ECLI:NL:RBROT:2022:2734, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2022, C/10/629539 / HA ZA 21-1029
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidenten in geschil over distributieovereenkomst. Wederzijds worden voorlopige voorzieningen gevorderd. Voorlopige voorziening tot voorschot op schadevergoeding niet toewijsbaar omdat vooralsnog onvoldoende vast staat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en schade. Voorlopige voorziening tot levering producten niet toewijsbaar omdat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van een leveringsverplichting onder de gestelde condities, terwijl een wezenlijk dringend belang bij de gevraagde voorziening niet is gesteld.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/629539 / HA ZA 21-1029
    
    
    
      
        Vonnis in incidenten van 6 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      
        SKELLET N.V.,
      gevestigd te Genk, België,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het door haar ingestelde incident ex artikel 223 Rv,
      verweerder in het door ODS c.s. ingestelde incident ex artikel 223 Rv,
      advocaat mr. A.W. Hooijen te Blaricum,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ODS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2.	[naam gedaagde],
    
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      gedaagden in de hoofdzaak,
      verweerders in het door Skellet N.V. ingestelde incident ex artikel 223 Rv,
      eisers in het door hen ingestelde incident ex artikel 223 Rv,
      advocaat mr. B.W.M. Mutsaers te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Skellet respectievelijk ODS en [naam gedaagde] genoemd worden. Als ODS en [naam gedaagde] samen bedoeld zijn worden als zij aangeduid als ODS c.s.  
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties 1 tot en met 28;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, tevens houdende eis in reconventie in het incident van ODS c.s., met producties 1 tot en met 54;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv in reconventie van Skellet, met producties 29 tot en met 39.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
      
    
  
  
    
      2. De vordering in de hoofdzaak
    
      2.1.
      Skellet vordert in de hoofdzaak om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. ODS te veroordelen om de distributieovereenkomst na te komen en meer in het bijzonder ODS te veroordelen om binnen 14 dagen na datum vonnis de volgende stukken aan Skellet te verstrekken:
      
      
        a. Een overzicht van de vanaf de datum van ingang van de overeenkomst tot heden verrichte promotie- en verkoopinspanningen.
        b. Een overzicht van het jaarlijkse verkoop- en marketingbudget gedurende de gehele initiële looptijd inclusief een overzicht van de daadwerkelijk hiervan bestede bedragen.
        c. Een overzicht van de tot op heden door ODS binnen de eigen organisatie gedane aanpassingen en investeringen inclusief een overzicht van de binnen de ODS-organisatie specifiek voor de Skellet-producten werkzame medewerkers met functiebenaming.
        d. Een overzicht van het vanaf heden tot aan de datum van het einde van de overeenkomst geldende budget voor de punten a) t/m c).
        e. Een overzicht van de concrete plannen van ODS (qua budget, investeringen en strategie) om ervoor te zorgen dat zij op korte termijn wel kan voldoen aan de in redelijkheid te verwachten omzet voor Skellet-producten.
      
      
      
        zulks op straffe van een door ODS aan Skellet te verbeuren dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat ODS na betekening van het vonnis niet dan wel niet volledig gevolg geeft aan deze veroordeling zonder dat hierbij een maximum aan verbeurde dwangsommen geldt.
      
      
      2. ODS te veroordelen om vanaf de datum van het vonnis tot aan de datum waarop de distributieovereenkomst is geëindigd, een jaarlijks budget te voorzien van ten minste € 1.500.000,- per jaar te besteden aan een verkooporganisatie ter bevordering van de verkopen van de Skellet-Producten, zulks op straffe van een door ODS aan Skellet te verbeuren dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat ODS na betekening van het vonnis niet dan wel niet volledig gevolg geeft aan deze veroordeling zonder dat hierbij een maximum aan verbeurde dwangsommen geldt.
      
      3. ODS c.s. hoofdelijk te veroordelen om een schadevergoeding aan Skellet te betalen van € 2.593.149,- zoals veroorzaakt door het niet nakomen van betalingsverplichtingen.
      
      4. ODS c.s. hoofdelijk te veroordelen om een schadevergoeding aan Skellet te betalen van € 3.827.824,- alsmede een bedrag van € 6.244.017,- als gevolg van omzetverlies en winstderving.
      
      5. ODS c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten en de nakosten van de onderhavige procedure, onder bepaling dat ODS c.s. de wettelijke handelsrente, dan wel gewone wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans na de dag van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, zijn betaald.
      
    
    
      2.2.
      ODS c.s. heeft in de hoofdzaak nog geen verweer gevoerd.
    
  
  
    
      3. De vordering in het door Skellet ingestelde incident ex artikel 223 Rv 
    
      3.1.
      Skellet vordert ODS en [naam gedaagde], ieder voor zich en hoofdelijk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling aan Skellet van € 3.827.824,-, als voorschot op de in de hoofdzaak toe te wijzen schadevergoeding.
    
    
      3.2.
      Skellet legt hieraan het volgende ten grondslag. 3.2.1.	Skellet en ODS hebben in 2019 een distributieovereenkomst (hierna: de distributieovereenkomst) gesloten met betrekking tot door [naam], bestuurder en UBO van Skellet (hierna: [naam]), ontwikkelde stalen en aluminium profielen en verbindingsstukken (hierna: de producten). De distributieovereenkomst ziet op het afnemen door ODS van de producten van Skellet en het verkopen daarvan in de Benelux. De distributieovereenkomst voorziet in een minimum aantal af te nemen meters van de producten door ODS per jaar. Indien dat minimum aantal meters niet wordt afgenomen door ODS, is ODS jaarlijks bij afrekening het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de in dat jaar voorziene minimum afnamehoeveelheid verschuldigd tegen een bedrag van € 4,- per strekkende meter. De in dat kader opgemaakte afrekening van 2021 ad € 679.819,- heeft ODS pas voldaan nadat zij daartoe door de voorzieningenrechter bij vonnis van 10 augustus 2021 is veroordeeld. Door het lange tijd uitblijven van deze betaling door ODS heeft Skellet schade geleden. Die schade bestaat uit een bedrag van € 93.149,- dat Skellet uit hoofde van schadevergoeding heeft moeten voldoen aan een leverancier omdat Skellet deze leverancier niet op tijd heeft kunnen betalen. Door het uitblijven van betaling door ODS was de huisbankier van Skellet bovendien niet meer bereid het investeringsplan van Skellet te financieren. De schade die Skellet daardoor heeft geleden bedraagt tenminste € 2.500.000,-. 3.2.2.	Op grond van de distributieovereenkomst rust op ODS de verplichting om zich in te spannen om zo veel mogelijk producten te verkopen en om actief de producten te promoten en marketen. In die verplichting is ODS toerekenbaar tekortgeschoten. Skellet heeft daardoor omzetschade geleden en winst gederfd. Die schade is ten minste € 19.289.000,-.
      
        3.2.3.
        Skellet is voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk van ODS. Skellet kan alleen omzet maken indien ODS de producten verkoopt. Zonder die omzet droogt de cashflow van Skellet op. Door de tekortkomingen van ODS en door een oneigenlijke bestelling van ODS, maakt ODS het voor Skellet onmogelijk een normale bedrijfsvoering te voeren. Hieruit volgt het belang bij en de noodzaak tot het toewijzen van het gevorderde voorschot. 
      
      
        3.2.4.
        
          [naam gedaagde] heeft het niet betalen van facturen van Skellet als oneigenlijk drukmiddel jegens Skellet gebruikt. [naam gedaagde] heeft daarbij doelbewust en opzettelijk gehandeld. [naam gedaagde] treft een ernstig persoonlijk verwijt, zodat hij in privé aansprakelijk is jegens Skellet. Daarnaast is zijn handelen aan te merken als een zelfstandige onrechtmatige daad. 
        
      
    
    
      3.3.
      ODS c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Skellet, met veroordeling van Skellet bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna onder de beoordeling worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De vordering in het door ODS c.s. ingestelde het incident ex artikel 223 Rv 
    
      4.1.
      ODS c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Skellet te gebieden om haar verplichtingen jegens ODS na te komen, door de bestelde 536.890 m Skellet Profiel 50.1 tegen de prijs van € 3,29 per meter aan ODS te leveren uiterlijk in februari 2022, althans uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens te betalen aan ODS voor ieder geval dat Skellet niet aan deze veroordeling voldoet en/of daarmee in strijd handelt, vermeerderd met een dwangsom van € 15.000,- te betalen aan ODS voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Skellet in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen/in strijd blijft handelen met deze veroordeling, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom;
      2. Skellet te veroordelen tot betaling aan ODS van de kosten van dit incident, inclusief de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
      
    
    
      4.2.
      ODS c.s. legt hieraan het volgende ten grondslag.4.2.1.	Op 11 oktober 2021 heeft ODS een bestelling bij Skellet geplaatst voor 536.890 meter van het product Skellet profiel 50.1. Skellet weigert haar leveringsverplichtingen na te komen. De vordering tot levering is opeisbaar en Skellet verkeert in verzuim. Door de weigering van Skellet om de producten te leveren, kan ODS niet aan haar minimale afnameverplichting voldoen. Te duchten valt dat Skellet wederom een kort gedingprocedure tegen ODS zal starten om betaling van de afrekening door ODS te vorderen. 
      
    
    
      4.3.
      Skellet concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ODS c.s., met veroordeling van ODS c.s. in de kosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna onder de beoordeling worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5. Bevoegdheid en toepasselijk recht
    
      5.1.
      Dit is een internationale zaak. Skellet is gevestigd in België. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat deze rechtbank (ook internationaal) bevoegd is (forumkeuze in artikel 59 van de distributieovereenkomst; productie 1 bij dagvaarding) en dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen (rechtskeuze in artikel 70 van de distributieovereenkomst). 
      
      
    
  
  
    
      6. De beoordeling in het door Skellet ingestelde incident
    
      6.1.
      Iedere partij kan tijdens een aanhangig geding vorderen dat een voorziening wordt getroffen voor de duur van het geding (artikel 223 lid 1 Rv). Aan het in lid 2 van artikel 223 Rv gestelde vereiste dat de vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak is in dit geval voldaan. Immers, de door Skellet gevraagde voorziening houdt in dat een deel van de in de hoofdzaak (onder andere) ingestelde schadevorderingen thans reeds als voorschot aan haar worden toegewezen. 
      
    
    
      6.2.
      Voor het toewijzen van een voorziening als door Skellet gevorderd kan plaats zijn als daarvoor, mede gelet op de belangen van de andere partij, voldoende belang bestaat. Nodig is verder dat op grond van hetgeen in het kader van het incident naar voren is gebracht voldoende aannemelijk is dat de vordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Het karakter van de voorziening brengt voorts mee dat een zodanig dringend belang bestaat bij de gevraagde voorziening, dat niet van de eiser in het incident gevergd kan worden dat de afloop van de hoofdzaak wordt afgewacht. Als het zoals hier gaat om een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom dient daarnaast acht te worden geslagen op het restitutierisico. 
      
    
    
      6.3.
      Volgens Skellet is de schade die zij tenminste lijdt door het tekortschieten van ODS in de nakoming van haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst € 3.827.824,-. Ter onderbouwing daarvan wijst Skellet op het rapport van de door haar ingeschakelde bedrijfsrevisor Beckers. Daarin wordt, naar de rechtbank begrijpt, de schade berekend die Skellet stelt te hebben geleden, althans te zullen lijden, door het niet nakomen van een volgens Skellet op ODS rustende inspanningsverplichting gericht op (onder meer) het promoten van de producten. 
      
    
    
      6.4.
      ODS betwist gemotiveerd dat op haar een inspanningsverplichting rust als door Skellet bepleit. Als op grond van de distributieovereenkomst al een dergelijke verplichting op haar rust, is ODS deze in haar visie nagekomen. ODS voert aan dat zij diverse promotionele acties en verkoopinspanningen heeft verricht. Daarnaast betwist ODS de omvang van de door Skellet gestelde schade. Tenslotte heeft ODS naar voren gebracht dat zij in de hoofdzaak zal bepleiten dat de distributieovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is.
      
    
    
      6.5.
      Nu ODS dat gemotiveerd betwist, kan er vooralsnog niet van worden uitgegaan dat op grond van de distributieovereenkomst inspanningen als door Skellet gesteld mochten worden verwacht van ODS en dat de door Skellet gestelde schade er het gevolg van is dat niet in die mate inspanningen zijn verricht. Nu vooralsnog onvoldoende is gebleken dat ODS in de bedoelde zin toerekenbaar is tekortgeschoten en dat Skellet daardoor de door haar gestelde schade heeft geleden, is voor het toekennen van een voorschot aan Skellet op die gestelde schade geen plaats.
      
    
    
      6.6.
      Voor zover Skellet met haar vordering (ook) beoogd een voorschot te krijgen op schade als gevolg van het te laat betalen van de afrekening van 2021, geldt dat Skellet deze schadevorderingen, die door ODS worden betwist, onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door Skellet overgelegde stukken volgt niet dat zij het bedrag van € 93.149,- daadwerkelijk heeft voldaan aan haar leverancier. Bovendien is de koopovereenkomst met de betreffende leverancier volgens ODS niet door Skellet maar door Skellet Benelux N.V. gesloten, hetgeen zou betekenen dat Skellet niet de partij is die de hier gestelde schade heeft geleden. 
    
    
      6.7.
      Ook de schade door het gestelde uitblijven van financiering voor het investeringsplan van Skellet is onvoldoende onderbouwd. Uit de in dat verband door Skellet overgelegde e-mailwisseling tussen [naam] en de bank kan niet worden afgeleid dat al zeker was dat de bank dat plan zou financieren. Uit de inhoud van die berichten lijkt te volgen dat [naam] en de bank daarover nog in gesprek waren. Uit de e-mailwisseling kan bovendien niet worden opgemaakt dat de bank definitief afzag van het verstrekken van financiering. ODS heeft er verder op gewezen dat het betreffende e-mailbericht door [naam] is verstuurd uit naam van Skellet Benelux N.V. Een en ander maakt dat vooralsnog onvoldoende vast staat dat Skellet schade in de vorenbedoelde zin heeft geleden, nog daargelaten de gestelde omvang van de schade en het causale verband tussen de gestelde schade en de tekortkoming van ODS. 
      
    
    
      6.8.
      De conclusie van het voorgaande is dat voor het veroordelen van ODS tot het betalen van een voorschot geen plaats is. De vordering tegen [naam gedaagde] ziet op dezelfde schade en deelt reeds daarom dat lot. 
      
    
    
      6.9.
      De beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
    
  
  
    
      7. De beoordeling in het door ODS c.s. ingestelde incident
    
      7.1.
      ODS vordert dat Skellet wordt veroordeeld tot het leveren van 536.890 meter van het product Skellet Profiel 50.1 tegen een prijs van € 3,29 per strekkende meter. Onder verwijzing naar het onder 6.1 en 6.2 weergegeven rechtskader overweegt de rechtbank dat die vordering alleen kan worden toegewezen indien de leveringsverplichting onder de door ODS gestelde condities voldoende vast staat en van ODS niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Volgens Skellet was de prijs waartegen zij destijds, ten tijde van het plaatsen van de bestelling, het product kon leveren € 4,75 en niet € 3,29 per strekkende meter. Vooralsnog valt niet met een voldoende mate van zekerheid te zeggen dat de door ODS gestelde prijs heeft te gelden als de prijs waarvoor Skellet verplicht is het bestelde product aan ODS te leveren. Daarnaast geldt dat partijen het niet met elkaar eens zijn voor wat betreft de hoogte van het bedrag dat ODS aan Skellet dient te betalen. Volgens ODS is er plaats voor verrekening van de bedragen die zij in het kader van de afrekening wegens de jaarlijkse minimale afnamehoeveelheid heeft voldaan met de koopprijs van de bestelde producten. Skellet betwist dat gemotiveerd. Onvoldoende zeker is thans hoe de betreffende bepalingen in de distributieovereenkomst moeten worden uitgelegd en wie van partijen op dat punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Daar komt bij dat het er sterk de schijn van heeft dat ODS de bestelling louter heeft geplaatst om op zo goedkoop mogelijke wijze te voldoen aan de uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen ter zake van de overeengekomen jaarlijkse minimale afnamehoeveelheid. Dat ODS het af te nemen product nodig heeft om aan klanten te kunnen leveren is gesteld noch gebleken. In de visie van Skellet handelt ODS daarmee in strijd met inhoud en strekking van de distributieovereenkomst. Al met al staat vooralsnog onvoldoende vast dat Skellet gehouden is de bestelde producten onder de door ODS gestelde condities te leveren. Nu ODS geen wezenlijk dringend belang bij de levering van de producten heeft gesteld - de hypothetische dreiging van een nadere kortgedingvordering van Skellet geldt niet als zodanig - dient de vordering van ODS te worden afgewezen.
      
    
    
      7.2.
      De beslissing omtrent de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
    
  
  
    
      8. De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      
        in het door Skellet ingestelde incident
      
    
    
      8.1.
      wijst het gevorderde af;
      
      
        
          in het door ODS ingestelde incident
        
      
      
    
    
      8.2.
      
        wijst het gevorderde af;
        
          in beide incidenten
        
      
    
    
      8.3.
      houdt de proceskostenbeslissing aan;
      
      
        
          in de hoofdzaak 
        
      
    
    
      8.4.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 mei 2022 voor conclusie van antwoord aan de zijde van ODS c.s.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.
        [1861/1729]