ECLI:NL:RBAMS:2022:1768, Rechtbank Amsterdam, 04-04-2022, 9171098  CV EXPL 21-6195
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De huurder en verhuurder van de Brasil Music Bar aan de Warmoesstraat moeten, na inschakeling van een makelaar, in gesprek over de huurprijs.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9171098  CV EXPL 21-6195
      vonnis van:  4 april 2022
    
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      
        2. [eiser 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      nader te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] ,
      gemachtigde: mr. T.S. Cnossen,
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BRASIL MUSIC BAR B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. [gedaagde 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [gedaagde 3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      nader gezamenlijk te noemen: Brasil Music Bar c.s. en afzonderlijk Brasil Music Bar, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ,
      gemachtigde: mr. H.M. Punt,
    
    
  
  
    
      4 [gedaagde 4] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      nader te noemen: [gedaagde 4] ,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      
        VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
    
    - de dagvaarding van 14 april 2021, met producties;- het aan [gedaagde 4] verleende verstek;
    - de conclusie van antwoord van Brasil Music Bar c.s, met producties;
    - het instructievonnis van 19 juli 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;- de dagbepaling mondelinge behandeling.
    
    
      De mondelinge behandeling was op 2 december 2021. Voor [eiser 1] en [eiser 2] is [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Brasil Music Bar en namens zichzelf zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verschenen, vergezeld door hun gemachtigde. Voorafgaande aan de zitting hebben partijen nadere producties in het geding gebracht.  Partijen zijn gehoord, de gemachtigde van [eiser 1] en [eiser 2] mede aan de hand van een pleitnotitie, en zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Uiteindelijk is de zaak aangehouden om een minnelijke regeling te beproeven.
    
    
    
      Nadat is verzocht om voortzetting van de mondelinge behandeling is daarvoor een nieuwe datum bepaald. Voorafgaande hieraan hebben partijen nadere producties in het geding gebracht. De voortzetting van de mondelinge behandeling was op 22 maart 2022, waar dezelfde personen zijn verschenen als op de eerste zitting. Partijen hebben opnieuw hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.
    
    
    
      Ten slotte is (tussen)vonnis bepaald op heden.
    
    
    
    
      
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn bestuurders en aandeelhouders van Brasil Music Bar. [gedaagde 4] is tot 28 oktober 2018 medebestuurder/-aandeelhouder van Brasil Music Bar geweest.
    
    
      1.2.
      Brasil Music Bar huurt vanaf 1 oktober 2006 de bedrijfsruimte aan de [adres] van (de rechtsvoorganger) van [eiser 1] en [eiser 2] . [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben de huurovereenkomst medeondertekend en zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De huurprijs in 2006 bedroeg € 54.167,-- per maand en is (uiteindelijk) jaarlijks conform de huurovereenkomst geïndexeerd. De huurovereenkomst is gesloten voor de duur van tien jaar en daarna conform de huurovereenkomst met vijf jaar verlengd, waarna deze steeds met één jaar kon worden verlengd.
    
    
      1.3.
      Brasil Music Bar exploiteert in het gehuurde de horeca- en striptease club [naam club] en [naam club] . Het gehuurde heeft de bestemming seksinrichting.
    
    
      1.4.
      
        Op 24 mei 2007 zijn twee aanvullingen op de huurovereenkomst overeengekomen, waarin in de ene aanvulling onder meer is vermeld:
        “6. Indien zich lopende de huurovereenkomst bijzondere omstandigheden voordoen (grootschalige sluiting pand in Wallengebied of terreuraanslag e.d.) zullen partijen met elkaar in overleg treden over herziening van de huurprijs. Indien partijen in een dergelijk geval in overleg geen overeenstemming kunnen bereiken dan zullen partijen elk een makelaar benoemen die uit het midden een derde onafhankelijke makelaar benoemen die vervolgens de aangepaste huurprijs vaststelt. De benoemde makelaar zal bij het vaststellen van de huurprijs als uitgangspunt nemen dat de huurprijs welke thans wordt gehanteerd een redelijke is met als uitgangspunt dat de omzet inclusief BTW thans € 2.400.000,-- op jaarbasis bedraagt. Partijen zullen slechts van deze mogelijkheid van huuraanpassing gebruik mogen maken indien op basis van genoemde omstandigheden de omzet inclusief BTW op jaarbasis minder dan € 1.600.000,- bedraagt.”
        In de andere aanvulling is onder meer vermeld:
        “Artikel 3.
        
          Partijen zijn overeengekomen dat het de koper niet vrijstaat om de onderneming aan een derde te verkopen of te verpachten en tevens is het niet toegestaan dat de aandelenverhouding binnen de vennootschap (koper) veranderd. Indien koper in strijd met de afspraken de onderneming wel verkoopt of verpacht of indien de aandelen verhouding of samenstelling binnen de vennootschap van koper veranderd heeft verkoper het recht de huurovereenkomst te beëindigen en de schade op koper te verhalen. ”
        
      
    
    
      1.5.
      
        Bij brief van 17 juni 2019 heeft de voormalig gemachtigde van [eiser 1] en [eiser 2] aan Brasil Music Bar onder meer geschreven:
        
          “Na uitvoerig overleg is op 26 juni 2018 uiteindelijk overeenstemming bereikt omtrent de verschuldigdheid en invordering van de indexeringen tot en met 2017 en hoogte van de huur met ingang van 1 januari 2018. Onderdeel van de bereikte overeenstemming is de toezegging van cliënten om onder voorwaarde af te zien van invordering van een bedrag van € 40.000,-- aan achterstallige indexeringen. De overeengekomen voorwaarde is dat dit bedrag door u zou worden aangewend ter bestrijding van de kosten van de aanleg van een entree aan de Warmoesstraat.”
        
      
    
    
      1.6.
      Op 17 oktober 2019 is een omgevingsvergunning aangevraagd voor de aanleg van een extra entree aan de Warmoesstraat. 
    
    
      1.7.
      Begin 2020 brak in Nederland het coronavirus uit. Op last van de overheid moest Brasil Music Bar haar onderneming daarom op 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 sluiten. In deze periode heeft zij een verbouwing in het gehuurde laten uitvoeren, waaronder de aanleg van een entree aan de Warmoesstraat.
    
    
      1.8.
      Brasil Music Bar is in overleg getreden met [eiser 1] en [eiser 2] over de huurprijs, maar dit heeft niet geleid tot een regeling tussen partijen. Vervolgens heeft de gemachtigde van Brasil Music Bar bij brief van 1 mei 2020 een beroep gedaan op artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst en heeft hij aan de gemachtigde van [eiser 1] en [eiser 2] gevraagd om in overleg te treden over herziening van de huurprijs. Tevens heeft hij verzocht en gesommeerd om binnen één week een horecamakelaar aan te wijzen.
    
    
      1.9.
      Bij e-mail van 28 mei 2020 heeft de gemachtigde van Brasil Music Bar nogmaals [eiser 1] en [eiser 2] verzocht om een horecamakelaar aan te wijzen teneinde de huurprijs ingevolge artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst te kunnen herzien.
    
    
      1.10.
      Op 9 juni 2020 heeft de gemachtigde van [eiser 1] en [eiser 2] gereageerd dat artikel 6 niet van toepassing is en Brasil Music Bar opnieuw gesommeerd om de achterstallige huur over april, mei en juni 2020 te betalen.
    
    
      1.11.
      In opdracht van Brasil Music Bar heeft [naam makelaar] in een rapport van 23 juni 2020 de markthuurwaarde van het gehuurde gewaardeerd op               € 69.750,00 per jaar.
    
    
      1.12.
      Brasil Music Bar heeft op grond van dit rapport aan [eiser 1] en [eiser 2] medegedeeld dat zij van oordeel is dat zij door de coronacrisis vanaf 15 maart 2020 € 5.812,50 per maand (= € 69.750,00 per jaar) is verschuldigd in plaats van de overeengekomen maandhuurprijs. Nu zij de overeengekomen maandhuurprijs over de maand maart 2020 al volledig had betaald, heeft zij over april en mei niets betaald en vanaf juni 2020 tot op heden steeds een bedrag van € 5.812,50 per maand.
    
    
      1.13.
      In juni en juli 2020 is het gehuurde open geweest. Vanwege met corona besmet personeel moest Brasil Music Bar in augustus 2020 echter opnieuw haar deuren sluiten en mocht zij daarna tot 14 oktober 2020 vanwege nieuwe overheidsmaatregelen slechts 26 bezoekers ontvangen.
    
    
      1.14.
      Bij kortgeding vonnis van 8 september 2020 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] tot ontruiming en betaling van de huurachterstand afgewezen, kort gezegd, omdat naar zijn voorlopig oordeel [eiser 1] en [eiser 2] in schuldeisersverzuim verkeerden omdat zij niet hadden voldaan aan artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst.
    
    
      1.15.
      Bij brief van 22 september 2020 heeft de voormalig gemachtigde van [eiser 2] en [eiser 1] de huurovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2021 omdat dan de verlengde termijn van vijf jaar aan huur is verstreken, Brasil Music Bar zich niet als goed huurder heeft gedragen en zij zich om verschillende redenen niet heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Brasil Music Bar heeft niet met deze opzegging ingestemd.
    
    
      1.16.
      Vanaf 14 oktober 2020 is het gehuurde op last van de overheid opnieuw gesloten geweest tot juli 2021. 
    
    
      1.17.
      Op 7 april 2021 heeft Nieuw-Nederland Makelaardij in opdracht van [eiser 1] en [eiser 2] een advies uitgebracht over de huurprijs, waarin wordt geadviseerd dat artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst niet van toepassing is, maar dat de overeengekomen huur aangepast dient te worden ingevolge de meest recente rechtspraak van de rechtbank Amsterdam over huurkorting als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met corona. 
    
    
      1.18.
      Vanaf december 2021 tot begin 2022 is het gehuurde op last van de overheid opnieuw gesloten geweest.
      
      
      
        
          Geschil
        
      
      
      2. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad;
      
        
          voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst door middel van opzegging per 30 september 2021 is geëindigd, subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden;
        
        
          Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom;
        
        
          de huurprijs vast te stellen op € 59.573,71 per maand;
        
        
          Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen een gebruiksvergoeding gelijk aan de huurprijs te voldoen na het einde van de huurovereenkomst tot aan de ontruiming;
        
        
          Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de huurachterstand over de periode maart 2020 tot april 2021 van € 710.520,73;
        
        
          Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 32.140,-- aan onverschuldigde betaling;
        
        
          Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
      3. [eiser 1] en [eiser 2] stellen hiertoe, kort gezegd, dat Brasil Music Bar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurverplichtingen en dat zij op grond daarvan de huurovereenkomst terecht hebben opgezegd alsmede dat Brasil Music Bar uit hoofde van de huurovereenkomst gehouden is tot betaling van de achterstallige huurpenningen. Een beroep op artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst komt Brasil Music Bar volgens [eiser 1] en [eiser 2] niet toe. Verder zijn ingevolge de huurovereenkomst [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , volgens hen, hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en stellen zij dat Brasil Music Bar slechts               € 7.860,-- in plaats van de afgesproken en aan haar ter beschikking gestelde                            € 40.000,-- aan de verbouwing heeft besteed, zodat de rest van het bedrag van                 € 32.140,-- onverschuldigd aan Brasil Music Bar is betaald. 
      
      4. Brasil Music Bar c.s. voert primair als verweer hiertegen aan dat sinds de overheid coronamaatregelen heeft opgelegd artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst wel van toepassing is. [eiser 1] en [eiser 2] hebben daaraan echter geen uitvoering gegeven, zodat zij thans in schuldeisersverzuim verkeren. De vorderingen tot ontbinding, ontruiming en tot betaling van huurachterstand moeten daarom reeds worden afgewezen. Verder heeft Brasil Music Bar c.s. aanvullend verweer gevoerd. 
      
      5. Op de stellingen van partijen wordt hieronder voor zover van belang nader ingegaan.
      
      
      
        
          Beoordeling
          
        
      
      6. Zoals ook besproken tijdens de voorzetting van de mondelinge behandeling zal allereerst worden ingegaan op het debat van partijen over de vraag of artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden van toepassing is.
      
      7. In artikel 6 is bepaald dat “Indien zich lopende de huurovereenkomst bijzondere omstandigheden voordoen (grootschalige sluiting pand in Wallengebied of terreuraanslag e.d.) zullen partijen met elkaar in overleg treden over herziening van de huurprijs.” Uit de tekst van dit artikel volgt dat “grootschalige sluiting pand in Wallengebied” en een “terreuraanslag” voorbeelden zijn van lopende de huurovereenkomst bijzondere omstandigheden. Dat dit een limitatieve opsomming betreft, zoals [eiser 1] en [eiser 2] stellen, volgt niet uit de tekst, omdat de afkorting “e.d.”, dat “en dergelijke” betekent, aansluitend is opgenomen tussen de haakjes. Uit de laatste zin van artikel 6 volgt verder dat partijen alleen gebruik mogen maken van deze mogelijkheid als de omzet op jaarbasis minder dan € 1.6 miljoen bedraagt. Op grond hiervan is de conclusie dat uit de tekst van artikel 6 volgt dat dit artikel van toepassing is als een bijzondere omstandigheid zich voordoet, zoals bijvoorbeeld sluiting van het wallengebied of een terreuraanslag, ten gevolge waarvan de omzet van Brasil Music Bar is gedaald onder € 1,6 miljoen op jaarbasis. 
      
      8. Niet alleen de tekst speelt echter bij de uitleg van een bepaling uit een overeenkomst een rol, maar ook de bedoeling die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij met betrekking tot deze bepaling redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat artikel 6 slechts is overeengekomen omdat in 2007 werd voorzien dat het wallengebied voor seksinrichtingen mogelijk zou kunnen worden gesloten en toentertijd sprake was van terreurdreiging. Verder stellen [eiser 1] en [eiser 2] dat artikel 6 alleen was bedoeld voor permanente wijzigingen van de situatie. Brasil Music Bar c.s. voert aan dat dit niet het geval was. Artikel 6 is volgens haar tot stand gekomen vanwege de extreem hoge huurprijs. Deze huurprijs is alleen op te brengen als het gehuurde te exploiteren is als seksinrichting én voldoende toeristen in het wallengebied aanwezig kunnen zijn. De op dat moment voorzienbare bijzondere en buiten de macht van Brasil Music Bar gelegen omstandigheden, die daaraan af zouden kunnen doen zijn opgenomen in artikel 6, maar het was volgens Brasil Music Bar c.s. juist ook de bedoeling om artikel 6 van toepassing te laten zijn bij andere, vergelijkbare omstandigheden, die op dat moment niet voorzienbaar waren, vandaar dat “e.d.” eraan is toegevoegd. 
      
      9. Nu [eiser 1] en [eiser 2] geen andere verklaring hebben gegeven voor de toevoeging van “e.d.” in artikel 6, kan niet worden geconcludeerd dat met de bijzondere omstandigheden alleen sluiting van het wallengebied of een terreuraanslag is bedoeld. Evenmin kan worden geconcludeerd dat deze bijzondere omstandigheden voorzienbaar of permanent zouden moeten zijn. Logischerwijs zijn alleen de voorzienbare omstandigheden als voorbeeld genoemd en ook van een terreuraanslag kan niet worden vastgesteld dat deze in alle gevallen permanente gevolgen zou hebben. Onbetwist is verder gebleven dat de hoge omzet van € 2,4 miljoen alleen kan worden behaald als in het gehuurde, naast een horecagelegenheid, een seksinrichting wordt geëxploiteerd, die bezocht kan worden door toeristen. Slotsom is dan ook dan ook dat [eiser 1] en [eiser 2] redelijkerwijs bij het overeenkomen van artikel 6 hadden moeten en kunnen verwachten dat Brasil Music Bar, wanneer zij door een (niet voorziene) van overheidswege opgelegde sluiting en/of ingrijpen van de overheid, buiten haar schuld, waardoor de toeloop van toeristen drastisch zou teruglopen en zij niet in staat zou zijn om in ieder geval € 1,6 miljoen per jaar aan omzet te behalen, een beroep toekomt op dit artikel. Nu een dergelijke omstandigheid zich evident heeft voorgedaan toen de overheid ten gevolge van de coronapandemie vanaf 15 maart 2020 verstrekkende maatregelen heeft genomen, waardoor het gehuurde buiten de schuld van Brasil Music Bar gesloten is geweest en de toeristenstroom als gevolg daarvan aanzienlijk is afgenomen, waardoor de omzet van Brasil Music Bar is gedaald onder € 1.6 miljoen per jaar, komt Brasil Music Bar dan ook een beroep op artikel 6 toe en hadden [eiser 1] en [eiser 2] aan de oproep daartoe van de gemachtigde van Brasil Music Bar bij brief van 1 mei 2020 binnen de gestelde termijn uitvoering moeten geven. 
      10. Hoewel daarvoor een termijn is gesteld tot 8 mei 2020, hebben [eiser 1] en [eiser 2] , ook na een tweede verzoek daartoe, tot op heden hieraan niet voldaan. Zij hebben weliswaar Nieuw-Nederland Makelaardij op 7 april 2021 een advies laten uitbrengen, maar artikel 6 schrijft voor dat bij geen overeenstemming tussen partijen over een aangepaste huurprijs de aangewezen wederzijdse makelaars een derde onafhankelijk makelaar dienen aan te wijzen die de aangepaste huurprijs vaststelt. Conclusie is dan ook dat [eiser 1] en [eiser 2] zo spoedig mogelijk een makelaar dienen aan te wijzen en dat vervolgens partijen de wederzijdse makelaars dienen te verzoeken een derde onafhankelijke makelaar te benoemen die de aangepaste huurprijs vaststelt. Daarbij zij opgemerkt dat in artikel 6 is bepaald dat uitgangspunt is dat de overeengekomen huurprijs redelijk is bij een gemiddelde jaaromzet van € 2,4 miljoen per jaar, waaruit volgt dat deze dus omzet gerelateerd is. Het lijkt daarom op zijn plaats om bij de vaststelling van de aangepaste huurprijs uit te gaan van de gelet op de bestemming mogelijk te behalen omzet (gedurende de coronamaatregelen dus) en niet van de huurprijs van horecagelegenheden in de buurt zonder de bestemming seksinrichting. Bovendien lijkt het op voorhand aangewezen om daarbij de door Brasil Music Bar ontvangen corona gerelateerde uitkeringen, zoals de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) bij de omzet te betrekken. 
      
      11. Nu de uitkomst van de opdracht aan deze derde makelaar een rol speelt bij de beoordeling van de overige vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] worden de beslissingen op deze vorderingen aangehouden in afwachting van de vaststelling van de aangepaste huurprijs door de als derde aangewezen onafhankelijk makelaar. De zaak zal dan ook worden verwezen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen hun verplichtingen uit hoofde van artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst na te komen. Zoals ter zitting is besproken zullen partijen de derde makelaar opdracht geven om uiterlijk over twee weken na vonnisdatum een rapport uit te brengen, waarop partijen uiterlijk vier weken later in deze procedure kunnen reageren of om doorhaling van de procedure kunnen vragen. De zaak wordt daarom verwezen naar de rol over zes weken.
      
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        I. verwijst de zaak naar de rol van maandag 16 mei 2022 voor uitlaten rapport van de makelaar, dan wel doorhaling;
      
      
      
        II. houdt alle overige beslissingen aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar 
        uitgesproken op 4 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.