ECLI:NL:GHSHE:2022:567, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2022, 200.295.011_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253n BW.  Hof wijzigt gezagssituatie:  gezamenlijk gezag -> alleen gezag vader. Kind heeft sinds 2 jaar hoofdverblijfplaats bij vader. Al 3x beslissing rechter noodzakelijk, omdat de moeder medewerking weigert. Moeder redeneert alleen vanuit zichzelf en wil de noodzakelijke hulpverlening voor kind niet uitvoeren als kind bij haar is. Moeder heeft geen belang meer bij verzoek wijziging hoofdverblijfplaats (want geen gezag meer).

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 24 februari 2022
      Zaaknummer: 200.295.011/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/272283 / FK RK 19-4548 
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Smeets,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,	 
      wonende te [woonplaats] ,		 
      verweerder in principaal appel,
      verzoeker in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
    - Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg, 
    
      locatie [locatie] , 
      hierna: de GI (Gecertificeerde Instelling).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    
    - de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Zuidoost Nederland,
    
      locatie: [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        In het kort
      
      Deze zaak gaat over het ouderlijk gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling rondom de dochter van partijen: de 7-jarige [minderjarige] . 
      De vader wil voortaan, zonder de moeder, het gezag over [minderjarige] uitoefenen.
      De moeder wil dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar wordt bepaald, althans wil zij  een ruimere zorgregeling met [minderjarige] waarbij in ieder geval de vakanties en feestdagen bij helfte worden gedeeld.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 5 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 mei 2021, zoals gewijzigd op 4 januari 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het navolgende te bepalen:
        
          Primair: de beschikking van de rechtbank Limburg te wijzigen voor wat betreft het hoofdverblijf en de zorgregeling en te bepalen dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder zal hebben en er een zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] wordt vastgesteld, waarbij in ieder geval de vakanties en feestdagen bij helfte worden gedeeld;
        
          Subsidiair: de beschikking van de rechtbank Limburg te wijzigen voor wat betreft de zorgregeling en aanvullend te bepalen dat [minderjarige] gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de moeder zal blijven.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 juli 2021, heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen als niet zijnde in het belang van [minderjarige] en overigens als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende onderbouwd. Kosten rechtens.
        In incidenteel appel heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover betrekking hebbende op de gezagsbeslissing en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vader voortaan alleen belast zal worden met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] . Kosten rechtens.  
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2021, heeft de moeder verzocht om het verzoek van de vader in incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen als zijnde ongemotiveerd ofwel onbewezen.  
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - partijen, bijgestaan door hun advocaten; 
      
        -	de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 1] en mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 2] ;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het V-formulier van de advocaat van de moeder van 6 september 2021 met één bijlage;
      - het V-formulier van de advocaat van de moeder van 29 september 2021 met twee bijlagen;
      - het V-formulier van de advocaat van de moeder van 31 december 2021 met één bijlage;
      - het V-formulier van de advocaat van de vader van 6 januari 2022 met bijlagen;
      - het V-formulier van de advocaat van de moeder van 10 januari 2022 met twee bijlagen.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel 
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn van 28 april 2014 tot 27 maart 2018 met elkaar getrouwd geweest. Bij beschikking van 6 maart 2018 is de echtscheiding uitgesproken. Tijdens hun huwelijk is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige]), op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] . 
        De ouders hebben samen het gezag over [minderjarige] . 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de echtscheidingsbeschikking (6 maart 2018) is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder bepaald en heeft de rechtbank een zorgregeling met de vader vastgesteld waarbij [minderjarige] één weekend in de veertien dagen bij hem verblijft, iedere woensdagmiddag en de helft van de vakanties en feestdagen.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [minderjarige] verblijft sinds 11 oktober 2019 volledig bij de vader. 
        Op 5 januari 2021 is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI. 
      
      
      
        
          Procedure bij de rechtbank 
        
      
      
        3.4.1.
        De vader heeft de vader verzocht om wijziging van het ouderlijk gezag zodat hij voortaan alleen het gezag over [minderjarige] krijgt en hij heeft verzocht om vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem.
        
      
      
        3.4.2.
        De rechtbank heeft de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij beschikking van 15 januari 2020 voorlopig bepaald bij de vader en de rechtbank heeft bepaald dat er tussen de moeder en [minderjarige] begeleide contacten zullen plaatsvonden (BOR II-regeling). 
        
      
      
        3.4.3.
        Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 12 november 2020 heeft de rechtbank een voorlopige zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] vastgesteld waarbij [minderjarige] eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 18.00 uur bij de moeder verblijft én in de week volgend op het omgangsweekend op woensdag en vrijdag uit school tot 18.00 uur.
        
      
      
        3.4.4.
        Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank:
        
          
            het verzoek van de vader om eenhoofdig gezag afgewezen;
          
          
            bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] definitief bij de vader zal zijn;
          
          
            een zorgregeling vastgesteld waarbij [minderjarige] eenmaal in de veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 18.00 uur bij de moeder zal zijn en zij daarnaast in de week volgende op het omgangsweekend op woensdag vanuit school en op vrijdag vanuit school telkens tot 18.00 uur bij de moeder zal verblijven.  
          
        
        
        
          
            Procedure bij het hof
          
        
      
      
        3.5.1.
        Beide ouders kunnen zich niet met deze beslissingen verenigen: de vader niet met het gezag en de moeder niet met de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling.
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof zal de geschilpunten nu beoordelen: eerst het gezag, dan de hoofdverblijfplaats en tot de slot de zorgregeling.
        
        
          
            Het gezag over [minderjarige]
          
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          De standpunten over het ouderlijk gezag, luiden over en weer, kort samengevat als volgt.
          
            De vader: er is voldoende reden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag. Er was al voldaan aan de criteria. De moeder handelt vanuit haar eigen gevoel en belang en niet vanuit de belangen van [minderjarige] . De gezinsvoogd heeft de moeder een schriftelijke aanwijzing gegeven omdat zij [minderjarige] bij zich hield in de meivakantie. De worsteling van de ouders om het gezamenlijk gezag op juiste wijze in te vullen wordt vooral door de opstelling van de moeder veroorzaakt. De moeder doet wat zij wil en respecteert afspraken niet. Er kan geen zinvolle invulling worden gegeven aan het gezamenlijk gezag. In het hoger beroep van de moeder ontbreekt iedere vorm van zelfreflectie en het gaat er vooral over wat anderen niet goed doen, maar het gaat niet over de rol van de moeder. Die opstelling kan niet in het belang van [minderjarige] zijn. De moeder brengt [minderjarige] niet naar de hulpverlening van praktijk [praktijk] . Als gezagsdragende ouder moet ook zij ervoor zorgen dat ze doet wat [minderjarige] nodig heeft, maar de moeder wil alleen maar leuke dingen met [minderjarige] doen. Het is dankzij de ondertoezichtstelling dat de ouders niet vaker bij de rechtbank zitten met een 1:253a BW- geschil. Ook sinds de bestreden beschikking zijn er diverse incidenten geweest die allemaal te maken hebben met het niet gezamenlijk kunnen invullen van het gezag. De vader merkt dat [minderjarige] klem zit, want zij laat dan bepaald gedrag zien.
          
            De moeder: de communicatie tussen partijen loopt stroef, maar er is wel communicatie. Bij iedere overdracht spreken partijen elkaar en dit is zeker tweemaal per week. Belangrijke zaken die [minderjarige] aangaan worden besproken. De moeder is goed bereikbaar voor de vader voor overleg en zij verleent haar medewerking aan belangrijke beslissingen. De moeder gaf telefonisch haar toestemming om hulp voor [minderjarige] in te schakelen. Het is niet in het belang van [minderjarige] als de vader alleen het gezag over haar krijgt. Het klopt dat de moeder [minderjarige] niet naar de hulpverlening van praktijk [praktijk] brengt als [minderjarige] bij haar is. De moeder probeert de weinige tijd die zij met [minderjarige] heeft zo goed mogelijk in te delen. De hulpverlening aan [minderjarige] moet plaatsvinden in de tijd dat [minderjarige] bij de vader is zodat de moeder al haar tijd kan investeren in [minderjarige] . Als de moeder haar ouderlijk gezag kwijtraakt, leidt dit tot meer strijd en onbegrip tussen partijen. Dat [minderjarige] bepaald gedrag laat zien, komt niet door een loyaliteitsconflict, maar enkel door het feit dat [minderjarige] niet bij de moeder woont.
        
        
      
      
        3.5.4.
        De raad heeft op de mondelinge behandeling geadviseerd om het gezamenlijk gezag in stand te laten. De raad hoopt dat de ondertoezichtstelling wat rust kan brengen in de situatie. De hulpverlening van praktijk [praktijk] is nu gestart en het gezamenlijk gezag stond hier niet aan in de weg. Het is moeilijk voor de moeder om op een positieve manier mee te werken aan de hulpverlening. De moeder is ervan overtuigd dat de oorzaak van het moeizame functioneren van [minderjarige] is dat [minderjarige] niet meer bij haar woont. De hulpverlening ziet een loyaliteitsconflict bij [minderjarige] . De hoofdverblijfplaats van [minderjarige] moet volgens de raad bij de vader blijven.
        
      
      
        3.5.5.
        De GI heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat [minderjarige] een knelpositie ervaart vanwege de aanhoudende strijd tussen haar ouders. [minderjarige] vertoont zorgelijk gedrag en zij is blijven zitten. De hulpverlening voor [minderjarige] is in september 2021 gestart; beide ouders hebben hieraan meegewerkt. De hulpverlening merkte bij de intake op dat de aanhoudende strijd tussen de ouders en het onderlinge wantrouwen niet helpend is bij het proces dat [minderjarige] moet doorlopen om coping mechanismen te ontwikkelen. [minderjarige] wil loyaal zijn aan haar beide ouders en dat kan ze nu niet in alle vrijheid doen. De GI merkt in de gesprekken met de moeder dat zij nog veel verdriet en boosheid heeft over de wijze waarop [minderjarige] in 2019 naar de vader is gegaan. De moeder is erg vasthoudend in haar idee dat de oorzaak van [minderjarige] problemen is dat zij niet meer bij de moeder woont en zij denkt dat alles goedkomt als [minderjarige] terugkeert naar haar.  
        
        
          Het hof overweegt als volgt. 
        
        
      
      
        3.5.6.
        Nadat hun huwelijk was beëindigd, zijn partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.5.7.
        Uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van kinderen is dat hun ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van de kinderen vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. Van die uitzondering is hier sprake. Anders dan de rechtbank en de raad, ziet het hof wel de noodzaak om het gezamenlijk gezag over [minderjarige] te wijzigen zodat de vader voortaan alleen het gezag over [minderjarige] krijgt.
        
      
      
        3.5.8.
        Uit de stukken en op de mondelinge behandeling is gebleken dat [minderjarige] veel last heeft van de strijd tussen haar ouders en dat zij in een loyaliteitsconflict zit. Het is belangrijk dat [minderjarige] de hulpverlening krijgt die zij nodig heeft. De moeder zet echter haar eigen belangen en behoeften voorop en redeneert daarbij volledig uit zichzelf. Op de mondelinge behandeling heeft de moeder bijvoorbeeld verklaard dat zij [minderjarige] niet naar de hulpverlening van praktijk [praktijk] wil brengen als dit valt in haar tijd met [minderjarige] . Hieruit blijkt dat de moeder onvoldoende in staat is om te denken/handelen vanuit [minderjarige] . De moeder blijft zich strijdbaar opstellen en dit heeft een negatief effect op beslissingen die rondom [minderjarige] genomen moeten worden. Alleen al gekeken naar de afgelopen twee jaar waren er drie rechterlijke interventies in het belang van [minderjarige] nodig omdat de moeder weigerde om mee te werken:  
        
          
            de rechter verleende aan de vader vervangende toestemming om [minderjarige] in te schrijven op een bassischool in Reuver (beschikking 15 januari 2020);
          
          
            de rechter verleende aan de vader vervangende toestemming om voor [minderjarige] alle noodzakelijke hulpverlening in te schakelen waaronder een kindercoach (beschikking 15 januari 2020);
          
          
            de rechter bekrachtigde een schriftelijke aanwijzing van 3 mei 2021 nadat de moeder [minderjarige] in de meivakantie niet had teruggebracht naar de vader (uitspraak 31 mei 2021, op schrift gesteld op 10 juni 2021).
          
        
        Het hof is van oordeel dat de moeder niet langer op een verantwoorde wijze invulling kan geven aan haar ouderlijk gezag. Voor het hof is het voldoende aannemelijk geworden dat er een reëel risico bestaat dat, als het gezamenlijk gezag in stand blijft, de vader teveel zal worden gehinderd in beslissingen die voor [minderjarige] moeten worden genomen, zoals al meerdere malen is gebeurd. Uit de stukken blijkt dat de vader de partnerstrijd kan loskoppelen en dat hij in het belang van [minderjarige] kan denken en handelen. De moeder kan dit niet. Het valt niet te verwachten dat de moeder in de nabije toekomst wel in staat zal zijn om de verantwoordelijkheid te dragen die het ouderlijk gezag met zich brengt. In het algehele procesdossier is een patroon zichtbaar geworden waarbij de moeder ten overstaan van vele hulpverleners nagenoeg iedere gelegenheid aangrijpt om de vader te diskwalificeren als ouder. Het is daarom in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat de vader voortaan alleen het gezag over haar heeft, zodat er rondom [minderjarige] voortvarend beslissingen kunnen worden genomen.
        
      
      
        3.5.9.
        Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen en bepalen dat de vader voortaan alleen het gezag over [minderjarige] krijgt. Al het overige dat door de moeder is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
        
        
          
            De hoofdverblijfplaats van [minderjarige]
          
        
      
      
        3.5.10.
        
          De hoofdverblijfplaats van een kind is van rechtswege bij de gezaghebbende ouder. 
          Nu de vader vanaf het moment dat deze beschikking wordt gegeven het eenhoofdig gezag over [minderjarige] zal uitoefenen, heeft [minderjarige] automatisch haar hoofdverblijfplaats bij de vader. 
          Het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen treft daarom geen doel meer en zal worden afgewezen. 
        
        
        
          
            De omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige]
          
        
        
      
      
        3.5.11.
        De moeder heeft geen gezag meer over [minderjarige] . Het toetsingskader is niet langer 1:253a lid 1 BW, maar artikel 1:377a van het BW: de rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
        
      
      
        3.5.12.
        
          Het hof begrijpt dat de moeder meer omgang wil met [minderjarige] , maar zij heeft dit verzoek niet nader gespecificeerd in de stukken of op de mondelinge behandeling. Op de mondelinge behandeling is gesproken over de opvang van [minderjarige] op de woensdagmiddag (de moeder kan [minderjarige] ook opvangen in plaats van dat zij naar de BSO moet), maar op vragen van het hof heeft de moeder bevestigd dat dit geen formeel verzoek om uitbreiding inhield. 
          Wat daar verder van zij, het hof is van oordeel dat de huidige regeling die de rechtbank heeft vastgesteld het meest in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank heeft hiermee de regeling overgenomen die eerder door de rechtbank bij beschikking van 12 november 2020 voorlopig is bepaald. Het zwaartepunt van [minderjarige] verzorging en opvoeding ligt nu ruim twee jaar bij de vader en een nog uitgebreidere regeling past daar niet bij. [minderjarige] is hier bovendien aan gewend geraakt en de regeling is al vrij uitgebreid, omdat de moeder en [minderjarige] wekelijks contact met elkaar kunnen hebben. De moeder heeft in de stukken veel zorgen geuit over de wijze waarop de vader voor [minderjarige] zorgt, maar deze zorgen worden niet door de derden  herkend. Er zijn wel zorgen over [minderjarige] zelf en daar is nu hulpverlening van [praktijk] voor ingezet. Deze hulpverlening moet plaatsvinden in de tijd dat [minderjarige] bij de vader is, omdat de moeder weigert haar tijd met [minderjarige] te besteden aan de hulpverlening. Ook daarom is deze huidige omgangsregeling momenteel het hoogst haalbare. 
        
        
      
      
        3.5.13.
        Tot slot heeft de vader op de mondelinge behandeling ingestemd met de verzoeken van de moeder dat [minderjarige] de helft van de vakanties en feestdagen bij haar verblijft. Het hof zal dit onderdeel van het hoger beroep daarom toewijzen. Omwille van de leesbaarheid (nu is er sprake van een “omgangsregeling” en niet langer van een “zorgregeling”) , zal het hof de huidige regeling vernietigen en opnieuw vastleggen met daarbij de aanvulling dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld tussen partijen.
        
      
      
        3.5.14.
        Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen getrouwd zijn geweest met elkaar en deze procedure gaat over hun gezamenlijke dochter. 
        
      
      
        3.5.15.
        Beslist wordt als volgt. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover het de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] betreft;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de vader om 
      eenhoofdig gezag is afgewezen en voor zover het de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] betreft;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over [minderjarige] (geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats]) voortaan aan de vader alleen toekomt;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      stelt tussen de moeder en [minderjarige] (geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats]) een omgangsregeling vast, waarbij [minderjarige] bij de moeder verblijft:
    
    
      
        eenmaal in de veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 18.00 uur en daarnaast in de week volgende op het omgangsweekend op woensdag vanuit school en op vrijdag vanuit school telkens tot 18.00 uur;
      
      
        de helft van de vakanties en feestdagen;
      
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, E.P. de Beij en M.L.F.J. Schyns en is op 24 februari 2022 uitgesproken in het openbaar door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.