ECLI:NL:GHAMS:2014:2208, Gerechtshof Amsterdam, 10-06-2014, 200.138.460-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoudsindicatie volgt later.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.138.460/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/553019 / KG ZA 13–1338 
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        HOTEL-CAFÉ-RESTAURANT [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. L.J. Speijdel te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap 
    
      
        GENERALI  SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Diemen,
      
        2. de naamloze vennootschap
      
      
        DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING  N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en verzekeraars genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 2 december 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en verzekeraars als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven conform de appeldagvaarding, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 april 2014 mondeling doen bepleiten, [X] door mr. R.F. Speijdel, advocaat te Enschede, en verzekeraars door mr. J.D. van de Meent, advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [X] heeft bij deze gelegenheid een akte genomen waarbij de producties 47 tot en met 65 in het geding zijn gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van verzekeraars in de kosten van het geding in beide instanties.
      Verzekeraars hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
    
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling 
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt
      
      ( i) [X] is eigenares en exploitante van een horecapand in [plaats] . In het pand, dat bestaat uit diverse zalen die voor feesten en partijen kunnen worden gehuurd en uit een restaurantgedeelte, worden het Partycentrum ‘’ [X] ” en het restaurant “ [Y] ” geëxploiteerd. 
      
      
        (ii) Per 1 februari 2010 heeft [X] met verzekeraars een brandverzekeringsovereenkomst gesloten. Verzekerd zijn de opstallen waarin de onderneming is gevestigd, de aldaar aanwezige bedrijfsuitrusting/inventaris en goederen alsmede de bedrijfsschade (voor 52 weken). Op de verzekeringsovereenkomst zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak – en Bedrijfsschade 2006 (NBZB 2006) van toepassing alsmede enkele bijzondere clausules, waaronder, voor zover van belang:
      
      - Alarmclausule (SB 140)
      - Clausule Brandmeldinstallatie (SB 180).
      
      
        De Alarmclausule luidt als volgt:
      
      
      
        
          SB 140   ALARMCLAUSULE
        
        De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook op uitdrukkelijke voorwaarde dat het op het polisblad omschreven object is beveiligd door een alarminstallatie.
        Verzekerde is verplicht:
      
      1. (..)
      3. Na het beëindigen der werkzaamheden te controleren of de alarminstallatie werkvaardig is en deze op de juiste wijze in te schakelen;
      4. (..)
      
      
        Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zal er geen polisdekking zijn, tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is.
      
      
      
        De Clausule Brandmeldinstallatie luidt als volgt:
      
      
      
        
          SB 180    CLAUSULE BRANDMELD INSTALLATIE
        
        De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook, ten aanzien van de in de bij deze polis verzekerde gebouwen aanwezige brandmeldinstallatie (welke voldoet aan de norm NEN 2535) met automatische doormelding naar de brandweer danwel naar een particuliere meldkamer, op de uitdrukkelijke voorwaarde dat:
      
      1. Een onderhoudscontract wordt afgesloten met de installateur: tenminste elk jaar dient door de installateur een inspectie te worden uitgevoerd;
      2. De installatie niet buiten bedrijf wordt gesteld zonder voorafgaande toestemming van verzekeraars;
      3. De uit de inspectie (1) voortvloeiende aanbevelingen van de instructeur worden opgevolgd.
      
      
        Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zijn verzekeraars niet tot schadevergoeding verplicht tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is.
      
      
      
        (iii) In de nacht van maandag 15 juli 2013 zijn de opstallen, waarin het partycentrum en het restaurant waren gevestigd, geheel door brand verwoest. De brand is ontstaan in het restaurantgedeelte en heeft zich daarna via verschillende andere ruimten verspreid.
      
      
      
        (iv) Ten tijde van de brand was de alarminstallatie in het desbetreffende gedeelte van het pand niet ingeschakeld en voldeed de aanwezige brandmeldinstallatie niet aan de norm NEN 2535.
      
      
      ( v) Verzekeraars hebben uitkering op basis van de polis geweigerd op de grond dat naar hun mening sprake is geweest van brandstichting en dat tenminste voorshands moet worden aangenomen dat de directeur en eigenaar van [X] , [directeur] , daarbij betrokken is geweest en voorts omdat de alarminstallatie niet was ingeschakeld en de brandmeldinstallatie niet voldeed aan de in de polisvoorwaarden daaraan gestelde eisen.
      
    
    
      2.2.
      
        In dit kort geding vordert [X] een voorschot van € 700.000 op de door haar geleden schade (die wordt geschat op € 5 à 6 miljoen). Zij bestrijdt dat sprake is geweest van brandstichting. Ook bestaat volgens haar geen causaal verband tussen enerzijds het niet functioneren van de alarminstallatie en het niet-voldoen van de brandmeldinstallatie aan de NEN 2535 en anderzijds de oorzaak van de schade/omvang van de schade als gevolg van de brand. Bij verkrijging van het voorschot heeft zij een spoedeisend belang omdat zij als gevolg van het door verzekeraars ingestelde onderzoek (ten tijde van de zitting in eerste aanleg) al drie maanden geen inkomsten heeft gehad en zij op zeer korte termijn financiële middelen nodig heeft om haar voortbestaan veilig te stellen.  
        De vordering is door verzekeraars, onder handhaving van de weergegeven weigeringsgronden, gemotiveerd bestreden.
      
      
    
    
      2.3.
      In het (in de vorm van een verkort vonnis uitgesproken) vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter overwogen:
      - dat niet kan worden gezegd dat aannemelijk is dat sprake is van brandstichting, met gevolg dat op die grond de vordering niet kan worden afgewezen;
      - dat voorshands aannemelijk is dat door het ontbreken van de (voorgeschreven) brandmeldinstallatie (niet het voorgeschreven aantal brandmelders en geen ‘slow- whoop’-signaal) de brand minder snel is gedetecteerd waardoor de brand snel om zich heen heeft kunnen grijpen en ten tijde van het arriveren van de brandweer al zo groot was dat de brandweer daar niet meer snel een einde aan kon maken;
      - dat onderzoek in een bodemprocedure nodig is waarin mogelijk [X] kan aantonen dat de schade door het ontbreken van de voorgeschreven installatie niet (mede)vergroot is.
      De voorzieningenrechter heeft daarom de gevraagde voorzieningen afgewezen, met veroordeling van het [X] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      2.4.
      Tegen deze beslissing – en de gronden waarop zij berust – heeft [X] vier grieven gericht, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling zal het hof ook betrekken hetgeen in eerste aanleg door verzekeraars ten verwere is aangevoerd. 
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen is - het werd hierboven onder 2.1.(iv) al weergegeven - niet in geschil dat de alarminstallatie in het restaurantgedeelte, waar de brand is ontstaan, niet was ingeschakeld en dat de brandmeldinstallatie niet voldeed aan hetgeen daaromtrent in de Clausule Brandmeldinstallatie was bepaald, te weten de aanwezigheid van een installatie die voldeed aan de NEN 2535 met doormelding aan de brandweer of een particuliere meldkamer. Een beroep op deze bepalingen door verzekeraars zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer, zoals [X] aanvoert, het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak is geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. Gelet op het debat tussen partijen gaat het in deze zaak niet zozeer om de oorzaak van de brand maar specifiek om de vraag of, indien de polisbepalingen wel naar behoren zouden zijn nageleefd, de schade als gevolg van de brand dezelfde omvang zou hebben gehad. Het bewijs dat het antwoord op deze vraag bevestigend is, zal in een bodemprocedure op [X] rusten. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of [X] , alle omstandigheden in aangenomen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan dit bewijs zal voldoen. 
      
    
    
      2.6.
      Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat het antwoord op de gestelde vraag ontkennend moet luiden en dat om die reden de door [X] gevraagde voorzieningen dienen te worden afgewezen. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.
      
    
    
      2.7.
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat de brand in het restaurant is ontstaan en dat de zich in dezelfde ruimte bevindende brandmelder bij keuken daarvan om 00.42 uur melding heeft gemaakt. Deze melding heeft niet geleid tot inschakeling van politie en/of brandweer. Laatstgenoemden zijn van de brand op de hoogte gebracht door een 112-melding van toevallige voorbijgangers om 00.47 uur.  Onderzocht moet daarom worden of, indien aan de polisbepalingen zou zijn voldaan, een eerdere melding aan de brandweer/politie zou zijn gedaan en zo ja, of  dat verschil relevant kan worden geacht voor de mogelijkheden om de brand te blussen en daarmee voor de omvang van de schade. 
      
    
    
      2.8.
      Aangenomen mag worden dat, indien de alarminstallatie zou zijn ingesteld, de brandmelding van de zich bij de keuken bevindende (aan de alarminstallatie verbonden) brandmelder zou hebben geleid tot het afgaan van het geluidsalarm (vgl. rapport Gorissen & Van der Zande, p. 60). Volgens ditzelfde rapport is hoogst waarschijnlijk dat dit geluid zou zijn waargenomen door de zich in de zeer dichte nabijheid van het horecapand in de open lucht (op een terras) bevindende directeur van [X] , zijn echtgenote en de huurster van een aangelegen woning. In dat geval ligt voor de hand dat zeer korte tijd na de alarmmelding van 00.42 uur door de directeur van [X] een 112-melding aan politie en brandweer zou zijn gedaan, hetgeen, vergeleken met de door toevallige voorbijgangers gedane 112-melding om 00.46/7 uur, een verschil van enkele minuten en derhalve een niet onbetekenende tijdwinst zou hebben opgeleverd. 
      
      
        2.9.1.
        Met de door hen overgelegde rapportage (twee rapporten van Gorissen & Van der Zande en de daarbij behorende bijlagen, waaronder het Gebruikersbesluit 2008 en het Bouwbesluit 2008) hebben verzekeraars voldoende aannemelijk gemaakt dat, indien in het restaurant door een daartoe bevoegde persoon (een ter zake kundige installateur) een Programma van Eisen, als genoemd in de in de NEN 2535 geformuleerde uitgangspunten, zou zijn opgemaakt en daaraan uitvoering zou zijn gegeven, daarin niet alleen vijf brandmelders zouden zijn aangebracht maar ook een ontruimingsinstallatie, waarvan een zowel stil als luid alarm (“slow whoop”) deel uitmaakt. De door [X] overgelegde rapportage van Efectis, waarin onder meer wordt verdedigd dat in het gebouw volstaan had kunnen worden met een niet – automatische brandmeldinstallatie met doormelding en dat de in het restaurant aanwezige drie rookmelders een hoger bewakingsniveau zouden geven dan het minste niveau in de NEN 2535, acht het hof onvoldoende betrouwbaar nu het rapport op essentiële onderdelen onvoldoende toelichting en onderbouwing verschaft. Het hof wijst in dit verband ook naar de op 22 juli 2004 aan [X] uitgebrachte (maar niet uitgevoerde) offerte van haar installatiebedrijf, Alarm Wesa, in welke offerte sprake is van een goedgekeurd Programma van Eisen volgens hetwelk in het restaurant (de [naam zaal] ) zes brandmelders worden aangebracht en waarin, met betrekking tot de alarmering, tevens sprake is van een slow-whoop-sirene.   
        
      
      
        2.9.2.
        Wat betreft de bij [X] aanwezige brandmeldinstallatie is voor het hof onduidelijk gebleven hoeveel rookmelders zich ten tijde van de brand daadwerkelijk in het restaurantgedeelte hebben bevonden. Volgens verzekeraars bedroeg dit aantal één (de brandmelder bij de keuken), volgens [X] bedroeg dit aantal vijf (zo is gesteld en onderbouwd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep; in de memorie van grieven was het aantal door [X] nog gesteld op drie). Zo nodig zal in de bodemprocedure vastgesteld moeten worden hoeveel brandmelders (rook- en/of thermische melders) in het restaurant aanwezig zijn geweest. 
        
      
      
        2.9.3.
        Het hof volstaat er thans mee om aannemelijk te achten dat, wanneer aan alle eisen van NEN 2535 voor een restaurantruimte zou zijn voldaan, hetzij vóór 00.42 uur (waarschijnlijk lijkt dat een zich dichter bij het ontstaan van de brand aanwezige melder de brand eerder zou hebben gedetecteerd) hetzij in ieder geval uiterlijk op dat tijdstip de brand door de brandmelders volgens dit brandmeldsysteem zou zijn gedetecteerd. Er bestaat derhalve een gerede kans dat in dat geval het ‘slow-whoop’- signaal zou hebben geklonken en dat dit door de directeur van [X] /zijn vrouw/de huurster (derhalve uiterlijk om 00.42 uur) zou zijn waargenomen. Tegenover de gedocumenteerde andersluidende stellingen van verzekeraars heeft [X] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een ‘slow-whoop-signaal’ geen onderdeel is van een brandmeldinstallatie volgens de NEN 2535 in een horecagebouw als het onderhavige. Ook valt allerminst uit te sluiten dat, zoals van de zijde van verzekeraars ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, in dat geval meer dan één melding naar het PAC zou zijn gegaan met het gevolg dat (geen tijdrovend onderzoek zou zijn uitgevoerd maar) onmiddellijk de politie/brandweer zou zijn gealarmeerd. 
        
      
    
    
      2.10.
      Het voorgaande, inhoudende dat bij een in werking zijnde alarminstallatie en/of een brandmeldinstallatie die voldeed aan de tussen partijen overeengekomen brandmeldclausule, om uiterlijk 00.42 een geluidsalarm zou zijn afgegaan, is relevant omdat uit de diverse afgelegde getuigenverklaringen de conclusie kan worden getrokken dat rond 00.42 (het tijdstip dat mogelijk de directeur van [X] gewaarschuwd was door het alarm en/of het ‘slow-whooper’-signaal) nog sprake was van een kleine brand die wellicht door de directeur geblust had kunnen worden en tevens omdat een niet onaannemelijke kans bestaat dat de brandweer, indien deze enige minuten eerder ter plaatse zou zijn geweest, de (op dat moment mogelijk nog niet omvangrijke) brand met de toen aanwezige middelen had kunnen blussen, met als gevolg een aanzienlijk geringere door de brand veroorzaakte schade. 
      
    
    
      2.11.
      Aan de onder 2.6 weergegeven conclusie voegt het hof nog het volgende toe. Het hof stelt vast dat [X] , die een zeer aanzienlijke schade heeft geleden, in grote financiële problemen is gekomen en dat zij – voor haar voortbestaan mogelijk noodlottig – nadeel ondervindt doordat verzekeraars in deze omstandigheden iedere uitkering weigeren en daarom een spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van een voorschot op de schadevergoeding. Tegenover dit belang staat echter dat [X] weliswaar heeft gesteld dat er geen restitutierisico aanwezig is maar dat die stelling, onder meer na verdere navraag ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, onjuist blijkt te zijn. Er bestaat geen (voldoende concrete) aanwijzing dat verzekeraars enig verhaal zullen vinden indien zij een door hen betaald voorschot achteraf (na een uitspraak in de bodemprocedure) zouden willen terugvorderen. De stelling dat die vordering verhaald zou kunnen worden op [A] , die na de brand de financiering van [X] van de Rabobank heeft overgenomen, is op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof heeft er oog voor dat in omstandigheden als de onderhavige (een bedrijf is door brand volledig tenietgegaan en is afhankelijk van de verzekeringspenningen) bijna steeds een aanmerkelijk restitutierisico zal bestaan. Dit neemt evenwel niet weg dat in het onderhavige geval het bestaan van een aanzienlijk restitutierisico dient mee te wegen.
      
    
    
      2.12.
      De conclusie moet zijn dat het hof bij de huidige stand van de gegevens  te onzeker acht dat in een eventuele bodemprocedure de vordering van [X] tegen verzekeraars toegewezen zal worden, althans zal worden toegewezen voor een bedrag dat in het onderhavige kort geding toewijzing van een substantieel voorschot rechtvaardigt. Daarbij komt dat een aanzienlijk restitutierisico bestaat. De grieven falen daarom. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van verzekeraars begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 11.685,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.