ECLI:NL:CBB:2022:270, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2022, 21/651
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -	Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
        Er kleeft een motiveringsgebrek aan het vervangingsbesluit. Naar het oordeel van het College biedt de TVL, anders dan verweerder betoogt, geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het begrip omzet in de zin van de TVL moet worden uitgelegd aan de hand van de Wet ob. Nu de TVL een eigen definitie van omzet kent, dient daaraan te worden getoetst. De inkomsten uit fondsenwerving zijn, naar het zich laat aanzien, gekoppeld aan het geven van voorstellingen. Zonder nadere motivering valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom de inkomsten uit fondsenwerving niet kunnen worden beschouwd als opbrengst uit de levering van een dienst in de zin van artikel 1 van de TVL. Door de inkomsten uit fondswerving niet mee te nemen bij het bepalen van de hoogte van de TVL-subsidie lijkt appellante voor een deel van haar vaste lasten (gedeeltelijke) compensatie mis te lopen. Dit lijkt haaks te staan op het doel van de TVL waarin voor ondernemingen in de hardst getroffen sectoren in het midden- en kleinbedrijf (MKB) wordt voorzien in een eenmalige subsidie om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten.

tussenuitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/651 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2021 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellante,
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Economische Zaken en Klimaat (voorheen: de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat), verweerder 
      (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 8 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 7 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij besluit van 21 januari 2022 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit vervangen door het vervangingsbesluit en appellante een voorlopige subsidie ten bedrage van € 1.380,48 toegekend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden door een enkelvoudige kamer op 
      31 januari 2022. De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek heropend en bepaald dat het onderzoek zal worden voortgezet door een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2022. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    2. Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit.
    3. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Zij produceert toneelproducties/uitvoeringen. Verweerder heeft bij de toekenning van subsidie geen rekening gehouden met de inkomsten van appellante uit fondsenwerving, omdat deze inkomsten geen omzet zijn in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) en dus niet in de zin van de TVL.
    Standpunt appellante 
    4. Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder bij het vervangingsbesluit de hoogte van de subsidie onjuist heeft vastgesteld. Appellante heeft bij de aanvraag aangegeven dat zij voor het merendeel van haar inkomsten niet BTW-plichtig is. De omzet van appellante bestaat met name uit subsidies en fondsbijdragen die deels voor en na het project waarop ze betrekking hebben door de fondsenverstrekkers worden uitgekeerd. Bij de Belastingdienst bestaat dus slechts beperkt inzicht in de door appellante behaalde omzet. Daarom moet verweerder in haar geval niet alleen van haar aangifte inkomstenbelasting uitgaan. Bij de berekening van de omzet in de referentieperiode heeft verweerder ten onrechte de inkomsten van appellante uit fondsenwerving bij Stichting Norma, het Prins Bernhard Cultuurfonds en het Amsterdams Fonds voor de Kunsten niet meegenomen. Appellante meent dat op grond van artikel 3, negende lid, van de TVL de inkomsten uit deze fondsen wel moet worden meegenomen in de berekening van de omzet.
    
      
      Standpunt verweerder 
    
    5. Verweerder heeft op zitting toegelicht dat bij de berekening van de omzet voor het vaststellen van de subsidie is aangesloten bij de Wet OB en het arrest van het Hof van Justitie van 29 februari 1996, ECLI:EU:C:1996:72 (Mohr-arrest). Omdat de inkomsten uit fondsenwerving als subsidies moeten worden aangemerkt, kunnen ze gelet op het Mohr-arrest niet als omzet worden aangemerkt. Volgens verweerder kunnen enkel inkomsten die kunnen worden aangemerkt als omzet in de zin van de Wet OB, voor de TVL worden aangemerkt als omzet. Omdat de inkomsten uit fondsenwerving geen omzet zijn in de zin van de Wet OB, zijn deze inkomsten volgens verweerder ook geen omzet voor de TVL. Omdat appellante over de niet-fondsgerelateerde inkomsten wel omzetbelasting betaalt, is volgens verweerder in het geval van appellante (alleen) artikel 3, achtste lid, van de TVL van toepassing.  
    
      
      Beoordeling door het College
    
    6. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies. In artikel 3, achtste lid, van de TVL is bepaald dat indien de getroffen MKBonderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet OB. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen is de omzet, zo is bepaald in artikel 3, negende lid, van de TVL, het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    7. Het College stelt vast dat appellante niet over al haar inkomsten omzetbelasting betaalt, omdat zij geen omzetbelasting betaalt over haar inkomsten uit fondsenwerving. De vraag ligt voor of deze inkomsten uit fondsenwerving omzet zijn in de zin van de TVL. 
    
    8. Naar het oordeel van het College biedt de TVL, anders dan verweerder betoogt, geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het begrip omzet in de zin van de TVL moet worden uitgelegd aan de hand van de Wet OB. Artikel 1 van de TVL bepaalt dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. Daarbij is, anders dan bij andere begrippen opgenomen in artikel 1 van de TVL, geen uitdrukkelijke verwijzing opgenomen naar een definitie in een andere wet, zoals in dit geval de Wet OB. Daarnaast bepaalt artikel 1 van de Wet OB waarover omzetbelasting wordt geheven, maar deze bepaling, specifiek onder a, is niet gelijkluidend aan de definitie van omzet in artikel 1 van de TVL. 
    
    9. Nu de TVL een eigen definitie van omzet kent, dient daaraan te worden getoetst. De inkomsten uit fondsenwerving zijn, naar het zich laat aanzien, gekoppeld aan het geven van voorstellingen. Zonder nadere motivering valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom de inkomsten uit fondsenwerving niet kunnen worden beschouwd als opbrengst uit de levering van een dienst in de zin van artikel 1 van de TVL. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat nadat zij de voorstellingen heeft uitgevoerd, de fondsenverstrekkers beoordelen of zij heeft voldaan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de toegezegde gelden. Een van die voorwaarden is vaak dat de afgesproken voorstellingen hebben plaatsgevonden. Daarbij komt dat de inkomsten uit fondsenwerving mede gebruikt zullen worden voor het betalen van vaste lasten. Door de inkomsten uit fondswerving niet mee te nemen bij het bepalen van de hoogte van de TVL-subsidie lijkt appellante voor een deel van haar vaste lasten (gedeeltelijke) compensatie mis te lopen. Dit lijkt haaks te staan op het doel van de TVL waarin voor ondernemingen in de hardst getroffen sectoren in het midden- en kleinbedrijf (MKB) wordt voorzien in een eenmalige subsidie om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten.  
    
    10. Gelet op het onder 9 overwogene kleeft er een motiveringsgebrek aan het vervangingsbesluit. Ter zitting heeft verweerder erkend dat het vervangingsbesluit (ook) berekeningsfouten bevat en aangegeven deze gebreken te zullen herstellen. 
    
    11. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen de geconstateerde gebreken in het vervangingsbesluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Verweerder dient onder andere deugdelijk te motiveren of de inkomsten uit fondsenwerving als omzet in de zin van de TVL kunnen worden aangemerkt. Indien volgens verweerder sprake is van omzet in de zin van de TVL, dient hij bij een nieuw besluit deze inkomsten te betrekken bij de berekening van het omzetverlies. Omdat de uitbetaling van de voor een voorstelling toegezegde gelden vaak gedeeltelijk vooraf en gedeeltelijk achteraf plaatsvindt en dus niet altijd in het kwartaal waarin de voorstelling(en) is (zijn) uitgevoerd, dient verweerder ten behoeve van het berekenen van het omzetverlies in het nieuwe besluit ook te onderbouwen aan welk kwartaal de inkomsten moeten worden toegerekend. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. Daarna en ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder vervolgzitting uitspraak doen op het beroep.
    
    12. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over het vergoeden van eventuele proceskosten en griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        draagt verweerder op om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het vervangingsbesluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen; 
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans				De griffier is verhinderd
      							de uitspraak te ondertekenen. 
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
    
    
    
      Artikel 1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “In deze regeling wordt verstaan onder:
    
    
    
      (…)
      
        omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen (…)”. 
    
    
    
      Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “(…) 8 Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    
    
    9 Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk (…)”.