ECLI:NL:GHAMS:2022:549, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2022, 200.277.174/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding; verbod ontruiming woning door eigenaar; erfpachter komt nog steeds beroep op retentierecht toe (artikel 5:100 BW)

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1                             
    
    
    
      zaaknummer                                                 : 200.277.174/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/296934 / KG ZA 19-877
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        JACM B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. Blok te Rotterdam, 
      tegen:
    
    
  
  
    
      1STICHTING PUERTO DEL FUTURO,2. [geïntimeerde sub 2] , tevens in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger
    
          van [X] , [Y] en [Z] ,  
      3. [geïntimeerde sub 3] , tevens in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger
          van [X] , [Y] en [Z] ,  
      gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats] ,
      geïntimeerden,advocaat: mr. M. Bitter te Haarlem. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna  JACM, Puerto del Futuro, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. 
      Puerto del Futuro, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden gezamenlijk ook aangeduid als PdF c.s.
    
    
    
      JACM is bij dagvaarding van 20 januari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 24 december 2019, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen PdF c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in voorwaardelijke reconventie en JACM als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte aan de zijde van JACM, met producties;
    - antwoordakte aan de zijde van PdF c.s., met producties
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      JACM heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van PdF c.s. zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
      PdF c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen.   
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
      
      
        3.1.1
        Puerto del Futuro is een stichting waarvan [geïntimeerde sub 2] de voorzitter is. JACM is een vennootschap van [A] (hierna: [A] ).
        
      
      
        3.1.2
        Op 2 februari 2015 heeft Puerto del Futuro een recht van erfpacht (hierna: het erfpachtrecht) verkregen met betrekking tot de navolgende percelen (hierna tezamen aangeduid als: de percelen):
        
          a. het woonhuis met zwembad, erf, tuin, ondergrond en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen te [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] , ter grootte van achttien are en zesentwintig centiare (hierna: perceel [perceel] );
        
        
          b. een perceel (natuur-)grond gelegen achter en grenzend aan het erf van [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] , ter grootte van dertien are en tien centiare (hierna: perceel [perceel] ).
        
        
      
      
        3.1.3
        De percelen waren ten tijde van het vestigen van het erfpachtrecht eigendom van de Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen Woningen 1 (hierna: Stichting Grondvermogen).
        
      
      
        3.1.4
        
          Uit de erfpachtvoorwaarden volgt dat Puerto del Futuro aan de erfverpachter een maandelijkse canon verschuldigd is, die bij de aanvang van het erfpachtrecht € 2.976,67 bedroeg. In de erfpachtvoorwaarden is tevens bepaald dat Puerto del Futuro ten behoeve van de erfverpachter een pandrecht vestigt op alle vorderingen uit huurovereenkomsten met betrekking tot het registergoed. Verder vermelden de erfpachtvoorwaarden, voor zover hier relevant, het volgende:
          
            Artikel 15. Verhuur
          
        
        
          1. Erfpachter is bevoegd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Erf[ver]pachter [toevoeging hof] het Registergoed te verhuren, onder de voorwaarde dat:
        
        
          a. De huurovereenkomst eindigt wanneer het Erfpachtrecht, op welke grond dan ook, eindigt; (…)
        
        
          
            Artikel 16. Afstand. Opzegging
          
          
            (…)
          
        
        
          3. Het Erfpachtrecht kan door Erfverpachter worden opgezegd, indien:
          
          a. Erfpachter in verzuim is de Maandelijkse canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen, of
        
        
          b. Erfpachter in ernstige mate te kort schiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen.
        
        
          4. Indien het Erfpachtrecht met hypotheek is bezwaard, is Erfverpachter, alvorens het Erfpachtrecht overeenkomstig het in lid 3 van dit artikel bepaalde te kunnen opzeggen, verplicht de hypotheekhouder van zijn voornemen tot opzegging in kennis te stellen en de hypotheekhouder gedurende drie maanden de gelegenheid te geven voor zover mogelijk aan de verplichtingen van Erfpachter in diens plaats te voldoen, dan wel het Erfpachtrecht te executeren op een van de wijzen als bepaald in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek op door hem vast te stellen voorwaarden.
        
        
          
            (…)
          
          
            Artikel 17. Gevolgen van opzegging van het Erfpachtrecht
          
          
            (…)
          
        
        
          2. Erfverpachter is echter gehouden binnen zes maanden na het eindigen van het Erfpachtrecht bij openbare veiling een - eveneens voor onbepaalde tijd - in alle opzichten gelijk Erfpachtrecht te vestigen als is geëindigd. Erfverpachter is ontheven van de verplichting tot het vestigen van een Erfpachtrecht als in de vorige zin van dit lid bedoeld, indien tijdens vorenbedoelde veiling blijkt dat er geen gegadigden zijn. In dat gevat is Erfverpachter verplicht met inachtneming van hei bepaalde in artikel 5:87 lid 2 Burgerlijk Wetboek de waarde van het Erfpachtrecht aan Erfpachter te vergoeden.
        
        
          3. Op de door Erfverpachter ontvangen tegenprestatie voor vorenbedoelde veiling, wordt door Erfverpachter in mindering gebracht al hetgeen Erfverpachter van Erfpachter te vorderen heeft uit hoofde van het geëindigde Erfpachtrecht, daaronder begrepen alle door Erfverpachter gemaakte kosten, zoals verbeurde boetes, de kosten van invordering van boetes, notariskosten, verschuldigde belastingen, andere schulden die de Erfpachter op grond van het in deze akte bepaalde aan Erfverpachter heeft en kosten voor de afkoop van eventuele huurders, terwijl een eventueel restant - behoudens het in het vierde lid van dit artikel bepaalde - wordt uitgekeerd aan degene wiens Erfpachtrecht is geëindigd.
        
        
          
            (...)
          
          
            Artikel 18. Ontruiming
          
          
            Indien na het einde van het Erfpachtrecht het Registergoed niet vrijwillig wordt ontruimd is
          
          
            Erfpachter een direct opeisbare boete verschuldigd aan Erfverpachter van een bedrag gelijk
          
          
            aan vierentwintig (24) maal de dan geldende Maandelijkse canon en kan Erfverpachter op
          
          
            kosten van Erfpachter de ontruiming van het Registergoed uit kracht van de grosse van de
          
          
            onderhavige akte doen bewerkstelligen.
          
        
        
      
      
        3.1.5
        Puerto del Futuro (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2] ) als verhuurder, en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als huurder, hebben een huurovereenkomst getekend met betrekking tot een  vrijstaande woning op perceel [perceel] (hierna: de woning). De huurovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan met ingang van 1 maart 2017. [geïntimeerde sub 2] bewoont de woning samen met [geïntimeerde sub 3] en hun drie kinderen.
        
      
      
        3.1.6
        Bij hypotheekakte van 9 maart 2017 heeft Puerto del Futuro aan Stichting  Grondvermogen een hypotheekrecht verleend op het erfpachtrecht. 
        
      
      
        3.1.7
        Op 1 november 2018 heeft Stichting Grondvermogen haar vorderingen op Puerto del Futuro uit hoofde van achterstallige canon met betrekking tot het erfpachtrecht, alsmede het hypotheekrecht op het erfpachtrecht, gecedeerd aan JACM. Met de notariële akte van 5 april 2019 heeft Stichting Grondvermogen ook de eigendom van de percelen overgedragen aan JACM.
        
      
      
        3.1.8
        Bij exploot van 27 mei 2019 heeft JACM het erfpachtrecht opgezegd tegen 1 juli 2019, omdat Puerto del Futuro per 1 maart 2019 gedurende twee achtereenvolgende jaren in verzuim was met de betaling van de canon.
        
      
      
        3.1.9
        Bij exploot van 9 juli 2019 heeft JACM aan PdF c.s. het bevel gedaan de woning en de percelen te ontruimen. Per exploot van 16 juli 2019 heeft JACM aangezegd dat de gedwongen ontruiming door de deurwaarder zal plaatsvinden op 17 juli 2019.
        
      
      
        3.1.10
        Op 12 juli 2019 heeft Puerto del Futuro aan JACM een dagvaarding uitgebracht, waarin zij vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat het erfpachtrecht van Puerto del Futuro niet rechtsgeldig is opgezegd, en tevens doorhaling beveelt van de inschrijving in het kadaster van de opzegging van dit erfpachtrecht (hierna: de bodemprocedure).
        
      
      
        3.1.11
        Op 16 juli 2019 heeft PdF c.s. JACM gedagvaard in kort geding en (samengevat) gevorderd dat JACM wordt verboden de woning te ontruimen en rechtshandelingen te verrichten welke kunnen leiden tot een benadeling van de rechtspositie van PdF c.s. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 2 augustus 2019 het beroep van PdF c.s. op het retentierecht van artikel 5:100 Burgerlijk Wetboek (BW) gehonoreerd en JACM verboden om de woning en de percelen te (laten) ontruimen op grond van de opzegging van het erfpachtrecht, totdat in de bodemprocedure einduitspraak is gedaan, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,--, met veroordeling van JACM in de kosten. De overige vorderingen zijn afgewezen. 
        
      
      
        3.1.12
        Op 4 december 2019 heeft de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen in de bodemprocedure. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat het door JACM gevoerde verweer tegen de vorderingen van Puerto del Futuro onweersproken is gebleven vanwege onttrekking van de advocaat van Puerto del Futuro. Daarom heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging van de erfpacht niet rechtsgeldig is, en de gevorderde doorhaling van de opzegging in het kadaster, afgewezen.
        
      
      
        3.1.13
        
          JACM heeft op 6 december 2019 het bodemvonnis aan PdF c.s. laten betekenen.
          Op 16 december 2019 heeft de door JACM ingeschakelde deurwaarder aan PdF c.s. aangezegd dat de ontruiming van de woning zal plaatsvinden op 17 december 2019 om 10.30 uur. Bij dagvaarding van 13 december 2019 is Puerto del Futuro in hoger beroep gekomen van het bodemvonnis van 4 december 2019. 
        
        
      
      
        3.1.14
        Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 mei 2020 het kortgedingvonnis van 2 augustus 2019 (zie hiervoor onder 3.1.11) bekrachtigd. Daarin heeft het hof overwogen, samengevat, dat zelfs niet bij benadering een schatting kan worden gemaakt van enerzijds (de omvang van) de vergoeding voor het erfpachtrecht waarop Puerto del Futuro aanspraak zal kunnen maken en anderzijds (de omvang van) de vordering van JACM op Puerto del Futuro. Aangezien het dwingendrechtelijke retentierecht geldt totdat de vergoeding aan de erfpachter is betaald en een daadwerkelijke afrekening nog niet heeft plaatsgevonden, kan niet worden uitgesloten dat Puerto del Futuro nog een vordering op JACM zal hebben en belang heeft bij haar retentierecht. Aldus het hof.   
        
      
      
        3.1.15
        In de bodemprocedure heeft het gerechtshof Amsterdam bij tussenarrest van 16 november 2021 geconcludeerd dat de door Puerto del Futuro gevorderde verklaring voor recht dat JACM op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW haar een waardevergoeding verschuldigd is, voor toewijzing gereed ligt. Ter beantwoording van de vraag welke waarde de erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW had ten tijde van de beëindiging ervan door JACM heeft het hof aangekondigd een deskundigenbericht te zullen gelasten en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, hun deskundigheid en de te beantwoorden vragen. 
        
      
    
    
      3.2
      In de voorliggende procedure heeft de voorzieningenrechter allereerst het niet-ontvankelijkheidsverweer van JACM verworpen. Met dat verweer betoogt JACM dat PdF c.s. niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat al hetgeen PdF c.s. aanvoert reeds aan de orde is gekomen in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 2 augustus 2019, althans in de bodemprocedure, en dat daarom sprake is van een verkapt hoger beroep.  De bodemrechter heeft in het vonnis van 4 december 2019 echter geen oordeel gegeven over de door JACM verschuldigde vergoeding voor het erfpachtrecht (en het daarmee samenhangende retentierecht) van Puerto del Futuro, aldus de voorzieningenrechter. Omdat dit afwijkt van hetgeen de voorzieningenrechter in het vonnis van 2 augustus 2019 tot uitgangspunt heeft genomen bij het bepalen van de duur van het ontruimingsverbod, kan de vordering van PdF c.s. tot verlenging van het ontruimingsverbod niet worden aangemerkt als een verkapt hoger beroep. PdF c.s. is dus ontvankelijk in haar vorderingen. Aldus nog steeds de voorzieningenrechter.  
      
    
    
      3.3
      Vervolgens heeft de voorzieningenrechter de vordering van PdF c.s. tot het opleggen van een ontruimingsverbod aan JACM toegewezen en de vordering van JACM tot ontruiming afgewezen en JACM veroordeeld in de kosten. Daartoe heeft zij overwogen, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, voorshands van oordeel te zijn dat Puerto del Futuro (nog steeds) een beroep op het retentierecht van artikel 5:100 BW toekomt, nu JACM de aan Puerto del Futuro te betalen vergoeding voor het erfpachtrecht nog altijd niet heeft afgerekend en voldoende aannemelijk is dat de vordering van JACM naar beneden dient te worden bijgesteld. Dit retentierecht staat reeds in de weg aan de door JACM in reconventie gevorderde ontruiming, aldus de voorzieningenrechter.  
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt JACM  op met haar grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen. 
      
    
    
      3.5
      Ter toelichting voert JACM aan dat PdF c.s. in deze procedure tracht opnieuw de ontruiming te schorsen, waarmee dit geschil een verkapt hoger beroep is tegen ofwel het vonnis van voorzieningenrechter van 2 augustus 2019 ofwel het bodemvonnis van 4 december 2019. Voorts is de vordering van JACM op Puerto del Futuro aan achterstallige canon vele malen hoger dan de vergoeding waar Puerto del Futuro recht op heeft, zodat Puerto del Futuro zonder enige grond het retentierecht inroept. 
      
      
        3.5.1
        Zoals de voorzieningenrechter op goede gronden heeft overwogen - gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt - heeft de bodemrechter in het vonnis van 4 december 2019 geen oordeel gegeven over de door JACM verschuldigde vergoeding voor het erfpachtrecht en het daarmee samenhangende retentierecht van Puerto del Futuro. Dit wijkt af van het uitgangspunt zoals gehanteerd in het vonnis van 2 augustus 2019. De voorliggende vordering van PdF c.s., strekkende tot verlenging van het ontruimingsverbod, valt dan ook logischerwijs niet aan te merken als een verkapt hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 4 december 2019. De voorzieningenrechter heeft dus terecht het niet-ontvankelijkheidsverweer van JACM verworpen, zodat de daartegen gerichte grief faalt. 
        
      
      
        3.5.2
        
          De grieven tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Puerto del Futuro (nog steeds) een beroep op retentierecht van artikel 5:100 BW toekomt en de vordering van JACM op Puerto del Futuro naar beneden moet worden bijgesteld alsook  de grief tegen afwijzing van de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van JACM falen eveneens. Zoals dit hof al in zijn kortgedingarrest van 19 mei 2020 heeft overwogen (zie hiervoor onder 3.1.14) kan niet worden uitgesloten dat Puerto del Futuro nog een vordering op JACM zal hebben en belang heeft bij haar retentierecht. 
          Ook in de bodemprocedure heeft het hof bij tussenarrest van 16 november 2021 (zie hiervoor onder 3.1.15) geconcludeerd dat de door Puerto del Futuro gevorderde verklaring voor recht dat JACM op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW haar een waardevergoeding verschuldigd is, moet worden toegewezen. Dit betekent dat PdF nog steeds een retentierecht toekomt.
        
        
      
      
        3.5.3
        Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven, die in de kern zien op de vraag of er al dan niet een huurovereenkomst is en er in dat kader grond is voor ontruiming, geen bespreking meer.  
        
      
    
    
      3.6
      Het hof komt tot de conclusie dat de grieven falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal JACM worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt JACM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PdF c.s. begroot op € 760,--  aan verschotten en € 1.114,-- voor salaris advocaat en op € 163,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C. Toorman en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.