ECLI:NL:RBDHA:2022:2013, Rechtbank Den Haag, 03-03-2022, C/09/604087 / HA ZA 20-1197
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: zakelijke borgtocht, geen wettelijke handelsrente

proces-verbaal 
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/604087 / HA ZA 20-1197
    
    
    
      
        Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 3 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING ZEKERHEDENAGENT COLLIN CROWDFUND, te Udenhout,
      eiseres,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat voorheen mr. J.W. Landman te Leiden, thans mr. A.W. Van Rijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna Zekerhedenagent en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van 3 december 2020;
        
        
          de conclusie van antwoord met productie;
        
        
          het tussenvonnis van 15 december 2021, waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
        
        
          de mondelinge behandeling op 3 maart 2022, waarbij zijn verschenen: [naam 1] , medewerker intensief beheer namens Zekerhedenagent, bijgestaan door mr. A.A. Zeilstra en [gedaagde] , bijgestaan door de advocaat voornoemd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft na een schorsing van de zitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan op de voet van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Van het verhandelde ter zitting is geen afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    
      2.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Zekerhedenagent van een bedrag van € 125.000 te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf 18 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      2.2.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Zekerhedenagent van een bedrag van 
        € 2.450,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag te rekenen vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      2.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Zekerhedenagent tot op heden begroot op € 7.773,96 en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met  € 85 in geval van betekening, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen te rekenen vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      2.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      2.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Zekerhedenagent treedt op ten behoeve van zichzelf en ten behoeve van investeerders, Collin Crowdfund N.V. (hierna: Collin Crowdfund) en de Stichting Collin Crowdfund in het kader van het beheer en de uitwinning van zekerheden in het kader van leningsovereenkomsten uit hoofde van zekerheidsdocumenten. Collin Crowdfund N.V. is een bemiddelaar die via haar online platform (hierna: Online Platform) vraag en aanbod van kapitaal bij elkaar brengt met als beoogd resultaat het tot stand brengen van leningsovereenkomsten tussen geldnemers en (meerdere) anonieme investeerders.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] is enig bestuurder/aandeelhouder van Finance Beheer B.V. (hierna: Finance). Deze vennootschap is op haar beurt enig bestuurder/aandeelhouder van BMN Aannemers B.V. (hierna: BMN). 
      
    
    
      3.3.
      Finance en BMN zijn via SNS Bank terecht gekomen bij Collin Crowdfund. Zij hebben via het Online Platform een bedrag van € 125.000 geleend van diverse investeerders. Op grond van artikel 5.4. van de door hen met de investeerders begin augustus 2019 gesloten leningsovereenkomst (hierna: de leningsovereenkomst), hebben zij zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk verplicht om aan Zekerhedenagent bedragen te voldoen gelijk aan de bedragen de zij onder de leningsovereenkomst verschuldigd zijn. Indien zij bedragen aan Zekerhedenagent betalen, hoeven zij deze bedragen niet meer aan de investeerders te betalen.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] heeft op 3 augustus 2019 een persoonlijke borgtocht ondertekend waarin hij zich ten behoeve van Zekerhedenagent, die daarbij onder meer handelde namens de investeerders, onvoorwaardelijk borg heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de verbintenissen van BMN en Finance uit hoofde van artikel 5.4. van de leningsovereenkomst tot een bedrag van € 125.000 vermeerderd met boete, kosten en rente (hierna: de Borg). 
      
    
    
      3.5.
      In de loop van 2020 zijn BMN en Finance gestopt met de betalingen onder de leningsovereenkomst. Dit heeft ertoe geleid dat de leningsovereenkomst is opgezegd bij brief van 26 juni 2020. Op 28 juli 2020 is BMN failliet verklaard. In deze procedure vordert Zekerhedenagent van [gedaagde] uit hoofde van de Borg betaling van een bedrag van € 125.000, te vermeerderen met rente en kosten.
      
      
      
        
          Zakelijke of particuliere borgtocht
        
      
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn stelling dat sprake is van een particuliere borg. De particuliere borgtocht is in de wet gedefinieerd in artikel 7:857 BW. Dat artikel luidt als volgt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.” Anders dan betoogd door [gedaagde] , moet voor de vraag of de lening past binnen de normale bedrijfsvoering dus niet naar de positie van [gedaagde] worden gekeken, maar naar de onderneming van BMN en Finance.
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] is als (indirect) enig bestuurder/aandeelhouder van BMN de Borg aangegaan als zekerstelling voor de terugbetaling van de lening door BMN en Finance. In de leningsovereenkomst is vermeld dat BMN en Finance financiering zoeken voor hun bedrijfsactiviteiten. In artikel 3 van de leningsovereenkomst is bepaald dat de lening zal worden gebruikt voor aankoop machines/voertuigen, aanpassing terrein, uitbreiding voorraad en diversen/werkkapitaal. BMN is een aannemingsbedrijf. Aldus is de lening aangetrokken voor de financiering van de normale uitoefening van het bedrijf van BMN. 
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een zakelijke borgtocht.
      
      
        
          Wanprestatie of onrechtmatige daad Collin Crowdfund
        
      
      
    
    
      3.9.
      Volgens [gedaagde] heeft Collin Crowdfund wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld door informatie over BMN te delen op een openbaar gedeelte van haar website. Als gevolg daarvan is BMN klanten kwijtgeraakt. Dit heeft, tezamen met Corona, geleid tot het faillissement van BMN. De betreffende klanten hadden op de website van Collin Crowdfund gezien dat kredietbeoordelaar Dun & Bradsheet BMN kwalificeerde als “Aanzienlijk risico”. Als gevolg daarvan hebben ze (reeds) verleende opdrachten weer ingetrokken. [gedaagde] heeft twee klanten bij naam genoemd.
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank overweegt als volgt. Zowel in de algemene voorwaarden van Collin Crowdfund (hierna: de algemene voorwaarden) als op haar website is beschreven op welke wijze met behulp van Collin Crowdfund geld kan worden opgehaald bij investeerders. De onderneming die op zoek is naar financiering dient een leningaanvraag op te stellen, met informatie over de onderneming en met de specificaties van de lening. Onderdeel van de leningaanvraag is een pitch. Op de website van Collin Crowdfund is vermeld dat de pitch uiteindelijk op de website komt en dat investeerders op basis van deze pitch besluiten of zij gaan investeren. Op de website is eveneens vermeld dat de pitch een periode alleen zichtbaar is voor een besloten groep, die dan alvast kan inschrijven, zodat de aanvraag vervolgens al deels volgeschreven op de website wordt geplaatst en nieuwe investeerders sneller zullen bieden. Artikel 26 van de algemene voorwaarden maakt ook dit onderscheid tussen een pre-publicatie en een publicatie waarbij de aanvraag voor iedereen zichtbaar is op het Online Platform.
      
    
    
      3.11.
      De door BMN en Finance opgestelde pitch is in de procedure overgelegd. [gedaagde] erkent dat Finance en BMN de pitch hebben goedgekeurd in de wetenschap dat de kredietbeoordeling van Dun & Bradsheet – een Aanzienlijk risico – hierin was opgenomen. Zij wisten ook dat de pitch op de website van Collin Crowdfund zou worden geplaatst en door potentiële investeerders te raadplegen zou zijn. 
    
    
      3.12.
      Volgens [gedaagde] heeft Collin Crowdfund, in de persoon van de heer [naam 2] , aan BMN en Finance toegezegd dat de pitch alleen op een besloten deel van de website van Collin Crowdfund zou worden gepubliceerd, zodat deze alleen zichtbaar zou zijn voor bij Collin Crowdfund aangemelde investeerders. Nu de pitch desondanks op een openbaar deel van de website is gepubliceerd, is BMN twee klanten kwijtgeraakt en uiteindelijk failliet gegaan.
      
    
    
      3.13.
      Zekerhedenagent heeft uitdrukkelijk weersproken dat deze toezegging aan BMN is gedaan. Zij heeft gewezen op de hiervoor besproken passages op de website en in de algemene voorwaarden die door BMN en Finance zijn geaccepteerd voordat de pitch is gepubliceerd. Op de website van Collin Crowdfund zijn ook alle actuele leningaanvragen voor iedereen zichtbaar; dat hadden BMN en Finance ook kunnen zien. Het feit dat de leningaanvragen openbaar worden gepubliceerd is juist de kracht van het Online platform, aldus Zekerhedenagent.
      
    
    
      3.14.
      Tegenover dit gemotiveerde verweer van Zekerhedenagent heeft [gedaagde] zijn stelling dat aan BMN en Finance andere toezeggingen zijn gedaan, onvoldoende toegelicht. Hij heeft geen stukken overgelegd waaruit enige toezegging van Collin Crowdfund blijkt. Ondanks zijn stelling dat die informatie mogelijk bij de curator ligt, heeft hij geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij deze informatie bij de curator heeft opgevraagd. Ook heeft [gedaagde] niet kunnen toelichten waarom, in afwijking van de normale handelwijze van Collin Crowdfund, deze afspraak met hem zou zijn gemaakt. Op dat punt heeft hij gezegd, dat hij de woorden van de heer [naam 2] wellicht verkeerd heeft geïnterpreteerd.
      
    
    
      3.15.
      Voor zover al sprake zou zijn van een vordering van BMN en Finance op Collin Crowdfund heeft Zekerhedenagent zich erop beroepen dat aan [gedaagde] als borg op grond van de getekende borgovereenkomst dit verweer niet toekomt en dat de curator op dit punt ook geen enkele actie heeft ondernomen. De vordering op BMN is op de lijst van concurrente crediteuren opgenomen. Hiertegen heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.16.
      
        Gelet op dit een en ander kan de vordering van Zekerhedenagent tot betaling van het bedrag van € 125.000 worden toegewezen. De rechtbank komt niet toe aan het verlenen van een bewijsopdracht. Bij dit oordeel weegt tevens mee dat ook overigens niet is aangetoond dat BMN failliet is gegaan als gevolg van de omstandigheid dat twee klanten zich mogelijk hebben teruggetrokken naar aanleiding van de gepubliceerde pitch. De faillissementsverslagen van de curator schetsen een heel ander beeld. Daaruit blijkt namelijk dat de curator momenteel onderzoekt of [gedaagde] kan worden aangesproken voor onbehoorlijk bestuur. 
        
          BIK
        
      
      
    
    
      3.17.
      In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Tijdens de zitting heeft Zekerhedenagent, onweersproken door [gedaagde] , toegelicht welke stappen zij heeft ondernomen om de vordering op de borg te innen. Gelet hierop heeft de rechtbank de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
      
      
      
      
        
          Rente 
        
      
    
    
      3.18.
      De borgtocht is geen handelsovereenkomst als bedoeld in richtlijn 2000/35/EG (waarop artikel 6:119a BW is gebaseerd), te weten een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. Wel is [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd. Tegen de ingangsdatum is geen apart verweer gevoerd zodat die is bepaald als in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.19.
      
        [gedaagde] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden aan de zijde van Zekerhedenagent begroot op een bedrag van € 102,96 voor explootkosten, € 4.131,- voor griffierecht en € 3.540.- voor salaris advocaat (2 punten à € 1.770,-, tarief V), totaal een bedrag van € 7.773,96, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
      
      
        Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief.
      
      
      
      
        Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier, waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat is verzonden op 8 maart 2022.