ECLI:NL:GHSHE:2022:763, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2022, 200.296.473_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: bekrachtiging beslissing eenhoofdig gezag

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 10 maart 2022
      Zaaknummer: 200.296.473/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/362798 / FA RK 20-4521
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. C.C.A. Stallen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende op een bij het hof bekend adres,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. C.M.M. Mikkers.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarigen:
    
    
    
      
        
          [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ;
      
        
          [minderjarige 2]
        , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] ;
      
        
          [minderjarige 3]
        , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie: [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 april 2021 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 juni 2021, heeft de vader het hof verzocht voormelde beschikking nietig te verklaren, althans die beschikking te vernietigen en primair het verzoek van de moeder tot toewijzing van het gezag over de kinderen van partijen aan haar af te wijzen.
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 30 september 2021, heeft de moeder het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen alsmede de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 januari 2022.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      - mr. Stallen;
      
        -de moeder (via CMS), bijgestaan door mr. Mikkers.
      
      
        2.3.1.
        De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen.
        
      
      
        2.3.2.
        Namens de raad is, met bericht van verhindering van 18 januari 2022, geen vertegenwoordiger ter mondelinge behandeling verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het V6-formulier met bijlagen de advocaat van de vader d.d. 19 augustus 2021;
      - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 19 januari 2022.
      
        Het hof heeft verder ambtshalve kennis genomen van de beschikkingen van 1 juli 2021 en 
        23 december 2021 inzake de omgang.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De kinderen hebben de Poolse nationaliteit. Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.  Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en dat het Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige verzoek.
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren:
      - [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ,
      - [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] ,
      - [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] .
      Hierna ook tezamen te noemen: de kinderen.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij beschikking van 19 december 2019 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 9 april 2020 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. 
        De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 25 januari 2019 zijn de kinderen (voorlopig) onder toezicht gesteld van de GI. Deze ondertoezichtstelling is daarna telkens verlengd, laatstelijk tot 25 december 2021. Nadien is de ondertoezichtstelling niet verlengd.
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over de kinderen beëindigd en bepaald dat het gezag voortaan alleen aan de moeder toekomt.
      
    
    
      3.6.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.7.
      
        De vader voert - kort samengevat - het volgende aan. In de eerste plaats ontkent de vader dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. Als er al gewijzigde omstandigheden zijn dan is dat in dit geval de echtscheiding van de ouders met zijn tijdelijke gevolgen.
        Daarnaast voert de vader aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gezamenlijk gezag van de ouders dient te worden beëindigd. De rechtbank besteedt ten onrechte geen aandacht aan het klem- en verloren criterium (artikel 1:251 lid 1 onderdeel a BW), waar de moeder een beroep op doet in haar inleidende verzoekschrift. 
        Nu de rechtbank de beslissing baseert op lid 1 onderdeel b (een andere reden waarom wijziging van het gezag noodzakelijk is) treedt de rechtbank buiten de grenzen van het in het verzoekschrift gestelde kader, aldus de vader.
        Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat een wijziging van het gezag in het belang van de kinderen van partijen noodzakelijk is, zodat sprake is van een van de uitzonderingsgevallen ex artikel 1:251a BW. Tot slot gaat de rechtbank er ten onrechte impliciet vanuit dat een eventuele wijziging in de omstandigheden van blijvende aard is, althans dat daar binnen afzienbare tijd geen verandering in komt.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De moeder heeft de grieven van de vader gemotiveerd betwist en voert - kort samengevat - het volgende aan.
        De moeder benadrukt dat zij met de kinderen in een blijf-van-mijn-lijf huis heeft gezeten in verband met het huiselijk geweld tijdens het huwelijk van partijen. De kinderen zijn bovendien vaak getuige geweest van escalaties tussen de ouders en hebben hier last van gehad. Er is geen constructieve communicatie tussen de ouders mogelijk. De vader zoekt constant ruzie en de kinderen en de moeder kunnen in zijn ogen niets goed doen. Hulp tijdens het huwelijk maar ook de hulp die is ingezet door de GI tijdens de ondertoezichtstelling om de vader een rol te laten spelen in het leven van de kinderen heeft niet geholpen. De kinderen zaten volledig klem tussen de ouders.
        Gedurende de ondertoezichtstelling is verder geprobeerd om de communicatie tussen de ouders te verbeteren, hiervoor is Topaze ingezet. Dit traject is meerdere malen gestagneerd omdat de vader niet mee wilde werken. Ondanks de inzet van een schriftelijke aanwijzing vanuit de GI is het traject niet van de grond gekomen en uiteindelijk door Topaze beëindigd.
        Er is volgens de moeder dan ook geen zicht meer op het verbeteren van de communicatie tussen partijen.
        Tot slot is er geen zicht gekomen op de problematiek van de vader. De vader heeft het steeds laten afweten ten aanzien van de afspraken met de GI.
        Dat er tot op heden niets is gelukt, is aan de vader te wijten. Er is sprake van een patroon bij de vader. De ingezette hulpverlening en een ondertoezichtstelling hebben daaraan niets veranderd. Het is eerder niet gelukt om tijdig beslissingen te kunnen nemen voor de kinderen. De vader wil op geen enkele manier in gesprek met de moeder en is onbereikbaar. Het is ook niet duidelijk waar hij nu verblijft.
        Op grond van het voorgaande meent de moeder dat een wijziging van het gezag in het belang is van de kinderen.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.9.1.
        
          Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
          Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.2.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.9.3.
        Evenals de rechtbank is het hof van oordeel de moeder moet worden belast met het eenhoofdig gezag. Het hof is van oordeel dat wijziging van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag door de moeder in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Wat er zij van het verweer van de man dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het klem- en verloren criterium (artikel 1:251 lid 1 onderdeel a BW) en de beslissing baseert op lid 1 onderdeel b en de rechtbank daarmee buiten de grenzen treedt van het in het verzoekschrift gestelde kader; het hof vult zo nodig de rechtsgronden aan (artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). In aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, hetgeen het hof na eigen beoordeling onderschrijft, overweegt het hof nog het volgende naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.
        
      
      
        3.9.4.
        
          Partijen komen uit een relatie waarin sprake was van huiselijk geweld. De moeder verbleef met de kinderen na de echtscheiding gedurende een langere periode in een blijf-van-mijn-lijfhuis. Het contact tussen de vader en de kinderen is na de echtscheiding verbroken.
          In verband met zorgen over de kinderen zijn zij onder toezicht gesteld van de GI, waarbij er vanuit de GI een traject bij Topaze is ingezet om de onderlinge communicatie tussen de ouders te verbeteren. Daarnaast is een traject gestart bij Impegno voor begeleide omgang. Beide trajecten zijn voortijdig beëindigd omdat de vader zijn medewerking niet verleende althans de gemaakte afspraken niet nakwam.
          De moeder heeft ter mondelinge behandeling toegelicht dat zij niet weet waar de vader verblijft. Zij informeert hem maandelijks per email en stuurt hem ook foto’s van de kinderen. Zij hoort sporadisch iets van de vader terug. 
          Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat mede door de onbereikbaarheid van de vader de ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Bovendien is er al langere tijd geen overleg meer tussen de ouders mogelijk en lijkt de vader volledig uit beeld. Hierdoor kunnen er niet altijd snel genoeg beslissingen worden genomen over de kinderen en heeft de moeder vervangende toestemming van de rechtbank moeten vragen.
          De stelling van de advocaat van de vader ter mondelinge behandeling van het hof dat alleen de moeder heeft kunnen profiteren van de door de GI ingezette hulpverlening en er geen maatwerk aan de vader kon worden geleverd vanuit de GI is onvoldoende onderbouwd. Er is van de zijde van de vader geen verklaring gegeven waarom de vader onbereikbaar is en vaak pas op het laatste moment reageerde op verzoeken tot toestemming van de moeder. De advocaat heeft verder desgevraagd laten weten dat haar laatste contact met de vader dateert van november 2021. De vader was niet aanwezig op de mondelinge behandeling om zijn stellingen en zijn situatie toe te lichten.
          Tot slot is niet aannemelijk geworden dat verwacht mag worden dat de huidige situatie binnen afzienbare tijd wijzigt.
        
        
      
      
        3.9.5.
        Op grond van het voorgaande is het naar het oordeel van het hof in het belang van de kinderen noodzakelijk dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt.
        
      
    
    
      3.10.
      Dit maakt dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 april 2021, voor zover daarbij het gezamenlijk gezag van partijen over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] is beëindigd en bepaald is dat het gezag voortaan alleen aan de moeder toekomt;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, A.M. Bossink, E.H. Schijven-Bours en is op 10 maart 2022 uitgesproken in het openbaar door A.M. Bossink in tegenwoordigheid van de griffier.