ECLI:NL:RBROT:2022:4464, Rechtbank Rotterdam, 18-05-2022, ROT 21/4304
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoogte dagloon ZW. Onevenredige uitkomst. Beroep gegrond.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Zittingsplaats Dordrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 21/4304
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 mei 2022 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiser] , te [plaats] , eiser,
    gemachtigde: mr. D. Hoebee-Jansen,
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
      gemachtigde: [naam gemachtigde] .
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 12 mei 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend en de hoogte van het dagloon vastgesteld op € 26,06.
    
    
    
      Bij besluit van 7 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2022. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser lijdt aan een progressieve spierziekte. Hij heeft desondanks gewerkt zo lang zijn gezondheidssituatie dit toeliet. Laatstelijk heeft hij wisselende opdrachten verricht voor verschillende woningcorporaties, telkens op basis van tijdelijke contracten. Van 24 november 2020 tot en met 28 februari 2021 is eiser voor 32 uur per week in dienst geweest bij Steingoed woningcorporaties en overheid B.V. (Steingoed). Per 1 maart 2021 is hij voor 36 uur per week in dienst getreden bij About backoffice services B.V. (All About Flex). In aanloop naar zijn voltijds dienstverband bij All About Flex heeft eiser daar per 15 februari 2021 naast zijn dienstverband bij Steingoed al op enkele dagen gedurende enige uren werkzaamheden verricht. 
    Per 6 april 2021 heeft eiser zich ziek gemeld. Bij het primaire besluit heeft verweerder per 8 april 2021 een ZW-uitkering aan eiser toegekend en de hoogte van het dagloon vastgesteld op € 26,06 inclusief vakantietoeslag.Eiser is inmiddels 80 - 100% afgekeurd en ontvangt met ingang van 19 april 2022 een uitkering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA).
    
    2. In het kader van de heroverweging in bezwaar heeft verweerder geconcludeerd dat het dagloon volgens de juiste wet- en regelgeving is vastgesteld. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 
    
    3. Eiser voert in beroep – samengevat – aan dat dat hij in de weken 6, 7 en 8 van 2021, naast zijn dienstbetrekking bij Steingoed, bij All About Flex is ingevallen om spoedeisende problemen bij deze werkgever op te lossen. Eiser stelt hier in de betreffende weken gedurende vier keer ongeveer een halve dag te hebben gewerkt. Volgens eiser heeft verweerder het loon dat hij in de referteperiode heeft verdiend bij Steingoed ten onrechte niet meegeteld voor de berekening van het dagloon. Volgens eiser zou het meetellen van dit loon leiden tot een dagloon ter hoogte van € 167,13. Subsidiair stelt eiser dat hij in week 7 en 8 slechts drie dagen heeft gewerkt, dat de niet gewerkte dagen niet meegeteld mogen worden en dat verweerder het loon door drie had moeten delen. Eiser stelt dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsbepaling in artikel 12e, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit). Volgens eiser doet de beslissing op geen enkele wijze recht aan het loondervingsprincipe waar de ZW op gebaseerd is en staat het berekende dagloon in geen enkele verhouding tot zijn werkelijke verdiensten. Ter zitting heeft eiser nog aangevoerd dat de wet in zijn situatie onredelijk uitvalt, omdat slechts de invaluren bij All About Flex zijn meegenomen in de berekening van het dagloon.
    
    4. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de regelgeving nadelig uitpakt voor eiser, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Zw geen hardheidsclausule kent en dat hij daarom niet anders kan beslissen. Verweerder heeft daarbij verwezen naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Verweerder heeft opgemerkt dat hij nog heeft onderzocht of hij de IVA-uitkering van eiser eerder kon laten ingaan om aan de nadelige gevolgen van het bestreden besluit tegemoet te komen, maar dat hij daartoe geen mogelijkheden ziet.
    
    5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels (zoals geldend ten tijde van het bestreden besluit) zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 
    
    6. In geschil is of verweerder de hoogte van het dagloon juist heeft vastgesteld.
    
    
      6.1.
      Vooropgesteld wordt dat het de rechtbank niet is gebleken dat verweerder van verkeerde gegevens is uitgegaan of de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit onjuist heeft toegepast. Uitgaande van de Zw en het Dagloonbesluit geldt het volgende. Verweerder is terecht uitgegaan van een referteperiode van 15 februari 2021 tot en met 28 februari 2021. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de ZW, welk artikel nader is uitgewerkt in het Dagloonbesluit, is bepalend het loon dat in de referteperiode is verdiend in de dienstbetrekking waaruit de werknemer door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid of waaruit recht op uitkering is ontstaan. Eiser is op 6 april 2021 uitgevallen vanuit zijn dienstverband bij All About Flex. De verdiensten bij Steingoed zijn daarom terecht niet meegenomen in de dagloonberekening. Het standpunt van eiser dat verweerder uit had moeten gaan van drie dagloondagen vindt geen steun in de wet. Uit het gestelde in artikel 1, tweede lid, van het Dagloonbesluit blijkt dat de eerste vijf dagen van de kalenderweek moeten worden meegeteld en niet alleen de feitelijk gewerkte dagen. Gerekend vanaf 15 februari 2021 komt het aantal dagloondagen uit op tien. Artikel 12e, vierde lid, van het Dagloonbesluit, zoals die bepaling ten tijde in geding gold, is niet op eiser van toepassing, nu er geen sprake is van een aangiftetijdvak waarin geen loon is genoten. Gelet op het voorgaande leidt een strikte toepassing van het Dagloonbesluit dus tot het door verweerder vastgestelde dagloon en de daarop gebaseerde hoogte van de uitkering.
      
    
    
      6.2.
      Eiser heeft betoogd dat de wet in zijn situatie onredelijk uitvalt omdat slechts de invaluren bij All About Flex zijn meegenomen in de berekening van het dagloon en het berekende dagloon niet in verhouding staat tot zijn werkelijke verdiensten. De rechtbank begrijpt dat eiser aldus een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
    
      6.3.
      
        De Ziektewet is een wet in formele zin. Het Dagloonbesluit is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een formele wet (avv). In beginsel heeft te gelden dat de wetgever dan wel een besluitgever van een avv de betrokken belangen afweegt en dat de rechter het resultaat daarvan moet respecteren. Echter, zoals is overwogen in de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel van 7 juli 2021 en in de uitspraak van 2 februari 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), kan er aanleiding zijn om over te gaan tot een (exceptieve) toetsing van de beleidsregel, het avv of de wet in formele zin waarop het bestreden besluit berust. Exceptieve toetsing houdt in dat de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van die beleidsregel, dat avv of die wet in formele zin toetst aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Bij die toetsing vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
        Zoals ook blijkt uit genoemde uitspraak van de Afdeling, komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat de wetgever heeft beoogd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht tegelijkertijd het verbod van willekeur, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel als handelingsnorm voor bestuurlijke besluitvorming, en daarmee tevens als toetsingsnorm voor de rechter, te codificeren. De formulering van voornoemde bepaling ("De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.") brengt tot uitdrukking dat het bestuur bij de toepassing van die norm er steeds voor moet zorgen dat sprake is van een evenredige doel- en middelverhouding. Essentieel is dat de bepaling twee gelijkwaardige ‘ijkpunten’ heeft: aan de ene kant het met het besluit beoogde doel en aan de andere kant de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is dus niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen.
      
      
    
    
      6.4.
      De Zw is een vangnetvoorziening, die ertoe strekt zieke (ex-)werknemers in gevallen waarin geen loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever van toepassing is, een inkomen te verschaffen in de vorm van een uitkering. De hoogte van de uitkering is gerelateerd aan het loon dat de (ex-)werknemer verdiende voor hij ziek werd. Aan de dagloonregelingen in de Zw en het Dagloonbesluit ligt het beginsel ten grondslag dat het dagloon een redelijke afspiegeling moet vormen van de welvaart in de periode voorafgaand aan de verzekerde gebeurtenis. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet vereenvoudiging regelingen Uwv en de nota van toelichting bij het Dagloonbesluit volgt dat met de invoeging van de woorden ‘de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid of waaruit recht op uitkering is ontstaan’ in artikel 15 van de Zw en de berekeningsmethode in artikel 12 van het Dagloonbesluit een zodanige verdere vereenvoudiging van de dagloonregels bedoeld is, dat het dagloon in vrijwel alle gevallen volgens algemene regels direct na aanvraag van de uitkering geautomatiseerd kan worden vastgesteld op basis van gegevens die beschikbaar zijn in de polisadministratie. Daarom is tot uitgangspunt voor de dagloonberekening gekozen voor het loon uit de laatste dienstbetrekking en zijn regels voor bijzondere situaties zoveel mogelijk vervallen. Daarbij is ernaar gestreefd de effecten op de uitkeringen zo klein mogelijk te houden, maar zijn materiële wijzigingen niet helemaal uitgesloten. Aldus is sprake van een uniform systeem. De rechtbank acht dit een geschikt middel en ziet dan ook geen aanleiding te oordelen dat deze dagloonbepalingen op zichzelf onrechtmatig zijn.
      
    
    
      6.5.
      Dit laat echter onverlet dat toepassing van de dagloonbepalingen ook in een concreet geval niet tot een onevenredige uitkomst mag leiden. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval een strikte toepassing van artikel 12b in samenhang met artikel 12e van het Dagloonbesluit leidt tot een onevenredig groot nadeel aan de zijde van eiser ten opzichte van de met het besluit te dienen doelen. Eiser heeft tot en met 28 februari 2021 voor 32 uur per week bij Steingoed gewerkt. In de periode vanaf 15 februari 2021 tot en met 28 februari 2021 heeft eiser, naast zijn dienstverband bij Steingoed, enkele dagen gedurende enige uren gewerkt bij All About Flex om daar alvast te helpen de meest acute problemen op te lossen, waarna hij daar vanaf 1 maart 2021 voor 36 uur per week in dienst is getreden. Door de strikte toepassing van het Dagloonbesluit is de hoogte van eisers ZWdagloon nu alleen gebaseerd op de dagen die hij naast zijn dienstverband bij Steingoed is ingevallen bij All About Flex. Daardoor vormt het dagloon geen redelijke afspiegeling van de welvaart van eiser in de periode voorafgaand aan zijn uitval wegens ziekte, maar is sprake van een wanverhouding. Terwijl wanneer eiser zich niet (ondanks zijn vergevorderde ziekte en zijn nog lopende dienstverband bij Steingoed) had ingespannen om zijn nieuwe werkgever vast uit de brand te helpen, maar in plaats daarvan pas per 1 maart 2021 bij All About Flex in dienst was getreden, artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit, zoals die bepaling ten tijde in geding gold, van toepassing zou zijn. Dan zou eisers dagloon berekend zijn over de periode van 1 maart 2021 tot de eerste dag van ongeschiktheid tot werken, wat tot een substantieel ander dagloon zou leiden. De rechtbank is daarom van oordeel dat in dit concrete geval de berekeningsmethode van artikel 12b in samenhang met artikel 12e, eerste lid, van het Dagloonbesluit buiten toepassing moet blijven, voor zover daarmee factor D staat voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking waaruit de werknemer arbeidsongeschikt is geworden of waaruit recht op uitkering is ontstaan is aangevangen tot en met de laatste dag van de referteperiode. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel brengt in dit geval met zich dat artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit, zoals die bepaling ten tijde in geding gold, toegepast dient te worden. 
      
      7. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van het dagloon. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder het dagloon van eiser opnieuw moet berekenen. De rechtbank past niet een bestuurlijke lus toe, omdat dat volgens de rechtbank geen doelmatige en efficiënte manier is om de zaak af te doen. Verweerder moet een nieuw besluit nemen en daarbij rekening houden met deze uitspraak. Voor het nemen van een nieuw besluit stelt de rechtbank een termijn van zes weken. 
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder het door eiser betaalde griffierecht vergoeden.
      
      9. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van het dagloon;
    - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van rechtsoverwegingen 6.5 en 7 van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 49,- aan eiser te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, rechter, in aanwezigheid van J.G. Mierop, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 mei 2022.
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wettelijke regels 
    
    
      
        Ziektewet
      
    
    
    
      Op grond van artikel 15, eerste lid, van de ZW wordt voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.
    
    
    
      Op grond van artikel 15, tweede lid, van de ZW worden bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.
    
    
    
      
        Dagloonbesluit
      
    
    
    
      In artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van het Dagloonbesluit is bepaald dat in dit besluit onder aangiftetijdvak wordt verstaan het tijdvak van vier weken dan wel één maand waarop de aangifte waarop de ingehouden loonbelasting wordt afgedragen, betrekking heeft dan wel, indien de werkgever over een afwijkend tijdvak aangifte doet, het tijdvak waarover loon is betaald van één maand of vier weken of herleid tot één maand of vier weken.
    
    
    
      In artikel 1, tweede lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat voor de toepassing van dit besluit maandag de eerste dag van de kalenderweek is en de eerste vijf dagen van de kalenderweek dagloondagen zijn.
    
    
    
      In artikel 12b, eerste lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat onder referteperiode in dit hoofdstuk wordt verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW, is ingetreden
    
    
    
      In artikel 12e, eerste lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW de uitkomst is van de volgende berekening:
      [(A-B) x 108/100 + C] / D
      waarbij:
      A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert;
      B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten;
      C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en
      D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, is aangevangen na aanvang maar voor het einde van de referteperiode, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van de referteperiode.
    
    
    
      Artikel 12e, vierde lid, van het Dagloonbesluit luidt:D staat, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, één of meer aangiftetijdvakken kent waarin geen loon is genoten anders dan vanwege verlof, werkstaking, arbeidsongeschiktheid of ziekte, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen van de aangiftetijdvakken waarin wel loon is genoten.
    
    
    
      Artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit luidt:D staat, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, is aangevangen na afloop van de referteperiode, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW of de dag waarop het recht op een uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan en A, B en C staan in dat geval, in zoverre in afwijking van artikel 12c, voor het loon respectievelijk de vakantiebijslag genoten in deze dienstbetrekking. Dit lid is van overeenkomstige toepassing op de situatie, bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid.
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de CRvB van 1 augustus 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2347 en ECLI:NL:CRVB:2018:2361.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:1468.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:285. Deze uitspraak is gedaan door een zogenoemde rechtseenheidskamer, waarvan ook een staatsraad afkomstig van de CRvB, de hoogste bestuursrechter in zaken als deze, deel uitmaakte.
  
  
     Ook de CRvB sloot eerder al niet uit dat in zeer uitzonderlijke situaties het Dagloonbesluit buiten toepassing moet worden gelaten. Zie de uitspraak van 19 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:730 en meer in het algemeen over exceptieve toetsing de uitspraken van 1 juli 2019, bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2019:2017.
  
  
     Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 70.
  
  
     Zie onder meer de uitspraak van de CRvB van 4 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2091.
  
  
     Wijziging van verschillende wetten in verband met de vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Kamerstukken II 2011/12, 33 327, nr. 3, blz 2.
  
  
     Staatsblad 2013, 185.