ECLI:NL:RBGEL:2022:1256, Rechtbank Gelderland, 09-03-2022, C/05/392461 / HA ZA 21-434
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Toepassing Blue Tomato-arrest. Aannemelijk dat brand bedrijfspand en andere omstandigheden belangrijke oorzaken zijn van faillissement. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/392461 / HA ZA 21-434 / 115
    
    
    
      
        Vonnis van 9 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GABRIËLLE WILHELMINA MARIA JANSSEN
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Van [failliet] B.V.,
      kantoorhoudende te Zaltbommel,
      eiseres,
      advocaat mr. G.W.M. Janssen te Zaltbommel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde partij 1] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde partij 2]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. W. van Dijk te Barneveld.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 december 2021
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 18 februari 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Van [failliet] (hierna: de failliet) was gespecialiseerd in het installeren van (verwarming)installaties in gebouwen. [gedaagde partij 1] is indirect, namelijk via de holdingvennootschap, bestuurder van de failliet. Het faillissement is op 22 september 2020 uitgesproken met aanstelling van de curator. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde partij 1] is ook bestuurder van [gedaagde partij 2] . 
    
    
      2.3.
      In februari 2019 is het bedrijfspand van de failliet getroffen door brand. [gedaagde partij 1] heeft daarop de onderneming voortgezet in een bij zijn woning horende bedrijfsruimte. Daar is in mei 2019 brand uitgebroken.
      
    
    
      2.4.
      De door failliet laatst gedeponeerde jaarrekening ziet op het jaar 2017 en is op 30 januari 2019 gedeponeerd. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde partij 1] heeft de accountant van failliet en een administratiekantoor de opdracht gegeven de administratie van de onderneming te reconstrueren. De accountant en het administratiekantoor hebben bankafschriften over 2018 en 2019 aan de curator verstrekt, evenals aangiftes OB over de eerste drie kwartalen van 2019 en diverse stukken overige administratie betreffende 2019 waaronder de kolommenbalans, inkoop- en verkoopfacturen en de grootboekmutatiekaarten. 
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagde partij 1] terzake de vordering op [gedaagde partij 1] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert, na vermindering van eis ter zitting, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        A. voor recht verklaart dat [gedaagde partij 1] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de failliet en hem te veroordelen tot betaling van dat tekort, te vermeerderen met het door de rechtbank vast te stellen salaris en kosten van de curator;
        B. [gedaagde partij 2] veroordeelt tot betaling ad € 64.865,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.
        Ook vordert de curator veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure en ten aanzien van [gedaagde partij 1] in de beslagkosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      De vordering op [gedaagde partij 1] is gebaseerd op artikel 2:248 BW; de aansprakelijkheid van bestuurders voor kennelijk onbehoorlijk bestuur van failliete vennootschappen. De curator doet daarbij een beroep op de vermoedens neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW omdat [gedaagde partij 1] volgens haar de publicatieplicht en de boekhoudplicht heeft geschonden. De vordering op [gedaagde partij 2] is gebaseerd op nakoming bestaande uit betaling voor geleverde materialen en verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde partij 1] betwist dat hij de boekhoudplicht heeft geschonden; hij heeft juist wel een administratie gevoerd, maar deze is door brand verloren gegaan. Vervolgens heeft hij getracht de administratie te laten reconstrueren. Ook betwist hij dat het niet voldoen aan de publicatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde partij 2] betwist het bestaan van de vordering van failliet op haar.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De vordering op [gedaagde partij 1]
    
    
      4.1.
      Aan haar stelling dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW heeft de curator ten grondslag gelegd dat [gedaagde partij 1] niet aan de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende administratieplicht heeft voldaan en niet heeft voldaan aan de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW voor wat betreft de jaarrekeningen over 2017 en 2018. 
      
    
    
      4.2.
      Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW of aan zijn uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. 
      
    
    
      4.3.
      Vereist voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW en/of de verplichting van artikel 2:394 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. 
      
      
        
          Publicatieplicht
        
      
      
    
    
      4.4.
      De jaarrekening over 2017 diende uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te weten op 31 januari 2019 gepubliceerd te worden. De jaarrekening over 2017 is daarom tijdig gepubliceerd. Echter, [gedaagde partij 1] heeft niet aan de op hem rustende publicatieplicht voldaan, omdat de jaarrekening over 2018 in het geheel niet is gepubliceerd. Op basis van 2:248 lid 2 BW wordt onweerlegbaar vermoed dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Ook geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW in dit geval het weerlegbaar vermoeden dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 
      
    
    
      4.5.
      Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW om aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Blue Tomato).
      
    
    
      4.6.
      Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang worden betrokken.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde partij 1] voert aan dat het faillissement het gevolg is van het uitbranden van het oorspronkelijke, onverzekerde, bedrijfspand in februari 2019, het vertrek van zijn grootste opdrachtgever met een omzetverlies van 60% tot gevolg en het afbranden van de vervangende bedrijfsloods naast zijn woning in mei 2019. Door de branden zijn de administratie, de voorraden en het gereedschap van de failliet verloren gegaan. De verzekering dekte de schade van de laatste brand niet. Daarna zijn [gedaagde partij 1] en zijn bedrijven lastig gevallen door zijn ex-vriendin die ook klanten en leveranciers heeft benaderd met negatieve uitlatingen over hem, aldus [gedaagde partij 1] . Uiteindelijk heeft [gedaagde partij 1] veel privégeld in de onderneming van failliet gestopt en er geen loon uit gehaald. Ook bepaalde kosten (auto- en leasekosten, verzekeringen, etc) zijn vanuit privé voor de failliet betaald.
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde partij 1] heeft naar het oordeel van de rechtbank het vermoeden voldoende ontzenuwd door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hij heeft dit, waar mogelijk, ook onderbouwd met stukken. De branden als zodanig zijn ook niet betwist door de curator en het is een feit van algemene bekendheid dat een brand een grote negatieve impact heeft op een onderneming. Door gebrek aan materieel en verlies van voorraden kunnen opdrachten in ieder geval niet tijdig worden uitgevoerd en zelfs in het geval dat een verzekeraar tot uitkering overgaat, zijn er investeringen nodig om de onderneming weer draaiend te krijgen. [gedaagde partij 1] heeft dit geprobeerd door de onderneming te verplaatsen naar zijn eigen woning en door verplichtingen van de onderneming na te komen met privévermogen. Dit is onderbouwd met bankafschriften en naar het oordeel van de rechtbank daarmee voldoende aannemelijk geworden. De stelling dat zijn ex-vriendin zich lasterlijk uitlaat tegen klanten en leveranciers is enerzijds zeer summier onderbouwd, maar de rechtbank heeft anderzijds geen reden om te twijfelen aan het betoog van [gedaagde partij 1] op dit punt. Hetzelfde geldt voor het vertrek van de grootste opdrachtgever.
      
    
    
      4.9.
      De curator heeft vervolgens niet gesteld dat [gedaagde partij 1] heeft nagelaten het intreden van de van buiten komende oorzaken te voorkomen. Hieruit volgt dat het weerlegbare vermoeden dat het schenden van de publicatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement is weerlegd. De curator heeft ook niet gesteld dat er naast de schending van de publicatieplicht sprake is van een ander feitencomplex dat kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hierop strandt de vordering jegens [gedaagde partij 1] in privé. 
      
    
    
      4.10.
      Bij deze stand van zaken behoeft de boekhoudplicht geen bespreking meer, omdat dit niet tot een andere uitkomst van de procedure kan leiden gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7 tot en met 4.9. 
      
      
        
          De vordering op [gedaagde partij 2]
        
      
      
    
    
      4.11.
      De curator stelt dat uit de administratie van failliet volgt dat er door failliet in 2019 voor € 209.541,-- is ingekocht en voor € 73.500,-- is verkocht aan [gedaagde partij 2] . Desgevraagd zou [gedaagde partij 1] aan de curator hebben verklaard dat het door failliet ingekochte niet allemaal is gefactureerd aan [gedaagde partij 2] , omdat 1) de failliet een schuld had aan de holdingvennootschap van € 67.216,59 en 2) de failliet een schuld had aan [gedaagde partij 2] van € 188.679,90 welke bedragen verrekend zijn voor facturatie. De curator stelt zich op het standpunt dat het onder 1) genoemde bedrag niet verrekend kan worden met de vordering van de failliet op [gedaagde partij 2] . De curator gaat uit van de juistheid van het onder 2) genoemde bedrag omdat dit voor komt in de rekening-courantsaldo grootboekrekening van failliet.  
      
    
    
      4.12.
      De curator heeft de volgende berekening gemaakt van de vordering van failliet op [gedaagde partij 2] :
      
      
        € 209.541,--	inkoopwaarde
        
          €   73.500,--	-/- gefactureerd aan [gedaagde partij 2]
        € 136.041,--	nog te factureren 
        
          + 21% btw
        
        € 164.609,61
        
          €   88.935,--	+ nog openstaand op debiteurenlijst
        € 253.544,61
        
          € 188.679,90	-/- te verrekenen vordering van [gedaagde partij 2] op failliet
        €   64.864,71
      
      
      
        Dit bedrag is door de curator afgerond op € 64.865,-- en dit vordert zij van [gedaagde partij 2] . 
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde partij 2] betwist deze becijfering. Meer specifiek betwist zij dat de ingekochte materialen en werkzaamheden allemaal ten behoeve van [gedaagde partij 2] zijn geweest en betwist zij dat alle ingekochte materialen en werkzaamheden zijn doorgeleverd aan [gedaagde partij 2] . Ze waren bedoeld voor een project van de failliet voor opdrachtgever [betrokken bedrijf 1] . Doordat die opdracht misliep, heeft [gedaagde partij 2] nooit kunnen factureren aan [betrokken bedrijf 1] . Zij wijst ter onderbouwing op het feit dat de posten op de kolommenbalans terzake de inkoop niet zijn gespecificeerd. Ook voert zij aan dat de inkoopprijs van materialen en krachten door [gedaagde partij 1] met privémiddelen en deels vanuit zijn holding zijn betaald. 
      
    
    
      4.14.
      Uit de door de curator overgelegde financiële stukken is niet op te maken dat al hetgeen de failliet heeft ingekocht voor € 209.541,--, is doorgeleverd aan [gedaagde partij 2] . De curator verwijst ter onderbouwing nog naar een e-mail van het administratiekantoor van 12 mei 2021 waarin een medewerkster aan de curator schrijft:
      
      
        Namens onze cliënt dhr. [gedaagde partij 1] geef ik u zijn reactie op uw mail van dinsdag 11 mei 2021;
      
      
      
        Allereerst de antwoorden op de door uw gestelde vragen;
        - Welke projecten heeft de failliete vennootschap in 2019 uitgevoerd?
        	antwoord dhr. [gedaagde partij 1] ; Van [failliet] B.V. [de failliet, toevoeging rechtbank] heeft in 2019 geen zelfstandige projecten uitgevoerd. De vennootschap heeft personeel verhuurd aan [gedaagde partij 2] [ [gedaagde partij 2] , toevoeging rechtbank] en materiaal geleverd.
        - Wat is daarvoor ingekocht:
        antwoord dhr. [gedaagde partij 1] : de geleverde uren en materialen
        	Is dit alles uit gefactureerd?
        antwoord dhr. [gedaagde partij 1] : nee, daarmee moest nog een verrekening plaatsvinden met de door de [gedaagde partij 2] en [betrokken bedrijf 2] . betaalde bedragen.
      
      
      
        Deze e-mail volstaat echter niet, omdat ook hieruit niet blijkt dat de volledige inkoopwaarde van de failliet ad € 209.541,-- is doorgeleverd aan [gedaagde partij 2] . De verklaring van [gedaagde partij 1] aan de medewerkster van het administratiekantoor dat de failliet in 2019 geen projecten heeft uitgevoerd volstaat ook niet. Immers, zo heeft [gedaagde partij 1] ter zitting verklaard, het was wel degelijk de bedoeling dat met de inkoop opdrachten binnen de failliet zouden worden uitgevoerd. Dit was echter door de branden niet in volle omvang mogelijk. Enerzijds was het probleem dat opdrachtgevers afhaakten omdat de failliet door de brand niet tijdig kon leveren, anderzijds was het probleem dat voorraden en materieel door de brand verloren zijn gegaan. Dit is door de curator niet weersproken en bovendien is het ook logisch dat ingekochte voorraden en materieel bij de brand verloren zijn gegaan en dat die een deel van de inkoopwaarde vertegenwoordigden. Dit kón dus überhaupt niet doorgeleverd worden. Er is dus geen onderbouwing van de stelling dat de volledige inkoopwaarde van de failliet is doorgeleverd aan [gedaagde partij 2] . Hierop strandt de vordering jegens [gedaagde partij 2] . Het beroep van [gedaagde partij 2] op verrekening met de vordering van de holdingvennootschap op de failliet hoeft daarom niet besproken te worden. 
      
      
    
    
      4.15.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€	1.666,00
      - salaris advocaat	€	4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)
      Totaal	€ 	6.648,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] tot op heden begroot op € 6.648,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.