ECLI:NL:GHSHE:2020:4025, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2020, 200.283.327_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: : bestuurdersaansprakelijkheid; frustratie van verhaalsrechten? ernstig verwijtbaar handelen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.283.327/01
    
    
    
      
        arrest van 29 december 2020
      
    
    
    
      gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarders B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [[ X ]] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Belgische Incassodienst BVBA,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , België, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten – hierna te noemen respectievelijk TPG, [[ X ]] en [appellante], tezamen te noemen  [appellanten] (vrouwelijk enkelvoud) – als gedaagden sub 1., 3. en 4. en geïntimeerde – hierna te noemen BID – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/269698 / HA ZA 19-515)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven tevens houdende incidentele vordering  tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, althans tot zekerheidstelling van [appellanten];
      
      
        de akte inbrengen producties met producties van [appellanten];
      
      
        de antwoordmemorie in het incident met producties van BID;
      
      
        de memorie van antwoord van BID.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 22 juli 2020:	
      1. TPG veroordeeld om aan BID te betalen:
      
        a. een bedrag van € 38.000,-, zijnde het restant van de lening;
        b. een bedrag van € 1.155,-, zijnde het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;
        c. de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het onder 1.a. toegewezen bedrag over de periode 1 januari 2019 tot aan de dag van voldoening;
      
      2. [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld om aan BID ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 39.155,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 38.000,- met ingang van 1 januari 2019 tot de dag van volledige betaling;
      3. TPG, [[ X ]] en [appellante] veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, beiden te vermeerderen met de wettelijke rente;
      4. het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
      5. het meer of anders gevorderde afgewezen, evenals de vorderingen tegen medegedaagde Twaelf Legal Services B.V. (TLS).
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en zij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding hebben (alleen) [[ X ]] en [appellante] (niet ook TPG) een incident (primair) tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis opgeworpen en (subsidiair) tot het stellen van zekerheid door BID.
      
    
    
      3.3.
      BID heeft de incidentele vorderingen van [[ X ]] en [appellante] gemotiveerd bestreden. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Rechtsmacht Nederlandse rechter en toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat de zaak internationale aspecten heeft, omdat BID in België is gevestigd. Het hof dient daarom ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Dat is het geval. De onderhavige vordering is ingesteld na 10 januari 2015, zodat Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Verordening) van toepassing is (artikel 66 lid 1 van deze verordening). Op grond van artikel 4 lid 1 van deze verordening is de Nederlandse rechter bevoegd aangezien de gedaagden sub 1., 3. en 4. in eerste aanleg, [appellanten], in Nederland zijn gevestigd c.q. woonachtig zijn. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof gaat uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse procesrecht voor de incidentele vorderingen. Partijen gaan hier blijkens hun stellingen eveneens vanuit. 
      
      
      
        
          De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging en subsidiair tot zekerheidstelling
        
      
      
    
    
      3.7.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) of tot zekerheidstelling (artikel 235 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b. Bij de toepassing van de onder a. genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.8.
      Bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging en de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling geldt in het onderhavige geval niet de hiervoor onder 3.7 onder c. genoemde maatstaf nu de rechtbank in het bestreden vonnis van 22 juli 2020 niet gemotiveerd heeft beslist op het verzoek van BID om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en evenmin een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad nu dit niet was gevorderd. Het hof zal de incidentele vorderingen daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.7 onder a. en b.  genoemde maatstaven. Dat betekent dat [[ X ]] en [appellante] geen nieuwe feiten en omstandigheden aan hun incidentele vordering ten grondslag hoeven te leggen die bij het nemen van de beslissing met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
      
        
          De primaire incidentele vordering: schorsing van de tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt ten aanzien van de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 juli 2020 als volgt.  
      
      
      
      
      
        
          Misslag? 
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld om aan BID ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van 
        € 39.155,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over 
        € 38.000,- (zijnde de restant hoofdsom) met ingang van 1 januari 2019 tot de dag van volledige betaling. [[ X ]] en [appellante] stellen dat de rechtbank het door [[ X ]] en [appellante] te betalen bedrag aan schadevergoeding ten onrechte heeft vermeerderd met de wettelijke handelsrente, omdat 
        artikel 6:119a BW, dat gaat over de wettelijke handelsrente, in het geval van toewijzing van schadevergoeding toepassing mist. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [[ X ]] en [appellante] naar artikel 3 van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000, waarop artikel 6:119a BW stoelt (thans Richtlijn 2011/7/EU) en naar de parlementaire geschiedenis van artikel 6:119a BW. Dit levert volgens [[ X ]] en [appellante] een (juridische) misslag op. 
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof stelt voorop dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag slechts sprake is, indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval naar het oordeel van het hof niet voldaan. Het hof deelt niet het standpunt van [[ X ]] en [appellante] dat de rechtbank wettelijke handelsrente heeft toegewezen over het bedrag ten titel van schadevergoeding tot betaling waarvan de rechtbank [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk heeft veroordeeld. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.12.
      Het hof verwijst naar de rechtsoverweging 4.31 van het bestreden vonnis. Daaruit blijkt dat de rechtbank geen wettelijke handelsrente toewijst over het schadebedrag maar overweegt dat de hoogte van de schade terecht is gesteld op het restant van de geldlening, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de handelsrente. Deze laatste post is, aldus de rechtbank, onderdeel van de schade. 
      
    
    
      3.13.
      Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep niet berust op een kennelijke juridische misslag die de schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis rechtvaardigt. Daarmee komt het hof niet toe aan de vraag of is voldaan aan het tweede vereiste, namelijk of herstel van de aangevoerde misslag in hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.14.
      Voor zover [[ X ]] en [appellante] hebben gesteld dat hun belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van BID bij executie van het bestreden vonnis, overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.15.
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen. 
      
    
    
      3.16.
      Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, in dit geval BID, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 
      
    
    
      3.17.
      Tegenover het belang van BID stellen [[ X ]] en [appellante] dat er sprake is van een groot restitutierisico. Daartoe voeren zij aan dat BID in het boekjaar 2018 een verlies heeft geleden van € 68.096,00 tegenover een verlies van € 3.247,00 in 2017, dat BID aan het einde van het boekjaar 2018 een negatief eigen vermogen had van € 46.502,00, dat de schulden “op meer dan één jaar” aan het einde van het boekjaar 2018 € 421.592,00 bedroegen en dat BID een belastingschuld heeft, evenals een schuld aan de Belgische sociale verzekering. [[ X ]] en [appellante]  voeren verder aan dat het aantal FTE’s waarvoor BID tijdens het boekjaar 2018 een zgn.  DIMONA-verklaring heeft ingediend of die tijdens het boekjaar 2018 werden ingeschreven in het personeelsregister 12,5 FTE bedroeg, terwijl het aantal werknemers met een in de DIMONA-verklaring of een in het algemeen personeelsregister opgetekende datum waarop hun overeenkomst tijdens het boekjaar 2018 een einde nam 13 FTE bedroeg. Daarmee lijken [[ X ]] en [appellante] te suggereren dat BID tijdens het boekjaar 2018 afscheid heeft genomen van al haar personeel. Ter onderbouwing van het vorenstaande verwijzen [[ X ]] en [appellante] naar de jaarrekening 2018 van BID (productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep). Volgens [[ X ]] en [appellante] volgt uit het vorenstaande dat BID technisch failliet is. BID heeft het gestelde gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      3.18.
      Hetgeen [[ X ]] en [appellante] hebben aangevoerd doet aan het belang van BID bij executie van het bestreden vonnis naar het oordeel van het hof niet af. Het hof licht dat als volgt toe. 
      
    
    
      3.19.
      Tegenover de gemotiveerde stelling van BID bij memorie van antwoord in het incident (zie randnummers 43 tot en met 46) onder verwijzing naar de (als productie HB3 door BID overgelegde) balans en resultatenrekening per 29 september 2020, dat zij winstgevend en, gezien haar actuele bankposities, uiterst liquide is, hebben [[ X ]] en [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat BID in financiële problemen verkeert zodanig dat BID niet in staat zal zijn tot terugbetaling van het door [[ X ]] en [appellante] aan BID betaalde bedrag indien de veroordeling in hoger beroep niet in stand zou blijven. [[ X ]] en [appellante] baseren hun stellingen volledig op cijfers uit 2017 en 2018 (productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep, jaarrekening 2018). Stukken waaruit blijkt van de huidige financiële positie van BID en die de stelling van [[ X ]] en [appellante] ondersteunen dat (thans) sprake is van een groot restitutierisico, ontbreken.
      
    
    
      3.20.
      Ten aanzien van de stelling van [[ X ]] en [appellante] dat BID een belastingschuld en een schuld aan de Belgische sociale verzekering heeft, overweegt het hof als volgt. Het hof kan niet meegaan in de stelling van BID dat geen sprake is (geweest) van een schuld aan de Belgische sociale verzekering gelet op de betalingsregeling die BID heeft getroffen met de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid. Uit de daarop betrekking hebbende stukken die BID bij antwoordmemorie in het incident heeft overgelegd (productie HB6) blijkt wel dat BID de betalingsregeling correct en tijdig is nagekomen. Voorts heeft BID bij antwoordmemorie in het incident een attest overgelegd van de Belgische Federale Overheidsdienst Financiën van 5 oktober 2020 (productie HB9). Daarin staat dat: “De aanvrager [BID] geen enkel bedrag verschuldigd is inzake belastingen en taksen, boeten, intresten, vervolgingskosten en toebehoren.”. Van een belastingschuld van BID, zoals [[ X ]] en [appellante] stellen, is dan ook geen sprake.
      
    
    
      3.21.
      Hetgeen [[ X ]] en [appellante] hebben gesteld omtrent het personeelsverloop bij BID, doet aan het voorgaande niets af. Bovendien hebben deze stellingen (opnieuw) alleen betrekking op het (boek)jaar 2018, terwijl het er om gaat of BID in staat zal zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag indien de veroordeling in hoger beroep niet in stand zou blijven. Uit het (als productie HB5 door BID overgelegde) overzicht van het personeelsverloop bij BID vanaf 2015 tot en met 2019, blijkt dat er in 2019 vier werknemers werkzaam waren binnen de onderneming van BID. De (kennelijke) stelling van [[ X ]] en [appellante] dat BID afscheid heeft genomen van haar personeel waardoor er (vermoedelijk) geen activiteiten meer plaatsvinden binnen BID, houdt dan ook geen stand.
      
    
    
      3.22.
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het door [[ X ]] en [appellante] gestelde restitutierisico onvoldoende aannemelijk is.
      
    
    
      3.23.
      Andere belangen aan de zijde van [[ X ]] en [appellante] waarvoor het belang van BID zou moeten wijken zijn gesteld noch gebleken. Het hof ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van [[ X ]] en [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van BID bij executie van het bestreden vonnis van 22 juli 2020.
      
    
    
      3.24.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 juli 2020 afwijzen. Het hof komt hiermee toe aan de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling.
      
      
        
          De subsidiaire incidentele vordering: zekerheidstelling 
        
      
      
    
    
      3.25.
      
        [[ X ]] en [appellante] hebben het hof bij wege van incident subsidiair verzocht om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van voormeld vonnis de voorwaarde te verbinden dat door BID eerst kan worden geëxecuteerd nadat zekerheid is gesteld. 
      
    
    
      3.26.
      
        [[ X ]] en [appellante] voeren hiertoe gemotiveerd aan dat sprake is van een groot restitutierisico. [[ X ]] en [appellante] leggen hieraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag die zij in het kader van hun primaire incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring hebben aangevoerd ter onderbouwing van het gestelde restitutierisico (zie rechtsoverweging 3.17). 
      
    
    
      3.27.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het door [[ X ]] en [appellante] gestelde restitutierisico onvoldoende aannemelijk is. Dat maakt dat bij afweging van de wederzijdse belangen, het belang van BID bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [[ X ]] en [appellante] bij zekerheidstelling. 
      
    
    
      3.28.
      
        [[ X ]] en [appellante] voeren geen andere gronden aan die toewijzing van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling rechtvaardigen. Deze vordering zal dan ook eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      3.29.
      Het hof zal de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.30.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata van partijen ten behoeve van een mondelinge behandeling na memorie van antwoord en overleggen procesdossier in viervoud door appellant. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [[ X ]] en [appellante] af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2021 voor opgave verhinderdata van partijen over de periode medio september 2021 tot en met medio maart 2022 ten behoeve van een mondelinge behandeling na memorie van antwoord en overleggen procesdossier in viervoud door appellant;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M.  Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer