ECLI:NL:CBB:2022:207, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-05-2022, 21/550, 21/551, 21/552 en 21/553
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: SDE-subsidie voor co-vergistingsinstallaties. Gedeeltelijke terugvordering van voorschotten in verband met het gebruik van een niet toegestaan co-product. Evenredigheidsbeginsel. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/550, 21/551, 21/552 en 21/553
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2022 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] ,  
    
      
        
          [naam 2] B.V., te [plaats 2] , 
      
        
          [naam 3] B.V., te [plaats 3] , 
      
        Maatschap [naam 4], te [plaats 4] , 
      hierna gezamenlijk te noemen: appellanten
      (gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. M. Wullink).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Appellanten hebben beroep ingesteld tegen vier afzonderlijke besluiten van verweerder van 7 april 2021 respectievelijk 13 april 2021 (de bestreden besluiten). 
    
    
    
      Verweerder heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaken gevoegd behandeld op de zitting van 14 maart 2022. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en [naam 5] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 6] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Verweerder heeft aan appellanten subsidie verleend op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE) voor het opwekken van duurzame energie. De productie van die energie vindt plaats door het co-vergisten van dierlijke mest en andere producten (co-producten).
    
    
      1.2
      De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft onderzoek gedaan naar de naleving van de subsidievoorwaarden door appellanten. Zij heeft geconstateerd dat appellanten gedurende verschillende periodes in 2018 en 2019 een niet-toegestaan co-product, namelijk papierslib, hebben gebruikt in hun vergistingsinstallaties.
    
    
      1.3
      De energie die is geproduceerd met een niet-toegestaan co-product voldoet niet aan de voorwaarden van de subsidieregeling. Verweerder heeft daarom de reeds betaalde subsidievoorschotten voor de periodes waarin het papierslib in de installaties aanwezig was gedeeltelijk teruggevorderd. Verweerder heeft geconcludeerd dat de opgewekte energie wel subsidiabel zou zijn onder de technologie allesvergisting. Daarom heeft hij ervoor gekozen om voor het bepalen van de hoogte van de terugvordering uit te gaan van het verschil tussen het tarief voor co-vergisting en het tarief voor allesvergisting in de periodes dat appellanten in hun vergistingsinstallaties papierslib hebben gebruikt. 
      
      2. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. In artikel 7c, aanhef en onder c, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling SDE) is bepaald dat de subsidieontvanger die een productie-installatie bedrijft waarmee hernieuwbare warmte, hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte, hernieuwbaar gas of geavanceerde hernieuwbare brandstof wordt geproduceerd door middel van vergisting en co-vergisting van dierlijke meststoffen slechts co-producten gebruikt die zijn genoemd in Bijlage Aa, onderdeel IV, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. Papierslib staat niet in deze bijlage en dat betekent dat appellanten zich niet hebben gehouden aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de subsidieverlening. Dat de regelgeving complex is en dat appellanten verkeerd zijn voorgelicht door de leverancier van het papierslib, maakt dat niet anders. Appellanten zijn zelf verantwoordelijk voor het kennisnemen van de geldende wet- en regelgeving. Verder licht verweerder toe dat hij een belangenafweging heeft gemaakt, die blijkt uit de manier waarop hij de terug te vorderen bedragen heeft berekend. Omdat sprake is van een eerste overtreding, het terugvorderen van de totale voorschotten een te grote financiële impact voor appellanten betekent en de bijdragen van appellanten aan de energiedoelstellingen van belang zijn, heeft verweerder de betaalde voorschotten slechts gedeeltelijk teruggevorderd. 
      
      3. Appellanten betogen dat de manier waarop verweerder de korting heeft berekend zich niet verdraagt met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      Het aandeel papierslib in de totale hoeveelheid verwerkte stoffen en de bijdrage van dit aandeel aan de totale hoeveelheid geleverde energie is minimaal. Procentueel beschouwd is de korting die wordt toegepast een veelvoud van het aandeel dat het slib had in de totale hoeveelheid geleverde energie. Niet valt in te zien waarom verweerder terugvordert over de totale periode dat het slib zou zijn verwerkt. Verweerder heeft weliswaar beleidsruimte, maar dat laat onverlet dat hij wel moet motiveren dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Uit de bestreden besluiten blijkt niet waarom een andere berekening van de korting, waarin rekening wordt gehouden met het aandeel papierslib in de productie, geen recht zou doen aan de situatie. Ook is er geen rekening gehouden met het feit dat de kosten voor appellanten hetzelfde zijn gebleven. Tot slot hebben appellanten er nogmaals op gewezen dat zij de dupe zijn geworden van onjuiste voorlichting door derden, dat sprake is van een eerste overtreding en dat het terugvorderen van de totaal betaalde voorschotten een grote financiële impact zou hebben.
      4. Het betoog van appellanten slaagt niet. Verweerder heeft de verstrekte subsidievoorschotten voor bepaalde productieperiodes in 2018 en 2019 niet geheel teruggevorderd, maar slechts voor de periodes waarin het papierslib in de vergistingsinstallaties aanwezig was. Verweerder heeft daarnaast het subsidietarief gematigd tot het lagere subsidietarief behorend bij de productie van duurzame energie door middel van ‘allesvergisting’. Dit omdat de werkelijk gerealiseerde energieproductie wel subsidiabel zou zijn geweest tegen dit lagere subsidietarief. Dat het aandeel papierslib in de totale energieproductie slechts minimaal was, is niet relevant. Verweerder heeft terecht gesteld dat gedurende de periodes waarin het papierslib in de installaties aanwezig was, de gehele energieproductie niet voldeed aan de voorwaarden voor co-vergisting. De voor appellanten nadelige gevolgen van de bestreden besluiten, te weten toepassing van het lagere subsidietarief voor allesvergisting in plaats van het tarief voor co-vergisting, zijn daarmee niet onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, te weten het belang van verweerder dat de wettelijke subsidievoorwaarden worden nageleefd. Appellanten ontvangen langs deze weg uiteindelijk de subsidie waarop zij materieel recht hebben. Daarmee heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
      
      5. De beroepen zijn ongegrond. 
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. H.S.J. Albers en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.
    
    
    
    
    
      De voorzitter is niet in de gelegenheiddeze uitspraak te ondertekenen. 	w.g. A.A. Dijk