ECLI:NL:GHAMS:2022:1728, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2022, 23-000782-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: geen sole or decisive evidence dus verklaring kon worden gebruikt voor het bewijs. ISD niet opportuun gelet op voorarrest (18 mnd) en het feit dat de verdachte niet in staat is om de binnen de ISD geboden hulp te aanvaarden

afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-000782-21 
    datum uitspraak: 8 juni 2022 
  
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2021 in gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-314527-20 (Zaak A) en 13-226244-20 (Zaak B), alsmede 13-212105-20 (TUL) tegen:
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1966, 
    thans gedetineerd in P.I. HvB Ter Apel te Ter Apel.
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.
    
    
  
  
    Tenlasteleggingen
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
      Zaak met parketnummer 13-314527-20 (Zaak A):
    
    
    
      hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 10 december 2020 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan een of meer personen een of meer bolletjes/stuks cocaïne, te weten (ondermeer) aan [slachtoffer] een bolletje cocaïne (0,14 gram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      Zaak met parketnummer 13-226244-20 (Zaak B):
    
    
    
      hij op of omstreeks 12 augustus 2020 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 0,1 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat ter terechtzitting in hoger beroep een tot vrijspraak strekkend verweer is gevoerd met betrekking tot zaak B en het hof tot een andere afdoening en een andere strafmaatoverweging komt dan de rechtbank, terwijl het gedeeltelijk bevestigen van het vonnis een onoverzichtelijk samenstel van overwegingen en beslissingen zou opleveren.
    
    
  
  
    Bewijsoverweging zaak B
    
    
      De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe onder meer naar voren gebracht dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om de getuige [getuige] , wiens verklaring nagenoeg het enige bewijs vormt, te horen. De raadsman stelt dat onder deze omstandigheden de verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten. Hetgeen resteert is te weinig om tot een bewezenverklaring te komen.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd zijn met artikel 6 van het EVRM. Het gebruik van een niet getoetste getuigenverklaring levert evenwel niet automatisch een schending op van artikel 6 van het EVRM.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof het verzoek tot het horen van [getuige] als getuige toegewezen op 12 oktober 2021 en de zaak daarvoor verwezen naar de raadsheer-commissaris, [getuige] is evenwel niet gehoord. De reden daarvoor is dat van hem geen verblijf- of adresgegevens bekend zijn, waardoor het onaannemelijk is dat hij binnen aanvaardbare termijn als getuige wordt gehoord, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de verklaring van [getuige] desondanks voor het bewijs kan worden gebruikt. Daartoe overweegt het hof dat het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 12 augustus 2020 als doorslaggevend bewijsmiddel moet worden aangemerkt, nu de verbalisanten daarin relateren dat zij hebben waargenomen dat de verdachte de hem tenlastegelegde gedragingen – het verkopen van 0,1 gram cocaïne aan [getuige] – heeft verricht. Dit impliceert dat de stelling van de raadsman, dat de verklaring van [getuige] nagenoeg het enige bewijs is, feitelijk onjuist is, zodat daarmee de grondslag aan zijn verweer is komen te ontvallen en het verweer reeds om die reden niet kan slagen. Daar komt bij dat de verklaring van [getuige] , inhoudende dat hij het bolletje cocaïne (inderdaad) op de [plek] heeft gekocht, slechts ter ondersteuning dient van dat bewijsmiddel. De verklaring van de [getuige] vormt aldus geen sole or decisive bewijs, waardoor van een schending van artikel 6 EVRM geen sprake is. 
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-314527-20 en in de zaak met parketnummer 13-226244-20 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij: 
    
    
    
      
        Zaak A:
      
    
    
    
      op 10 december 2020 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht aan [slachtoffer] een bolletje van een materiaal bevattende cocaïne (0,14 gram).
    
    
    
      
        Zaak B:
      
    
    
    
      op 12 augustus 2020 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht ongeveer 0,1 gram van een materiaal
      bevattende cocaïne.
    
    
    
      Hetgeen in zaak A en zaak B meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde levert telkens op:
      
        opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde uitsluit.
    
    
  
  
    Oplegging van straf en maatregel
    
    
      De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) voor de duur van 2 (twee) jaar.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde maatregel als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
    
    
    
      De raadsman heeft namens de verdachte verzocht in plaats van de ISD-maatregel een gevangenisstraf van korte duur op te leggen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat gelet op de taalbarrière en de beperkte cognitieve vermogens van de verdachte het opleggen van deze maatregel niet zinvol zal zijn, omdat de verdachte niet in staat moet worden geacht naar behoren mee te kunnen werken aan een behandeling in het kader van de maatregel. Oplegging van de ISD-maatregel zou aldus een kale detentie van lange duur betekenen, die gelet op de 18 maanden die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, niet in verhouding staat tot de ernst van de feiten.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich tot tweemaal toe schuldig gemaakt aan het verkopen van een hoeveelheid harddrugs. Het verkopen van harddrugs is een ernstige bedreiging van de volksgezondheid en leidt niet zelden direct en indirect tot diverse vormen van criminaliteit.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat de verdachte, gelet op zijn uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 mei 2022, in beginsel voldoet aan de voor oplegging van een ISD-maatregel gestelde eisen, zoals weergegeven in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en de ‘Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers’. Het hof zal evenwel niet overgaan tot het opleggen van de ISD-maatregel en overweegt daartoe het volgende.
    
    
    
      Blijkens de bewoordingen van het tweede en derde lid van artikel 38m Sr strekt de oplegging van de ISD-maatregel tot beveiliging van de maatschappij, beëindiging van de recidive en het bieden van hulp bij behandelbare oorzaken van criminaliteit bij de verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep is echter vast komen te staan dat aan dit laatste doel geen gevolg kan worden gegeven, nu de verdachte onwillig dan wel – vanwege de taalbarrière en zijn beperkte cognitieve vermogens – onbekwaam is om de binnen het kader van de ISD-maatregel geboden hulp te aanvaarden.
    
    
    
      Onderaan de streep wordt in dat geval bij oplegging van de ISD-maatregel aan de verdachte enkel voldaan aan het doel dat dient ter bescherming van de maatschappij. Het hof overweegt dat aan dat doel reeds grotendeels is voldaan gelet op de 18 maanden die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in het kader van de bewezenverklaarde feiten die bovendien van relatieve ernst zijn. 
    
    
    
      Het hof acht het onder die omstandigheden niet opportuun om de verdachte een ISD-maatregel op te leggen en acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Gezien het strafblad van de verdachte is het hof van oordeel dat geen andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gepast en geboden is.
    
    
    
  
  
    Beslag
    
    
      
        Verdovende middelen
      
      Het hof zal de in de zaken A en B in beslag genomen verdovende middelen onttrekken aan het verkeer, omdat het bewezenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan en deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
    
    
    
      
        Geldbedragen 
      
      Onder de verdachte is in totaal € 1.128,10 in beslag genomen. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het inbeslaggenomen geld. Het hof zal derhalve beslissen dat het geld zal worden teruggegeven aan de verdachte.
    
    
    
      
        Tablets
      
      De in beslag genomen tablets dienen te worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.
    
    
  
  
    Vordering tenuitvoerlegging
    
    
      Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 29 oktober 2020 opgelegde voorwaardelijke een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft, gelet op de door het openbaar ministerie gevorderde ISD-maatregel, gevorderd de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.
    
    
    
      Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom kan de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf in beginsel worden gelast. Nu de verdachte in de onderhavige hoofdzaak echter al 18 maanden in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en hem voor die feiten twee maanden gevangenisstraf worden opgelegd, acht het hof het niet opportuun de vordering tot tenuitvoerlegging, strekkende tot omzetting van een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, toe te wijzen. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 36b, 36c, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-314527-20 en in de zaak met parketnummer 13-226244-20 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-314527-20 en in de zaak met parketnummer 13-226244-20 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - 1 STK Verdovende Middelen (6005556); 
    - 3 STK Verdovende Middelen (5954709); en 
    - 1 STK Verdovende Middelen (5954705).
    
    
      Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - 408,05 EUR (6005599); en 
    - 720,05 EUR (5954714).
    
    
      
        Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - Computer (Tablet) (6005594); en 
    - Computer (Tablet) (6005595).
    
    
      
        Wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 29 oktober 2020, parketnummer 13-212105-20.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr C. Fetter en mr. M.K. Durdu-Agema, 
      in tegenwoordigheid van mr. W. Albers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 juni 2022.
    
    
    
      mrs. C. Fetter en M.K. Durdu-Agema zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
      =========================================================================
      
        
          […]