ECLI:NL:RBZWB:2019:5163, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 02-10-2019, C/02/348557 / HA ZA 18-555
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering wegens non-conformiteit woning na doorverkoop woning. Eisers ontvankelijk na cessie en retrocessie. Geleverde woning beantwoordt niet aan koopovereenkomst. Mededelingen makelaar gelden als eigen mededelingen verkoper en worden aan verkoper toegerekend. Koper heeft aan onderzoekplicht voldaan. Geen schending klachtplicht. Deugdelijke omzettingsverklaring. Ondanks doorverkoop wel schade. Schadevergoeding toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/348557 / HA ZA 18-555
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    
      wonende te [woonplaats eiser 1],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats eiser 2],
      eisers,
      advocaat mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde], [land],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser 1] c.s. en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis (in het vrijwaringsincident en in de hoofdzaak) van 27 februari 2019;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2019.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ter comparitie is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft in 2015 via [makelaar] te [X], [land] (hierna: [makelaar] of de makelaar) de woning aan de [adres] te [woonplaats eiser 1] (hierna: de woning) te koop aangeboden. In de verkoopadvertentie is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “
          Beschrijving
          :
        
        
          	(…)
        
        
          	Het dak is 3 jaar geleden vernieuwd, alsook nieuwe dakgoten
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      2.2.
      
        [makelaar] heeft aan [eiser 1] c.s. op diens verzoek nadere informatie over de woning verstrekt. [makelaar] heeft [eiser 1] c.s. bij e-mail van 22 juli 2015 als volgt geïnformeerd:
      
      
        
          “Hierbij de gevraagde info:
        
      
      
      
        
          1/ Het dak bestaat uit gegalvaniseerde en voorgelakte metalen dakplaten van het merk Polytuil, reeds voorzien van isolatie (idem als het dak op de veranda).
        
      
      
      
        
          In 2012, toe de verkoper de woning aankocht heeft men de woning gerenoveerd en voorzien van nieuwe dakbedekking & dakgoten, (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 15 september 2015 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst is door ieder van partijen afzonderlijk, buiten aanwezigheid van de andere partij, bij de makelaar ondertekend. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          “2.	
          Staat
        
      
      
      
        
          	Het goed wordt verkocht:
        
         in de huidige staat en zonder waarborg van maat of oppervlakte; (…)
         met alle zichtbare en verborgen gebreken, zowel van de constructies, de grond, als de ondergrond; de koper bevestigt het verkochte goed te hebben bezocht, de staat ervan voldoende te kennen en er geen nadere beschrijving van te verlangen. (…)
         (…).
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          	10.	
          Stookolietanks/bodemonderzoek/asbest
        
      
      
      
        
          Verkoper verklaart het registergoed uitsluitend te hebben gebruikt als: beleggingsobject. Verkoper heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en daardoor koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen van casu quo gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt.  
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          12.	
          Energieprestatiecertificaat
        
      
      
      
        
          Verkoper beschikt niet over een energieprestatiecertificaat danwel een gelijkwaardig document als bedoeld in het Besluit energieprestatie gebouwen. [handgeschreven:] IN AANVRAAG!
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          16.	
          Prijs
        
      
    
    
      16.1.
      
        
          Onderhavige verkoop is gedaan en aanvaard tegen de prijs van 
          218 500 EUR
           (…)
        
        
          17.	
          Vastgoedmakelaar
        
      
    
    
      
    
    
      17.2.
      
        De makelaar heeft geen mandaat om de overeenkomst namens de verkoper te ondertekenen. De koper erkent hiervan kennis genomen te hebben.
      
      
      
        
          	(…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Na het sluiten van de koopovereenkomst is een “Energielabel C” afgegeven (hierna: het energielabel), geregistreerd op 30 september 2015. Het energielabel bevat de volgende informatie:
      
      
        
          “
          Overzicht woningkenmerken
        
        
          1.	Woningtype		Vrijstaande woning
        
        
          		Bouwperiode		1975 t/m 1982
        
        
          		(…)
        
        
          	4.	Dakisolatie		Niet extra geïsoleerd
        
        
          	(…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De woning is bij notariële akte van 3 november 2015 (hierna: de leveringsakte van 3 november 2015) door [gedaagde] aan [eiser 1] c.s. geleverd. In de leveringsakte is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “Koper verklaart genoemd registergoed te gebruiken als woning. (…)
        
        
          	(…)
        
        
          BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST
        
        
          Voor zover daarvan in deze akte niet uitdrukkelijk is afgeweken, zijn op de koop en de levering van toepassing de bepalingen vermeld in de koopovereenkomst, waaronder:
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2
        
        
          Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat.
        
        
          (…)
        
        
          2.	De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte dient heden plaats te vinden, (…) in de feitelijke staat waarin het verkochte zich op heden bevindt, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van koper en behoudens normale slijtage, niet minder mag zijn dan de staat waarin het verkochte zich bevond bij het tot stand komen van de koop.
        
        
          (…)
        
        
          BIJZONDERE BEDINGEN
        
        
          In gemelde koopovereenkomst is het navolgende door partijen opgenomen casu quo verklaard, woordelijk luidend:
        
        
          “Verkoper verklaart het registergoed uitsluitend te hebben gebruikt als: beleggingsobject. Verkoper heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en daardoor koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen van casu quo gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt.”
        
        
          (…)
        
        
          ENERGIELABEL
        
        
          	Koper verklaart het definitief energielabel van verkoper te hebben ontvangen.
        
        
          INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER
        
        
          Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot diens onderzoeksgebied behoren, voor diens risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 5 mei 2017 heeft een aannemer vanwege een lekkage het dak van de woning onderzocht en daartoe het dakbeschot opengemaakt.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 13 mei 2017 heeft [eiser 1] c.s. [makelaar] als volgt aansprakelijk gesteld:
      
      
        
          “(…) Wij hebben ons huis eind 2015 via U gekocht. U bood het huis toen te koop aan met een dak dat 3 jaar ervoor vernieuwd was, een dak dat bestond uit gegalvaniseerde en voorgelakte dakplaten van het merk Polytuil voor zien van isolatie, die zowel op het huis als op de veranda zouden liggen. Het nieuwe geïsoleerde dak was een duurzaam punt voor ons in de toekomst.
        
        
          De dakisolatie die u ons heeft toegezegd, die ontbreekt!
        
        
          Wij stellen u aansprakelijk voor de kosten die wij moeten maken voor het isoleren van het dak.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [makelaar] heeft bij brief van 22 mei 2017 als volgt gereageerd:
      
      
        
          “Betreffende de gegevens van het dak hebben wij ons gebaseerd op de door de verkoper verstrekte informatie dewelke wij ter goeder trouw in ontvangst genomen hebben. Zoals vermeld in betreffende mail heeft de verkoper mij ingelicht dat hij renovatiewerken heeft uitgevoerd, en mij de specificaties hiervan medegedeeld heeft (merk, uitvoering,…). Dergelijke zaken konden wij onmogelijk zelf vaststellen waardoor deze info aan de verkoper gevraagd werd. Tijdens uw diverse bezoeken was de woning onbewoond en is er steeds toegang verleend tot alle ruimtes.
        
      
      
      
        
          Wij hebben een deskundige een energielabel laten opmaken. Dit attest is u bezorgd vóór het tekenen van de akte bij de notaris. Hierop kan u aflezen onder punt 4 Dakisolatie ‘niet extra geïsoleerd’. Indien u meer duidelijkheid wenste omtrent de isolatietoestand had u zich moeten wenden tot de energiedeskundige.
        
      
      
      
        
          Wij kunnen derhalve niet aansprakelijk gesteld worden voor informatie verstrekt door de verkoper of de energiedeskundige.
        
      
      
      
        
          Wij merken op dat er een periode van bijna 2 jaar zit tussen uw aankoop en uw schrijven. Wij zijn dan ook niet aansprakelijk voor zaken die gebeurd zijn in die periode.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser 1] c.s. heeft zich bij brief van zijn gemachtigde van 30 juni 2017 (via [makelaar]) tot [gedaagde] gewend en hem het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Op 5 mei jl. lieten cliënten een aannemer kijken naar een lekkage in het dak waarmee zij waren geconfronteerd. Toen het dakbeschot werd opengemaakt bleek dat het dak niet geïsoleerd is. Verdere navraag bij de buren doet cliënten daarnaast vermoeden dat het dak (in 2012) niet is gerenoveerd.
        
      
      
      
        
          Op basis van de advertentie en de door u(w makelaar, [makelaar]) gedane mededelingen voorafgaand aan de koop gingen cliënten er vanuit dat de dakbedekking in 2012 was voorzien van nieuwe dakbedekking van het merk Polytuil en reeds was voorzien van isolatie, net zoals het dak op de veranda.
        
      
      
      
        
          Gelet op de bevindingen van de aannemer blijkt daarvan geen sprake, (…).
        
        
          (…), is de woning niet conform hetgeen is overeengekomen en schiet u dus toerekenbaar tekort in uw verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. (…)”
        
      
      
      
        In deze brief is [gedaagde] in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor eventuele schade als gevolg van het ontbreken van isolatie c.q. nieuwe dakbedekking.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 2 juli 2017 heeft MaBo Timmerwerken te [woonplaats eiser 1] aan [eiser 1] c.s. een offerte uitgebracht voor het “Vernieuwen dak ivm ontbreken isolatie na aankoop woning” voor een bedrag van € 16.409,60 inclusief BTW (hierna: offerte 1).
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft (de gemachtigde van) [eiser 1] c.s. bij e-mail van 5 juli 2017 als volgt geïnformeerd:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Dat de makelaar Dhr. [voorletter]. [makelaar] dat bij verkoop (…) heeft mededeelde dat het hoofd dak van isolatie was voorzien is volledig buiten mijn verantwoordelijkheid 
        
        
          Zelf heb ik de makelaar NOOIT gezegd dat het dat er isolatie was aangebracht.
        
      
      
      
        
          De makelaar heeft mij destijds gezegd vooraleer het koppel tot aankoop overging hun beiden een aannemer gingen contacteren om de totaalstaat van de woning te inspecteren.
        
      
      
      
        
          Er was toch duidelijkheid over het energieverbruik van de woning, daar er een EPC certificaat is geleverd (…)
        
      
      
      
        
          Mijn besluit ik heb de woning verkocht in de staat waarin het zich bevond met alle zichtbare en onzichtbare gebreken, en heb geen informatie achter gehouden waar ik de kopers zou hebben benadeeld.
        
      
      
      
        
          Ik voel mij niet verplicht om zaken te herroepen waaraan ik geen schuld tref.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      In reactie op de e-mail van 5 juli 2017 heeft de gemachtigde van [eiser 1] c.s. [gedaagde] bij brief van 26 juli 2017 de e-mail van [makelaar] van 22 juli 2015 gezonden. In die brief is namens [eiser 1] c.s. verzocht om renovatie en isolatie van het dak dan wel schadeloosstelling.
      
    
    
      2.13.
      Op de brief van 26 juli 2017 is door [gedaagde] dezelfde dag per e-mail afwijzend gereageerd.
    
    
      2.14.
      Op verzoek van [eiser 1] c.s. is het dak van de woning nader onderzocht. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017 en is in aanwezigheid van de heer [voorletter]. [eiser 1] (eiser sub 1) uitgevoerd door [A] van [B] te [C] (hierna: [A] en [B]). [gedaagde] is ondanks uitnodiging daartoe niet bij het onderzoek aanwezig geweest. In het rapport van [A] van 13 maart 2018 (hierna: het onderzoeksrapport), is – samengevat – opgenomen dat:
      - het dak niet is voorzien van Polytuil dakbedekking, maar van andere metalen dakplaten;
      - gelet op de staat van de metalen dakplaten ten tijde van het onderzoek goed mogelijk is dat deze dakplaten in 2012 zijn gemonteerd;
      - de dakgoten waarschijnlijk in 2012 zijn vernieuwd, maar niet op voldoende afschot liggen;
      - het dak van het woonhuisgedeelte niet is geïsoleerd en alleen het dak van de serre met een stalen sandwichpaneel is geïsoleerd;
      - firma [D], die het energielabel heeft bepaald, is uitgegaan van de onjuiste aanname dat het gehele dak met circa 50 mm isolatiemateriaal is geïsoleerd en dat het C-label daardoor foutief is en bijstelling behoeft;
      - diverse (andere) gebreken aan het dak zijn geconstateerd (scheuren van kit, vochtophoping als gevolg van verkeerde folie en ontbreken tengels, te weinig afvoercapaciteit);
      - de metalen dakplaten op een onjuiste wijze zijn aangebracht;
      - het herstellen van de geconstateerde onvolkomenheden aan het dak en het alsnog isoleren van het dak van het woonhuis een ingrijpende en kostbare renovatie van het dak, inclusief aansluitingen, doorvoeren en waterafvoercapaciteit vergt, waarvan de kosten worden geraamd op circa € 15.000,00 tot € 25.000,00 exclusief BTW.
      
    
    
      2.15.
      Op 23 mei 2018 heeft [aannemersbedrijf] te [E] aan [eiser 1] c.s. een offerte uitgebracht voor het renoveren van het dak van de woning voor een bedrag van € 25.100,00 exclusief BTW zijnde € 30.156,95 inclusief BTW (hierna: offerte 2).
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 5 juni 2018 heeft de gemachtigde van [eiser 1] c.s. [gedaagde] een afschrift van het onderzoeksrapport gezonden, met de sommatie om over te gaan tot betaling van € 30.156,95 ten titel van schadevergoeding.
      
    
    
      2.17.
      Op 2 augustus 2018 is de dagvaarding in deze procedure uitgebracht.
      
    
    
      2.18.
      Bij notariële akte van 1 november 2018 (hierna: de leveringsakte van 1 november 2018) heeft [eiser 1] c.s. de woning in eigendom overgedragen aan de heer [G] en mevrouw [H] (hierna: [G] c.s.) voor een koopprijs van € 286.500,00 k.k.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser 1] c.s. vordert primair te verklaren voor recht dat de woning non-conform door [gedaagde] is geleverd aan [eiser 1] c.s., zoals bedoeld in artikel 7:17 BW dan wel subsidiair de gevolgen van de koopovereenkomst op grond van dwaling zijdens [eiser 1] c.s. te wijzigen, in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met € 30.156,95. Daarnaast vordert [eiser 1] c.s. zowel primair als subsidiair betaling door [gedaagde] van € 30.156,95, met wettelijke rente en kosten, primair ten titel van schadevergoeding dan wel subsidiair uit hoofde van onverschuldigde betaling, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser 1] c.s. legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Anders dan [makelaar] voor het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser 1] c.s. heeft medegedeeld, welke mededeling heeft te gelden als een mededeling van [gedaagde], bleek na de levering van de woning dat het dak in 2012 niet, althans niet deugdelijk is vernieuwd en geïsoleerd. [gedaagde] is daarmee tekortgeschoten in zijn verplichting om de woning te leveren conform de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Nu [eiser 1] c.s. zijn vordering tot nakoming heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, is [gedaagde] gehouden tot vergoeding van die schade, welke schade moet worden begroot op het bedrag van de herstelkosten van het dak. Subsidiair geldt dat [eiser 1] c.s. de koopovereenkomst onder invloed van dwaling ten aanzien van de eigenschappen van de woning is aangegaan en dat op die grond de gevolgen van de koopovereenkomst moeten worden gewijzigd ter opheffing van het nadeel dat [eiser 1] c.s. bij de instandhouding van de koopovereenkomst zou lijden, welk nadeel wordt begroot op het bedrag van de herstelkosten van het dak. 
        De bij verkoop door [eiser 1] c.s. aan [G] c.s. (abusievelijk) overgedragen vordering op [gedaagde] is in april 2019 aan [eiser 1] c.s. terug gecedeerd. [eiser 1] c.s. is derhalve ontvankelijk in zijn vordering.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert – samengevat – het volgende verweer. [eiser 1] c.s. is niet-ontvankelijk in zijn vordering, althans deze moet worden afgewezen, omdat [eiser 1] c.s. zijn vordering op [gedaagde] aan [G] c.s. heeft overgedragen. Dat [G] c.s. de vordering op [gedaagde] daarna aan [eiser 1] c.s. heeft gecedeerd, wordt betwist. [eiser 1] c.s. heeft niet voldaan aan zijn informatie-, mededelings- en bewijsaandraagplicht, zodat ook om die reden sprake is van niet-ontvankelijkheid, althans van een niet toewijsbare vordering. Van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van de koopovereenkomst is geen sprake, omdat de woning bij levering alle voor een normaal gebruik als woning benodigde eigenschappen had en tussen partijen met betrekking tot het dak geen specifieke afspraken zijn gemaakt. De door [makelaar] gedane mededeling over het dak is niet relevant, omdat van non-conformiteit geen sprake is en omdat een dergelijke mededeling niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend. [eiser 1] c.s. kan evenmin een beroep doen op dwaling. [eiser 1] c.s. heeft niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht en evenmin aan zijn klachtplicht. Hij heeft ook geen correcte omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW uitgebracht. Bovendien heeft [eiser 1] c.s. vanwege de doorverkoop van de woning geen schade geleden. Dit alles moet leiden tot afwijzing van de vordering, aldus [gedaagde].
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Ontvankelijkheid
    
    
      4.1.
      
        [eiser 1] c.s. kan in zijn vordering worden ontvangen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser 1] c.s. heeft niet, althans niet gemotiveerd weersproken dat zijn vordering jegens [gedaagde] na de doorverkoop van de woning en de levering daarvan in de leveringsakte van 1 november 2018 op [G] c.s. is overgegaan. Hoewel geen van partijen zich concreet omtrent de wijze van overgang van deze vordering heeft uitgelaten, staat daarmee in deze procedure vast dat de vordering op [gedaagde] op of omstreeks 1 november 2018 van [eiser 1] c.s. op [G] c.s. is overgegaan. De discussie tussen partijen op dit punt betreft de vraag of [eiser 1] c.s. opnieuw gerechtigd is tot de vordering door cessie daarvan door [G] c.s. aan [eiser 1] c.s.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser 1] c.s. heeft zijn stelling dat de vordering in april 2019 door [G] c.s. aan hem is overgedragen onderbouwd met de door hem als productie 20 overgelegde stukken, zijnde een op 9 april 2019 respectievelijk 11 april 2019 gedateerde en van de namen van [eiser 1] c.s. en [G] c.s. en vier handtekeningen voorziene onderhandse overeenkomst (hierna: de akte van cessie) en de mededeling daarvan aan [gedaagde] bij brief van 17 april 2019.
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] deze door [eiser 1] c.s. gestelde (retro)cessie onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat in de akte van cessie 25 september 2018 als datum van de onderliggende koopovereenkomst is vermeld en dat in de leveringsakte van 1 november 2018 is verwezen naar een koopovereenkomst van 2 oktober 2018 is, mede gelet op het beperkte tijdsverloop tussen beide data en de omstandigheid dat overeenkomsten veelal niet op dezelfde dag door contractspartijen worden ondertekend en om die reden verschillende data kunnen bevatten, niet onverklaarbaar. Hetgeen [gedaagde] in algemene bewoordingen en zonder nadere concrete toelichting omtrent het ‘waarheidsgehalte’ en de ‘getrouwheid’ van de akte van cessie heeft gesteld, is onvoldoende. 
      
    
    
      4.5.
      Ook het verweer van [gedaagde] dat [eiser 1] c.s. niet heeft voldaan aan zijn informatie-, mededelings- en bewijsaandraagplicht en dat [eiser 1] c.s. om die reden niet ontvankelijk is, dan wel dat de vordering reeds daarom moet worden afgewezen, wordt gepasseerd. Mocht al sprake zijn van enige tekortkoming van [eiser 1] c.s. op dit punt, dan valt niet in te zien dat [gedaagde] daardoor in zijn verdediging is geschaad. [gedaagde] heeft op de stellingen van [eiser 1] c.s. kunnen reageren en heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarna beide partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hun stellingen nog nader hebben kunnen toelichten. Op die stellingen zal in het navolgende, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, inhoudelijk worden ingegaan.   
      
      
        
          (Non-)conformiteit, mededeling, toerekening
        
      
      
    
    
      4.6.
      De vraag die ter beantwoording voorligt, is of [gedaagde] jegens [eiser 1] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het navolgende.
      
    
    
      4.7.
      In artikel 7:17 BW is bepaald dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden en dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De inhoud van een mededeling van de verkoper over een verkochte zaak bepaalt mede hetgeen de koper van die zaak mag verwachten, zodat de vraag of een zaak conform de koopovereenkomst is geleverd niet kan worden beantwoord zonder daarbij door of namens de verkoper gedane mededelingen over (de eigenschappen van) die zaak te betrekken. 
      
    
    
      4.8.
      Vast staat dat [makelaar] als verkopend makelaar van [gedaagde] in zijn e-mail van 22 juli 2015 aan [eiser 1] c.s. expliciet heeft meegedeeld dat de woning in 2012 is voorzien van nieuwe dakbedekking en dakgoten, dat het dak bestaat uit metalen dakplaten van het merk Polytuil en dat het dak is voorzien van dezelfde isolatie als het dak van de veranda/serre. Deze mededeling (hierna: de mededeling over het dak) is weliswaar feitelijk door [makelaar] gedaan, maar dient in dit geval, gelet op de navolgende specifieke omstandigheden, aan [gedaagde] te worden toegerekend. 
      
    
    
      4.9.
      Vast staat dat [makelaar] steeds alle contacten met [eiser 1] c.s. als (potentiële) koper heeft onderhouden, dat alleen [makelaar] [eiser 1] c.s. over de woning heeft geïnformeerd en dat [gedaagde] [makelaar] desgevraagd informatie over het dak heeft verstrekt. Dit laatste volgt uit een e-mail van [gedaagde] zelf van 28 juli 2017 (productie 13 bij dagvaarding). [makelaar] heeft ook de onderhandelingen met [eiser 1] c.s. gevoerd en heeft vervolgens de koopovereenkomst opgesteld. Naar [gedaagde] ook zelf nadrukkelijk stelt, is hij in het gehele verkooptraject tot aan de levering van de woning bij de notaris op 3 november 2015 voor [eiser 1] c.s. geheel 'onzichtbaar' geweest. [eiser 1] c.s. heeft tot aan de levering geen enkel contact gehad met [gedaagde], ook niet bij gelegenheid van de ondertekening van de koopovereenkomst. In die situatie, waarin [gedaagde] het gehele verkoopproces aan [makelaar] als verkopend makelaar heeft overgelaten en zich volledig afzijdig heeft gehouden, heeft [eiser 1] c.s. er op mogen vertrouwen dat [makelaar] de mededeling over het dak had afgestemd met [gedaagde] en deze namens [gedaagde] deed. De mededeling over het dak heeft in dit geval jegens [eiser 1] c.s. dan ook als een eigen mededeling van [gedaagde] te gelden (vgl. ook het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1378). 
      
    
    
      4.10.
      De omstandigheid dat [makelaar] geen mandaat had om de koopovereenkomst namens [gedaagde] te ondertekenen, zoals Van den Broeke onweersproken heeft gesteld en expliciet is opgenomen in artikel 17.2. van de koopovereenkomst, leidt niet tot een ander oordeel. Het ontbreken van een dergelijk mandaat sluit niet uit dat [makelaar] namens zijn opdrachtgever [gedaagde] mededelingen kon en mocht doen. Dat [makelaar] niet bevoegd was om namens [gedaagde] de koopovereenkomst te tekenen, betekent dan ook niet dat de mededelingen van [makelaar] niet aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend.
      
    
    
      4.11.
      Het onderzoeksrapport is door [gedaagde] inhoudelijk niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Uit dit rapport volgt dat er weliswaar enkele jaren voor de verkoop aan [eiser 1] c.s. werkzaamheden aan het dak zijn uitgevoerd, maar dat dit niet heeft geleid tot een geheel vernieuwd en geïsoleerd dak. Gezien de aard van de in het onderzoeksrapport genoemde gebreken, zoals de vochtophoping als gevolg van verkeerde folie, het ontbreken van tengels en het ontbreken van isolatie, moet worden aangenomen dat deze gebreken er ten tijde van de koop al waren en dat deze destijds zonder nader onderzoek niet direct zichtbaar zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de bevindingen in het onderzoeksrapport dan ook de conclusie dat aan [eiser 1] c.s. op 3 november 2015 een woning is geleverd die niet voldoet aan hetgeen hij daarvan op grond van de mededeling over het dak mocht verwachten en die dus niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser 1] c.s. heeft met zijn verzoek aan [makelaar] om nadere informatie over het dak en de daarop ontvangen specifieke mededeling over het dak aan zijn onderzoeksplicht als koper voldaan. Dat [eiser 1] c.s. destijds zelf nog verder onderzoek had moeten (laten) doen, zoals [gedaagde] stelt, is gelet op de mededeling over het dak onjuist. Ook de inhoud van het energielabel doet aan de mededeling over het dak en het daarop gebaseerde vertrouwen van [eiser 1] c.s. niet af, reeds omdat het energielabel pas na het sluiten van de koopovereenkomst is afgegeven. Bovendien volgt uit het onderzoeksrapport dat de inhoud van het energielabel juist correspondeert met de mededeling over het dak en dat het energielabel gelet op de onjuistheid van die mededeling moet worden aangepast. [eiser 1] c.s. heeft op de mededeling over het dak mogen afgaan. Aan het beroep van [gedaagde] op de bepaling in de koopovereenkomst en in de leveringsakte van 3 november 2015 dat de woning wordt geleverd in de huidige staat met alle zichtbare en verborgen gebreken gaat de rechtbank voorbij. Toepassing van deze bepaling zou in de gegeven omstandigheden, gelet op de mededeling over het dak, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het verweer van [gedaagde] dat [eiser 1] c.s. er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat hij niet tijdig heeft geklaagd, als bedoeld in artikel 7:23 BW, slaagt niet. 
      
    
    
      4.14.
      Uit het voorgaande volgt dat aan de woning een eigenschap ontbrak die deze volgens de mededeling over het dak wel bezat. [eiser 1] c.s. heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan, zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW, geïnformeerd. Vast staat dat [eiser 1] c.s. eerst op 5 mei 2017 heeft ontdekt dat de isolatie ontbrak en dat hij zich vervolgens binnen twee maanden – na eerst op 13 mei 2017 [makelaar] te hebben benaderd – bij brief van 30 juni 2017 tot [gedaagde] heeft gewend, op welke brief [gedaagde] bij e-mail van 5 juli 2017 in afwijzende zin heeft gereageerd. Gelet op deze en de daarop volgende correspondentie tussen partijen (zie onder 2.9. en 2.11.-2.13.) en het daaropvolgende nadere onderzoek in oktober 2017, waarvoor [gedaagde] was uitgenodigd en waarvan in maart 2018 rapport is opgemaakt, kan [gedaagde] niet worden gevolgd in zijn stelling dat tussen 3 november 2015 en 5 juni 2018, althans tussen 13 mei 2017 en 5 juni 2018 te veel tijd is verstreken en [eiser 1] c.s. niet tijdig heeft geklaagd. Daar komt bij dat [gedaagde] in dit verband niets heeft gesteld omtrent concrete belangen waarin hij als gevolg van het door hem gestelde tijdsverloop zou zijn geschaad, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting in zijn mogelijkheden de gevolgen van de door [eiser 1] c.s. gestelde tekortkoming te beperken. De conclusie is dan ook dat [eiser 1] c.s. aan zijn klachtplicht heeft voldaan en er geen grond is om [eiser 1] c.s. een beroep op de tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van de koopovereenkomst te ontzeggen.
      
      
        
          Omzettingsverklaring artikel 6:87 BW
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser 1] c.s. heeft bij brief van zijn gemachtigde van 5 juni 2018 een omzettingsverklaring uitgebracht, waarin [eiser 1] c.s. vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming verlangt. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze verklaring aan de vereisten van artikel 6:87 BW en moet het verweer van [gedaagde] dat de omzettingsverklaring te vroeg is gedaan, omdat [gedaagde] op dat moment niet in verzuim was, worden verworpen. 
    
    
      4.16.
      Uit de correspondentie tussen partijen zoals hiervoor onder 2.9., 2.11.-2.13  weergegeven, volgt dat [gedaagde] meermaals in de gelegenheid is gesteld om de koopovereenkomst alsnog deugdelijk na te komen, van welke gelegenheid [gedaagde] geen gebruik heeft gemaakt. Uit de afwijzende schriftelijke reacties van [gedaagde] en uit het feit dat [gedaagde] heeft afgezien van de mogelijkheid om in oktober 2017 bij het onderzoek door [B] te zijn, waarbij [gedaagde] – naar [eiser 1] c.s. onweersproken heeft gesteld – wederom heeft laten weten zich niet aansprakelijk te achten voor klachten van [eiser 1] c.s., heeft [eiser 1] c.s. mogen afleiden dat [gedaagde] niet bereid was en zou zijn tot herstel. Onder die omstandigheden valt dan ook niet in te zien dat [eiser 1] c.s. [gedaagde] desondanks op 5 juni 2018 nogmaals in gebreke had moeten stellen.  
      
      
        
          Schade 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW wegens niet behoorlijke nakoming van de koopovereenkomst. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank het volgende.
      
    
    
      4.18.
      Het verweer van [gedaagde] dat [eiser 1] c.s. vanwege de doorverkoop van de woning geen schade heeft geleden, slaagt niet. Dat [eiser 1] c.s. schade lijdt, is in dit geval met de ondeugdelijke nakoming van de koopovereenkomst gegeven. [eiser 1] c.s. heeft op 3 november 2015 aan [gedaagde] een koopprijs van € 218.500,00 betaald, in de gerechtvaardigde verwachting dat daarvoor een woning met een deugdelijk vernieuwd en geïsoleerd dak zou worden geleverd, hetgeen niet is gebeurd. [eiser 1] c.s. kan aanspraak maken op vervangende schadevergoeding, waarbij de schadevergoeding dus in de plaats treedt van de niet nagekomen prestatie. Deze vergoeding wordt door de rechtbank abstract begroot, uitgaande van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming van [gedaagde] door [eiser 1] c.s. is geleden ten opzichte van de situatie waarin [eiser 1] c.s. zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis. Daarbij komt aan de omstandigheid dat [eiser 1] c.s. de woning later heeft doorverkocht aan [G] c.s. en niet (meer) tot herstel zal overgaan geen betekenis toe (vgl. het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2699, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339, NJ 2004, 210). 
      
    
    
      4.19.
      De schade dient aldus te worden begroot op de kosten die op of omstreeks 3 november 2015 met het herstel van het dak gemoeid zouden zijn geweest. [eiser 1] c.s. heeft verschillende bedragen genoemd, te weten € 16.409,60 inclusief BTW (offerte 1), € 15.000,00 tot € 25.000,00 exclusief BTW (begroting in het onderzoeksrapport) en € 30.156,95 inclusief BTW (offerte 2) en vordert dit laatste bedrag. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [eiser 1] c.s. dat bij de begroting van de herstelkosten niet bij offerte 1 maar bij offerte 2 moet worden aangesloten, omdat bij offerte 1 is uitgegaan van destijds door [eiser 1] c.s zelf uit te voeren werkzaamheden, bestaande uit het strippen van het dak. Dit laatste volgt niet uit de inhoud van offerte 1, waarin het verwijderen en afvoeren van de bestaande dakbedekking juist wel als kostenpost is opgenomen. Voorts komt aan de pas op 23 mei 2018 uitgebrachte offerte 2 ook al vanwege het ruime tijdsverloop vanaf 3 november 2015 geen betekenis toe bij de begroting van kosten die eind 2015 met herstel gemoeid zouden zijn geweest. 
      
    
    
      4.21.
      Het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat ten hoogste het bedrag van € 16.409,60 inclusief BTW, zijnde het bedrag van offerte 1, toewijsbaar is, slaagt. Offerte 1 dateert van 2 juli 2017 en sluit dan ook het meest aan bij hetgeen hiervoor omtrent de wijze van begroting van de vervangende schadevergoeding is overwogen. Nu [gedaagde] de hoogte van het bedrag van offerte 1 op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank het bedrag van de door [gedaagde] aan [eiser 1] c.s. te betalen vervangende schadevergoeding dienovereenkomstig vaststellen op € 16.409,60 (inclusief BTW). 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het verzuim ten aanzien van de op 5 juni 2018 door omzetting ex artikel 6:87 BW ontstane verbintenis tot vervangende schadevergoeding is op grond van artikel 6:83, aanhef en onder b BW op diezelfde datum ingetreden, zodat de vanaf die datum gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        [eiser 1] c.s. vordert € 1.302,65 aan buitengerechtelijke kosten, welke vordering door [gedaagde] is betwist.
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu de vordering vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW betreft en het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden.
      
    
    
      4.25.
       [eiser 1] c.s. heeft met de omzettingsverklaring en sommatie van 5 juni 2018 voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter, gelet op de toe te wijzen hoofdsom, hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, zijnde een bedrag van € 1.136,31.
      
      
        
          Proceskosten (hoofdzaak en vrijwaringsincident)
        
      
      
    
    
      4.26.
      Als de in de hoofdzaak grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden, op basis van de hoogte van het toegewezen bedrag, tot op heden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	115,01
      - griffierecht		895,00
      - salaris advocaat		1.086,00 (2,0 punten × tarief € 543,00)
      
        Totaal	€ 	2.096,01
        De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum bepaald.
      
      
    
    
      4.27.
      Het is de rechtbank gebleken dat in het vonnis van 27 februari 2019 de beslissing omtrent de kosten in het vrijwaringsincident is aangehouden, zodat daarop nog moet worden beslist. Als de in het incident in het ongelijk gestelde partij zal [eiser 1] c.s. in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 543,00 (1 punt) aan salaris advocaat.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 543,00;
      
    
    
      5.2.
      verklaart de veroordeling onder 5.1. uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat de woning non-conform door [gedaagde] aan [eiser 1] c.s. is geleverd, zoals bedoeld in artikel 7:17 BW;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser 1] c.s. van € 16.409,60 (zestienduizendvierhonderdnegen euro en zestig eurocent) ten titel van vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 juni 2018 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 1.136,31 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.096,01;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen onder 5.3., 5.4. en 5.5. heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.8.
      verklaart de veroordelingen onder 5.4. tot en met 5.7. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.
        (HV)