ECLI:NL:GHDHA:2022:993, Gerechtshof Den Haag, 07-06-2022, 200.274.498/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Zijn sloopwerkzaamheden uitgevoerd op het dak de oorzaak van een brand?, causaal verband, Vebidak-voorwaarden, bewuste roekeloosheid

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.274.498/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/518930 / HA ZA 17-76 
    
    
    
      
        arrest van 7 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1Kewodak B.V.,
    
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      2. [appellant 2] , h.o.d.n. Korfra,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna tezamen te noemen: Kewodak c.s. dan wel ieder afzonderlijk Kewodak en Korfra,
      advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Hoogvliet Beheer B.V.,
    gevestigd te Rijnwoude, gemeente Alphen aan den Rijn,
    2. Hoogvliet B.V.,
    
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: Hoogvliet c.s. dan wel ieder afzonderlijk Hoogvliet Beheer en Hoogvliet,
      advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam.
    
    
    
      
        Waar deze zaak over gaat
      
    
    
    1. Op 31 augustus 2016 heeft Korfra, als onderaannemer van Kewodak, sloopwerkzaamheden uitgevoerd op het dak van een winkelgebouwencomplex van Hoogvliet Beheer. Tijdens de werkzaamheden is brand ontstaan. De vraag is of de brand door de sloopwerkzaamheden is ontstaan, en zo ja, of Kewodak c.s. gehouden zijn de schade van Hoogvliet c.s. te vergoeden.
    
    
      
        Het verloop van de procedure in hoger beroep
      
    
    
    2. Bij dagvaarding van 17 januari 2020 zijn Kewodak c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2019 met bovenvermeld zaaknummer. Bij tussenarrest van 17 maart 2020 is een mondelinge behandeling bepaald. Hoogvliet c.s. hebben bij akte voorafgaand aan de mondelinge behandeling een productie overgelegd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2020. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven, met producties, hebben Kewodak c.s. vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, hebben Hoogvliet c.s. de grieven bestreden. Vervolgens is een datum voor uitspraak bepaald.
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1
      De door de rechtbank in het vonnis van 18 december 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Hoogvliet Beheer is eigenaar van een winkelgebouwencomplex aan de Klaverweide in Voorburg. Een deel daarvan verhuurt zij aan haar dochteronderneming Hoogvliet Vastgoed B.V., die het gehuurde in gebruik heeft gegeven aan haar zusteronderneming Hoogvliet.
      
    
    
      3.3
      Kewodak heeft op 15 juli 2016 een offerte aan Hoogvliet Beheer uitgebracht voor het verrichten van werkzaamheden aan het dak van het winkelgebouwencomplex. De werkzaamheden bestonden uit het verwijderen van de bestaande dakbedekking en isolatieplaten en het afvoeren ervan, het schoonborstelen van de onderconstructie, het plaatsen van een isolatielaag en het aanbrengen van tweelaagse bitumineuze dakbedekking. Hoogvliet Beheer heeft deze offerte aanvaard.
      
    
    
      3.4
      Kewodak heeft de Algemene Voorwaarden voor de Zakelijke Markt Vebidak op de overeenkomst met Hoogvliet Beheer toepasselijk verklaard. Artikel 19 lid 4 van deze algemene voorwaarden bevat een exoneratiebeding, dat luidt:
      
      
        
          “4. De ondernemer sluit - behoudens de verplichting tot herstel van gebreken die onder garantie vallen - elke aansprakelijkheid uit, waaronder ook die voor letsel- en bedrijfsschade, behoudens voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid bij directieleden en/of leidinggevenden en ondergeschikten van de ondernemer.”
        
      
      
    
    
      3.5
      Kewodak heeft Korfra ingeschakeld als onderaannemer voor het verwijderen van de bestaande dakbedekking en isolatieplaten.
      
    
    
      3.6
      
        De werkzaamheden aan het dak van het winkelgebouwencomplex zijn begonnen op 
        29 augustus 2016.
      
      
    
    
      3.7
      Op 31 augustus 2016 is tijdens het verwijderen van de bestaande dakbedekking brand ontstaan op het dak van het winkelgebouwencomplex. 
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.1
      Hoogvliet c.s. hebben in eerste aanleg na wijziging van eis, samengevat, gevorderd dat Kewodak c.s. hoofdelijk worden veroordeeld om aan Hoogvliet c.s. te betalen een bedrag van primair € 569.310,- en subsidiair € 469.310,-, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en de (volledige) proceskosten. Hoogvliet c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de brand is ontstaan doordat Korfra bij de werkzaamheden op het dak gebruik heeft gemaakt van een gasbrander, motorzaag en/of reciprozaag met ijzerzaagbladen. Op diegene die met dergelijke gereedschappen werkzaamheden verricht, rust een bijzondere zorgplicht ter voorkoming van brand. Korfra heeft echter geen voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat brand kon ontstaan, of te bewerkstelligen dat de gevolgen van een brand zoveel mogelijk beperkt zouden blijven. Kewodak is op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor de fout van de door haar ingeschakelde niet-ondergeschikte. Kewodak c.s. hebben verweer gevoerd.
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft in het (mondelinge) tussenvonnis van 19 juni 2017 Hoogvliet c.s. opgedragen te bewijzen dat bij de uitvoering op 31 augustus 2016 van de sloopwerkzaamheden op het dak door Korfra gebruik is gemaakt van een gasbrander en/of van een motorzaag en/of een reciprozaag met ijzerzaagbladen. Hoogvliet c.s. hebben als getuigen doen horen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , 
        
          [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] . Kewodak c.s. hebben in de contra-enquête als getuigen doen horen [appellant 2] zelf, en [getuige 8] , [getuige 9] [getuige 10] en [getuige 11] . 
      
      
    
    
      4.3
      
        De rechtbank heeft in het vonnis van 18 december 2019 geoordeeld dat Hoogvliet c.s. geslaagd zijn in de bewijsopdracht, Kewodak c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Hoogvliet van schadevergoeding ter zake van de brand, Korfra veroordeeld tot betaling aan Hoogvliet Beheer van schadevergoeding ter zake van de brand en de zaak ambtshalve verwezen naar de schadestaatprocedure ter bepaling van de hoogte van de schade van Hoogvliet c.s. De rechtbank heeft ten slotte Kewodak c.s. veroordeeld in de proceskosten op basis van de gebruikelijke liquidatietarieven omdat voor vergoeding van de volledige proceskosten naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding bestaat. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in ieder geval is bewezen dat tijdens de werkzaamheden op 
        31 augustus 2016 gebruik is gemaakt van een gasbrander. Het was de taak van Korfra om de oude dakbedekking te verwijderen. Hieruit volgt logischerwijs dat Korfra degene moet zijn geweest die zich heeft bediend van het vuur. De rechtbank heeft als onvoldoende gemotiveerd bestreden aangenomen dat Korfra de brand heeft veroorzaakt, en onvoldoende maatregelen heeft genomen om brand te voorkomen en de gevolgen van de brand zoveel mogelijk te beperken. Kewodak c.s. hebben namelijk niet gesteld dat Korfra voorzichtig met open vuur is omgegaan, en er bestaat ook geen redelijke aanwijzing dat de brand kan zijn veroorzaakt door iets anders dan door het werk van Korfra aan het dak. De rechtbank heeft verder overwogen dat alleen Kewodak (en niet Korfra) jegens haar contractuele wederpartij (Hoogvliet Beheer) een beroep op het exoneratiebeding uit de Vebidak-voorwaarden kan doen, omdat aan de Vebidak-voorwaarden geen derdenwerking toekomt. Korfra is daarom gehouden de schade van Hoogvliet c.s. volledig te vergoeden. De rechtbank heeft overwogen dat Korfra en Kewodak hoofdelijk tot vergoeding van de schade aan Hoogvliet gehouden zijn, en dat Hoogvliet c.s. recht hebben op de “gewone” wettelijke rente en op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, waarvan de hoogte gerelateerd dient te worden aan de hoogte van de in de schadestaatprocedure te bepalen schadevergoeding. 
      
      
      
        
          De beoordeling in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.1
      Kewodak c.s. vorderen in hoger beroep dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover daarin hun aansprakelijkheid voor de schade door de brand is aangenomen en de vordering tot het voeren van een schadestaatprocedure is toegewezen, met veroordeling van Hoogvliet in de (proces)kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Hoogvliet c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Kewodak c.s. in de kosten.
      
      
        
          Is bewezen dat door Korfra is gewerkt met een gasbrander?
        
      
      
    
    
      5.2
      Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.9 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat (in ieder geval) is bewezen dat tijdens de werkzaamheden op 31 augustus 2016 gebruik is gemaakt van een gasbrander. 
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast dat Korfra bij de sloopwerkzaamheden een gasbrander heeft gebruikt op Hoogvliet c.s. rusten. Het hof zal hierna aan de hand van alle overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen beoordelen of Hoogvliet c.s. in de bewijslevering zijn geslaagd.
      
    
    
      5.4
      Over het gebruik van een gasbrander bij de werkzaamheden op 31 augustus 2016 hebben bij de rechtbank de volgende getuigen, voor zover relevant, verklaard als volgt:
      
      
        
          
            [getuige 1]
          :
      
      
      
        “Vanaf de balkonzijde kijk ik vanuit mijn huis op de negende verdieping op het dak van het pand aan de Klaverweide. Daarin is supermarkt Hoogvliet gevestigd, plus nog een paar andere winkels, ’s Ochtends vroeg laat ik altijd mijn hond uit. Daarom weet ik nog om welke tijd ik de hierna te omschrijven waarnemingen ongeveer deed. Op 31 augustus 2016 was dat ook zo. Ik had om 7:15u al dakdekkers gezien op het dak van de Hoogvliet. Om circa half 9 liet ik mijn hond uit. Ik keek vlak daarvoor door de open balkondeur op het dak van voornoemd pand. De zichtafstand is naar mijn schatting niet meer dan 50 meter, het was licht en ik had goed zicht op het dak. Ik zag daar twee dakdekkers staan. Eén van hen zat gehurkt bij de hoek van het dak. Hij had een brander, want ik zag de vlam daarvan. Op enig moment legde hij die brander neer. Direct daarna, ik denk dat er niet meer dan 30 of 40 seconde waren verstreken nadat hij die brander had neergelegd, zag ik een pluimpje verschijnen op het dak. Ik dacht eerst nog dat het stoom was, maar realiseerde me dat het rook moest zijn. Binnen heel korte tijd werd dat zwarte rook en verschenen er daarna vlammen en was duidelijk dat er een brand was ontstaan.” 
      
      
      
        
          
            [getuige 2]
          :
      
      
      
        “Mijn woning grenst aan het winkelcentrum Hoogvliet. Tussen het pand waarin ik woon, op de vierde verdieping, en de supermarkt bevinden zich een groenstrook en een inrit. De achterzijde van mijn woning bevindt zich op circa 40 meter van het dak van de Hoogvliet, waar ik door het grote doorlopende raam aan de achterzijde goed uitzicht op heb.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          U vraagt mij naar de dag waarop er brand is ontstaan, de 31e augustus. De dakdekkers waren toen al vroeg aanwezig, ik heb ze om een uur of kwart over 7 gezien. Er waren toen vier mensen aan het werk, aan de overzijde van het dak, van mijn raam uit gezien. De dakdekkers waren weer bezig om bitumen te verwijderen, dat deden ze op dezelfde manier als de dag ervoor, met weer een zelfde brander als eerder omschreven. Die brander kon je trouwens goed horen, die maakte een soort van brullend geluid. Je kon dat voortdurend horen, dat was de 30e ook al zo. Je hoort het vooral wanneer de brander aan gaat; men zette hem steeds opnieuw weer in werking.” 
      
      
      
        
          
            [getuige 3] :
        
      
      
      
        
          Ik woon op het adres (…) te [woonplaats] . Dit is een flat waar ik op de zesde
        
        
          verdieping woon. Vanuit het woongedeelte heb ik een goed uitzicht op het dak van de
        
        
          Hoogvliet supermarkt waar het hier om gaat. Op 31 augustus 2016 keek ik, het was
        
        
          omstreeks 8:15 uur ’s ochtends, naar beneden. Ik zag op het dak van de supermarkt een
        
        
          aantal mannen die bezig waren de bitumen dakbedekking los te maken. Twee van hen
        
        
          trokken aan de stroken bitumen. Ik zag een derde persoon met een brander in de weer,
        
        
          kennelijk om de bitumen zacht te maken zodat het makkelijker los zou komen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De mannen zijn wel even bezig geweest. Op enig moment hielden twee van hen een stuk
        
        
          bitumen omhoog, de derde brandde daaronder de bitumen los. Ik denk dat er na een minuut of tien - ik ben voortdurend blijven kijken - veel rook ontstond en op een gegeven moment ook vlammen. Ik zag de brand dus ontstaan.” 
        
      
      
      
        
          
            [getuige 5]
          :
      
      
      
        “Toen ik iets na zevenen in het kaskantoor was hoorde ik een geluid waarvan ik eerst dacht dat het de nieuwe vracht was die werd afgeleverd bij het magazijn. Dit is een container die van de vrachtwagen af wordt neergezet. Ik realiseerde me echter dat het geluid dat ik hoorde iets anders moest zijn. Het duurde te lang en bovendien stond er al een container die al open was. Ik heb wat beter geluisterd, en de radio zachter gezet. Het geluid dat ik waarnam was het geluid van een soort blazer, dat af en aan te horen was. Ik kan dit het beste omschrijven als het geluid van een blazer die men wel gebruikt om hele grote luchtballonen mee omhoog te krijgen, en dan bedoel ik luchtballonnen met een mand waar je mee de lucht in kunt. Dat geluid komt in dat geval van een grote brander. Of dat hier ook zo was weet ik niet, ik heb dat niet gezien. Ik ben doorgegaan met mijn werkzaamheden en dit geluid heb ik gehoord tot ongeveer 7:45 uur in het kaskantoor waar ik was. Toen ben ik naar de servicebalie gegaan. Daar hoorde ik dit geluid ook, het was toen harder althans beter hoorbaar. Rond een uur of 8 ben ik de deur aan de voorzijde gaan openen. Mijn collega [collega] heeft de deur achter geopend. Om 8:10 uur hoorde ik een klant of de bakker bij bakkerij Klink in de winkel terloops opmerken dat 112 moest worden gebeld. (…)” 
      
      
      
        
          
            [appellant 2] :
        
      
      
      
        “U houdt mij voor dat eerdere getuigen hebben verklaard iemand met een brander waar een vlam uitkwam te hebben gezien op het dak, die daar werkzaamheden verrichtte en dat dit dus de dakdekker moet zijn geweest. U vraagt mij om een reactie. Ik verklaar dat die betreffende getuigen dan niet kunnen hebben verklaard over werkzaamheden op de
        
          betreffende dag van de brand. Als zij zeggen dat de brand is ontstaan op het moment dat
        
        
          dergelijke werkzaamheden plaatsvonden, klopt dat niet.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of wij een brander hebben gebruikt om de bitumen los te weken. Dat hebben wij niet gedaan en kun je ook beter niet doen. Als gezegd haal je de bitumen los met een schep. Met een brander lukt dat niet omdat de bitumen vastgeschroefd zitten. Je kunt de bitumen dus wel verhitten maar je krijgt de schroeven er niet mee los terwijl je er wel brand door kunt krijgen.” 
      
      
      
        
          
            [getuige 8]
          
        
      
      
      
        “U vraagt mij of wij destijds, bij onze werkzaamheden die betreffende dag op het dak een gasbrander hebben gebruikt. Ik antwoord dat we dat niet hebben gedaan.
        
          Op uw vraag of het nuttig is een gasbrander te gebruiken voor de sloop van bitumen
        
        
          antwoord ik dat dit niet zo is. Als je die zou gebruiken worden de bitumen vloeibare teer en krijg je zwarte rook. Je kunt de bitumen dan niet meer beetpakken en ik denk dat het
        
        
          volgens de Arbowet ook niet mag. Wij hadden geen gasbrander mee. Die had [appellant 2] niet.” 
      
      
      
        
          
            [getuige 9]
          
        
      
      
      
        “U vraagt mij of ik op de dag van de brand een brander heb gebruikt. Dat is niet het geval, die hebben we niet bij [appellant 2] .” 
      
      
      
        
          
            [getuige 10]
          
        
      
      
      
        “U vraagt mij of wij op de dag van de brand een gasbrander hebben gebruikt. Dat is niet het geval. Die hebben wij nooit gebruikt. (…)
      
      
      
        
          U vraagt mij hoe ik weet dat er nooit een gasbrander bij [appellant 2] is gebruikt. Ten tijde van de brand werkte ik er een paar weken, maar daarvoor had ik er al eens 8 maanden gewerkt. In al die tijd is er nooit een gasbrander gebruikt.” 
      
      
      
        
          
            [getuige 11]
          
        
      
      
      
        “U vraagt mij of ik, of mijn collega’s, op de dag van de brand met een gasbrander hebben gewerkt, dat wil zeggen een brander waar een vlam uitkomt, om de dakbedekking los te halen. Ik antwoord dat dit niet het geval is. Wij werken daar in de sloop nooit mee, dan krijg je een blubberbende omdat de bitumen dan smelten. Op de bewuste dag stonden er gasflessen op het dak van de dakdekkers. Die werkten achter ons aan om een noodlaag op het dak aan te brengen. De dakdekkers hadden branders in hun auto’s. Dat is duur gereedschap, dat houden dakdekkers bij zich en die branders bevonden zich op het moment van de brand niet op het dak. Ik wil hier nog bij opmerken dat het op die dag zo warm was dat de dakbedekking door de hitte al zacht was geworden, je kon je voetafdrukken er in zien.” 
      
      
    
    
      5.5
      De verklaringen van de omwonenden enerzijds en de dakslopers anderzijds over het al dan niet gebruiken van een gasbrander op 31 augustus komen niet met elkaar overeen. Het hof acht het aannemelijk dat de verklaringen van de omwonenden over het gebruik van een gasbrander juist zijn, en de verklaringen van de dakslopers op dit punt dus niet kloppen. Dit betekent dat het hof in navolging van de rechtbank Hoogvliet c.s. geslaagd acht in het bewijs dat bij de werkzaamheden op de bewuste ochtend een gasbrander is gebruikt.
      
    
    
      5.6
      Vooropgesteld wordt dat [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , als omwonenden, geen enkel belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. Daarbij komt dat hun verklaringen als getuige overeenstemmen met hetgeen zij enkele dagen na de brand hebben verklaard aan […]. Verder is niet gesteld of gebleken dat deze getuigen elkaar voor de brand al kenden en hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd. Dit betekent dat drie getuigen onafhankelijk van elkaar hebben gezien dat bij de werkzaamheden op 31 augustus 2016 een gasbrander is gebruikt. De mogelijkheid van een onjuiste waarneming is daarmee klein en ligt des te minder voor de hand omdat zowel [getuige 1] , [getuige 2] als [getuige 3] vanuit hun woning een goed en onbelemmerd uitzicht hadden op de plaats waar de sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd. Daarbij komt nog de schriftelijke verklaring van 1 september 2016 van [A], die eveneens omwonende is en vanuit zijn woning uitkijkt op het dak van Hoogvliet. Ook hij verklaart daarin dat hij op die bewuste ochtend heeft gezien dat met een gasbrander is gewerkt (“De dakdekker (…) bewerkte het stuk bitumen vervolgens met een brander. Ik had het idee dat hij de bitumen in eerste instantie niet loskreeg en daarom de brander gebruikte”). Dat [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] zich hebben vergist en – bijvoorbeeld – de reciprozaag voor een brander hebben aangezien acht het hof niet aannemelijk, vooral niet omdat zij gedetailleerd hebben verklaard over hoe die brander er uit zag, en [getuige 3] en [getuige 2] (in zijn schriftelijke verklaring) ook gedetailleerd hebben verklaard over de wijze waarop de gasbrander is gebruikt. Van belang is verder dat [getuige 2] heeft verklaard dat de gasbrander, met name bij aanzetten daarvan, een brullend geluid maakte. Dit gedeelte van zijn verklaring sluit aan bij de verklaring van [getuige 5] , inhoudende dat in het kantoor van de winkel af en aan een geluid te horen was dat deed denken aan het geluid van een blazer die wordt gebruikt om luchtballonnen mee te vullen.
      
    
    
      5.7
      Dat de dakslopers hebben verklaard niet met een gasbrander te hebben gewerkt, legt hier tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Zij waren allen ten tijde van het ontstaan van de brand werkzaam bij Korfra en zijn na de brand in de gelegenheid geweest om hun verklaringen op elkaar af te stemmen. In het midden kan blijven of zij op de hoogte waren van een eventueel financieel belang van Kewodak c.s. bij de uitkomst van de procedure. Ook als zij dit niet waren kan het niet worden uitgesloten dat de dakslopers er belang bij hadden om niet te openbaren dat zij de brand hebben veroorzaakt. Het hof ziet daarom geen aanleiding om – zoals aangeboden door Kewodak c.s. – de dakslopers opnieuw als getuigen te horen en hen dan ook te vragen of hun verklaringen al dan niet zijn ingegeven door verzekeringsrechtelijke consequenties van die verklaringen. Ook als de dakdekkers bij hun verklaringen blijven geldt dat het hof meer gewicht toekent aan de verklaringen van de omwonenden. Daarbij komt dat het hof twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de dakslopers. [appellant 2] , [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 11] hebben namelijk in september/oktober 2016 - zonder overtuigende reden - geen van allen tegenover een door de verzekeraar(s) van Kewodak c.s. ingeschakelde onderzoeker de aanwezigheid van de vijfde man op het dak, [getuige 10] , benoemd, zodat het er op lijkt dat de dakslopers in ieder geval op dit punt hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd.
      
    
    
      5.8
      Kewodak c.s. hebben er op gewezen dat een andere omwonende, [getuige 4], de dakslopers op 31 augustus 2016 niet met een gasbrander heeft gezien. [getuige 4] heeft in zijn schriftelijke verklaringen, en als getuige, wisselend verklaard. Dat [getuige 4] (uiteindelijk) als getuige heeft verklaard dat hij de dakslopers op 31 augustus 2016 niet met een gasbrander heeft zien werken, doet niet af aan de betrouwbaarheid van de andere omwonenden. Uit de verklaringen van die omwonenden volgt immers dat de dakslopers niet onafgebroken maar af en aan met een gasbrander hebben gewerkt. Wat Kewodak c.s. overigens hebben aangevoerd over de bewijswaardering vormt evenmin aanleiding om aan de verklaringen van de omwonenden te twijfelen.
      
    
    
      5.9
      Kewodak c.s. hebben verder aangevoerd dat er geen technische aanwijzingen zijn voor het gebruik van een gasbrander. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat de omwonenden zich hebben vergist. Kewodak c.s. hebben niet toegelicht op welke mogelijke technische aanwijzingen die op het gebruik van een gasbrander kunnen duiden zij het oog hebben. Daarbij moet worden bedacht dat na de brand geen gasbrander op het dak is aangetroffen, maar dit betekent niet dat er geen gasbrander aanwezig is geweest. De medewerkers van Korfra hebben bij de rechtbank wisselend verklaard over de vraag of na de brand gereedschap van het dak is meegenomen, en zo ja, door wie. Zo is volgens [appellant 2] na het ontdekken van de brand geen gereedschap van het dak gehaald, terwijl [getuige 9] heeft verklaard dat “alles wat wij bij ons hadden” kort na het ontstaan van de brand is veiliggesteld, en op een centrale plek beneden is neergezet.  
      
    
    
      5.10
      Het hof volgt Kewodak c.s. ook niet in de stelling dat het gebruik van een gasbrander bij het slopen van een bitumendak moet worden uitgesloten omdat dit een ondoelmatige en daarom volstrekt ongebruikelijke werkwijze zou zijn. Kewodak c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er omstandigheden zijn waarbij een gasbrander het verwijderen van een bitumenlaag kan vergemakkelijken. Zo volgt uit het door Hoogvliet c.s. overlegde rapport van [B] van Efectis Nederland B.V. van 1 juni 2017 dat verkleefd bitumen, wanneer het verwarmd wordt, makkelijker van een andere bitumenlaag of een (stalen) ondergrond kan worden losgetrokken. Dit strookt met de verklaring van [getuige 3] , die heeft gezien dat de dakslopers een strook bitumen optilden en vervolgens de onderkant daarvan hebben verhit. Ook [getuige 2] en [A] hebben in hun schriftelijke verklaringen beschreven dat zij een soortgelijke werkwijze hebben waargenomen. De door [C] in het rapport van 3 september 2020 beschreven proef, waar Kewodak c.s. naar hebben verwezen, maakt dit niet anders. Bij deze proef werd het bitumen van boven verhit, en niet van onderen, zodat de proef geen uitsluitsel geeft over de vraag of het van onderen verwarmen van een bitumenlaag het verwijderen daarvan onder omstandigheden kan vergemakkelijken. 
      
    
    
      5.11
      Kedowak c.s. hebben ten slotte nog gesteld dat, als de verklaringen van de omwonenden zouden kloppen en er op 30 en 31 augustus 2016 een gasbrander bij de sloopwerkzaamheden zou zijn gebruikt, er al eerder brand had moeten ontstaan. Volgens Kewodak c.s. is de ontbrandingstemperatuur voor polystyreen 490 °C, en is de vlam van een gasbrander 1.000 °C heet. Als een gasbrander op de uit polystyreen bestaande isolatie zou worden gericht, zou deze direct in brand vliegen, aldus Kewodak c.s. Kedowak c.s. hebben daarbij verwezen naar het rapport van [C]. Het hof volgt deze redenering niet. Uit het rapport van [C] volgt niet dat de door [getuige 3] , [getuige 2] en [A] beschreven werkwijze automatisch tot brand leidt, omdat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de gasbrander rechtstreeks op isolatiemateriaal werd gericht, en bovendien uit de stukken blijkt dat er verscheidene lagen bitumen over elkaar zijn gelegd. Het is bovendien onduidelijk of de werkzaamheden op 30 augustus 2016 en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden hebben plaatsgevonden, vergelijkbaar waren met de werkzaamheden en omstandigheden op 31 augustus 2016. Er kan dus naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat al eerder brand had moeten ontstaan omdat Korfra bij de sloopwerkzaamheden al eerder een gasbrander gebruikte. 
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.
      
      
        
          Is de brand ontstaan als gevolg van het schenden van een zorgplicht?
        
      
      
    
    
      5.13
      Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op Korfra een bijzondere zorgplicht rustte ter voorkoming van brand. Volgens Kewodak c.s. kan niet worden aangenomen dat Korfra een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden omdat onduidelijk is waar de brand precies is ontstaan (onderdaks of bovendaks). 
      
    
    
      5.14
      Het hof verwerpt dit betoog. Kewodak c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op een bedrijf dat met gebruikmaking van open vuur dakbedekking verwijdert een zorgplicht rust ter voorkoming van brand. Uit hoofde van die zorgplicht dienen zodanige controle- en voorzorgsmaatregelen te worden genomen als van een redelijk en zorgvuldig handelend dakdekker mag worden verwacht. Hoogvliet c.s. hebben aangevoerd dat Korfra zich er niet van vergewist heeft of bij het slopen van het bestaande dak veilig met open vuur kon worden gewerkt en dat Korfra geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om een eventuele brand in een vroeg stadium te ontdekken en te blussen. Kewodak c.s. hebben dit, ook in hoger beroep, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat vast dat Korfra zijn zorgplicht heeft geschonden. Dit levert een onrechtmatige daad op.
      
    
    
      5.15
      Het hof begrijpt het vervolg van grief 2 aldus dat Kewodak c.s. betwisten dat er een causaal verband bestaat tussen de geschonden zorgplicht en de ontstane schade. In de eerste plaats voeren Kewodak c.s. aan dat er niet met een brander is gewerkt. Het hof heeft dit standpunt al verworpen bij de bespreking van grief 1. 
      
    
    
      5.16
      Volgens Kewodak c.s. is verder onduidelijk waar de brand precies is ontstaan. Daarom kan evenmin worden vastgesteld dat Korfra een zorgplicht heeft geschonden. Kewodak c.s. bestrijden dat naleving van een zorgplicht in dit geval de brand had voorkomen. Voor zover de brand is veroorzaakt door een open verbinding in het dak, zoals door de deskundige van Hoogvliet c.s. als mogelijkheid wordt genoemd, geldt bovendien dat Korfra hiervan niet op de hoogte was of had kunnen zijn. De schade is dan te wijten aan een gebrek van het gebouw, waarvoor Kewodak c.s. niet aansprakelijk zijn, of er is sprake van eigen schuld aan de zijde van Hoogvliet c.s., aldus Kewodak c.s. Hoogvliet c.s. hebben hier tegenover gesteld dat het causale verband niet meer ter discussie staat omdat het bestaan van dit verband tussen het gebruik van een gasbrander en het ontstaan van de brand in het tussenvonnis van 19 juni 2017 besloten ligt, en dit tussenvonnis in hoger beroep niet is bestreden. Er is ook geen grief gericht tegen rechtsoverweging 3.15 en 3.16 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen redelijke aanwijzing is dat de brand is ontstaan door iets anders dan de werkzaamheden van Korfra. Hoogvliet c.s. hebben er verder op gewezen dat het bestaan van een open verbinding slechts één van de mogelijke verklaringen voor de brand is. Een open verbinding kwalificeert in geen geval als een gebrek aan het gebouw en er is evenmin sprake van eigen schuld. Het had juist op de weg van Korfra gelegen om, voor aanvang van de werkzaamheden, een deugdelijke inspectie van het dak uit te voeren, aldus Hoogvliet c.s. 
      
    
    
      5.17
      Waar het dus om gaat, is of met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat het gebruik van een gasbrander bij het slopen van het bitumendak de oorzaak was van de brand die is ontstaan, in aanmerking genomen dat door Korfra geen controle- of voorzorgsmaatregelen zijn genomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de brand is begonnen rond de plek waar de dakslopers die ochtend aan het werk waren. Kewodak c.s. hebben verder – terecht – geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat (i) het een feit van algemene bekendheid is dat de toepassing van open vuur bij dakdekkerswerkzaamheden een aanzienlijk risico van brand met zich brengt en (ii) dat er geen redelijke aanwijzing is dat de brand kan zijn veroorzaakt door iets anders dan door het werk van Korfra aan het dak. Kewodak c.s. hebben in hoger beroep ook geen alternatieve oorzaak van de brand aangedragen. In deze omstandigheden is het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Korfra en het ontstaan van de brand met voldoende zekerheid vast te stellen. Het hof overweegt ten overvloede dat, als de brand zou zijn veroorzaakt door warmteoverdracht via een open verbinding in het dak, het voor rekening van Korfra komt dat onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen om brand te voorkomen, of de gevolgen van een brand te beperken, en Korfra in zoverre zijn zorgplicht heeft geschonden. Er is daarom geen sprake van eigen schuld aan de zijde van Hoogvliet Beheer. Grief 2 faalt.
      
      
        
          Slaagt het beroep van Korfra op de algemene voorwaarden van Kewodak?
        
      
      
    
    
      5.18
      Met grief 3 klagen Kewodak c.s. dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Korfra op de algemene voorwaarden van Kewodak heeft gepasseerd. Artikel 19 lid 4 van de Vebidak-voorwaarden bepaalt, kort gezegd, dat elke aansprakelijkheid van de ondernemer is uitgesloten behoudens voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid bij directieleden en/of leidinggevenden en ondergeschikten van de ondernemer. Volgens Kewodak c.s. heeft artikel 19 lid 4 derdenwerking. Korfra mocht er vanuit gaan dat hij zijn deel van de werkzaamheden zou uitvoeren onder de algemene voorwaarden zoals die golden tussen Kewodak c.s. en Hoogvliet Beheer. Hoogvliet c.s. worden daar niet door benadeeld. Als Kewodak de werkzaamheden namelijk zelf zou hebben uitgevoerd, hadden Hoogvliet c.s. de exoneratie ook tegen zich moeten laten gelden. Daarnaast is sprake van derdenwerking op grond van artikel 6:257 BW. Korfra heeft te gelden als ondergeschikte in de zin van dit artikel, omdat Kewodak de bevoegdheid had om instructies aan Korfra te geven, bijvoorbeeld over het al dan niet gebruiken van een gasbrander. Korfra had deze instructies niet mogen negeren. Kewodak heeft in dit verband aangeboden om [uitvoerder], die namens Kewodak als uitvoerder bij het project betrokken was, en/of de directie van Kewodak als getuigen te laten horen. Hoogvliet c.s. hebben deze grief gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      5.19
      Het hof overweegt dat als grief 3 slaagt, het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep gehouden is om alsnog het verweer van Hoogvliet c.s. te beoordelen dat het beroep van Korfra op artikel 19 lid 4 van de Vebidak-voorwaarden niet slaagt, omdat sprake is van schade als gevolg van bewuste roekeloosheid. Het hof ziet aanleiding om dit verweer eerst te beoordelen.
      
    
    
      5.20
      Het hof gaat er, bij gebreke van andersluidende stellingen van partijen, vanuit dat bij de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” in de Vebidak-voorwaarden moet worden aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over dit begrip, zoals deze onder meer is ontwikkeld bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit deze rechtspraak volgt dat van bewuste roekeloosheid sprake is bij een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386), ook wel aan te duiden als grove schuld. Daarvan is onder andere sprake bij het bewust nemen van te grote risico’s (vgl. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524). Er kan ook sprake van zijn als bewust wordt nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken terwijl men op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen van de verwezenlijking van dat risico (vgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984). Of sprake is van opzet of grove schuld dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Art. 150 Rv brengt mee dat de stelplicht en – bij betwisting – de bewijslast voor de gestelde feiten die wijzen op opzet of grove schuld liggen bij Hoogvliet c.s.
      
    
    
      5.21
      Zoals hiervoor in rov. 5.17 al is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat de toepassing van open vuur bij dakdekkerswerkzaamheden een aanzienlijk risico van brand met zich brengt. Kewodak c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Korfra voor aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd of bij het verwijderen van het bitumen veilig met open vuur kon worden gewerkt en dat geen voorzorgsmaatregelen zijn genomen om een eventuele brand in een vroeg stadium te kunnen ontdekken en te blussen. Daarmee heeft Korfra een te groot risico genomen. Daarom is sprake van bewuste roekeloosheid van Korfra. Ook als aan artikel 19 lid 4 van de Vebidak-voorwaarden in dit geval derdenwerking toekomt, faalt op deze grond het beroep van Korfra op het exoneratiebeding. Kewodak c.s. hebben daarom geen belang bij een verdere beoordeling van grief 3.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.22
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Grief 4, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt daarom evenmin. 
      
    
    
      5.23
      Het hof zal Kewodak c.s., als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Hoogvliet c.s. begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 9.702,- aan salaris advocaat.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 
      18 december 2019;
      
      - veroordeelt Kewodak c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Hoogvliet c.s. tot op heden begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 9.702,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Kuipers, D.A. Schreuder en F.J. Verbeek en is uitgesproken ter openbare gerechtszitting van 7 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.