ECLI:NL:ORBAACM:2022:49, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 13-04-2022, CUR2020H00301
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Datum ontvangst besluit. Strafontslag. De verklaring van betrokkene over de gewijzigde datum van ontvangst van het besluit wordt in dit geval gevolgd. Gerecht heeft betrokkene terecht ontvankelijk geacht in zijn bewaar. De Regering is er niet in geslaagd om op grond van overtuigende en objectieve gegevens aan te tonen dat betrokkene de hem verweten gedragingen - het opzettelijk nalaten werkinstructies over het uitgeven van werkboeken uit te voeren en ongeoorloofde afwezig zijn - heeft begaan. Het plichtsverzuim van betrokkene is niet komen vast te staan zodat er geen bevoegdheid was om betrokkene disciplinair te ontslaan.

RAAD VAN BEROEP
    IN AMBTENARENZAKEN
    VAN CURAÇAO
    
    
    
    
      Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
    
    De Regering van Curaçao,
    
      appellante (hierna: de Regering),
      gemachtigde: mr. J.G. Ricardo
    
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Curaçao (Gerecht) van5 november 2019, CUR201903145 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
    
    
    
    
      de Regering,
    
    
    
      en
    
    
    [Betrokkene]
    
      wonend in Curaçao,
      geïntimeerde (hierna: betrokkene),
      gemachtigde: mr. B.L. Lie Atjam, advocaat 
    
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      De Regering heeft hoger beroep ingesteld en aanvullende stukken overgelegd.
    
    
    
      Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De Raad heeft de zaak ter zitting van 25 maart 2022 behandeld. De Regering heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1.
      Betrokkene is vanaf 1994 bij de overheid werkzaam, vanaf 10 oktober 2010 in de functie van Behandelend Medewerker-A bij het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (SOAW), sector Bedrijfsvoering en Uitvoeringsteam Arbeid. 
    
    
      1.2.
      Bij besluit van 7 februari 2019 heeft de Regering betrokkene in kennis gesteld van het voornemen hem te ontslaan. Betrokkene heeft zich daartegen verweerd bij brief van 15 februari 2019 (verweerbrief).
    
    
      1.3.
      De Regering heeft betrokkene bij besluit van 25 juni 2019 (ontslagbesluit) met ingang van 1 juli 2019 ontslagen bij wijze van disciplinaire straf, subsidiair ongeschiktheidsontslag verleend en, meer subsidiair, ontslag verleend op grond van een vertrouwensbreuk. Aan het ontslagbesluit heeft de Regering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Betrokkene heeft in de uitoefening van zijn functie, ondanks herhaalde waarschuwingen, gehandeld in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving en uitvoeringsinstructies. Daarnaast is betrokkene structureel op vrijdagmiddag ongeoorloofd afwezig geweest. Door deze gedragingen heeft betrokkene in strijd gehandeld met diverse verplichtingen die zijn neergelegd in de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA), waardoor zijn betrouwbaarheid en integriteit alsmede de integriteit van het ambtelijk apparaat is aangetast. Daarmee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim. 
      
      
        2. 	Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Daartoe heeft het Gerecht overwogen dat de Regering geen enkel stuk heeft overgelegd ter onderbouwing van de aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De Regering heeft daarmee de aan betrokkene verweten gedragingen niet aannemelijk gemaakt, zodat geen grond bestaat voor ontslag op een van de in het ontslagbesluit genoemde gronden.
      
      
    
    
      3.1.
      De Regering heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij allereerst aangevoerd dat het Gerecht het bezwaar van betrokkene niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat betrokkene niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Verder bestrijdt de Regering het oordeel van het Gerecht dat het ontslagbesluit onvoldoende is onderbouwd. Verder heeft de Regering nadere stukken in het geding gebracht. 
    
    
      3.2.
      Betrokkene heeft de Raad verzocht het hoger beroep van de Regering niet-ontvankelijk te verklaren. Volgens betrokkene heeft de Regering te laat hoger beroep ingesteld en tevens de beroepsgronden niet binnen de daarvoor gestelde termijn ingediend. Verder wijst betrokkene erop dat het in strijd met de goede procesorde is dat de Regering in hoger beroep alsnog de gelegenheid krijgt het ontslagbesluit te onderbouwen. 
      
      
        4. 	De Raad komt tot de volgende beoordeling.
      
    
    
      4.1
      
        Ontvankelijkheid hoger beroep
      
      
        4.1.1.
        Zoals ter zitting met partijen is besproken, is uit de interne administratie van de Raad gebleken dat de Regering per e-mailbericht van 5 december 2019 een pro-forma beroepschrift aan de Raad heeft gezonden. Dit heeft de Raad niet direct in zijn administratie verwerkt, waardoor miscommunicatie met partijen is ontstaan over de datum waarop de Regering hoger beroep heeft ingesteld. De Regering heeft vervolgens, na een tweetal verzoeken daartoe van de Raad, op 16 december 2021 de aanvullende gronden van het hoger beroep ingediend. Hoewel aan betrokkene moet worden toegegeven dat de Raad in dit administratieve proces niet voortvarend heeft gehandeld, volgt hieruit niet dat de Regering te laat hoger beroep heeft ingesteld dan wel buiten de gegeven termijn de gronden heeft ingediend. Er is dan ook geen aanleiding het hoger beroep van de Regering niet-ontvankelijk te verklaren, zoals betrokkene heeft bepleit. 
      
    
    
      4.2
      
        Ontvankelijkheid van het bezwaar
      
      
        4.2.1.
        De Raad stelt vast dat betrokkene op 8 juli 2019 heeft getekend voor de ontvangst van het ontslagbesluit en dat er later op het ontvangstbewijs is aangetekend, met een stempel van SOAW, dat de datum van ontvangst gecorrigeerd moet worden in 8 augustus 2019. Ter zitting van het Gerecht heeft de gemachtigde van de Regering bevestigd dat ervan moet worden uitgegaan dat betrokkene het ontslagbesluit op 8 augustus 2019 heeft ontvangen. Het Gerecht heeft daarom geen aanleiding gezien het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.
      
      
        4.2.2.
        In hoger beroep komt de Regering terug op haar bevestiging van de ontvangstdatum van het ontslagbesluit door betrokkene op 8 augustus 2019. Volgens de Regering moet, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 9 februari 2022, ECLI:NL:ORBAACM:2022:3, aan de later door betrokkene eigenhandig aangebrachte wijziging van de ontvangstdatum van het ontslagbesluit worden voorbij gegaan en de ontvangstdatum alsnog worden vastgesteld op 8 juli 2019. Uitgaande van deze datum heeft betrokkene niet tijdig bezwaar gemaakt. Verder heeft de Regering ter onderbouwing van haar standpunt uitdraaien uit haar administratieve systeem overgelegd. Tevens heeft de Regering een verzendlijst overgelegd dat met diverse data en handtekeningen het verzendproces van het ontslagbesluit weergeeft. 
      
      
        4.2.3.
        De Regering wordt niet gevolgd in de betekenis die zij hecht aan de in 4.2.2 genoemde uitspraak. Verder is de situatie van betrokkene niet vergelijkbaar met de situatie van de betrokkene in die uitspraak, zodat ook om die reden het beroep daarop niet slaagt. Verder kan uit de overgelegde stukken niet worden afgeleid dat betrokkene het ontslagbesluit daadwerkelijk op 8 juli 2019 heeft ontvangen. Uit het feit dat op de verzendlijst de datum van 31 juli 2019 bij de verzendopdracht van het ontslagbesluit wordt vermeld volgt reeds dat betrokkene het ontslagbesluit niet op 8 juli 2019 kan hebben ontvangen. Aan de door de Regering ter zitting ingenomen stelling dat de datum van 31 juli 2019 te maken heeft met een tweede verzendopdracht wordt voorbij gegaan, reeds omdat dit niet verder is onderbouwd. 
      
      
        4.2.4.
        Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het Gerecht betrokkene terecht ontvankelijk heeft geacht in zijn bezwaar.
      
    
    
      4.3
      
        Ontslag
      
      
        4.3.1.
        Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Die beoordeling is niet mogelijk indien, zoals het Gerecht terecht heeft vastgesteld, de van belang zijnde stukken ter onderbouwing van het ontslagbesluit ontbreken.
      
      
        4.3.2.
        De Raad volgt betrokkene niet in zijn standpunt dat de Regering in strijd met de goede procesorde eerst in hoger beroep het ontslagbesluit nader heeft onderbouwd. De Regering heeft zich immers aan de termijn gehouden om uiterlijk zeven dagen voor de zitting nadere stukken over te leggen. Met betrokkene merkt de Raad wel op dat van de Regering verwacht had mogen worden dat zij deze stukken eerder in de procedure had overgelegd. 
      
      
        4.3.3.
        Ter onderbouwing van het door de Regering in hoger beroep gehandhaafde standpunt dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim, heeft de Regering memo’s overgelegd, gedateerd op 25 mei 2018 en 6 juni 2018, van het Afdelingshoofd Bedrijfsvoering en Uitvoeringsteam Arbeid (afdelingshoofd), gericht aan de Directeur Sector Arbeid (directeur) van SOAW. Tevens heeft de Regering de verklaring van de directeur, opgemaakt in de vorm van een niet ondertekend proces-verbaal van 30 september 2019 (proces-verbaal), overgelegd. 
      
      
        4.3.4.
        Uit de in 4.3.3 genoemde memo’s van het afdelingshoofd leidt de Raad het volgende af, voor zover hier van belang. Het afdelingshoofd is op 24 mei 2018 door een collega benaderd die door de directeur van het aannemersbedrijf GICC Curaçao BV (werkgever) was benaderd met de vraag of vier van de betrokken vreemdelingen, waarvan op de door hem verzochte tewerkstellingsvergunningen SOAW nog geen beslissing had genomen, toestemming hebben om te werken nu deze vreemdelingen een zogenoemd groen werkboek hebben ontvangen van SOAW en deze hebben ingediend bij het bedrijf. Nu de werkgever zelf voor deze vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning heeft moeten aanvragen en daar nog geen beslissing op heeft ontvangen, is hem niet duidelijk of de betrokken vreemdelingen toestemming hebben om te werken. Het afdelingshoofd heeft vervolgens met betrokkene over de vraag van de werkgever gesproken omdat in zijn functie het uitgeven van werkboeken besloten ligt. Betrokkene heeft daarbij uiteengezet dat het gangbaar is dat groene werkboeken worden verstrekt op basis van verleende verblijfsvergunningen en niet op basis van tewerkstellingsvergunningen. Een groen werkboek kan echter pas worden uitgegeven als er naast een verblijfsvergunning ook een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Dit staat eveneens op de vereistenlijst met de documenten die nodig zijn voor de aanvraag van een werkboek door een buitenlandse werknemer.
      
      
        4.3.5.
        Uit het proces-verbaal is op te maken dat de directeur naar aanleiding van de memo’s van het afdelingshoofd de conclusie heeft getrokken dat betrokkene ondanks diverse e-mailberichten, brieven en instructielijsten, opzettelijk heeft nagelaten werkinstructies over het uitgeven van werkboeken uit te voeren. Daarbij heeft de directeur het vermoeden dat betrokkene al langer hand- en spandiensten voor buitenlandse werknemers heeft verricht en hiermee mogelijk geldelijk voordeel heeft verkregen. Op grond hiervan heeft de directeur besloten de zaak te laten onderzoeken door de Landsrecherche. 
      
      
        4.3.6.
        De Raad stelt aan de hand van wat met partijen ter zitting is besproken vast dat buitenlandse werknemers destijds met een groen werkboek konden aantonen dat zij arbeid mochten verrichten. Het werkboek kon immers pas worden uitgegeven indien deze werknemers een verblijfsvergunning hadden waarop stond vermeld dat arbeid was toegestaan. Volgens betrokkene tekende de directeur de werkboeken en verrichtte de directeur de check op de tewerkstellingsvergunning voordat deze het werkboek tekende. Betrokkene kreeg het getekende werkboek terug van de directeur en gaf het uit aan de desbetreffende buitenlandse werknemer. Deze procedure liep gescheiden van de procedure waarbij de werkgever een tewerkstellingsvergunning aanvroeg. Dit gebeurde bij een andere afdeling dan de afdeling van betrokkene. De tewerkstellingsvergunningen geschieden door middel van een geautomatiseerd systeem. Betrokkene gaf aan dat hij tot dit systeem geen toegang had. Volgens betrokkene is de uitgifte van werkboeken inmiddels afgeschaft.
      
      
        4.3.7.
        De Raad stelt voorop dat de Regering ter onderbouwing van het aan betrokkene verweten plichtsverzuim slechts de in 4.3.3 genoemde stukken heeft overgelegd. Daarbij is van belang dat de in de vorm van een proces-verbaal opgemaakte verklaring van de directeur niet is ondertekend en tevens ruim een jaar na de vraag van de werkgever in mei 2018 is opgemaakt. De Regering heeft de werkinstructies noch de instructielijst in het geding gebracht zodat niet kan worden vastgesteld of betrokkene bij de uitoefening van zijn functie in strijd heeft gehandeld met deze instructies. Uit deze instructies zou namelijk moeten blijken dat betrokkene bij het uitgeven van werkboeken aan werknemers gehouden was te controleren of aan de werkgever een tewerkstellingsvergunning was verleend. Niet duidelijk is wat de juridische status van die werkboeken was. Daarmee kon immers geen werkvergunning worden verleend aan een werknemer, omdat de Landsverordening arbeid vreemdelingen bepaalt dat de tewerkstellingsvergunning wordt verleend aan de werkgever, zoals ook in de in 4.3.3 genoemde stukken wordt uiteengezet. Bovendien is de Regering in gebreke gebleven de in de verklaring van de directeur genoemde e-mailberichten en brieven te overleggen. Hierdoor kan evenmin het standpunt van de Regering worden gevolgd dat betrokkene al diverse malen was verzocht om de werkinstructies op juiste wijze uit te voeren. De Regering heeft nagelaten om betrokkene op enig moment nader te horen over de reden van het voorgenomen ontslag. Daartoe bestond te meer aanleiding nu betrokkene in zijn verweerbrief uiteen heeft gezet wat in zijn ogen de procedure was. Juist bij een verstrekkend en ingrijpend besluit als hier aan de orde en in het licht van de door betrokkene ingediende verweerbrief, had het horen van betrokkene in de rede gelegen. Betrokkene ging er in zijn verweerbrief ook vanuit dat hij tijdens een door de Landsrecherche op te starten onderzoek nog zou worden gehoord. Dat van dit nadere onderzoek is afgezien laat onverlet dat het horen van betrokkene op zijn plaats was geweest.
      
      
        4.3.8.
        Over het gestelde ongeoorloofd verzuim heeft betrokkene in zijn eerdergenoemde brief van 15 februari 2019 uiteengezet dat hij om de twee weken op vrijdagmiddag om medische redenen afwezig was. Betrokkene heeft ter aanvulling daarop in bezwaar toegelicht dat de reden van afwezigheid bij zijn leidinggevende bekend was. De Regering heeft dit niet weersproken noch bij het ontslagbesluit in aanmerking genomen. 
      
    
    
      4.4
      
        Conclusie
      
      
        4.4.1.
        Uit 4.3 volgt dat de Regering er niet in is geslaagd om op grond van overtuigende en objectieve gegevens aan te tonen dat betrokkene de hem verweten gedragingen heeft begaan. De Raad komt dan ook tot het oordeel dat het plichtsverzuim van betrokkene niet is komen vast te staan. Hieruit volgt dat de Regering niet bevoegd was tot het verlenen van het disciplinair ontslag. 
      
      
        4.4.2.
        Hiermee is tevens gegeven dat de Regering evenmin bevoegd was betrokkene ontslag te verlenen op grond van de subsidiaire grondslag dat betrokkene niet geschikt dan wel bekwaam is voor zijn functie. Bij een ongeschiktheidsontslag moet de Regering immers concrete gedragingen van de betrokken ambtenaar aannemelijk maken, waaruit genoegzaam blijkt dat deze niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig zijn voor het op goede wijze vervullen van zijn functie. Hieraan heeft de Regering niet voldaan.
      
      
        4.4.3.
        Ten aanzien van de meer subsidiaire ontslaggrond geldt dat vertrouwensbreuk als (zelfstandige) ontslaggrond geen wettelijke basis in de LMA heeft, zodat betrokkene niet op basis daarvan mocht worden ontslagen. 
      
      
        4.4.4.
        De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden, moet worden bevestigd.
        
        
          5. 	De Raad ziet aanleiding om de Regering te veroordelen in de door betrokkene gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze stelt de Raad met overeenkomstige toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op NAf 1.400,-, te weten 1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de Raad, waarde per punt NAf 700,-. 
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    De Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. 
    
    
      Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede, leden, uitgesproken in het openbaar op 13 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.