ECLI:NL:RBAMS:2021:591, Rechtbank Amsterdam, 17-02-2021, C/13/694825 / HA ZA 20-1272
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: VoVo, gevorderd gebod tot nakoming beding uit algemene voorwaarden toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/694825 / HA ZA 20-1272
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 17 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRADETRACKER NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. J.T. Maalderink te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DECATHLON NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. B. Jakic te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna TradeTracker en Decathlon worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding tevens houdende provisionele vordering, met producties;
        
        
          het antwoord in het incident, met producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De feiten in het incident
    
      2.1.
      TradeTracker en Decathlon hebben op 13 mei 2014 de Overeenkomst Affiliate Partner Programma Decathlon Netherlands BV (hierna: de overeenkomst) gesloten. Affiliates zijn partijen die op hun website tegen vergoeding advertentieruimte ter beschikking stellen. De advertenties op de website van de affiliate zijn afgestemd op de bezoeker van de website. TradeTracker fungeert als een makelaar tussen de adverteerder, in dit geval Decathlon, en de affiliate. Decathlon betaalde op grond van de overeenkomst een commissie aan TradeTracker per verkoop die tot stand is gekomen, doordat de koper via de website van de door TradeTracker aangebrachte affiliate naar de website van Decathlon is geleid.
      
    
    
      2.2.
      Op de overeenkomst zijn de door TradeTracker gehanteerde “Condities & Voorwaarden” (hierna: algemene voorwaarden of AV) van toepassing verklaard. De algemene voorwaarden vermelden, voor zover hier van belang:
      
    
  
  
    
      5Verplichtingen van Cliënt
    (…)
    
      5.8
      
        Cliënt [Decathlon, rechtbank] verplicht zich om minimaal dezelfde vergoeding aan TradeTracker en haar affiliates te betalen als welke Cliënt betaald via haar eigen of ander concurrent affiliatieprogramma.
        (…)
      
    
    
      12.7
      Beide partijen erkennen dat deze overeenkomst en de daaruit voortvloeiende samenwerking met de betrokken affiliates alleen heeft kunnen plaatsvinden dankzij TradeTracker en dat Cliënt daarom gedurende een periode van 24 maanden vanaf het verbreken van de samenwerking tussen Cliënt en TradeTracker, op geen enkele wijze op het gebied van online advertising zal samenwerken met de affiliates die via het TradeTracker netwerk zijn geworven.
      
    
    
      2.3.
      Decathlon heeft de overeenkomst met ingang van 1 juli 2019 beëindigd.
      
    
    
      2.4.
      TradeTracker heeft Decathlon bij brief van 3 december 2019 geïnformeerd dat Decathlon artikel 12.7 AV overtrad, doordat zij met affiliates samenwerkte die via het TradeTracker netwerk zijn verworven. TradeTracker en Decathlon hebben daarna geprobeerd de kwestie in der minne op te lossen, maar zijn hierin niet geslaagd.
      
    
  
  
    
      3De vordering in de hoofdzaak
    
      3.1.
      TradeTracker vordert in de hoofdzaak (samengevat weergegeven) een verklaring voor recht dat Decathlon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de algemene voorwaarden. Verder wil zij een veroordeling van Decathlon tot betaling van schadevergoeding, een gebod dat Decathlon haar samenwerking met affiliates onmiddellijk staakt en gestaakt houdt (onder verbeurte van een dwangsom) tot 1 juli 2021 en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in het incident
    
      4.1.
      TradeTracker vordert in het incident (samengevat weergegeven) een gebod dat Decathlon haar samenwerking met affiliates onmiddellijk staakt en gestaakt houdt tot 1 juli 2021, onder verbeurte van een dwangsom. 
      
    
    
      4.2.
      TradeTracker legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat Decathlon in strijd met artikel 12.7 AV tijdens de overeengekomen periode van 24 maanden op het gebied van online advertising samenwerkt met affiliates die via het TradeTracker netwerk zijn geworven. TradeTracker wil dat Decathlon zich aan artikel 12.7 AV houdt.
      
    
    
      4.3.
      Decathlon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in het incident
    
      5.1.
      In de eerste plaats moet worden getoetst of voldaan is aan de aan een voorlopige voorziening te stellen minimumvereisten. Niet in geschil is dat een hoofdvordering aanhangig is gemaakt, dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering als bedoeld in artikel 223 tweede lid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat de incidentele vordering gericht is op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank volgt Decathlon niet in haar verweer dat een (spoedeisend) belang aan de zijde van TradeTracker ontbreekt. Haar belang ligt erin – zoals zij heeft gesteld – dat Decathlon volgens TradeTracker in strijd met artikel 12.7 AV samenwerkt met affiliates die tijdens de looptijd van de overeenkomst door haar zijn aangebracht. Anders dan Decathlon betoogt, wordt dat belang niet minder doordat TradeTracker in de hoofdzaak schadevergoeding vordert die, als gevolg van een te verlenen voorlopige voorziening, mogelijk over een kortere periode moet worden berekend dan in de hoofdzaak wordt gevorderd. Zoals TradeTracker stelt wil zij met het afdwingen van de nakoming van artikel 12.7 AV voorkomen dat de door haar gestelde schade groter wordt.
      
    
    
      5.3.
      
        Vervolgens dient te worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. 
        TradeTracker baseert haar vordering in dit incident (en in de hoofdzaak) op een toerekenbare tekortkoming van Decathlon in de nakoming van haar contractuele verplichting om zich gedurende een periode van 24 maanden na het einde van de overeenkomst te onthouden van samenwerking op het gebied van “online advertising” met de affiliates die via het TradeTracker netwerk zijn verworven (artikel 12.7 AV). 
      
      
    
    
      5.4.
      Decathlon heeft hier tegenover aangevoerd dat zij in overeenstemming met de overeenkomst, daaronder begrepen artikel 12.7 AV, heeft gehandeld. Het was haar op grond van artikel 5.8 AV gedurende de looptijd van de overeenkomst toegestaan om via haar eigen of een ander affiliatieprogramma met affiliates samen te werken. Decathlon is tijdens de looptijd van de overeenkomst zelfstandig relaties met een beperkt aantal affiliates aangegaan. Verder betwist zij dat zij na het einde van overeenkomst actief affiliates heeft benaderd. Zij verbindt aan haar beroep op artikel 5.8 AV ook de conclusie dat toepassing van artikel 12.7 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      5.5.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank vergt dit twistpunt tussen partijen een uitleg van de artikelen 5.8 AV en 12.7 AV. Voor de bepaling van de inhoud van een schriftelijke overeenkomst is niet slechts de letterlijke tekst van belang. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op dat wat zij in het licht daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
        Decathlon beroept zich erop dat artikel 5.8 AV ziet op het ontbreken van een concurrentiebeding gedurende de overeenkomst, nu daarin verwoord is dat Decathlon gedurende de overeenkomst via haar eigen of een ander concurrent affiliateprogramma met affiliates mag samenwerken. Dit laat echter onverlet dat artikel 12.7 AV voorziet in een verbod, gedurende 24 maanden na beëindiging van de overeenkomst, op samenwerking door Decathlon met affiliates die via TradeTracker zijn verworven. De stelling van Decathlon dat zij zelfstandig met enkele affiliates relaties is aangegaan, doet als zodanig niet af aan haar erkenning dat zij tijdens de overeenkomst voornamelijk via TradeTracker relaties is aangegaan met affiliates. De betwisting door Decathlon dat zij na het einde van overeenkomst actief affiliates heeft benaderd kan haar in dit kader evenmin baten, gegeven haar erkenning van (voortzetting van) haar samenwerking met zes specifiek door TradeTracker genoemde affiliates na de beëindiging van de overeenkomst (zie hierna, 5.10). Het had op de weg van Decathlon gelegen om in dit incident nadere feiten en omstandigheden naar voren te brengen ter onderbouwing van haar verweer, in het licht van het gemotiveerde standpunt terzake van TradeTracker. Dat heeft Decathlon niet voldoende gedaan. Hieruit volgt dat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank het verweer dat Decathlon overeenkomstig de overeenkomst heeft gehandeld en dat toepassing van artikel 12.7 AV gezien het bepaalde in artikel 5.8 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet kan slagen.
      
      
    
    
      5.6.
      
        Decathlon heeft naar voren gebracht dat toepassing van artikel 12.7 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bovendien onaanvaardbaar is, omdat er geen sprake is (geweest) van een “actieve” samenwerking met het grootste deel van de affiliates. Decathlon heeft in dit verband naar voren gebracht dat voor een groot deel van de affiliates gold dat er geen verkoop via hun website tot stand kwam (zij waren in die zin passief). TradeTracker ontving voor deze affiliates dan ook geen beloning, omdat hiervoor vereist was dat er verkopen via de affiliates tot stand kwamen. 
        Decathlon gaat er met haar verweer echter ten onrechte aan voorbij dat – zoals zij ook niet betwist – er een aantal door TradeTracker aangebrachte affiliates is waarmee zij samenwerkt  via wie wel verkopen tot stand kwamen. Dat er ook “passieve” affiliates zijn doet daar niet aan af. Ook de enkele omstandigheid dat – zoals Decathlon naar voren heeft gebracht – zowel affiliates als adverteerders met meerdere netwerken samenwerken laat dit onverlet. Concluderend kan ook hetgeen Decathlon hier aanvoert in de gegeven omstandigheden niet leiden tot het voorlopig oordeel van de rechtbank dat toepassing van artikel 12.7 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Decathlon heeft tot slot naar voren gebracht dat artikel 12.7 AV in strijd is met artikel 6 lid 1 Mededingingswet en met artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Beide bepalingen verbieden – kort gezegd – het maken van afspraken die nadelig zijn voor de mededinging. 
        Ook dit verweer slaagt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet. Van Decathlon mocht worden verwacht dat zij, als de partij die zich op het standpunt stelt dat TradeTracker in strijd met het mededingingsrecht handelt, een onderbouwing van haar stelling geeft met de relevante (economische) feiten en omstandigheden (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BZ0345). De enkele omstandigheid dat Decathlon heeft gesteld dat artikel 12.7 AV tot doel heeft de mededinging te beperken, volstaat daartoe niet. Decathlon heeft in dit incident niet aan haar stelplicht terzake voldaan.  
      
      
    
    
      5.8.
      In de aldus gegeven stand van zaken faalt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank tevens het verweer van Decathlon dat de belangenafweging tussen partijen moet leiden tot afwijzing van de vordering. Het belang van Decathlon bij voorzetting van haar samenwerking met affiliates weegt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank minder zwaar dan het belang van TradeTracker bij handhaving van artikel 12.7 AV op de wijze als thans door haar wordt gevorderd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voor zover Decathlon – zoals zij aanvoert – hierdoor wordt beperkt in haar mogelijkheid om samen te werken met affiliates die via TradeTracker zijn aangebracht, zulks niet wegneemt dat zij – zoals TradeTracker naar voren heeft gebracht en Decathlon niet concreet heeft weersproken – langs andere wegen haar producten kan promoten.
      
    
    
      5.9.
      Het vooroverwogene leidt ertoe dat de voorlopige voorziening toewijsbaar is als volgt.
      
    
    
      5.10.
      
        TradeTracker heeft gevorderd dat Decathlon de samenwerking met de affiliates op de door TradeTracker als productie 4 in het geding gebrachte lijst (hierna: de lijst) onmiddellijk staakt en gestaakt zal houden tot 1 juli 2021. 
        Deze voorlopige voorziening zal slechts worden toegewezen met betrekking tot de door TradeTracker specifiek onder randnummer 2.16 van haar dagvaarding aangeduide zes affiliates. Decathlon heeft immers gemotiveerd betwist dat zij samenwerkt met andere affiliates die zijn vermeld op de lijst, terwijl de andere door TradeTracker in het geding gebrachte stukken geen nadere onderbouwing bieden voor die door TradeTracker gestelde samenwerking.
      
      
    
    
      5.11.
      TradeTracker heeft een dwangsom van EUR 15.000,- per dag(deel) gevorderd, die verschuldigd wordt vanaf 15 kalenderdagen na betekening van dit vonnis, met een maximum van EUR 750.000,-. Deze dwangsom is toewijsbaar. Zoals door TradeTracker is aangehaald, heeft Decathlon jegens TradeTracker reeds voorafgaand aan de procedure (voortzetting van) haar samenwerking met voornoemde zes affiliates na beëindiging van de overeenkomst erkend. Na het mislukken van de onderhandelingen tussen partijen buiten rechte heeft Decathlon in die samenwerking volhard. Decathlon heeft in de onderhavige procedure haar financiële belang bij die samenwerking benadrukt. In dit licht bezien, moet het belang van TradeTracker om de voorlopige voorziening kracht bij te zetten met de door haar gevorderde (hoogte en maximum van de) dwangsom zwaarder wegen dan de stelling van Decathlon dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen. Om die reden wordt ook het verzoek van Decathlon tot matiging van de dwangsom tot een bedrag van EUR 100,- per week en tot een maximum van EUR 5.000,- afgewezen. De stelling van Decathlon dat het opleggen van een dwangsom tot executiegeschillen kan leiden is niet nader toegelicht en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      5.12.
      Decathlon zal, als de in dit incident in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident. Deze worden begroot op EUR 563,- (1 punt x tarief EUR 563,-). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is, als onweerspoken, eveneens toewijsbaar met dien verstande dat zij zal worden toegewezen met ingang van de 15e kalenderdag na betekening van dit vonnis. Voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente is immers nodig dat de proceskosten verschuldigd zijn geraakt en verzuim is ontstaan.
      
    
    
      5.13.
      Decathlon zal (ambtshalve) worden veroordeeld in de nakosten, als hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      6.1.
      gebiedt Decathlon tot 1 juli 2021 de samenwerking te staken en gestaakt te houden met:
      
        
          www.goedkoop.nl
        
        
          www.symbaloo.com
        
        
          www.wearetravellers.nl
        
        
          www.hrdlpn.nl
        
        
          www.kiesproduct.nl
        
        
          www.zwemkleding.nl;
        
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Decathlon tot voldoening aan TradeTracker van een dwangsom van EUR 15.000,- per dag of dagdeel dat Decathlon niet volledig aan de veroordeling onder 6.1 voldoet, met ingang van de 15e kalenderdag na betekening van dit vonnis, met een maximum van EUR 750.000,-;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Decathlon in de kosten van dit incident, begroot op EUR 563,-, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de 15e kalenderdag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de volledige betaling; 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Decathlon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Decathlon niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.7.
      verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2021 voor conclusie van antwoord;
      
    
    
      6.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021.