ECLI:NL:CBB:2022:138, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-03-2022, 21/67 en 21/658
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft de onderneming van appellant ten onrechte als startende onderneming aangemerkt en is zodoende ten onrechte uitgegaan van de alternatieve referentieperiode voor starters. Verweerder had moeten kijken naar de omzet van de overgenomen onderneming in 2019.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/67 en 21/658
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2022 in de zaken tussen
    
      [naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] , appellant
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Economische Zaken en Klimaat, (voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat), verweerder 
      (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        21/67
      
      Bij besluit van 20 juli 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellant op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q3) voor de periode juni tot en met september 2020 een subsidie toegekend van € 3.851,35.
    
    
    
      Bij besluit van 26 november 2020 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        21/658
      
      Bij besluit van 11 december 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan appellant op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL Q4) voor de periode oktober tot en met december 2020 een subsidie toegekend van € 8.605,98.
    
    
    
      Bij besluit van 28 april 2021 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        21/67 en 21/658
      
      Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld en heeft nadien aanvullende stukken ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend in zaak 21/67.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2021. Appellant is verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    2. Appellant heeft voor de perioden juni tot en met september 2020 en oktober tot en met december 2020 subsidie op grond van de TVL aangevraagd.
    
    3. Verweerder heeft in beide bestreden besluiten de onderneming van appellant als startende onderneming aangemerkt en heeft daarom voor de omzet de voor een starter geldende referentieperiode gehanteerd.
    
    
      
        Standpunt appellant
      
    
    4. Appellant betoogt dat zijn onderneming moet worden beschouwd als voortzetting van [naam 2] B.V., aangezien hij die onderneming, na hier jaren in loondienst te zijn geweest, met ingang van 1 januari 2020 heeft overgenomen. Omdat de vorm van een B.V. voor hem fiscaal niet aantrekkelijk was, heeft appellant ervoor gekozen de onderneming voort te zetten in de vorm van een eenmanszaak. Appellant heeft deze vervolgens ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De onderneming is in feite hetzelfde gebleven, met dezelfde lasten, maar heeft nu een ander jasje. Verweerder had gelet hierop voor de bepaling van het omzetverlies moeten uitgaan van de omzet in 2019, ook al was die omzet van de B.V. Daar komt nog bij dat de nu gehanteerde referentieperiode voor starters voor appellant extra nadelig uitpakt, aangezien daarvoor de maanden januari en februari zwaar meetellen en appellant vanwege het seizoensgebonden werk dan vrijwel geen omzet heeft. Volgens appellant is de TVL bedoeld om een onderneming tegemoet te komen in de vaste lasten en kan het niet zo zijn dat een rechtsvormwijziging dat doorkruist.
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    5. Verweerder gaat voor de startdatum van de onderneming uit van de inschrijving in het handelsregister. Appellant heeft de onderneming met ingang van 1 januari 2020 overgenomen en ingeschreven in het handelsregister. De onderneming van appellant bestond in 2019 dus nog niet en heeft zodoende in die periode ook geen omzet gegenereerd. De TVL biedt geen mogelijkheid om de omzet uit 2019 van een andere juridische entiteit als referentie te gebruiken. Er is bovendien niet alleen sprake van een andere juridische entiteit, maar ook van een andere natuurlijke persoon die eindverantwoordelijk en beslissingsbevoegd is. Bij de B.V. waren dat de directeur en de aandeelhouders. Sinds 2020 drijft appellant de onderneming voor zijn risico. Er is dus sinds 2020 een andere feitelijke situatie, waardoor de omzet van de B.V. in 2019 ook niet zonder meer representatief is voor de omzet van appellant.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
      6.1
      Ter beoordeling ligt voor of verweerder de onderneming van appellant terecht als startende onderneming heeft aangemerkt en zodoende voor het bepalen van het omzetverlies is uitgegaan van de alternatieve referentieperiode die geldt voor starters. 
      
    
    
      6.2
      Uit de toelichting op de TVL blijkt dat verweerder ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling ervoor heeft gekozen dat, om voor subsidie in aanmerking te komen, een onderneming op 15 maart 2020 ingeschreven moet staan in het handelsregister met één van de in de bijlage bij de TVL opgenomen activiteiten met bijbehorende SBI-codes. Het uitvoeringsproces is deels geautomatiseerd om de grote aantallen gedupeerde MKB-ondernemers snel te kunnen helpen. Voor de beoordeling van de aanvragen wordt gebruik gemaakt van gegevensbestanden van de Belastingdienst en de KvK. De hoogte van de subsidie is gebaseerd op het omzetverlies en de omvang van de vaste lasten van de getroffen onderneming.
      
    
    
      6.3
      In de TVL is voor het begrip “MKB-onderneming” verwezen naar artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007. De TVL en de toelichting daarop bevatten geen afzonderlijke definitie van het begrip “onderneming”. In artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies, dat valt onder artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies waarop ook de TVL is gebaseerd, is het begrip “ondernemer” gedefinieerd als: “een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een vennootschap, die een onderneming in stand houdt, niet zijnde een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”. Het begrip “onderneming” is daarin gedefinieerd als: “iedere eenheid, ongeacht haar rechtsvorm of wijze van financiering, die een economische activiteit uitoefent”. 
      
    
    
      6.4
      Het College stelt vast dat appellant de onderneming inclusief handelsnaam, vaste activa en klantenbestand heeft overgenomen. De onderneming bevindt zich nog op hetzelfde vestigingsadres en verricht ook dezelfde bedrijfsactiviteiten als voor de overname. Appellant was als werknemer ook al voor de overname nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de onderneming. De kenmerkende eigenschappen van de onderneming zijn dus bij de overname bewaard gebleven. Daarmee is de onderneming dezelfde – in artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies bedoelde – eenheid gebleven. Weliswaar is de juridische verschijningsvorm en de eigendom van de onderneming veranderd en was in verband hiermee een nieuwe inschrijving in het handelsregister nodig, maar dit betekent naar het oordeel van het College dus niet dat de onderneming daarmee voor de eerste maal is ingeschreven, als bedoeld in de TVL. Daarbij merkt het College nog op dat, indien appellant de onderneming zou hebben overgenomen zonder wijziging van de rechtsvorm, dit niet zou hebben geleid tot een nieuwe inschrijving in het handelsregister en verweerder ten behoeve van de omzetbepaling de onderneming niet als startende onderneming zou hebben aangemerkt, wat door verweerder ter zitting ook is erkend. Naar het oordeel van het College is in dit geval dan ook geen sprake van een startende onderneming, maar van een nieuwe ondernemer die een reeds bestaande onderneming in stand houdt. Door de inschrijving van de veranderde rechtsvorm van de onderneming in het handelsregister, nu als eenmanszaak, op te vatten als de eerste inschrijving van die onderneming, gaat verweerder er ten onrechte aan voorbij dat de onderneming in 2019 omzet heeft gedraaid als bedoeld in de TVL. Niet valt in te zien waarom de omzet in 2019 van de onderneming in de oude vorm niet representatief zou zijn voor de omzet van de onderneming in de nieuwe vorm. Dat hiervoor de omzetgegevens van de onderneming onder het oude KvK-nummer moeten worden geraadpleegd, al dan niet handmatig, levert voor verweerder wel extra werk op, maar niet is gebleken dat dit niet uitvoerbaar zou zijn.
      
    
    
      6.5
      Het College komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat verweerder voor het bepalen van het omzetverlies van appellant ten onrechte de voor starters geldende alternatieve referentieperiode heeft gehanteerd. Het College vernietigt daarom de betreden besluiten en draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder moet voor de bepaling van het omzetverlies uitgaan van de omzet van de onderneming in de gangbare referentieperiode in 2019, zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van de TVL Q3 (zoals die geldt voor de subsidieperiode juni tot en met september 2020) en artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL Q4 (zoals die geldt voor de subsidieperiode oktober tot en met december 2020). Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
      
      7. Voor de goede orde merkt het College verder nog op dat verweerder naar aanleiding van deze procedures ook de subsidievaststellingen, voor zover aan de orde, opnieuw zal moeten bezien.
      
      8. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel dient verweerder het door appellant betaalde griffierecht te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart de beroepen gegrond; 
    - vernietigt de bestreden besluiten;
    - draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 362,- (twee maal € 181,-) aan appellant te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19, zoals deze geldt voor de subsidieperiode juni tot en met september 2020:
      
    
    
    
      Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.”
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 zoals deze geldt voor de subsidieperiode oktober tot en met december 2020:
      
    
    
    
      Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.”