ECLI:NL:CBB:2022:130, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-03-2022, 22/284
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoeken om voorlopige voorzieningen die zien op de TVL-periodes Q4 2020 (22/285, voorlopige voorziening hangende beroep) en Q4 2021 (22/284, voorlopige voorziening hangende bezwaar). De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Dat verzoekster in de referentieperiode omzet heeft gemaakt in de zin van de TVL is niet gebleken.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/284
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 31 januari 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2022. Namens verzoekster is verschenen [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 
    
    2. Verzoekster heeft voor de periode Q4 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen omdat de door verzoekster opgegeven omzet 2019 niet overeenkomt met de gegevens van de Belastingdienst. Verweerder heeft besloten de gegevens van de Belastingdienst te gebruiken. Volgens verweerder voldoet verzoekster aan het criterium dat sprake moet zijn van ten minste 20% omzetverlies en een bedrag aan vaste lasten van ten minste € 1.500,-. Uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat de omzet van het vierde kwartaal 2019 (de referentieperiode) en van het vierde kwartaal 2021 (de subsidieperiode) nihil was. In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat, voordat het primaire besluit is genomen, aanvullende informatie is gevraagd van verzoekster. De toegezonden informatie is meegenomen bij het primaire besluit. Verder heeft verweerder opgenomen dat verzoekster bij haar bezwaarschrift geen aanvullende financiële stukken heeft overgelegd. De jaarrekening 2019 geeft onvoldoende informatie over de referentieomzet in het vierde kwartaal 2019. Daaruit blijkt dat er in heel 2019 een omzet  is geweest van € 70,-. De betalingen van EARM B.V. zijn betalingen aan [naam 4] B.V., niet aan verzoekster. Er zijn geen grootboekkaarten vierde kwartaal 2019 overgelegd en evenmin facturen van verzoekster of ander bewijs van omzet in het vierde kwartaal 2019. Tot slot heeft verweerder in het verweerschrift ten aanzien van het vestigingsvereiste de passages opgenomen uit de beslissing op bezwaar van 18 februari 2022 die betrekking heeft op de TVL Q4 2020.
    
    3. Verzoekster voert aan dat de TVL voor Q4 2021 ten onrechte is afgewezen. Over de periodes Q2 en Q3 2020 heeft zij wel TVL ontvangen, nadat zij informatie had toegezonden van [naam 5] . De toegezonden financiële informatie is voor Q4 2021 hetzelfde als in Q2 en Q3 2020. Er is dan ook geen reden om de TVL voor Q4 2021 af te wijzen. Wat betreft de omzet moet volgens verzoekster niet worden gekeken naar de aangiften omzetbelasting en de jaarrekening, maar naar de ‘concept Issuance of shares [naam 1] B.V.’ en de ‘concept Shareholders’Agreement’. Daaruit blijkt dat aan verzoekster in 2019 een bedrag is overgemaakt van € 115.000,-, dat verdeeld dient te worden over de verschillende kwartalen in 2019. Het bedrag is rechtstreeks overgemaakt aan verzoekster, als dochtermaatschappij van [naam 4] BV. Het betreft omzet waarover geen omzetbelasting verschuldigd is. Verzoekster heeft hierover contact gehad met een medewerker van de Belastingdienst en die heeft per e-mail bevestigd dat uit artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder 2 van de Wet op de Omzetbelasting volgt dat de handel in aandelen is vrijgesteld van het betalen van omzetbelasting.
    
    4. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat voor het treffen van een voorlopige voorziening in ieder geval is vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarvan sprake is. Naast de aard van de TVL is daartoe redengevend de omstandigheid dat uit de door verzoekster overgelegde stukken blijkt dat zij een betalingsachterstand heeft bij verschillende schuldeisers.
    
    5. Uit artikel 2.5.2, tweede lid, van de TVL volgt dat voor het toekennen van TVL vereist is dat de onderneming in de periode waarover de tegemoetkoming wordt gevraagd (in deze zaak is dat Q4 2021) een omzetverlies heeft geleden van ten minste 30% ten opzichte van de referentieperiode (in deze zaak Q4 2019).
    
    6. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [naam 4] B.V. de bestuurder is van verzoekster. [naam 4] B.V. heeft een deel van de aandelen in verzoekster verkocht aan EARM B.V. De opbrengst daarvan (€ 115.000,-) heeft [naam 4] B.V. overgemaakt naar verzoekster. Tijdens de zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat inde jaarrekening 2019, en meer in het bijzonder de winst- en verliesrekening, alleen een bedrag van € 70,- aan omzet vermeld staat. Het bedrag van € 115.000,-, dat verzoekster heeft ontvangen als gevolg van de aandelenverkoop door [naam 4] B.V. aan EARM B.V. is daarin niet opgenomen. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat dit bedrag toch, evenredig verdeeld over de vier kwartalen in 2019, als omzet in de zin van de TVL moet worden beschouwd. Het bedrag is aan verzoekster overgemaakt voor, kort gezegd, nadere productontwikkeling. Verzoekster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ontvangen bedrag omzet betreft in de zin van de TVL. Daar komt bij dat verzoekster in het kader van de aanvraag voor de periode Q4 2020 heeft opgegeven dat in Q4 2019 sprake was van een omzet van € 30.000,- en in het kader van de aanvraag voor de periode Q4 2021 dat in diezelfde periode sprake was van een omzet van € 20.000,-. Die wisselende opgaven van de volgens verzoekster gemaakte omzet in dezelfde periode zaaien eveneens twijfel over de vraag of het in 2019 ontvangen bedrag omzet betreft in de zin van de TVL. Dat verzoekster over de kwartalen Q2 en Q3 2020 wel TVL toegekend heeft gekregen maakt dat niet anders. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de kwartalen die wel zijn toegekend zijn beoordeeld op basis van dezelfde financiële stukken. De beoordeling wordt per kwartaal echter door een andere medewerker verricht en dat kan ertoe leiden dat er verschillend over dezelfde stukken wordt geoordeeld. Dat neemt echter niet weg dat, omdat evident is dat er in Q4 2019 geen, of nauwelijks omzet is gegenereerd, verzoekster niet in aanmerking komt voor de TVL. Naar voorlopig oordeel volgt de voorzieningenrechter verweerder in dit standpunt. Aan het e-mailbericht van de medewerker van de Belastingdienst, waar verzoekster naar verwijst, kan om die reden niet de waarde worden gehecht die verzoekster daaraan gehecht wenst te zien. Het betoog van verzoekster slaagt niet.
    
    7. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat verzoekster niet aan het vestigingsvereiste voldoet. Deze afwijzingsgrond staat niet in vermeld in het primaire besluit. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat verweerder voornemens om in de beslissing op bezwaar deze nieuwe afwijzingsgrond op te nemen. Volgens verweerder wordt niet voldaan aan de definitie van het begrip vestiging als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder j, van de Handelsregisterwet 2007, omdat niet is gebleken dat verzoekster in het gebouw achter de woning duurzaam ondernemingsactiviteiten uitoefent. Voorlopig oordelend volgt de voorzieningenrechter verweerder niet in dit standpunt. De in het dossier aanwezige foto’s geven onvoldoende concrete aanknopingspunten om te oordelen dat in het gebouw geen duurzame uitoefening van activiteiten ten behoeve van de onderneming plaatsvindt. Ter zitting heeft verzoekster toegelicht welke werkzaamheden zij verricht in het gebouw, namelijk ontwerpactiviteiten en administratie. Voor zover verweerder ter zitting heeft betoogd dat het er niet op lijkt dat er daglicht binnenkomt in de ruimte waarvan verzoekster stelt dat zij daar werkzaamheden verricht, heeft verzoekster te kennen gegeven dat er via een dakraam daglicht naar binnen komt. Dat er, zoals verweerder ook heeft genoemd, geen (vaste) computer op de foto’s staat maakt nog niet dat er niet duurzaam activiteiten worden verricht. Naar voorlopig oordeel is dan ook niet gebleken dat het gebouw achter de woning van verzoekster niet voor activiteiten voor de onderneming kan worden gebruikt.
    
    8. Omdat naar voorlopig oordeel niet is gebleken dat verzoekster in geheel 2019 meer dan € 70,- aan omzet heeft gemaakt, wijst de voorzieningenrechter het verzoek af. 
    
    9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
      De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: