ECLI:NL:GHARL:2022:4896, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-06-2022, 200.299.766
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht, gebreken, geen verzuim, procedurele fout in eerste aanleg, rechtsgrond, het is niet mogelijk om een vordering in reconventie in te stellen in hoger beroep (353 Rv).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.299.766
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 9224871)
    
    
    
      
        arrest van 14 juni 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , handelend onder de naam [naam1], 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.J. van Vliet,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CS Telecom B.V,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: CS Telecom,
      advocaat: mr. A. Schippers.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 januari 2022 hier over. In dat arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 29 maart 2022 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Samenvatting en beslissing
      
    
    
    
      2.1
      Tussen [appellant] en CS Telecom is een (mondelinge) overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan CS Telecom schouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd. CS Telecom heeft voor [appellant] schouwdocumenten opgesteld. [appellant] had deze documenten nodig om – in opdracht van Volker Wessels Telecom (hierna: VWT) – glasvezelkabels aan te leggen in een aantal hoogbouwpanden. Volgens [appellant] is CS Telecom tekortgeschoten in de nakoming van de schouwwerkzaamheden. Daarom weigert [appellant] om de facturen te betalen die CS Telecom aan hem heeft gestuurd voor de door CS Telecom verrichte werkzaamheden. 
    
    
      2.2
      CS Telecom heeft het geschil aan de kantonrechter voorgelegd om via die weg [appellant] tot betaling van de facturen te dwingen. De kantonrechter heeft, zonder de termijn af te wachten waarbinnen [appellant] kon reageren op de vordering van CS Telecom, vonnis gewezen. Hij heeft vastgesteld dat [appellant] de vordering van CS Telecom niet had weersproken en heeft [appellant] daarom veroordeeld tot betaling van het door CS Telecom gevorderde bedrag. [appellant] is het niet eens met dat oordeel en heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft in zijn memorie van grieven één bezwaar geformuleerd op grond waarvan hij betoogt dat hij CS Telecom niet hoeft te betalen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij zijn bezwaar uitvoerig toegelicht.
      
    
    
      2.3
      Het hof is van oordeel dat [appellant] op onterechte gronden weigert om de door CS Telecom verstuurde facturen te betalen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel komt. 
      
      
        
          Heeft CS Telecom meer werkzaamheden gefactureerd dan dat zij heeft uitgevoerd?
        
      
      
    
    
      2.4
      CS Telecom heeft [appellant] verschillende facturen gestuurd voor de door haar verrichte schouwwerkzaamheden. Partijen zijn het eens over de prijs die [appellant] aan CS Telecom zou betalen. Toch weigert [appellant] de facturen van CS Telecom te voldoen. Allereerst betwist hij dat CS Telecom alle werkzaamheden die zij heeft gefactureerd daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft [appellant] een (inspannings)lijst overgelegd waarop hij zelf met kruisjes heeft aangegeven van welke adressen hij schouwdocumenten van CS Telecom heeft ontvangen. [appellant] stelt dat hij geen schouwdocument(en) heeft ontvangen van de adressen waarbij op de (inspannings)lijst geen kruisje staat en dat deze daarom onterecht bij hem in rekening zijn gebracht. [appellant] voert aan dat hij bovendien niet kan controleren of CS Telecom de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd, omdat hij van CS Telecom – voorafgaand aan de facturering – geen productiestaten heeft ontvangen.
      
    
    
      2.5
      CS Telecom heeft met stukken gereageerd op de lijst met kruisjes waaruit volgens [appellant] blijkt dat CS Telecom niet alle gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Uit die stukken blijkt dat [appellant] wel degelijk beschikte over bepaalde schouwdocumenten waarvan hij betwist dat hij die heeft ontvangen. [appellant] heeft daar niets meer tegenover gesteld. Met enkel deze door hemzelf opgestelde (inspannings)lijst heeft [appellant] dan ook onvoldoende handen en voeten gegeven aan zijn betwisting van de werkzaamheden waarvoor de facturen zijn verstuurd. Afgezien van deze (inspannings)lijst – waarvan CS Telecom heeft aangetoond dat deze niet klopt – heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat CS Telecom meer werkzaamheden heeft gefactureerd dan dat zij heeft uitgevoerd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de door CS Telecom verstuurde facturen juist zijn, en komt niet toe aan bewijslevering op dit punt.
      
      
        
          Hoeft [appellant] toch niet te betalen omdat CS Telecom de overeenkomst niet goed is nagekomen? 
        
      
      
    
    
      2.6
      Als reden om toch niet tot betaling van de facturen over te gaan, stelt [appellant] daarnaast dat CS Telecom op verschillende manieren is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Volgens hem heeft CS Telecom verschillende werkzaamheden te laat uitgevoerd, heeft zij in de schouwdocumenten rommelig verwezen naar huisnummers en heeft zij geen digitale dwarsprofielen aangeleverd, terwijl zij dat volgens [appellant] wel had moeten doen. [appellant] stelt dat hij zelf de nodige schouwwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren (en dus kosten heeft moeten maken) om de tekortkomingen van CS Telecom te herstellen. Doordat het gebrekkige werk door [appellant] is hersteld, is nakoming van de overeenkomst volgens [appellant] blijvend onmogelijk, is CS Telecom daarom van rechtswege in verzuim komen te verkeren en hoeft [appellant] daarom de facturen niet te betalen.
      
    
    
      2.7
      CS Telecom betwist dat tussen partijen was overeengekomen dat er digitale dwarsprofielen moesten worden aangeleverd en dat het door haar uitgevoerde werk op andere manieren gebrekkig was. CS Telecom voert verder aan dat zij nooit in gebreke is gesteld voor enig gebrek in de uitvoering van de overeenkomst, terwijl de gebreken (waarvan [appellant] stelt dat die er waren) zich voor herstel geleend zouden hebben. Volgens haar is er dan ook geen sprake van verzuim en kan het door [appellant] gestelde er niet toe leiden dat hij de facturen niet hoeft te betalen.
      
    
    
      2.8
      
        Uit het voorgaande blijkt dat partijen het oneens zijn over wat de afspraken waren, hoe er uitvoering is gegeven aan de afspraken en of er voldoende gecommuniceerd is over de noodzaak en gelegenheid om gebreken in de nakoming te herstellen. Het hof ziet zich echter eerst voor een andere vraag gesteld, namelijk wat de rechtsgrond is op basis waarvan [appellant] meent dat hij de facturen van CS Telecom niet hoeft te betalen. Anders gezegd: de partij die moet betalen is niet van die verplichting af door enkel te zeggen dat de wederpartij zich niet goed aan de overeenkomst heeft gehouden. Daar is een juridische basis voor nodig. 
        Het hof begrijpt dat [appellant] een beroep doet op ontbinding van de overeenkomst, dan wel op verrekening van de facturen van CS Telecom met door hem geleden schade (kosten van herstel), allebei als gevolg van het niet goed nakomen van de overeenkomst door CS Telecom. Uit niets blijkt dat [appellant] de overeenkomst eerder al buiten rechte heeft ontbonden. Hij heeft alleen gesteld dat de overeenkomst op 1 januari 2021 door hem is opgezegd, maar dat is niet hetzelfde. Opzegging van de overeenkomst kan namelijk niet leiden tot verval van de betalingsverplichting voor [appellant] voor zover het gaat om werkzaamheden die al door CS Telecom waren uitgevoerd. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] dan ook zo, dat hij alsnog ontbinding van de overeenkomst door de rechter wenst. [appellant] kan de vordering tot gerechtelijke ontbinding niet voor het eerst in hoger beroep instellen (zie artikel 353 Rv). Voor een beroep op ontbinding is [appellant] dus te laat. Daarmee is zijn betalingsverplichting niet van de baan.
      
      
    
    
      2.9
      Ook kan in dit geval een eventueel beroep op verrekening daar niet toe leiden. [appellant] heeft gesteld dat hij door VWT aansprakelijk is gesteld voor gebreken die zich voordeden in het opgeleverde werk. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat deze aansprakelijkstelling niet heeft geleid tot het betalen van een schadevergoeding door [appellant] , omdat [appellant] naar eigen zeggen zelf de door VWT gestelde gebreken heeft verholpen. Er is niet gesteld of gebleken wat de schade is die [appellant] heeft geleden in verband met de door hem uitgevoerde (herstel)werkzaamheden. Of er schade is en wat die dan zou zijn is dus helemaal niet uit de verf gekomen. Een mogelijk beroep op verrekening strandt daarom op grond van artikel 6:136 BW. 
      
      
        
          De ongelukkige gang van zaken in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      2.10
      De conclusie is dat het hof niet toekomt aan een beoordeling van de geschilpunten over wat er is overeengekomen, hoe dat is uitgevoerd, en of er sprake was van verzuim en/of schade. Toch is er wel aanleiding om daar nog bij stil te staan, gelet op het volgende. In eerste aanleg heeft de kantonrechter vonnis gewezen voordat de termijn waarbinnen [appellant] op de vordering van CS Telecom kon reageren was verstreken. Daardoor is [appellant] de mogelijkheid ontnomen om al in eerste aanleg verweer te voeren en om een vordering in reconventie in te stellen waardoor de overeenkomst kon worden ontbonden. De vraag is dan of, en zo ja, hoe deze procedurele fout in hoger beroep kan of moet worden gerepareerd. 
      
    
    
      2.11
      Het hof ziet in dit geval hoe dan ook onvoldoende aanknopingspunten om [appellant] de gelegenheid te bieden alsnog in enige vorm een eigen vordering voor te leggen. Dat komt aan de ene kant omdat hij alsnog zelf apart een vordering tegen CS Telecom kan instellen en aan de andere kant omdat hij in deze procedure onvoldoende concrete stellingen heeft ingenomen over zijn vordering en waarom die zou moeten worden toegewezen. Aan de hand van wat in hoger beroep is aangevoerd kan namelijk niet worden geoordeeld dat aan de zijde van CS Telecom sprake is van verzuim, zelfs als zou komen vast te staan dat er een tekortkoming is die ontbinding rechtvaardigt. Weliswaar stelt [appellant] dat CS Telecom gebrekkig werk heeft geleverd, maar uit de stellingen en stukken blijkt niet dat [appellant] CS Telecom in dat kader in gebreke heeft gesteld. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] , op vragen van de raadsheer-commissaris daarover, niet aangegeven op welk moment CS Telecom door hem in gebreke is gesteld. [appellant] heeft alleen verklaard dat uit de e-mailcorrespondentie duidelijk blijkt dat aan CS Telecom is meegedeeld welke gebreken zich in het werk voordeden. Het hof kan dit echter niet uit de overgelegde correspondentie afleiden. Ook kan het hof niet uit die stukken afleiden dat aan CS Telecom een termijn is gegund om de overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen. Doordat [appellant] de veronderstelde gebreken naar eigen zeggen zelf heeft verholpen, is nakoming van de overeenkomst op dit moment weliswaar onmogelijk, maar op het moment dat de veronderstelde gebreken zich voordeden bestond voor CS Telecom wel degelijk nog de mogelijkheid om de gebreken te verhelpen. Van verzuim van rechtswege is dus, anders dan [appellant] stelt, niet gebleken. Daarom is (behalve de inhoud en omvang) ook de grondslag van een eventuele vordering van [appellant] in hoger beroep te onduidelijk om tot enige nadere beslissing op dit punt te kunnen leiden. Voor een nadere aktewisseling of bewijslevering ziet het hof dan ook in de gemiste kans van de eerste aanleg geen aanleiding. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Het hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis van de kantonrechter (in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 7 juli 2021 zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van CS Telecom zullen worden vastgesteld op € 2.106,- aan griffierecht en op € 2.228,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 juli 2021; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CS Telecom vastgesteld op € 2.106,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Th.C.M. Willemse en K. Mans en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.