ECLI:NL:GHARL:2022:2811, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-04-2022, 200.248.603/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op het tussenarrest van 31 maart 2020 dat ziet op de uitleg van een verdelingsafspraak met betrekking tot de opbrengsten van theatertours. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van de in dit tussenarrest gegeven eindbeslissing met betrekking tot het ontzenuwen van het voorshandse bewijsvermoeden dat partijen op grond van een taalkundige uitleg van “actual received gross receipts (“AGR”) in de overeenkomsten daadwerkelijk hebben bedoeld dat de ontvangen bruto-inkomsten van de theatertours zouden worden verdeeld zonder aftrek van kosten. Het hof heeft appellanten in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van hun stelling dat dit wèl de bedoeling was. Het hof is van oordeel dat appellanten het opgedragen bewijs niet hebben geleverd.
        Het hof gaat op grond van de tweeconclusieregel voorbij aan de nieuwe stellingen van appellanten na de getuigenverhoren, waaronder hun beroep op het ontbreken van wil. Het hof wijst de gevorderde nabetaling van appellanten af. De klacht over de wettelijke handelsrente is wel gegrond.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.248.603/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 439091)
    
    
    
    
      
        Arrest van 12 april 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
  
  
    
      1Cyprus Mo Mumcat Ltd,
    
      gevestigd te Nicosia, Cyprus,
      hierna: Mumcat,
      
        2. Boycat Productions Ltd,
      
      gevestigd te Glasgow, Groot-Brittanië, 
      hierna: Boycat,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eisers,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellant] , 
      advocaat: mr. M.C.S. de Boer uit Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        RTL Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: RTL,
      advocaat: mr. B.T. Craemer uit Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 maart 2020 hier over.
      
    
    
      1.2
      Op grond van dit tussenarrest hebben op 12 oktober 2020, 26 november 2020 en 7 december 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Voor [appellant] heeft zich na de getuigenverhoren een andere advocaat gesteld. [appellant] heeft vervolgens een akte na enquête genomen met aanvullende producties 64 tot en met 67. RTL heeft daarop gereageerd. [appellant] heeft daarna om pleidooi verzocht. Dit pleidooi is op 23 november 2021 gehouden. Partijen hebben het hof aan de eind van zitting gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen 
    
    
      2.1
      Het hof heeft in zijn tussenarrest van 31 maart 2020 geoordeeld dat RTL erin is geslaagd het voorshandse bewijsvermoeden te ontzenuwen dat partijen op grond van een taalkundige uitleg van “actual received gross receipts (“AGR”) in de overeenkomsten IV, V en VI (hierna: de verdelingsafspraak) daadwerkelijk hebben bedoeld dat de ontvangen bruto-inkomsten van de theatertours zouden worden verdeeld zonder aftrek van kosten.  
      
      
        
          Terugkomen van bindende eindbeslissing
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof leest in de akte na enquête van [appellant] een verzoek om terug te komen van deze bindende eindbeslissing. [appellant] betwist opnieuw dat de weergave van de verdelingsafspraak in overeenkomsten IV, V en VI een “slip of the pen” van RTL zou zijn geweest. Hij gelooft dit niet en meent bovendien dat een dergelijke fout op grond van artikel 3:35 BW voor rekening van RTL moet blijven.  
      
    
    
      2.3
      Het hof stelt voorop dat als hoofdregel geldt dat het hof niet mag terugkomen van een bindende eindbeslissing in een tussenarrest. De eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat het hof van die hoofdregel moet afwijken. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de eindbeslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en verder indien het op grond van een afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden.
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] stelt niet dat er sprake is van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag of dat het onaanvaardbaar zou zijn indien het hof vasthoudt aan zijn eindbeslissing.  is het niet eens met de beoordeling van het hof van zijn stellingen in het tussenarrest, maar voor een herbeoordeling van eerder ingenomen stellingen en verweren is in deze fase van de procedure geen plaats. De goede procesorde staat daaraan in de weg. Dit geldt ook voor de stellingen van [appellant] dat de “slip of the pen” voor rekening van RTL moet komen en dat RTL niet mocht vertrouwen op de wil van [appellant] toen hij de afrekeningen definitief goedkeurde, omdat hij aan depressiviteit leed. Dit zijn namelijk nieuwe stellingen die op grond van de tweeconclusieregel in de memorie van grieven hadden moeten worden ingenomen. Het hof gaat aan de stellingen voorbij. 
      
    
    
      2.5
      Ook nieuw is de stelling dat de in 2009 verkregen zienswijze van de Belastingdienst, de zogenaamde ruling, meebrengt dat de letterlijke tekst van de verdelingsbepaling doorslaggevend zijn. Die stelling vindt, zoals hierna zal blijken, geen steun in de verklaringen van de getuigen. Het hof gaat daarom ook aan deze stelling voorbij. 
      
    
    
      2.6
      Het hof handhaaft zijn bindende eindbeslissing hiervoor weergegeven onder 2.1.
      
      
      
      
        
          Bewijsopdracht en getuigenverklaringen
        
      
      
    
    
      2.7
      In het tussenarrest van 31 maart 2020 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld door het horen van getuigen (aanvullend) bewijs te leveren van zijn stelling dat het daadwerkelijk de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de theateroptredens zonder aftrek van kosten zou worden verdeeld. 
      
    
    
      2.8
      
        [appellant] heeft daartoe naast zichzelf als partijgetuige drie andere getuigen laten horen, te weten [getuige1] (hierna: [getuige1] ), [getuige2] (hierna: [getuige2] ) en [getuige3] (hierna: [getuige3] ). RTL heeft op haar beurt de getuigen [getuige4] (hierna: [getuige4] ) en [getuige5] (hierna: [getuige5] ) laten horen. 
      
    
    
      2.9
      
        [appellant] heeft verklaard dat [getuige1] namens hem met RTL onderhandelde en dat hij niet bij die onderhandelingen aanwezig was. [appellant] heeft aangegeven dat hij op zijn contract vertrouwde. Hij had een contract op basis van een bruto-verdeling maar werd steeds op basis van netto betaald. Toen hij [getuige5] daarnaar vroeg, kreeg hij te horen dat dit later zou worden geregeld. [getuige5] wist dat in het contract bruto-opbrengsten waren opgenomen, omdat hij hierover heeft onderhandeld, aldus [appellant] .
      
    
    
      2.10
      
        [getuige5] heeft in contra-enquête bevestigd dat hij met [appellant] de wijze van afrekening heeft besproken. [getuige5] heeft ontkend dat hij met [appellant] over bruto of netto heeft gesproken. Hij heeft daarover het volgende verklaard: 
      
      
        “Een netto afrekening is bij theatertours ook volstrekt logisch omdat je afspraken moet maken over de inrichting van de theatertours zoals het decor enzovoort. Inhoudelijk bespreek je de kaders op voorhand. Vervolgens bepaal je of je met de verwachte recette een gezonde business case kan neerzetten.
      
      
      
        U vraagt mij of dit op voorhand is beoordeeld en besproken met [appellant] . Dat is op alle vlakken met hem besproken zoals welke theaters, hoeveel beveiliging, welke bijkomende kosten enzovoort. Dit is allemaal op voorhand met hem gedeeld. Wat ik weet is dat onze afdeling Live Entertainment hierover de details heeft overhandigd. Ik heb zelf ook meerdere gesprekken gevoerd over facilitaire partijen en de kosten daarvan.  vond dat wij de kosten niet goed onder controle hadden. Er is gesproken over het in eigen hand nemen van de productie door [appellant] . Ik weet niet meer precies wanneer dit was. Wij hebben toen detailbeschrijvingen van de toeleveranciers gedeeld en besproken. Ook hebben we een toelichting gegeven op de interne overheadkosten en de opbouw. Uiteindelijk is toen besloten dat RTL de productie zou voortzetten. Toen is er ook concreet gekeken naar de kosten die worden aangevoerd in de begrotingen”.
      
      
    
    
      2.11
      
        [getuige1] heeft bevestigd dat hij namens [appellant] met RTL de onderhandelingen voerde en daarvoor contact had met [getuige5] , de [functie1] van RTL en [getuige4] , de toenmalige [functie2] van RTL. Het overleg met RTL was erop gericht te voorkomen dat de belastingdienst de relatie tussen [appellant] en RTL als een dienstbetrekking zou kwalificeren. Daarvoor was het belangrijk dat er zoveel mogelijk ondernemerstermen werden opgenomen in het contract. [getuige1] heeft verder verklaard dat over de verdelingsafspraak relatief weinig is gesproken. Het ging erom dat [appellant] als ondernemer werd gekenschetst door de belastingdienst. 
      
    
    
      2.12
      De verklaring van [getuige2] , een voormalig medewerkster van [getuige1] , sluit aan bij de verklaring van [getuige1] dat het contract zo moest worden ontworpen dat [appellant] door de belastingdienst niet als werknemer van RTL zou worden aangemerkt. Zij en [getuige1] hebben [appellant] geadviseerd zijn Cypriotische vennootschap partij te laten zijn bij de overeenkomst. Ook hebben zij [appellant] geadviseerd over de inrichting van die vennootschap. Voorkomen moest worden dat die vennootschap door de belastingdienst als een vaste inrichting in Nederland zou worden aangemerkt. 
    
    
      2.13
      
        [getuige3] , toenmalig [functie3] van RTL, heeft verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de structuur of de hoogte van de vergoeding of andere commerciële afspraken tussen RTL en [appellant] . De commerciële afspraken waren voor hem een gegeven. RTL heeft hem gevraagd te adviseren over de fiscale aspecten van de afspraken. Voorkomen moest worden dat de relatie tussen RTL en [appellant] door de belastingdienst op grond van loon, arbeid en gezag als een arbeidsrelatie zou worden aangemerkt. Hierover heeft hij met de belastingdienst contact gehad. De belastingdienst heeft toen ook het conceptcontract van hem ontvangen met daarin opgenomen de verdelingsafspraak. Over de verdelingsafspraak zelf is verder niet gesproken. In juni 2009 heeft de belastingdienst hem geantwoord dat er geen dienstbetrekking was tussen RTL en [appellant] . Daarmee hielden zijn werkzaamheden voor RTL op, aldus [getuige3] . 
      
    
    
      2.14
      
        [getuige4] , voormalig [functie2] van RTL, heeft in contra-enquête verklaard niet betrokken te zijn geweest bij het maken van de verdelingsafspraak. Wel heeft hij in zijn hoedanigheid van [functie2] de contracten met [appellant] ondertekend. [getuige4] heeft verder verklaard dat het hier een standaard wijze van afrekening betrof. De opbrengsten minus de kosten werden verdeeld conform een overeengekomen verdeelsleutel. Met [appellant] is ook gesproken over een begroting. Hij maakte zich enorm druk over de kosten. In 2014 heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij naar de letter van het contract geen aandeel van de kosten hoefde te dragen. In de daaropvolgende besprekingen zijn wij daar niet uitgekomen, zo heeft [getuige4] verklaard. 
      
      
        
          Heeft [appellant] het bewijs geleverd?
        
      
      
    
    
      2.15
      Het hof stelt vast dat [appellant] in de akte na enquête niet ingaat op de betekenis van getuigenverklaringen voor de bewijsopdracht. 
      
    
    
      2.16
      Het hof stelt verder vast dat uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat over de verdelingsafspraak specifiek is onderhandeld. [appellant] heeft verklaard dat hij met [getuige5] verschillende keren heeft gesproken over de bruto of netto betalingen, maar dit is door [getuige5] weersproken. Er zijn geen getuigen die de verklaring van [appellant] ondersteunen en aan de verklaring van [appellant] komt op grond van artikel 164 lid 2 Rv geringere bewijskracht toe. 
      
    
    
      2.17
      Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de getuigen juist steun bieden voor de door het hof geschetste feiten en omstandigheden, die erop duiden dat partijen met elkaar zouden afrekenen na aftrek van de gemaakte kosten. De door de Belastingdienst afgegeven ruling werpt daarop geen ander licht. De ruling had, zo blijkt uit de verklaring van [getuige3] , geen betrekking op de verdelingsbepaling maar op de inrichting van het contract. Van belang was dat er geen gezagsverhouding was tussen RTL en [appellant] en dat het contract werd gesloten met de vennootschap van [appellant] en niet met [appellant] zelf. Dit blijkt niet alleen uit de brief van de Belastingdienst van 1 oktober 2008, maar wordt ook bevestigd door de verklaringen van [getuige1] en [getuige2] .  
      
    
    
      2.18
      Dat er kosten in mindering zouden worden gebracht op de opbrengsten van de theateroptredens, is bovendien door [getuige1] met zoveel woorden bevestigd. Hij heeft verklaard dat het dan om kosten van [appellant] zou gaan die hij voor eigen rekening heeft gemaakt, waaronder reiskosten en kosten van zijn begeleiding. Die verklaring laat zich zonder nadere toelichting of nuancering, die door [appellant] niet is gegeven, niet goed rijmen met de wijze waarop [appellant] de begrotingen beoordeelde en accordeerde. Bovendien doet de 
      
      
        verklaring afbreuk aan het standpunt van [appellant] dat theateroptreden zonder aftrek van enige kosten zou plaatsvinden. 
      
      
    
    
      2.19
      Uit de verklaringen van de getuigen komt verder naar voren dat [appellant] zich zorgen maakte over de kosten van de theatertours. De advocaat van [appellant] heeft tijdens het pleidooi aangekondigd dat hij namens [appellant] tegen RTL een kort geding aanhangig heeft gemaakt om inzage te krijgen in de kosten van die tours. Omdat [appellant] geen vordering heeft ingesteld die ziet op de hoogte van de in rekening gebrachte kosten en de benadeling die hij daardoor stelt te hebben geleden, laat het hof dit aspect verder buiten beschouwing. 
      
    
    
      2.20
      De slotsom uit het voorgaande is dat [appellant] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de opbrengst van de theateroptredens zonder aftrek van kosten zou worden verdeeld. 
      
      
        
          Wat betekent dit voor de vorderingen van [appellant] ?
        
      
      
    
    
      2.21
      Dit heeft tot gevolg dat het door [appellant] gevorderde bedrag van € 3.721.242,44 aan nabetaling ook door het hof wordt afgewezen. De daarop betrekking hebbende grieven I en II van [appellant] falen. Dit geldt eveneens voor de door RTL incidenteel ingestelde grief tegen afwijzing van een integrale proceskostenveroordeling (zie de rechtsoverwegingen 6.35-6.36 van het tussenarrest van 31 maart 2020). Het bestreden vonnis van 25 juli 2018 wordt op beide punten bekrachtigd. 
      
    
    
      2.22
      Het hof heeft in het tussenarrest van 31 maart 2020 geoordeeld dat de rechtbank over de kicksbacks ten onrechte de wettelijke rente in plaats van de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd. Het hof ziet daarin geen aanleiding om de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling aan te passen. 
      
    
    
      2.23
      
        [appellant] is in het principaal hoger beroep over de nabetaling grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, door het hof voor het geliquideerd salaris van de advocaat begroot op € 30.255,50 (5,5 punt tarief VIII). Daarbij komt nog het griffierecht van € 5.270.-. 
      
    
    
      2.24
      RTL zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in het incidenteel hoger beroep. De kosten daarvan worden door het hof voor het geliquideerd salaris van de advocaat begroot op € 3.161,- (1 punt tarief V). 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep:  
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van                           25 juli 2018 wat betreft de onder 5.2 opgenomen proceskostenveroordeling,  
    
    
    
      vernietigt de onder 5.1 opgenomen veroordeling en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
    
    - veroordeelt RTL om aan Mumcat en Boycat te betalen een bedrag van € 113.474,34 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 111.583,50 met ingang van 2 juni 2016 tot de dag van volledige betaling,
    
    - veroordeelt Mumcat en Boycat hoofdelijk in de kosten van deze procedure in het principaal hoger beroep en bepaalt deze kosten op € 5.270,- aan griffierecht en op € 30.255,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest,
    
    - veroordeelt RTL in de kosten van deze procedure in het incidenteel hoger beroep en bepaalt deze kosten op nihil aan griffierecht en op € 3.161,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. F.J. de Vries en mr. M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 april 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     	HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800