ECLI:NL:RBNNE:2022:1066, Rechtbank Noord-Nederland, 16-03-2022, C/19/125734 / HA ZA 19-20
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige concurrentie. Geschil tussen twee kinderopvangorganisaties in Drenthe (hierna de BV en de Stichting) na het faillissement van de BV. De (rechtsopvolger van de) BV vordert schadevergoeding van de Stichting wegens het door haar in de periode vóór en na het faillissement benaderen van personeelsleden en ouders van de gefailleerde organisatie. Grondslag van de vorderingen: toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking. Beoordeling opgesplitst in de periode vóór en na het faillissement tegen de achtergrond van onder meer de jurisprudentie van Lindenbaum/Cohen. Voor beide periodes oordeelt de rechtbank dat sprake is van onrechtmatig handelen. Voldoende aangetoond dat de Stichting in de periode voorafgaand aan het faillissement actief ouders en personeel van de BV is gaan benaderen met het doel hen naar de Stichting te doen overstappen. Na het faillissement is dit niet geëindigd en is de Stichting naar het oordeel van de rechtbank zelfs nog intensiever te werk gegaan, terwijl er een doorstart was gemaakt en partijen in het kader van het faillissement ook nog in onderhandeling waren. Alle omstandigheden tezamen leveren naar het oordeel van de rechtbank strijd op met de betamelijkheidsnorm zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Doorverwijzing schadestaat procedure.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Assen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/19/125734 / HA ZA 19-20
    
    
    
      
        Vonnis van 16 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [ naam ],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.P. van Boven te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        [ naam ],
      gevestigd te [woonplaats],
    
    2. de stichting
    
      
        [ naam ],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.M. Pol te Assen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De BV en DE STICHTING X, STICHTING Y, dan wel gezamenlijk DE STICHTING worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 17 juni 2020;
        
        
          de conclusie van repliek met producties, tevens akte wijziging van eis van de BV van 30 september 2020;
        
        
          de conclusie van dupliek met producties van DE STICHTING van 19 januari 2021;
        
        
          de akte houdende uitlating producties van de BV van 17 februari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De datum voor het vonnis is ten slotte nader bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 juni 2020 onder r.o. 2.1. e.v. de voor deze zaak van belang zijnde feiten en omstandigheden weergegeven. Deze dienen in dit vonnis als herhaald en ingelast te worden beschouwd. De BV heeft in haar conclusie van repliek verzocht enkele feiten aan deze al vastgestelde feiten toe te voegen die naar haar stelling eveneens onbetwist tussen partijen vaststaan. DE STICHTING heeft dit laatste in haar conclusie van dupliek betwist. De rechtbank zal de door de BV genoemde aanvullende feiten om die reden niet als zodanig in dit vonnis opnemen. Indien de rechtbank dit noodzakelijk acht, zal dit in de beoordeling nader aan de orde komen.  
      
      
        
          de wijziging van eis van De BV 
        
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 juni 2020 onder r.o. 3.1. de vorderingen van De BV weergegeven. In r.o. 4.1. e.v. van het tussenvonnis staan als grondslagen van de vorderingen van De BV primair onrechtmatige daad/toerekenbaar tekortschieten en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking vermeld. De BV heeft bij haar conclusie van repliek een nadere wijziging van eis ingediend. De BV heeft hierin gesteld dat zij haar eerder genoemde subsidiaire grondslag dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking thans niet meer subsidiair maar als aanvullend primair wenst in te stellen. 
        De BV heeft op grond van het bepaalde in artikel 130 Rv de bevoegdheid om haar eis te wijzigingen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. DE STICHTING heeft in beginsel ook geen bezwaar tegen de gewijzigde grondslag gemaakt, maar wel aangevoerd dat zij hiertegen wel bezwaar heeft indien dit tot gevolg heeft dat de vordering op beide grondslagen wordt toegewezen omdat het een en dezelfde schade betreft. De rechtbank zal hoe dan ook geen dubbele veroordeling uitspreken, waartegen DE STICHTING terecht bezwaar heeft gemaakt, maar ziet geen aanleiding de door De BV verzochte eiswijziging niet toe te staan nu daarmee slechts sprake is van een aanvulling van de grondslagen van haar vordering. De rechtbank zal dit hierna beoordelen en houdt in de beoordeling dus wel rekening met de laatste wijziging van eis van De BV.   
      
      
    
    
      2.3.
      De BV vordert op voormelde grondslagen - na akte wijziging van eis - thans DE STICHTING hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - vanwege: 
      
        a. het voor 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X;
      
      
        b. het voor 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV
      
      
        in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X;
      
      
        c. Het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X terwijl de curator van DE GEFAILLEERDE BV  doende was met een doorstart van de activiteiten van DE GEFAILLEERDE BV en dit heeft gerealiseerd door te contracteren met De BV;
      
      
        d. Het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X terwijl er door DE STICHTING X met De BV werd onderhandeld over:
      
      
        
          I. het aan de curator van de GEFAILLEERDE BV doen van een gezamenlijke bieding  voor een doorstart;
        
        
          II. een gedeeltelijke overname van hetgeen De BV van de curator van DE GEFAILLEERDE BV had verworven;
        
      
      
        e. het na 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X in plaats van door 
      
      
        DE GEFAILLEERDE BV (gedurende het voortzetten van de onderneming door de curator) en daarna in plaats van de partij met wie de curator ging contracteren (zijnde De BV);
      
      
        f. . het na 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV
      
      
        
          in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X  terwijl er door DE STICHTING X met De BV werd onderhandeld over:
        
        
          I. het aan de curator van DE GEFAILLEERDE BV doen van een gezamenlijke bieding voor een doorstart;
        
        
          II. een gedeeltelijke overname van hetgeen De BV van de curator van DE GEFAILLEERDE BV had verworven;
        
        De BV vordert daarnaast voor recht te verklaren dat DE STICHTING X gehouden is om aan De BV ex artikel 6:212 BW een vergoeding te betalen waarvan de hoogte nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vanwege de omzetverschuiving die heeft plaatsgevonden van DE GEFAILLEERDE BV naar DE STICHTING X. 
      
      
      
        
          het beroep op de klachtplicht en rechtsverwerking van DE STICHTING 
        
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank begint haar beoordeling - gelet op de mogelijke consequenties daarvan - met twee door DE STICHTING gevoerde verweren inhoudende dat sprake is van rechtsverwerking en het door haar nogmaals gedane beroep op de klachtplicht. Vast staat dat de rechtbank in het tussenvonnis in r.o. 6.2. heeft geoordeeld dat het beroep op de klachtplicht faalt. In haar conclusie van dupliek heeft DE STICHTING aangevoerd dat de klachtplicht nog steeds geldt voor verbintenissen van DE STICHTING die uit een contractuele verhouding voortvloeien en heeft zij er op gewezen dat De BV dit verweer in haar conclusie van repliek niet nader heeft betwist. Ditzelfde geldt naar haar stelling ook voor het door haar gedane beroep op rechtsverwerking. Nu De BV ook hierop in haar conclusie van repliek niet heeft gereageerd, leidt dit er volgens DE STICHTING toe dat deze verweren reeds om die reden kunnen worden gehonoreerd. De rechtbank volgt DE STICHTING niet in deze conclusie en verwerpt deze verweren wegens een gebrek aan onderbouwing daarvan. In het licht van voornoemd oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis valt om te beginnen in te zien dat De BV niet nader op dit verweer is ingegaan. Indachtig de overwegingen die de rechtbank hierover in haar tussenvonnis heeft gemaakt, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van DE STICHTING gelegen haar nogmaals gedane beroep hierop "voor verbintenissen van DE STICHTING die uit een contractuele verhouding zouden voorvloeien" zoals zij heeft gesteld, nader te motiveren. Ook het beroep op rechtsverwerking acht de rechtbank in het licht van de stellingen van partijen en overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd. Dat uit gedragingen van DE GEFAILLEERDE BV in het verleden zou kunnen worden afgeleid dat zij op enig moment te kennen heeft gegeven zich neer te leggen bij de ontstane situatie is door DE STICHTING onvoldoende geconcretiseerd. DE STICHTING verwijst onder meer naar het niet protesteren van DE GEFAILLEERDE BV bij het beëindigen van de huurrelatie, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft De BV de redenen daarvoor voldoende uiteengezet. Uit de stellingen van De BV blijkt dat DE GEFAILLEERDE BV destijds de indruk had dat verzet tegen de huurbeëindiging zinloos zou zijn en zij, ook gezien haar afhankelijkheidsrelatie jegens DE STICHTING, destijds geen andere optie zag om te vertrekken. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank te ver om uit deze enkele omstandigheid dat zij dit naderhand inderdaad heeft gedaan, af te leiden dat sprake is van rechtsverwerking. Het verweer van DE STICHTING dat dit uit de expliciete instemming van DE GEFAILLEERDE BV met de aangeboden compensatie en de afwikkeling van de zakelijke relatie medio 2017 zou volgen, ziet de rechtbank gelet op de feitelijke gang van zaken nadien ook niet in. Temeer nu De BV gesteld heeft dat DE GEFAILLEERDE BV juist vanwege de opstelling van DE STICHTING zich genoodzaakt zag te handelen zoals zij heeft gedaan. Hieruit kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet de consequenties worden getrokken zoals DE STICHTING dit doet. 
      
      
        
          de posities van De BV en DE STICHTING 
        
      
    
    
      2.5.
      
        Dit brengt de rechtbank bij een ander door DE STICHTING gevoerd verweer - kort gezegd - enerzijds dat De BV in haar stellingen onvoldoende onderscheid maakt tussen haar positie en die van DE GEFAILLEERDE BV en anderzijds dat zij ook geen voldoende onderscheid aanbrengt in de verschillende posities die DE STICHTING X en DE STICHTING Y hebben. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen DE STICHTING hierover heeft aangevoerd niet kan slagen. Niet in geschil is dat De BV na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV haar vorderingen gecedeerd heeft gekregen. In de akte van cessie (die is overgelegd) staat in dit verband specifiek opgenomen dat deze vorderingen zien op: "de vorderingen uit hoofde van onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking die de curator namens  DE GEFAILLEERDE BV uit welke hoofde dan ook (in de meest ruime zins des woords) kan pretenderen op DE STICHTING". Deze vorderingen zijn hiermee dus op De BV overgegaan. De BV heeft terecht gesteld dat zij daarmee als rechtsopvolger onder bijzondere titel op dit punt in de plaats is getreden van DE GEFAILLEERDE BV. 
        DE STICHTING heeft dit in zoverre ook niet betwist. DE STICHTING heeft aangevoerd dat de cessie slechts inhoudt dat de vordering tot schadevergoeding onder de cessie valt en het niet zo is dat deze cessie allesomvattend is. Door de overgang van de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad wordt de verweten handeling van de schuldenaar volgens DE STICHTING niet ook onrechtmatig jegens de nieuwe schuldeiser. DE STICHTING betoogt daarom dat de nieuwe schuldeiser om die reden niet uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aanvullende schadevergoeding kan vorderen, tenzij de schuldenaar ook jegens hem onrechtmatig handelt. Volgens DE STICHTING doet deze genoemde uitzondering zich hier niet voor omdat De BV in 2015-2016 helemaal nog niet in beeld was. Naar het oordeel van de rechtbank kan De BV voor die periode echter een beroep doen op de cessie en is het bovendien voldoende duidelijk geworden dat het De BV niet slechts om die periode (en dus voor het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV) gaat maar ook om de periode daarna, waarbij zij er zelf ook bij betrokken is geraakt vanwege de overname. Dit blijkt ook uit de opbouw van haar vorderingen. De BV heeft naar het oordeel van de rechtbank gelijk dat zij vanwege de cessie thans jegens DE STICHTING een vordering kan instellen ter vergoeding van de door DE GEFAILLEERDE BV
        in de aanloop naar en gedurende het faillissement door haar gestelde schade, evenals dat zij dat namens DE GEFAILLEERDE BV en (ook) voor zichzelf kan doen nadat zij hierbij betrokken is geraakt. Het is - juist vanwege de cessie - naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijk om continu een strikt onderscheid te maken tussen haar en DE GEFAILLEERDE BV, hetgeen DE STICHTING De BV blijkens haar stellingen in haar verweer met name aanrekent. Evident is gezien de gehele situatie dat de gebeurtenissen in aanloop naar het faillissement (voornamelijk) zien op de contacten tussen DE GEFAILLEERDE BV en DE STICHTING en dat De BV daar pas later bij betrokken is geraakt. De schade gedurende het faillissement kan door De BV op grond van de cessie namens DE GEFAILLEERDE BV van DE STICHTING worden gevorderd. De BV heeft het onderscheid tussen haar en DE GEFAILLEERDE BV wanneer dit is vereist, naar het oordeel van de rechtbank in haar stukken wel voldoende naar voren gebracht. De BV heeft er verder nog op gewezen dat er in de akte van cessie is opgenomen dat de prijs van de vorderingen op DE STICHTING reeds in de koopsom, zoals vastgelegd is in de activaovereenkomst van 18 december 2017, is inbegrepen. Nu De BV stelt dat de waarde van de activa als gevolg van het door haar gestelde handelen van DE STICHTING in waarde is gedaald, is haar belang om die gestelde schade op DE STICHTING te kunnen verhalen daarmee naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende aangetoond. 
      
      
    
    
      2.6.
      De BV heeft naar het oordeel van de rechtbank ook het onderscheid tussen DE STICHTING X en DE STICHTING Y waar dit is vereist, in haar stukken voldoende duidelijk naar voren gebracht. De BV heeft daarbij gesteld dat beide onderdelen van DE STICHTING hoe dan ook onderling inwisselbaar zijn wegens de personele unie die er tussen de beide stichtingen bestaat. DE STICHTING heeft het bestaan hiervan niet gemotiveerd betwist. Uit de door De BV gegeven uitleg en de door haar overgelegde stukken is het de rechtbank ook genoegzaam gebleken dat het bestuur en de feitelijke leiding van beide stichtingen uit dezelfde personen bestaat en de stichtingen derhalve centraal worden aangestuurd. Met een verwijzing naar onder meer het Kleuterschool Babbel-arrest (HR 6 april1979, ECLI: NL:HR:1979:AH8595) heeft De BV verder gesteld dat gedrag en wetenschap van functionarissen die betrokken zijn bij een rechtspersoon aan die rechtspersoon worden toegerekend in het kader van een onrechtmatige daad als het gedrag of de wetenschap van die functionaris in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van deze rechtspersoon hebben te gelden. De BV heeft in haar conclusie van repliek de volgende bijzondere omstandigheden genoemd die naar haar stelling maken dat de door haar gestelde onrechtmatige gedragingen aan beide rechtspersonen kunnen worden toegerekend:
      
        - het bestaan van een volledige personele unie tussen DE STICHTING Y en DE STICHTING X waarbij in de statuten van DE STICHTING X ook is opgenomen dat haar reglementen in overeenstemming met het bestuurs-en managementstatuut van DE STICHTING Y moeten zijn;
      
      
        - DE STICHTING maakt in haar eigen communicatie met De BV en anderen (waaronder ouders) geen duidelijk onderscheid tussen beide entiteiten, waardoor niet duidelijk is wanneer de betrokken personen in welke hoedanigheid communiceerden;
      
      
        - DE STICHTING Y en DE STICHTING X verrichten gezamenlijk aan elkaar verbonden handelingen met een gezamenlijk doel: bijvoorbeeld het opzeggen van de huurovereenkomsten met DE GEFAILLEERDE BV door DE STICHTING Y om de gehuurde ruimtes door DE STICHTING X te laten gebruiken;
      
      
        - er bestaat een financiële relatie tussen beide stichtingen;
      
      
        - DE STICHTING X en DE STICHTING Y gebruiken beiden dezelfde naam "DE STICHTING" en hetzelfde logo;
      
      
        - DE STICHTING X en DE STICHTING Y hanteren in hun communicatie steeds de slagzin: "toonaangevend in onderwijs en opvang";
      
      
        - de stichtingen hebben dezelfde website: "[Naam stichting.nl] deze website heeft zowel in de bovenste als de onderste balk de onderwerpen "Onderwijs" en "opvang" staan en voornoemde slagzin;
      
      
        - in het bestuursverslag van DE STICHTING X staat vermeld: verbonden partijen De Stichting is verbonden aan DE STICHTING (Y). 
      
      
        De rechtbank volgt De BV in haar conclusie op basis van voornoemde omstandigheden, die door DE STICHTING ook niet gemotiveerd zijn betwist. Uit deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden afgeleid dat de beide stichtingen van 
        DE STICHTING onderling inwisselbaar zijn en De BV hen om die reden ook beiden in rechte aan kan spreken. De stelling dat DE STICHTING X hoe dan ook niet aansprakelijk gehouden kan worden voor handelingen die zijn uitgevoerd in een periode waarin zij helemaal nog niet bestond, kan daarom naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. 
      
      
      
        
          kern van het geschil
        
      
    
    
      2.7.
      
        Zoals ook in het tussenvonnis al is overwogen (en met inachtneming van voornoemde eiswijziging) dient thans eerst de vraag beantwoord te worden of sprake is van toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van DE STICHTING en er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Vast staat (r.o. 2.12. van het tussenvonnis) dat bij vonnis van 28 november 2017 de faillissementen van DE GEFAILLEERDE BV zijn uitgesproken. De rechtbank zal deze datum in haar beoordeling als uitgangspunt nemen en haar beoordeling op splitsen in de periode vóór en ná deze datum van 28 november 2017. 
        De rechtbank zal eerst de gestelde onrechtmatigheid beoordelen tegen de achtergrond van de ook door partijen genoemde jurisprudentie waaronder het arrest van de Hoge Raad Lindenbam/Cohen (HR 31 januari 1919, ECLI: HR:1919:AG1776) - dat naar haar oordeel ondanks de verre datum in het verleden waarop dit gewezen is nog steeds onverkort van toepassing is, juist in een casus als deze waarin het - kort gezegd - gaat om de vraag of er al dan niet sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie in voornoemde tijdspanne. De vereisten van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW indachtig zal ten eerste beoordeeld moeten worden of al dan niet sprake is geweest van onrechtmatige gedragingen, waarbij De BV zich op het standpunt stelt dat sprake is van strijd met de zorgvuldigheidsnorm en DE STICHTING de pre- en postcontractuele goede trouw heeft geschonden en DE STICHTING dit heeft betwist. 
      
      
      
        
          de periode voor 28 november 2017
        
      
    
    
      2.8.
      
        De rechtbank begint met de periode voorafgaand aan het faillissement. 
        Zoals in het tussenvonnis is vastgesteld (r.o. 2.3), huurde DE GEFAILLEERDE BV vanaf 2003 klaslokalen van DE STICHTING op de locaties: [naam locatie], [naam locatie], [naam locatie], [naam locatie], [naam locatie] in [woonplaats] en [naam locatie] in [woonplaats]. In [woonplaats] huurde DE GEFAILLEERDE BV tevens een klaslokaal in een 
        DE STICHTING school van de gemeente Midden-Drenthe. Daarnaast had zij nog een aantal opvanglocaties die niet in een DE STICHTING School waren gehuisvest. In het tussenvonnis is (in r.o. 2.4.) ook al vastgesteld dat met ingang van 1 januari 2007 scholen verplicht zijn om voor- en na schoolse opvang aan hun leerlingen aan te bieden, hetzij faciliteiten te bieden waarbinnen andere partijen dat doen en de randvoorwaarden hierbij aan te geven. Vast staat dat DE STICHTING als gevolg van deze gewijzigde wetgeving gesprekken is gaan voeren met diverse marktpartijen waaronder  DE GEFAILLEERDE BV
        over de wijze waarop zij zouden kunnen samenwerken. Zoals in het tussenvonnis ook al is vastgesteld, hebben deze gesprekken uiteindelijk niet geresulteerd in een samenwerkingsverband tussen DE STICHTING en DE GEFAILLEERDE BV, noch tussen DE STICHTING en een andere externe partij en heeft DE STICHTING in 2015 
        DE STICHTING X opgericht teneinde te kunnen voldoen aan voornoemde wettelijke verplichting. Vanaf dat moment (vanaf 1 januari 2016 werd zij actief) is DE STICHTING de kinderopvang dus in haar eigen scholen gaan organiseren. DE STICHTING heeft er op gewezen dat zij aanvankelijk slechts opvang bood op vijf opvang-locaties waarvan er niet één was overgenomen van DE GEFAILLEERDE BV of in het management van  DE GEFAILLEERDE BV lag. Volgens DE STICHTING zat zij DE GEFAILLEERDE BV in 2016 (en het grootste deel van 2017) dus helemaal niet in de weg en zij betwist dat haar activiteiten toen invloed hebben gehad op de omzet van DE GEFAILLEERDE BV. 
        DE STICHTING wijst er in dit verband op dat zij pas een jaar later, per 1 september 2017 (en dus drie maanden voor het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV) drie opvangvestigingen heeft geopend op schoollocaties in [woonplaats] ([naam locatie], [naam locatie], en [naam locatie], en zij daarbij in alle openheid - ook jegens DE GEFAILLEERDE BV gehandeld heeft. 
      
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank geeft DE STICHTING in beginsel gelijk dat de keuze om dit te doen uiteindelijk aan haar is geweest en zij zelf heeft mogen bepalen hoe zij voornoemde wettelijke verplichting in wil vullen. Zoals zij in haar verweer ook heeft benadrukt zijn De BV en DE STICHTING met de oprichting van DE STICHTING X vanaf dat moment echter wel (directe) concurrenten van elkaar geworden, waar dit eerder niet zo was. De positie jegens elkaar is vanaf dat moment veranderd en - anders dan DE STICHTING - is de rechtbank van oordeel dat er in deze periode voorafgaand aan het faillissement van  DE GEFAILLEERDE BV in dit verband geen sprake is geweest van een eerlijke concurrentiestrijd. Hoewel de vorderingen van De BV daar strikt genomen niet op zien, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank in eerste instantie terecht gewezen op de insteek van partijen na voornoemde wetswijziging en de daaruit door DE STICHTING geschepte verwachtingen jegens DE GEFAILLEERDE BV. Dat DE STICHTING vanwege de feitelijke uitvoering niet van meet af aan direct de concurrentiestrijd met DE GEFAILLEERDE BV is aangegaan, maar pas later (enkele maanden voor het faillissement) doet hier naar het oordeel van de rechtbank wat dit punt betreft niets aan af. Feit is dat DE STICHTING uiteindelijk wel opvang is gaan aanbieden op locaties waar ook DE GEFAILLEERDE BV actief waren terwijl genoegzaam is komen vast te staan dat partijen eerst een andere intentie hadden. Dat DE STICHTING hier hoe dan ook voordelen van heeft gehad ten opzichte van DE GEFAILLEERDE BV is duidelijk. Het feit dat partijen niet in hun onderhandelingen zijn geslaagd, is DE STICHTING wellicht niet alleen aan te rekenen maar de weg ernaar toe en de verwachtingen die zij daarbij heeft geschept wel evenals de wijze waarop zij nadien de concurrentie met DE GEFAILLEERDE BV aan is gegaan. 
      
    
    
      2.10.
      
        Ook al ontkent DE STICHTING dit nu, is het de rechtbank uit de stukken voldoende duidelijk geworden dat partijen vanaf 2015 aanvankelijk wel degelijk de bedoeling hadden om tot een samenvoeging te komen en daarbij door DE STICHTING verwachtingen zijn geschept. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in het dossier ook voldoende aanknopingspunten te vinden die daar op duiden. De BV heeft ten eerste verwezen naar een intentieverklaring die al dateert van enkele jaren daarvoor, te weten 31 januari 2013. In deze intentieverklaring hebben DE GEFAILLEERDE BV en DE STICHTING getekend voor nauwe samenwerking om te komen tot educatieve kindercentra. In deze intentieverklaring staat - aldus De BV - expliciet vermeld: "Met het belang van de kinderen voor ogen wordt er gestreefd uiteindelijk te komen tot één organisatie met één centrale aansturing". DE STICHTING heeft in zoverre ook niet betwist dat de gesprekken die toen aanvankelijk zijn gevoerd erop zagen dat DE STICHTING Y DE GEFAILLEERDE BV
        grotendeels wilde overnemen. Ook staat vast dat er later in schoolgidsen van DE STICHTING van 2016-2017 wordt verwezen naar een samenwerking. Foto's van teamleden van DE STICHTING en DE GEFAILLEERDE BV staan in deze schoolgidsen naast elkaar vermeld, waarin het personeel van DE GEFAILLEERDE BV "team DE GEFAILLEERDE BV" wordt genoemd. Een en ander duidt op een dat moment ook naar buiten toe kenbaar gemaakte intentie tot samenwerking. Uit de door De BV gemaakte verwijzingen naar de huurovereenkomst(en) blijkt ook dat intensivering van de samenwerking een uiteindelijk doel was. De BV heeft verder gesteld dat door DE STICHTING op een gegeven moment een overname bedrag van € 300.000,00 is genoemd voor de twee locaties [naam locatie] en [naam locatie] van DE GEFAILLEERDE BV. DE STICHTING heeft betwist dat zij destijds een bod ter grote van dit bedrag als richtprijs heeft uitgebracht en aangevoerd dat partijen het over de bijkomende voorwaarden/afspraken nooit eens zijn geworden. Dat dit laatste zo is staat vast,  maar dat er tijdens de onderhandelingen op enig moment wel voornoemde prijs is genoemd duidt er naar het oordeel van de rechtbank hoe ook op dat partijen in ieder geval wel ver in het onderhandelingsproces waren en daarmee door DE STICHTING dus in ieder geval wel enige verwachtingen zijn geschept. DE STICHTING heeft ook niet gemotiveerd betwist dat geregeld gesprekken zijn geweest over een (vergaande) vorm van samenwerking en daarbij allerlei vormen van samenwerking de revue hebben gepasseerd. Dit komt overeen met de door De BV aangehaalde e-mail van 23 maart 2016 waaruit blijkt dat de heer [naam] (van DE STICHTING) heeft gesproken met medewerkers van DE GEFAILLEERDE BV
        en meldt dat sprake was van "een positieve ervaring om samen op weg te gaan naar morgen". Deze bewoordingen wijzen naar het oordeel van de rechtbank ook op een bedoeling om samen verder te gaan. Dat er kortom in deze periode door DE STICHTING verwachtingen zijn geschept dat tot een nadere (intensivering van de) samenwerking te komen, is de rechtbank genoegzaam gebleken. Zij volgt De BV niet in haar stelling dat bij DE STICHTING daarbij van meet af aan ook de intentie had om tot een "vijandige overname" van DE GEFAILLEERDE BV te komen. Dat hiervan sprake is geweest, is niet voldoende onderbouwd. Dat er door DE STICHTING verwachtingen zijn geschept wel en de rechtbank rekent DE STICHTING dit in enige mate aan.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Aan DE STICHTING kan worden toegegeven dat het mislukken van onderhandelingen  uiteindelijk altijd een risico is dat ingecalculeerd moet worden. 
        DE STICHTING heeft haar redenen gegeven waarom de samenwerking er uiteindelijk niet is gekomen en de keuze die zij hierin heeft gemaakt, zijn in beginsel ook haar goed recht. Volgens DE STICHTING was voor haar een groot breekpunt dat DE GEFAILLEERDE BV ook bij overname niet wilden stoppen met kinderopvang, maar de mogelijkheid wilden openhouden om binnen een straal van 150 meter van de kindcentra een eigen locatie te kunnen drijven. Ook waren DE GEFAILLEERDE BV, aldus DE STICHTING, geen goed huurder en toonden zij zich niet als een solvabele partij. DE STICHTING heeft in dit verband aangevoerd dat DE GEFAILLEERDE BV de huur aan DE STICHTING Y altijd onregelmatig betaalden en er in het laatste kwartaal van 2015 sprake was van een huurachterstand van € 43.432,90. Dit was volgens DE STICHTING uiteindelijk ook de reden voor beëindiging van (enkele) van de gesloten huurovereenkomsten tussen DE STICHTING Y en DE GEFAILLEERDE BV. Wat hiervan ook zij, het is de rechtbank voldoende duidelijk geworden dat door de beëindiging van die huurovereenkomsten DE STICHTING met DE STICHTING X uiteindelijk zelf van die betreffende klaslokalen gebruik kon maken en dit haar dus voordeel jegens  DE GEFAILLEERDE BV
        heeft opgeleverd. De rechtbank merkt hierbij op dat DE STICHTING in dit verband ook niet gemotiveerd heeft betwist dat zij vanwege de eerdere samenwerking op dat moment ook al enig voordeel had aangezien partijen in het kader van de eerdere huurovereenkomsten coördinatieafspraken hadden gemaakt, elkaars inventaris gebruikten en dus over en weer inzicht hadden in elkaars organisatie en werkzaamheden. Ook al is dit allemaal gedaan "in het belang van het kind" zoals door DE STICHTING benadrukt, geeft de rechtbank De BV gelijk dat hieruit hoe dan ook volgt dat de eerdere samenwerking tussen partijen toen in ieder geval verder ging dan bij "gewone concurrenten." 
      
      
    
    
      2.12.
      
        Dat de beëindiging van de huurovereenkomsten de gehele (financiële) situatie van DE GEFAILLEERDE BV niet goed heeft gedaan, is eveneens evident evenals dat de daardoor ontstane situatie voor verwarring/onzekerheid bij personeel en ouders moet hebben gezorgd. De rechtbank rekent DE STICHTING de wijze waarop zij in die periode daarop volgend in de aanloop van het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV
        echter heeft gehandeld met name zwaar aan. Naar het oordeel van de rechtbank is door 
        De BV voldoende aangetoond dat DE STICHTING in deze periode actief ouders en personeel van DE GEFAILLEERDE BV is gaan benaderen met het doel hen naar DE STICHTING te doen overstappen. Nog los van hetgeen hiervoor is overwogen, past dit gedrag hoe dan ook niet in een eerlijke concurrentiestrijd en de rechtbank beoordeelt dit specifieke gedrag in deze specifieke situatie en mede gezien de voorgeschiedenis tussen partijen waarin zij voornoemde onderhandelingen hebben gevoerd, als onrechtmatig.  
      
      
    
    
      2.13.
      
        De BV heeft gesteld dat in de periode voorafgaande aan het faillissement in totaal 13 werknemers van  DE GEFAILLEERDE BV- die voorheen werkzaam waren op [naam locatie] en [naam locatie] - zijn overgestapt naar DE STICHTING X en dit allemaal belangrijke gezichtsbepalende medewerkers waren op die locaties. Naar de stelling van De BV is DE STICHTING X vervolgens met dezelfde personeelsleden opvang gaan aanbieden vanaf deze locaties waardoor er voor de ouders feitelijk niets veranderde, aangezien het opvang op dezelfde locatie met dezelfde "gezichten" betrof. Dit valt DE STICHTING naar het oordeel van de rechtbank te verwijten. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de handelswijze van DE STICHTING naar de ouders toe. Door het aannemen van gezichtsbepalende medewerkers is een te verwachten reactie dat mee brengt dat ouders om die reden "mee over stappen". Het is de rechtbank genoegzaam gebleken dat dit daadwerkelijk ook is gebeurd en naar haar oordeel heeft DE STICHTING dit ook in de hand gewerkt. De rechtbank passeert het in dit verband door DE STICHTING gevoerde verweer. DE STICHTING heeft betwist dat zij personeel van DE GEFAILLEERDE BV is gaan benaderen en stelt dat zij sinds haar oprichting nauwelijks moeite heeft moeten doen om personeel te vinden. Volgens DE STICHTING ontving zij in die periode veel open sollicitaties en waren deze niet alleen afkomstig van mensen van DE GEFAILLEERDE BV. DE STICHTING roept in dit verband in herinnering dat de kinderopvang branche in zijn geheel in 2015-2016 financieel erg onder druk stond en er diverse reorganisaties en faillissementen gaande waren waardoor er een overvloed was aan gekwalificeerd personeel. Dat is echter niet onderwerp van deze procedure. Het gaat nu om de handelswijze van DE STICHTING jegens DE GEFAILLEERDE BV en de rechtbank is van oordeel dat DE STICHTING niet gemotiveerd heeft betwist dat zij hierin wel degelijk een te verwijten rol heeft gespeeld. Ook al zal het zo zijn dat zij in die periode (veel) open sollicitaties heeft ontvangen, blijkt het de rechtbank uit de hierna te bespreken getuigenverklaringen genoegzaam dat De BV ook zelf wel degelijk personeel heeft benaderd. De rechtbank rekent DE STICHTING dit aan. Het feit dat er van de 287 (open) sollicitaties, 54 sollicitaties afkomstig waren van DE GEFAILLEERDE BV personeel en DE STICHTING hiervan uiteindelijk (in totaal) maar 19 heeft aangenomen, zoals door DE STICHTING aangevoerd, maakt dit voor de rechtbank niet anders. DE STICHTING heeft in dit verband gewezen op de grootte van haar organisatie (die naar haar zeggen in de afgelopen drie jaren naar bijna honderd personeelsleden is gegroeid) en de verwaarloosbaarheid van het aandeel "DE GEFAILLEERDE BV personeel" hierin, maar DE STICHTING draait hiermee de gang van zaken om. Het gaat er juist om wat voor impact een en ander heeft gehad op 
        DE GEFAILLEERDE BV en naar het oordeel van de rechtbank is die impact - ook gegeven voornoemde voorgeschiedenis tussen partijen-  voldoende vast komen te staan. 
      
      
    
    
      2.14.
      
        DE STICHTING heeft verder aangevoerd dat er onder ouders ook al voor het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV sprake was van onrust. Dat dit zo is, is de rechtbank voldoende duidelijk geworden en is ook inherent aan de gehele gang van zaken. 
        De rechtbank is echter van oordeel dat DE STICHTING dit in de hand heeft gewerkt. De rechtbank wijst in dit verband ook op de nieuwsbrieven die door DE STICHTING aan ouders in mei 2017 zijn verstuurd en waarin onder meer het volgende staat vermeld: "Wij zijn blij u nu al te kunnen melden dat een aantal voor u als ouders en kinderen bekende medewerkers bij [naam STICHTING] komen werken na de zomervakantie (…) Voor alle kinderen vertrouwde gezichten!" (…) " Kortgeleden meldden wij u al dat er 3 leidsters waren benoemd voor kinderopvang [Naam stichting]  die meteen na de zomer van start gaat. Sommige ouders vragen zich nu af of deze medewerkers van de kinderopvang: [naam], [naam ] en [naam] na de zomervakantie ook op locatie [naam locatie] geplaatst zullen worden. Dat is inderdaad wel het geval. Meteen na de zomervakantie zullen zij starten met kinderopvang op [naam locatie]. Helaas heeft DE GEFAILLEERDE BV onlangs besloten om hen tijdelijk op een andere locatie te plaatsen (…) Meteen na de zomervakantie zullen zij starten met kinderopvang op [naam locatie]. U kunt zich nog steeds aanmelden.". 
        DE STICHTING schept in deze berichtgeving niet alleen verwachtingen naar ouders, maar hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook dat DE STICHTING niet alleen een afwachtende houding heeft aangenomen, zoals zij heeft aangevoerd. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        De op 18 oktober 2018 (zie r.o. 2.29 van het tussenvonnis) in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen ondersteunen het voorgaande. Getuige [naam getuige], [beroep getuige bij De BV], heeft tijdens dit getuigenverhoor over deze periode voorafgaand aan het faillissement verklaard dat al vanaf het moment dat DE STICHTING begon, voornamelijk collega's benaderd werden die ouders meenamen. De collega's stapten - aldus deze getuige - over en de ouders stapten over. Ook heeft zij verklaard dat er voor het faillissement getracht werd om te starten met opvang bij DE STICHTING met zo veel mogelijk bekende gezichten van DE GEFAILLEERDE BV en dat er mensen benaderd werden. Getuige [naam getuige], [beroep getuige bij De BV], heeft ook verklaard dat er voor het faillissement bij collega's van haar al actief geronseld werd door 
        DE STICHTING. Getuige [naam getuige], [beroep getuige bij De BV], heeft tot slot verklaard dat zij zelf ruim voor het faillissement door een leerkracht van [naam locatie] benaderd is om te solliciteren (in maart 2017). Uit deze verklaringen blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat DE STICHTING - zoals De BV heeft gesteld - daadwerkelijk personeel en ouders benaderd heeft om naar haar over te stappen in de periode voorafgaand aan het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV. De rechtbank is van oordeel dat dit gelet op de gehele gang van zaken en de voorgeschiedenis tussen partijen onrechtmatig is geweest. DE STICHTING heeft in haar verweer benoemd dat de omstandigheden waaronder een en ander is gebeurd en de context daarvan niet duidelijk is geworden en doet de getuigenverklaringen af als "schoolpleinpraat". Gezien de samenhang tussen de verklaringen en de inhoud daarvan, volgt de rechtbank DE STICHTING daarin niet.  
      
      
      
        
          de periode na 28 november 2017
        
      
    
    
      2.16.
      
        De rechtbank vindt het voldoende vast komen te staan dat voornoemde handelswijze van DE STICHTING ook in de periode na het faillissement door is blijven gaan en dit wellicht nog wel verergerd is. De rechtbank wijst er in dit verband ook op dat 
        ook de curator DE STICHTING X reeds op 7 december 2017, dus zeer kort na het faillissement, heeft aangeschreven over haar manier van handelen. In deze e-mail staat onder meer vermeld: "Inmiddels bereiken mij ook signalen dat [NAAM STICHTING] werknemers van DE GEFAILLEERDE BV benadert teneinde deze werknemers een dienstverband aan te bieden. De curator kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat [NAAM STICHTING]  tracht zich in een voorkeurspositie te manoeuvreren om zo buiten de boedel om een doorstart te kunnen maken op de door haar gewenste locaties. Graag wijs ik u erop dat deze handelswijze grote schade kan toebrengen aan het proces waardoor zowel de gezamenlijke crediteuren, de kinderen, de ouders als de werknemers van DE GEFAILLEERDE BV mogelijk worden benadeeld. Ik wil u dan ook vriendelijk verzoeken op een eerlijke en zuivere wijze deel te nemen aan het verkoopproces. (…)". DE STICHTING doet dit in haar verweer nu af als een "slip of the pen" van de curator ingegeven door de hectiek en spanning van het onderhandelingsproces in de eerste week van het faillissement, maar de rechtbank is van oordeel dat dit verweer niet opgaat. DE STICHTING voert aan dat voornoemde mail van de curator door haar niet is opgevat als heel serieus, met name omdat er geen enkel bewijs werd getoond. Zij wijst in dit verband ook op een door DE STICHTING X verzonden antwoord mail van 7 december 2017 waarin zij heeft benoemd dat werknemers zich vanwege de onzekere situatie uit zichzelf melden en DE STICHTING wijst er ook op dat de curator verder geen gevolg heeft gegeven aan zijn e-mail. Anders dan DE STICHTING is de rechtbank van oordeel dat hieruit niet mag worden afgeleid dat de door de curator genoemde signalen om die reden dan ook ongegrond waren.  Dat dit zo is, is nadien door een kantoorgenoot van de curator ook weersproken in een overgelegde e-mail van 19 juli 2019. In deze e-mail staat onder meer vermeld: "Op 6 december 2017 heeft de curator een e-mailbericht ontvangen van een werknemer die aangeeft een baan aangeboden te hebben gekregen bij DE STICHTING X (…) Op diezelfde dag heeft een andere werknemer (…) ook aangegeven in dienst te willen treden bij een andere werkgever en eerder te willen overstappen. Uit navraag bij deze werknemer bleek ook dat deze werknemer een aanbod van DE STICHTING X te hebben gekregen. (…) De opzegging van de huur op 6 december 2017, de berichten van de werknemers van diezelfde dag en de overige signalen van werknemers op 6 en 7 december zijn aanleiding geweest voor de curator om DE STICHTING X de bekende e-mail te sturen. Er was dus uitdrukkelijk geen sprake van een "slip of the pen". Er waren concrete aanwijzingen dat DE STICHTING het spel mogelijk niet helemaal eerlijk speelde en hierop heeft de curator DE STICHTING X in alle openheid gewezen.". De reden waarom de curator deze e-mail heeft gezonden is, naar het oordeel van de rechtbank dus ook dat hij op dat moment constateerde waar DE STICHTING mee bezig was en hij haar heeft willen waarschuwen voor de mogelijke nadelige gevolgen hiervan. Uit de hierna te bespreken getuigenverklaringen is het de rechtbank echter voldoende duidelijk geworden dat DE STICHTING niets met deze brief van de curator heeft gedaan en door is gegaan met haar handelswijze. 
      
      
    
    
      2.17.
      
        De rechtbank constateert dat niet in geschil is dat partijen in deze periode ook weer met elkaar aan het onderhandelen waren. De rechtbank acht dit in haar beoordeling ook van belang. Dit was eerst begin/medio december 2017 (gezamenlijk met [naam]) om te bespreken of een gezamenlijke bieding mogelijk zou zijn in het kader van de doorstart van  DE GEFAILLEERDE BV. Zoals ook in het tussenvonnis staat vermeld (r.o. 2.16. en 2.17), zijn partijen daar toen niet uitgekomen en hebben zij vervolgens ieder afzonderlijk een bod uitgebracht. DE STICHTING heeft deze datum weliswaar betwist, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft De BV voldoende aangetoond dat de curator nadien met De BV - op 11 december 2017 - (mondeling) overeenstemming heeft bereikt en De BV de doorstart van  DE GEFAILLEERDE BV daarmee dus uiteindelijk heeft gerealiseerd. DE STICHTING heeft ook niet gemotiveerd betwist dat zij daar op dat moment, dan wel een paar dagen later (op de door haar genoemde datum van 13 december 2017) van op de hoogte was en de rechtbank acht het ook van belang dat de curator kort daarop ouders en personeel hiervan op de hoogte heeft gebracht. De ouders is op 18 december 2017 een brief gezonden en er zijn die dag en de dag erop personeels-en ouderbijeenkomsten geweest waar een en ander besproken is. Vast staat dus dat er na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV
        dus slechts een korte periode van onzekerheid is geweest voordat de doorstart is gerealiseerd. 
      
      
    
    
      2.18.
      De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat zij vervolgens daarna medio/eind december 2017 nogmaals met elkaar in gesprek zijn gegaan en toen ook hebben gesproken over overname van (een deel van) de voormalige DE GEFAILLEERDE BV- locaties waarbij de onderhandelingen zich uiteindelijk hebben toegespitst op de locaties [naam locatie] en [naam locatie]. Begin januari 2018 bleek dat partijen het over overname van deze locaties ook niet eens zijn geworden. In het tussenvonnis staat  in r.o. 2.17 e.v. enkele van belang zijnde e-mailcorrespondentie weergegeven die partijen in het kader van deze onderhandelingen naar elkaar hebben gestuurd. Niet in geschil is (zie ook r.o. 2.27. en 2.28. van het tussenvonnis) dat zijdens DE STICHTING (toen nog [NAAM STICHTING]  vervolgens de huurovereenkomst van [naam locatie]  is opgezegd en De BV vervolgens in een nieuwsbrief op 12 januari 2018 heeft medegedeeld dat de opvang daar per 18 januari 2018 stopt. De BV beroept zich op een gebruiksrecht tot einde huurovereenkomst (maart 2018), maar DE STICHTING voert aan dat De BV door haar bericht omtrent de abrupte sluiting ouders in de kou heeft gezet en deze slechts een week de tijd hadden om een alternatief te zoeken, waarna DE STICHTING de opvang in die locatie vanaf 19 januari 2018 heeft voortgezet. DE STICHTING heeft hierbij ook nog de aandacht gevraagd voor een incident op 6 februari 2018 op locatie [naam locatie] waarbij zijdens De BV op boze toon verhaal zou zijn gehaald bij de aldaar aanwezige medewerkster, in aanwezigheid van jonge kinderen. De desbetreffende medewerkster, mevrouw [naam] heeft in het kader van het voorlopig getuigenverhoor hierover ook een verklaring afgelegd. De BV heeft in dit verband aangevoerd dat DE STICHTING bijgedragen heeft aan de ontstane onzekerheid. Nu de vordering van De BV niet specifiek op dit onderdeel van het geschil tussen partijen ziet, laat de rechtbank dit verder in het midden. Voor zover De BV wat dit punt in het bijzonder betreft een beroep op wanprestatie heeft willen doen, heeft zij dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      2.19.
      
        Zoals hiervoor overwogen is het - in het kader van een concurrentiestrijd - in beginsel de vrije keuze van partijen om al dan niet in te stemmen met een voorstel van de andere partij. Dit geldt ook voor dit stadium van de onderhandelingen. De rechtbank ziet - anders dan in de onderhandelingen die partijen voorafgaand aan het faillissement met elkaar hebben gevoerd - in de periode waarom het hier gaat niet zozeer in dat De BV DE STICHTING ook in die tijd aan geschepte verwachtingen heeft mogen houden. De posities van partijen ten opzichte van elkaar waren in deze periode al lange tijd bepaald en ook duidelijk. De BV heeft uiteindelijk de doorstart van DE GEFAILLEERDE BV
        gerealiseerd, maar de rechtbank trekt geen gevolgtrekking aan de in deze periode door DE STICHTING geboden bedragen voor die locaties waarover partijen uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt. Dat deze bieding in de ogen van De BV te laag was, leidt naar het oordeel van de rechtbank in dit verband dus niet tot onrechtmatig handelen van DE STICHTING. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank echter wederom niet voor de handelswijze van DE STICHTING ten opzichte van ouders/personeel, juist in deze periode na het faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank heeft De BV voldoende gesteld en onderbouwd dat DE STICHTING in deze periode, na de doorstart en tijdens het onderhandelingsproces tussen partijen personeel en ouders van  DE GEFAILLEERDE BV
        is blijven benaderen. Zij is hier dus mee doorgegaan. Net zoals in de periode voorafgaand aan het faillissement, is de rechtbank van oordeel dat dit gedrag ook in deze periode - en gezien de voorgeschiedenis tussen partijen - onrechtmatig is en niet past in het voeren van een eerlijke concurrentiestrijd. De rechtbank wijst wederom naar de verklaringen die getuigen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor hebben afgelegd waaruit een en ander genoegzaam volgt. 
      
      
    
    
      2.20.
      Voornoemde getuige [naam getuige], heeft over deze betreffende periode na het faillissement verklaard: "Het is mij bekend dat er, na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV, ouders zijn benaderd door DE STICHTING. Er werd duidelijk aangegeven dat het DE STICHTING op dat moment opvang garandeerde en wat wij (toevoeging rb: getuige [naam] was medewerker bij  DE GEFAILLEERDE BV  en nu bij De BV) een hele onzekere situatie waren voor ouders en dat het verstandig was om de overstap te maken naar DE STICHTING om zeker te zijn van opvang, omdat er op dat moment nog plaats was. Door DE STICHTING werd de opvang gegarandeerd en de vaste gezichten, die voorheen bij DE GEFAILLEERDE BV werkten, zouden aan het werk kunnen bij DE STICHTING. (…) dat aangegeven werd dat DE STICHTING de opvang garandeerde en dat de vaste gezichten mee zouden gaan naar DE STICHTING (…) De collega's stapten over en de ouders stapten over. Na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV gebeurde dit veel intensiever en probeerden wij op dat moment om ouders te houden waar ze zaten in opdracht van de curator om een doorstart mogelijk te maken. (…) Op het moment dat wij aangaven dat we proberen een doorstart te maken werd aan de kant van DE STICHTING benadrukt dat op dat moment daar de opvang gegarandeerd was, dat er ruimte was voor nieuwe aanmeldingen en dat er geprobeerd werd om vaste gezichten van de leidsters ook de overstap te laten maken. (…) ik heb van horen zeggen dat er aangegeven was dat er banen beschikbaar waren door de toename van het aantal kinderen (…)".  Voornoemde getuige [naam getuige], heeft verklaard: "(…) Na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV is er een brief van DE STICHTING [naam locatie], uitgegaan over hun opvang dat zij de opvang konden continueren ondanks dat DE GEFAILLEERDE BV failliet was. Daarbij hebben zij aanmeldingsformulieren gehecht waarmee de ouders hun kind konden inschrijven. Wat ik heb gezien is dat ouders zelf de dag na het faillissement zelf naar de [naam locatie]  zijn gegaan en dat ze daar hebben geraadpleegd of daar ook opvangplaats was. Daar zijn ze te woord gestaan door een ex-medewerker van DE GEFAILLEERDE BV. Ik heb niet direct gezien dat zij benaderd waren van er is bij ons plek, maar alles wees er wel op dat ouders inderdaad wel benaderd werden. Ik ben zelf benaderd door de onderbouw coördinator die werkzaam was bij DE STICHTING [naam locatie] (…) Zij heeft gezegd dat ik zo snel mogelijk moest solliciteren bij DE STICHTING, omdat door het faillissement mijn baan toch onzeker was en als er dan toch sprake zou zijn van een doorstart, dan was de kans op succes klein. Er is mij op het hart gedrukt om daar te solliciteren. Met de kleine kans op succes werd bedoeld dat er na de doorstart waarschijnlijk weer snel een faillissement zou volgen van de doorstartende partij (…) Sommige collega's die nog twijfelden zijn na het faillissement wel in contact geweest met DE STICHTING en zijn daar toen alsnog aan het werk gegaan (…)".  Voornoemde getuige [naam getuige], heeft verklaard: "Ik weet dat er in december 2017 in de kerstvakantie een brief rond is gegaan naar ouders over het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV en dat de opvang bij DE STICHTING gegarandeerd zou worden. Ik heb zelf die brief niet gezien, maar mijn vriendin (…) heef het aan mij verteld. (…) De brief stond in het ouderportaal (…) Het ouderportaal is een informatievoorziening van DE STICHTING Y. (…)". Getuige [naam getuige], [beroep getuige bij De BV], heeft verklaard: "(…) Na het faillissement heeft de curator gezegd dat hij streefde naar een doorstart. Ik heb in de wandelgangen gehoord dat DE STICHTING collega's heeft benaderd. (…) Ik weet dat ouders zijn benaderd door DE STICHTING, want ouders zijn aangesproken door de leerkrachten of door collega's van DE STICHTING. Ook in de nieuwsbrief van wat nu DE STICHTING heet, werd duidelijk gemaakt dat er nog plek was. (…) Ik heb niet gezien dat leerkrachten van DE STICHTING ouders hebben aangesproken. Ik heb met ouders gesproken die vertelden bijna trots dat zij nu gelukkig een plekje hadden bij DE STICHTING. Ik heb hen toen gevraagd of ze zich beseften dat ze niet hebben gehandeld volgens onze informatie, maar volgens informatie van een andere partij. Het antwoord van hen was een blozend gezicht en nee dat hebben wij ons niet beseft. (…) Ouders werden in nieuwsbrieven van DE STICHTING benaderd. Ik weet dat ouders tot, denk ik, januari 2018 zijn benaderd door DE STICHTING. Ik weet dat er in december 2017, na die bijeenkomst waarin De BV bekend heeft gemaakt DE GEFAILLEERDE BV te hebben overgenomen, tot in januari 2018 gesprekken zijn geweest tussen mensen die op het DE STICHTING werken en collega's over de vraag waar je gaat werken: De BV of DE STICHTING. (…) Ik weet dat er veel onderlinge connecties waren (…)". 
      
    
    
      2.21.
      De rechtbank is van oordeel dat uit deze getuigenverklaringen - die onderling ook met elkaar overeenstemmen - genoegzaam blijkt dat DE STICHTING nadat DE GEFAILLEERDE BV failliet zijn verklaard (en tijdens het onderhandelingsproces van partijen) door is gegaan met het benaderen van ouders en personeel. Dat dit succesvol is geweest is niet in geschil. Vast staat dat in totaal 19 werknemers van DE GEFAILLEERDE BV zijn overgestapt naar DE STICHTING. DE STICHTING heeft er in haar verweer op de grote onrust gewezen die was ontstaan na het faillissement van  DE GEFAILLEERDE BV. Volgens DE STICHTING was er sprake van totale chaos en werd DE STICHTING X overspoeld met telefoontjes, mailtjes en zelfs bezorgde ouders aan de deur die niet wisten wat ze moesten en of hun kind wel opvang had in de periode na het faillissement. DE STICHTING heeft er daarbij op gewezen dat ouders ook onderling via sociale netwerken met elkaar in verbinding stonden zodat een bericht, of het nu nieuws of nep-nieuws was, zich snel verspreidde. Dat na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV sprake is geweest van een hectische periode neemt de rechtbank zonder meer aan en volgt ook uit de getuigenverklaringen waar DE STICHTING ook naar heeft verwezen. Dit is een logisch gevolg van de situatie en niet in geschil is dat de curator, die op dat moment aan de doorstart werkte, ook wel geprobeerd heeft ouders gerust te stellen. De rechtbank wijst in dit verband ook op de hiervoor in r.o.2.17. door de curator eind 2017 verzonden brieven aan ouders en georganiseerde informatiebijeenkomsten voor personeel en ouders. Naar het oordeel van de rechtbank is de rol van DE STICHTING in deze periode na het faillissement echter niet (geheel) zuiver geweest. De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat DE STICHTING de op dat moment de ontstane onrust heeft aangewakkerd. De rechtbank ziet in dit verband ook voldoende bewijs dat DE STICHTING in deze periode nog intensiever te werk is gegaan dan in de periode voorafgaand aan het faillissement. 
      
    
    
      2.22.
      De rechtbank wijst in dit verband specifiek naar de ook in de getuigenverklaringen genoemde door DE STICHTING verzonden brief met daarbij een aanmeldformulier die illustrerend is voor de gehele gang van zaken. Uit de getuigenverklaring van getuige [naam getuige], [beroep getuige bij DE STICHTING], blijkt dat dit formulier centraal is aangemaakt en naar de opvangcentra en de scholen is gestuurd met het verzoek te verspreiden onder de ouders van de kinderen. Volgens haar verklaring is dit verstuurd naar de scholen waarvan de directeuren hun vragen stelden. Een exemplaar van de betreffende brief bevindt zich bij de stukken. In deze brief (waarvan een exemplaar is gestuurd vanuit locatie [naam locatie]) staat vermeld: "(…) Zoals u wellicht vernomen hebt, zijn er op dit moment ontwikkelingen gaande in de kinderopvang rondom ons kindcentrum, vanwege het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV. Ook ons bestuur is de afgelopen weken druk geweest om te onderzoeken wat wij vanuit onze rol hier mogelijk in zouden kunnen betekenen voor kinderen, ouders en medewerkers. Vanuit onze visie op kindcentra, bieden wij inmiddels binnen kindcentrum [naam locatie ] opvang en onderwijs voor kinderen van 2 tot 13 jaar en doen we dit gezamenlijk vanuit zowel [Naam stichting] als [Naam stichting]. We kunnen met deze combinatie opvang en onderwijs verzorgen, die zorgt voor een ononderbroken ontwikkellijn en pedagogisch klimaat vanuit de beide onderwijsbesturen. De afgelopen 2,5 week is de vraag naar kinderopvang op verschillende locaties sterk toegenomen. Omdat we aan de kinderopvang op toonaangevende en kwalitatief hoogwaardige wijze invulling willen geven, is onze eerste aandacht uitgegaan naar het aannemen van enthousiaste en professionele medewerkers en het uitbreiden van onze opvangmogelijkheden om de toegenomen vraag te kunnen organiseren. Eind vorige week konden we hierin vaststellen dat we op verantwoorde wijze vanaf 1 januari kunnen voldoen aan de toegenomen vraag naar kinderopvang. De ouders die zich hiervoor hebben aangemeld, hebben hier reeds bericht over ontvangen. Daarnaast zijn we tot op dit moment nog in gesprek om de mogelijkheden van het overnemen van DE GEFAILLEERDE BV-locatie naast kindcentrum [naam locatie] te verkennen. We verwachten hier op korte termijn duidelijkheid in te verkrijgen (…) Op dit moment bieden we binnen [naam locatie] al de peuteropvang voor kinderen van 2 tot 4 jaar aan vanuit [naam stichting] en [Naam stichting] gezamenlijk. Afhankelijk van de uitkomst van de gesprekken die gaande zijn, zijn wij daarnaast ook andere mogelijkheden aan het onderzoeken om onze opvang uit te breiden met kinderdagopvang en buitenschoolse opvang. Dit om kinderen van 1 tot 13 jaar in alle vormen van opvang de doorgaande lijn vanuit beide onderwijsbesturen te kunnen invullen. Mocht u belangstelling hebben voor de mogelijkheden binnen onze eigen kinderopvang, dan kunt u contact opnemen (…)". Aan deze brief zit een "belangstellingsformulier" gehecht. 
      
    
    
      2.23.
      De rechtbank leidt uit deze brief niets anders af dan dat dit een poging van DE STICHTING is om een overstap van ouders naar DE STICHTING te bewerkstelligen. Zij volgt DE STICHTING niet in haar verweer dat zij deze brief slechts gestuurd zou hebben, omdat ze het nodig vond ouders te informeren en zij dit in de hectiek van het moment van het faillissement heeft gedaan. DE STICHTING heeft benadrukt dat DE STICHTING Opvang niet goed berekend was op de hausse aan telefoontjes en mailtjes van ouders en zij om die reden slechts onzekerheid heeft gepoogd weg te nemen door erop te wijzen dat kinderopvang bij haar in goede handen was. Dit verklaart het bijgevoegde "belangstellingsformulier" voor de rechtbank echter totaal niet. De rechtbank acht hierbij ook van belang dat door DE STICHTING niet is betwist dat voornoemde brief aan scholen is verstuurd, nádat de doorstart van  DE GEFAILLEERDE BV had plaatsgevonden waarvan zij op de hoogte was en dus ook nadat of omstreeks dezelfde periode dat de curator voornoemde brief en bijeenkomsten heeft georganiseerd eind december 2017. De doorstart staat niet in voornoemde brief vermeld.  DE STICHTING had dit kunnen en naar het oordeel van de rechtbank ook moeten vermelden nadat scholen haar vragen stelden over de situatie, zoals door haar aangekaart. Zij volgt DE STICHTING niet in haar verweer dat De BV dit zelf had moeten en willen communiceren. Als de onduidelijkheid DE STICHTING zo hoog zat en zij slechts in het belang van de kinderen dacht, had ze dit naar het oordeel van de rechtbank juist gedaan, ook al lag deze plicht strikt genomen niet op haar weg. Een en ander valt DE STICHTING in het geheel niet te prijzen. De rechtbank ziet de hectiek van het moment wel in en begrijpt ook dat op het moment dat ouders zich bij DE STICHTING melden, antwoorden gegeven moesten worden. Dat DE STICHTING op dat moment gekozen heeft om vragen in een algemene informatiebrief te beantwoorden is dan ook wel voorstelbaar. Zoals gezegd, verklaart dit echter totaal niet waarom er ook een "belangstellingsformulier" bij die brief is gevoegd. Dat DE STICHTING Y de wettelijke plicht heeft om in kinderopvang te voorzien, zoals door DE STICHTING benadrukt, is een feit, maar staat buiten deze kwestie. Het gaat nu om de vraag of DE STICHTING ouders en personeel (onrechtmatig) naar zich toe heeft getrokken, althans pogingen daartoe heeft gedaan. Het was DE STICHTING ten tijde van het versturen van deze brief bekend dat de doorstart van  DE GEFAILLEERDE BV inmiddels al had plaatsgevonden en de rechtbank ziet daarom geen enkele andere reden voor het versturen van die brief dan om ouders (alsnog) naar DE STICHTING toe te trekken. Dit acht de rechtbank in de gegeven feiten en omstandigheden onrechtmatig. Ook al zegt DE STICHTING dat zij de brief juist verzonden heeft om iedereen "in het belang van de kinderen" duidelijkheid en rust te geven, is het de rechtbank voldoende duidelijk geworden dat de bij de ouders  aanwezige onzekerheid op deze wijze alleen maar is aangewakkerd. Temeer dus nu deze brief nagenoeg gelijktijdig is verstuurd met de genoemde informatie van de curator over de doorstart. 
      
    
    
      2.24.
      
        DE STICHTING voert aan dat de benodigde rust vanuit de curator niet werd gegeven, maar naar het oordeel van de rechtbank vergeet DE STICHTING haar eigen rol hierin. In te zien valt dat ouders in deze rumoerige tijd, bij gelijktijdige ontvangst van een brief van de curator - een voor hen onbekend persoon die mededelingen deed over een doorstart van de gefailleerde opvanglocatie - en een brief van een voor hen bekende instelling - zijnde DE STICHTING waarin aangegeven wordt dat opvang na faillissement gerealiseerd kan worden -, voor deze laatste optie hebben gekozen en daarmee de overstap naar DE STICHTING ook makkelijk is gemaakt. DE STICHTING heeft deze voorzet gegeven en dit naar het oordeel van de rechtbank in de hand gewerkt. 
        De rechtbank acht dit onrechtmatig. De rechtbank hecht er hierbij ook veel belang aan dat niet in geschil is dat nu de doorstart van DE GEFAILLEERDE BV op korte termijn is gerealiseerd er de facto ook slechts een korte periode van onzekerheid was, waar DE STICHTING in haar verweer naar heeft verwezen. De stelling van DE STICHTING dat zij gelet op de hectische periode slechts naar bevind van zaken heeft gehandeld, vanuit het belang van continuering van de opvang van de kinderen valt daarmee naar het oordeel van de rechtbank ook niet te rijmen. 
      
      
      
        
          gevolgen van de handelswijze van DE STICHTING: schade, causaal verband, toerekening 
        
      
    
    
      2.25.
      De rechtbank heeft in het voorgaande de handelswijze van DE STICHTING in de periode voorafgaand en die na het faillissement als onrechtmatig geoordeeld. De BV heeft terecht gesteld dat voor het aannemen van degelijke onrechtmatigheid op grond van vaste jurisprudentie (HR 27 juni 1986, ECLI: NL:PHR:1986:AD7158 Holland Nautic/Decca) sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Ook dient er een afweging van de maatschappelijke belangen plaats te vinden. De rechtbank volgt De BV niet in haar stelling dat er nooit sprake kan zijn geweest van een "normale concurrentieverhouding" tussen haar en DE STICHTING, omdat DE STICHTING Y een door de overheid gefinancierde onderwijsinstelling is. Zoals hiervoor ook is besproken, is het de rechtbank voldoende duidelijk geworden dat partijen de concurrentie met elkaar zijn aangegaan en ook onderhandelingen hebben gevoerd. Dat De BV hierbij direct al in een mindere positie stond vanwege voornoemde omstandigheid is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld, noch anderszins gebleken. Wel acht de rechtbank zoals uit het voorgaande blijkt de vereiste bijzondere omstandigheden aanwezig die het gedrag van DE STICHTING onrechtmatig maken. De rechtbank wijst hierbij op de eerder bestaande en hiervoor ook besproken contractuele relatie tussen partijen, bestaande uit de huurovereenkomsten die tussen DE STICHTING en DE GEFAILLEERDE BV hebben bestaan. Het feit dat tussen partijen eerder een huurrelatie heeft bestaan die ook juist vanwege de werkzaamheden, op bepaalde gebieden verder ging dan gebruikelijk  (onder meer het gebruik van inventaris, overleg en coördinatie) acht de rechtbank relevant. Ook acht de rechtbank een bijzondere omstandigheid de hiervoor besproken door DE STICHTING geschetste verwachtingen omtrent een intentie tot samenwerking en de gevoerde onderhandelingen zowel voor als na het faillissement van DE GEFAILLEERDE BV. 
      
    
    
      2.26.
      Zoals uit het voorgaande volgt acht de rechtbank daarbij de doorslaggevende factor voor het aannemen van voornoemde bijzondere omstandigheden dat het naar haar oordeel voldoende is komen vast te staan dat DE STICHTING voorafgaand en na het faillissement (terwijl partijen aan het onderhandelen waren over een doorstart en ook daarna) personeel en ouders heeft benaderd met het doel naar haar over te stappen en hierin ook is geslaagd. Vast staat dat in totaal 19 werknemers van de voormalige DE GEFAILLEERDE BV thans werkzaam zijn bij DE STICHTING. Dat dit tot gevolg heeft gehad dat ook ouders zijn overgestapt is zoals hiervoor besproken evident. Juist in een branche als die waarin partijen opereren is hechting voor kinderen aan personeel en vertrouwen van cruciaal belang. Door de overstap van (door DE STICHTING niet gemotiveerd betwist) gezichtsbepalend personeel, waarbij de opvang (vanwege de huuropzegging) bovendien werd verzorgd op dezelfde locatie, is een logisch gevolg dat dit ook de overstap van ouders mee heeft gebracht. De BV heeft in dit verband ook gelijk met haar inschatting dat DE STICHTING juist vanwege de eerdere samenwerking goede werknemers van de minder goede werknemers kon onderscheiden en op die wijze aan "cherry picking" kon doen. Zoals uit het voorgaande volgt heeft DE STICHTING naar het oordeel van de rechtbank door haar actieve handelwijze - via benadering van ouders/personeel en het sturen van een brief met belangstellingsformulier - in de hand gewerkt dat overstappen zijn gemaakt. Ook is door de berichtgeving van DE STICHTING naar het oordeel van de rechtbank (onnodig) onzekerheid gecreëerd, waarmee overstappen van personeel en ouders kan zijn bevorderd.  Het feit dat de periode tussen het faillissement en de doorstart een korte periode van circa 13 dagen betrof en partijen in die periode ook nog samen aan het onderhandelen waren over een gezamenlijke bieding, betrekt de rechtbank hierbij ook en zij rekent DE STICHTING ook aan dat zij in deze periode door is gegaan met haar handelswijze. Deze omstandigheden leveren naar het oordeel van de rechtbank in gezamenlijk verband bezien strijd op met de betamelijkheidsnorm zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. In het licht van de feitelijke gang van zaken gaat het door DE STICHTING gemaakte vergelijk met (normale) concurrentie "in een vrije markt" naar het oordeel van de rechtbank niet op en maken de hiervoor besproken bijzondere omstandigheden dat DE STICHTING naar het oordeel van de rechtbank in deze gehele periode geen eerlijke concurrentiestrijd heeft gevoerd. Met ook een verwijzing naar hetgeen hierover hiervoor in r.o. 2.6. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de onrechtmatige gedragingen aan DE STICHTING kunnen worden toegerekend. 
      
    
    
      2.27.
      DE STICHTING heeft het bestaan van schade betwist. Partijen hebben stellingen omtrent de door De BV gestelde hoogte van de schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen naar voren gebracht. De rechtbank zal hierover in dit vonnis echter geen oordeel geven. De BV heeft voor het bepalen van de schade een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd en de rechtbank zal dat toewijzen. Dat er door De BV schade is geleden als gevolg van het handelen is voor de rechtbank voldoende aannemelijk geworden. De hoogte hiervan is op dit moment echter nog niet te begroten. Uit het door De BV overgelegde financieel overzicht blijkt wel dat de omzet van DE STICHTING in 2018 (€ 2.656.419) ten opzichte van 2017 (€ 1.061.135) is gestegen en ook dat het brutoresultaat in deze periode is gestegen ( van € 37.274 naar € 380.983). Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank hoe dan ook voldoende onderbouwd dat DE STICHTING een enorme omzet met de kinderopvang heeft gemaakt, terwijl uit door De BV overgelegde gegevens blijkt dat zij na de overname slechts een kleine omzet heeft gerealiseerd en zelfs verlies heeft geleden (in 2018 een verlies van € 232.452 en in 2019 een verlies van € 242.793). Zoals terecht door De BV gesteld, is voornoemde constatering van de rechtbank dat zij het bestaan van schade voldoende aannemelijk acht voldoende voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure, zoals door De BV gevorderd. De rechtbank zal hiertoe dus beslissen. In die schadestaatprocedure zal de door De BV gestelde schade moeten worden begroot en partijen kunnen in die procedure hun stellingen hierover nader uiteen kunnen zetten en zullen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden aan de orde komen. 
      
    
    
      2.28.
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande eveneens genoegzaam dat zij van oordeel is dat sprake is van causaal verband tussen de schade en het handelen van DE STICHTING. Hiermee is voldaan aan het laatste vereiste voor het bestaan van een onrechtmatige daad, met daarbij de opmerking dat de rechtbank van oordeel is dat er in dit geval ook aan het relativiteitsvereiste (uit artikel 6:163 BW)  is voldaan. De BV heeft in dit verband terecht verwezen naar de norm uit het arrest Baris/Riezenkamp inhoudende dat men rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van onderhandelingspartners. Uit voorgaande overwegingen volgt genoegzaam dat de rechtbank van oordeel is dat DE STICHTING deze norm heeft geschonden. De rechtbank zal de vorderingen van De BV op basis van onrechtmatig handelen dus toewijzen. Nu hiervoor door de rechtbank is geoordeeld dat DE STICHTING zowel voor als na het faillissement onrechtmatig heeft gehandeld, leidt dit tot toewijzing van de vorderingen van De BV zoals door haar gevorderd. In deze vorderingen is een onderscheid gemaakt in de periode voor en na faillissement en het benaderen van ouders en personeel, waarbij in de periode na faillissement ook nog apart is benoemd in welke onderhandelingsfase partijen zich bevonden. De rechtbank acht het onrechtmatig handelen in beide periodes tijdens de door De BV aangeduide momenten voldoende aangetoond. Dit leidt dus tot toewijzing van de vorderingen van De BV op deze grondslag. 
      
      
        
          ongerechtvaardigde verrijking
        
      
    
    
      2.29.
      Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat zij de vorderingen van De BV op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar acht, ziet zij geen aanleiding om de eveneens door De BV primair ingestelde grondslag ongerechtvaardigde verrijking te beoordelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft De BV haar belang daartoe onvoldoende gesteld. De BV heeft verwezen naar de heersende opvatting op grond waarvan aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. (conclusie A-G Wuisman bij HR 9 juli 2010 ECLI:NL:PHR:2010:BM:2329 en HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249, NJ 1997/719 (Setz/Brunings). In deze door De BV aangehaalde jurisprudentie is aangehaald dat de meerderheidsopvatting is dat aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. Het enkele feit dat een andere wettelijke regeling het betrokken geval al regelt, brengt niet reeds mee dat er geen ruimte is voor een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Het zal - aldus voornoemde conclusie van A.G. Wuisman - van de inhoud en strekking van die andere wettelijke regeling afhangen of geconcludeerd moet worden dat er geen plaats is voor gelijktijdige toepassing van artikel 6:212 BW. In de hiervoor aangehaalde uitspraak Setz/Brunnings is onder meer geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat iemand een vordering tot vergoeding van schade zou kunnen richten niet aan de gehoudenheid in de weg staat tot vergoeding van geleden schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van De BV gelegen om niet alleen naar deze jurisprudentie te verwijzen, maar deze ook toe te passen op onderhavig geval en aan te tonen waarom zij - onafhankelijk van de uitkomst van haar andere primaire grondslag - op grond daarvan belang stelt te hebben bij ook deze primair door haar ingestelde grondslag. Nu de rechtbank de eerste primaire vordering op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar acht en zij DE STICHTING zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ziet de rechtbank dit belang niet. Zoals al eerder overwogen, zal de rechtbank in geen geval een dubbele veroordeling uitspreken. De vordering van De BV op grond van ongerechtvaardigde verrijking zal als gevolg daarvan worden afgewezen. 
      
    
    
      2.30.
      DE STICHTING zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De BV worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	91,41
      - griffierecht		639,00 
      - salaris advocaat		1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)
      
        Totaal	€ 	2.700,91
        De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt DE STICHTING X en DE STICHTING Y hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - vanwege: 
      a. het voor 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X;
      b. het voor 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X;
      c. Het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X terwijl de curator van  DE GEFAILLEERDE BV doende was met een doorstart van de activiteiten van DE GEFAILLEERDE BV en dit heeft gerealiseerd door te contracteren met De BV;
      d. Het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van  DE GEFAILLEERDE BV met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij DE STICHTING X terwijl er door DE STICHTING X met De BV werd onderhandeld over:
      
        I. het aan de curator van DE GEFAILLEERDE BV doen van een gezamenlijke bieding voor een doorstart;
        II. een gedeeltelijke overname van hetgeen De BV van de curator van  DE GEFAILLEERDE BV had verworven;
      
      e. het na 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X in plaats van door een DE GEFAILLEERDE BV (gedurende het voortzetten van de onderneming door de curator) en daarna in plaats van de partij met wie de curator ging contracteren (zijnde De BV);
      f. . het na 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij DE GEFAILLEERDE BV in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door DE STICHTING X terwijl er door DE STICHTING X met De BV werd onderhandeld over:
      
        I. het aan de curator van  DE GEFAILLEERDE BV doen van een gezamenlijke bieding voor een doorstart;
        II. een gedeeltelijke overname van hetgeen De BV van de curator van DE GEFAILLEERDE BV had verworven;
      
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt DE STICHTING in de proceskosten, aan de zijde van De BV tot op heden begroot op € 2.700,91
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt DE STICHTING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat indien DE STICHTING niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Groefsema en in het openbaar uitgesproken op 
        16 maart 2022.  
        c: 323/ie