ECLI:NL:GHSHE:2022:848, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2022, 200.280.564_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Duurovereenkomst? Inbreuk op auteursrecht?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.280.564/01
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend onder de naam Milieu Nationale,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. K. van Overloop te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam Cleanmaster Biolux,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7894836 CV EXPL 19-2791)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar genoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel;
      
      
        de akte overlegging producties tevens vermeerdering eis in incidenteel appel van [geïntimeerde] ;
      
      
        de mondelinge behandeling op 8 februari 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd, en waarbij [geïntimeerde] zijn eis in incidenteel appel heeft verminderd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In r.o. 3.1. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter feiten in deze zaak vastgesteld. Voor zover die in hoger beroep niet zijn betwist, gelden die ook in dit arrest als uitgangspunt met daarnaast nog enkele andere feiten. Hieronder volgt een opsomming van de relevante feiten in dit hoger beroep.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] exploiteert sinds 1987 een eenmanszaak onder de handelsnaam Milieu Nationale. Milieu Nationale is een groothandel op het gebied van schoonmaakmiddelen en  materialen en handelt daarbij voornamelijk in was-, poets- en reinigingsmiddelen.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] exploiteert sinds 2015 een eenmanszaak onder de handelsnaam Cleanmaster Biolux. Cleanmaster Biolux is opgericht op 1 januari 1998 en is eveneens een groothandel in was-, poets- en reinigingsmiddelen.
        
      
      
        3.1.3.
        
          
            [appellant] heeft een product op het gebied van toiletreiniging ontwikkeld onder de naam ‘Prefum’. Voor dit product heeft hij etiketten vervaardigd. Hij heeft deze etiketten laten registreren bij de Belastingdienst (prod. 10 t/m 12 bij dagvaarding in eerste aanleg). Dit heeft hij gedaan op 29 november 1990, 18 augustus 2008 en 12 november 2010. In 1990 en 2010 ging het steeds om etiketten met daarop de naam Prefum, op 18 augustus 2008 ging het om 2 etiketten die in zoverre van elkaar verschilden dat er sprake was van een andere naam (resp. Prefum en Biofum) en vermelding van andere bedrijfsgegevens (resp. Milieu- Nationale en Cleanmaster Biolux). 
          Verder is op 6 maart 2016 ten name van [appellant] h.o.d.n. Milieu Nationale een 
          i-DEPOT van het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BOIP) gedeponeerd, met kenmerk ‘Prefum/Pre Fresh/Biofum’ (prod. 3 bij memorie van grieven). 
        
        
      
      
        3.1.4.
        Sinds 20 augustus 2008 heeft Cleanmaster Biolux schoonmaakmiddelen van Milieu Nationale gekocht, onder andere het product onder de naam Prefum. Cleanmaster Biolux heeft dit product met toestemming van [appellant] doorverkocht aan derden onder de naam Biofum. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          Daarbij is eerst gebruik gemaakt van bij [appellant] bestelde etiketten met daarop de naam Biofum. Later is [geïntimeerde] voor Biofum andere etiketten gaan gebruiken.
          Zie verder over de vaststelling van de voor deze procedure relevante etiketten van [appellant] en [geïntimeerde] met name r.o. 3.17. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Begin oktober 2018 heeft [geïntimeerde] per e-mail bij [appellant] er over geklaagd dat de door hem gebruikte spraykoppen niet meer op de schroefdraad van de door Milieu Nationale geleverde flessen pasten. Partijen hebben hierover per e-mail gecorrespondeerd.
        
      
      
        3.1.7.
        Bij e-mailbericht van 6 december 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat het hem was opgevallen dat er geen bestellingen meer werden geplaatst voor Biofum.  [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 7 december 2018 geantwoord: “De manier waarop jij met klachten en opmerkingen omgaat vinden wij teleurstellend en past niet in het beeld dat wij van een leverancier verwachten. Vandaar dat we ervoor gekozen hebben geen producten meer van je af te nemen.” Sindsdien heeft [geïntimeerde] geen bestellingen meer bij [appellant] geplaatst. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          
            [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op brieven van [appellant] van 21 december 2018 en 
          3 januari 2019. Bij brief van 16 mei 2019 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellant] vordert: (i) een schadebedrag van € 6.385,71 vanwege de eenzijdige opzegging van de duurovereenkomst en het niet in acht nemen van een opzegtermijn, en (ii) een schadebedrag van € 3.179,35 in verband met het op de markt brengen van producten van Milieu Nationale en het gebruik van beeldmaterialen op eigen producten die afkomstig zijn van Milieu Nationale. [geïntimeerde] is gesommeerd het gebruik hiervan te staken.
          
            [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 17 mei 2019 betwist dat er sprake is een duurovereenkomst en dat hij inbreuk heeft gemaakt op de IE-rechten van Milieu Nationale.
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellant] een aantal vorderingen (a. tot en met j.) ingesteld. De vorderingen in hoger beroep komen overeen met de in eerste aanleg ingestelde vorderingen, waarbij de vordering inzake de proceskosten is aangepast aan het hoger beroep. Het hof gaat er van uit dat de in het petitum van de memorie van grieven onder b., d. en e. geformuleerde vorderingen een verschrijving bevatten en gericht zijn tot het hof in plaats van tot de kantonrechter. Hierna volgt een verkorte weergave van de vorderingen in hoger beroep zoals het hof deze begrijpt. [appellant] vordert:
        
        a.	voor recht te verklaren dat de (duur)overeenkomst tussen partijen als gevolg van de eenzijdige opzegging door [geïntimeerde] (op 7 december 2018) is beëindigd;
        
        b.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] op grond van de beëindiging van de overeenkomst een bedrag ad € 7.531,18 aan (vervangende) schadevergoeding te betalen, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        c.	te bepalen dat het voor [geïntimeerde] verboden is om het merk Bioform en/of Prefum, een werk, een teken en/of een etiket in eigendom toebehorende aan [appellant] , althans een werk waarop [appellant] een auteursrecht heeft, in het economische verkeer te brengen, in de handel te brengen en/of daartoe in voorraad te hebben of in- en uit te voeren, dan wel anderszins te verveelvoudigen of na te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, dan wel € 1.000,00 voor ieder product dat [geïntimeerde] in strijd met de veroordeling verhandelt;
        
        d.	te bepalen dat [geïntimeerde] op grond van de gemaakte inbreuk op de (eigendoms)rechten van [appellant] , dan wel op grond van artikel 6:162 BW is gehouden om alle schade welke [appellant] heeft geleden als gevolg van deze inbreuk aan hem te vergoeden, nu bij wege van voorschot van € 4.000,00, en daarnaast [geïntimeerde] te bevelen om binnen een week na betekening van het nog te wijzen arrest over te gaan tot afgifte van de producten welke een inbreuk op de eigendomsrechten van [appellant] maken, en hem verder te verbieden om de inbreukmakende tekens en producten in de handel te gebruiken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, dan wel € 1.000,00 voor ieder product dat [geïntimeerde] in strijd met de veroordeling verhandelt, en tot slot te bepalen dat [geïntimeerde] gehouden is om de inbreukmakende producten die hij na 7 december 2018, dan wel na een door het hof in goede justitie te bepalen datum in het verkeer heeft gebracht, uit het handelsverkeer te halen en deze terug te roepen;
        
        e.	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] een inbreuk heeft gemaakt op de (eigendoms)rechten van [appellant] , althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd, met veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, te verhogen met wettelijke rente;
        
        f.	[geïntimeerde] te veroordelen om binnen een maand na het te wijzen vonnis via een registeraccountant op eigen kosten opgave te doen aan [appellant] van:
        
          
            de exacte data waarop en sedert wanneer [appellant] de producten waarmee inbreuk wordt gemaakt c.q. onrechtmatig wordt gehandeld tegenover [appellant] , heeft ingekocht en afgeleverd heeft gekregen en/of geproduceerd en/of heeft verkocht inclusief de gehanteerde in- en verkoopprijzen;
          
          
            de namen en adressen van de leverancier(s) waarmee inbreuk wordt gemaakt c.q. onrechtmatig wordt gehandeld tegenover [appellant] ;
          
          
            de namen en adressen van alle ondernemingen aan wie [geïntimeerde] de producten waarmee inbreuk wordt gemaakt c.q. onrechtmatig is gehandeld tegenover [appellant] heeft geleverd en verkocht onder vermelding van het exacte aantal exemplaren per afnemer per product met de bijbehorende verkoopprijzen per product;
          
          
            de brutowinst per product of, indien er verschillende prijzen zijn gehanteerd, de brutowinst per product zijnde het verschil tussen de verkoopprijs en de inkoopprijs;
          
          
            de totale hoeveelheid bij [geïntimeerde] in voorraad waarmee inbreuk wordt gemaakt c.q. onrechtmatig wordt gehandeld tegenover [appellant] ;
          
        
        
        g.	[geïntimeerde] te veroordelen om binnen een maand na het te wijzen arrest de aan de hand van de verklaring van de registeraccountant berekende winst af te dragen aan [appellant] door betaling van deze winst op de derdengeldrekening van diens advocaat;
        
        h.	te bepalen dat [geïntimeerde] gehouden is om binnen een week na het te wijzen arrest de totale voorraad van producten waarmee inbreuk wordt gemaakt c.q. onrechtmatig wordt gehandeld jegens [appellant] onder toezicht van een deurwaarder te laten vernietigen en [appellant] bewijs van vernietiging (proces verbaal van gerechtsdeurwaarder) te verschaffen;
        
        i.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen het bedrag ad € 894,25 ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        j.	[geïntimeerde] te veroordelen in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv in beide instanties en in de nakosten, dit alles vermeerderd met wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, het volgende ten grondslag gelegd. 
          Vorderingen onder a. en b.: De handelsrelatie tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze kan alleen worden opgezegd wanneer er een zwaarwegende grond voor opzegging is en de opzegging plaatsvindt met inachtneming van een opzegtermijn of vergezeld gaat van een aanbod tot schadevergoeding. Op grond van de redelijkheid en billijkheid zou een opzegtermijn van minimaal een jaar redelijk zijn. De schade kan dan worden begroot op een bedrag van € 7.531,18 aan gemiste omzet. 
          Vorderingen onder c. t/m h.: Primair stelt [appellant] dat [geïntimeerde] inbreuk maakt op zijn IE-rechten door (gelijksoortige) producten als Prefum te verkopen onder de naam Biofum, met een etiket en een veiligheidsinformatieblad (gebruiksaanwijzing) die hetzelfde uiterlijk vertonen als het etiket en veiligheidsinformatieblad van [appellant] . Subsidiair beroept [appellant] zich op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het bestreden eindvonnis van 8 april 2020 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, het volgende overwogen. 
          De kantonrechter is er van uit gegaan dat hoewel [appellant] al sinds 2008 handelt met Cleanmaster Biolux, hij pas sinds 2015 handelt met [geïntimeerde] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de langdurige handelsrelatie is uitgegroeid tot een duurovereenkomst. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van inbreuk op een auteursrecht ten aanzien van de door [appellant] geregistreerde etiketten, nog daargelaten dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat deze etiketten een werk vormen waarop auteursrecht rust. Ook heeft [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter niet onderbouwd gesteld dat hij de rechthebbende is van de naam Biofum. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] etiketten met de naam Biofum gebruikt. Verder heeft [appellant] niet onderbouwd dat op de door [appellant] bedoelde gebruiksaanwijzingen auteursrecht rust en dat het gebruik dat [geïntimeerde] hiervan maakt, kan lijden tot schade. Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat van het kopiëren van etiketten geen sprake is en dat ook overigens de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten op basis van het liquidatietarief, vanwege onvoldoende onderbouwing door [geïntimeerde] van de volledige proceskosten.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in principaal hoger beroep 5 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
        
      
      
        3.3.3.
        Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, na eiswijziging, geconcludeerd tot vernietiging van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis en tot toewijzing alsnog van de door hem (deels op basis van artikel 1019h Rv) gevorderde proceskostenveroordeling van in totaal € 10.362,90. 
        
      
      
        3.3.4.
        
          [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot het afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] .
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof zal de vorderingen van [appellant] beoordelen aan de hand van de twee hoofdonderwerpen (i) en (ii) waarop deze vorderingen zijn gebaseerd. Per hoofdonderwerp zullen de grieven gezamenlijk worden beoordeeld. De incidentele grief van [geïntimeerde] komt aan bod onder (iii). Aldus is de behandeling als volgt: 
      
        
          (i) de gestelde duurovereenkomst (grieven 1 en 2 [appellant] ),  
        
        
          (ii) de gestelde inbreuk op IE-rechten/onrechtmatige daad (grieven 3 en 4 [appellant] )
        
        
          (iii) proceskostenvergoeding (grief 1 [geïntimeerde] )
        
        
          (iv) slotsom totaal.
        
      
      
      
        (i) de gestelde duurovereenkomst 
      
      
    
    
      3.5.
      Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst.
    
    
      3.6.
      
        [appellant] stelt hiertoe, kort samengevat, het volgende. Er is sprake van een langdurige handelsrelatie met [geïntimeerde] vanaf 2008. Weliswaar is [geïntimeerde] pas sinds 2015 eigenaar van Cleanmaster Biolux, maar voordien trad [geïntimeerde] op als bedrijfsleider (en was het bedrijf eigendom van zijn moeder). De duurovereenkomst is stilzwijgend tot stand gekomen. Er was sprake van doorlopende verplichtingen tussen partijen die moesten worden nagekomen. [appellant] hield voorraad aan voor [geïntimeerde] . Ook had [appellant] met [geïntimeerde] afgesproken dat [appellant] niet de klanten van [geïntimeerde] zou benaderen en niet in diens rayon zou werken. Verder werd een bepaalde betalingstermijn (30 dagen) gehanteerd en had [appellant] zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard op de bestellingen van [geïntimeerde] . Deze bestellingen betroffen bovendien een substantieel deel van de omzet van het bedrijf van [appellant] .
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] betwist dat het gegeven dat hij gedurende jaren op regelmatige basis het product van [appellant] heeft gekocht, zou betekenen dat er een duurovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen. Van een doorlopende verplichting tot nakoming over en weer was volgens hem geen sprake. Verder betwist hij dat [appellant] en hij afspraken hebben gemaakt over het niet benaderen van klanten. Naar het hof begrijpt, stelt [geïntimeerde] dat [appellant] ook in de regio handelt waar [geïntimeerde] klanten bedient. Verder is er volgens [geïntimeerde] geen sprake van exclusiviteit. En de marges op de producten die [geïntimeerde] afnam van [appellant] vormden slechts een klein percentage van diens winst, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.8.
      Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.Zo kan onder omstandigheden een langdurige handelsrelatie met opeenvolgende transacties, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten, kunnen als relevante omstandigheden onder meer worden aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst, en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt over de relevante feiten en omstandigheden:
      
      
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is geweest van een langdurige handelsrelatie van hun bedrijven Milieu Nationale en Cleanmaster Biolux, waarbij [geïntimeerde] eerst als bedrijfsleider en vanaf 2015 als eigenaar van Cleanmaster Biolux optrad. 
        
        
          Dat er sprake was van in feite doorlopende leveringsverplichtingen heeft [appellant] onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.
        
        
          
            [appellant] heeft eveneens onvoldoende onderbouwd dat hij specifiek voor [geïntimeerde] voorraad van het product zou hebben aangehouden. Desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, heeft [appellant] het volgende geantwoord. Het ging om dozen met flessen zonder stickers, welke flessen hij dus ook aan andere klanten kon uitleveren.
        
        
          Dat er sprake zou zijn geweest van de gestelde exclusieve samenwerking tussen partijen, kan niet worden vastgesteld. [appellant] heeft de gestelde afspraken over het niet benaderen van de klanten van [geïntimeerde] en het niet werken in diens rayon tegenover de onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende nader toegelicht. Zo heeft [appellant] niet aangeduid om welke regio dit zou gaan. Evenmin heeft hij voldoende specifiek bewijs aangeboden van de gestelde afspraken.
        
        
          Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] bevestigd dat [geïntimeerde] en hij niet over de prijzen onderhandelden. [appellant] bepaalde (jaarlijks) de prijzen en hij hanteerde ten opzichte van alle groothandels zoals [geïntimeerde] dezelfde prijzen.
        
        
          Als onvoldoende betwist door [appellant] staat vast dat [geïntimeerde] in de jaren 2015 tot en met 2018 bij [appellant] inkocht voor bedragen tussen € 4.430,24 en € 6.374,85 per jaar. Hoewel te begrijpen valt dat [appellant] het wegvallen van omzet betreurt, kan zonder nadere toelichting die hij niet heeft gegeven, niet worden aangenomen dat dit een substantieel deel van zijn jaaromzet was. 
        
        
          Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat hij voor [geïntimeerde] substantiële investeringen heeft gedaan, heeft hij ook dit onvoldoende nader onderbouwd. Voor zover hij daarbij zou doelen op de in het verleden aan Cleanmaster Biolux geleverde etiketten, geldt dat die levering plaatsvond voordat [geïntimeerde] eigenaar was van dit bedrijf. Zoals al overwogen gebruikt [geïntimeerde] inmiddels andere etiketten (zie ook hierna r.o. 3.17.). Ten overvloede wordt nog overwogen dat de door [appellant] overgelegde facturen (onderdeel van prod. 20 bij conclusie van repliek) ook geen blijk geven van substantiële investeringen op dit punt door [appellant] . Voor de opmaak van etiketten heeft [appellant] op 25 september 2008 € 63,00 gefactureerd. En blijkens de factuur van 15 maart 2012 heeft hij voor 880 stickers € 190,90 in rekening gebracht.
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden en met inachtneming van  r.o. 3.8., is het hof van oordeel dat de voormalige handelsrelatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gelet op de overwegingen in r.o. 3.9. wordt aan bewijslevering hierover ook niet toegekomen.
        Dat [appellant] op de transacties tussen partijen zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaarde en dat hij een betalingstermijn hanteerde, zijn omstandigheden die te weinig onderscheidend zijn om verandering in dit oordeel over kwalificatie van de relatie te brengen.
        Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] bij het beëindigen van de relatie met [appellant] geen opzegtermijn hoefde te hanteren en ook niet schadeplichtig is geworden.
      
      
    
    
      3.11.
      Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen (dagvaarding in eerste aanleg onder nr. 19) dat [geïntimeerde] ook een bepaalde opzegtermijn had dienen te hanteren indien er sprake was van een ander type overeenkomst tussen partijen, geldt dat dit betoog niet slaagt. De door Van Dongen aangevoerde omstandigheid dat partijen geen schriftelijke opzegtermijn hebben afgesproken, maakt niet dat daardoor alsnog een opzegtermijn dient te worden gehanteerd. Ook de enkele omstandigheid dat [appellant] nadeel ondervindt van de beëindiging van de handelsrelatie, biedt als zodanig geen grondslag voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding. 
      
    
    
      3.12.
      Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van [appellant] zoals weergegeven in r.o. 3.2.1. onder a. en b. niet voor toewijzing alsnog in aanmerking komen.
      
      
        
          (ii) de gestelde inbreuk op IE-rechten/onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        In hoger beroep gaat het niet meer om de inbreuk op een merkrecht van [appellant] . Hij heeft niet kenbaar gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.7. van het bestreden vonnis) op dit punt.
        
          inbreuk op auteursrecht etiket?
          
        
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] voert, kort samengevat, het volgende aan. [appellant] heeft de naam Biofum bedacht. Dit blijkt uit de registratie bij de Belastingdienst in 2008. Daarnaast heeft hij etiketten ontworpen en bij de Belastingdienst geregistreerd voor Prefum en Biofum. De door [geïntimeerde] gebruikte etiketten zijn weliswaar niet identiek aan de door [appellant] geregistreerde etiketten, maar zij vertonen daarmee zowel visueel als taalkundig grote gelijkenis en de door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen zijn van ondergeschikte aard. Biofum is net als Prefum een toiletverzorger. Dit alles leidt tot associatie- of verwarringsgevaar. Klanten kunnen menen dat er een verband bestaat tussen Prefum en Biofum. De door [appellant] ontworpen etiketten hebben een eigen, oorspronkelijk karakter en dragen zijn persoonlijke stempel. [appellant] heeft goed nagedacht hoe hij zijn product het beste kon verkopen. De tekeningen in combinatie met de teksten vergen een zekere creativiteit. [geïntimeerde] heeft de door [appellant] ontworpen etiketten met toestemming van [appellant] gebruikt. Later heeft [appellant] die toestemming ingetrokken. Het gevorderde bedrag van € 4.000,00 is een voorschot op de schade vanwege de inbreuk op het auteursrecht en heeft niet (zoals de kantonrechter oordeelt) uitsluitend betrekking op de overgelegde veiligheidsinformatiebladen (prod. 16 en 17 bij dagvaarding). 
      
    
    
      3.15.
      
        [geïntimeerde] betwist de stellingen van [appellant] als volgt. Hij voert aan dat [appellant] de flessen product levert zonder sticker. [geïntimeerde] plakt daar dan zijn door hem zelf gemaakte sticker/etiket op. Niet [appellant] , maar [geïntimeerde] heeft de naam Biofum bedacht. [geïntimeerde] beroept zich in dat verband ook op het wettelijk vermoeden van artikel 4 Auteurswet, dat degene onder wiens naam een werk wordt openbaar gemaakt de auteursrechthebbende is. Uit de registratie van het etiket met de naam Biofum in 2008 volgt dat het afkomstig is van Cleanmaster Biolux, aldus [geïntimeerde] . Er is ook geen andere leverancier die een product met deze naam levert. Het onderdeel “fum” is niet verwarrend en wordt ook bij andere vergelijkbare producten in de branche gebruikt. Volgens [geïntimeerde] zijn de door [appellant] bedoelde, geregistreerde etiketten geen ‘werk’ met een eigen oorspronkelijk karakter en evenmin een eigen intellectuele schepping van [appellant] . Verder voert [geïntimeerde] aan dat bij zijn Biofum-etiketten slechts sprake is van overeenkomsten van ondergeschikte aard ten opzichte van de etiketten van [appellant] . De eventuele overeenkomsten hebben een functionele betekenis omdat het in beide gevallen gaat om dezelfde producten. De aanwijzingen voor het gebruik zijn dan gelijksoortig. De tekeningen en pictogrammen die [geïntimeerde] gebruikt, zijn vrij verkrijgbaar en ontworpen door de internationale vereniging A.I.S.E. Iedereen mag (en soms: moet) deze gebruiken. Tot slot betwist [geïntimeerde] de door [appellant] gevorderde schade.
      
    
    
      3.16.
      Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werk moet oorspronkelijk zijn, in de zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk.
      
    
    
      3.17.
      
        Voor alle duidelijkheid stelt het hof eerst vast wat de voor de beoordeling relevante etiketten zijn. 
        Tussen partijen is niet in geschil dat het etiket dat [geïntimeerde] nu gebruikt op de door hem verkochte flessen Biofum, door hem zelf wordt vervaardigd. Het gaat niet om de in het verleden door [appellant] aan Cleanmaster Biolux geleverde etiketten en het betreft ook niet het door [appellant] in 2008 geregistreerde etiket met daarop de naam Biofum. De etiketten die [appellant] maakte voor Cleanmaster Biolux werden voor het laatst in 2012 geleverd, zoals [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd. Op enig moment daarna is Cleanmaster Biolux/ [geïntimeerde] begonnen met het gebruik van het huidige etiket op de door hem verkochte flessen Biofum.
        Zoals partijen ter zitting in hoger beroep ook hebben bevestigd, spitst de beoordeling zich aldus toe op (de vergelijking tussen) het Biofum etiket dat [geïntimeerde] gebruikt (prod. 2 bij conclusie van antwoord, hierna ook: het etiket van [geïntimeerde] , zie r.o. 3.1.5.). en het Prefum etiket zoals in 2008 door [appellant] geregistreerd (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna ook: het etiket van [appellant] , zie r.o. 3.1.3.). 
      
      
    
    
      3.18.
      Anders dan [geïntimeerde] stelt, is het etiket van [appellant] vanwege (de gemaakte keuzes ten aanzien van) de gekleurde blokken, de afbeeldingen, en de plaatsing en inhoud van de teksten, een auteursrechtelijk beschermd werk conform de maatstaf in r.o. 3.16. Aldus ligt de vraag voor of het etiket van [geïntimeerde] een inbreuk vormt op die bescherming die [appellant] geniet. Daarbij gaat het om de totaalindruk van beide etiketten.
      
    
    
      3.19.
      Bij die beoordeling neemt het hof onder meer de hierna genoemde feiten en omstandigheden ten aanzien van de relevante onderdelen van beide etiketten in aanmerking en overweegt daarover als volgt:
      
      
        
          Het enkele feit dat zowel in Prefum als in Biofum het onderdeel “fum” voorkomt, is onvoldoende om uit te gaan van een relevante gelijkenis. Dit geldt nog eens te meer in het licht van de overige omstandigheden.
        
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat de gekleurde randen van het etiket van [geïntimeerde] blauw zijn (er is uitsluitend een zwart-wit kopie overgelegd).
        
        
          De blauwe balken op het etiket van [geïntimeerde] lopen horizontaal en bevinden zich onder en boven de tekst. De roze-rode balken op het etiket van [appellant] lopen verticaal en vormen de achtergrond waarin de tekst is geplaatst.
        
        
          De etiketten hebben betrekking op twee zeer vergelijkbare producten met een relatief eenvoudige werking.
        
        
          Het op het etiket van [geïntimeerde] afgebeelde pictogram van een toilet, is één van de A.I.S.E. pictogrammen (prod. 4 bij conclusie van antwoord). Het is dus niet door [appellant] ontworpen. Op het etiket van [appellant] is een ander pictogram van een toilet afgebeeld.
        
        
          Verder is op het etiket van [geïntimeerde] een sproeiflacon afgebeeld. Op het etiket van [appellant] staan 5 andere afbeeldingen. 
        
        
          De ‘slagzin’ onder de naam Biofum respectievelijk Prefum luidt: “Hygiënische spray met langdurig frisse geur”, respectievelijk “Desinfecterende spray met langdurige frisse geur”.
        
        
          Op beide etiketten wordt puntsgewijs aangeduid hoe het product moet worden gebruikt. Bij [geïntimeerde] is dit aangeduid met “Gebruiksaanwijzing toilet” (gevolgd door 4 genummerde punten) en verderop “Gebruiksaanwijzing overige ruimtes” (gevolgd door een ongenummerde aanwijzing). Bij [appellant] worden alleen 3 ‘stappen’ voor gebruik in het toilet beschreven. De bewuste 4 respectievelijk 3 punten ten aanzien van het toilet lijken in tekst op elkaar, maar er zijn ook enkele verschillen.
        
        
          Ook de overige tekst op de beide etiketten over de werking van Biofum en Prefum vertoont enkele overeenkomsten en enkele verschillen.
        
        
          Op het etiket van [geïntimeerde] zijn diverse veiligheidswaarschuwingen opgenomen, op het etiket van [appellant] niet.
        
      
      
    
    
      3.20.
      Alles overziend, is het hof van oordeel dat de totaalindruk van het etiket van [geïntimeerde] onvoldoende overeenstemt met die van het etiket van [appellant] . Het etiket van [geïntimeerde] lijkt dus onvoldoende op het etiket van [appellant] om te kunnen oordelen dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht van [appellant] . 
      
      
        
          inbreuk op auteursrecht veiligheidsinformatiebladen (‘gebruiksaanwijzingen’)?
        
      
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant]  stelt dat [geïntimeerde] ook inbreuk maakt op zijn auteursrecht ten aanzien van de zogenaamde ‘Veiligheidsinformatiebladen’. Hij heeft de eerste twee pagina’s van het door [appellant] respectievelijk [geïntimeerde] gehanteerde veiligheidsinformatieblad overgelegd als prod. 16 respectievelijk 17 bij dagvaarding in eerste aanleg. Zowel partijen als de kantonrechter duiden deze stukken ook aan als ‘gebruiksaanwijzingen’. Vanwege het onderscheid met de op het etiket van [geïntimeerde] voorkomende aanwijzing voor het gebruik van het product Biofum, wordt hierna steeds gesproken over veiligheidsinformatiebladen.
      
    
    
      3.22.
      
        Het betoog van [appellant] kan alleen al niet slagen omdat hij onvoldoende kenbaar heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 3.17.), dat hij op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat op de veiligheidsinformatiebladen een auteursrecht rust. 
        Ten overvloede wordt nog overwogen dat het hof ook inhoudelijk tot het zelfde oordeel komt. 
        Van inbreuk op een auteursrecht van [appellant] op dit punt kan dus geen sprake zijn.
      
      
      
        
          onrechtmatige daad etiketten?
        
      
      
    
    
      3.23.
      In hoger beroep verwijst [appellant] ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW) van [geïntimeerde] op het punt van de etiketten uitsluitend naar de stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg. Daarin voert [appellant] , kort samengevat, aan dat [geïntimeerde] inbreuk maakt op de eigendomsrechten van [appellant] , of in strijd handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens [appellant] levert het kopiëren van de etiketten oneerlijke concurrentie op.
      
    
    
      3.24.
      
        [geïntimeerde] betwist de etiketten van [appellant] te hebben gekopieerd. Verder betwist hij onder meer dat hij de klanten van [appellant] bedient, dat [appellant] schade lijdt, en dat er sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en het handelen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.25.
      Uit de overwegingen in r.o. 3.19. en 3.20. hierboven volgt ook dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de etiketten van [appellant] niet heeft gekopieerd of slaafs heeft nagebootst. 
      
    
    
      3.26.
      Bovendien is van verwarringsgevaar geen sprake, onder meer omdat [appellant] zelf de naam “Biofum” niet gebruikt, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd. 
      
    
    
      3.27.
      Op grond van het voorgaande geldt dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig handelt door het gebruik van zijn etiketten.
      
      
        
          onrechtmatige daad veiligheidsinformatiebladen?
        
      
      
    
    
      3.28.
      Ook ten aanzien van de veiligheidsinformatiebladen stelt [appellant] dat [geïntimeerde] deze kopieert of slaafs nabootst, en dat hij dus onrechtmatig handelt.
      
    
    
      3.29.
      Volgens [geïntimeerde] is zijn betwisting van de gestelde IE-rechten van [appellant] hier van overeenkomstige toepassing. Verder verwijst hij nog naar de Europese regelgeving ten aanzien van deze informatiebladen.
      
    
    
      3.30.
      
        Het hof constateert dat in lijn met de stellingen van [appellant] de tekst op de eerste 2 pagina’s van de door [appellant] en [geïntimeerde] gehanteerde veiligheidsinformatiebladen (prod. 16 resp. 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) grote gelijkenis vertoont. 
        Desondanks is het hof van oordeel dat de vorderingen van [appellant] ook op dit punt niet voor toewijzing in aanmerking komen. Onder verwijzing naar r.o. 3.26. stelt het hof ook hier vast dat van verwarringsgevaar geen sprake is. Voorts staat als onvoldoende betwist vast dat op basis van de door [geïntimeerde] aangevoerde Europese regelgeving sprake is van een vast format van deze bladen. Daarnaast heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld (r.o. 3.20. van het bestreden vonnis) dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen op dit punt schade heeft geleden. Ook in hoger beroep heeft [appellant] op dit punt geen enkele nadere onderbouwing gegeven. 
      
      
      
        
          slotsom beoordeling onder (ii)
        
      
      
    
    
      3.31.
      Het bovenstaande onder r.o. 3.13. tot en met 3.30. betekent dat de vorderingen van [appellant] zoals weergegeven in r.o. 3.2.1. onder c. tot en met j. niet voor toewijzing alsnog in aanmerking komen.
      
      
        
          (iii) proceskosten
        
      
      
    
    
      3.32.
      Als de in het ongelijk gestelde partij, dient [appellant] te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
    
    
      3.33.
      
        
          [geïntimeerde] vordert deels vergoeding van de volledige proceskosten op basis van artikel 1019h Rv. Na tweemaal zijn eis te hebben veranderd in het incidenteel hoger beroep, vordert [geïntimeerde] ten aanzien van de proceskosten in totaal € 10.362,90.
        Daarbij is hij, kort samengevat, uitgegaan van een schatting van het IE-deel van de uren van mr Berkhof op 40% en van het overige deel van diens uren op 60%. De uren van [persoon B] (een in het IE-recht gespecialiseerde advocaat) rekent [geïntimeerde] volledig. [geïntimeerde] gaat uit van uurtarieven van mrs Berkhof en [persoon B] van respectievelijk € 250,00 en 
        € 300,00 ex btw.
      
      
    
    
      3.34.
      
        [appellant] betwist de uurtarieven, het aantal berekende uren, de wijze van berekening, bovengenoemde schatting van 40% en de onderbouwende stukken.
      
      
        3.35.1.
        
          Het hof stelt voorop dat in deze procedure een deel van de proceskosten van [geïntimeerde] voor volledige vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 1019h Rv. Daarbij volgt het hof de door [geïntimeerde] gehanteerde uitgangspunten: genoemd percentage van 40 voor het IE-deel van mr Berkhof als een juiste schatting, en het volledig berekenen van de uren van mr Van Velsen. 
          Verder zal worden uitgegaan van de volgens [geïntimeerde] aangevoerde uurtarieven, nu [appellant] zijn betwisting op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Deze tarieven komen het hof ook niet bovenmatig voor. 
          Aangezien het incidenteel hoger beroep louter betrekking heeft op de proceskosten van [geïntimeerde] en hij voor de berekening van de kosten in het principaal hoger beroep alle in de procedure gemaakte uren in zijn berekening betrekt, ziet het hof aanleiding de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep samen te nemen. Voor het incidenteel hoger beroep worden dan geen afzonderlijke kosten toegewezen. 
        
        
      
      
        3.35.2.
        
          [geïntimeerde] legt in hoger beroep stukken over ter onderbouwing van het aantal per advocaat aan de zaak bestede uren (prod. G2 tot en met G5) en een berekening van het totaal door hem gevorderde bedrag (prod. G6). Daarnaast heeft ter zitting nogmaals de gemaakte berekening overgelegd, maar nu met een verlaagd totaalbedrag omdat [persoon B] de zitting niet kon bijwonen. Die berekening op basis van de in r.o. 3.33. genoemde uitgangspunten is gedetailleerd en inzichtelijk en bevat een als zodanig kloppende berekening van deelbedragen en van het totaalbedrag, met uitzondering van de volgende punten: i) het aantal gespecificeerde uren van mr Van Velsen in eerste aanleg bedraagt 4,5 en niet 5, ii) het gehanteerde liquidatietarief kanton ten tijde van het bestreden vonnis bedroeg € 300,- en niet € 311,-, iii) het liquidatarief hoger beroep in tariefgroep I bedraagt € 787,- niet € 478,-. Het hof corrigeert deze punten in de berekening. Tegenover genoemde stukken en de motivering van de zijde van [geïntimeerde] , had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn betwisting concreter te onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan, ook niet ter zitting in hoger beroep. Zijn betwisting zal dan ook als te algemeen worden gepasseerd.
        
      
      
        3.35.3.
        Het voorgaande brengt met zich dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten, zoals aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden (mede aan de hand van de berekening zoals ter zitting in hoger beroep overgelegd) begroot op:
        
        
          €  3.709,60 (eerste aanleg; € 1.918,60 + € 1.431,-- + € 600 x 0,6)
          €  3.387,20 (schriftelijke fase hoger beroep; € 2.915,-- + € 787,-- x 0,6)
          €  2.654,70 (na schriftelijke fase t/m mondelinge behandeling; € 2.182,50 + € 787,-- x 0,6)
          €     332,00 (griffierecht) 
          ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- +
          
            € 10.083,50
          
        
        
        
          
            (iv) Slotsom totaal
          
        
        
      
    
    
      3.36.
      
        De grieven van [appellant] slagen niet en/of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De vorderingen van [appellant] zullen niet alsnog worden toegewezen en het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
        De grief van [geïntimeerde] slaagt, zodat het bestreden vonnis in zoverre vernietigd zal worden en alsnog bovengenoemd bedrag aan proceskosten zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in incidenteel en principaal hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 8 april 2020, voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen;
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, 
      en in zoverre opnieuw rechtdoend:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van [geïntimeerde] in totaal begroot op € 10.083,50 (r.o. 3.35.3.),
      en voor wat betreft de nakosten  op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, of op 
      € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer