ECLI:NL:GHARL:2022:3559, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2022, 200.295.461/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof belast - anders dan de rechtbank - beide ouders met het gezag over hun kind. Ervan uitgaande dat de moeder zich houdt aan de zorgregeling blijft het hoofdverblijf voor nu bij de moeder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.461/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 167461)
    
    
    
      
        beschikking van 26 april 2022 			
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] (de moeder),		 
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep, 
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Bou-Asrar te Leeuwarden,    
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder] (de vader),				
      wonende te [woonplaats2] , 
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      advocaat: mr. H.D. Postma te Leeuwarden.
    
    
    
      In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend:de raad voor de kinderbescherming (de raad),regio Noord Nederland, locatie Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 mei 2020 en 24 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 7 juni 2021;
      - een brief van de raad van 23 juni 2021 met bijlage(n); 
      - een journaalbericht namens de moeder van 7 juli 2021 met bijlage(n); 
      - een journaalbericht namens de moeder van 9 juli 2021 met bijlage(n);
      - een tweetal journaalberichten namens de moeder van 16 juli 2021 met bijlage(n); 
      - een journaalbericht namens de moeder van 21 juli 2021 met bijlage(n); 
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met bijlage(n); 
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met bijlage(n).
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 4 april 2022 plaatsgevonden. Aanwezig waren partijen, bijgestaan door hun advocaten. Verder waren [naam1] en [naam2] als informant namens de gecertificeerde instelling Regiecentrum Bescherming en Veiligheid (de GI) aanwezig. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben een relatie gehad en zijn de ouders van [de minderjarige] ( [de minderjarige] ), geboren [in] 2017. De moeder is belast met het ouderlijk gezag. De vader heeft [de minderjarige] erkend. 
      
    
    
      3.2
      Bij vonnis in kort geding van 29 april 2020 is een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld. Aan de nakoming van de omgangsregeling door de moeder is een dwangsom verbonden. 
      
    
    
      3.3
      Bij vonnis in kort geding van 17 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de in het vonnis van 29 april 2020 vastgestelde omgangsregeling nagekomen dient te worden en dat dat vonnis ten uitvoer kan worden gelegd door middel van lijfsdwang. 
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 2 december 2020 heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 2 december 2020. De ondertoezichtstelling is verlengd tot 2 december 2022.  
      
    
    
      3.5
      Bij vonnis in kort geding van 9 juli 2021 is bepaald dat [de minderjarige] van zaterdag 10 juli 2021 om 10.00 uur tot 1 augustus 2021 om 10.00 uur bij de vader zal verblijven. De moeder is veroordeeld om [de minderjarige] voor die periode aan de vader af te geven. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard. 
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van 5 augustus 2021 heeft het hof het verzoek van de moeder om                    de omgangsregeling zoals neergelegd in de bestreden beschikking van 24 maart 2021 op te schorten en een tijdelijke omgangsregeling te bepalen tussen de vader en [de minderjarige] , afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Tussen partijen is in geschil het gezag, het hoofdverblijf en (de invulling van) 
        het recht op omgang van de vader met [de minderjarige] . Bij de -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- bestreden beschikking heeft de rechtbank de omgang tussen de vader en [de minderjarige] als volgt bepaald:
      
      - vier keer een weekend per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 12.00 uur; 
      - daarna vier keer een weekend per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur; 
      - vervolgens een weekend per twee weken van vrijdag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur;
      - tijdens de vakanties en erkende feestdagen, door partijen in overleg met de GI af te spreken. 
      De rechtbank heeft het meer of anders verzochte (ten aanzien van het gezag en het hoofdverblijf) afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 24 maart 2021. Deze grief ziet op de vastgestelde omgangsregeling. 
        De moeder verzoekt het hof in haar beroepschrift om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, de bestreden beschikking wat betreft de omgang te vernietigen en alsnog te bepalen dat de vader gedurende eenmaal per twee weken vanaf zaterdag 10.00 uur tot 19.00 uur omgang heeft met [de minderjarige] . 
      
      
    
    
      4.3
      
        De vader voert verweer en is op zijn beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 1 ziet op het hoofdverblijf en grief 2 ziet op het gezag. 
        De vader verzoekt in principaal hoger beroep om de moeder niet-ontvankelijk te verklaren 
        ,dan wel de verzoeken van de moeder af te wijzen. 
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader het hof om de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de beslissingen over het hoofdverblijf en het gezag en alsnog te bepalen dat:
        	I.   het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vader zal zijn;
        	II.  de vader belast zal worden met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [de minderjarige] ;
        	III. wanneer het hof niet tot het oordeel komt dat de vader belast dient te worden 
        	met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , hij alsnog, tezamen met de moeder, met het    
                	ouderlijk gezag over [de minderjarige] wordt belast. 
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer en zij verzoekt het hof om de vader in zijn incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen. 
      
    
    
      4.5
      Ter zitting van het hof heeft de moeder haar verzoek in hoger beroep -zoals hiervoor onder 4.2 opgenomen- ingetrokken.  
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het gezag 
      
    
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten, anders dan de moeder heeft aangevoerd, niet een zelfstandig verzoek betreft dat (in strijd met artikel 362 van het Wetboek van  Burgerlijke Rechtsvordering) voor het eerst in hoger beroep is gedaan. Het gaat hier om een vermeerdering (in hoger beroep) van de verzoeken van de vader in eerste aanleg. Het verzoek is toelaatbaar nu dit tijdig is gedaan, het verzoek voldoende samenhang heeft met de oorspronkelijke verzoeken van de vader en het verzoek niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      5.2
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de ouder om hem alleen met het gezag te belasten slechts wordt ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. 
    
    
      5.3
      
        Gelet op het uitgangspunt dat aan ouders gezamenlijk het gezag toekomt, ziet het hof op dit moment geen aanleiding om de vader alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. 
        Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat de vader 
        en de moeder ieder op hun eigen wijze betrokken ouders zijn, maar dat de communicatie tussen hen is verstoord. Het ontbreken van (een goede) communicatie tussen de ouders betekent echter niet zonder meer dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Naar het oordeel van het hof betekent hetgeen de moeder heeft aangevoerd over het gebrek aan communicatie niet dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders wanneer zij gezamenlijk het gezag over haar zullen gaan uitoefenen. Het ontbreken van een goede communicatie is voor het hof geen reden om de vader niet mede met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten. Het hof vindt namelijk dat het aan de ouders is om in deze situatie binnen afzienbare tijd verbetering aan te brengen. Hiervoor bestaat voor de ouders een zware inspanningsplicht. De vader en de moeder zijn beiden de ouders van [de minderjarige] en het is aan hen om zich tot het uiterste in te zetten om samen de verantwoordelijkheid voor hun dochter te dragen. Omdat niet is gesteld of gebleken dat afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is, ligt gezamenlijke gezagsuitoefening in de rede. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Voor zover de moeder zich op het standpunt stelt dat er zorgen zijn over [de minderjarige] wanneer zij bij de vader verblijft en dat hij daarom niet geschikt en in staat is om het ouderlijk gezag over haar samen met de moeder uit te oefenen, overweegt het hof dat er 
        geen omstandigheden naar voren zijn gekomen waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. 
        Gebleken is juist dat de vader zich verantwoordelijk voelt voor [de minderjarige] en haar een stabiele opvoedsituatie kan bieden. Uit de houding en het gedrag van de vader ter zitting bij het hof komt verder naar voren dat hij zich meewerkend opstelt en denkt in het belang van [de minderjarige] . 
        Het hof vindt het daarom belangrijk dat de stem van vader een plaats krijgt in het leven van [de minderjarige] , te meer nu -zoals door de vader onweersproken gesteld- is gebleken dat de moeder hem bij belangrijke aangelegenheden, zoals bij een ouderavond op school en tijdens de opname van [de minderjarige] in het ziekenhuis, heeft geweerd. 
      
      
    
    
      5.5
      Het hof heeft bij zijn oordeel meegewogen dat er sprake is van een ondertoezicht-stelling en dat voor de uitvoering daarvan van belang is dat beide ouders een gelijkwaardige positie innemen en aan beide ouders (indien nodig) aanwijzingen kunnen worden gegeven. Het hof gaat ervan uit dat er in het kader van de ondertoezichtstelling verder zal worden gewerkt aan verbetering van de communicatie en samenwerking tussen de ouders. 
      
    
    
      5.6
      Gelet op het voorgaande, is het hof -anders dan de rechtbank- van oordeel dat er onvoldoende gronden aanwezig zijn voor afwijzing van het verzoek van de vader om hem mede met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten. Dit brengt met zich dat het hof de bestreden beschikking in zoverre zal vernietigen en de vader -gezamenlijk met de moeder- met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] zal belasten. 
      
    
    
      5.7
      Het hof merkt ten overvloede op dat de moeder de vader op de hoogte (had) moet(en) houden van alle belangrijke zaken die met [de minderjarige] te maken hebben, wat zij tot nu toe -in strijd met haar informatieplicht- niet altijd heeft gedaan. De vader kan als gezaghebbende ouder nu ook zelf informatie, van bijvoorbeeld de basisschool of de huisarts/het ziekenhuis, opvragen.  
      
      
      
      
        
          Het hoofdverblijf 
        
      
      
    
    
      5.8
      Indien in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening tussen de ouders een geschil ontstaat met betrekking tot het hoofdverblijf van het kind, kan dat geschil op grond van artikel 1:253a BW aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter moet bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde moet zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      5.9
      
        De vader wil dat het hoofdverblijf van [de minderjarige] (wijzigt en) bij hem wordt bepaald. 
        Hij heeft daartoe aangevoerd dat de moeder al jarenlang het ongestoorde contact tussen de vader en [de minderjarige] in de weg zit en zelf wil bepalen in welke vorm en wanneer er omgang kan plaatsvinden. Omdat de moeder de omgang steeds frustreert, vreest de vader dat de ontwikkeling van [de minderjarige] daardoor onherstelbaar wordt beschadigd. De vader stelt zich op het standpunt dat een wijziging van het hoofdverblijf om die reden in het belang van [de minderjarige] is. 
        De moeder betwist dat een wijzing van het hoofdverblijf in het belang van [de minderjarige] is en stelt dat de vader niet in staat is om haar een veilige en stabiele opvoedsituatie te bieden. 
        De moeder voert daartoe onder meer aan dat [de minderjarige] geen eigen kamer heeft bij vader thuis en dat zij daar in een druk gezin (met veel kinderen) terechtkomt. 
      
      
    
    
      5.10
      Het hof stelt voorop overwogen te hebben om het verzoek van de vader toe te wijzen en het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vader te bepalen, omdat uit de stukken en het verhandelde ter zitting duidelijk naar voren komt dat de moeder tot op heden onvoldoende bereid of in staat is om [de minderjarige] emotionele toestemming te geven voor de omgang met haar vader. De vader is beter in staat om [de minderjarige] die toestemming te geven wanneer haar hoofdverblijf bij hem zou worden bepaald, zo leidt het hof af uit de hierover door vader beantwoorde vragen ter zitting. De moeder heeft gerechtelijke uitspraken met betrekking tot de omgang en het contact tussen de vader en [de minderjarige] veelvuldig naast zich neergelegd, zelfs wanneer er dwangsommen en lijfsdwang waren verbonden aan de nakoming daarvan. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [de minderjarige] het afgelopen weekend volgens de omgangsregeling naar haar vader zou moeten, maar dat de moeder dit -omdat [de minderjarige] ziek was- niet heeft toegestaan. De vader heeft een aantal uren gewacht bij het huis van de moeder om [de minderjarige] op te halen, waarna de moeder de politie heeft gebeld. Volgens de moeder omdat zij het niet verstandig vond om [de minderjarige] , terwijl zij ziek was, aan vader mee te geven, zij de vader daarover had geïnformeerd en hij voor haar huis bleef wachten. Het lijkt er op dat de angst van moeder om [de minderjarige] (gelet op haar medische voorgeschiedenis) aan vader mee te geven terwijl zij ziek is, hierbij een rol heeft gespeeld. Het hof acht het raadzaam dat de moeder hier hulp voor zoekt en wil benadrukken dat de moeder niet eenzijdig kan bepalen dat de omgangregeling geen doorgang kan vinden. Ook wanneer [de minderjarige] ziek is, kan zij naar haar vader toe, tenzij de ouders in onderling overleg andere afspraken maken. Op dit incident na, lijkt het er op dat de omgangregeling zoals vastgesteld door de rechtbank de laatste tijd wel beter loopt.   
      
    
    
      5.11
      
        Het hof neemt verder bij zijn oordeel in aanmerking dat [de minderjarige] vanaf haar geboorte bij de moeder verblijft die in staat is gebleken haar een stabiel opvoedingsklimaat te bieden. 
        Een wijziging van het hoofdverblijf zou betekenen dat [de minderjarige] wordt weggehaald uit haar vertrouwde gezinssituatie. Het hof acht dat op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] .
        Het hof gaat er bij deze beslissing wel van uit dat de moeder zich houdt aan de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] zoals het hof die nu vaststelt. 
        De moeder heeft veel commentaar en kritiek geleverd op de wijze waarop de vader zijn ouderschap vormgeeft. Het hof merkt hierover op dat de ouders weliswaar ieder een eigen opvoedstijl hebben, maar dat dit niet betekent dat de opvoedsituatie bij de vader minder goed is. Dat is ook niet gebleken. De GI heeft hierover verklaard dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat het met [de minderjarige] bij de vader niet goed gaat. Verder merkt het hof op dat het niet hebben van een eigen slaapkamer en het grote gezin van de vader voor het hof geen redenen zijn om ervan uit te gaan dat die opvoedsituatie niet voldoet. Overigens heeft de vader tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat [de minderjarige] inmiddels een eigen slaapkamer heeft.  
      
      
    
    
      5.12
      Alles afwegende is het hof het eens met het oordeel van de rechtbank dat het verzoek van de vader tot wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige] (op dit moment) moet worden afgewezen. Dat betekent dat het hof de bestreden beschikking in zoverre zal bekrachtigen.   
      
      
        
          De zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.13
      
        Het hof vindt het van groot belang dat [de minderjarige] , nadat de omgang door de moeder langdurig niet is nagekomen, met (meer) regelmaat contact kan hebben met haar vader. 
        De opbouw in de regeling zoals door de rechtbank getroffen, vindt het hof in dat opzicht als uitgangspunt juist, maar ziet -nu de vader heeft verklaard dat hij op vrijdag vrij is voor zijn kinderen en dus ook voor [de minderjarige] beschikbaar is- aanleiding om die regeling te verruimen.
        Het hof zal bepalen dat [de minderjarige] met ingang van heden eenmaal per twee weken van vrijdagochtend 10.00 uur tot maandagochtend naar school bij de vader verblijft, met ingang van 1 juni 2022 eenmaal per twee weken van donderdagmiddag uit school tot maandag-ochtend naar school bij de vader verblijft en de helft van de vakanties en erkende feestdagen bij de vader verblijft, door partijen in overleg met de GI af te spreken. Met deze uitbreiding wordt bewerkstelligd dat er minder wisselmomenten tussen de ouders plaatsvinden, [de minderjarige] meer tijd met haar vader kan doorbrengen en de vader ook contacten met de school kan onderhouden.
      
      
    
    
      5.14
      
        Het hof heeft bij zijn beslissing in aanmerking genomen dat de omgang tussen de vader en [de minderjarige] goed verloopt en niet is gebleken van contra-indicaties voor een uitbreiding van de huidige zorgregeling. De door de moeder genoemde zorgelijke signalen die [de minderjarige] 
        zou laten zien na een verblijf bij haar vader worden niet herkend door de school of de vader. 
        Het lijkt erop dat deze signalen een uiting zijn van het loyaliteitsconflict waarin [de minderjarige] zich bevindt. Des te meer reden voor de moeder om [de minderjarige] de emotionele toestemming te geven voor het contact met haar vader. Gelet op de wisselende houding en visie van de moeder met betrekking tot de belangen van [de minderjarige] om omgang met haar vader te hebben, acht het hof het van belang dat er in het kader van de ondertoezichtstelling door de GI ook toezicht wordt gehouden op de nakoming en uitvoering van de vast te stellen (reguliere) zorgregeling. 
      
      
    
    
      5.15
      Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het gaat om de beslissing ten aanzien van de omgang voor de periode vanaf heden, vernietigen en de zorgregeling zoals hiervoor onder 5.13 uiteengezet, vaststellen. Het hof wijst de moeder er met klem op dat als zou blijken dat zij geen medewerking verleent aan deze zorgregeling, een wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige] alsnog tot de mogelijkheden kan behoren. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof beslissen als volgt. 
    
    7.	De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep; 
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 
      24 maart 2021, voor zover het de beslissing ten aanzien van het hoofdverblijf betreft; 
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 
      24 maart 2021, voor zover deze ziet op de beslissing ten aanzien van het gezag en de omgang wat betreft de periode vanaf heden en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2017 te [plaats1] , (voortaan) mede aan de vader toekomt; 
    
    
    
      stelt de volgende zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast:
    
    
      
        
          [de minderjarige] verblijft met ingang van heden eenmaal per twee weken van vrijdagochtend 10.00 uur tot maandagochtend naar school bij de vader;
      
      
        
          [de minderjarige] verblijft met ingang van 1 juni 2022 eenmaal per twee weken van donderdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school bij de vader; 
      
      
        
          [de minderjarige] verblijft de helft van de vakanties en erkende feestdagen bij de vader, door partijen (in overleg met de GI) af te spreken;
      
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, M.P. den Hollander en 
      F.V. Marquenie, bijgestaan door mr. S.C. Lok als griffier, en is op 26 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.