ECLI:NL:GHDHA:2022:467, Gerechtshof Den Haag, 10-02-2022, 200.305.157/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering. Teruggeleiding geweigerd op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Minderjarige verkeert in acute psychische nood, hetgeen een ondragelijke toestand oplevert. Artikel 11 lid 4 Brussel IIbis niet van toepassing.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.305.157/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 21/6703
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/618821/ 
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 10 februari 2022, schriftelijk uitgewerkt op 24 februari 2022
      
    
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.E.C. Verhoeff te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] , België,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden.
    
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
      
        [naam bijzondere curator] , 
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige ( [naam minderjarige] ) vanuit Nederland naar België. Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Den Haag in de beschikking van 30 december 2021 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van [minderjarige] gelast naar België op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag). De moeder is het met deze beslissing niet eens. 
      
    
    
      1.2.
      
        Het hof heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan en heeft het door de moeder ingestelde hoger beroep toegewezen. Dit betekent dat de bestreden beschikking wordt vernietigd. 
        Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De moeder is op 13 januari 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 25 januari 2022 met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 16 december 2021, ingekomen op diezelfde dag;
      - een journaalbericht van de zijde van de vader van 7 februari 2022 ingekomen op diezelfde dag; 
      - een e-mail van de zijde van de moeder van 10 februari 2022 met als bijlage het door de moeder in België ingediende verzoekschrift dringende voorlopige maatregelen; 
      - een e-mail van de zijde van de vader van 10 februari 2022 met als bijlage de pleitnotitie. 
      
    
    
      2.3.
      Voorts is op 4 februari 2022 van de zijde van de bijzondere curator het door haar opgemaakte aanvullende verslag van 26 januari 2022 ingekomen. 
      
    
    
      2.4.
      De meervoudige kamer heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling met [minderjarige] gesproken. De bijzondere curator was bij dit gesprek aanwezig. 
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 10 februari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en door de heer E.J. Nyembo Katumbwe, tolk in de Lingalese taal; 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
      - de bijzondere curator. 
      
      
        De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      - de vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad; 
      - uit hun relatie is geboren: [naam minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ; 
      - de vader heeft [minderjarige] erkend; 
      - de ouders hebben het gezamenlijk gezag over [minderjarige] ; 
      
        -	uit het uittreksel uit de basisregistratie personen blijkt dat de moeder en [minderjarige] in ieder geval de Nederlandse nationaliteit bezitten. De vader heeft de Congolese nationaliteit; 
      - bij beschikking van de rechtbank Breda van 17 januari 2013 is – voor zover van belang – bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft en dat [minderjarige] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken contact met de vader zal hebben gedurende éénmaal per veertien dagen van vrijdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur (in de oneven weken) alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen;
      - [minderjarige] heeft van december 2019 tot 7 mei 2021 bij de man in België verbleven; 
      - op 7 mei 2021 heeft de moeder [minderjarige] opgehaald van school en meegenomen naar Nederland; 
      - de vader heeft zich op 12 juli 2021 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] . 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer gelast van [minderjarige] naar België uiterlijk op 18 januari 2022, waarbij de moeder [minderjarige] terug moet brengen naar België, en is bevolen dat, indien de moeder nalaat [minderjarige] terug te brengen naar België, de moeder [minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 18 januari 2022, opdat de vader [minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar België. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Tenslotte is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
    
      4.2.
      De moeder is het niet eens met deze beslissing. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende
      - de inleidende verzoeken van de vader alsnog af te wijzen; 
      - de raad voor de kinderbescherming opdracht te geven een onderzoek te doen naar de belangen van [minderjarige] en zijn uitdrukkelijk getoonde verzet om niet terug te keren naar België en in Nederland te blijven, alsmede de wijze waarop de zorgregeling tussen hem en beide ouders alsdan tot stand dient te komen; 
      - [minderjarige] te horen in een kindgesprek. 
      
    
    
      4.3.
      De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd en verzoekt het hof om het beroep van de moeder ongegrond te verklaren. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Algemeen
      
    
    
    
      5.1.
      Het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige is gebaseerd op het Verdrag, waarbij zowel Nederland als België partij zijn.
      
    
    
      5.2.
      Aangezien [minderjarige] zijn werkelijke verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het gerechtshof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
      
    
    
      5.3.
      Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
      
      
      
      
      
        
          Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het minderjarige kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.5.
      Vast staat dat de ouders naar Nederlands recht gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] waren belast op het moment van de overbrenging. In hoger beroep is in geschil of [minderjarige] onmiddellijk voor zijn vasthouding in Nederland zijn gewone verblijfplaats in België had. 
      
      
        
          Gewone verblijfplaats 
        
      
      
    
    
      5.6.
      De eerste vraag die in hoger beroep dient te worden beantwoord is of [minderjarige] onmiddellijk voor zijn vasthouding in Nederland (te weten in mei 2021) zijn gewone verblijfplaats in België had. 
      
    
    
      5.7.
      Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop. Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud moet worden gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het - kort gezegd - om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging of achterhouding maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Europese Verordening Brussel II-bis. Volgens het HvJ EU kan bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een bepaalde staat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in die staat (HvJ EU 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). De bedoeling van de ouders is echter niet doorslaggevend voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind; de bedoeling is hooguit een aanwijzing die een reeks van met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen. Wanneer het kind twee gezagsdragers heeft, moet rekening worden gehouden met de intenties van beide gezagsdragers (HvJ EU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:2018:513).
      
    
    
      5.8.
      Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet in geschil is dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] tot december 2019 in Nederland was gelegen, en dat hij daarna tot mei 2021 met instemming van de moeder bij de vader in België heeft verbleven. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat niet, althans onvoldoende, is gebleken dat de ouders hebben afgesproken dat dit verblijf in België tijdelijk zou zijn. De enkele stelling dat [minderjarige] vanwege huisvestingsproblemen van de moeder tijdelijk bij de vader zou verblijven is hiertoe onvoldoende. In dit kader is de stelling van de moeder dat [minderjarige] in België lastig kon meekomen op school niet relevant. Vast staat dat [minderjarige] voorafgaand aan het moment van de vasthouding in Nederland al langer dan een jaar in België verbleef, hij daar naar school ging en ingeschreven stond in het zo genaamde register van woonst. Dit alles brengt naar het oordeel van het hof met zich, dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in België is gelegen, hetgeen betekent dat de grief van de moeder op dit punt niet slaagt. 
      
    
    
      5.9.
      
        In hoger beroep is niet langer in geschil dat de vader geen toestemming heeft gegeven
        voor de vasthouding in Nederland. 
        
          Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.10.
      Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
      
    
    
      5.11.
      Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de vasthouding van de minderjarige in Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de vader, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar België te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV of een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV.  
      
      
        
          Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.12.
      Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
      
    
    
      5.13.
      Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). 
      
    
    
      5.14.
      De moeder stelt dat [minderjarige] bij terugkeer naar België wordt blootgesteld aan een lichamelijk en/of geestelijk gevaar dan wel dat hij in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Hiertoe verwijst de moeder naar de door [minderjarige] gedane uitlatingen over de omstandigheden in België, het verslag van de bijzondere curator en dat van de basisschool. Zij stelt dat terugkeer naar België schadelijk zal zijn voor de ontwikkeling van [minderjarige] op zowel sociaal als educatief gebied. Verder zal hij door terugkeer naar België van haar en zijn familie worden gescheiden, nu vader in het verleden geen contact tussen [minderjarige] en moeder heeft toegestaan. 
      
    
    
      5.15.
      De vader voert verweer tegen de stelling van de moeder. Hij betwist dat er sprake is van een weigeringsgrond op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. In zijn visie heeft de moeder geen bewijs overgelegd van de door haar gestelde zware beschuldigingen. Moeder wil de discussie voeren bij welke ouder [minderjarige] beter zou kunnen wonen. Een dergelijke beslissing past niet in deze procedure maar moet in een bodemprocedure worden genomen. Vader verzoekt om de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
    
      5.16.
      Het hof is van oordeel dat [minderjarige] bij terugkeer naar België in een ondragelijke toestand wordt gebracht, als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag. De ondragelijke toestand is naar het oordeel van het hof gelegen in de enorme lijdensdruk die [minderjarige] ervaart bij de gedachte dat hij moet terugkeren naar België. [minderjarige] lijdt zichtbaar onder de angsten die hij bij de bijzondere curator alsook tijdens het kindgesprek heeft laten zien. Of deze angsten voortkomen uit reële ervaringen en eventueel zouden kunnen worden weggenomen door samen met moeder terug te keren naar België is voor het hof niet vast te stellen. Evenmin kan het hof vaststellen hoe de feitelijke situatie bij vader in België is. Daartoe beschikt het hof over onvoldoende objectieve informatie. Echter, het gegeven dat de enkele gedachte dat hij terug moet keren naar België bij [minderjarige] doodswensen oproept, is voor het hof voldoende om aan te nemen dat hij op dit moment in acute psychische nood verkeert. Dat levert naar het oordeel van het hof een ondragelijke toestand op in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. Voorts is het hof gebleken  dat geen adequate voorzieningen dan wel maatregelen,, zoals bedoeld in artikel 11 lid 4 van de verordening van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis), voorhanden zijn om [minderjarige] in deze acute situatie van psychische nood te beschermen. De situatie vereist dat, vooruitlopend op een eventuele terugkeer, aan [minderjarige] al in Nederland deskundige hulp geboden zou moeten worden, maar - zoals de raad ter zitting heeft toegelicht -  [minderjarige] kan geen aanspraak maken op enige hulp omdat hij niet in Nederland is ingeschreven.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.17.
      Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de vader in eerste aanleg tot teruggeleiding van de minderjarige zal worden afgewezen. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de overige door de moeder ingestelde grieven.
      
    
    
      5.18.
      Ten overvloede overweegt het hof dat het noodzakelijk is dat er – middels deskundige begeleiding – wordt gewerkt aan het tot stand brengen van contact tussen [minderjarige] en vader, zodat het contact op een prettige en rustige manier kan plaatsvinden. Het hof gaat er van uit dat beide ouders zich zullen inspannen om dit contact te verwezenlijken. 
      
      
        
          Doorgeleide beslissing ingevolge artikel 11, zesde lid, Brussel IIbis
        
      
      
    
    
      5.19.
      Het hof zal de griffier op grond van artikel 11,  lid  6 Brussel II-bis, opdragen een afschrift van deze beschikking en de bestreden beschikking, het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting en de verslagen van de bijzondere curator aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te  doen toekomen, met het verzoek deze stukken binnen een maand na heden aan het bevoegde gerecht of de Centrale Autoriteit in België te doen toekomen.
      
    
    
      5.20.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het inleidende verzoek van de vader alsnog af; 
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator mevrouw [naam bijzondere curator] van haar taak met ingang van 1 maart 2022; 
    
    
    
      draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder rechtsoverweging 5.19. genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, C.M. Warnaar en K.M. Braun, bijgestaan door mr. A.J. Nederveen als griffier, en is op 10 februari 2022 mondeling uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier en schriftelijk uitgewerkt op 24 februari 2022.