaten van een uit te voeren grondwatermonitoring ter plaatse van de panden.
        
      
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          Beschouwing herstel pand [adres 1]
           (…)
        
        
          Voor herstel van de fundering van pand [adres 1] zonder dat de oorspronkelijke gemeenschappelijke bouwmuur van [adres 1] / [adres 2] wordt hersteld kan gedacht worden aan de volgende varianten:
        
      
      
      
        1) Bij uitvoering van traditioneel funderingsherstel met een ingekaste betonvloer, kunnen neopreen blokken in de kassen worden toegepast om de effecten van funderingsherstel op pand [adres 2] worden vertraagd. In deze variant kan na verloop van tijd schade ontstaan aan de gevels en/of bij dilataties.
      
      
      
        2) Een andere mogelijkheid is om de panden [adres 1] en [adres 2] volledig van elkaar te dilateren. Er moet dan naast de bestaande mandelige bouwmuur een eigen bouwmuur voor pand [adres 1] worden opgetrokken, rustend op de nieuwe betonvloer. De vloeren, het balkon en het dak komen dan op de nieuwe bouwmuur te rusten. Eventueel kan ook een staalconstructie worden toegepast, waarbij tussen de stalen kolommen een dunnere wand kan worden toegepast, zodat minder ruimte verloren gaat.
      
      
      
        
          De verwachting is dat variant 2 van onze beschouwing het minste risico op schade voor [adres 2] oplevert, uitgaande van een correcte en zorgvuldige uitvoering.
        
      
      
    
  
  
    
      6.Handhavingstermijn
    
  
  
    [ Afbeelding tabel met adresgegevens van partijen ]
    
      
        (…)”.
    
    
    
      2.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het rapport van Fugro niet dat vernieuwing van de fundering onder de mandelige muur op dit moment nodig is, in de zin van artikel 5:65 BW. Daartoe is het volgende redengevend. De zakkingssnelheid van de panden en de gemeenschappelijke bouwmuur is beperkt en ligt maximaal zo rond de één millimeter per jaar. Verder functioneert de fundering van de mandelige bouwmuur op dit moment redelijk en bestaat er geen acute noodzaak tot uitvoering van funderingsherstel. Weliswaar wordt - gezien het grillige verloop van aantasting door droogstand van het paalhout en onvoldoende meerjarige informatie over de grondwaterstanden ter plaatse - vooralsnog de beoordeling ondergrens matig afgegeven, maar tegelijkertijd merkt Fugro op dat indien de grondwaterstand voldoende zou zijn een opschaling van de beoordeling voor de gemeenschappelijke bouwmuur mogelijk is. Een en ander is afhankelijk van de resultaten van een nader uit te voeren grondwatermonitoring ter plaatse van de panden. Tot slot geeft Fugro aan dat de handhavingstermijn van de mandelige muur vijf à tien jaar bedraagt. De kantonrechter trekt in dit verband een parallel met het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6267. In rechtsoverweging 2.8 van dat arrest wordt overwogen dat de verwachting dat na zeven jaar onaanvaardbare zettingen zouden gaan optreden, onvoldoende is om een noodzaak als bedoeld in artikel 5:65 BW hard te maken. In die lijn past het om, als problemen worden verwacht op een termijn van vijf tot tien jaar, ook niet uit te gaan van een dergelijke noodzaak. De stelling van [persoon A 1] c.s. dat de handhavingstermijn in werkelijkheid slechts twee tot acht jaar bedraagt, aangezien het houtmonster dat voor het onderzoek is gebruikt in 2018 is genomen, wordt gepasseerd. In reactie op vragen ter zake heeft Fugro immers toegelicht dat de door haar vastgestelde handhavingstermijn niet enkel op grond van de houtmonsteranalyse tot stand is gekomen, maar dat daarbij alle onderzoeksresultaten zijn meegewogen (zie bijlage G bij het rapport van Fugro, onderdeel 4.6, derde en vierde alinea, en onderdeel 6, eerste en tweede alinea).
      
    
    
      2.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [persoon A 1] c.s. op artikel 5:65 BW niet opgaat. Dit betekent echter niet dat zij de fundering onder de mandelige muur niet mogen vernieuwen (vergelijk rechtsoverweging 2.9 van het hiervoor genoemde arrest). De kantonrechter zal in het licht van artikel 25 Rv ambtshalve beoordelen of [persoon A 1] c.s. op een andere rechtsgrond gerechtigd zijn om zonder toestemming van [persoon B 1] c.s. tot vernieuwing van de fundering onder de mandelige muur over te gaan. De kantonrechter zoekt in dit verband aansluiting bij het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 1 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2065.
      
    
    
      2.9.
      De algemene vraag of en wanneer een van de mede-eigenaren de fundering van een mandelige muur mag vernieuwen, wordt in de Titel mandeligheid (anders dan impliciet in artikel 5:65 BW, en dan alleen in het daar genoemde speciale geval, zie hiervoor in rechtsoverweging 2.3.) niet beantwoord. Er moet dus (zie hiervoor in rechtsoverweging 2.2.) te rade worden gegaan bij de titel Gemeenschap van boek 3 BW. In artikel 3:170 BW is geregeld wie van de deelgenoten handelingen mag verrichten met betrekking tot gemeenschappelijke goederen. Vernieuwing van de fundering onder een mandelige muur valt onder artikel 3:170 lid 3 BW, dat betrekking heeft op andere handelingen dan de in lid 1 en lid 2 vermelde handelingen. Vernieuwing is immers geen beheersdaad als bedoeld in artikel 3:170 lid 2, aangezien vernieuwen verder gaat dan beheren.
      
    
    
      2.10.
      Artikel 3:170 lid 3 BW bepaalt dat deelgenoten uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn. Ze kunnen niet bij overeenkomst een regeling treffen, waarbij van die regel wordt afgeweken, maar kunnen elkaar wel een volmacht geven om een beschikkingshandeling te verrichten. Artikel 3:168 BW, waar [persoon A 1] c.s. in hun dagvaarding naar hebben verwezen, is dus ook niet van toepassing.
      
    
    
      2.11.
      Het uitgangspunt is dus dat vernieuwing van de fundering onder een mandelige muur alleen met wederzijdse instemming kan plaatsvinden. Dat betekent niet dat het deelgenoten steeds vrij staat een verzoek te weigeren van de andere deelgenoot om mee te werken aan zo’n vernieuwing. Deelgenoten zijn op grond van artikel 3:166 lid 3 in samenhang met artikel 6:2 BW verplicht om zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en zij moeten op zorgvuldige wijze met de wederzijdse belangen omgaan. Daaruit vloeit voort, dat onder bepaalde omstandigheden een mede-eigenaar van een mandelige muur gehouden kan zijn medewerking te verlenen aan vernieuwing van de fundering.
      
      
    
    
      2.12.
      De vraag of hier van dergelijke omstandigheden sprake is en of [persoon B 1] c.s. al dan niet redelijkerwijs toestemming moeten geven voor vernieuwing van de fundering van de mandelige muur, komt neer op een afweging van de wederzijdse belangen. Het belang van [persoon A 1] c.s. is dat de fundering van hun woning op zeer korte termijn (nog dit jaar) moet worden aangepakt en dat zij in dat kader in één keer de gehele fundering van hun woning willen vernieuwen. Het belang van [persoon B 1] c.s. om aan [persoon A 1] c.s. geen toestemming te geven, is - zo begrijpt de kantonrechter - erin gelegen dat zij de aan het funderingsherstel verbonden kosten zo lang mogelijk willen uitstellen én willen voorkomen dat hun woning na werkzaamheden die een van hun buitenmuren zouden fixeren een zogenoemd scharnierpand zal gaan worden. De door [persoon B 1] c.s. tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling ingenomen stelling dat zij de rest van hun bouwblok niet willen benadelen, kan niet in de belangenafweging worden betrokken. Dit is immers geen eigen belang van [persoon B 1] c.s., maar een afgeleid belang.
      
    
    
      2.13.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het rapport van Fugro, bijlage G bij het rapport van Fugro, onderdeel 7 blijkt dat de gemachtigde van [persoon A 1] c.s. gevraagd heeft wat de voor- en nadelen zijn wanneer de fundering van de mandelige muur op een later moment hersteld wordt dan de fundering van het pand op nummer [adres 1] . Fugro heeft daarop geantwoord:
      
      
        
          “Er zullen waarschijnlijk zakkingsverschillen gaan optreden tussen de linker (niet herstelde) bouwmuurfundering en de rechter (wel herstelde) bouwmuurfundering. Gezien de huidige beperkte zakkingssnelheden binnen de panden is de verwachting [dat] dit niet op korte termijn tot schade [zal] leiden”. 
        Hoewel te begrijpen valt dat [persoon A 1] c.s. het liefste de gehele fundering in één keer zouden willen vernieuwen, betekent het voorgaande dat hun belang daarbij beperkt lijkt te zijn. Zij kunnen volgens de rapportage van Fugro de fundering van hun woning herstellen, ook zonder dat daarbij de mandelige muur wordt aangepakt. Aangezien verder voldoende vaststaat dat de fundering van de woning van [persoon B 1] c.s. een (significant) langere handhavingstermijn kent dan de fundering van de woning van [persoon A 1] c.s., weegt het belang van [persoon B 1] c.s. bij het uitstellen van funderingsherstel in ieder geval zwaarder dan het belang van [persoon A 1] c.s. om het funderingsherstel in één keer uit te voeren. Als vervolgens ook in aanmerking wordt genomen dat de Gemeente Rotterdam - zoals [persoon B 1] c.s. tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling onweersproken hebben gesteld - in de loop van dit jaar maatregelen zal nemen om de beheersing van het grondwaterpeil te verbeteren en dat dit volgens Fugro tot een opschaling van de beoordeling van de mandelige muur zou kunnen leiden (vergelijk paragraaf 5.1, laatste alinea, van het rapport van Fugro), kan de kantonrechter niet anders dan concluderen dat het belang van [persoon A 1] c.s. op dit moment onvoldoende zwaarwegend is om tot het oordeel te komen dat het - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - onaanvaardbaar is dat [persoon B 1] c.s. geen toestemming voor het funderingsherstel willen verlenen.
      
      
    
    
      2.14.
      Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van [persoon A 1] c.s. integraal afgewezen. [persoon A 1] c.s. worden in de proceskosten van [persoon B 1] c.s. veroordeeld, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.399,50 aan salaris voor hun gemachtigde (bestaande uit 4,5 punt à € 311,00).
      
    
    
      2.15.
      Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en kan daarom onbesproken blijven.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      2.16.
      De door [persoon B 1] gevorderde kosten voor de door haar ingeschakelde deskundigen (BVL Bouwadvies BV en Smit Funderingstechniek BV) worden afgewezen. Artikel 6:96 BW biedt namelijk geen zelfstandige grondslag voor de vergoeding van expertisekosten, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. [persoon B 1] c.s. hebben echter niet gesteld op grond waarvan [persoon A 1] c.s. tegenover hen een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zouden hebben. Het enkele feit dat de vorderingen van [persoon A 1] c.s. in conventie zijn afgewezen, biedt weliswaar grond voor een veroordeling in de proceskosten van [persoon B 1] c.s., maar dit biedt geen zelfstandige grond voor een veroordeling daarnaast tot betaling van buitengerechtelijke kosten (vergelijk Hoge Raad 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2404, NJ 1997, 651, rechtsoverweging 3.5).
      
    
    
      2.17.
      In de omstandigheden van het geval - in het bijzonder de omstandigheid dat het partijdebat zich gedurende de gehele procedure heeft toegespitst op het in conventie gevorderde - ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren.
      
    
    
      2.18.
      Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en kan daarom onbesproken blijven.
      
    
  
  
    
      3.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [persoon A 1] c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon B 1] c.s. begroot op € 1.399,50 aan salaris voor hun gemachtigde;
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken op een openbare terechtzitting.
      38671