ECLI:NL:RBAMS:2022:2436, Rechtbank Amsterdam, 09-03-2022, C/13/682166 / HA ZA 20-372
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Uitleg van de funding agreement. Verweerster mocht niet eenzijdig besluiten tot het doen van uitkeringen uit het door eiseres ter beschikking gestelde procesbudget aan zichzelf en aan een verweerster gelieerde vennootschap? Haviltex.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/682166 / HA ZA 20-372
    
    
    
      
        Vonnis van 9 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        AC MANAGER LLC,
      gevestigd te New York (Verenigde Staten),
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        DF 27 FUNDING L.P.,
      gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden),
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    6. de stichting
    
      
        STICHTING MILLENIUM FOUNDATION,
      gevestigd te Apeldoorn,
    
    7.	[gedaagde sub 7],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      beide gedaagden in conventie,
      beide eisers in reconventie,
      advocaat voorheen mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
      Eisers worden hierna gezamenlijk ACM c.s. (in enkelvoud) en afzonderlijk ACM en DF 27 genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk de Stichting c.s. (in enkelvoud) en afzonderlijk de Stichting en [gedaagde sub 7] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Na het vonnis in het incident van 28 oktober 2020 heeft de Stichting c.s. voor antwoord geconcludeerd en tevens een eis in reconventie ingesteld. Bij tussenvonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald, waarna ACM c.s. heeft geconcludeerd voor antwoord in reconventie. Op 13 oktober 2021 heeft de advocaat van de Stichting c.s. zich onttrokken. De Stichting c.s. heeft daarna geen nieuwe advocaat ingeschakeld om haar in de procedure te vertegenwoordigen.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is behandeld ter zitting op 16 november 2021. Daar is alleen ACM c.s. verschenen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      De zaak is daarna verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door achtereenvolgens ACM c.s. en de Stichting c.s. Vervolgens heeft ACM c.s. zich bij akte van 15 december 2021 nader over de zaak uitgelaten en haar vordering verminderd. De Stichting c.s. heeft van de gelegenheid tot het nemen van een antwoordakte geen gebruik gemaakt. Daarop heeft ACM c.s. de rechtbank verzocht om vonnis te wijzen.  
      
    
    
      1.4.
      De rechter heeft bepaald dat vandaag vonnis zal worden gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ACM is een Amerikaanse procesinvesteerder. Zij richt zich op de financiering van gerechtelijke procedures in ruil voor de kans op een gedeelte van de daarmee te realiseren opbrengst. DF 27 is een aan haar gelieerde vennootschap.
      
    
    
      2.2.
      De Stichting richt zich op het beheer van vermogensbestanddelen. [gedaagde sub 7] is enig bestuurder van de Stichting. 
      
    
    
      2.3.
      A & M Services Limited (hierna: AMS) was als eisende partij betrokken bij twee gerechtelijke procedures inzake een investering in een shopping mall in Warschau, Polen. Deze procedures, samen de Blue City-zaak genoemd, werden gevoerd in Polen en in Nederland. De rechtbank Amsterdam heeft in twee vonnissen de door AMS in Nederland ingestelde vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      2.4.
      
        [naam vennootschap] (hierna: [naam vennootschap] ) is een in Hong Kong gevestigde vennootschap. Zij heeft substantiële bedragen geïnvesteerd in de Blue City-zaak, in ruil voor de kans op een gedeelte van de daarmee te realiseren opbrengst. [gedaagde sub 7] is bestuurder en Ultimate Beneficial Owner van [naam vennootschap] . 
      
    
    
      2.5.
      AMS heeft in september 2019 tegen de Nederlandse vonnissen in de Blue City-zaak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Daarbij trad advocatenkantoor Jones Day op als behandelend advocaat van AMS. Voorafgaand aan dit hoger beroep zijn ACM c.s., [naam vennootschap] en AMS op 16 juli 2019 een Funding Agreement overeengekomen. Deze overeenkomst hield in dat ACM via DF 27 een procesbudget van USD 1.433.750,00 aan [naam vennootschap] ter beschikking zou stellen ten behoeve van de Blue City-zaak. De Funding Agreement luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
      
      
        “(…)
        
          Section 4 – Covenants of [naam vennootschap] and AMS
        
        (…)
      
    
    
      4.10 –
      
        
          Payment of extra fees and overrun expenses: 
        
          [naam vennootschap] and AMS agree that while the fees and expenses of the Litigation have been estimated in the Budget to be sufficient to fully prosecute the Litigation, and the Budget is the basis upon which the Capital Advance has been determined, to the extent there is any shortfall in the amounts required to zealously prosecute the Litigation or to collect on any judgment or Award, including any legal fees and related expenses required by Jones Day or successor Litigation Counsel, or White & Case or any other counsel reasonably required, [naam vennootschap] shall promptly provide funding to cover such additional amounts. 
        (…)
        
          Section 6 – Capital Advances; Disbursements; Cancellation
        
        (…)
      
    
    
      6.2 –
      
        
          Disbursements
        
        (…) [naam vennootschap] and AMS hereby direct Abeln and Abeln Stichting to release and pay, on their behalf, the remaining amounts on deposit in the Disbursement Account directly to (x) the designated recipients in accordance with the Budget and the procedures set forth in subsections (i) through (iv) below (…)”:
      
      
      
        (i) Before the fifteenth (15th) Business Day of each month, Litigation Counsel will provide to AMS and [naam vennootschap] and AMS and [naam vennootschap] will provide to the Funder Administrator a reasonable detailed invoice (with support) of expenditures incurred and time-based legal fees billed in connection with the Litigation during the immediately preceding month (such records, the “Monthly Expense and Fee Bill”). Items in the Monthly Expense and Fee Bill will be allocated to the following categories in accordance with the Budget: “Expert Fees and Expenses”, “General Expenses” and “Litigation Counsel Legal Fees”, and will also be allocated to various chronological phases of the Litigation (…) While there are amounts allocated for each of these chronological phases, the parties hereto recognize that the path of the Litigation is not knowable, and accordingly (…) [naam vennootschap] may reallocate funds for any phase of the Litigation to any other phase of the Litigation, subject to the provision of the Monthly Expense and Fee Bill detailing the related legal costs and expenses incurred (…)
      
      
      
        (iii) (…) Absent a written confirmation (which may be by e-mail) that the Funder Administrator consents to release from the Disbursement Account of the amounts requested to be released to Litigation Counsel as set forth in the Monthly Expense and Fee Bill, no funds may be released from the Disbursement Account, and [naam vennootschap] and Litigation counsel, in consultation with the Funder Administrator, shall promptly discuss and resolve questions of the Funder Administrator. (…) A request for payment which is not within the parameters and limits of the Budget will be deemed to have not satisfied the conditions for having funds released from the Disbursement Account.
      
      
      
        If [naam vennootschap] and the Funder Administrator do not agree that a particular request set forth in a Monthly Expense and Fee Bill should be paid, [naam vennootschap] may, after consultation with the Funder Administrator but in [naam vennootschap] ’s sole discretion, authorize the payment of the amounts requested in such Monthly Expenses and Fee Bill. In connection with any such authorization, [naam vennootschap] shall certify to the Funder Administrator that it believes such authorized expenditures are reasonable and (…) funds may be withdrawn from the Disbursement Account to pay the amounts set forth in such Monthly Expense and Fee Bill.
        (…)”
      
      
      
        Het procesbudget is in de Funding Agreement omschreven als “the budget for fees and expenses in the Litigation attached hereto as Exhibit E”. In Exhibit E is bepaald dat onder het ter beschikking gestelde budget ook “working capital for the AMS case including travel & operational expenses” moet worden begrepen.  
      
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast zijn ACM c.s. en [naam vennootschap] bij afzonderlijke overeenkomst van 16 juli 2019 overeengekomen dat het procesbudget zou worden beheerd door Abeln Advocaten B.V. en de Stichting Derdengelden Abeln Advocaten (hierna gezamenlijk: Abeln). 
      
    
    
      2.7.
      In de periode van 26 juli 2019 tot en met 25 januari 2020 heeft Abeln op verzoek van [naam vennootschap] vanuit het procesbudget in totaal € 690.429,83 uitgekeerd zonder dat zij daarvoor toestemming had verzocht aan ACM c.s. Van dat bedrag is € 634.658,00 uitgekeerd aan de Stichting. 
      
    
    
      2.8.
      ACM c.s. heeft bij brief van 3 maart 2020 [naam vennootschap] en Abeln gesommeerd om de genoemde € 690.429,83 binnen 48 uur terug te storten naar het door Abeln beheerde procesbudget. Aan deze sommatie is niet voldaan. 
      
    
    
      2.9.
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2020 aan ACM c.s. verlof verleend voor het leggen van conservatoir (derden)beslag op bankrekeningen en onroerende zaken van de Stichting c.s. Diezelfde dag is ACM c.s. tot overeenkomstige beslaglegging overgegaan en heeft kort daarna de onderhavige procedure gestart tegen zowel de Stichting c.s. als Abeln. 
      
    
    
      2.10.
      Jones Day heeft bij e-mail van 19 maart 2020 aan ACM c.s. laten weten dat zij haar werkzaamheden voor de Blue City-zaak zou staken vanwege een betalingsachterstand. Daarop heeft ACM c.s. bij brief van 20 maart 2020 Jones Day ingelicht over de onder 2.8 genoemde onttrekkingen en het naar aanleiding daarvan door haar ingestelde onderzoek naar eventuele juridische stappen tegen de Stichting c.s. en Abeln.
      
    
    
      2.11.
      Bij dagvaarding van 6 mei 2020 heeft ACM c.s. een kortgedingprocedure gestart tegen de Stichting c.s. en Abeln. 
      
    
    
      2.12.
      Voorafgaand aan de zitting in de kortgedingprocedure heeft ACM c.s. met Abeln een schikking getroffen, die inhield dat Abeln € 300.000,00 aan DF zou betalen onder de voorwaarde dat dit bedrag aan Abeln wordt terugbetaald bij voldoening van de vordering van ACM c.s. door de Stichting c.s. in de onderhavige procedure. Vervolgens heeft Abeln het genoemde bedrag aan DF betaald. Daarna heeft ACM c.s. de kortgedingprocedure en de onderhavige procedure tegen Abeln ingetrokken.
      
    
    
      2.13.
      Tijdens de op 15 mei 2020 gehouden zitting in de kortgedingprocedure heeft ACM c.s. met de Stichting eveneens een schikking getroffen. Die schikking hield in dat de Stichting uiterlijk op 1 juli 2020 € 100.000,00 en uiterlijk op 1 september 2020 € 285.000,00 aan DF zou betalen. Daarnaast zijn zij, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen:
      
      
        	“(…)
        	Voor zover partijen het aan de hand van de bepalingen van de overeenkomst op 1 september 2020 erover eens zijn dat een hoger bedrag dan de resterende € 285.000 verschuldigd is, zal Stichting [naam vennootschap] op 1 september 2020 dat hogere bedrag overmaken onder dezelfde titel. In dat kader zal Stichting [naam vennootschap] binnen veertien dagen na heden de benodigde stukken aanleveren en in overleg treden met DF. 
      
      
      
        Voor zover partijen het oneens blijven over de hoogte van het uiteindelijk verschuldigde bedrag, zullen zij dat geschil in de aanhangige bodemprocedure uitvechten. 
        	(…)”
      
      
      
        Met [gedaagde sub 7] is ACM c.s. geen schikking overeengekomen. 
      
      
    
    
      2.14.
      De Stichting heeft tot op heden de overeengekomen € 385.000,00 niet aan ACM c.s. betaald. Daarnaast hebben ACM c.s. en de Stichting geen overeenstemming kunnen bereiken over de vraag of de Stichting een hoger bedrag dan de genoemde € 385.000,00 moest voldoen. Ten aanzien van de tussen hen ter discussie staande transacties heeft [gedaagde sub 7] bij e-mail van 27 mei 2020 de onderliggende facturen van [naam vennootschap] overgelegd. Die facturen zien deels op door de Stichting aan [naam vennootschap] in rekening gebrachte operationele kosten en deels op door de Stichting doorbelaste externe juridische kosten, waarvan de onderliggende facturen eveneens zijn overgelegd.  
      
    
    
      2.15.
      ACM c.s. heeft bij e-mail van 3 juni 2020 als volgt op de door [gedaagde sub 7] overgelegde facturen gereageerd:
      
      
        “(…) we have carefully reviewed the documents and explanations provided by you and we have come to the following result:
      
      
      
        1. Approved transfers (or transfers that would have been approved) including bank costs: EUR 527.416,78 (Exhibit I);
        2. Unauthorized transfers: EUR 548.889,93 (Exhibit II);
        (…)
        As a further explanation, while we have included relevant information in both exhibits, the following applies:
      
      
      
        
          Exhibit I (approved transfers)
        
        	(…)
        - Adm. Fee EUR 25.000: This fee is fixed at 25.000 and payable per month. The amount due is limited to 8 months (EUR 16.750). See also signed budget. 
      
      
      
        
          Exhibit II (unauthorized transfers)
        
        Note that all [naam vennootschap] invoices are not acceptable, except the administrative fee invoice, due to lack of substantiation or justification.
        - White and Case EUR 5.391,90: This invoice is not accepted because well outside Funding period (2018).
        - Bank guarantee replacement EUR 20.000: The current guarantee has been issued on behalf of [naam] ’s Holding in favor of Singspiel. The trustees wanted to get hold of this payment but could not. After advice of Jones Day the guarantee remained in place. There has been no replacement whatsoever and there was no justifiable cause to withdraw the EUR 20K from the disbursement account. 
        - Jones Day EUR 10.000: According to information from Jones Day this invoice does not relate to Blue City.
        - Lumen Lawyers EUR 17.500: To substantiate that invoice of November 12, 2019 you have provided invoices of Lumen Lawyers from 2020 for which you asked Arrowhead after January 28, 2020 for approval to pay. Moreover, there is confirmation from Lumen lawyers/ Aldo Verbruggen that the EUR 17,5K has no relation whatsoever to the [naam] cases.
        - Lynton Spenser USD 4.300: These invoices relate to the legal opinions for the Funding Agreement and are as such not part of the Blue City budget.
        - O’Neal Webster USD 6.000: This invoice relates to Worthing.
        - Pearl Trust USD 11.052: This invoice relates to Nelux Holdings NV. No relation to Blue City.
        - Retax Asia HKD 28.541: Invoice for the Hong Kong entity. No relation to Blue City. 
        - Titus USD 2.000: This is for a legal opinion relating to the Funding Agreement and is as such not part of the Blue City budget.
        - Vortex EUR 35.000: Vortex has not received any money from the disbursement account or any other account related to the Funding Agreement. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      Het gerechtshof Amsterdam heeft de vorderingen van AMS in de Blue City-zaak bij arrest van 27 juli 2021 afgewezen. Tegen dat arrest is geen cassatie ingesteld. Het resterende saldo van het door ACM c.s. verstrekte budget is teruggevallen aan ACM c.s. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      ACM c.s. vordert bij dagvaarding:
      - te verklaren voor recht dat de Stichting c.s. jegens ACM c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van ACM c.s.;
      en daarnaast hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. tot betaling aan ACM c.s. van:
      
        
          € 690.429,83 aan hoofdsom;
        
        
          € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          € 15.101,38 exclusief btw aan beslagkosten;
        
      
      een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 
      
    
    
      3.2.
      ACM c.s. voert daartoe aan dat de Stichting geen partij was bij de Funding Agreement. [gedaagde sub 7] was als bestuurder van [naam vennootschap] bekend met de inhoud van de Funding Agreement en wist dat dat de Stichting geen aansprak had op het door ACM c.s. ter beschikking gestelde procesbudget. Deze wetenschap moet aan de Stichting worden toegerekend. Desondanks heeft de Stichting c.s. door de indiening van facturen Abeln er toe gebracht om ongeautoriseerde uitkeringen te doen aan de Stichting en zo de uitgekeerde gelden buiten het verhaal van ACM c.s. gebracht, wetende dat die gelden niet langer beschikbaar zouden zijn voor het de procesvoering van de Blue City-zaak en dat ACM c.s. daardoor schade zou lijden.
      
    
    
      3.3.
      De Stichting c.s. voert verweer en stelt dat de uitbetalingen aan haar niet in strijd met de Funding Agreement zijn verricht. Op grond van artikel 6.2 (a) onder (iii) van de Funding Agreement mocht [naam vennootschap] eenzijdig, in haar “sole discretion”, transacties goedkeuren. Daarom zijn de transacties, ook als daarvoor geen toestemming zou zijn gevraagd, niet verricht in strijd met de Funding Agreement. Daarnaast blijkt uit Exhibit E bij de Funding Agreement dat het procesbudget voor een deel mocht worden aangewend als werkkapitaal, zodat ook operationele kosten uit het procesbudget mochten worden voldaan. De operationele kosten zijn gefactureerd door de Stichting, als entiteit die in Nederland economisch optreedt namens [naam vennootschap] .
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      De Stichting c.s. vordert:
      
        
          te verklaren voor recht dat ACM c.s. jegens de Stichting c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door zich jegens derden diffamerend over haar uit te laten;
        
        
          te verklaren voor recht dat ACM c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Stichting c.s.;
        
        
          ACM c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door de Stichting c.s. geleden schade, als voorschot voorlopig begroot op € 500.000,00 en voor het overige nader op te maken bij staat;
        
      
      met veroordeling van ACM c.s. in proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      De Stichting c.s. legt aan haar vordering – kort weergegeven – ten grondslag dat ACM c.s. zich bij brief van 20 maart 2020 tegenover Jones Day en daarnaast tegenover Lumen Lawyers diffamerend heeft uitgelaten over de Stichting c.s. en daarmee haar reputatie heeft geschaad. Daarnaast heeft ACM c.s., mede als gevolg van de schikking met Abeln en onbetaald gelaten advocaatkosten, financieel voordeel behaald, terwijl de Stichting c.s. werkzaamheden heeft verricht waarvoor zij niet is betaald. De schade die de Stichting c.s. daardoor heeft geleden dient door ACM c.s. te worden vergoed, aldus steeds de Stichting c.s.
      
    
    
      3.6.
      ACM c.s. voert verweer en betwist hetgeen de Stichting c.s. aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat de als “unauthorized transfers” omschreven transacties in de e-mail van 3 juni 2020 (zie 2.16) daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en dat door Abeln vanuit het door ACM c.s. ter beschikking gestelde procesbudget een bedrag van € 548.889,93 is uitgekeerd aan de Stichting. De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt is in hoeverre het [naam vennootschap] vrijstond om, zonder voorafgaande toestemming van ACM c.s., Abeln te verzoeken om gelden uit te keren aan de Stichting en of de Stichting die gelden mocht behouden. 
      
    
    
      4.2.
      De Stichting c.s. heeft betoogd dat artikel 6.2 sub (a) onder (iii) van de Funding Agreement aan [naam vennootschap] de bevoegdheid toekent om eenzijdig uitkeringen uit het procesbudget te autoriseren. Deze bevoegdheid moet worden bezien in de context van artikel 6.2 als geheel. Artikel 6.2 van de Funding Agreement stelt voorop dat, met uitzondering van twee al eerder goedgekeurde transacties, betalingen moeten worden verricht “in accordance with the Budget”. “Budget” wordt in de Funding Agreement omschreven als het budget voor “fees and expenses in the Litigation” zoals bijgevoegd als Exhibit E bij de Funding Agreement. Exhibit E maakt vervolgens een inschatting van de toedeling van het budget aan de verschillende fasen van procesvoering in de Blue City-zaak. Weliswaar bepaalt artikel 6.2 dat van de onderlinge verhoudingen van die toegedeelde kosten mag worden afgeweken, maar ook in dat geval dient het procesbudget volgens artikel 6.2 te worden aangewend voor de procesvoering in de Blue City-zaak. Voor zover de Stichting c.s. dus bevoegd zou zijn om eenzijdig uitkeringen te autoriseren, moeten die onttrekkingen conform de Funding Agreement wel ten goede komen aan de Blue City-zaak.     
      
    
    
      4.3.
      Het bedrag van € 548.889,93 is vanuit het procesbudget aan de Stichting uitgekeerd op grond van facturen die [naam vennootschap] daartoe bij Abeln heeft aangeleverd. Deze facturen vallen uiteen in twee categoriëen, namelijk i) facturen die zouden zien op operationele kosten van de Blue City-zaak en ii) facturen waarin externe kosten door de Stichting aan het procesbudget zijn doorbelast. Deze categorieën worden hierna achtereenvolgens besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Volgens Exhibit E bevat het procesbudget een qua hoogte niet gespecificeerd bedrag dat als werkkapitaal mag worden aangewend voor onder meer operationele kosten in de Blue City-zaak. De in casu door [naam vennootschap] gefactureerde operationele kosten van de Stichting zijn volgens hun omschrijving weliswaar kosten die in relatie tot de Blue City-zaak zijn gemaakt, maar zijn op geen enkele wijze nader toegelicht. Ook na verzoeken daartoe van ACM c.s. – zoals in het kader van de in 2.15 genoemde discussie – is een afdoende toelichting uitgebleven. Het had op de weg van de Stichting c.s. gelegen om nader inzichtelijk te maken welke concrete kosten met die operationele kosten werden bedoeld. Dat geldt temeer omdat de genoemde kosten conform de facturen zijn uitgekeerd aan de Stichting, terwijl de Stichting niet als contractspartij betrokken was bij de Funding Agreement. Van enige betrokkenheid bij de Funding Agreement op andere wijze is niet gebleken. De verklaring van de Stichting c.s. dat de Stichting in Nederland economisch optreedt namens [naam vennootschap] is niet onderbouwd. Bovendien geldt dat, ook als dit juist zou zijn, de Stichting in dat geval nog niet zonder meer rechten kan ontlenen aan de Funding Agreement waar zij geen partij bij is. Tegen die achtergrond is niet gebleken dat de door de Stichting in rekening gebrachte operationele kosten enig verband hielden met de Funding Agreement.   
      
    
    
      4.5.
      ACM c.s. heeft bij e-mail van 3 juni 2020 aan de Stichting c.s. toegelicht welke doorbelaste externe kosten niet voor vergoeding vanuit het procesbudget in aanmerking zouden komen. Sommige facturen zagen volgens ACM c.s. niet op de Blue City-zaak, terwijl anderen buiten de overeengekomen investeringsperiode vielen of kosten betrof waarvoor de externe partij geen betaling van [naam vennootschap] of de Stichting c.s. had ontvangen. De Stichting c.s. heeft een document in het geding gebracht waarin zij per factuur op de genoemde e-mail heeft gereageerd. Dit document zou de Stichting c.s. per e-mail aan ACM c.s. hebben toegezonden, wat ACM c.s. heeft betwist. Maar wat daar ook van zij, ACM c.s. heeft daarna bij akte nogmaals toegelicht waarom de betreffende kosten buiten het bereik van de Funding Agreement vallen. Daarop is iedere reactie van de Stichting c.s. uitgebleven, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld. Bij die stand van zaken heeft de Stichting c.s. de stelling dat de externe kosten niet mochten worden doorbelast aan het procesbudget onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.6.
      Verder heeft de Stichting c.s. onder verwijzing naar de bijstortingsplicht in artikel 4.10 van de Funding Agreement aangevoerd dat, voor zover er al uitkeringen zouden zijn gedaan die buiten de reikwijdte van de Funding Agreement vielen, die uitkeringen niet ten koste zouden zijn gaan van het winstrecht van ACM c.s. Het zou voor ACM c.s. dan ook geen halszaak zijn in hoeverre het procesbudget daadwerkelijk wordt aangevoerd voor de in de Funding Agreement benoemde doeleinden. De rechtbank acht deze redenering onnavolgbaar. De bijstortingsplicht is relevant in de situatie dat het procesbudget geheel zou zijn verbruikt, terwijl de procedure in de Blue City-zaak nog niet is afgerond. In dat geval is [naam vennootschap] verplicht tot bijstorten van gelden, om zo te waarborgen dat de procedure in de Blue City-zaak niet voortijdig hoeft te worden afgebroken. Die situatie staat geheel los van de onderhavige omstandigheden. In dit geval is de genoemde procedure immers afgerond, maar resteert er minder procesbudget dan conform de Funding Agreement zou moeten als gevolg van ongeoorloofde onttrekkingen door [naam vennootschap] . Daarbij wordt nog daargelaten dat partijen – ook volgens de stellingen van de Stichting c.s. zelf – juist uitgebreid hebben onderhandeld over de vraag welke kosten vanuit het procesbudget mochten worden voldaan. Daaruit wordt afgeleid dat de besteding van het procesbudget logischerwijs voor ACM c.s. wel degelijk van belang was. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [naam vennootschap] niet eenzijdig mocht besluiten tot de onttrekkingen van in totaal € 548.889,93 aan het procesbudget. Daarnaast vallen de betreffende kosten buiten de reikwijdte van de Funding Agreement, zodat óók als ACM c.s. wel om toestemming zou zijn gevraagd, mag worden aangenomen dat die toestemming niet zou zijn verleend. De Stichting heeft deze gelden dan ook ten onrechte behouden, of in ieder geval heeft zij deze gelden niet naar het procesbudget teruggestort. [gedaagde sub 7] was als bestuurder van [naam vennootschap] rechtstreeks bij de Funding Agreement betrokken en wist of behoorde dus te weten dat de Stichting geen aansprak had op deze gelden. Deze wetenschap kan worden toegerekend aan de Stichting (vgl. ECLI:NL:HR:2020:1413). Van wanprestatie is geen sprake, omdat de Stichting geen contractspartij is bij de Funding Agreement. Wel heeft de Stichting c.s. onrechtmatig jegens ACM c.s. gehandeld. Het betoog van de Stichting c.s. dat zij erop mocht vertrouwen dat Abeln van ACM c.s. toestemming had verkregen voor de betreffende uitkeringen faalt, omdat de Stichting c.s. zelf wist of behoorde te weten dat zij geen recht had op de aan de Stichting verstrekte gelden. 
      
    
    
      4.8.
      Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat de Stichting c.s. jegens ACM c.s. onrechtmatig heeft gehandeld zal worden toegewezen. Bij die stand van zaken behoeven de overige door ACM c.s. aan haar vordering gelegde grondslagen, zoals misbruik van de gestelde door Abeln gepleegde wanprestatie, geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.9.
      ACM c.s. heeft bij akte van 15 december 2021 haar vordering verminderd tot een bedrag van € 548.889,93. Dit bedrag bestaat uit de in de email van 3 juni 2020 genoemde facturen onder het kopje “Exhibit II (unauthorized transfers)”. Nu hiervoor is geconcludeerd dat het genoemde bedrag aan het procesbudget is onttrokken, staat daarmee vast dat ACM c.s. voor € 548.889,93 aan schade heeft geleden. Deze schade dient in beginsel door de Stichting c.s. te worden vergoed. 
      
    
    
      4.10.
      
        De Stichting c.s. stelt dat de door ACM c.s. geleden schade moet worden verrekend met:
        i) € 300.000,00 die ACM c.s. van Abeln heeft ontvangen uit hoofde van de tussen hen getroffen schikking, 
        ii) € 150.000,00 aan door ACM c.s. behaald voordeel, bestaande uit onbetaald gelaten facturen van advocaten Jones Day en Lumen Lawyers, 
        iii) € 30.000,00 aan jaarlijkse administratiekosten, zijnde 2,5% van het procesbudget.  
      
      
    
    
      4.11.
      
        ACM c.s. heeft onweersproken gesteld dat de schikking met Abeln is getroffen onder de voorwaarde dat het bedrag van € 300.000,00 aan Abeln wordt terugbetaald op het moment dat de Stichting c.s. de vorderingen van ACM c.s. in de onderhavige procedure voldoet. De door ACM c.s. geleden schade is dan ook niet verminderd met het door Abeln aan haar betaalde bedrag. 
        Daarnaast heeft ACM c.s. betwist dat zij facturen van Jones Day en Lumen Lawyers met betrekking tot de Blue City-zaak onbetaald heeft gelaten. De Stichting c.s. had daarom tenminste moeten motiveren welke specifieke facturen door ACM c.s. niet zijn voldaan. Zonder nadere toelichting van de Stichting c.s., die ontbreekt, is dan ook niet komen vast te staan dat ACM c.s. € 150.000,00 aan facturen onbetaald heeft gelaten en dat zij een dergelijk voordeel heeft behaald. Bovendien zouden deze kosten reeds in de e-mail van 3 juni 2020 zijn meegenomen in de post “Approved transfers (or transfers that would have been approved)”. 
        Tot slot zijn partijen in Exhibit E een vergoeding voor administratiekosten overeengekomen van 2,5% van het verstrekte procesbudget, maar beperkt tot € 25.000,00. Ook die kosten zijn volgens ACM c.s. meegenomen in de berekening zoals weergegeven in de e-mail van 3 juni 2020, hetgeen de Stichting c.s. niet heeft betwist. Dat betekent de schade niet voor verrekening met de door de Stichting c.s. aangedragen posten in aanmerking komt.
      
      
    
    
      4.12.
      Dat leidt tot de slotsom dat de verminderde vordering tot veroordeling van de Stichting c.s. tot betaling van € 548.889,93 zal worden toegewezen. De Stichting en [gedaagde sub 7] zullen daartoe hoofdelijk worden veroordeeld. Dat de Stichting bij proces-verbaal d.d. 15 mei 2020 de verschuldigdheid van een bedrag van € 385.000,00 heeft erkend maakt dat niet anders; de onderlinge draagplicht valt immers buiten het bereik van de onderhavige procedure. 
      
    
    
      4.13.
      De over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf het moment waarop het verzuim is ingetreden. Bij een onrechtmatige daad, zoals in het onderhavige geval, is dat de datum waarop de schade is ontstaan. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf de afzonderlijke data waarop de onttrekkingen aan het procesbudget hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.14.
      ACM c.s. maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. ACM c.s. heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is, als gevolg van een vermindering van de gevorderde hoofdsom, hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 4.519,45. De daarover gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. 
      
    
    
      4.15.
      De Stichting c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ACM c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ACM c.s. worden tot op heden begroot op: 
      - explootkosten	€ 	100,89 
      - griffierecht		3.475,00
      - salaris advocaat		8.035,00 (2,5 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	11.610,89
      
    
    
      4.16.
      ACM c.s. vordert tevens dat de Stichting c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten (voor de tot en met 31 maart 2020 gelegde beslagen) worden begroot op: 
      - explootkosten	€ 	1.684,49 
      - griffierecht		656,00
      - salaris advocaat		3.214,00 (1 punt × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	5.554,49
      
    
    
      4.17.
      De Stichting c.s. zal tevens hoofdelijk worden veroordeeld in de nakosten. De hoogte daarvan is vermeld in de beslissing. 
      
    
    
      4.18.
      De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal over de proceskosten, beslagkosten en nakosten worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.19.
      
        De Stichting c.s. vordert dat voor recht wordt verklaard dat i) ACM c.s. onrechtmatig jegens de Stichting c.s. heeft gehandeld door zich jegens derden – te weten Lumen Lawyers en Jones Day – diffamerend over haar uit te laten en ii) ACM c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Stichting c.s. Tevens vordert zij vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het handelen van ACM c.s.
        ACM c.s. heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. 
      
      
    
    
      4.20.
      Ten aanzien van Lumen Lawyers heeft de Stichting c.s. in het geheel niet onderbouwd welke beschadigende en diffamerende mededelingen ACM c.s. aan haar zou hebben gedaan. Voor zover de vordering is gebaseerd op communicatie tussen ACM c.s. en Lumen Lawyers is deze alleen al daarom niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.21.
      Dat ACM c.s. zich jegens Jones Day diffamerend over de Stichting c.s. heeft uitgelaten blijkt volgens de Stichting c.s. uit de brief van 20 maart 2020 van ACM c.s. aan Jones Day. Die conclusie deelt de rechtbank niet. In deze brief heeft ACM c.s. heeft gereageerd op een eerdere mededeling van Jones Day dat zij ‘de pen zou neerleggen’ als gevolg van het uitblijven van betaling voor haar werkzaamheden. Juist vanwege de nauwe betrokkenheid van Jones Day als procesadvocaat bij de Blue City-zaak is niet onbegrijpelijk dat ACM c.s. Jones Day op de hoogte heeft gesteld van de oorzaak van de ontstane betalingsachterstand, te weten de ongeoorloofde onttrekkingen door de Stichting c.s. (zoals in conventie is komen vast te staan). Van diffamerende uitlatingen of onrechtmatig handelen jegens Jones Day is dan ook geen sprake. De gevorderde verklaring voor recht zoals genoemd onder i) zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.22.
      Volgens de Stichting c.s. bestaat de verrijking aan de zijde van ACM c.s. uit € 548.889,93 zoals gevorderd in conventie en € 150.000,00 aan onbetaald gelaten advocaatkosten van Jones Day en Lumen Lawyers, terwijl de Stichting c.s. voor dat bedrag zou zijn verarmd. Van ongerechtvaardigde verrijking is echter geen sprake, alleen al omdat het bedrag van € 548.889,93 ziet op gelden die de Stichting c.s. onrechtmatig aan het procesbudget heeft onttrokken en daarnaast omdat onder 4.11 is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat ACM c.s. € 150.000,00 aan facturen onbetaald heeft gelaten. Bovendien is onduidelijk hoe het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking moet worden vormgegeven in het kader van de door ACM c.s. verstrekte procesfinanciering. Dat ACM c.s. is verrijkt ten koste van de Stichting c.s. is dan ook niet gebleken. Dat betekent dat ook deze vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.23.
      Gelet op het voorgaande ligt de vordering tot vergoeding van door de Stichting c.s. gestelde geleden schade eveneens voor afwijzing gereed. 
      
    
    
      4.24.
      
        De Stichting c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van ACM c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ACM c.s. worden tot op heden begroot op € 3.214,00 (2 punten × 0,5 × tarief € 3.214,00). 
        De Stichting c.s. zal tevens worden veroordeeld in de nakosten. De hoogte daarvan is vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de Stichting c.s. onrechtmatig jegens ACM c.s. heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van ACM c.s.,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Stichting c.s. hoofdelijk tot betaling aan ACM c.s. van € 548.889,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de afzonderlijke data waarop de ongeoorloofde onttrekkingen (als bedoeld in de e-mail van 3 juni 2020) hebben plaatsgevonden tot aan de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Stichting c.s. hoofdelijk tot betaling aan ACM c.s. van € 4.519,45 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de Stichting c.s. hoofdelijk tot betaling aan ACM c.s. van € 5.554,49 aan beslagkosten (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de Stichting c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ACM c.s. tot op heden begroot op € 11.610,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ACM c.s. tot op heden begroot op 3.214,00, 
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt de Stichting c.s. in de na dit vonnis aan de zijde van ACM c.s. ontstane nakosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, rechter, bijgestaan door mr. M. Wiltjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.