ECLI:NL:OGHACMB:2021:448, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 05-11-2021, SXM2021H00051
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: omgangsregeling co-parent c.q. niet geboortemoeder met tijdens relatie met biologische moeder met behulp van een donor geboren kinderen.
      
      formele relatie: SXM202000763

Burgerlijke zaken over 2021					Beschikking no.:
    Registratienummers: SXM202100067 - SXM2021H00051 
    Uitspraak: 5 november 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
                van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANTE],
      
      wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk verzoekster,
      thans appellante, 
      gemachtigden: mrs. C.R. Rutte en C.R. Martinus,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING VOOR DE PROMOTIE EN BEGELEIDING VAN DE GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OP SINT MAARTEN (h.o.d.n. MENTAL HEALTH FOUNDATION),
      gevestigd in Sint Maarten,
      oorspronkelijk verweerster,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. C.J. Koster.  
    
    
    
    
      De partijen worden hierna [appellante] en MHF genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij op 28 april 2021 ingediend beroepschrift, met producties, is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van 17 maart 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2.
      Bij het beroepschrift tevens houdende wijziging van – het Hof begrijpt grondslag van - eis heeft [appellante] grieven aangevoerd en toegelicht en verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar verzoeken alsnog toe te wijzen, met veroordeling van MHF in de kosten van beide instanties, zulks uitvoerbaar bij voorraad.    
      
    
    
      1.3.
      MHF heeft bij e-mail van 24 augustus 2021 een verweerschrift, met producties, ingediend en geconcludeerd dat de verzoeken van [appellante] integraal worden afgewezen en [appellante] wordt veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van het salaris van de gemachtigde.
      
    
    
      1.4.
      Op 27 augustus 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, alwaar zijn verschenen [appellante], bijgestaan door mr. Rutte voornoemd en voor MHF, [bestuurslid] en [interim directeur], bijgestaan door mr. Koster voornoemd. Ter zitting hebben partijen hun standpunten door hun gemachtigden doen toelichten, beide gemachtigden aan de hand van pleitaantekeningen, die van de gemachtigde van [appellante] met producties - die overigens niet van belang zijn geoordeeld voor de uitkomst van de zaak - en vragen van het Hof beantwoord.  
      
    
    
      1.5.
      Na afloop van de zitting is beschikking gevraagd en bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Het Gerecht heeft onder 2, 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil en dienen dus ook het Hof tot uitgangpunt. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen overigens als onvoldoende betwist tot uitgangspunt kan worden genomen, gaat het daarbij om het navolgende.  
      
      ( i) 	MHF is een instelling voor gezondheidszorg in Sint Maarten.  
      
      
        (ii)	[Vennootschap van echtgenoot van appellante] is een vennootschap waarvan aanvankelijk alleen de echtgenoot van [appellante] statutair bestuurder was en per 12 maart 2020 ook [appellante].     
      
      
      
        (iii)	Op 16 mei 2019 is tussen MHF als Principal en [vennootschap van echtgenoot van appellante] als Service Provider een overeenkomst met de aanhef Service Agreement ex artikel 7:400 Sint Maarten Civil Code tot stand gekomen. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee jaar ingaande op 1 mei 2019 derhalve tot en met 30 april 2021 (art. 2.1) met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging zonder opgaaf van reden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De overeenkomst houdt onder meer in:
      
      - dat [vennootschap van echtgenoot van appellante] voor de duur van de overeenkomst aan MHF een psychiater ter beschikking zal stellen (art.1.1.);
      - dat MHF aan [vennootschap van echtgenoot van appellante] een job description heeft verstrekt en een kopie van de toepasselijke Rules & Regulations en dat een kopie van de taken en verantwoordelijkheden van de psychiater aan de overeenkomst is gehecht en daarvan deel uitmaakt (art. 1.2.);   
      -dat de door [vennootschap van echtgenoot van appellante] ter uitvoering van de overeenkomst aan MHF te leveren diensten in beginsel dienen te worden geleverd door [appellante], althans door personeel van [vennootschap van echtgenoot van appellante] onder supervisie van [appellante] (art. 2.5.);
      - dat MHF aan [vennootschap van echtgenoot van appellante] op declaratiebasis een standaard uurtarief van NAf 200 en een uurtarief voor crisisdiensten van NAf 260 verschuldigd is voor daadwerkelijk gewerkte uren volgens een tevoren afgesproken rooster en dat daartegenover [vennootschap van echtgenoot van appellante] ervoor instaat dat de psychiater de uren dat deze is ingeroosterd daadwerkelijk zal werken in overeenstemming met de job description (art. 3.1./3.2.);
      - dat [vennootschap van echtgenoot van appellante] verantwoordelijk is voor de inhoudingen en afdrachten van belastingen en sociale premies over de van MHF ontvangen betalingen en dat zij MHF vrijwaart voor aanslagen en naheffingen van de autoriteiten in kwestie (art. 3.4.);
      
      
        (iv)	Bij ministeriële beschikking van 13 augustus 2019 is aan [appellante] toestemming verleend om in Sint Maarten als psychiater werkzaam te zijn. In een begeleidende brief van/namens de minister aan MHF staat onder meer:
        
          “However regarding your service agreement with [VENNOOTSCHAP VAN ECHTGENOOT VAN APPELLANTE] the company through which [appellante] intends to provide her services, it has been found that there is no valid license granted to this company to provide medical services. Therefor you are requested to provide a new labour agreement, that reflects a contract between MHF and [appellante], who is qualified to provide these services.” 
        
      
      
      ( v) 	[Vennootschap van echtgenoot van appellante] heeft op basis van de overeenkomst facturen naar MHF gestuurd. MHF heeft de facturen van [Vennootschap van echtgenoot van appellante] tot en met de maand februari 2020 aan [vennootschap van echtgenoot van appellante] voldaan. 
      
      
        (vi)	Over de juistheid en de verschuldigdheid van de facturen over de maanden maart - juli 2020 is een geschil ontstaan. Bij brief van 11 augustus 2020 heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van die facturen tot een bedrag van NAf 111.765,-. Bij brief van 19 augustus 2020 heeft MHF de verschuldigdheid daarvan deels betwist. Bij diezelfde brief heeft zij de overeenkomst tegen 19 november 2020 opgezegd. 
      
      
      
        (vii)	Bij e-mail van 30 september 2020 heeft [vennootschap van echtgenoot van appellante] haar verplichtingen onder de overeenkomst opgeschort ter verkrijging alsnog van volledige betaling door MHF van haar facturen. Bij brief van 24 november 2020 is MHF gesommeerd tot – kort gezegd - betaling van onbetaald gelaten facturen over maart tot en met juli 2020 ad NAf 127.160,- en tot wedertewerkstelling van [appellante]. MHF heeft aan die sommatie geen uitvoering gegeven. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.	[
      Appellante] heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht – samengevat en in de kern - dat MHF wordt veroordeeld tot wedertewerkstelling van [appellante], (door)betaling van loon en van loon over de wettelijke vakantiedagen over 2019 en 2020, alles vermeerderd met vertragingsrente en de wettelijke rente, primair totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, subsidiair tot 19 november 2020, en alsdan vermeerderd met schadevergoeding, dan wel een opzegvergoeding van NAf 80.630,01, en een cessantiavergoeding ad NAf 13.438,33, vermeerderd met rente, en veroordeling van MHF in de kosten van het geding. [Appellante] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat MHF die overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd. 
      
    
    
      3.2.
      Het Gerecht heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Het Gerecht heeft daartoe overwogen en beslist dat ervoor is gekozen om een overeenkomst van opdracht aan te gaan tussen [vennootschap van echtgenoot van appellante] en MHF en dat – samengevat en in de kern – daar ook naar is gehandeld, met conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en MHF en aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellante] dus niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      3.3.
      Tegen de beslissing van het Gerecht en hetgeen daartoe is overwogen, komt [appellante] tevergeefs met haar grieven op. Ook bij toetsing aan de hand van de in HR 6 november 2020:ECLI:NL:HR:2020:1746) voorgeschreven maatstaf – waarbij de bedoelingen van partijen voor de kwalificatie van de overeenkomst irrelevant zijn - leidt de omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten met een management B.V. (die [appellante] “inleent” aan MHF) in beginsel tot de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die conclusie wordt hier nog versterkt door de omstandigheid dat het door MHF verschuldigde loon niet aan [appellante], maar aan [vennootschap van echtgenoot van appellante] werd betaald en dat het loon daar ook op was afgestemd, in dier voege dat daarin – zo is niet in geschil - de ondernemerskosten van [vennootschap van echtgenoot van appellante] waren verdisconteerd, zoals premies ziektekostenverzekering en de pensioen-, belasting en sociale premielasten. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat [vennootschap van echtgenoot van appellante] bepaalde op welke dagen en uren [appellante] beschikbaar was en bepaalde wanneer en hoelang [appellante] op vakantie ging, terwijl MHF gedurende de vakanties van [appellante] geen loon verschuldigd was. Dit alles valt bezwaarlijk te rijmen met het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen MHF en [appellante].  
      
    
    
      3.4.
      Dat het MHF bij de overeenkomst kennelijk om de persoon van [appellante] was te doen, sluit – het spreekt voor zich – het bestaan van een overeenkomst van opdracht met haar vennootschap (of die van haar echtgenoot) niet uit. Daarbij komt dat de constructie van een overeenkomst van opdracht - al dan niet via een vennootschap - binnen de medische sector geenszins ongebruikelijk is. Dat daarbij sprake is geweest van enige vorm van gezag in de vorm van werkroosters en protocollen is onvermijdelijk binnen een zorginstelling als MHF die met een beperkt aantal specialisten 24/7 psychische zorg moet bieden en met een eigen verantwoordelijkheid dat aan de wettelijke eisen en veiligheidsvoorschriften wordt voldaan. Dit strookt bovendien met de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever als bedoeld in art. 7:402 lid 1 BW. Dat [appellante] alleen werkte (en kon werken) voor MHF weegt evenmin tegen de andere indicaties op. Het vermoeden van artikel 7A:1613ca BW is daarmee ook weerlegd. 
      
    
    
      3.5.
      Het Hof sluit zich verder aan bij de  in rov. 4.5 en 4.6 gegeven overwegingen en beslissingen van het Gerecht en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe. De door [appellante] ingeroepen beschikking van 13 augustus 2019 rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van “een schijnwerkelijkheid”. Bepalend is en blijft wat partijen zijn overeengekomen, dat wil zeggen hoe zij hun rechtsverhouding feitelijk hebben vormgegeven en uitgevoerd. Hun bedoelingen zijn voor de kwalificatie van de overeenkomst irrelevant. Verder is volgens MHF de minister (naderhand) ermee akkoord gegaan dat [appellante] via [vennootschap van echtgenoot van appellante] zou werken op voorwaarde dat [appellante] als statutair bestuurder van [vennootschap van echtgenoot van appellante] zou worden ingeschreven. [appellante] heeft deze gang van zaken niet voldoende bestreden, in aanmerking genomen dat zij zich nadien – als vastgesteld – daadwerkelijk als statutair bestuurder van [vennootschap van echtgenoot van appellante] heeft laten inschrijven.  
      
    
    
      3.6.
      Bij dit alles kan in het nadeel van [appellante] nog worden meegewogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat zijzelf om redenen van flexibiliteit en fiscaliteit om de constructie van een overeenkomst van opdracht met haar (echtgenoots) vennootschap heeft gevraagd. Het moet ook de eigen keus van [appellante] zijn geweest om via [vennootschap van echtgenoot van appellante] te contracteren; MHF had met die vennootschap immers niets van doen. Gelet op de maatschappelijke positie en het opleidingsniveau van [appellante] mag worden aangenomen dat dit een weloverwogen en goed geïnformeerde keuze is geweest waarnaar per saldo is gehandeld: [appellante] heeft de voordelen daarvan ook (in belangrijke mate) genoten. Het gaat dan niet aan om zodra haar dat beter uitkomt aanspraak te maken op de ontslagbescherming van het arbeidsrecht.
      
    
    
      3.7.
      Het Hof concludeert dat de verzoeken van [appellante] ook in hoger beroep stranden op het feit dat de door haar gestelde arbeidsovereenkomst met MHF niet is komen vast te staan. De grieven hoeven geen afzonderlijke bespreking. De bestreden beschikking zal worden bevestigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt de bestreden beschikking;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van MHF gevallen tot op heden begroot op NAf 7.000,00 voor salaris. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.S. Arnold, M.W. Scholte en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 5 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.