ECLI:NL:GHARL:2022:3527, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2022, 200.284.213/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelenoverdracht. Uitleg van de overeenkomst? Haviltex. Dwingende bewijskracht leveringsakte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.284.213/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 168957)
    
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        BHB Beheer B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: BHB,
      advocaat: mr. M. Kremer, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1De Knobben B.V.,
    
      gevestigd te Drachten,
      hierna: De Knobben,
      
        2. J.H.V. Beheer B.V.,
      hierna: JHV,
      gevestigd te Oldeberkoop,
      geïntimeerden,
      bij de rechtbank: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: De Knobben  c.s., 
      advocaat: mr. R.P. van Boven, die kantoor houdt te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 mei 2020 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 juli 2020,
      - de memorie van grieven houdende wijziging van eis van 22 december 2020 met producties,
      - de memorie van antwoord van 30 maart 2021 met producties, 
      - het tussenarrest van 18 mei 2021,
      - de akte van BHB met producties.
      
    
    
      2.2
      
        De in het tussenarrest bepaalde mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 
        10 maart 2022. Het van de behandeling opgemaakte proces-verbaal (verslag), met daaraan gehecht de pleitnotities, is aan de stukken toegevoegd. Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze zaak over?
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of BHB aanspraak kan maken op terugbetaling van een bedrag van € 460.000,- dat zij heeft betaald aan De Knobben in het kader van de overname van de aandelen in JHV Autogroep B.V.  
    
    
    
  
  
    
      4De relevante feiten
    
    
      4.1
      
        BHB is bestuurder en aandeelhouder van een aantal vennootschappen die actief zijn in de autobranche. De indirect bestuurders van BHB zijn [bestuurder1] (hierna: 
        
          [bestuurder1] ) en [bestuurder2] (hierna: [bestuurder2] ).
      
      
    
    
      4.2
      JHV Beheer is enig aandeelhouder van De Knobben. Bestuurder van De Knobben is [bestuurder3] . Tot 6 februari 2018 was De Knobben enig aandeelhouder van JHV Auto Groep B.V. (hierna: Autogroep). Autogroep exploiteert een autobedrijf.
      
    
    
      4.3
      
        De Knobben en Autogroep hielden een gezamenlijke rekening-courantfaciliteit (een 'compte joint-faciliteit') bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Onder deze faciliteit beschikten De Knobben en Autogroep ieder over een eigen rekening-courant bij ABN AMRO. In de jaarrekening 2016 van Autogroep is over deze faciliteit vermeld:
        "Verstrekte zekerheden
        Ten behoeve van JHV Auto Groep B.V., JHV Hyundai B.V. en De Knobben B.V. gezamenlijk, heeft de ABN AMRO bank een rekening-courantfaciliteit verstrekt van € 1.000.000. Ten aanzien van de rekening-courantfaciliteit bij de ABN AMRO bank zijn de volgende zekerheden verstrekt:
      
      - Een bankhypotheek, 1e in rang, van EUR 450.000, plus 40% voor rente en kosten (…). Deze zekerheid wordt verstrekt door J.H.V. Onroerend Goed B.V.;
      - Een pandrecht op de voorraden;
      - Een pandrecht op de bedrijfsinventaris;
      - Een pandrecht op de vorderingen;
      - Hoofdelijke verbondenheid van De Knobben B.V., JHV Hyundai B.V. en JHV Auto Groep B.V;
      - Achterstelling van de vordering die J.H.V. Onroerend Goed B.V. heeft van EUR 450.000 op De Knobben B.V."
      
    
    
      4.4
      Op 10 november 2017 hebben De Knobben en BHB een overeenkomst gesloten over de overname van Autogroep door BHB (hierna: de intentieovereenkomst). Daarbij is onder meer overeengekomen dat:
      - de aandelen in Autogroep tegen betaling van een koopsom van € 1.000.000,- worden overgedragen aan BHB; 
      - BHB verplicht is de schulden van Autogroep te herfinancieren;
      - BHB een due diligence-onderzoek zal uitvoeren;
      - een financieringsvoorbehoud geldt voor BHB, en 
      - een ontbindende voorwaarde geldt ten aanzien van de instemming van Opel met de overdracht van Autogroep.
      
    
    
      4.5
      
        De intentieovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijke 'intentieverklaring'. Deze verklaring - waarin BHB wordt aangeduid als 'de Koper' en waarin Autogroep wordt aangeduid als de 'Vennootschap' - vermeldt over de verplichting tot herfinanciering van de schulden van Autogroep:
        “1.2 Naast de levering van de aandelen zoals bepaald in artikel 1.1. van dit artikel zal Koper ook tot herfinanciering overgaan van de bestaande schulden van de vennootschap per overnamedatum. Deze schulden betreffen de schulden aan De Knobben BV c.s. (groot € 1.852.000,--) alsmede de in de vennootschap aanwezig rekening-courant van de ABN AMRO (faciliteit € 1.000.000,-- opgenomen thans € 451.000, partijen genoegzaam bekend).”
      
      
    
    
      4.6
      BHB heeft zich in het kader van de overname van Autogroep laten bijstaan door MRW Accountants en de aan dit kantoor verbonden adviseurs [adviseur1] (hierna: [adviseur1] ) en [adviseur2] (hierna: [adviseur2] ). De Knobben heeft zich in het kader van de overname laten bijstaan door [adviseur3] (hierna: [adviseur3] ) van Afier Accountants.
      
    
    
      4.7
      Na het sluiten van de intentieovereenkomst heeft BHB door MRW Accountants een due diligence-onderzoek laten uitvoeren naar Autogroep. MRW Accountants heeft in het kader van dat onderzoek onder meer kennisgenomen van de overeenkomst met ABN AMRO over de rekening-courantfaciliteit en van de jaarrekening 2016 van Autogroep.
      
    
    
      4.8
      
        Naar aanleiding van het due diligence-onderzoek hebben De Knobben en BHB de koopprijs voor de aandelen in Autogroep verlaagd van € 1.000.000,- naar € 970.000,-.
        . 
      
    
    
      4.9
      
        Op 6 februari 2018 heeft De Knobben de aandelen in Autogroep geleverd aan BHB. De levering vond plaats ten overstaan van de kandidaat-notaris mr. F.W. Strijker.
        In de definitieve leveringsakte van 6 februari 2018 staat vermeld:
        “(…)
        
          B. Kooprijs/kwijting
        
      
      1. De koopprijs voor de aandelen bedraagt (…) (€ 970.000,00).
      
        (…)
      
      3. Koper zal voorts per heden de schuld van de vennootschap aan verkoper, per éénendertig december tweeduizend zeventien groot (…)  (€ 1.852.793,00), terzake van welke schuld verkoper verklaart dat hierin geen mutaties na het jaar tweeduizend zeventien zijn opgetreden, herfinancieren, en zal daarnaast de (rekening courant) schuld van de vennootschap per heden aan de verkoper die verband houdt met de rekening courant schuld van de verkoper aan ABN AMRO Bank, aan partijen genoegzaam bekend, herfinancieren, welke door partijen hierbij bindend wordt vastgesteld op (…) 
      (€ 460.000,00).
      4. De verkoper heeft voormeld bedrag van (.-.) (€ 1.852.793,00) en van (…) (€ 460.000,00) in het kader van vorenbedoelde herfinanciering ontvangen door storting op een rekening derdengeldrekening van de notaris en verleent daarvoor kwijting.
      5. De verkoper garandeert aan de koper dat hij voormeld bedrag van (…) (€ 460.000,00) benut voor de aflossing van haar rekening courant schuld aan ABN AMRO Bank. Uit de aan deze akte te hechten verklaring de dato heden volgt dat ABN AMRO Bank afstand doet van al haar zekerheidsrechten jegens de vennootschap."
      
    
    
      4.10
      BHB heeft de in artikelen B.1 en B.3 van de overdrachtsakte vermelde bedragen van € 970.000,-, € 1.852.793,- en € 460.000,- op 6 februari 2018 betaald aan De Knobben.
      
    
    
      4.11
      Op 6 februari 2018 had Autogroep in haar rekening-courant bij ABN AMRO een creditsaldo van ongeveer € 289.000,-. De Knobben had een debetsaldo van € 460.000,-. 
      
    
    
      4.12
      Op 16 februari 2018 heeft BHB aan De Knobben gemeld dat Autogroep op de overnamedatum een tegoed had in haar rekening-courant bij ABN AMRO en dat zij gezien dat tegoed ten onrechte € 460.000,- heeft betaald voor de herfinanciering van de schuld van Autogroep aan ABN AMRO.
      
    
    
      4.13
      In een brief van 13 april 2018 heeft BHB De Knobben gesommeerd om het bedrag van € 460.000,- uiterlijk op 18 april 2018 aan BHB terug te betalen. Aan deze sommatie heeft De Knobben geen gehoor gegeven.
      
    
    
      4.14
      Op 15 mei 2018 heeft BHB De Knobben gedagvaard in kort geding bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. BHB heeft daarbij gevorderd dat De Knobben veroordeeld wordt tot betaling van € 460.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 6 juni 2018 afgewezen.
      
    
    
      4.15
      Op 21 september 2018 heeft BHB een verzoek ingediend tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor omtrent de door haar gepretendeerde vordering op De Knobben. De rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft dit verzoek op 15 oktober 2018 toegewezen. Vervolgens zijn de volgende personen als getuige gehoord: [bestuurder1] , [adviseur2] , [adviseur1] , [adviseur3] , kandidaat-notaris mr. F.W. Strijker, notaris mr. A. Slagman, en - in het kader van tegenverhoor - [bestuurder3] en [naam1] . 
      
    
    
      4.16
      Op 4 januari 2019 is Autogroep gefuseerd met Auto BHB B.V. Bij deze fusie was Autogroep de verdwijnende vennootschap en Auto BHB B.V. de verkrijgende vennootschap.
      
    
    
      4.17
      Op 26 augustus 2019 heeft BHB diverse beslagen gelegd ten laste van De Knobben en van JHV Beheer. De beslagen zijn opgeheven nadat De Knobben zekerheid had gesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De procedure bij de rechtbank 
    
    
      5.1
      BHB heeft bij de rechtbank gevorderd dat De Knobben c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling aan BHB van € 460.000. BHB heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij dat bedrag zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd heeft betaald in het kader van de overname van aandelen van Autogroep. 
      
    
    
      5.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat wat in de overdrachtsakte is vastgelegd zo moet worden begrepen dat de aflossing van de kredietfaciliteit volledig voor rekening van BHB kwam en dat zij in dat kader € 460.000,- aan De Knobben was verschuldigd. De vorderingen van BHB zijn afgewezen en zij is in de proceskosten veroordeeld.  
      
      
    
  
  
    
      6De procedure bij het hof
    
    
      
        Eiswijziging en wijziging van grondslag
      
    
    
      6.1
      
        BHB heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Primair vraagt zij een verklaring voor recht dat ter zake van de in de overdrachtsakte opgenomen bepaling dat BHB 'daarnaast de rekening courant schuld van de vennootschap per heden aan de verkoper die verband houdt met de rekening courant schuld van de verkoper aan ABN AMRO Bank, aan partijen genoegzaam bekend, [zal] herfinancieren, welke door partijen hierbij bindend wordt vastgesteld op (…)(€ 460.000,-)’ geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, nu de wil daartoe bij BHB ontbrak en De Knobben geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 3:35 BW. 
        Subsidiair vraagt zij het hof die bepaling wegens dwaling (door BHB) en/of misbruik van omstandigheden (door De Knobben) te vernietigen. 
        Verder vraagt BHB zowel primair als subsidiair: (i) De Knobben en JHV Beheer hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van € 460.000,-, met wettelijke rente; (ii) De Knobben en JHV Beheer, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 289.000,-, met wettelijke rente, (iii) veroordeling van De Knobben en JHV Beheer in de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en de proceskosten.  
      
      
    
    
      6.2
      BHB heeft aan haar eiswijziging ten grondslag gelegd dat weliswaar in de overdrachtsakte staat vermeld dat BHB € 460.000,- aan De Knobben zal voldoen in verband van een schuld van de verkoper aan ABN AMRO Bank en daarin dus een rechtsgrond voor de betaling kan worden gevonden, maar dat BHB nooit de wil heeft gehad om de schulden van De Knobben te financieren of te voldoen. Tussen partijen is slechts overeengekomen dat BHB de schulden van Autogroep zou herfinancieren, aldus BHB. 
      
    
    
      6.3
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv aan BHB de bevoegdheid toekomt om haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Het staat BHB daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. 
      
    
    
      6.4
      Het hof is van oordeel dat De Knobben c.s. door de eiswijziging van BHB niet onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Het hof zal daarom oordelen op de eis van BHB zoals geformuleerd aan het slot van de memorie van grieven, tevens wijziging van eis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BHB de vordering onder (ii) tot betaling van € 289.000,- ingetrokken, zodat die verder niet zal worden besproken. 
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      6.5
      De Knobben c.s. hebben onder verwijzing naar artikel 7:47 in verbinding met artikel 7:23 BW een beroep gedaan op de verjaring van de vordering van BHB. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een rechtsvordering gebaseerd op de stelling dat de afgeleverde zaak, het aandelenpakket, niet aan de overeenkomst beantwoordt; beoordeeld dient te worden wat daaromtrent tussen partijen is overeengekomen. Aangezien de verjaringstermijn van twee jaar daarmee niet van toepassing is, zijn de vorderingen van BHB niet verjaard. 
      
      
        
          Uitleg van de overeenkomst
        
      
    
    
      6.6
      Tussen partijen is een overeenkomst gesloten die vervolgens is vastgelegd in een schriftelijke 'intentieverklaring'. 
      
    
    
      6.7
      Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken nadien niet zijn gewijzigd, met uitzondering van een verlaging van de koopsom van de aandelen. 
      
    
    
      6.8
      De uitleg die De Knobben c.s. bepleiten, is dat in de intentieverklaring de afspraak is vastgelegd dat BHB bij de overname van de aandelen van Autogroep de gehele schuld van het concern zou gaan voldoen. Dat wil zeggen, ook de rekening-courant schuld van De Knobben aan ABN AMRO (de gehele kredietfaciliteit).   
      
    
    
      6.9
      Die uitleg wordt niet gevolgd en het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel komt. Voor de uitleg van de overeenkomst tussen partijen geldt als maatstaf die van het Haviltex-arrest, volgens welke het voor de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor uitleg zijn in beginsel alle omstandigheden van belang.  
      
    
    
      6.10
      In de schriftelijke intentieverklaring is vastgelegd dat BHB naast (i) betaling van een koopsom voor de aandelen (ii) zou overgaan tot herfinanciering van de schulden van de vennootschap. In de aanhef van de intentieverklaring wordt de vennootschap gedefinieerd als Autogroep, zodat er in beginsel vanuit mag worden gegaan dat hiermee de herfinanciering van schulden van Autogroep bedoeld is. Die schuld van Autogroep bestond uit twee componenten: haar aandeel in de kredietfaciliteit van ABN AMRO en haar rekening-courantschuld aan De Knobben. 
      
    
    
      6.11
      Volgens De Knobben c.s. moet in artikel 1.2 van de intentieverklaring in het woord ‘alsmede’ worden gelezen dat is bedoeld ook de schuld van ‘De Knobben’ in de rekening-courant faciliteit over te dragen. Taalkundig is dit onjuist, nu er wordt gesproken over herfinanciering van de schulden van de vennootschap (Autogroep), bestaande uit een schuld in rekening-courant aan De Knobben alsmede (en) de in de vennootschap (Autogroep) aanwezige rekening-courant (faciliteit ABN AMRO). Daarmee slaat ook het tweede deel van de zin terug op de schuld van Autogroep. 
      
    
    
      6.12
      Hierbij is van belang dat de schriftelijke intentieverklaring is opgesteld/de afspraken zijn vastgelegd door [adviseur3] , de adviseur van De Knobben. Indien, zoals hij later als getuige heeft verklaard, de koopprijs van de aandelen uit drie componenten bestond, waaronder uitdrukkelijk ook de herfinanciering van de schuld van De Knobben aan ABN AMRO, lag het op zijn weg om dit als afzonderlijke component in het contract op te nemen. In de intentieovereenkomst wordt echter niet gesproken over herfinanciering van de schuld van De Knobben - de verkoper van de aandelen in Autogroep - aan ABN AMRO. [adviseur3] legt ook niet uit waarom BHB in weerwil van de ondubbelzinnige bewoordingen van de intentieverklaring had moeten begrijpen dat dat wel de bedoeling was.
      
    
    
      6.13
      
        Het tegendeel ligt eerder voor de hand, en als de rechtsgevolgen van een uitleg van een overeenkomst minder aannemelijk worden, is die uitleg ook minder aannemelijk. Terecht heeft BHB immers aangevoerd dat het bij een aandelentransactie gaat om de overname van de vermogenspositie van de vennootschap waar die aandelen op zien. De Knobben, de verkoper, is daarbij een derde partij. Bij de overname van aandelen in een vennootschap ligt het niet voor de hand om, zonder dit uitdrukkelijk in het contract op te nemen, ook de schulden van deze verkoper over te nemen; slechts het herfinancieren van de rekening-courant van Autogroep lag in dit geval voor de hand. De gemeenschappelijke rekening (compte jointe) werd gebruikt voor de bedrijfsvoering. Zoals BHB het formuleert: meer schuld van Autobedrijf bij ABN AMRO betekende meer auto’s. Voor De Knobben ontbrak die band. Zij kon feitelijk tot een € 1.000.000.,- (de maximum kredietfaciliteit) aan schuld opbouwen bij ABN AMRO, zonder dat BHB daar enige zeggenschap over had.
        Hieruit kan worden afgeleid dat de door De Knobben c.s. voorgestane uitleg van de intentieverklaring niet aannemelijk is. 
      
      
    
    
      6.14
      BHB heeft de intentieverklaring op 29 januari 2018 aan de notaris gezonden met het verzoek zorg te dragen voor levering van de aandelen. 
      
    
    
      6.15
      In overeenstemming met de hiervoor gegeven uitleg dat uitsluitend bedoeld is de schulden van Autogroep te herfinancieren, wordt namens De Knobben c.s. aan de notaris een bankafschrift gezonden met het saldo € 71.165,01 van Autogroep van 31 januari 2018. Die stand wordt door de notaris in de laatste conceptleveringsakte opgenomen, waarbij wordt vermeld dat dit bedrag ziet op de rekening-courantschuld van de vennootschap (gedefinieerd als Autogroep) aan ABN AMRO. In de conceptnota van afrekening wordt dit bedrag vermeld als ‘lening aan JHV Autogroep ten behoeve van de aflossing van haar rekeningcourant schuld aan ABN AMRO bank’. Dat het bankafschrift door een werkneemster van De Knobben buiten medeweten van De Knobben zou zijn verzonden, doet daar niet aan af, nu het bedrag met omschrijving in de conceptakte van afrekening is opgenomen en De Knobben c.s. hiervan kennis hebben kunnen nemen. 
      
    
    
      6.16
      
        Een bevestiging van die uitleg blijkt ook uit de e-mail die [adviseur1] op 5 februari 2018 aan [adviseur3] schreef, nadat [adviseur3] op 2 februari 2018 had aangegeven dat de koper ten aanzien van de rekening-courant ongeveer € 450.000,- € 500.000,- diende te voldoen:
        “Beste [adviseur3] ,
        Volgens het eerder verstrekte overzicht bedroeg de rekening-courant schuld bij ABN AMRO per 
        31 januari jl. € 71.165,01. In je mail van vrijdag heb je het over een rekening-courant schuld van ongeveer € 450.000,- € 500.000,-. Deze mutaties zijn inherent aan de dagelijkse handel van het autobedrijf, maar voor een juiste aansluiting ontvangen wij graag nog een overzicht van de betalingen die zijn gedaan na 31 januari jl.”
      
      
    
    
      6.17
      Uit deze mail blijkt dat BHB uitging van het saldo van de rekening-courant van Autogroep bij ABN AMRO en dat het saldo in rekening-courant door BHB werd gekoppeld aan 'de dagelijkse handel van het autobedrijf’. [adviseur3] wist dus hoe BHB de afspraken interpreteerde. Niet bestreden is dat het gevraagde overzicht niet is toegestuurd.
      
    
    
      6.18
      
        Vervolgens stuurt [adviseur3] op 6 februari 2018 een e-mail aan [adviseur1] met de volgende tekst:
        “In aanvulling op de concept-akte zouden wij onder het kopje koopprijs het navolgende willen aanvullen-
        •partijen zijn overeengekomen dat koper een betaling doet gelijk aan het bedrag zijnde het verschil tussen de 1 000.000 rekening courantfaciliteit en het daarvan opgenomen bedrag. Dit door koper verschuldigde bedrag bedraagt thans 650.000 euro en (naar verwachting) morgen (woensdag) een bedrag van 450.000 euro. Ik heb van [bestuurder3] begrepen dat hij dit met [bestuurder1] heeft afgestemd.
        Wij zouden graag ter voorkoming van misverstanden dit in de akte willen opnemen.”
      
      
    
    
      6.19
      Deze afstemming met [bestuurder1] wordt door BHB weersproken. De tekst wordt niet in de akte opgenomen. 
      
    
    
      6.20
      
        In de leveringsakte van 6 februari 2018 staat vervolgens vermeld:
        “(…)
        
          B. Kooprijs/kwijting
        
      
      1. De koopprijs voor de aandelen bedraagt (…) (€ 970.000,00).
      
        (…)
      
      3. Koper zal voorts per heden de schuld van de vennootschap aan verkoper, per éénendertig december tweeduizend zeventien groot (…)  (€ 1.852.793,00), terzake van welke schuld verkoper verklaart dat hierin geen mutaties na het jaar tweeduizend zeventien zijn opgetreden, herfinancieren, en zal daarnaast de (rekening courant) schuld van de vennootschap per heden aan de verkoper die verband houdt met de rekening courant schuld van de verkoper aan ABN AMRO Bank, aan partijen genoegzaam bekend, herfinancieren, welke door partijen hierbij bindend wordt vastgesteld op (…) (€ 460.000,00).
      4. De verkoper heeft voormeld bedrag van (.-.) (€ 1.852.793,00) en van (…) (€ 460.000,00) in het kader van vorenbedoelde herfinanciering ontvangen door storting op een rekening derdengeldrekening van de notaris en verleent daarvoor kwijting.
      5. De verkoper garandeert aan de koper dat hij voormeld bedrag van (…) (€ 460.000,00) benut voor de aflossing van haar rekening courant schuld aan ABN AMRO Bank. Uit de aan deze akte te hechten verklaring de dato heden volgt dat ABN AMRO Bank afstand doet van al haar zekerheidsrechten jegens de vennootschap."
      
    
    
      6.21
      Daar waar in de intentieverklaring en in de concept-overdrachtsakte wordt gesproken over de in de vennootschap aanwezige rekening-courant van de vennootschap (Autogroep) aan ABN AMRO, en een aantal dagen voor de overdracht nog een afschrift van de schuld van Autogroep in rekening-courant wordt verzonden, wordt in de overdrachtsakte gesproken over de rekening-courantschuld van de vennootschap aan de verkoper die verband houdt met de rekening-courantschuld van de verkoper aan ABN AMRO Bank.  
      
    
    
      6.22
      Gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de overeenkomst tussen partijen is de partijbedoeling onjuist in deze akte weergegeven. 
      
    
    
      6.23
      
        Hierbij passen de verklaringen van de passerend notaris van 16 maart en 29 maart 2018:  
        “Bij het passeren van de akte van levering aandelen ben ik ervan uitgegaan dat er sprake was van een schuld van de vennootschap, dus van JHV Autogroep B.V., met betrekking tot de rekening-courantschuld aan ABN AMRO Bank. 
        Van deze rekening-courantschuld waren er - behalve een afschrift met een debetstand van ruim 
        € 71.000,- begin februari 2018 - geen bewijsstukken overgelegd. Die schuld fluctueerde volgens de partijen aan tafel enorm en zou op de dag van passeren tussen € 400.000,- en € 500.000,- bedragen. Het fluctueren hield volgens hen verband met het voortdurend handelen in auto’s. Partijen hebben deze schuld die middag op € 460.000,- gezet.”
      
      
      
        en ook  
      
      
      
        “De heer [adviseur1] heb ik eveneens gesproken en deze wilde de schuld liever niet op 
        € 460.000,- vastklinken, maar zoals volgens het laatste concept, de dagen erna vaststellen op de exacte schuld van dat moment.”
      
      
    
    
      6.24
      Ook de passerend notaris blijkt hiermee te zijn uitgegaan van de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst. De Knobben was immers de holdingvennootschap en handelde niet in auto’s. Haar schuld fluctueerde dan ook niet als gevolg van de handel in auto’s, in tegenstelling tot Autogroep, die die dag wel handelde.  
      
    
    
      6.25
      
        Het hof leidt uit het voorgaande af dat de notaris door de mail van [adviseur3] op het verkeerde been is gezet en zo ook BHB. De verklaringen die door de notaris in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd, bevestigen deze lezing. De vaststelling in de akte van de hoogte van het te betalen bedrag op € 460.000,- heeft als achtergrond dat de schuldenpositie van het autobedrijf sterk fluctueerde en niet dat het steeds de bedoeling is geweest dat De Knobben bevrijd werd van haar rekening-courantschuld aan ABN AMRO, zoals De Knobben stelt. Uitgaande van een debetstand van het Autobedrijf bij ABN AMRO is er niet voor gekozen de feitelijke stand kort voor de overdracht vast te stellen, omdat tegenover uitgaven altijd kapitaal zou staan. Dat wil zeggen: voorraden van het autobedrijf. 
        Aan de vaststelling van het bedrag in de akte kan dan ook geen betekenis worden toegekend nu is gebleken (i) dat de schuld in de rekening-courant alleen De Knobben aanging, (ii) dat het niet de bedoeling van partijen was dat die schuld voor rekening van BHB zou komen, en (iii) dat juist sprake was van een creditstand van het autobedrijf. Ook is niet gesteld of gebleken dat op enig moment van de in de intentieverklaring opgenomen afspraak is afgeweken. 
        De dwingende bewijskracht van de akte leidt ook niet tot die conclusie, omdat in het al het voorgaande ligt besloten dat het tegenbewijs tegen hetgeen in de akte is verwoord al is geleverd.  
      
      
      
        
          Waar leidt dit toe?
        
      
    
    
      6.26
      Partijen hebben overeenstemming bereikt over de verkoop van de aandelen in Autogroep tegen betaling van een koopprijs die onder meer inhield dat BHB de schuld in rekening-courant van Autogroep aan ABN AMRO zou herfinancieren, maar partijen zijn niet overeengekomen dat BHB ook de schuld in rekening-courant van De Knobben aan ABN Amro zou herfinancieren. BHB verkeerde op basis van de overdrachtsakte ten onrechte in de veronderstelling dat zij € 460.000,- aan De Knobben moest voldoen in het kader van voldoening van de rekening-courantschuld van Autogroep bij ABN AMRO. Vaststaat dat op het moment van overdracht geen schuld bestond van Autogroep aan ABN AMRO. BHB heeft dit bedrag zonder rechtsgrond en daarmee onverschuldigd aan De Knobben c.s. voldaan, nu er geen wilsovereenstemming bestond om ook de schuld van De Knobben aan ABN AMRO te voldoen.    
      
    
    
      6.27
      De Knobben c.s. hebben zich erop beroepen dat zij bij deze uitleg de overeenkomst  niet zouden hebben gesloten omdat voor hen essentieel was dat ook de schuld van De Knobben aan ABN Amro zou worden voldaan. Zij stellen daarmee dat hun verklaring niet in overeenstemming was met hun bedoeling (hun wil). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mocht BHB daar echter wel op vertrouwen. Wat De Knobben c.s. in dat kader verder hebben gesteld, kan onbesproken blijven, omdat (partiële) vernietiging van de overeenkomst niet aan de orde is
      
      
        
          Rechtsverwerking/afstand van recht
        
      
    
    
      6.28
      Gelet op deze uitkomst komt het hof aan het beroep van De Knobben c.s. op rechtsverwerking en afstand van recht niet toe.  
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      6.30
      Er zijn geen feiten aangeboden te bewijzen waarover niet al getuigen zijn gehoord en waarover niet is gesteld dat zij meer of anders zouden kunnen verklaren. Voor het overige is hetgeen is aangeboden te bewijzen (het aanbod om de aandelentransactie terug te draaien) niet relevant voor de beoordeling. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.31
      
        De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vordering van BHB tot betaling van € 460.000,- zal worden toegewezen. De Knobben zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld aan de zijde van BHB in eerste aanleg vastgesteld op € 2.846,83 voor verschotten en op € 6.198,- voor salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief (2 punten/tarief VII ) en in hoger beroep op € 5.517,- voor verschotten en € 9.702,- voor salaris advocaat (2 punten/tarief VII). 
        Het feit dat BHB de grondslag van haar eis heeft gewijzigd, brengt zonder nadere toelichting, die niet is gesteld of gebleken, niet met zich mee dat de kosten van de procedure in eerste aanleg voor haar rekening komen.  
      
      
    
    
      6.32
      Voorts zullen worden toegewezen:  
      - de wettelijke rente over met ingang van 16 februari 2018. Op die datum is De Knobben aangeschreven tot betaling en verkeert De Knobben in verzuim; 
      - de beslagkosten van € 6.645,72 . Weliswaar hebben De Knobben c.s. bij de rechtbank gesteld dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd, maar gelet op het verweer van BHB, waarop De Knobben c.s. niet meer hebben gereageerd zal dit worden gepasseerd; 
      - de kosten van het voorlopig getuigenverhoor € 6.198,- (2 punten/tarief VII).
      
    
    
      6.33
      De vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten gebaseerd op de BIK-staffel wordt afgewezen. De BIK-staffel  is niet van toepassing, maar het rapport Voorwerk II. Gelet op de uitvoerige betwisting door De Knobben c.s. had het op de weg gelegen van BHB haar vordering ter zake nader te onderbouwen.  
      
    
    
      6.34
      Omdat JHV Beheer B.V. op grond van de door haar afgelegde 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van De Knobben zal zij naast Knobben tot al het voorgaande worden veroordeeld.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof beslist in hoger beroep als volgt:
      
      
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 13 mei 2020, en doet opnieuw recht:
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk tot betaling aan BHB van € 460.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2018 tot de dag van voldoening;
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk in de proceskosten in de procedure bij de rechtbank en hoger beroep van BHB, vastgesteld op:    
        bij de rechtbank € 2.846,83 aan verschotten en  € 6.198,- aan salaris advocaat, in hoger beroep: 
        € 5.517,-  aan verschotten en  € 9.702,- voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval De Knobben c.s. niet  binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
        een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk tot betaling aan BHB van € 6.645,72 voor beslagkosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk tot betaling aan BHB van € 6.198,- voor kosten van het voorlopig getuigenverhoor;
      
      
      
        veroordeelt De Knobben c.s. hoofdelijk tot (terug)betaling aan BHB van al hetgeen BHB uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan De Knobben en JHV Beheer heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van tergbetaling;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
        wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.W. Zandbergen en P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        3 mei 2022.
      
      
    
  
  
    HR 9 juli 2010; ECLI:NL:HR:2010:BM3912.
  
  
      Tarief voor 1 februari 2021van toepassing
  
  
      Idem.