ECLI:NL:OGEAA:2022:124, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 06-04-2022, AUA202200398
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Afwijzing vorderingen die ertoe strekken dat de hinder, die eisers verwachten na opening van het naast hun woning gebouwde restaurant met drive-thru, wordt voorkomen. Onvoldoende is gebleken dat sprake zal zijn van een zodanig onaanvaardbaar hinderniveau dat dit moet worden beschouwd als onrechtmatig ten opzichte van eisers, gezien de drukte in de directe omgeving van de woning en de door gedaagde genomen maatregelen.

Vonnis van 6 april 2022
    Behorend bij K.G. nr. AUA202200398
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1[naam eiser 1],
    2. [ [naam eiser 2],
    
      beiden wonende te Aruba,
      eisers,
      hierna tezamen te noemen: [eisers] c.s.,
      gemachtigde: de advocaat mr. G.W. Rep,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    
    
      
        
          J.M.K. BURGER HOLDING VBA,
        
      
      
        
          ISLAND BURGER RESTAURANT VBA, tevens handelende onder de naam BK PAPILON,
      
    
    
      beide gevestigd te Aruba,
      gedaagden, 
      hierna tezamen te noemen: Burger Holding c.s. en ieder afzonderlijk: Burger Holding en Burger Restaurant, 
      gemachtigde: de advocaat mr. R. Marchena.
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 18 februari 2022;
        
        
          de op 9 maart 2022 door [eisers]] c.s. overgelegde nadere producties;
        
        
          de op 9 maart 2022 door Burger Holding c.s. overgelegde producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 10 maart 2022.
        
      
      
    
    
      1.2. [
      [eisers]] c.s. zijn ter terechtzitting verschenen, vergezeld van hun gemachtigde. Burger Holding c.s. zijn verschenen bij hun gemachtigde, samen met de heer [naam directeur], directeur van beide vennootschappen.
      
    
    
      1.3.
      Beide partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd – mede aan de hand van overgelegde en voorgedragen pleitnotities – en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Partijen hebben tevens de aan hen door het Gerecht gestelde vragen beantwoord.
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      2.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2. [
      [eisers]] c.s. wonen in de woning gelegen te [adres woning] (hierna: de woning), waarin zij zijn opgegroeid. [Eiser 2] heeft daar altijd gewoond. [Eiser 1] woont daar weer sinds 2006.
      
    
    
      2.3.
      Direct naast het perceel waarop de woning is gelegen, is het perceel te [adres perceel] gelegen (hierna: het perceel). Tot 2019 beschikten familieleden van [eisers]] c.s. over het recht van erfpacht van het perceel. Zij hebben daar verschillende etablissementen geëxploiteerd.
      
    
    
      2.4.
      Op 13 november 2019 heeft BK Holding het recht van erfpacht van het perceel verkregen. BK Holding verhuurt het perceel aan BK Restaurant die op haar beurt voornemens is daar een Burger King restaurant te openen, waar kan worden gegeten en waar eten kan worden afgehaald, onder meer via een drive-thru (hierna: het restaurant).
      
    
    
      2.5. [
      [eisers]] c.s. hebben bij dit Gerecht een kort geding tegen Burger Holding gevoerd, waarin zij, kort gezegd, hebben gevorderd dat Burger Holding wordt bevolen haar sloop- en bouwactiviteiten te staken totdat zij in het bezit is van een aanlegvergunning en een bouwvergunning ten aanzien van het perceel en geen commerciële activiteiten op het perceel toe te staan/te laten plaatsvinden tot Burger Holding in het bezit is gesteld van alle benodigde vergunningen. Het Gerecht heeft bij vonnis van 26 februari 2020 de vorderingen afgewezen, waartoe met name is overwogen dat (kort gezegd) de gevorderde verboden prematuur zijn en de stellingen wat betreft de verwachte onrechtmatige hinder voorbarig en speculatief.
      
    
    
      2.6.
      Burger Restaurant heeft op 2 juni 2021 een bouwvergunning verkregen voor de bouw van het restaurant. De bouw is inmiddels (bijna) gereed. De geplande drive-thru grenst aan het erf en woongedeelte van [eisers]] c.s.
      
    
    
      2.7.
      Op 10 december 2021 heeft Burger Restaurant een vergunning verkregen om de zaak die zij in Paradera drijft over te plaatsen naar het perceel. Op (onder meer) het door Burger Restaurant ingediende verzoek voor een restaurantvergunning moet nog worden beslist.
      
    
    
      2.8. [
      [eisers]] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de afgifte van de bouwvergunning. Deze procedure loopt nog. Ten tijde van de behandeling van dit kort geding was de behandeling in die bezwaarprocedure gepland op 15 maart 2022.
      
    
    
      2.9.
      De opening van het restaurant op het perceel is thans door Burger Restaurant gepland voor eind maart 2022. 
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
    
      3.1. [
      [eisers]] c.s. hebben gevorderd, zakelijk weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Burger Holding c.s., gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk, te bevelen geen commerciële activiteiten op het perceel in kwestie toe te staan en/of te laten plaatsvinden tot de bodemrechter in deze vonnis zal hebben gewezen, en/of
        
        
          Burger Holding c.s., gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk, te verbieden de drive-thru open te stellen voor publiek en hen te gebieden afdoende maatregelen te treffen om te voorkomen dat auto’s van bezoekers op enigerlei wijze gebruik maken van de daarvoor nu klaargemaakte route achter en naast het perceel aan de zijde van [eisers]] c.s.;
        
        
          Burger Holding c.s., gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk, te gebieden tot het gebruik van een afzuiginstallatie die qua geurniveau een volgens de NVN 2818 norm vast te stellen neutraal, althans aanvaardbaar niveau heeft;
        
      
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,- per dag of gedeelte van een dag, met een maximum van Afl. 500.000,- dat Burger Holding c.s. of een van hen in gebreke blijven/blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen, kosten rechtens.
      
    
    
      4.1.
      Aan hun vorderingen hebben [eisers]] c.s. – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De bouwvergunning is om diverse in het verzoekschrift genoemde redenen evident ten onrechte aan Burger Holding afgegeven. Dit dient te worden meegewogen bij de beoordeling van dit kort geding. Een van de voorschriften waar niet aan wordt voldaan, is dat de voorgenomen functie geen hinder oplevert voor de woningen in de directe omgeving en niet tot een belemmering leidt van de doorstroming op de weg. Nog afgezien van wat de uitkomst is van de bezwaarprocedure, is de hinder die [eisers]] c.s. verwachten als het restaurant opent hoe dan ook onrechtmatig ten opzichte van hen. Die hinder bestaat uit geuroverlast, geluidsoverlast en overige overlast, waaronder verkeersoverlast en vervuiling van de omgeving.
      
    
    
      4.2.
      Burger Holding c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
  
  
    
      5DE BEOORDELING
    
    
      
        Ontvankelijkheid en spoedeisend belang
      
    
    
      5.1.
      Dat [eisers]] c.s. bestuursrechtelijke mogelijkheden hebben om op te komen tegen de aan Burger Holding c.s. verleende vergunningen, de bezwaarprocedure tegen de bouwvergunning ook al loopt en [eisers]] c.s. om schorsing van de betreffende beschikking kunnen verzoeken of om een voorlopige voorziening, maakt niet dat zij daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in dit kort geding, zoals Burger Holding c.s. als verweer naar voren hebben gebracht. [eisers]] c.s. stellen zich immers op het standpunt dat er hoe dan ook sprake is van onrechtmatige hinder, of de benodigde vergunningen nu wel of niet aan Burger Restaurant worden verleend. Zij wensen dat voorafgaand aan de opening van het restaurant, die op korte termijn is voorzien, de gevorderde voorzieningen worden getroffen, waarmee wordt voorkomen dat deze onrechtmatige hinder zal optreden. Daarvoor kunnen zij niet bij de bestuursrechter terecht. Aan het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt daarom voorbij gegaan. 
      
    
    
      5.2.
      Dat geldt ook voor het verweer van Burger Holding c.s. tegen het spoedeisend belang van [eisers]] c.s. Zoals voormeld is de opening van het restaurant op korte termijn gepland. Voldoende aannemelijk is geworden dat [eisers]] c.s. hiervan enige mate van hinder zullen ondervinden, die zij niet op precies dezelfde wijze eerder hebben ervaren, onder meer vanwege de drive-thru van het restaurant. Het willen tegengaan hiervan is naar haar aard spoedeisend. Of de vrees van [eisers]] c.s., dat hierbij sprake zal zijn van onrechtmatige hinder, gegrond is, zal hierna bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen.
      
      
        
          De bezwaarprocedure
        
      
    
    
      5.3.
      Of Burger Holding al dan niet voldoet aan diverse bouwvoorschriften, ook andere dan die betreffende het niet opleveren van hinder voor de woningen in de directe omgeving, wat volgens [eisers]] c.s. niet het geval is, ligt ter beoordeling voor in de lopende bezwaarprocedure. Op de uitkomst daarvan kan in dit geding niet vooruitgelopen worden. Het Gerecht beschikt over onvoldoende informatie daarvoor. Dit kan dan ook, anders dan [eisers]] c.s. menen, niet meewegen bij de beoordeling in dit geding.
      
      
        
          Vrees voor onrechtmatige hinder
        
      
    
    
      5.4.
      Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
      
    
    
      5.5.
      Vaststaat dat het restaurant nu nog niet is geopend, zodat op dit moment van de door [eisers]] c.s. gestelde hinder, laat staan onrechtmatige hinder, nog geen sprake is. De hinder die [eisers]] c.s. vrezen na opening van het restaurant bestaat uit geluidshinder, door het geluid van auto’s die het restaurant bezoeken, door de drive-thru rijden en wachten, door het geluid van de intercom en doordat het vuil in de nacht wordt opgehaald. [eisers]] c.s. verwachten verder geurhinder door uitlaatgassen, vanuit de keukenafzuiger en door het geproduceerde afval. [eisers]] c.s. vrezen voorts verkeershinder, doordat op de openbare weg opstoppingen zullen ontstaan, en hinder door vervuiling van de directe omgeving, doordat klanten eten en verpakkingen weggooien.
      
    
    
      5.6.
      Met hetgeen [eisers]] c.s. ter toelichting hierop naar voren hebben gebracht, hebben zij naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hun vrees voor onrechtmatige hinder in de toekomst gegrond is en dat hierop vooruit gelopen moet worden door het treffen van de door hen gevorderde voorzieningen. Het Gerecht acht de vorderingen prematuur en de vrees van [eisers]] c.s. voorbarig. Zij overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      5.7.
      Een belangrijke aspect bij de beoordeling van de gestelde hinder die [eisers]] c.s. stellen te zullen ondervinden, is dat de woning is gelegen langs één van de hoofdwegen in het centrum van Santa Cruz. Over die weg rijdt veel (vracht)verkeer en in het gebied vinden veel bedrijfsactiviteiten, waaronder ook van andere eetgelegenheden, plaats. Burger Holding c.s. hebben onder meer onweersproken gesteld dat in de betreffende omgeving met name commerciële activiteiten plaatsvinden en maar enkele percelen liggen met panden die worden bewoond. In het verleden waren er ook etablissementen gevestigd op het perceel naast de woning. Partijen verschillen van mening over de mate van overlast die deze met zich brachten, maar vaststaat dat sprake was van eet- en uitgaansgelegenheden die (in elk geval op bepaalde momenten) tot zeer laat in de avond/nacht geopend waren. Dit een en ander maakt dat [eisers]] c.s. het een en ander zullen moeten dulden en dat de eventuele hinder die door het nog te openen restaurant wordt veroorzaakt in het licht van die feitelijke situatie ter plaatse zal moeten worden bezien.
      
    
    
      5.8.
      Het vorenstaande in aanmerking nemende hebben [eisers]] c.s. met het enkel uitspreken van hun verwachtingen ten aanzien van het geluid van auto’s (door draaiende motoren en muziek) en van de intercom op het perceel, de geur van uitlaatgassen en de overlast door vervuiling, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat door de opening van het restaurant hinder zal ontstaan, die de hinder die momenteel al plaatsvindt zodanig overstijgt dat deze als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij is mede acht geslagen op de onweersproken stelling van Burger Holding c.s. dat er hoge muren staan tussen het perceel en de woning en dat de drive-thru is gelegen op tien meter afstand van het dichtstbijzijnde punt van de woning. De intercom zal bovendien niet aan de kant van de woning maar achter het gebouw op het perceel worden geplaatst op ongeveer twintig meter afstand van de woning. Verder zullen er voldoende vuilnisbakken worden geplaatst en zal het vuil worden opgehaald tussen 6.00 en 7.00 uur, en niet rond middernacht, waar [eisers]] c.s. voor vrezen, zo hebben Burger Holding c.s. verklaard. Ook dit laatste vindt niet plaats aan de kant van de woning maar aan de achterzijde van het gebouw.
      
    
    
      5.9.
      Specifiek wat betreft de geurhinder vanuit de keuken heeft verder te gelden dat Burger Restaurant gemotiveerd heeft toegelicht dat zij, voor zover [eisers]] c.s. daarvan al geuroverlast zouden kunnen ervaren (de geur waait volgens hen over de woning heen), maatregelen heeft getroffen. Zij stelt twee extra filters te hebben geplaatst bovenop de keukenafzuiger met twee filters die vanuit de franchisegever wordt voorgeschreven. [eisers]] c.s. hebben in reactie hierop onvoldoende onderbouwd waarom desondanks nu al kan worden aangenomen dat Burger Restaurant onrechtmatig jegens hen zal gaan handelen vanwege door haar te veroorzaken geuroverlast.
      
    
    
      5.10.
      Van de juistheid van de door [eisers]] c.s. ingenomen stelling dat verkeersopstoppingen en parkeeroverlast zullen gaan ontstaan, kan vooralsnog ook niet worden uitgegaan. Burger Holding c.s. hebben dit gemotiveerd weersproken, waartoe zij hebben verwezen naar de plek waar de ingang van de drive-thru is gelegen, op de lengte van de drive-thru van 80 meter en op de ingeplande parkeerplaatsen.
      
    
    
      5.11.
      Kortom, op dit moment is van enige hinder nog geen sprake. Als dit in de toekomst anders is, dan is nu nog niet dan wel onvoldoende gebleken dat er sprake zal zijn van een zodanig onaanvaardbaar hinderniveau dat dit als onrechtmatig ten opzichte van [eisers]] c.s. moet worden beschouwd, in aanmerking nemende de drukte in de directe omgeving van de woning en de door Burger Holding c.s. getroffen maatregelen, een en ander zoals hiervoor voormeld. 
      
    
    
      5.12.
      Het belang van [eisers]] c.s. bij het treffen van de door hen verzochte ordemaatregelen in dit geding weegt onder voormelde omstandigheden minder zwaar dan het belang van Burger Holding c.s., zoals door hen nader toegelicht met een verwijzing naar de financiële gevolgen van uitstel van de opening van het restaurant, dat een ander restaurant vervangt. Dit zal gezien de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden bovendien voor 10 juni 2022 moeten plaatsvinden.
      
    
    
      5.13.
      In dit geding kan dan ook niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat [eisers]] c.s. in een bodemprocedure in het gelijk zullen worden gesteld. Er is daarom geen plaats voor het treffen van de gevorderde ordemaatregelen in dit geding.
      
    
    
      5.14. [
      [eisers]] c.s. zullen, als de in de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Burger Holding c.s., tot aan deze uitspraak begroot op begroot op Afl. 1.000,-  aan salaris voor de gemachtigde van Burger Holding c.s.
      
    
  
  
    
      6DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eisers]] c.s. in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Burger Holding c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.000,-.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.