ECLI:NL:RBROT:2020:3650, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2020, C/10/581399 / HA ZA 19-807
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gezamenlijk pad over erfgrens tussen twee percelen, verkrijging eigendom door verjaring, verkrijging erfdienstbaarheid door verjaring, hoogte erfafscheiding.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/581399 / HA ZA 19-807
    
    
    
      
        Vonnis van 8 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. T.M. Vegting te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P. Feenstra te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie met producties,
        
        
          de brief van 4 december 2019 van de rechtbank waarbij een comparitie is bepaald,
        
        
          de brief van 27 december 2019 zijdens [eiseres] met producties,
        
        
          de brief van 17 februari 2020 zijdens [gedaagde] met een productie,
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is sinds 22 juni 1993 eigenaresse van de woning met onderliggend perceel aan de [straatnaam] 15 te Capelle aan den IJssel.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is sinds 12 februari 2018 eigenaar en bewoner van de naburige woning met onderliggend perceel aan de [straatnaam] 17 te Capelle aan den IJssel.
      
    
    
      2.3.
      Tussen beide woningen ligt een strook grond waarover een pad (verder “het pad”) loopt. Het pad is door de rechtsvoorgangers van [gedaagde] onder meer gebruikt om met een auto te komen en te gaan van en naar de, in 1963 door de rechtsvoorganger van [gedaagde] (diens grootvader) in de achtertuin van het perceel, voor het stallen van een auto gebouwde, garage. 
      
    
    
      2.4.
      Na 12 februari 2018 heeft [gedaagde] wijzigingen aan het pad aangebracht. [gedaagde] heeft de bestrating gewijzigd, lichtarmaturen aangebracht, een palissadepaaltje verwijderd en de opsluitbanden langs de zijgevel van [eiseres] verlaagd.
      
    
    
      2.5.
      Voor de uitgang uit de achtertuin van [eiseres] , uitkomende op het pad, heeft [gedaagde] een (houten) schot geplaatst.
      
    
    
      2.6.
      Tussen de achtertuinen van [eiseres] en [gedaagde] , heeft [gedaagde] een erfafscheiding geplaatst.
      
    
    
      2.7.
      De hiervoor onder 2.4 tot en met 2.6 weergegeven werkzaamheden/wijzigingen, heeft [gedaagde] zonder overleg met, of instemming van, [eiseres] uitgevoerd.
      
    
    
      2.8.
      Op 11 maart 2019 heeft [eiseres] , middels een brief van haar advocaat, [gedaagde] gesommeerd het pad in de oorspronkelijke staat terug te brengen.
      
    
    
      2.9.
      Tussen 17 en 28 maart 2019, tijdens een vakantie van [eiseres] , heeft [gedaagde] , eveneens zonder overleg met, of instemming van, [eiseres] , over het pad een van zijgevel tot zijgevel reikend, openzwaaiend, houten hek geplaatst.
      
    
    
      2.10.
      Op 25 september 2018 heeft [eiseres] het Kadaster een grensreconstructie laten uitvoeren. Volgens het rapport van bevindingen van het Kadaster loopt de erfgrens tussen de percelen van [eiseres] en [gedaagde] midden over het pad tussen de beide woningen.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – samengevat – na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      1. [gedaagde] te veroordelen tot ontruiming van het op het op het perceel van [eiseres] gelegen deel van het pad, binnen één week na betekening van het vonnis;
      2. [gedaagde] te veroordelen het tussen 17 en 28 maart 2019 geplaatste hek te verwijderen voor zover dat op het perceel van [eiseres] geplaatst is en de door plaatsing veroorzaakte schade te herstellen;
      3. [gedaagde] te veroordelen de erfafscheiding terug te brengen tot een hoogte van 2 meter;
      4. [gedaagde] te veroordelen het perceel van [eiseres] te herstellen in de oude staat, daaronder verstaan:
      a. herstel van de opsluitbanden naar oude hoogte en aanvullen weggezakt split;
      b. verwijderen verlichtingsarmaturen en bekabeling uit de grond;
      c. verwijderen extra aangebrachte bestrating en terugbrengen oorspronkelijke rijstroken en grind;
      d. terugplaatsen betonnen palissadepaaltje;
      e. verwijderen en verwijderd houden van het schot voor de achteruitgang uit de tuin van [eiseres] ;
      5. [eiseres] te machtigen om, indien [gedaagde] weigert aan het voorgaande te voldoen, op kosten van [gedaagde] , zelf tot ontruiming en herstel over te gaan, zonodig met behulp van de politie. 
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      1. [gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de notariële inschrijving van een erfdienstbaarheid over en weer tot (verkort en zakelijk weergegeven) het over en weer dulden van het gebruik van het pad om te voet of met de auto dan wel een ander (motor)voertuig te komen en te gaan van en naar de [straatnaam] ;
      2. te bepalen dat, indien [gedaagde] niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan het voorgaande voldoet, het vonnis in de plaats kan treden van de voor de vestiging van de erfdenstbaarheid vereiste (rechts)handelingen;
      3. voor recht te verklaren dat partijen de kosten van de notariële vastlegging elk voor gelijke delen zullen dragen.
      
      
        Het hiervoor primair onder 1. tot en met 4. en subsidiair onder 1. gevorderde op straffe van dwangsommen en een en ander te vermeerderen met kosten en rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] voert daartoe aan dat het pad voor de helft haar eigendom is. Dat blijkt uit de kadastrale grensreconstructie. Door zonder toestemming van [eiseres] wijzigingen aan te brengen aan het, op het perceel van [eiseres] gelegen, deel van het pad (verder “de betwiste strook”), heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres] en onrechtmatig gehandeld. Daarnaast is de tussen de tuinen aangebrachte erfafscheiding hoger dan twee meter. Dat is op grond van artikel 5:49 Burgerlijk Wetboek niet toegestaan. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde] voert daartoe aan dat het pad door verjaring geheel eigendom is geworden van [gedaagde] , althans zijn rechtsvoorgangers. Die verjaring is aangevangen op het moment dat door [eiseres] , of haar rechtsvoorgangers, een schutting is geplaatst met daarin een poort die maar van één zijde toegankelijk was, omdat aan de buitenzijde de klink ontbrak. Door het plaatsen van deze schutting was het voor [eiseres] en haar rechtsvoorgangers onmogelijk geworden om via het pad haar eigendom te bereiken. [eiseres] en haar rechtsvoorgangers  hebben sinds die schutting is geplaatst ook nooit meer gebruik gemaakt van het pad. Vanaf dat moment zijn de rechtsvoorgangers van [gedaagde] zich als heer en meester over het pad gaan gedragen. Het pad is door de rechtsvoorgangers van [gedaagde] aangelegd en onderhouden.
      
    
    
      3.4.
      De erfafscheiding is niet hoger dan twee meter. De tuinen lopen trapsgewijs op. Steeds vanaf het hoogste punt van de ondergrond gemeten overstijgt de erfafscheiding een hoogte van twee meter niet, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [verweerster] te gebieden om [eiser] en een ieder die [eiser] toegang tot zijn eigendom wenst te verlenen, onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken van de inrit/uitrit/poort zoals (deels) gelegen op haar perceel om te voet, per rijwiel of met een motorvoertuig naar/van het perceel van [eiser] te komen van en te gaan naar de [straatnaam] , alsmede om haar perceel te ontruimen en ontruimd te houden, vrij van fysieke belemmeringen om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, onder verbeurte van een dwangsom, althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht en vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert daartoe primair aan dat door verjaring een erfdienstbaarheid is onstaan die zichtbaar en voortdurend was als bedoeld in artikel 744 Oud Burgerlijk Wetboek. Subsidiair voert [eiser] aan dat sprake is van een buurweg (artikel 719 Oud Burgerlijk Wetboek). Uiterst subsidiair stelt [eiser] dat [verweerster] misbruik van recht zal maken door hem de toegang over haar perceel te ontzeggen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Ingevolge artikel 5:72 Burgerlijk Wetboek kan een erfdienstbaarheid door verjaring enkel ontstaan als aan het gebruik geen recht of titel ten grondslag lag. In dit geval was daar geen sprake van. Het gebruik was namelijk gebaseerd op afspraken over en weer waarmee persoonlijke gebruiksrechten waren verkregen c.q. gegeven. Daarnaast kan [eiser] geen rechten op het perceel van [verweerster] doen gelden. Als partijen niet tot afspraken over het gebruik kunnen komen heeft [verweerster] alle recht haar helft van het pad te blokkeren zonder dat dat misbruik van recht zou zijn. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Het pad	
      
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] inbreuk heeft gepleegd op haar eigendomsrecht ten aanzien van de betwiste strook.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] voert verweer door te stellen dat de betwiste strook niet langer eigendom is van [eiseres] , omdat die door verjaring eigendom is geworden van (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] . Daardoor is er geen sprake van enig eigendomsrecht van [eiseres] en kan daar dus ook geen inbreuk op zijn gemaakt.
      
    
    
      4.3.
      Het door [gedaagde] gevoerde verweer is een zelfstandig (of bevrijdend) verweer, waarvan – indien voldoende gesteld – de bewijslast op [gedaagde] rust.
      
    
    
      4.4.
      Dat de betwiste strook oorspronkelijk eigendom van [eiseres] of haar rechtsvoorgangers is geweest staat, naar het oordeel van de rechtbank, vast. [gedaagde] betwist weliswaar de uitkomsten van de kadastrale grensreconstructie, omdat [gedaagde] “niet bij de kadastrale meting aanwezig [is; rechtbank] geweest”, maar deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast heeft [gedaagde] ter comparitie erkend dat de erfgrens “vast wel ergens ongeveer in het midden tussen de beide woningen [zal; rechtbank] lopen”. Bovendien is aan het enige verweer van  [gedaagde] inherent dat de betwiste strook ooit eigendom van [eiseres] of haar rechtsvoorgangers (of in elk geval een ander dan [gedaagde] ) is geweest. Dat eigendom is immers door verjaring op [gedaagde] of zijn rechtsvoorgangers overgegaan, zo stelt [gedaagde] .
      
    
    
      4.5.
      Voor het door verjaring overgaan van het eigendom van de betwiste strook van [eiseres] , of haar rechtsvoorgangers, op de rechtsvoorgangers van [gedaagde] , is noodzakelijk dat de rechtsvoorgangers van [gedaagde] de betwiste strook in bezit hebben genomen en gedurende een bepaalde aaneengesloten periode, de verjaringstermijn, hebben gehouden. [gedaagde] heeft over het moment waarop de verjaringstermijn is aangevangen ter comparitie slechts verklaard “op het moment dat de schutting door [eiseres] werd geplaatst”. Een concrete datum waarop deze schutting is geplaatst is niet gesteld of gebleken.
      
    
    
      4.6.
      Zowel naar oud recht als naar huidig recht kan de vraag of sprake is van bezit worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in artikel 3:107 e.v. Burgerlijk Wetboek. Inbezitneming gebeurt door zich over het goed (in dit geval de betwiste strook) de feitelijke macht te verschaffen (artikel 3:113 Burgerlijk Wetboek). Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn voor een inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 Burgerlijk Wetboek). Volgens vaste jurisprudentie moet de machtsuitoefening zodanig zijn dat daardoor naar verkeersopvatting het bezit van de ander teniet wordt gedaan.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft het door zijn rechtsvoorgangers uitgeoefende bezit feitelijk onderbouwd met de stelling dat zijn rechtsvoorgangers sinds het plaatsen van de schutting bij uitsluiting gebruik hebben gemaakt van het pad (naar de rechtbank begrijpt met name ook om met de auto de in de achtertuin van [gedaagde] gelegen garage te bereiken), dat pad hebben bestraat en het als enige hebben onderhouden. [eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat het pad bij uitsluiting door [gedaagde] is gebruikt en onderhouden.
      
    
    
      4.8.
      Het veelvuldig met een auto rijden over en parkeren op een perceel is geen bezitshandeling (Hoge Raad 06-11-2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836), net zomin als het plaatsen van een schutting in samenhang met werkzaamheden als het opruimen van het terrein, het zaaien van gras, het planten van bomen, het plaatsen van bielzen alsmede het later vervangen van het gras door stoeptegels terwijl de eigenaar nog altijd via een deur toegang had tot de strook grond (Hoge Raad 27-02-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634). Ook in dit geval kon de betwiste strook altijd vrij door [eiseres] betreden worden. Zowel vanaf de [straatnaam] , als vanuit de tuin van [eiseres] , door de poort in de schutting.
      
    
    
      4.9.
      Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] , vóór de plaatsing van het hek in maart 2019, op enigerlei wijze aan [eiseres] de toegang tot het pad hebben/heeft ontzegt, of het gebruik van het pad onmogelijk hebben/heeft gemaakt. Dat [eiseres] ooit zelf een schutting heeft geplaatst – of die nou wel een doorgang had of niet – doet daar niets aan af, nu het plaatsen van een schutting door [eiseres] een handeling van [eiseres] is en als zodanig nooit een inbezitneming door [gedaagde] kan constitueren. Hooguit zou dit een rol kunnen spelen bij de vraag of [eiseres] haar bezit heeft verloren door de betwiste strook prijs te geven. Op die vraag komt de rechtbank in randnummer 4.11 e.v. terug. 
      
    
    
      4.10.
      Nog los van de gemotiveerde betwisting door [eiseres] , is de rechtbank derhalve van oordeel dat de door [gedaagde] gestelde bezitsdaden niet meer zijn dan daden van machtuitoefening als bedoeld in artikel 3:113 lid 2 Burgerlijk Wetboek en niet (ieder voor zich, noch in hun onderlinge samenhang bezien) van dien aard dat daardoor het bezit door [eiseres] teniet is gegaan. 
      
    
    
      4.11.
      Voor zover [gedaagde] met wat hij heeft aangevoerd omtrent de schutting met de (volgens [gedaagde] ) geen doorgang zijnde poort, en het niet gebruik maken door [eiseres] van het pad, heeft bedoeld te stellen dat [eiseres] haar bezit kennelijk heeft prijsgegeven als bedoeld in artikel 3:117 lid 1 Burgerlijk Wetboek, oordeelt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.12.
      De stelling van [gedaagde] , dat het, door het plaatsen van deze schutting, voor [eiseres] onmogelijk was geworden om het pad, en dus ook de betwiste strook, te gebruiken, is op niets anders gebaseerd dan de stelling van [gedaagde] dat een doorgang (in dit geval een poort in de schutting) die maar vanaf één zijde te openen is, geen doorgang is. Nog daargelaten dat gemotiveerd door [eiseres] is betwist – en door [gedaagde] niet weersproken – dat de poort maar vanaf een kant te openen was, vindt het door [gedaagde] aangehangen standpunt geen enkele steun in de wet, de jurisprudentie, of zelfs maar in het dagelijkse spraakgebruik. Men hoeft maar te denken aan talloze nooduitgangen in even zovele gebouwen, die slechts vanaf een kant te openen zijn, maar, als de nood aan de man is, juist de uitdrukkelijke functie hebben om een doorgang te bieden.
      
    
    
      4.13.
      Zelfs al zou de poort enkel vanaf de binnenzijde van de tuin te openen zijn, en al zou daardoor de tuin van [eiseres] niet meer langs de betwiste strook betreden kunnen worden; dan nog neemt dat niet weg de tuin van [eiseres] nog steeds door de poort en langs de betwiste strook verlaten kan worden.
      
    
    
      4.14.
      En zelfs al zou [eiseres] sinds de plaatsing van de schutting de betwiste strook niet meer als toegangsweg of uitweg of anderszins hebben gebruikt (wat gelogenstraft wordt door de bij productie 16 door [gedaagde] bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte foto1, waarop volgens het onderschrift onder meer [eiseres] te zien is óp het pad vóór de schutting), wat door [eiseres] gemotiveerd is betwist, dan nog heeft [eiseres] daarmee haar bezit niet prijsgegeven. Bezitsverlies door het prijsgeven daarvan treedt immers enkel op indien het goed kennelijk wordt prijsgegeven (artikel 3:117 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Het bezit duurt echter voort ook al zou geen enkele feitelijke macht worden uitgeoefend, of een innerlijke bezitswil ontbreken (TM, Parl. Gesch. 3, p. 442). Het uitsluitend geen gebruik meer maken van de betwiste strook is derhalve voor bezitsverlies onvoldoende. Het in stand houden van de poort in de schutting duidt er daarentegen op dat de betwiste strook niet kennelijk wordt prijsgegeven. Daarmee wordt immers de wil tot het (hoe beperkt mogelijkerwijs ook) voortgezette gebruik van de betwiste strook tot uitdrukking gebracht. 
      
    
    
      4.15.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de betwiste strook niet door [eiseres] kennelijk is prijsgegeven als bedoeld in artikel 3:117 lid 1 Burgerlijk Wetboek (of de pendant daarvan onder oud recht). Evenmin is de betwiste strook door (de rechtsvoorgangers) [gedaagde] in bezit genomen in de zin van artikel 3:113 Burgerlijk Wetboek (of de pendant daarvan onder oud recht). De betwiste strook is onafgebroken in het bezit van [eiseres] geweest en gebleven (artikel 3:117 lid 2 Burgerlijk Wetboek), zodat van eigendomsovergang op (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde] door verjaring geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat de betwiste strook aan [eiseres] in eigendom toebehoort. Het gevorderde onder 1, 2, 4 a. tot en met e. en 5 primair ligt daarmee in beginsel voor toewijzing gereed.
      
    
    
      4.16.
      Met betrekking tot het onder 1 primair gevorderde merkt de rechtbank evenwel op dat niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] andere zaken op de betwiste strook heeft geplaatst dan die waarvan de verwijdering wordt gevorderd onder 2 en 4 primair. Zoals de rechtbank de vorderingen van [eiseres] begrijpt, is het onder 1 primair gevorderde de genus van de onder 2 en 4 gevorderde species. Het onder 1 primair gevorderde heeft daarmee geen zelfstandige betekenis. De rechtbank zal op die grond het onder 1 primair gevorderde niet separaat toewijzen.
      
    
    
      4.17.
      Met betrekking tot de onder 2 primair gevorderde reparatie van schade merkt de rechtbank op dat die schade door [eiseres] niet is geconcretiseerd. Dat bij het plaatsen van het hek schade zou zijn aangebracht is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. In het licht van deze betwisting heeft [eiseres] haar stelling dat schade is ontstaan onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Voor zover herstel van schade is gevorderd zal de vordering worden afgewezen. Voor het overige zal het onder 2 primair gevorderde worden toegewezen zoals hierna te formuleren. 
      
    
    
      4.18.
      Met betrekking tot de onder 4 b. en c. primair gevorderde verwijdering van lichtarmaturen, de extra aangebrachte bestrating en de daaronder aangebrachte bekabeling veroorlooft de rechtbank zich ten overvloede het volgende op te merken. Het formele juridische belang van [eiseres] is op zichzelf onmiskenbaar (haar eigendomsrecht is immers aangetast). De rechtbank ontkomt er gezien de geldende juridische verhoudingen daarom niet aan de vordering tot verwijdering van die lichtarmaturen, bestrating en bekabeling toe te wijzen. De rechtbank plaatst echter vraagtekens bij het materiële belang dat [eiseres] heeft bij eventuele executie van dit gedeelte van het vonnis. De rechtbank stelt in dat verband vast dat het pad (inclusief de betwiste strook) altijd als toegang/uitgang heeft gediend voor beide percelen, onder meer om met een auto over te komen en te gaan. Die bestemming c.q. dat gebruik, is/wordt door de nu aangebrachte bestrating etc. niet gewijzigd of belemmerd. Waar het pad eerst bestond uit twee separate rijstroken met daartussen een strook grind, bestaat het nu uit over de gehele breedte aangebrachte betegeling. Voor zover dit uit de door beide partijen in het geding gebrachte foto’s valt af te leiden, is de kwaliteit van de bestrating in de huidige vorm in elk geval niet verminderd, maar wellicht wel verbeterd. [eiseres] heeft ook geen concreet materieel belang bij het verwijderen van de huidige bestrating etc. gesteld. Een en ander geldt temeer daar het door [eiseres] gevorderde enkel kan worden uitgesproken ten aanzien van de aan [eiseres] in eigendom toebehorende helft van het pad. Daardoor kan, ingeval van tenuitvoerlegging van deze veroordeling, de op zich rechtmatige, doch materieel weinig wenselijke (zeker in het licht van hetgeen hierna in reconventie zal worden geoordeeld) situatie ontstaan, dat de ene helft van het pad anders bestraat is dan de andere. In feite vertoont de huidige situatie gelijkenis met een situatie als bedoeld in artikel 5:54 Burgerlijk Wetboek, welk artikel echter geen onderwerp van debat is geweest in deze procedure en ook niet ambtshalve door de rechtbank mag worden toegepast. De rechtbank zal op grond van het hier overwogene het gevorderde onder 4 b. en c. primair toewijzen, maar dit gedeelte van het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
    
      4.19.
      De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt als hierna te formuleren.
      
    
    
      4.20.
      De onder 5 primair gevorderde machtiging zal de rechtbank afwijzen. De tenuitvoerlegging van het vonnis is met het opleggen van de dwangsommen vooralsnog voldoende verzekerd.
      
      
        
          De erfafscheiding
        
      
    
    
      4.21.
      De vordering met betrekking tot de erfafscheiding betreft het hoogste deel van die erfafscheiding zoals dat is te zien op de foto op het zevende blad van productie 11 bij dagvaarding. De erfafscheiding maakt hier een sprong in hoogte op de plek waar op de grond een grindbak zichtbaar is. Deze grindbak markeert het begin van een volgende “trede” in het (door [eiseres] onbetwiste) trapsgewijs oplopen van de tuinen. Ter comparitie is gebleken dat volgens [eiseres] de hoogte van de erfafscheiding moet worden bepaald (en is gemeten) vanaf de onderkant van die grindbak. [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat de hoogte van de erfafscheiding moet worden bepaald vanaf de bovenkant van die grindbak, zijnde het hoogste (deel van het) perceel. Vanaf hier gemeten is de erfafscheiding niet hoger dan twee meter. 
      
    
    
      4.22.
      Aan [gedaagde] moet worden toegegeven dat, zoals [gedaagde] onder verwijzing naar jurisprudentie heeft gesteld, artikel 5:49 Burgerlijk Wetboek geen algemeen voorschrift bevat voor de maximale hoogte van scheidsmuren, maar slechts bepalend is voor de verplichte medewerking op gemeenschappelijke kosten op vordering van de ene eigenaar door de andere eigenaar. Daar staat echter tegenover dat op grond van artikel 2, onderdeel 12 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht, een erfafscheiding aan de achterzijde van een woning alleen dan zonder omgevingsvergunning mag worden opgericht, indien deze niet hoger is dan twee meter. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] een omgevingsvergunning heeft verkregen voor het oprichten van een erfafscheiding hoger dan twee meter, zodat de rechtbank in dit geval uitgaat van een maximaal toegestane hoogte van twee meter. 
      
    
    
      4.23.
      Vaste rechtspraak is echter ook dat de hoogte moet worden gemeten vanaf het hoogst gelegen perceel. Dit impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat, indien een perceel (trapsgewijs) oploopt, de hoogte ook steeds gemeten moet worden vanaf de hoogst gelegen ondergrond ter plaatse van het meetpunt. In het onderhavige geval betekent dat dat gemeten moet worden vanaf de bovenzijde van de grindbak. Dat de erfafscheiding vanaf daar gemeten niet hoger is dan twee meter, is door [eiseres] niet betwist. Het gevorderde onder 3 primair zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	101,05
      - griffierecht		297,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.302,05
      
    
    
      4.25.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.26.
      Nu de rechtbank in conventie oordeelt dat de betwiste strook eigendom is van [verweerster] , is de door [eiser] gestelde voorwaarde voor het instellen van de reconventionele vordering ingetreden. De rechtbank merkt op dat het in reconventie door [verweerster] gevoerde verweer niet geheel ongekunsteld aandoet, in het licht van de door [verweerster] in conventie subsidiair gedane vorderingen. 
      
    
    
      4.27.
      Vaststaat dat [eiser] en/of zijn rechtsvoorgangers sinds 1963 onafgebroken gebruik hebben gemaakt van het pad, in elk geval om met een auto te komen en te gaan van en naar de, eveneens in 1963, door de grootvader van [eiser] in diens achtertuin gebouwde garage. Wel is door [verweerster] betwist dat dit gebruik bezit van de betwiste strook en, voor zover het de vordering in reconventie betreft, van een erfdienstbaarheid impliceert. Op dit laatste komt de rechtbank in het navolgende terug.
      
    
    
      4.28.
      De verjaringstermijn begint op de dag die volgt op die waarop het bezit van de erfdienstbaarheid is verkregen. Nu het gebruik van het pad al in 1963 is begonnen, moet het ontstaan van de erfdienstbaarheid in dit geval allereerst naar oud recht worden beoordeeld. In dit geval gaat het om een erfdienstbaarheid van weg of overpad (het recht om over de betwiste strook te komen en te gaan). Onder het oud Burgerlijk Wetboek kon een erfdienstbaarheid van weg of overpad echter niet kon door verjaring worden verkregen, omdat deze niet-zichtbaar en niet-voortdurend is.
      
    
    
      4.29.
      Onder het huidige recht geldt het vereiste van voortdurendheid niet (meer). Dit betekent dat beoordeeld moet worden of naar het huidige recht een erfdienstbaarheid is ontstaan.
      
    
    
      4.30.
      
        [eiser] heeft gesteld dat met betrekking tot het gebruik van het pad tussen de beide woningen geen uitdrukkelijke afspraken zijn gemaakt tussen de buren. [verweerster] heeft dit betwist door te stellen dat wel dergelijke afspraken zijn gemaakt. Het had echter op de weg van [verweerster] gelegen haar verweer te onderbouwen en te concretiseren. [verweerster] heeft dat niet gedaan. Dat geen uitdrukkelijke afspraken over het gebruik van het pad over en weer zijn gemaakt is door [verweerster] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.31.
      De vraag die als eerste voor ligt is of het (niet betwiste) gebruik door [eiser] van dien aard is dat daaruit het bezit van een erfdienstbaarheid kan worden opgemaakt. Deze vraag moet worden beantwoord naar de maatstaven van artikel 3:108 Burgerlijk Wetboek. Wanneer bezit van een niet-voortdurende erfdienstbaarheid moet worden aangenomen is niet eenduidig. De eis van voortdurend bezit betekent echter niet dat voortdurend actieve bezitsdaden moeten worden verricht (TM, Parl. Gesch., p. 260-261).
      
    
    
      4.32.
      In dit geval blijkt het bezit niet enkel uit het door [eiser] concreet van het pad gemaakte gebruik. In dit geval is het bezit ook zichtbaar door de (onbetwist) door de rechtsvoorgangers van [eiser] aangebrachte oorspronkelijke bestrating en de in de achtertuin van [eiser] , voor het stallen van een auto, gebouwde (en nog steeds aanwezige) garage. Deze garage staat immers uitsluitend ten dienste aan [eiser] en impliceert het gebruik van de betwiste strook. Het op die plaats hebben van een garage ten behoeve van het stallen van een motorvoertuig, is immers zinledig zonder het gebruik maken van het pad.
      
    
    
      4.33.
      Waar in conventie het handelen van [eiser] en zijn rechtsvoorgangers onvoldoende was om vast te stellen dat sprake was van inbezitname van de betwiste strook, is dat naar het oordeel van de rechtbank anders voor het bezit van een erfdienstbaarheid. Uit het gebruik van het pad, het aanbrengen van de eerste bestrating en het bouwen en voortdurend gebruiken van de garage, kan het voortdurend bezit van een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [verweerster] worden opgemaakt.
      
    
    
      4.34.
      Artikel 3:105 lid 1 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dit goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek verjaart zo’n rechtsvordering door verloop van twintig jaren vanaf het moment dat het bezit aanvangt.
      
    
    
      4.35.
      Nu het bezit in 1963 is aangevangen, is in dit geval, gezien het hiervoor onder 4.28 en 4.29 overwogene, de verjaringstermijn, ingevolge artikel 95 Overgangswet NBW aangevangen op 1 januari 1992. De verjaringstermijn is derhalve op 1 januari 2002 voltooid, op welke datum de rechtsvoorganger van [eiser] de erfdienstbaarheid heeft verkregen. 
      
    
    
      4.36.
      De vordering van [eiser] zal op grond van het voorgaande worden toegewezen als hierna te formuleren. 
      
    
    
      4.37.
      
        
          [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
        - salaris advocaat	€	226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00)
        Totaal	€ 	226,00
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, het op het pad tussen de woningen van [eiseres] en [gedaagde] , van zijgevel tot zijgevel reikende openzwaaiende houten hek te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover dat hek zich bevindt op en/of boven het perceel van [eiseres] ,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen dertig dagen na de datum van dit vonnis:
      a. de op het pad tussen de woningen van [eiseres] en [gedaagde] langs de zijgevel van de woning van [eiseres] liggende betonnen opsluitbanden terug te brengen tot de oorspronkelijke hoogte en het tussen de gevel en die opsluitbanden aanwezige split op te vullen, zodanig dat de fundering van de woning van [eiseres] niet bloot ligt,
      b. de op het perceel van [eiseres] aangebrachte verlichtingsarmaturen en bekabeling te verwijderen en verwijderd te houden,
      c. de door [gedaagde] op het perceel van [eiseres] extra aangebrachte bestrating te verwijderen en verwijderd te houden en het pad, voor zover gelegen op het perceel van [eiseres] , met rijstroken en grind terug te brengen in de oorspronkelijk staat, zoals zichtbaar is op de foto onder randnummer 10 bij dagvaarding,
      d. het betonnen palissadepaaltje terug te plaatsen op de oude plaats,
      e. het houten schot tegen/voor de doorgang uit de achtertuin van [eiseres] te verwijderen en verwijderd te houden,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat hij niet aan alle in 5.1 of 5.2 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.302,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.1, 5.2 onder a., d. en e., 5.3, 5.4 en 5.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      verklaart voor recht dat [eiser] rechthebbende is van een erfdienstbaarheid ten laste van het erf van [verweerster] , die bestaat in het dulden door [verweerster] van het gebruik van het pad tussen de woningen van [eiser] en [verweerster] om te voet of met een (motor)voertuig te komen en te gaan van en naar de openbare weg, zijnde de [straatnaam] te Capelle aan den IJssel,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 226,00,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt [verweerster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.11.
      verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.12.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. J.F. Koekebakker op 8 april 2020.
        [3195/2221]