ECLI:NL:RBNHO:2022:3894, Rechtbank Noord-Holland, 04-05-2022, C/15/321817 / HA ZA 21-579
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming, kozijnen, oplevering, optische gebreken, constructieve gebreken, gedeeltelijke ontbinding, vervangende schade, ongedaanmaking

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/321817 / HA ZA 21-579
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak van 4 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiser],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. V.L. van der Vliet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AXXENT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst te Almelo.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] (als partij), [eiser] en Axxent genoemd worden.
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      
        [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat zij haar overeenkomst met Axxent rechtsgeldig heeft ontbonden omdat Axxent tekort is geschoten bij de levering en montage van kunststof kozijnen en deuren. Voor het geval de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden vraagt [eiseres] de rechtbank deze alsnog te ontbinden. Axxent vordert betaling van haar factuur. De rechtbank zal de overeenkomst gedeeltelijk ontbinden. Om de gevolgen van deze gedeeltelijke ontbinding te kunnen vaststellen geeft de rechtbank partijen de gelegenheid zich uit te laten over een aantal vragen.    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 november 2021;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] van 21 februari 2022;
        
        
          aanvullende producties van Axxent van 21 februari 2022;
        
        
          een akte overleggen aanvullende stukken van [eiseres] van 21 februari 2022, na bezwaar van Axxent niet door de rechtbank toegelaten;
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Op 21 februari 2022 heeft een descente plaatsgevonden aan de [adres] te [plaats] , met aansluitend de mondelinge behandeling aldaar. Daarbij waren [eiseres] en [eiser] , bijgestaan door mr. V.L. van der Vliet, en Axxent, bijgestaan door mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst, aanwezig. 
        De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht tijdens de mondelinge behandeling. Mr. Van der Vliet en mr. Kemerink op Schiphorst hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Axxent drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de verkoop en montage van kunststof kozijnen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] wilde kunststof kozijnen en een schuifpui laten plaatsen in haar woning aan de [adres] te [plaats] . In dat kader heeft zij Axxent benaderd.
      
    
    
      2.3.
      Op 10 maart 2020 heeft Axxent in de woning van [eiseres] de maten van de kozijnen en schuifpui opgemeten.
      
    
    
      2.4.
      Vervolgens hebben [eiseres] en Axxent een opdrachtbevestiging getekend, gedateerd 18 maart 2020. Axxent bevestigde diverse kunststof kozijnen en een schuifpui te leveren en te plaatsen in de woning van [eiseres] , tegen een prijs van € 22.750,-. Bij de opdrachtbevestiging bevindt zich een document met de naam “Bestelling : AB200269, van 12.03.2020”. Daarop worden de diverse te leveren en te plaatsen kunststof elementen nader beschreven. Daarbij is per element een tekening met de door Axxent ingemeten maten opgenomen. Het document beschrijft negen kunststof elementen (hierna tezamen ook te noemen: de kunststof elementen). Meer concreet zijn partijen overeengekomen dat Axxent de volgende kunststof elementen zal leveren en plaatsen:
      
        
          een raamkozijn met beglazing aan de voorzijde van de woonkamer (hierna ook te noemen: het woonkamerkozijn)
        
        
          een voordeur met kozijn, inclusief deur voor de meterkast (hierna ook te noemen: de voordeur);
        
        
          een raamkozijn met beglazing aan de achterzijde van de woonkamer (hierna ook te noemen: het keukenkozijn);
        
        
          een schuifpui met kozijn aan de achterzijde van de woonkamer (hierna ook te noemen: de schuifpui);
        
        
          vier raamkozijnen met beglazing in de slaapkamers boven (hierna ook te noemen: de slaapkamerkozijnen);
        
        
          een raamkozijn in de badkamer op de eerste verdieping (hierna ook te noemen: het badkamerkozijn).
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 10, 11 en 12 juni 2020 heeft Axxent de kunststof elementen geplaatst.  
      
    
    
      2.6.
      Op 12 juni 2020 hebben de monteur van Axxent en [eiser] (een deel van) de uitgevoerde werken bekeken. Die dag hebben de monteur en [eiser] een door de monteur aan [eiser] voorgelegde “montage-opleverbon” getekend. Op deze bon is ter zake van glas, afwerking buiten en opendraaiende delen het vakje “goed” aangekruist. Bij de overige punten is het vakje “n.v.t.” aangekruist. Onder het kopje Eventuele beschadiging(en) muren / vloeren is “geen” aangekruist en staat te lezen: 
      
      
        “1 raamklink
        
          Badkamer Sat : na to glas”.
        
      
      
      
        Onder het kopje Horren staat vermeld:
        “1 badkamer
        1 plissé hor”’ 
      
      
      
        Als algemene opmerking is opgenomen: “Goed verlopen”.
      
      
      
        Deze bon bevat ook de volgende tekst: 
      
      
      
        ”Bij oplevering hebben partijen een gezamenlijke opleveringscontrole uitgevoerd, waarbij netheid van uitvoeren, het comfort, de bediening, alsmede de technische aspecten van het product aan de orde zijn gekomen. Hierbij ga ik akkoord met de door Axxent Nederland B.V. geleverde en gemonteerde kunststof kozijnen en toebehoren, inclusief de afwerking hiervan. U wordt geacht na het ondertekenen van deze montage-opleverbon minimaal 95% van het factuurbedrag (of indien er geen resterende werkzaamheden zijn, het gehele factuurbedrag 100%) over te maken op de rekening van Axxent-Nederland B.V. Betaling van het restbedrag dient u te voldoen onmiddellijk na de service- en/of herstelwerkzaamheden! U kunt zich na akkoord niet beroepen op verandering(en) van het geleverde werk, uiteraard wel op de garantie bepalingen”.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft op een later moment Bouwtechnisch Keuringsburo Dekker (hierna ook te noemen: BKD) benaderd om de door Axxent geplaatste kunststof elementen en de plaatsing daarvan te controleren. In een rapport van 7 juli 2020 heeft BKD haar bevindingen uiteengezet. BKD schrijft (voor zover hier van belang) het volgende:
      
        
          keukenkozijn: het kozijn is ongeveer 40 millimeter te laag ingemeten, het is te ver naar buiten geplaatst waardoor het onder waterhol in betonlatei buiten is komen te staan en de bovendorpel is niet voorzien van een stellat en staat alleen vast met purschuim;
        
        
          schuifpui: het kozijn is ongeveer 65 millimeter te laag ingemeten, de onderdorpel wordt ter plaatse van de doorloop niet ondersteund, er is een kier aanwezig tussen de onderdorpel en vulplanken, de opstand van de onderdorpel is ongeveer 45 millimeter hoger dan het oude kozijn en de bovendorpel is niet constructief bevestigd;
        
        
          woonkamerkozijn: het is niet goed ingemeten (er is een houten rib onder het kozijn geplaatst om hoogte te winnen, het is te ver naar buiten geplaatst en de bovendorpel is niet constructief aan de constructie verbonden;
        
        
          voordeur: het kozijn van de voordeur en het kozijn van de meterkast zijn te ver naar buiten geplaatst, het kozijn is te hoog geplaatst en aan de sluitzijde van de voordeur is geen stelprofiel geplaatst maar purschuim gebruikt;
        
        
          badkamerkozijn: het badkamerkozijn is niet goed ingemeten, het is 50 tot 60 millimeter te laag;
        
        
          slaapkamerkozijnen: deze zijn te ver naar voren geplaatst waardoor ze moeilijk af te timmeren zijn.  
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 9 juli 2020 heeft [eiseres] het rapport van BKD aan Axxent gezonden. Zij deelt daarbij mee dat zij wil dat de kozijnen hersteld/vervangen worden volgens het rapport en geeft Axxent veertien dagen om te reageren. 
      
    
    
      2.9.
      Axxent heeft [eiseres] dezelfde dag een e-mail gezonden waarin zij meedeelt bereid te zijn om de gegronde problemen en/of fouten op te lossen. Zij geeft daarbij aan geen reden te zien nieuwe kozijnen te maken. Zij stelt voor om het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de voordeur opnieuw te monteren. Waar stelkozijnen ontbreken, zullen deze daarbij alsnog worden aangebracht. Het badkamerkozijn en de slaapkamerkozijnen vallen buiten dit voorstel. Daar is nader onderzoek of overleg nodig. Axxent stelt voor de werkzaamheden 17 juli 2020 uit te voeren en geeft aan graag een bevestiging van [eiseres] te ontvangen dat zij akkoord is met het voorstel van Axxent en de voorgestelde datum voor de werkzaamheden.
      
    
    
      2.10.
      Op 16 juli 2020 heeft Axxent [eiseres] een factuur gezonden voor € 22.750,-. [eiseres] heeft deze factuur tot op heden niet betaald.
      
    
    
      2.11.
      Met een brief van 13 augustus 2020 heeft [eiseres] Axxent gesommeerd om de gebreken binnen veertien dagen te herstellen en/of te vervangen op de manier als aangegeven in het rapport van BKD. Daarbij deelde [eiseres] mee Axxent officieel aansprakelijk en in gebreke te stellen. 
      
    
    
      2.12.
      Na een verzoek van Axxent om een constructieve oplossing heeft [eiseres] Axxent op 2 september 2020 een e-mail gezonden. Daarin deelt zij mee dat zij er geen vertrouwen in heeft dat de door Axxent voorgestelde herstelwerkzaamheden de problemen zullen oplossen. Zij kondigt aan daarom een registerexpert te zullen inschakelen om een onafhankelijk rapport te laten opstellen over de kwestie. [eiseres] deelt mee dat zij zich aan dat rapport zal conformeren en dat zij hoopt dat Axxent dat ook zal doen.  
      
    
    
      2.13.
      Op 28 oktober 2020 heeft Van Beek Expertise een onderzoek uitgevoerd, daartoe aangezocht door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiseres] . Op verzoek van [eiseres] zijn de deur en de slaapkamers boven buiten dit onderzoek gebleven. Het rapport vermeldt dat [eiseres] daarover niet wil reclameren. Bij het onderzoek waren [eiseres] en Axxent aanwezig. Van Axxent waren aanwezig de heren [xxx] en [yyy] . Van Beek Expertise heeft haar bevindingen vastgelegd in een expertiserapport gedateerd 12 november 2020. 
      
    
    
      2.14.
      In het rapport staat te lezen dat het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en het badkamerkozijn een tweetal problemen hebben: de maatvoering en de positie. Van Beek Expertise stelt dat de maatvoering van de geleverde kozijnen foutief is door verkeerd inmeten of verkeerde verwerking van gegevens. Ook staat in het rapport dat de kozijnen en schuifpui alle verschillend zijn geplaatst waarbij er sprake is van optische verschillen, risico op vochtdoorslag en geen of onvoldoende fixatie van de profielen.
      
      
        Van Beek Expertise voert verder (voor zover van belang) het volgende aan:
      
      
        
          het keukenkozijn is niet met een stelkozijn geplaatst en is dermate ver naar buiten geplaatst dat de spouwopening aan de binnenzijde zichtbaar is. Het kozijn is aan de bovenzijde niet gefixeerd en is foutief ingemeten: onder het kozijn zit een ruimte van 40 millimeter;
        
        
          de schuifpui is zover naar buiten gezet dat deze het waterhol in de betonnen latei geheel afdekt. Hierbij is een risico van vochtdoorslag. Omdat het kozijn aan de bovenzijde niet constructief is bevestigd en dit aan de onderzijde onvoldoende wordt ondersteund bestaat het risico dat de pui losraakt uit de gevel. Het opvullen aan de onderzijde is niet luchtdicht uitgevoerd waardoor ongedierte de woning kan binnenkomen en er een continue tochtstroom ontstaat. Ook bestaat het risico dat bij stortregen een waterstroom de woning inkomt. Er is een afwijking in hoogte van 42 millimeter. De maatvoering komt overeen met de orderbevestiging;
        
        
          het woonkamerkozijn is te ver naar buiten geplaatst, is 30 millimeter te klein geleverd en is aan de bovenzijde niet gefixeerd;
        
        
          het badkamerkozijn is 520 millimeter hoog en voldoet daarmee aan de opdrachtbevestiging. Het kozijn had een hoogte kunnen hebben van 581 millimeter. Het huidige kozijn is niet alleen esthetisch niet fraai, maar bij het plaatsen van een groter kozijn zou er ook meer lichtval in de badkamer zijn geweest.
        
      
      
        Van Beek Expertise adviseert de schuifpui en de drie kozijnen te vervangen door nieuwe en doet een opgave van herstelkosten voor een bedrag van € 15.645,30 inclusief btw. 
        Dit rapport wordt na het opstellen alleen aan [eiseres] gezonden.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 2 november 2020 heeft Axxent [eiseres] gesommeerd om haar factuur binnen vijftien dagen te betalen. Op 23 november 2020 heeft Axxent een mail gezonden aan [eiseres] waarin zij meedeelt dat [eiseres] vanwege het uitblijven van betaling in verzuim is. Axxent geeft daarbij aan nog steeds bereid te zijn om (herstel)werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      2.16.
      Met een brief van 16 december 2020 heeft [eiseres] Axxent meegedeeld dat zij de overeenkomst tussen [eiseres] en Axxent buitengerechtelijke ontbindt.  
      
    
    
      2.17.
      Op 19 februari 2021 heeft de advocaat van [eiseres] het rapport van Van Beek Expertise aan Axxent gezonden onder de mededeling dat [eiseres] de ingeroepen ontbinding handhaaft.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      in conventie
      
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert in conventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen per 16 december 2020 rechtsgeldig is ontbonden;
        
        
          subsidiair de overeenkomst tussen partijen te ontbinden;
        
      
      
      
         zowel primair als subsidiair Axxent te veroordelen in de nader te bepalen kosten voor de verwijdering van de door Axxent geplaatste kozijnen door een derde, althans subsidiair Axxent te veroordelen tot deugdelijke verwijdering van de door haar geplaatste kozijnen op een nader door [eiseres] te bepalen moment;
         zowel primair als subsidiair Axxent te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het verschil tussen de door Axxent in rekening gebrachte kosten in maart 2020 en de toekomstige door een vergelijkbare derde in rekening te brengen kosten voor dezelfde werkzaamheden;
         zowel primair als subsidiair Axxent te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;
         Axxent te veroordelen in de kosten die na het in deze zaak te wijzen vonnis zullen ontstaan, begroot op:
      
      
        
          € 157,- aan salaris advocaat;
        
        
          te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en explootkosten van de betekening van de uitspraak.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan de vorderingen legt [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag. Axxent is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst. Met uitzondering van de slaapkamerkozijnen zijn alle elementen verkeerd ingemeten. De verkeerd ingemeten kozijnen, voordeur en schuifpui zijn te klein en passen daardoor niet. Verder zijn alle kunststof elementen te ver naar voren gemonteerd. Dat geeft risico op lekkage en tocht en bemoeilijkt het aftimmeren aan de binnenzijde. Ook ontbreken aan de bovenzijde van het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn stelprofielen, evenals aan de sluitzijde van de voordeur. Daardoor zijn deze niet goed vastgezet. Het kozijn rond de voordeur is niet correct omdat – anders dan door [eiseres] verzocht - de voordeur en de meterkast niet samen in één kozijn zijn bevestigd. Daarnaast is de deur van de meterkast niet als overeengekomen omdat deze afwijkt van de voordeur die er pal naast zit. Twee ingeschakelde deskundigen zijn tot het oordeel gekomen dat Axxent fouten heeft gemaakt bij het inmeten van de kozijnen en dat Axxent de niet passende kunststof elementen moet vervangen door passende. Het door Axxent geleverde voldoet dan ook niet aan de tussen partijen gemaakte afspraken en de door Axxent gewekte verwachtingen. 
        Vijf van de elementen waren te klein en alle elementen zijn verkeerd geplaatst, zodat de overeenkomst op 16 december 2020 op juiste gronden is ontbonden. De schade die [eiseres] daardoor lijdt moet Axxent vergoeden. Daarbij is van belang dat de prijzen voor kunststof kozijnen sinds maart 2020 aanmerkelijk zijn gestegen.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        Axxent meent dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. Daarbij vraagt zij om [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure. Axxent voert samengevat het volgende aan als verweer. 
        Axxent is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De kozijnen hebben de maten die in de overeenkomst zijn vastgelegd. Voor zover de kozijnen een andere maat zouden moeten hebben, dan komt dit voor rekening en risico van [eiseres] . [eiseres] heeft bij het inmeten, bij het ontvangen van de overeenkomst en bij het uitvoeren van de werkzaamheden kunnen klagen, maar heeft dat niet gedaan. 
        De kozijnen zijn op verzoek dan wel naar tevredenheid van [eiseres] geplaatst. De positie van de kozijnen is hooguit een esthetische kwestie, maar geen tekortkoming. Dat de kozijnen goed waren en naar tevredenheid zijn geplaatst blijkt uit de door [eiseres] getekende opleverbon, waarbij [eiseres] heeft bevestigd akkoord te gaan met de kozijnen en toebehoren, inclusief de afwerking hiervan.
        Verder is een aannemer op grond van de wet ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Voor zover er sprake was van een onjuiste maatvoering en positie, dan had [eiseres] dat bij de oplevering moeten ontdekken. Nu zij dat niet heeft gedaan ontbreekt een grondslag voor ontbinding. 
        Voor zover wel sprake zou zijn van een tekortkoming, dan is nakoming nog steeds mogelijk. Ontbinding is dan pas aan de orde als Axxent in verzuim zou zijn. Van verzuim is echter geen sprake. [eiseres] heeft Axxent op 13 augustus 2020 een termijn gesteld voor herstel volgens het door [eiseres] aangeleverde rapport van BKD. Op een later moment heeft [eiseres] echter opdracht gegeven een nieuw rapport op te stellen waaraan ze zich zou conformeren. Daarmee is de ingebrekestelling, die gebaseerd was op het eerste rapport, vervallen. Ook heeft Axxent [eiseres] op 9 juli 2020 een herstelplan doen toekomen. [eiseres] heeft Axxent ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld dit herstelplan uit te voeren. 
        Als daaraan al voorbij kan worden gegaan, dan is ontbinding in dit geval niet gerechtvaardigd. De bijzondere aard van de prestatie - de kozijnen zitten al vast in de woning - en de minuscule afwijkingen staan daaraan in de weg. Als ontbinding toch aan de orde zou zijn, dan is er slechts plaats voor een vergoeding die recht doet aan de tekortkoming, niet voor ongedaanmaking. Ook heeft [eiseres] bij het onderzoek door Van Beek Expertise aangegeven niet te reclameren over de slaapkamerkozijnen en de voordeur. Om die reden al kan een ontbinding niet zien op het deel van de overeenkomst dat ziet op die elementen.   
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Axxent vordert in reconventie:
      
        
          
            [eiseres] te veroordelen, hoofdelijk, tot betaling van € 22.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2021;
        
        
          
            [eiseres] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.002,50;
        
        
          voor zover de rechtbank van oordeel is dat [eiseres] de overeenkomst niet mocht/mag ontbinden, conform artikel 6:60 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te bepalen dat Axxent van haar verbintenis uit hoofde van de overeenkomst zal zijn bevrijd, al dan niet onder door de rechtbank te stellen voorwaarden;
        
        
          
            [eiseres] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.  
        
      
      
    
    
      3.5.
      Aan de vorderingen legt Axxent, samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen zijn overeengekomen dat Axxent kozijnen levert en plaatst tegen betaling door [eiseres] van € 22.750. Axxent is haar verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen. Zij heeft de elementen geleverd en geplaatst. Ook na aanmaningen heeft [eiseres] de factuur niet betaald.
      
    
    
      3.6.
      
        [eiseres] meent dat de vorderingen van Axxent moeten worden afgewezen. Zij stelt de overeenkomst te hebben ontbonden, zodat zij niet tot nakoming van de overeenkomst kan worden aangesproken.
      
    
    
      3.7.
      Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en reconventie
    
    
      4.1.
      De rechtbank ziet in de nauwe samenhang van de vorderingen over en weer aanleiding het geschil in conventie en reconventie gezamenlijk te behandelen.
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank volgt Axxent niet in haar stelling dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd. 12 juni 2020 was de laatste dag van het monteren van de elementen. [eiseres] heeft met een e-mail van 9 juli 2020 bij Axxent aangegeven dat zij wil dat de kozijnen hersteld/vervangen worden volgens een keuringsrapport. Daarmee heeft [eiseres] Axxent binnen een maand in kennis gesteld van haar onvrede. Voor consumentenkoop is in de wet vastgelegd dat een klacht tijdig is als zij wordt ingediend binnen twee maanden na ontdekking van de onjuiste nakoming. Axxent onderbouwt overigens ook niet waarom de verstreken periode van nog geen maand te lang zou zijn en geeft niet aan in welke zin zij door het verstrijken van deze termijn zou zijn geschaad. 
      
      
        
          Tekortkoming?
        
      
    
    
      4.3.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiseres] een beroep kan doen op ontbinding van de overeenkomst die zij met Axxent is aangegaan. Daarvoor is van belang vast te stellen of Axxent te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Een tekortkoming geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
      
      
        
          Oplevering
        
      
    
    
      4.4.
      Het meest verstrekkende verweer van Axxent lijkt te zijn dat er geen sprake kan zijn van een tekortkoming omdat [eiseres] met het ondertekenen van de opleverbon heeft bevestigd akkoord te gaan met de door Axxent geleverde en gemonteerde kunststof kozijnen en toebehoren, inclusief de afwerking hiervan.
      
    
    
      4.5.
      De tekst op de opleverbon waarin de klant bevestigt akkoord te gaan met de geleverde kozijnen en werkzaamheden is een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW is. Het is een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. [eiseres] heeft in deze gehandeld als consument. Dat brengt met zich dat de rechtbank gehouden is om te toetsen of het beding oneerlijk, dan wel onredelijk bezwarend is. [eiseres] zelf stelt in dit verband dat deze “kleine lettertjes” niet aan haar kunnen worden tegengeworpen. 
      
    
    
      4.6.
      De wet geeft een aantal bedingen die bij gebruik door een professionele partij tegenover een natuurlijk persoon die niet handelt in zijn beroep of bedrijf, altijd onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Op de lijst van bepalingen die tegenover consumenten vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn staat het beding dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. De passage op de opleverbon waarin de opdrachtgever verklaart akkoord te gaan met de geleverde en gemonteerde kozijnen en toebehoren, is zo’n beding. Dat zal hieronder worden toegelicht. 
      
    
    
      4.7.
      De tussen partijen bestaande overeenkomst moet (in ieder geval deels) worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming. Voor overeenkomsten van aanneming kent de wet een bijzondere regeling. Onderdeel daarvan is artikel 7:758 lid 3 BW dat bepaalt dat de aannemer ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De beperking van aansprakelijkheid op de opleverbon gaat echter verder. Ook niet bij de oplevering te ontdekken gebreken worden geaccepteerd. De door Axxent aangehaalde passage op de opleverbon wordt daarom vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Axxent heeft in reactie op de opmerking van [eiseres] over “de kleine lettertjes” vooral aangevoerd dat deze zeer duidelijk op de opleverbon vermeld staan. Dat neemt echter niet het vermoeden weg dat het beding onredelijk bezwarend is. Gelet hierop wordt het beding als oneerlijk aangemerkt en daarom vernietigd. Axxent kan in zijn verhouding met [eiseres] , een consument, dan ook geen beroep doen op dit beding.
      
    
    
      4.8.
      Een volgende vraag is of Axxent op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken omdat [eiseres] de door haar gestelde gebreken op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het is aan Axxent om de feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit blijkt dat [eiseres] de door haar gestelde gebreken bij de oplevering had moeten zien. 
      
    
    
      4.9.
      Axxent heeft dit voor een deel van de door [eiseres] gestelde gebreken gedaan. De rechtbank is met Axxent van oordeel dat de positie van de slaapkamerkozijnen en het badkamerkozijn, welke in geen van beide door [eiseres] overgelegde rapporten als constructief gebrek wordt aangemerkt, bij een opname bij oplevering redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden. Dit zijn zaken die op het eerste gezicht te zien zijn. Van Beek Expertise merkt in dit verband in haar rapport op dat sprake is van optische verschillen. Bij de descente heeft de rechtbank deze zelf ook vast kunnen stellen. [eiseres] heeft niet uitdrukkelijk gesteld dat deze optisch waarneembare zaken, die niet de constructie betreffen, bij de oplevering op 12 juni 2020 bij de monteur aan de orde zijn gesteld. Daarom is Axxent op grond van artikel 7:758 lid 3 BW ontslagen voor aansprakelijkheid voor gebreken aan de slaapkamerkozijnen en het badkamerkozijn. 
      
      
    
    
      4.10.
      Dat ligt echter anders voor de klacht dat de andere elementen niet goed passen en niet goed zijn vastgezet. Uit de door [eiseres] overgelegde rapporten komt naar voren dat bij de montage van diverse kozijnen opvulling is gebruikt. Bij de descente heeft de rechtbank dit zelf ook vast kunnen stellen. Door deze manier van werken is voor een opdrachtgever niet gemakkelijk vast te stellen dat de gemonteerde kozijnen niet zouden passen. Voor ontbrekende stellatten en stelprofielen geldt dat zij onderdeel (zouden moeten) zijn van de constructie. De constructie ligt binnen de expertise van Axxent. Zonder die expertise is het ontbreken van stellatten en stelprofielen als gebrek moeilijk te ontdekken. Het ontslag uit aansprakelijkheid van artikel 7:758 lid 3 BW strekt zich dan ook niet uit over het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur. De daaraan klevende gebreken had [eiseres] redelijkerwijs niet kunnen ontdekken.
      
    
    
      4.11.
      De klachten over het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn kunnen dan ook niet worden aangemerkt als geaccepteerd bij oplevering. Daarom gaat de rechtbank over tot het bespreken van de vraag of Axxent voor die kunststof elementen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Daarbij zullen de drie klachten (maatvoering, positie en stellatten) afzonderlijk worden behandeld.
      
      
        
          De maten
        
      
    
    
      4.12.
      Anders dan Axxent meent, maakt het feit dat de elementen de op het bestelformulier genoteerde maten hebben niet dat deze elementen voldoen aan de overeenkomst tussen partijen. De kozijnen zijn door of namens Axxent ingemeten. De verplichting juist in te meten geldt al in de periode voordat partijen de opdrachtbevestiging ondertekenen. Axxent kan een fout gemaakt bij het inmeten dan ook niet aan [eiseres] tegenwerpen. Uitgangspunt is dat [eiseres] op grond van de overeenkomst aanspraak mag maken op correct ingemeten elementen die zonder te grote speling aansluiten.
      
    
    
      4.13.
      
        
          [eiseres] heeft twee rapportages aangeleverd waarin wordt geconcludeerd dat het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn te klein zijn ingemeten en niet goed aansluiten op de openingen waarin zij bevestigd zijn. Ook heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat de tekeningen op de bestellijst niet voorzien in extra elementen om de kozijnen passend te maken. 
        Het lag op de weg van Axxent om de met rapportages onderbouwde stelling van [eiseres] dat het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn niet de juiste maat hebben, gemotiveerd te betwisten. Dat heeft zij niet voldoende gedaan. Axxent geeft weliswaar aan dat zij niet betrokken is geweest bij het opstellen van het rapport van BKD en onvoldoende betrokken is geweest bij het rapport van Van Beek Expertise, maar zij geeft (ook nadat zij daarnaar gevraagd is) niet concreet aan waarom de bevindingen in de rapporten onjuist zijn. Bij de mondelinge behandeling heeft Axxent verklaard inhoudelijk niet meer naar het rapport van Van Beek Expertise te hebben gekeken. In het licht van de onderbouwde stellingen van [eiseres] had een inhoudelijke reactie van Axxent wel mogen worden verwacht. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn niet goed zijn ingemeten en niet voldoen aan wat [eiseres] mocht verwachten. 
      
      
    
    
      4.14.
      Door verkeerd ingemeten kozijnen te leveren en te monteren is Axxent tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
      
      
        
          Positionering 
        
      
    
    
      4.15.
      Met de rapporten heeft [eiseres] ook haar stelling dat alle kozijnen te ver naar voren zijn geplaatst onderbouwd. Het rapport van Van Beek Expertise vermeldt dat de kozijnen en schuifpui alle verschillend zijn geplaatst waarbij er sprake is van optische onderlinge verschillen en risico op vochtdoorslag. Optische verschillen alleen zouden mogelijk niet genoeg zijn om te concluderen dat Axxent de kozijnen niet juist heeft gepositioneerd. Van Axxent had echter in ieder geval verwacht mogen worden dat zij zou zijn ingegaan op het in de beide rapporten gestelde risico van vochtdoorslag en lekkage. Axxent heeft ter zake alleen meegedeeld dat zich na twee stormen geen lekkages hebben voorgedaan. Dat zich tot op heden geen lekkages hebben voorgedaan, maakt echter niet dat het in de rapporten geconstateerde risico niet aanwezig is.
      
    
    
      4.16.
      Door het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur te zeer naar voren te plaatsen is Axxent tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
      
      
        
          Ontbreken stellatten/stelprofielen 
        
      
    
    
      4.17.
      In de beide door [eiseres] overgelegde rapporten staat verder dat het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn niet naar behoren zijn vastgezet. In het rapport van BKD staat ook dat de voordeur niet juist is vastgezet. Axxent heeft zelf ook geconstateerd dat bij de diverse kozijnen stellatten ontbraken. Ter zake van de onderkant van de schuifpui heeft Axxent aangevoerd dat deze op verzoek van [eiseres] verhoogd zou zijn. [eiseres] heeft dat betwist. Maar zelfs als dat het geval zou zijn, doet dat er niet aan af dat er, zoals ook door de rechtbank bij de descente is geconstateerd, ruimte is tussen de opvulling onder de pui en de vloer en dat in de rapporten wordt opgemerkt dat de onderkant van de pui niet (voldoende) ondersteund wordt.
      
    
    
      4.18.
      Door het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur niet op juiste wijze vast te zetten is Axxent tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst
      
      
        
          Verzuim
        
      
    
    
      4.19.
      Met deze vaststelling is het recht van [eiseres] om de overeenkomst (al dan niet gedeeltelijk) te ontbinden nog niet gegeven. Voor zover de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de Axxent in verzuim is. Tussen partijen staat vast dat nakoming van de overeenkomst nog mogelijk is.
      
    
    
      4.20.
      Voor herstel van niet juist uitgevoerde werkzaamheden geldt als hoofdregel dat het aan de aannemer is om te bepalen op welke manier de gebreken zullen worden hersteld. Dat is alleen anders als het duidelijk is dat de manier van herstel welke de aannemer wil gebruiken ondeugdelijk is. Het herstel als voorgesteld in het door [eiseres] als geheel te aanvaarden herstelplan van 9 juli 2020 zag op het naar achter verplaatsen van diverse kozijnen en het plaatsen van stellatten waar deze ontbraken. Daarmee zou de tekortkoming dat het keukenkozijn, de schuifpui en het woonkamerkozijn te klein waren echter niet worden weggenomen. Een lijst rondom de te kleine kozijnen volstaat niet als oplossing. Dat wijkt te zeer af van wat [eiseres] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [eiseres] was daarom niet gehouden om Axxent toe te laten om de door haar voorgestelde herstelwerkzaamheden uit te voeren. [eiseres] is dan ook niet in schuldeisersverzuim is geraakt. 
      
    
    
      4.21.
      Voor verzuim is in beginsel nodig een schriftelijke ingebrekestelling, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld alsnog correct na te komen. [eiseres] heeft Axxent met een brief van 13 augustus 2020 een termijn van veertien dagen gesteld om de gebreken genoemd in het rapport van BKD te herstellen in overeenstemming met het rapport van BKD. Daarbij zegde [eiseres] aan dat Axxent in verzuim zou komen te verkeren als het herstel niet binnen de gestelde termijn zou plaatsvinden. Herstel binnen de termijn heeft niet plaatsgevonden.
    
    
      4.22.
      Daardoor is Axxent op 27 augustus 2020 in verzuim geraakt. Dat [eiseres] na de ingebrekestelling gesprekken en correspondentie heeft gevoerd met Axxent en een nieuw rapport heeft laten opstellen, doet daar niet aan af. Vervolgcorrespondentie kan een afstand inhouden van de rechten die de schuldeiser aan een eerdere ingebrekestelling kan ontlenen, maar alleen wanneer van die rechten ondubbelzinnig afstand is gedaan. De mededeling van [eiseres] - gedaan in een periode van onderhandelingen - dat zij zich voor wat betreft de gebreken zal conformeren aan een nieuw op te stellen rapport kan niet worden aangemerkt als een ondubbelzinnig afstand doen van de rechten die [eiseres] mocht ontlenen aan de ingebrekestelling van 13 augustus 2020. 
      
      
        
          Ontbinding
        
      
    
    
      4.23.
      Het verzuim van Axxent maakt dat [eiseres] de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Hiervoor is vastgesteld dat Axxent op grond van de wet is ontslagen uit de aansprakelijkheid voor de slaapkamerkozijnen en het badkamerkozijn. Voor dat deel kan de overeenkomst dan ook niet worden ontbonden. De rechtbank zal de primaire vordering van [eiseres] om voor recht te verklaren dat per 16 december 2020 de (volledige) overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden dan ook afwijzen. 
      
    
    
      4.24.
      De tekortkomingen aan het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur geven [eiseres] echter het recht om de overeenkomst voor deze vier elementen wel te ontbinden. Van minuscule afwijkingen als door Axxent gesteld is geen sprake. Zoals hiervoor al overwogen mag [eiseres] op grond van de overeenkomst aanspraak maken op correct ingemeten elementen die zonder te grote speling aansluiten. In de door [eiseres] overgelegde rapporten worden verschillen vanaf 20 millimeter geconstateerd. Axxent heeft deze bevindingen niet bestreden, anders dan door te stellen dat zij de overeengekomen maten heeft geleverd. Daarbij komt nog dat de vier elementen alle niet goed vast zijn gezet. Van een geringe betekenis van de tekortkoming is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank zal de overeenkomst daarom ontbinden voor zover deze ziet op het leveren en installeren van het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur en de daartegenover staande (betalings-)verplichting.
      
      
      
        
          Gevolgen ontbinding.
        
      
    
    
      4.26.
      Een ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze al zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties. Dat is anders als de aard van een prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt. In dat geval treedt voor de ongedaanmaking een vergoeding in de plaats ter hoogte van de waarde ten tijde van de ontvangst. Als de prestatie niet aan de verplichting heeft beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie werkelijk heeft gehad voor de ontvanger.
      
    
    
      4.27.
      Axxent stelt zich op het standpunt dat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt. Zij brengt in dat kader naar voren dat zij de kozijnen, als zij deze moet terugnemen, niet bij iemand anders kan plaatsen. Dat enkele feit maakt echter niet dat de prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. De geplaatste elementen kunnen terug naar Axxent en daarmee kan dat deel van de prestatie ongedaan gemaakt worden.
      
    
    
      4.28.
      Met de ontbinding van de overeenkomst zal [eiseres] bevrijd zijn van haar verplichting tot betaling voor het leveren en monteren van het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur. Uit de door partijen overgelegde stukken wordt echter niet duidelijk welk deel van het door Axxent in rekening gebrachte bedrag ziet op deze vier elementen. In dat kader zal de rechtbank [eiseres] de gelegenheid geven zich bij akte (onderbouwd) uit te laten over de vraag welk deel van het door Axxent in rekening gebrachte bedrag van € 22.750,- betrekking heeft op het leveren en monteren van het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur.
      
      
        
          Vergoeding schade
        
      
    
    
      4.29.
      Als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden dan is de partij van wie de tekortkoming tot ontbinding heeft geleid, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt. De vorderingen van [eiseres] om haar schade te vergoeden komen in beginsel dan ook voor toewijzing in aanmerking. Om de rechtbank in staat te stellen de hoogte van door [eiseres] geleden schade vast te stellen dan wel te begroten, zal de rechtbank [eiseres] ook de gelegenheid geven zich bij akte (onderbouwd) uit te laten over de volgende twee vragen:
      
      
        
          Voor het geval Axxent het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur niet verwijdert in het kader van ongedaanmaking: Wat zullen de kosten zijn voor het verwijderen van het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur door een derde partij?
        
        
          Wat zullen de kosten zijn voor het laten leveren en installeren van het keukenkozijn, de schuifpui, het woonkamerkozijn en de deur - alle van de kwaliteit als besteld bij Axxent - door een derde partij?
        
      
      
      
      
        
          Factuur Axxent
        
      
    
    
      4.30.
      Gelet op het vorenstaande blijft de overeenkomst in stand voor de slaapkamerkozijnen en het badkamerkozijn. In dat kader zal de rechtbank Axxent de gelegenheid geven zich bij akte (onderbouwd) uit te laten over de vraag welk deel van het door Axxent in rekening gebrachte bedrag van € 22.750,- betrekking heeft op het leveren en monteren van het de slaapkamerkozijnen en het badkamerkozijn. 
      
    
    
      4.31.
      Ten slotte geeft de rechtbank partijen dringend in overweging met elkaar om de tafel te gaan om de gehele situatie bespreken met inachtneming van de beslissingen in dit vonnis. Mogelijk kunnen door maatwerkafspraken verdere kosten worden voorkomen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 juni 2022 voor het nemen van een akte door [eiseres] zoals bedoeld in 4.28 en 4.29 en voor het nemen van een akte door Axxent als bedoeld in 4.30, waarna partijen elk een termijn van vier weken krijgen voor het nemen van een antwoordakte. 
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.
      
      
    
  
  
    artikel 7:23 BW
  
  
     artikel 6:265 BW
  
  
     Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691
  
  
     artikel 6:236, respectievelijk 6:237 BW 
  
  
     Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHSHE:2020:3469
  
  
     artikel 6:265 lid 2 BW
  
  
     artikel 6:265 lid 1 BW
  
  
     artikel 6:271 BW
  
  
     artikel 6:272 BW
  
  
     artikel 6:277 BW