ECLI:NL:GHDHA:2022:749, Gerechtshof Den Haag, 17-05-2022, 200.286.483-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Vestiging van erfdienstbaarheid van weg. (veilingakten uit 1888 en 1921). Na verwijzing door HR.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer gerechtshof Den Haag:		200.286.483/01Publicatie tussenarrest gerechtshof Den Haag:	ECLI:NL:GHDHA:2021:2301
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/232420/HA ZA 15-648Zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 		200.199.082/01Publicatie arrest gerechtshof Amsterdam:	ECLI:NL:GHAMS:2017:3903Nummer Hoge Raad (verwijzingsarrest): 	17/06092Publicatie verwijzingsarrest Hoge Raad:	ECLI:NL:HR:2018:2373
    
    
    
      
        Arrest van 17  mei  2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,appellante, 
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. V.E. de Haas te Schagen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] en Zonen,
    
      gevestigd in [woonplaats] ,2.	[geïntimeerde 2] ,wonende in [woonplaats] ,3.	[geïntimeerde 3] ,wonende in [woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna samen te noemen: [geïntimeerde] (enkelvoud),
      advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid van weg over een pad op het land van [appellante] ten gunste van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      1.2
      Het hof oordeelt in dit eindarrest dat dit zo is. Daarom bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank. 
    
  
  
    
      2Het procesverloop 
    
      2.1
      Het procesverloop vanaf het tussenarrest van 23 november 2021 blijkt uit de volgende stukken:- de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] , met als bijlagen de producties 3 tot en met 7    (respectievelijk het gevraagde filiatieonderzoek, de volledig gekopieerde akten van   1888 en 1921, alsmede de transcriptie daarvan); - de antwoordakte na tussenarrest van [appellante] .
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling door het hof
    
    
      
        Het geschil over de erfdienstbaarheid van weg 
        
      
    
    
      3.1
      Het filatieonderzoek bevat als uitslag dat uit het voormalige perceel [nummer 1] uiteindelijk drie percelen zijn ontstaan, genummerd [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] . Deze drie percelen zijn eigendom van [appellante] , evenals perceel [nummer 5] .  [Het hof merkt in dit verband voor de duidelijkheid op dat, anders dan oorspronkelijk gesteld, perceel [nummer 5] dus niet is ontstaan uit [nummer 1] ].
    
    
      3.2
      De akte van 1888 (proces-verbaal van veiling) gaat over de openbare verkoop van de percelen [diverse nummers] , [nummer 1] , [diverse nummers] , [nummer 5] , [nummer 7] , [nummer 8] , [nummer 9] , [nummer 6] , [diverse nummers] .  In deze akte wordt onder meer als verkoopvoorwaarde de verplichting tot het vestigen van erfdienstbaarheden genoemd “(…) voor het geval de perceelen niet in eene massa mochten worden toegewezen(..)”  Daarbij is onder meer aangegeven dat de percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 7] en [nummer 8] over de percelen [nummer 5] en [nummer 1] mogen gaan. De verkoop is blijkens deze akte geschied bij opbod en afslag. (…) “blijvende niettemin ieder aan zijn bod gebonden tot hij met name wordt ontslagen”. In de akte is de uitslag vastgelegd en zijn de namen van zeven kopers (inzetters) vermeld, te weten [koper 1] , [koper 2] , [koper 3] , [koper 4] ,  [koper 5] ,  [koper 6] en [koper 7] . Tevens is in het proces-verbaal vastgelegd dat de voorgeschreven inzetters mede zijn verschenen en hebben verklaard dat ieder zijn bod bevestigt.
    
    
      3.3
      De akte van 1921 gaat over de openbare verkoop (proces-verbaal van veiling) van een deel van voormelde percelen, namelijk de percelen [nummer 1] , [nummer 5] , [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8] en [nummer 9] . In deze akte is vermeld dat met de percelen 1 en 2 worden bedoeld respectievelijk de percelen [nummer 1] en [nummer 5] .  Met de percelen 3, 4, 5 en 6 worden respectievelijk bedoeld de percelen [nummer 6] , [nummer 7] , [nummer 8] en [nummer 9] . In de akte zijn onder meer als verkoopvoorwaarden vermeld:“(…) Zoo nodig wordt bij deze gevestigd het kostelooze recht van weg van- en naar de openbare weg, ten laste van-   perceel 1 tot gebruik en ten nutte der percelen (…) 3, 4, 5 en 6-   perceel 2 tot gebruik en ten nutte van der percelen 3, 4, 5 en 6-   (….)Vooromschreven erfdienstbaarheden moeten worden uitgeoefend op de bestaande wijze, over de bestaande dammen en bruggen en door de bestaande hekken, (…) op de minst bezwarende wijze”
    
    
      3.4
      De weergave van de lijdende en heersende erven in de akte van 1921 sluit aan bij die in  de akte van 1888. Immers in beide akten worden, voor zover thans van belang, de percelen [nummer 5] en [nummer 1] (thans vernummerd tot [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ) als lijdende erven aangemerkt en de percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 7] en [nummer 8] als heersende erven. De erven [nummer 7] en [nummer 8] zijn thans bekend als respectievelijk nummers [… 1] en [… 2].
    
    
      3.5
      De percelen [nummer 5] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] (de lijdende erven) zijn, zoals gezegd, thans eigendom van  [appellante] . De heersende erven [nummer 9] , [nummer 6] en [… 1] , zijn thans eigendom van [geïntimeerde] . Perceel [… 2] is eigendom van een zekere [betrokkene] , met dien verstande dat perceel 3759 hiervan is afgesplitst en ook eigendom is [geïntimeerde] . Voormeld (resterend) erf [… 2] van [betrokkene] is in de huidige procedure niet meer aan de orde.
    
    
      3.6
      Blijkens de akte van 1888 zijn de percelen in deze veiling “niet in eene massa toegewezen” (er waren zeven kopers), terwijl als erkend vaststaat dat bij de veiling in 1921 de thans bedoelde heersende erven geen rechtstreekse toegang hadden tot de openbare weg. De toenmalige noodzaak van een toegang naar de openbare weg is daarmee gegeven. Anders dan [appellante] bij herhaling stelt, is voor de beoordeling van de  vestiging van de erfdienstbaarheid niet relevant of deze noodzaak thans nog bestaat. Het gaat louter om de vraag of deze noodzaak er indertijd was. Voor zover [appellante] betoogt dat sprake is van verval van de erfdienstbaarheid omdat de heersende percelen inmiddels op een andere manier kunnen uitwegen, vindt dit betoog geen steun in het recht. Voor de volledigheid benadrukt het hof dat er geen sprake is van een aan de erfdienstbaarheid verbonden ontbindende voorwaarde.
    
    
      3.7
      Het voorgaande vormt een sterke aanwijzing dat de betreffende erfdienstbaarheden vervolgens overeenkomstig de bedoeling van de veilingen ook daadwerkelijk zijn gevestigd. 
    
    
      3.8
      Ten aanzien van beide akten heeft [appellante] ten verwere aangevoerd dat [geïntimeerde] geen proces-verbaal van toewijzing – voorwaarde voor levering – heeft geproduceerd. Daarom betwist [appellante] dat de gestelde erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Met dit verweer miskent [appellante] in de eerste plaats dat sinds de akte van 1921 nog tal van overdrachten hebben plaatsgevonden waarin telkens is verwezen naar in ieder geval de akte van 1921 en de erfdienstbaarheden daarin. In de tweede plaats is [appellante] in haar conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van 3 mei 2016 (§ 21, 22 en 23) er zelf vanuit gegaan dat zowel de akte van 1888 als de akte van 1921 (respectievelijk op 16 november 1888 en 2 maart 1921) zijn overgeschreven. Hiermee is feitelijk (een begin van) uitvoering gegeven aan voormelde veilingen. Zonder concrete andersluidende stellingen die ontbreken, gaat het hof er daarom vanuit dat de in de veilingakten beschreven rechtsgevolgen ook daadwerkelijk zijn ingetreden.  
    
    
      3.9
      
        [appellante] heeft bij antwoordakte na tussenarrest van 15 februari 2022 (§ 21) ook nog ten verwere aangevoerd dat niet is uit te sluiten dat in afwijking van de akte van 1888 de percelen toch slechts door één inzetter zijn aanvaard, zodat niet wordt toegekomen aan “voor het geval …” . Het hof oordeelt dat dit verweer te laat (in strijd met de goede procesorde) is gedaan.  Vast staat immers dat reeds in eerste aanleg bekend was dat de akte van 1888 als voorwaarde voor de vestiging van de erfdienstbaarheid van weg stelde dat de percelen niet in een hand zouden komen (“niet in eene massa mochten worden toegewezen”). [appellante] had dit verweer dus eerder kunnen en daarom moeten voeren.Overigens biedt de akte van 1921 een zelfstandige grondslag voor de vestiging van deze erfdienstbaarheden. Hiervoor verwijst het hof naar het voorgaande. Hier komt bij dat de akte van 1921 heel concreet en precies herhaalt de erfdienstbaarheden, die in de akte van 1888 zijn genoemd. Dit ligt niet voor de hand wanneer in 1888 na de veiling geen erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Daarnaast is onaannemelijk dat een veiling met zeven kopers die hun bod hebben bevestigd uiteindelijk zou hebben geresulteerd in een eigendomsoverdracht aan slechts een koper. Ook hierom verwerpt het hof dit verweer.   
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft tot slot nog betoogd dat in de akte van 1921 wordt verwezen naar erfdienstbaarheden in de acte van overeenkomst van 10 april 1919, maar dat niet duidelijk is wat in deze acte over de erfdienstbaarheden staat. Ook dit betoog wordt verworpen. De akte van 1921 is in dit opzicht duidelijk en toereikend. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen (met name in overwegingen 3.3 en 3.4).
    
    
      3.11
      
        De conclusie van dit onderdeel is dan ook dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van de percelen van [appellante] ( [nummer 5] , [nummer 3] en [nummer 4] ) en ten gunste van de percelen van [geïntimeerde] ( [nummer 9] , [nummer 6] , 3759 en [… 1] ) over het pad [nummer 4] naast het woonhuis van [appellante] en de daarachter gelegen percelen [nummer 5] en [nummer 3] . Onder deze omstandigheden komt het hof niet toe aan het beroep van [geïntimeerde] op verjaring.  
        
          De subsidiair gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid 
          
        
      
    
    
      3.12
      
        [appellante] heeft subsidiair een beroep gedaan op opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW. De Hoge Raad (HR) heeft in zijn verwijzingsarrest (overweging 4.3) als beoordelingsmaatstaf van dit artikel genoemd (i) dat de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en (ii) dat niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren. Deze maatstaf gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde (dus het heersend erf). Dit betekent dat de belangen van het lijdende erf geen rol spelen, behoudens het geval van misbruik van recht. 
    
    
      3.13
      
        [appellante] heeft bij memorie na verwijzing § 61 en bij pleitnota § 52 betoogd dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] , omdat deze het door hem gestelde recht van uitweg uitsluitend uitoefent om [appellante] te schaden. Ook oefent [geïntimeerde] dit recht uit met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend, dan wel kan [geïntimeerde] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van dat recht komen. Volgens [appellante] bij haar antwoordakte van 15 februari 2022 na tussenarrest is er sprake van misbruik van bevoegdheid aangezien zijn aanspraak in strijd is met het doel van destijds (1888/1921), namelijk: om ingesloten percelen toegang te verschaffen tot de openbare weg. [geïntimeerde] gebruikt het pad volgens [appellante] ten onrechte als verbindingsroute.
    
    
      3.14
      Vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval een aantal kilometers moet omrijden wanneer hij geen gebruik mag maken van de erfdienstbaarheid van uitweg om bij de heersende erven te komen. Hiermee is zijn belang gegeven. Los van de vraag of [appellante] niet te laat is met het beroep op misbruik van recht, is het door haar gestelde in dit verband ontoereikend om daartoe te kunnen concluderen. Het hof ziet daarom geen grond voor opheffing van de erfdienstbaarheid.Overige vorderingen 
    
    
      3.15
      
        [appellante] heeft in haar memorie na verwijzing haar meer subsidiaire en meer meer subsidiaire vorderingen (respectievelijk tot wijziging van de erfdienstbaarheid van weg en tot uitoefening op de minst bezwarende wijze) niet gehandhaafd. Overigens onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft geoordeeld.Conclusie en proceskosten
    
    
      3.16
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van [appellante] falen, althans verder niet besproken hoeven te worden, en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor de volledigheid merkt het hof in dit verband nog op dat blijkens het filiatieonderzoek ook perceel [nummer 2] is ontstaan uit [nummer 1] en in zoverre eveneens als lijdend erf geldt. Dit maakt echter de conclusie van de rechtbank niet onjuist. De rechtbank heeft (op basis van de vordering van [geïntimeerde] ) terecht geoordeeld dat de erfdienstbaarheid van weg (in ieder geval) is gevestigd ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [nummer 5] , [nummer 3] en [nummer 4] (blijkens de akte van de akte van 1921 “over de bestaande dammen en bruggen en door de bestaande hekken, (…) op de minst bezwarende wijze”) en ten behoeve van de aan [geïntimeerde] toebehorende percelen [nummer 9] , [nummer 6] , [nummer 10] en [nummer 11]. 
    
    
      3.17
      Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Er zijn geen concrete feiten gesteld die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
    
    
      3.18
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (bij het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag) en in de kosten van het incidentele cassatieberoep, die door de HR zijn gereserveerd.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 juli 2016;
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten:van het geding in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 26 september 2017 begroot op € 718,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;van het geding in cassatie, in het incidentele beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- aan salaris van de advocaat;van het geding in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op  € 3.342,-- aan salaris advocaat.
      
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     Tussenarrest overweging 3.2.
  
  
     Zie onder meer vonnis overweging 2.5.
  
  
     Onder meer pleitnota na verwijzing van 28 oktober 2021 § 29 en 30
  
  
     Een theoretische mogelijkheid die door de AG wordt geopperd in zijn conclusie § 2.10.
  
  
     Onder meer de leveringsakte van 3 juli 1973 betreffende perceel [nummer 6] (productie 2 bij 
    antwoordmemorie na verwijzing).
  
  
     Vonnis 2.1.