ECLI:NL:GHSHE:2020:2376, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2020, 200.276.266_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het verlenen van het gebruiksrecht is terecht beoordeeld als een verandering van de bestemming die een wijziging van de splitsingsakte nodig maakt. Dit besluit tot het verlenen van gebruiksrecht had genomen moeten worden met inachtneming van artikel 5:139 BW en is derhalve genomen in strijd met een wettelijke bepaling die de totstandkoming van besluiten regelt en derhalve nietig (zie HR 10 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1275). Het oordeel van de kantonrechter wordt bekrachtigd onder verbetering van gronden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	23 juli 2020 
      Zaaknummer: 			200.276.266/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	8228342
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Vereniging van eigenaars [VvE],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de VvE,
      appellante,
      advocaat: mr. R.M.M. Menting te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. van der Meijs te Eindhoven,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 24 februari 2020.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 maart 2020, heeft de VvE het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen, althans voor zover deze betrekking heeft op de vernietiging van het besluit van 27 november 2019, en daarbij [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze instantie.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 mei 2020, heeft [geïntimeerde] het hof verzocht de VvE bij beschikking in hoger beroep niet-ontvankelijk in haar beroepsgronden te verklaren, althans deze te verwerpen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de VvE in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep gevallen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          Namens de VvE, de heer [voorzitter VvE] (voorzitter VvE) en de heer [lid VvE] (lid VvE), beiden bijgestaan door mr. Menting,
        
        
          
            [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Van der Meijs,
        
        
          de heer [belanghebbende] , belanghebbende, hierna te noemen: [belanghebbende] .
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 februari 2020 en de brieven met bijlagen van de advocaat van de VvE d.d. 27 mei 2020 (productie 5) en 3 juni 2020 (productie 6 t/m 8), alsmede van de door zowel de advocaat van de VvE als van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde spreekaantekeningen.
      
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof het verzoek van de VvE om de notulen van de op 24 juni 2020 geplande vergadering, althans het deel betrekking hebbend op de uitslag van de stemronde inzake onderhavig hoger beroep, alsnog in het geding te mogen brengen, gehonoreerd. Deze stukken zijn door het hof op 26 juni 2020 ontvangen. Op 6 juli 2020 heeft het hof de schriftelijke reactie van [geïntimeerde] op deze stukken ontvangen. Het hof heeft van beide stukken kennis genomen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      - Tijdens de algemene ledenvergadering van de VvE op 27 november 2019 is aan [belanghebbende] , eigenaar van het appartementsrecht met nummer [nummer 1] , op grond van een overeenkomst een exclusief gebruiksrecht toegekend voor gebruik van een gedeelte van het gemeenschappelijke dak. 
      
      - [geïntimeerde] , eigenaar van het appartementsrecht met nummer [nummer 2] , heeft op 14 december 2019 een verzoekschrift ingediend tot vernietiging van voornoemd besluit. Daarbij stelde hij dat de ingebruikgeving in strijd is met de akte van splitsing omdat de ingebruikgeving als een beschikkingsdaad is aan te merken en het besluit daartoe genomen zou moeten worden naar de eisen van artikel 5:139 BW. Tevens stelde [geïntimeerde] dat de akte van splitsing als gevolg van het besluit geen goed beeld meer geeft van de rechten van de appartementsgerechtigden. Het bestuur van de VvE gaat volgens [geïntimeerde] voorbij aan de splitsingsakte welke is gebaseerd op het model reglement uit 1992. Volgens [geïntimeerde] is er een gekwalificeerde meerderheid nodig van 4/5 althans 2/3 van de uitgebrachte stemmen en is derhalve sprake van een vernietigbaar besluit.
      
      
      
      
      
      - Bij (deel)beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter het verlenen van het gebruiksrecht beoordeeld als een verandering van de bestemming die een wijziging van de splitsingsakte nodig maakt. Het besluit van 27 november 2019 had derhalve genomen moeten worden met inachtneming van artikel 5:139 BW en is volgens de kantonrechter derhalve genomen in strijd met een wettelijke bepaling die de totstandkoming van besluiten regelt en derhalve vernietigbaar. Het besluit is voorts op die grond vernietigd.  
      
    
    
      4.2.
      
        De VvE is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft daarbij, 
        kort weergegeven, het navolgende aangevoerd. De kantonrechter heeft ten onrechte in r.o. 
      
    
    
      8.1.
      
        en 8.2. van de beschikking waarvan beroep overwogen dat het verlenen van het 
        gebruiksrecht in kwestie als verandering van de bestemming die een wijziging van de 
        splitsingsakte nodig maakt kan worden aangemerkt. Voorts stelt zij dat de kantonrechter in 
        r.o. 8.3. en 8.4. van de beschikking waarvan beroep ten onrechte heeft overwogen dat de 
        ingebruikgeving de inrichting van het gebouw verandert. Tot slot is de VvE van mening dat 
        de kantonrechter in r.o. 9.1. van de beschikking waarvan beroep ten onrechte heeft 
        overwogen dat het besluit met inachtneming van artikel 5:139 BW genomen had moeten 
        worden en dat het besluit derhalve vernietigbaar is. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft zich, kort weergegeven, als volgt verweerd. De VvE heeft niet 
        de op grond van de splitsingsakte vereiste machtiging van de vergadering verkregen voor het 
        aanhangig maken van onderhavige hoger beroepsprocedure, althans heeft zij geen belang bij 
        vernietiging van de beschikking waarvan beroep. De VvE dient dan ook niet-ontvankelijk in 
        dit hoger beroep te worden verklaard. 
        Indien het hof oordeelt dat de VvE wel ontvankelijk in het hoger beroep is, voert [geïntimeerde]
         het navolgende – zakelijk weergegeven - aan. 
        De VvE stelt dat de bestemming “dak” niet verloren gaat door het aanbrengen van een 
        dakterras. Het betreft echter een overeenkomst tot exclusief gebruik voor onbepaalde tijd dat
        met de eventuele verkoop van het appartementsrecht zou worden mee verkocht. Dit verschil
        tussen tijdelijke en permanente aard is cruciaal. Daarbij worden de overige eigenaars ook
        beperkt in het genot van het dak indien een gedeelte daarvan in exclusief gebruik wordt 
        gegeven als dakterras aan nummer [nummer 1] . 
        Daarnaast is [geïntimeerde] , anders dan de VvE, van mening dat door de 
        ingebruikgeving de inrichting van het gebouw wel degelijk verandert nu het 
        gemeenschappelijke gedeelte dat thans nog is ingericht als dak zou worden ingericht als 
        exclusief door nummer [nummer 1] te gebruiken dakterras.
        Doordat het dakterras mee zou worden verkocht aan een eventuele rechtsopvolger van 
        nummer [nummer 1] krijgt het dakterras een goederenrechtelijk aspect. De waarde van het 
        appartementsrecht van nummer [nummer 1] stijgt, terwijl er een verantwoordelijkheid ontstaat voor 
        onderhoud, eventuele herstel- en vervangingskosten en (aanvullende) verzekeringen. En zo 
        er al geen sprake zou zijn van een goederenrechtelijk aspect, dan nog wordt het 
        appartementsrecht van nummer [nummer 1] voor onbepaalde tijd verruimd met het exclusieve 
        gebruik van een dakterras ten koste van het gemeenschappelijke dak. Onder deze 
        omstandigheden betreft het verlenen van het gebruiksrecht dan ook een beschikkingsdaad 
        waarbij artikel 5:139 BW in acht genomen dient te worden. Indien het hof van oordeel zou 
        zijn dat zulks niet het geval is, dan dient de beschikking waarvan beroep niet te worden 
        vernietigd omdat het besluit niet met de vereiste meerderheid van stemmen tot stand is 
        gekomen. Op grond van artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte en artikel 9 lid 1 van het 
        Huishoudelijk Reglement dienen overeenkomsten die een bedrag van € 1.375,00 te boven 
        gaan met een meerderheid van ten minste 2/3 van het aantal uitgebrachte stemmen te worden 
        aangenomen in een vergadering waarin tenminste 2/3 van het totaal aantal stemmen 
        tegenwoordig of vertegenwoordigd is. Aan dit vereiste is niet voldaan. 
        Tenslotte wenst [geïntimeerde] de veroordeling van de VvE in de volledige proceskosten om 
        de redenen als opgenomen in de punten 46 en 47 van zijn verweer in hoger beroep.
      
    
    
      4.4.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens de VvE nog het 
        navolgende aangevoerd. Het is juist dat [belanghebbende] bij de ontwikkeling en realisatie van 
        de appartementen betrokken was. Van meet af aan was het de bedoeling dat het dak boven 
        appartement [nummer 3] als dakterras behorende bij appartement [nummer 1] zou worden gebruikt. Dit is 
        echter abusievelijk niet in de splitsingsakte vastgelegd. Om die reden heeft [belanghebbende] 
        middels voorstellen aan het bestuur van de VvE in 2005, 2009 en 2017 alsnog getracht het 
        dak(terras) over te nemen om aldus de beoogde situatie alsnog te realiseren. Deze 
        voorstellen haalden echter geen van allen de benodigde meerderheid.
        In 2019 heeft de VvE bij [belanghebbende] geïnformeerd of hij in ruil voor voldoening van een 
        eenmalig bedrag interesse had in een exclusief gebruiksrecht voor onbepaalde tijd ten 
        aanzien van een gedeelte van het dak. Tijdens de vergadering van 27 november 2019 is 
        hiervoor een absolute meerderheid verkregen. [geïntimeerde] stelt dat dit besluit in strijd is 
        met artikel 5:139 BW en de kantonrechter heeft op grond hiervan het besluit ook vernietigd.
        De VvE erkent dat zij (nog) niet de machtiging van de vergadering heeft gekregen voor het 
        aanhangig maken van onderhavige beroepsprocedure. Een en ander is mede een gevolg van 
        het feit dat de VvE aanvankelijk dacht dat de beroepstermijn drie maanden in plaats van de
        werkelijke één maand betrof. Daarna bleek het, mede vanwege de maatregelen welke 
        landelijk in verband met het indammen van het coronavirus getroffen waren, niet mogelijk
        om de ledenvergadering nog voorafgaand aan de indiening van het beroepschrift bijeen te 
        roepen.
        Wel is er aan de leden de mogelijkheid geboden om per email te stemmen, hetgeen resulteerde in een uitslag van 8 stemmen vóór het instellen van het hoger beroep, 6 stemmen tegen en 0 onthoudingen. Inmiddels is er wel een ledenvergadering gepland en wel op 24 juni 2020. De VvE is van mening dat zij gelet op de uitzonderlijke situatie er alles aan gedaan heeft om het besluit tot het instellen van dit hoger beroep door de leden van de VvE te laten bekrachtigen, eerst digitaal en vervolgens later nog bij de op 24 juni 2020 geplande nog te houden vergadering. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat een besluit tot het verrichten van proceshandelingen en het entameren van een procedure ook achteraf mag worden bekrachtigd. De VvE biedt aan om de notulen, met daarbij de stemuitslag, van de vergadering van 24 juni 2020 alsnog kort na deze vergadering in het geding te brengen. Het hof staat dit als zodanig toe.
        Voorts is de VvE van mening dat [geïntimeerde] in eerste aanleg misbruik van recht ex artikel 3:13 BW gemaakt heeft. De VvE heeft immers wel degelijk belang bij een procedure, de vraag is of [geïntimeerde] dat ook heeft. 
        Dat een gebruiksovereenkomst wordt gesloten voor onbepaalde duur wil niet zeggen dat er alsdan sprake is van een situatie van permanente aard. Artikel 16 van de gebruikersovereenkomst bepaalt immers dat deze overeenkomst in geval van zwaarwichtige redenen kan worden opgezegd. Met verkoop van het appartementsrecht wordt ook niet automatisch het gebruiksrecht verkocht. Op grond van artikel 17 van voornoemde overeenkomst is [belanghebbende] immers gehouden om de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden bij zijn rechtsopvolger te bedingen. Ook liggen op het dak al zeker 20 jaar terrastegels en staat er een bankje zodat er ook geen terras aangebracht hoeft te worden dat later eventueel weer zou moeten worden verwijderd. Van constructieve aanpassingen die niet ongedaan gemaakt kunnen worden is dus geen sprake. Er is kortom geen sprake van een beschikkingshandeling, doch uitsluitend van beheer nu enkel het gebruik gewijzigd wordt en niet de feitelijke situatie.
        Ook het genot voor de overige eigenaars wordt niet beperkt nu zij op dit moment ook al geen gebruik van het dak(terras), dat enkel via het appartement van [belanghebbende] te bereiken is, kunnen maken. [geïntimeerde] stelt voorts dat er nu ook geen zonnepanelen meer zouden kunnen worden aangebracht, maar dat deze uitstekend zouden kunnen worden geplaatst op de inmiddels aangebrachte valbeveiliging dan wel op de daken van de appartementen op de bovenste verdieping. Ook verandert het aangezicht van het gebouw niet nu er vanaf de weg geen zicht op het betreffende dak(terras) is. Van een extra gewichtsbelasting van het dak is evenmin sprake, althans deze is verwaarloosbaar. Ook zal er, vanwege de aangebrachte isolatie, nauwelijks sprake van extra geluidsoverlast zijn. Tot slot zullen eventuele extra onderhoudskosten voor rekening van de gebruiker en dus niet de VvE komen. 
        De VvE benadrukt voorts dat [belanghebbende] geen eigenaar van het dakterras wordt, maar slechts gebruiker. Het dakterras krijgt dan ook geen goederenrechtelijk aspect, het gebruiksrecht gaat niet tot het zelfstandig overdraagbaar appartementsrecht behoren. Het appartementsrecht wordt ook niet verruimd met een exclusief gebruiksrecht, de VvE blijft immers eigenaar, [belanghebbende] wordt slechts de gebruiker. 
        Daarnaast is ook geen meerderheid van 2/3 op grond van artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte en artikel 9 van het Huishoudelijk Reglement vereist nu er van een financiële handeling of transactie geen sprake is.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens [geïntimeerde] 
        nog het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde] is van mening dat de VvE in haar beroep 
        niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens het ontbreken van de machtiging van de 
        vergadering. Een vergadering waarbij een dergelijke machtiging zou kunnen worden 
        verleend heeft zelfs in het geheel nog niet plaatsgevonden.
        Voorts heeft [geïntimeerde] bezwaren tegen de overdraagbaarheid van het gebruiksrecht. Er is daardoor wel degelijk sprake van een verandering in de goederenrechtelijke situatie. [belanghebbende] wordt weliswaar geen eigenaar van het dak, maar dat neemt niet weg dat het gebruik doorverkoopbaar is en voor [belanghebbende] ook een aantal plichten met zich brengt zoals onderhoud en verzekering.
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          [belanghebbende] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger 
        beroep desgevraagd aangegeven dat hij ook nu weliswaar als enige bewoner gebruik kan 
        maken van het dakterras, maar dat hij wil dat een en ander ook goed wordt geregeld en 
        vastgelegd wordt middels een gebruiksrecht. Hij zou ook wel huur willen betalen, maar het 
        bestuur van de VvE heeft daarop aangegeven daar geen voorstander van te zijn. Het 
        gebruiksrecht voor onbepaalde tijd kan middels een betaling van een bedrag van € 11.000,00
        ineens door [belanghebbende] worden gekocht. [belanghebbende] wil uitsluitend officieel 
        gerechtigd zijn om van het dakterras gebruik te mogen maken. Hoe die officiële status en 
        vastlegging in het leven geroepen wordt is hem feitelijk om het even.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        
          Ten aanzien van de ontvankelijkheid.
        
      
      
      
        4.7.1.
        Bij brief van 25 juni 2020 heeft de VvE afschriften van de stembriefjes en deelnotulen van de vergadering van 24 juni 2020 overgelegd, waaruit blijkt dat 8 stemmen voor en 6 stemmen tegen het instellen van hoger beroep zijn uitgebracht, zodat – aldus de VvE – het besluit tot instellen van het hoger beroep is bekrachtigd. 
        
      
      
        4.7.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in reactie hierop zijn eerdere bezwaren als opgenomen in het verweerschrift in hoger beroep alsook in de overgelegde spreekaantekeningen - kort gezegd dat bekrachtiging achteraf niet mogelijk is - deels herhaald, alsook betoogd in onderdeel 6 dat voor een machtigingsbesluit in deze ingevolge artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte een meerderheid van twee /derde vereist is. Dit nu het aanhangig maken van deze beroepsprocedure ook onder artikel 38 lid 5 voornoemd valt als “een buiten het onderhoud vallende uitgave”, waarbij het feit dat het bestuur van de VvE de kosten aan haar rechtsbijstandsverzekeraar kan doorberekenen hieraan niet af doet. Bovendien moet ook de financiële impact van het besluit tot exclusieve ingebruikgeving hierbij worden betrokken en die gaat de grens van € 1.375,= als bepaald in het Huishoudelijk Reglement te boven, aldus [geïntimeerde] . Voorts herhaalt [geïntimeerde] zijn verzoek de VvE in de volledige proceskosten te veroordelen en maak hij melding van de wens van de VvE geen minnelijk regeling te willen treffen.   
        
        
          4.7.3.1.	Het hof oordeelt over de ontvankelijkheid als volgt.
        
        
        
          4.7.3.2.	Het is juist dat de VvE in ieder geval noch op het moment dat zij haar beroepschrift aan het hof heeft toegezonden, noch op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep beschikte over een machtiging van de vergadering tot het instellen van onderhavig hoger beroep. Zulks is door de VvE bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nadrukkelijk erkend, waarbij werd aangegeven dat de vergadering waarbij het instellen van onderhavig hoger beroep alsnog ter stemming ter vergadering aan de leden zou worden voorgelegd inmiddels wel gepland was, en wel op 24 juni 2020.
        
        
        
          4.7.3.3.	Door de VvE zijn een aantal omstandigheden aangevoerd welke, zeker in onderlinge samenhang bezien, aan het ontbreken van de machtiging van de vergadering tot het instellen van onderhavig hoger beroep ten grondslag hebben gelegen. Zo verkeerde de advocaat van de VvE aanvankelijk in de veronderstelling dat de beroepstermijn drie maanden bedroeg. De rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE heeft de VvE er op enig moment echter op gewezen dat deze beroepstermijn niet drie, doch slechts één maand bedroeg. Hierop heeft de VvE weliswaar tijdig doch enigszins overhaast haar beroepschrift ingediend. Mede gelet op de actuele coronaproblematiek en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen bleek het vervolgens niet mogelijk om op korte termijn alsnog een vergadering bijeen te roepen teneinde het reeds aanhangig gemaakte hoger beroep ter stemming aan de leden voor te leggen. Het bestuur van de VvE heeft hierop de leden per email in de gelegenheid gesteld te stemmen, hetgeen geresulteerd heeft in een uitslag van 8 stemmen vóór het hoger beroep, 6 stemmen tegen en 0 onthoudingen. Van de zijde van de VvE is tevens gewezen op de relatief hoge gemiddelde leeftijd van de bewoners van het appartementencomplex (“70 – plussers”) en het feit dat een oorspronkelijk op 15 april 2020 geplande vergadering van eigenaars vanwege de Corona-crisis geen doorgang kon vinden.
          4.7.3.4.	Daartoe in de gelegenheid gekomen vanwege de versoepeling van voornoemde overheidsmaatregelen als gevolg van de corona-epidemie heeft de VvE vervolgens op 24 juni 2020 alsnog een vergadering bijeen geroepen. Met toestemming van het hof hebben zij vervolgens, direct na afloop van deze vergadering, de bijbehorende notulen en de stemuitslag (in de vorm van 14 stembriefjes) aan het hof doen toekomen. De uitslag bleek identiek aan de eerdere, digitaal (dat wil zeggen via emailraadpleging) verkregen uitslag, derhalve 8 stemmen vóór, 6 stemmen tegen en 0 onthoudingen.Het hof stelt vast dat aldus op het oog sprake is van een gewone meerderheid vóór het instellen van hoger beroep. Zoals tijdens de mondelinge behandeling echter reeds aangesneden heeft het hof vastgesteld dat binnen de vergadering van eigenaars iedere eigenaar vier stemmen heeft, zodat ten hoogste 56 stemmen kunnen worden uitgebracht. Uit artikel 34 lid 2 van de splitsingsakte blijkt dat in de akte het totaal aantal stemmen en aantal stemmen dat ieder der eigenaars kan uitbrengen wordt bepaald. Voorshands – het hof kan geen expliciete bepaling vinden noch is een nadere toelichting gegeven - gaat het hof ervan uit dat iedere eigenaar het aantal stemmen heeft conform het breukdeel als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de splitsingsakte. Dit betekent dat in totaal 1000 stemmen kunnen worden uitgebracht, waarbij iedere bewoner – afhankelijk van de hem of haar toekomende breukdelen - 70 tot 72 stemmen mag uitbrengen (zie onderdeel B p. 2 e.v. van de splitsingsakte). Door in de praktijk klaarblijkelijk alle 14 bewoners hetzelfde aantal stemmen te geven, betekent dit dat in feite ieder 72 stemmen krijgt, zodat in totaal 1008 stemmen kunnen worden uitgebracht. Aldus zijn er dan 8 stemmen ’teveel’. Rekenkundig is dit alleen van belang wanneer een stemming eindigt in 7 vóór en 7 tegen. Dat is bij onderhavig besluit niet aan de orde, zodat het hierboven weergegevene aan het aannemen van een gewone meerderheid niet in de weg staat. Dat een gewone meerderheid voor heeft gestemd op 24 juni 2020 is door [geïntimeerde] bij brief van 3 juli 2020 niet betwist of weersproken.   
        
        
        
          4.7.3.5.	[geïntimeerde] heeft bij brief van 3 juli 2020 zich echter - naast de hieronder te bespreken niet-tijdigheid van een eventueel machtigingsbesluit - ook en voor het eerst erop beroepen dat het besluit als bedoeld in artikel 41 lid 4 van de splitsingsakte genomen moet worden met een gekwalificeerde meerderheid als bedoeld in artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte. Dit nieuwe verweer is evenwel te laat naar voren gebracht en als zodanig in strijd met de zogenaamde twee-conclusieleer (zie o.m. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660, NJ 2000/21). Los van het te late indienen geldt voorts dat ook het bezwaar niet klopt.De maatstaf die geldt bij de uitleg van een splitsingsakte of splitsingsreglement, houdt conform vaste rechtspraak in dat “het voor die uitleg aankomt op de in dat reglement tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degenen die tot vaststelling van het splitsingsreglement zijn overgegaan, welke bedoeling moet worden afgeleid uit de daarin gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud daarvan” (vergelijk HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275).De door [geïntimeerde] bepleite stapeling van eisen aan de besluitvorming rond het al dan niet nemen van rechtsmaatregelen blijkt niet uit de splitsingsakte. Voorts is er – zoals [geïntimeerde] zelf onderkent – ook materieel geen sprake van een besluit ter zake een uitgave van de aangegeven hoogte, nu de kosten door de rechtsbijstandsverzekeraar worden vergoed. Dat het onderwerp van de procedure zou nopen tot een bijzondere meerderheid blijkt evenmin uit de akte.Een gewone meerderheid is ten aanzien van het besluit als bedoeld in artikel 41 lid 5 van de akte van splitsing in de onderhavige kwestie dan ook voldoende en op 24 juni 2020 aangenomen door de vereiste meerderheid.Thans kan worden bezien of in de gegeven omstandigheden een het beoogde effect hebbend bekrachtigingsbesluit aan de orde is.
          4.7.3.6.	Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het bestuur van de de VvE wellicht, daarbij geholpen door de beheerder, had kunnen (proberen) in (te) zetten op het houden van een digitale vergadering. Het is evenwel de vraag of daarmee alle eigenaren adequaat in staat zouden zijn gesteld deel te nemen, zoals door belanghebbende [belanghebbende] onder verwijzing naar zijn leeftijd tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk werd betwijfeld. Er had dan ook hulp aan de zijde van de eigenaren georganiseerd dienen te worden. 
        
        
        
          Gelet op de uitzonderlijke omstandigheden welke de actuele corona-epidemie in de vorm van diverse samenkomstbeperkingen (de zogenoemde “sociale distancing”) met zich meebracht en welke het bijeenroepen van een fysieke ledenvergadering lange tijd wettelijke belemmerde juist ook in de periode dat door de VvE hoger beroep diende te worden ingesteld (de intelligente lockdown is gestart op 12 maart, de appeltermijn van slechts een maand eindigde 24 maart) – los van de door eigenaren vanwege hun leeftijd en daaraan verbonden risico  individueel mogelijk ervaren belemmeringen deel te nemen aan bijeenkomsten - alsmede gelet op het feit dat de VvE haar leden reeds
           –hoewel ook toen al achteraf- op 2 april 2020 in de gelegenheid heeft gesteld hun mening met betrekking tot het ingestelde hoger beroep digitaal kenbaar te maken, acht het hof in deze bijzondere situatie, als door de VvE aangevoerd termen aanwezig om de VvE ten aanzien van het door haar ingestelde hoger beroep als zijnde hiertoe op een juiste wijze door haar leden gemachtigd te beschouwen. Het hof is dan ook van oordeel dat de VvE in dit opzicht ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
        
        
        
          Voorts is door de kantonrechter een deelbeschikking uitgesproken waarvan beroep openstaat, dat de VvE - zoals hiervoor al overwogen - tijdig heeft ingesteld. 
        
        
        
          
            Ten aanzien van de inhoud van het hoger beroep.
          
        
        
      
      
        4.7.4.
        Tijdens de algemene ledenvergadering van de VvE op 27 november 2019 is aan [belanghebbende] , eigenaar van het appartementsrecht met nummer [nummer 1] , op grond van een overeenkomst en tegen betaling van een bedrag van € 11.000,00 een exclusief gebruiksrecht toegekend voor gebruik van een gedeelte van het gemeenschappelijke dak. 
        
        
          4.7.5.1.	Naar heersende opvatting in de literatuur vereist het toekennen van een exclusief gebruiksrecht wijziging van de akte van splitsing op grond van artikel 5:139 BW (Zie Groene Serie Zakelijke rechten, aantekening 1.2. bij artikel 5:139 BW, Van der Vleuten).
        
        
        
          4.7.5.2.	Door de in de overeenkomst met [belanghebbende] gemaakte afspraken, waaronder de onbepaalde tijd, en de mogelijkheid van overdraagbaarheid aan een nieuwe koper van het appartement is sprake van een exclusief gebruiksrecht met een permanent karakter. Om die reden is artikel 5:139 BW onverkort van toepassing. Anders dan door de VvE betoogt blijkt dat ook uit GHAMS 6 mei 2014, ECLI: NL:GHAMS:2014:3066, r.o. 3.4.3., reppend van ‘permanente basis’. 
          De beperkte mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst op grond van een ‘zwaarwichtige reden’ (artikel 16 gebruiksovereenkomst), welke bovendien mede dient te worden uitgeoefend in het licht van de betaalde substantiële vergoeding van € 11.000,= en het onbepaalde tijd karakter, alsook in het licht van de boetemogelijkheid bij niet-naleving van de voorwaarden, tast het permanente karakter als zodanig niet aan. Van een jaarlijkse althans periodieke beoordeling in alle vrijheid of voortzetting van het gebruik nog wordt toegestaan – als het geval in de hierboven genoemde uitspraak van Hof Amsterdam, zie r.o. 3.4.3. – is evident geen sprake. 
        
        
      
      
        4.7.6.
        
          Het vorengaande leidt het hof dan ook tot de conclusie dat het besluit van 27 november 2019 met inachtneming van artikel 5:139 BW genomen had moeten worden. Nu het voorschrift ter zake de vereiste meerderheid van stemmen, te weten vier vijfden van het aantal aan de eigenaars toekomende aantal stemmen,  niet in acht is genomen, maar toch het besluit door het bestuur als aangenomen is aangemerkt, is onderhavig besluit als genomen in strijd met de wettelijke bepaling die de totstandkoming van dit soort besluiten regelt aldus nietig (zie HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275, r.o. 3.2.2.). 
          Het hof bekrachtigt derhalve onder verbetering van gronden de deelbeschikking (ex artikel 5:130 BW) waarvan beroep.
        
        
        
          
            De proceskosten
          
        
        
        
          4.7.7.1.	Met betrekking tot het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling door de VvE van de volledige proceskosten als begroot op meer dan vierduizend euro overweegt het hof als volgt.
        
        
        
          4.7.7.2.	De vordering tot toewijzing van integrale proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen . Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
        
        
        
          4.7.7.3. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn verzoek voldoet in het geheel niet aan de hoge drempel als hierboven omschreven. De aanwezigheid van een rechtsbijstandverzekering – die [geïntimeerde] ook zelf had kunnen afsluiten – waardoor de financiële gevolgen voor de VvE beperkt (zouden) blijven, noch de discussie aangaande de machtiging door de vergadering rechtvaardigen een volledige proceskostenveroordeling als verzocht. 
        
        
        
          4.7.7.4. Derhalve zal het hof de VvE  als de in het ongelijk gestelde partij, op basis van het liquidatietarief veroordelen in de kosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, begroot op € 332,00 aan griffierechten en € 2.148,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als verzocht en zoals hieronder aan te geven. 
        
        
        
          4.7.7.5. Daarbij verklaart het hof de kostenveroordeling in hoger beroep tevens conform verzoek uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep onder verbetering van gronden; 
    
    
    
      veroordeelt VvE in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, begroot op € 332,00 aan griffierecht en € 2.148,00 aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2020.