ECLI:NL:GHAMS:2022:1506, Gerechtshof Amsterdam, 17-05-2022, 200.296.784/ 01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: wijziging op grond van art. 1:401 lid 5 in verband met inkomstenderving door coronapandemie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.296.784/ 01 
      zaaknummer rechtbank: C/13/686402 / FA RK 20-4106 (RT/MD)
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 17 mei 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. F.J. Donze te Amsterdam,
      (voorheen: mr. P. Tijsterman te Uithoorn),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. H. Vosmeijer te Amstelveen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 7 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 2 juli 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 april 2021.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 25 augustus 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 5 oktober 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - de pleitaantekeningen van de advocaat van de vrouw voor de zitting bij de rechtbank, ingekomen op 14 juli 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 20 juli 2021 met bijlage, ingekomen op 21 juli 2021;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 11 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op 15 februari 2022;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 17 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op 18 februari 2022.
      
    
    
      2.5
      
        De mondelinge behandeling heeft op 21 februari 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
        De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het [in] 2003 gesloten huwelijk van partijen is op 23 april 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 1 april 2015 in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van [minderjarige] , geboren [in] 2012. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] woont bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      Van de echtscheidingsbeschikking maakt deel uit een door partijen op 27 februari 2015 ondertekend echtscheidingsconvenant. Daarin is – voor zover thans van belang - opgenomen:
      
      
        
          “Ten aanzien van de partneralimentatie hebben partijen bewust de wettelijke maatstaven niet toegepast. Zij zullen jaarlijks bijeenkomen in de maand september om te beoordelen of er meer alimentatie door de man kan worden betaald aan de vrouw. De man heeft aangegeven dat dit ook geldt ten aanzien van de kinderbijdrage. Ten aanzien van de kinderbijdrage hebben partijen wel gebruik gemaakt van de Tremanormen en richtlijn vaststelling kinderalimentatie.
        
      
      
    
    
      1.1
      
        Partijen hebben als ouders van hun kind afspraken gemaakt in een ouderschapsplan, dat als bijlage 1 aan dit convenant wordt gehecht en daarvan onlosmakelijk deel uitmaakt.
      
      
      
        
          Met betrekking tot de kosten van het kind is daarin het volgende overeengekomen:
        
      
      
      
        
          Partijen hebben zich laten informeren over het kader van de Tremanormen en richtlijn ter zake de draagkrachtberekening van de man en de vrouw. Zij geven beiden ondubbelzinnig te kennen dat zij van de wettelijke maatstaven willen afwijken. Deze afwijking heeft te maken met het feit dat de man zijn bedrijf aan het opbouwen is en niet zeker is van enig inkomen. Vanwege de enorme maandelijkse fluctuaties hebben zij afgesproken dat de man aan de vrouw een bedrag van € 500,-- per iedere eerste van de maand zal voldoen terzake de onderhoudsbijdrage van het kind. Partijen spreken af dat zij elk jaar zullen evalueren hoe de stand binnen het bedrijf van de man is. De man zal daartoe zijn boekhouding van het bedrijf overleggen zodat de vrouw kan berekenen of de kinderbijdrage dient te worden aangepast.”
        
      
      
    
    
      3.4
      In het op 27 februari 2015 ondertekende ouderschapsplan zijn partijen – voor zover thans van belang – overeengekomen:
      
      
      
      
        
          “7.1 Kosten van [minderjarige]
        
        
          De kosten van [minderjarige] zijn door de ouders in onderling overleg begroot op € 500,- per maand. Hierbij is rekening gehouden met de kosten voor opvang van [minderjarige] .
        
      
    
    
      7.2
      
        
          Kinderalimentatie
        
        
          Met ingang van en zolang [minderjarige] bij de moeder woont, betaalt de vader aan de moeder een alimentatie voor [minderjarige] van € 500 per maand. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2015.”
        
      
      
    
    
      3.5
      Op 31 mei 2017 hebben partijen tijdens een zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam nadere afspraken gemaakt. Afgesproken is onder andere dat de vrouw afziet van partneralimentatie en de man vanaf 1 april 2017 een bedrag van € 521,- per maand voor [minderjarige] voldoet.
      
    
    
      3.6
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de man in de periode van 1 april 2020 tot 1 december 2021 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] zal voldoen van € 237,- per maand.
        Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man om de bijdrage met ingang van 1 april 2020 op nihil te stellen.  
      
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door hem te betalen bijdrage voor [minderjarige] op nihil te stellen, althans deze op een zodanig bedrag te bepalen als het hof juist zal achten, met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten en te bepalen dat de vrouw het teveel ontvangene dient terug te betalen, althans dat de man gerechtigd is deze bedragen te verrekenen met de verschuldigde bijdrage.
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen.
        In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de man tot wijziging van de bijdrage af te wijzen.
      
      
    
    
      4.4
      De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      Partijen strijden over de vraag of de afspraken die zij hebben gemaakt over de bijdrage voor [minderjarige] - en die zij hebben vastgelegd in hun echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan - voor wijziging in aanmerking komen.
      
      
      
      
      
      
        
          Wijziging van de afspraak over de kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Artikel 1:401 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. 
        In zijn prejudiciële beslissing van 1 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1689) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. In zijn uitspraak van 19 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:422) heeft de Hoge Raad overwogen dat uit voornoemde prejudiciële beslissing volgt dat wel ten gunste van minderjarige kinderen mag worden afgeweken van die wettelijke maatstaven. Dan is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie in beginsel niet mogelijk als die afwijking bewust heeft plaatsgevonden. Desalniettemin is wijziging van afspraken mogelijk als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van artikel 6:216 BW juncto artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:258 BW. Wijziging van de afspraak is dan aan de orde als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de onderhoudsplichtige ouder nog langer aan de overeenkomst te houden en de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Indien een dergelijk beroep slaagt, dan is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat zij met hun afspraak over de bijdrage ten gunste van [minderjarige] zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, althans dat deze bijdrage ten minste voldeed aan de wettelijke maatstaven. Het hof stelt op grond van de onder 3.3 weergegeven – duidelijke, expliciete - tekst van het echtscheidingsconvenant voorts vast dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Dat de man thans stelt dat hij de consequenties destijds niet goed heeft overzien, maakt dat niet anders. 
        Gelet op het voorgaande is wijziging van de afspraak dat de man een bijdrage van € 500,- per maand betaalt in beginsel dus niet mogelijk, tenzij sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
        De man stelt dat die omstandigheden zijn gelegen in de uitbraak van Covid-19 en de daaropvolgende coronamaatregelen. Hij is werkzaam als trainingsacteur en zijn winst bedroeg van 2017 tot en met 2019 respectievelijk € 53.252,-, € 43.965,- en € 51.545,-. Uit de jaarrekening en aangifte IB van 2020 en de concept jaarrekening van 2021 volgt een winst van respectievelijk € 20.488,- en € 19.273,-. In 2020 (van 1 april 2020 tot en met 31 augustus 2020) ontving hij een TOZO-uitkering (Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers) van in totaal € 6.616,-. 
      
      
    
    
      5.4
      De vrouw heeft er in de eerste plaats op gewezen dat niet te controleren is of de man werkelijk een grote val in inkomsten heeft gemaakt, omdat hij – anders dan het echtscheidingsconvenant voorschrijft – niet zijn hele boekhouding heeft overgelegd. In de tweede plaats heeft zij gesteld dat de man vaker periodes heeft gekend waarin hij geen of minder inkomsten had. Gezien de aard van het werk van de man schommelt zijn inkomen per definitie. De man had in de betere tijden dus moeten reserveren voor mindere periodes. Bovendien kon de man andere werkzaamheden verrichten, bijvoorbeeld bij de GGD. 
      
    
    
      5.5
      
        Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank dat de branche van de man zeer hard is getroffen door de coronacrisis. Een dergelijke wereldwijde crisis met als gevolg meerdere lockdowns hebben partijen bij het opstellen van hun convenant niet (kunnen) voorzien. Weliswaar brengt het werk als acteur hoe dan ook inkomensonzekerheid mee, maar een situatie waarin de man langdurig aanzienlijk minder inkomsten had, valt niet te vergelijken met de gebruikelijke pieken en dalen in de opdrachten van de man als acteur. Uit de stukken van de man blijkt voorts dat zijn inkomsten sinds de uitbraak van Covid-19 in maart 2020 evident zijn teruggelopen. De door hem in het geding gebrachte conceptjaarstukken en aangifte IB volstaan naar het oordeel van het hof in dit verband.
        Het hof volgt de vrouw dus niet in haar betoog dat de inkomstenderving als gevolg van de coronapandemie moet worden beschouwd als een voor een acteur gebruikelijke ‘mindere periode’. Evenmin volgt het hof de vrouw in haar stelling dat de man dit inkomensgat met andere werkzaamheden had moeten opvullen. Terecht heeft de man in dat verband gesteld dat hij zich nog wel beschikbaar wilde houden als acteur. Bovendien is de man thans 58 jaar.
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het hof zal de bijdrage voor [minderjarige] opnieuw beoordelen aan de hand van de feitelijke, lagere inkomsten van de man en daarbij als ingangsdatum 1 april 2020 hanteren. De behoefte van [minderjarige] van € 500,- per maand is niet in geschil tussen partijen. Na indexering bedroeg de bijdrage in 2020 € 549,- per maand.
      
      
        
          Draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.7
      Zoals hiervoor reeds is overwogen, bedroeg de winst van de man in 2020 € 20.488,- en zijn TOZO-uitkering € 6.616,-. Rekening houdend met de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling, de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW en de toepasselijke heffingskortingen becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man op € 2.143,- per maand. Aan de hand van de in 2020 toepasselijke draagkrachtformule bedraagt de draagkracht van de man € 368,- per maand.
      
      
        
          Draagkracht van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.8
      
        Niet gebleken is dat partijen bij het opstellen van hun echtscheidingsconvenant in afwijking van de wettelijke maatstaven hebben afgesproken dat de draagkracht van de vrouw steeds buiten beschouwing zou blijven. Destijds was er geen reden om rekening te houden met het aandeel van de vrouw, omdat zij geen inkomen had en is, gelet op de opbouwfase waarin het bedrijf van de man zich toen bevond, een relatief hoog bedrag aan kinderalimentatie ten laste van de man overeengekomen, in de verwachting dat dit bedrijf wel succesvol zou worden. De man zou aldus meer betalen dan zijn draagkracht op dat moment. Er is echter niet afgesproken dat hij steeds volledig in de behoefte van [minderjarige] zou voorzien. Daarom dient bij de hernieuwde vaststelling van de draagkracht nu ook te worden gekeken naar de (toegenomen) draagkracht aan de zijde van de vrouw.
        De vrouw is sinds 21 mei 2018 werkzaam in loondienst bij De Jeugd- & Gezinsbeschermers. Gezien de jaaropgave van 2020 bedroeg haar fiscaal loon dat jaar € 40.496,-. Op grond van dat inkomen heeft de vrouw recht op een kindgebonden budget van € 3.088,- per jaar. Wanneer daarnaast rekening wordt gehouden met de toepasselijke heffingskortingen, blijkt een NBI van € 3.035,- per maand en daaruit volgend een beschikbare draagkracht van € 805,- per maand.
      
      
      
      
      
      
        
          Gezamenlijke draagkracht
        
      
      
    
    
      5.9
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bedraagt de gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw (€ 368,- + € 805,- =) € 1.173,- per maand.
        Uitgaande van de maandelijkse behoefte van [minderjarige] van € 549,- per maand dient de man daarvan in beginsel per maand te voldoen (368/1.173 x 549 =) € 172,-. De vrouw dient te voldoen (805/1.173 x 549 =) € 377,- per maand.
      
      
      
        
          Zorgkorting
        
      
      
    
    
      5.10
      
        
          [minderjarige] is op regelmatige basis bij de man. De rechtbank heeft een zorgkorting van 25% in aanmerking genomen. Voor zover de man bedoeld heeft te stellen dat met een hogere zorgkorting rekening moet worden gehouden, heeft hij zijn stelling dat [minderjarige] vaker bij hem is dan gemiddeld twee dagen per week onvoldoende onderbouwd tegenover de betwisting door de vrouw van die stelling. De zorgkorting bedraagt derhalve € 137,- per maand.
        Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat de onderhoudsplichtigen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [minderjarige] te voorzien. Dat leidt tot een bijdrage van € 35,- per maand.
      
      
      
        
          Einddatum 
        
      
      
    
    
      5.11
      De rechtbank is ervan uitgegaan dat de man zijn werkzaamheden per 1 december 2021 volledig kon hervatten zodat hij vanaf dat moment weer de bijdrage voor [minderjarige] kon voldoen zoals hij voor de coronacrisis deed. Het hof volgt de rechtbank niet in dat oordeel. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de man inmiddels 58 jaar oud. Enerzijds mag ervan worden uitgegaan dat hij een naam heeft opgebouwd als trainingsacteur, maar anderzijds is gebleken dat zijn grootste opdrachtgever, de [opdrachtgever] , in verband met bezuinigingen thans geen gebruik meer maakt van de diensten van de man. Of en wanneer de man zijn oude inkomen zal behalen acht het hof op dit moment nog te onzeker gezien zijn leeftijd, de aard van het werk en de lange duur van de beperkende coronamaatregelen.
      
      
        
          Terugbetalingsverplichting
        
      
      
    
    
      5.12
      Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bijdrage met ingang van 1 april 2020 bepalen op € 35,- per maand. De vraag ligt voor of een terugbetalingsverplichting voor de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. In een ongedateerde brief die als productie 3 bij het beroepschrift is gevoegd, schrijft de man dat hij in 2020 € 1.750,- aan alimentatie heeft betaald. Onduidelijk is hoeveel hij in 2021 en 2022 heeft betaald, maar gezien de inhoud van de brief gaat het hof ervan uit dat de man weliswaar meer dan € 35,- per maand heeft betaald, maar minder dan € 237,- per maand zoals bepaald in de bestreden beschikking. Gezien de hoogte van dit bedrag is aannemelijk dat de vrouw dit geheel heeft uitgegeven ten behoeve van [minderjarige] . Het hof is dan ook van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd dat dat zij het meerdere terugbetaalt.
      
      
        
          Bewijsaanbod 
        
      
      
    
    
      5.13
      Het hof ziet in het aanbod van de vrouw om bewijs te leveren van (al) hetgeen door haar is gesteld door middel van het doen horen van getuigen (onder wie de vrouw zelf) en het overleggen van haar administratie geen voldoende concrete aanduiding van de specifieke feiten en omstandigheden waarop het aanbod betrekking heeft.
      
      
        
          Berekeningen 
        
      
      
    
    
      5.14
      Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      
    
    
      5.15
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 april 2020 op € 35,- (VIJFENDERTIG EURO) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 april 2020 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald,  met wijziging van de beschikking van 1 april 2015 in zoverre;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M. Fiege, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 17 mei 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.