ECLI:NL:GHARL:2022:2979, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, 200.276.151/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Leverancier van wapeningsstaal doet een beroep op een betalingsgarantie door de hoofdaannemer, die inhoudt dat de hoofdaannemer in staat voor betaling door de onderaannemer aan de leverancier; het hof laat de hoofdaannemer toe tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat de leverancier met de onderaannemer een overeenkomst heeft gesloten en de leverancier tot het bewijs dat de onderaannemer de facturen voor geleverd staal niet heeft voldaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.151/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 165069)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 april 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Jorritsma Bouw B.V.,
      
      gevestigd te Bolsward,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Jorritsma,
      advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L.S. Slinkman, die kantoor houdt te Hoogezand.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 september 2020 hier over. In dat tussenarrest is een mondelinge behandeling bepaald, die uiteindelijk heeft plaatsgehad op 14 februari 2022. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van de processtukken. Mr. Bulthuis heeft in een brief van 11 maart 2022 enkele opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Het hof heeft vastgesteld dat die opmerkingen terecht zijn; het proces-verbaal moet daarom met inachtneming van die opmerkingen worden gelezen. 
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over en wat beslist het hof? 
    
    
      2.1
      Jorritsma heeft in verband met een bouwproject in Groningen opdracht gegeven aan een betonleverancier (Nicolai Prefabbeton) om beton te verwerken. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij met Nicolai een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van  wapeningsstaal voor dat beton en dat Jorritsma zich heeft verbonden jegens [geïntimeerde] om de door Nicolai aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen te betalen, indien Nicolai dat niet zou doen. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde tot betaling strekkende vorderingen van [geïntimeerde] jegens Jorritsma grotendeels toegewezen. Jorritsma is van het vonnis van de rechtbank waarin zij is veroordeeld in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      2.2
      Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen omdat eerst op diverse punten bewijs moet worden geleverd. Het hof zal de beslissing hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten en de procedure bij de rechtbank zijn geschetst. 	  
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten en de beslissing van de rechtbank 
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, rekening houdend met de bezwaren die tegen de feitenvaststelling door de rechtbank zijn gemaakt. Rekening houdend met enige feiten die bij het hof zijn komen vast te staan gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft een onderneming in het vervaardigen en plaatsen van knip-, buig- en vlechtwerken van betonijzer.
      
    
    
      3.3
      Jorritsma was in 2010 de hoofdaannemer van het bouwproject Van Mesdagkliniek in Groningen. Enkele onderdelen van het project heeft Jorritsma uitbesteed aan Nicolai Prefab Beton B.V. (hierna: Nicolai), te weten de levering en montage van (prefab)betonelementen. Op enig moment hebben Nicolai en Jorritsma afgesproken dat de tussen hen bestaande overeenkomst met ingang van 1 juli 2010 over zou gaan naar de daartoe opgerichte vennootschap NPB Buitenpost B.V. Met die vennootschap is een nieuwe overeenkomst gesloten waarin inhoudelijk geen andere afspraken zijn gemaakt dan al bestonden tussen Jorritsma en Nicolai. 
      
    
    
      3.4
      
        Op 22 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam2] , de zoon van [geïntimeerde] , [naam3] namens Jorritsma en [naam4] namens Nicolai. Na het gesprek heeft [naam3] bij e-mail van 22 juli 2010 aan [naam2] meegedeeld:
        “Naar aanleiding van ons gesprek van hedenochtend hierbij bevestiging van de afspraak aangaande zekerheidsstelling afrekening aangebracht en nog aan te brengen wapeningsstaal voor bovengenoemde items. Doel hiervan is het waarborgen van de levering/ verwerken van benodigd wapeningswerk project vMesdag Groningen aan de ene kant en waarborgen van betalingen in het geval eea niet kan worden behartigd door fa. Nicolaï prefab (welke eea van ons oorspronkelijk in opdracht heeft gekregen) aan de andere kant. In geval van rechtstreeks verrekening is een maximum verrekenprijs van € 1,-/ kg te verwerken wapeningsstaal afgesproken. Wij hebben begrepen dat er door u reeds diverse prefab wapeningszaken gemaakt zijn tbv prefab betonliggers project vMesdag. Wij verzoeken u eea tevens zsm uit te leveren aan fa. Nicolaï tbv productie van deze prefab betonliggers. In het uiterste geval zal eea op dezelfde manier worden afgehandeld als hierboven omschreven.
        Inmiddels is er een afspraak gepland met [naam4] , waarbij u tevens bent uitgenodigd, om duidelijkheid in de huidige situatie en het vervolg traject te krijgen en afspraken te maken. Deze afspraak is gepland voor vrijdag 23/07/'10 a.s. 19:00 uur kantoor Nicolaï prefab te Buitenpost.”
      
      
    
    
      3.5
      
        
          [naam2] heeft in een e-mail van 25 juli 2010 (onder de naam BPC Wapeningsstaal, gevestigd in Burum) aan [naam3] gevraagd:
        “Graag vernemen wij van u na het gesprek bij de firma Nicolai,
        Of er nog veranderingen zijn opgetreden gezien onze eerst gemaakte afspraak betreffende levering 55xprefab balken.
        Kunt u ons dit maandag laten weten.”
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [naam3] heeft daarop geantwoord in een e-mail van 29 juli 2010:
        “Afspraak blijft zoals eea is besproken nl:
        Nicolaï is, als aangegeven, in de basis onze kontrakt partner. Nicolaï besteld dus zelf het benodigde wapeningsstaal. Afgesproken is om in iedergeval het benodigde wapeningswerk op de bouw t/m begane grondvloer te behartigen.
        Afrekening dus in eerste instantie, zoals gebruikelijk via Nicolaï. Wij begrepen in het gesprek van afgelopen vrijdag dat betalingen geen probleem zou moeten zijn. Mocht dit onverhoopt toch blijken, zelfs na een gesprek tussen u, Nicolaï en Jorritsma dan staat de afspraak als gemaakt.”
      
      
    
    
      3.7
      
        Op 4 januari 2011 heeft [naam2] aan Jorritsma meegedeeld:
        “Nicolai beton is failliet.
        Er staan nog diverse rekeningen open.
        Graag wil ik een afspraak met u maken.”
      
      
    
    
      3.8
      
        Jorritsma heeft dezelfde dag daarop geantwoord:
        “Wij hebben eveneens begrepen dat Nicolai beton failliet is.
        Afspraak omtrent mogelijke afrekening wapeningswerk/ zeker stellen werkzaamheden wapeningswerk Nicolai (door BCP) op de bouw vMesdag t/m begane grondvloer zou aan de orde zijn indien Nicolai te kennen zou geven eea niet te kunnen behartigen. Hiervoor is het gesprek geregeld op 23 juli 2010 waarbij u aanwezig was en waarbij te kennen is gegeven dat Nicolai eea zelf zou behartigen en betalingen geen probleem zouden zijn. Verder hebt u terplekke te kennen gegeven na het genoemde geen verdere werkzaamheden te willen uitvoeren voor Nicolai. Tot op heden (ruim een half jaar na dato) hebben wij geen opmerkingen aangaande afhandeling van deze afspraak van zowel u als Nicolaï ontvangen. Wij gaan daarom ervanuit dat eea derhalve inmiddels tussen u en Nicolai is afgehandeld. Mbt betaling van openstaande facturen zult u zich derhalve tot de bewindvoerder moeten richten gezien de gemaakte afspraken.”
      
      
    
    
      3.9
      Nicolai is op 11 januari 2011 failliet verklaard, waarbij mr. C. Grondsma tot curator is benoemd.
      
    
    
      3.10
      Op 18 mei 2011 is (op naam van BPC Wapeningsstaal, met nummer 11 01) een factuur gericht aan Jorritsma opgemaakt voor de bedragen die Nicolai onbetaald had gelaten, te weten € 42.723,63 inclusief 19% btw. Op 1 november 2011 is Jorritsma aangemaand tot het betalen van dit bedrag. 
    
    
      3.11
      In een brief van 14 november 2011 aan BPC Wapeningsstaal, ter attentie van [naam2] , heeft Jorritsma meegedeeld:
      
      
      
        “In reactie op uw aanmaning met de datum 01/11/'11 hierbij formeel onze schriftelijke reactie zoals wij dit reeds eerder telefonisch aan u kenbaar hebben gemaakt.
        U hebt aangegeven, in het kader van ons gesprek in juli 2010, openstaande rekeningen vanuit BPC Wapeningsstaal voor Nicolai Prefab Beton te willen verrekenen met Jorritsma Bouw. Wij hebben u hierop verzocht gegevens en correspondentie omtrent deze openstaande facturen/ betalingen tussen u en Nicolai Prefab Beton (of diens rechtsopvolgers) aan ons te overleggen waaruit ons blijkt dat genoemde rekeningen daadwerkelijk niet zijn voldaan. Tot op heden hebben wij deze gegevens niet van u mogen ontvangen. Ingediende facturen kunnen wij daarom niet in behandeling nemen.”
      
      
    
    
      3.12
      In een brief van 4 maart 2013 van advocaat mr. E.J. Luursema namens                               ‘ [naam2] , handelend onder de naam BPC Wapeningsstaal’ is Jorritsma opnieuw aangemaand tot betaling van het bedrag van € 42.723,63, met aanzegging van wettelijke rente vanaf 10 november 2011. Op 14 maart 2013 heeft Jorritsma daarop gereageerd:  “Ik verzoek u mij afschriften van de facturen toe te zenden die uw cliënt aan de failliet heeft verzonden, vergezeld van een overzicht van de betalingen die zijn gedaan door Nicolai. (..) Het enkele feit dat de hoofdschuldenaar een half jaar later in staat van faillissement komt te verkeren, geeft mij helaas geen enkele informatie omtrent de vraag in hoeverre en wanneer de hoofdschuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.”
      
    
    
      3.13
      In een brief van 23 mei 2016 heeft de huidige advocaat van [geïntimeerde] Jorritsma aangeschreven om het bedrag van € 42.723,63 te betalen, met aanzegging van wettelijke rente vanaf 18 mei 2011. Desgevraagd heeft hij bij brief van 13 september 2016 kopieën van de facturen aan Jorritsma verstrekt, die volgens hem aan Nicolai waren verzonden.
      
    
    
      3.14
      Vanwege het uitblijven van betaling door Jorritsma heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank gevorderd Jorritsma te veroordelen tot betaling van € 42.723,63 inclusief btw, later verminderd met € 5.434,- exclusief btw, en vermeerderd met € 1.202,34 aan incassokosten en met wettelijke handelsrente met ingang van 2 juni 2010, met veroordeling van Jorritsma in de proceskosten.
      
    
    
      3.15
      De rechtbank heeft in het vonnis van 11 december 2019 Jorritsma veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 35.657,50, vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over € 34.455,26 vanaf 10 november 2010 en over € 1.202,24 vanaf 15 januari 2019 en Jorritsma veroordeeld in de proceskosten van € 2.385,83. 
      
    
    
      3.16
      Jorritsma heeft op grond van dat vonnis op 19 december 2019 € 45.549,33 aan [geïntimeerde] betaald. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering van [geïntimeerde]
    
    
      4.1
      Jorritsma beoogt met haar bezwaren tegen en klachten over het vonnis van de rechtbank (grieven) dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, dat Jorritsma op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedures bij de rechtbank en het hof. [geïntimeerde] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis, voor zover zijn vorderingen niet volledig zijn toegewezen; de conclusie van zijn memorie van antwoord strekt tot bekrachtiging van het vonnis. Het hof zal de grieven van Jorritsma gezamenlijk en waar mogelijk thematisch beoordelen.
      
    
    
      4.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat Jorritsma, zo blijkt uit de e-mails van                           22 juli en 29 juli 2010, zich heeft verbonden om in het geval Nicolai niet (volledig) aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen wat betreft aan haar te leveren wapeningsstaal,  betalingen daarvoor zou doen. Zo moeten althans die e-mails worden uitgelegd en Jorritsma 
      
      
        heeft dat als zodanig niet bestreden. Tussen partijen is echter in discussie wat precies de afspraken zijn en of daaraan voorwaarden zijn verbonden en hoe afspraken moeten worden gekwalificeerd. 
      
      
      
        
          De overeenkomst met Nicolai
        
      
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden over de inhoud en reikwijdte van de betalingsafspraak met Jorritsma waarop hij zijn vorderingen baseert. In de eerste plaats zal moeten komen vast te staan dat hij een overeenkomst met Nicolai heeft gesloten over het te leveren wapeningstaal. Dat is van belang omdat [geïntimeerde] zijn vorderingen jegens Jorritsma baseert op een hem toekomend vorderingsrecht jegens Nicolai. Jorritsma heeft betwist dat [geïntimeerde] met Nicolai een overeenkomst heeft gesloten en aangevoerd dat [geïntimeerde] dat met de overgelegde stukken niet heeft aangetoond. Volgens Jorritsma wijzen de e-mails, de aanmaningen en de correspondentie daarover en de gang van zaken over de met Jorritsma gemaakte afspraak (onder de feiten weergegeven in 3.4-3.11) er op dat niet [geïntimeerde] , maar zijn zoon [naam2] een overeenkomst met Nicolai heeft gesloten. 
    
    
      4.4
      Anders dan [geïntimeerde] lijkt te suggereren in zijn memorie van antwoord mocht Jorritsma in hoger beroep dit verweer voeren. Jorritsma had bij antwoordakte van                          16 oktober 2019 al eerder aan de orde gesteld dat niet duidelijk is met wie Nicolai een overeenkomst had gesloten. Mede gezien de herstelfunctie van het hoger beroep mocht zij deze stelling in hoger beroep nader preciseren en (nogmaals) tot haar verweer aanvoeren. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een gedekt verweer of een gerechtelijke erkentenis die daaraan in de weg zou staan. 
      
    
    
      4.5
      Zowel de facturen aan Nicolai van 2 augustus 2010 die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht als de 3.4-3.11 genoemde stukken aan Jorritsma staan op naam van ‘BPC Wapeningsstaal’ en niet op naam van [naam1] . Jorritsma is uit naam van ‘ [naam2] handelend onder de naam BPC Wapeningsstaal’ op 4 mei 2013 gesommeerd tot betaling. Ook de daaraan voorafgaande e-mailwisseling van Jorritsma in juli 2010 heeft plaatsgevonden met [naam2] , handelend onder diezelfde naam. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn zoon [naam2] geen eigen onderneming heeft, dat BPC Wapeningsstaal en [naam1] dezelfde ‘entiteiten’ zijn en dat zijn zoon [naam2] namens hem is opgetreden bij de afspraken met Jorritsma. Die stellingen zijn door Jorritsma op de zitting bij het hof niet gemotiveerd betwist. Die stellingen vinden bovendien steun in het feit dat op de facturen voor de administratie wordt verwezen naar de ‘Combinatie’ in [woonplaats] , gevestigd op het adres van [naam1] , en dat in de facturen en e-mails steeds sprake is van hetzelfde KvK-inschrijfnummer en BTW nummer.  Het hof gaat daarom voorshands bij wege van vermoeden ervan uit dat  [geïntimeerde] een overeenkomst met Nicolai heeft gesloten over het wapeningsstaal waarvan hij betaling van Jorritsma vordert. Het hof zal Jorritsma toelaten tegenbewijs te leveren tegen dit rechterlijk vermoeden. Het hof zal hierna, vooralsnog enkel onder de aanname dat [geïntimeerde] die overeenkomst met Nicolai heeft gesloten, enkele andere aspecten van het geschil bespreken.
      
      
        
          Is [geïntimeerde] betaald?
        
      
      
    
    
      4.6
      Het hof legt de afspraken van partijen zo uit dat Jorritsma bereid was de leveranties voor wapeningsstaal als eigen schuld te voldoen door middel van ‘rechtstreekse verrekening’, zoals het in de e-mail van 22 juli 2010 is verwoord, onder de opschortende voorwaarde dat Nicolai [geïntimeerde] niet betaalde, althans geen verhaal zou bieden en met de beperking dat in dat geval € 1,- per kilo geleverd staal zou worden betaald. Daarmee kwalificeert deze overeenkomst naar het oordeel van het hof niet als borgtocht, maar als een garantstelling naar eigen aard. Dat brengt mee dat, anders dan in het geval van een borgtocht het geval zou zijn, de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een vordering op Nicolai, op [geïntimeerde] rust: hij moet stellen en bij betwisting bewijzen dat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan, omdat hij anders geen rechten jegens Jorritsma heeft. 
      
    
    
      4.7
      Jorritsma heeft betwist dat [geïntimeerde] nog een vordering op Nicolai heeft, in verband waarmee zij aanvoert dat in de administratie van Nicolai volgens de curator in het faillissement van Nicolai geen facturen van [geïntimeerde] voorkomen en [geïntimeerde] de vordering op Nicolai ook niet ter verificatie in dat faillissement heeft ingediend. Bovendien zou de heer Nicolai haar desgevraagd hebben verteld dat hij geen rekeningen open had staan bij BPC. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij de vorderingen niet ter verificatie in het faillissement heeft ingediend, terwijl als vaststaand kan worden aangenomen dat wel een andere vordering – ook volgens informatie van de curator in het faillissement van Nicolai – is ingediend, ook al zou dat een vordering van een besloten vennootschap BPC Burum B.V. zijn. [geïntimeerde] heeft geen afschriften van bankafschriften uit de betreffende periode in het geding gebracht, die zicht geven op het betalingsverkeer over de bankrekeningen en die een aanwijzing voor het (niet) betalen van de vorderingen door Nicolai zouden kunnen geven. Dat Nicolai nog niet voor het wapeningsstaal heeft betaald staat daarom voor het hof nog niet voldoende vast. [geïntimeerde] zal daarom worden opgedragen te bewijzen dat het door hem geleverde wapeningsstaal niet (volledig) is betaald. Het hof merkt in dat verband op dat het zo zou kunnen zijn dat Nicolai de van [geïntimeerde] ontvangen facturen voor het wapeningsstaal heeft doorgeleid aan de nieuw opgerichte vennootschap NPB Buitenpost B.V. Het hof ziet aanleiding in de bewijsopdracht daarmee rekening te houden, in die zin dat [geïntimeerde] moet bewijzen dat noch Nicolai noch NPB Buitenpost B.V. zijn rekeningen heeft betaald. Dat maakt voor de strekking en de reikwijdte van de garantie van Jorritsma geen verschil: zij heeft zich er niet op beroepen dat dit wel het geval is en Jorritsma stelt zich bovendien zelf op het standpunt dat zij een beroep op verrekening had kunnen doen jegens NPB Buitenpost B.V. indien [geïntimeerde] de volgens Jorritsma in het kader van de garantstelling bestaande verplichting tot overleg - bij wanbetaling van Nicolai - niet zou hebben geschonden. Hoewel de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] over de betaling pas relevant wordt indien Jorritsma niet slaagt in het in 4.5 bedoelde tegenbewijs zal het hof reeds in dit stadium van de procedure om proceseconomische redenen [geïntimeerde] bewijs opdragen.
      
    
    
      4.8
      Het hof zal de zaak naar de in het dictum vermelde rolzitting verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij gelijktijdig te nemen akte erover uit te laten of en op welke wijze zij bewijs willen leveren.
      
      
      
      
        
          De hoeveelheden wapeningsstaal en de bedragen
        
      
      
    
    
      4.9
      Wat betreft de omvang van de leveringen van wapeningsstaal en daarvoor in aanmerking te nemen bedragen is het hof van oordeel dat Jorritsma niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde hoeveelheden staal zijn geleverd en in het werk voor de Van Mesdag kliniek in Groningen zijn verwerkt. De hoeveelheden zijn naar aantal, afmetingen, lengte en vorm en aantal kilogrammen gespecificeerd in de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte buigstaten. Jorritsma heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat deze hoeveelheden niet juist zijn. Zij heeft tijdens de comparitie bij de rechtbank zelfs verklaard dat het goed kan zijn dat hetgeen op de buigstaten is vermeld in het werk is verwerkt. 
      
    
    
      4.10
      Volgens Jorritsma dient de garantie beperkt te worden opgevat: die zou slechts betrekking hebben op geleverd wapeningsstaal ‘tot en met de begane grond vloer’. Het hof verwerpt die uitleg van de afspraken als te beperkt. Het hof neemt over de overweging van de rechtbank in 5.6 van het vonnis, waarin de rechtbank het standpunt van Jorritsma heeft verworpen. De stelling van Jorritsma in de memorie van grieven dat het een feit van algemene bekendheid is dat iedereen in de bouw weet wat met ‘tot en met de begane grondvloer’ wordt bedoeld en dat in NVM koop/aannemingsovereenkomsten een daarmee corresponderende termijnregeling wordt overeengekomen is door [geïntimeerde] betwist en onvoldoende onderbouwd. Zij doet daarom niet af aan wat [geïntimeerde] in dit concrete geval redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Het hof betrekt daarbij dat in deze zaak ook geen sprake is van een modelcontract van de NVM, waardoor evenmin valt in te zien waarom [geïntimeerde] de afspraak tussen partijen had moeten begrijpen in de door Jorritsma voorgestane, beperkte zin.
      
      
        
          schending overlegvoorwaarde? 
        
      
      
    
    
      4.11
      Jorritsma heeft verder betoogd dat [geïntimeerde] geen aanspraken kan doen gelden op de betalingstoezegging wegens schending van een verplichting tot overleg met Jorritsma op het moment dat bleek dat Nicolai niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed of dreigde te voldoen. Het hof verwerpt ook dat betoog en neemt over wat de rechtbank daarover heeft overwogen in rechtsoverweging 5.8 van het vonnis. Uit de e-mails van 22 juli en 29 juli 2010 valt niet, en zeker niet zonder meer, af te leiden dat de betalingstoezegging van een dergelijke voorwaarde of verplichting afhankelijk werd gesteld en dat het niet nakomen daarvan zou betekenen dat [geïntimeerde] niet, althans niet volledig, door Jorritsma zou worden betaald. Op grond waarvan [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat dit wel het geval was heeft Jorritsma niet voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd en dat had wel op haar weg gelegen. Haar belang bij een dergelijk overleg was er kennelijk in gelegen om haar positie ten opzichte van Nicolai te kunnen bepalen met het oog op mogelijke verrekening van wat zij aan [geïntimeerde] zou moeten betalen en wat zij aan Nicolai (of NPB Buitenpost) verschuldigd was. De stelling dat zij in deze zin zich over haar bedoelingen jegens [geïntimeerde] heeft uitgelaten, althans dat [geïntimeerde] dit moest begrijpen, moet het zonder toereikende onderbouwing stellen. Voor bewijslevering door Jorritsma hierover is geen ruimte omdat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Jorritsma heeft overigens ook geen concreet, specifiek en relevant bewijsaanbod op dit punt gedaan. Van enige schadeplichtigheid van [geïntimeerde] jegens Jorritsma wegens schending van de volgens Jorritsma geschonden overlegverplichting is daarmee evenmin sprake. 
      
      
      
        
          verjaring
        
      
      
    
    
      4.12
      Jorritsma heeft nog een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] . Dat beroep wordt verworpen voor zover het is gebaseerd op de stelling dat de vordering van [geïntimeerde] op Nicolai is verjaard. Dat beroep gaat klaarblijkelijk ervanuit dat [geïntimeerde] ’ vordering op Jorritsma na verjaring van de vordering op Nicolai ook is verjaard, maar een dergelijke lotsverbondenheid blijkt niet uit de afspraken tussen partijen. Bovendien heeft het hof de overeenkomst aldus uitgelegd dat Jorritsma een zelfstandige verbintenis tot betaling op zich heeft genomen. Anders dan door Jorritsma is betoogd hebben de brieven van 4 maart 2013, 23 maart 2016 en 13 september 2016 steeds stuitende werking van een nog niet verstreken verjaringstermijn gehad, waarmee steeds een nieuwe termijn is gaan lopen, die op het moment van dagvaarding niet was verstreken. Het moet Jorritsma duidelijk zijn geweest dat in die brieven steeds aanspraak werd gemaakt op betaling door Jorritsma vanwege haar toezegging. Haar reactie van 14 maart 2013 laat er ook geen misverstand over bestaan dat zij dat ook zo heeft begrepen.
      
    
    
      4.13
      De overige verweren van Jorritsma, zoals haar beroep op artikel 7:851 lid 2 BW over  een borgstelling voor toekomstige vorderingen stranden op de uitleg en kwalificatie van de overeenkomst van partijen. Bovendien is de eventuele vordering op Nicolai voldoende bepaalbaar met de buigstaten en de prijzen die voor het staal in rekening zijn gebracht.  	
      
    
    
      4.14
      Het hof houdt verdere beslissingen aan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      - verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2022 voor uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 4.8; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, P.S. Bakker en  H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op                                             19 april 2022.
    
    
  
  
     Verklaring [naam3] op de zitting van het hof
  
  
     ECLI:NL:HR:2017:1108