ECLI:NL:GHDHA:2022:782, Gerechtshof Den Haag, 17-05-2022, 200.289.962/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Afrekening energie tussen leveranciers onderling. Contractueel opschortingsrecht en contractuele rente.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.289.962/01
      Zaaknummer rechtbank		: C/10/542164 / HA ZA 18-14
    
    
    
      
        Arrest van 17 mei 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Energie I&V B.V.,
      gevestigd in Rotterdam,
      appellante, 
      hierna te noemen: I&V,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Allure Energie B.V.,
      gevestigd in Beilen,
      verweerster,
      hierna te noemen: Allure, 
      advocaat: mr. D.A. Westra te Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over het volgende. I&V heeft energie geleverd aan Allure, die op haar beurt energie heeft geleverd aan consumenten. Het geschil gaat over de afrekening van die energieleveranties. De rechtbank heeft een deskundige benoemd om uit te rekenen hoeveel energie door I&V aan Allure is geleverd en heeft Allure veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 495.669,72. De contractuele rente van 18% per jaar over dit bedrag heeft de rechtbank afgewezen en de proceskosten in conventie, waaronder die van de deskundige, heeft de rechtbank gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt en de helft van de kosten van de deskundige. 
      
    
    
      1.2
      In hoger beroep gaat het om de hoofdsom, de wettelijke rente en de kosten. Het hof oordeelt in dit arrest dat Allure een bedrag van € 505.996,17 moet betalen. Omdat Allure de betalingen maar voor een beperkt deel mocht opschorten, moet zij ook de contractuele rente over een deel van de opgeschorte bedragen betalen. 
      
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;
        
        
          de tussen partijen gewezen vonnissen van 20 maart 2019, 20 november 2019 en 25 november 2020;
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 5 februari 2021 van I&V, waarin de grieven zijn opgenomen, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Allure.
        
      
      
    
    
      2.2
      Ten slotte is arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Op 18 november 2021 is Allure in staat van faillissement verklaard. Bij e-mail van 22 november 2021 heeft I&V in verband daarmee verzocht om schorsing van de procedure. De rolraadsheer heeft dit verzoek afgewezen op grond van artikel 30 lid 1 Faillissementswet.
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      I&V verkoopt aan grootverbruikers elektriciteit en gas (hierna gezamenlijk te noemen: energie). I&V voert (mede) de handelsnamen Anode en Anode Energie.
      
    
    
      3.3
      Allure is een grootverbruiker. Allure koopt energie grootschalig in en verkoopt deze onder eigen naam aan haar klanten, die kleinverbruikers zijn (overwegend consumenten).
      
    
    
      3.4
      I&V en Allure hebben op 25 juni 2014 (ondertekend op 1 juli 2014) een “Overeenkomst voor de exclusieve verkoop en levering van energie en diensten” (hierna: de Overeenkomst) gesloten, waarbij I&V zich heeft verplicht tot verkoop en levering van energie aan Allure. De tekst van de Overeenkomst is geconcipieerd door I&V. Geen van partijen werd ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst bijgestaan door een jurist.
      
    
    
      3.5
      In de Overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
        4.1.1
        
          
            Verstrekken van factuurregels en facturering
          
          
            Aan het begin van de kalendermaand wordt door Anode Energie een voorcalculatie voor elektriciteit en gas gemaakt.(…)
          
          
            Op basis van het werkelijk verbruik zal door Anode Energie per kalendermaand een nacalculatie worden gemaakt.
          
          
            (…)
          
          
            Per Eindverbruiker wordt het verschil ten opzichte van de voorcalculatie bepaald. Het totaal verschil met de voorcalculatie is de nacalculatie.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        4.1.3
        
          
            Betwisting factuur
          
          
            Indien de ontvangende partij een factuur gemotiveerd betwist, wordt de betalingstermijn zoals in dit artikel bedoeld voor het betwiste deel opgeschort. Voor het niet-betwiste deel vindt geen opschorting plaats. Als Klant een factuur betwist vanwege onvoldoende heldere onderbouwing van de volumes, prijzen en/of bedragen die in rekening zijn gebracht, geldt dit als ‘goede grond’. Op nadien gebleken onterecht betwiste bedragen is een rentevergoeding verschuldigd gelijk aan het rentepercentage wegens niet betaling.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        4.1.5
        
          
            Rente
          
          
            Op elk factuur, of onbetwist deel daarvan, die niet op de vervaldag is voldaan of enige ander saldo dat niet betaald is van zodra dit opeisbaar werd, is van rechtswege en zonder dat daartoe een voorafgaande ingebrekestelling vereist is, een interest van 1,5% per maand (of toepasselijk gedeelte van een maand) verschuldigd, onverminderd de buitengerechtelijke kosten.
          
          
            (…).
          
        
      
    
    
      3.6
      Bij e-mail van 5 augustus 2016 heeft Allure I&V gevraagd om nacalculaties. Vervolgens heeft Allure de voorschotfacturen vanaf 6 september 2016 onder protest betaald, dit omdat I&V niet had voldaan aan het verzoek van Allure om nacalculaties te verrichten op basis van het werkelijke verbruik van Allure.
      
    
    
      3.7
      Allure heeft bij brief van 27 februari 2017 de Overeenkomst opgezegd tegen 1 juli 2017. De Overeenkomst is per die datum geëindigd, met dien verstande dat een aantal zogenaamde ‘Deelovereenkomsten’ toen is blijven doorlopen. 
      
    
    
      3.8
      Allure heeft de facturen van I&V niet volledig voldaan. Partijen hebben intensief gecommuniceerd over de vraag welke bedragen I&V in rekening mag brengen bij Allure. 
      
    
    
      3.9
      I&V heeft op of omstreeks 11 december 2017 conservatoire derdenbeslagen laten leggen ten laste van Allure voor een vordering die is begroot op € 785.000,- inclusief rente en kosten.    
      
    
  
  
    
      4Vordering en beslissing van de rechtbank
    
    
    
      4.1
      I&V heeft Allure gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, Allure wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 765.175,24 incl. btw, te vermeerderen met contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van Allure in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten. Zij heeft haar vordering later verminderd tot € 516.322,62 incl. btw en excl. rente. 
      
    
    
      4.2
      I&V heeft ook nog incidentele vorderingen ingesteld, maar die zijn afgewezen en spelen in hoger beroep geen rol meer. Datzelfde geldt voor de (voorwaardelijke) vorderingen die Allure in eerste aanleg in reconventie heeft geformuleerd. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in het vonnis van 20 maart 2019 aangekondigd een deskundige te zullen benoemen en heeft dat in het vonnis van 20 november 2019 daadwerkelijk gedaan. In het eindvonnis van 25 november 2020 heeft de rechtbank vervolgens Allure veroordeeld tot betaling van € 495.669,72, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf de vijfde dag na het vonnis. Verdere rente heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft bovendien bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten in conventie draagt, waardoor partijen ook ieder de helft van het loon van de deskundige moeten betalen.
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
    
    
      5.1
      I&V is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij vordert dat de vonnissen van 20 maart 2019, 20 november 2019 en 25 november 2020 worden vernietigd en dat de vorderingen van I&V alsnog zullen worden toegewezen. 
      
    
    
      5.2
      I&V heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Die bezwaren hebben betrekking op het door de rechtbank aangenomen opschortingsrecht van Allure, de afwijzing van de gevorderde contractuele rente, en de door de rechtbank toegepaste korting van 4% op de hoofdsom. I&V komt verder op tegen de compensatie van de proceskosten. Op die bezwaren wordt hierna ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling door het hof
    
    
      6.1
      Omdat de grieven uitsluitend zijn gericht tegen het eindvonnis, is I&V niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen. Met betrekking tot de door de grieven aan de orde gestelde onderwerpen overweegt het hof het volgende.
      
      
        
          Opschortingsrecht
        
      
      
    
    
      6.2
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 maart 2019 met betrekking tot het opschortingsrecht van Allure overwogen (achter 5.8) dat Allure zich in beginsel op een opschortingsrecht mag beroepen omdat I&V “kennelijk niet bereid of niet in staat is om haar contractuele verplichting na te komen”. Met “haar contractuele verplichting” had de rechtbank het oog op de verplichting van I&V om maandelijkse nacalculaties te maken. De rechtbank heeft (achter 5.7) het betoog van I&V verworpen dat zij inmiddels alsnog nacalculaties heeft gemaakt. Aan haar oordeel dat Allure in beginsel een opschortingsrecht toe kwam, voegde de rechtbank echter toe dat dit niet disproportioneel zou mogen zijn. Het bedrag dat Allure weigert te betalen moet, zo overwoog de rechtbank, in voldoende mate corresponderen met de hoeveelheid energie die zij (gesteld) niet heeft afgenomen. Voor zover het beroep op het opschortingsrecht niet ten volle zou opgaan, zou Allure volgens de rechtbank de rente van 18% per jaar verschuldigd zijn.
      
    
    
      6.3
      De laatste zin van de eerste alinea van artikel 4.1.3 van de Overeenkomst luidt: “Op nadien gebleken onterecht betwiste bedragen is een rentevergoeding verschuldigd gelijk aan het rentepercentage wegens niet betaling.” In het eindvonnis (achter 2.13.3) overwoog de rechtbank dat deze zin moet worden gelezen in combinatie met artikel 4.1.5, dat bepaalt dat rente slechts verschuldigd is vanaf het moment van opeisbaar worden. Omdat weliswaar de verschuldigdheid van de hoofdsom met het vonnis was komen vast te staan, maar de contractueel verplichte heldere onderbouwing is uitgebleven, brengt een redelijke uitleg van artikel 4.1.3 in samenhang met artikel 4.1.5 naar het oordeel van de rechtbank mee dat de rente over de opschortingsperiode niet verschuldigd is.
      
    
    
      6.4
      De grieven I-IV vallen alle deze beslissingen van de rechtbank aan. Met grief I voert I&V aan dat de overwegingen van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig zijn. Grief II stelt dat de rechtbank de aard en de betekenis van de wanprestatie heeft miskend en dat er sprake is van schuldeisersverzuim van Allure. Met grief III stelt I&V dat zij wel degelijk nacalculaties heeft gemaakt, terwijl zij met grief IV naar voren brengt dat de rechtbank de inhoud en strekking van de Overeenkomst heeft miskend.
      
    
    
      6.5
      Bij grief I bestaat in zoverre geen belang dat een eventuele tegenstrijdigheid in de overwegingen van de rechtbank als zodanig niet tot toewijzing van de vordering van I&V in hoger beroep kan leiden. Het komt aan op de door de (overige) grieven aan de orde gestelde vraag of Allure zich terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen.
      
    
    
      6.6
      Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen in de Overeenkomst over en weer verplichtingen op zich hebben genomen en in artikel 4.1.3 een bijzondere regeling hebben opgenomen waarin een contractueel opschortingsrecht is neergelegd. In artikel 4.1.3 is opgenomen dat een klant (Allure) in ieder geval een opschortingsrecht heeft (“goede grond”) indien zij een factuur betwist vanwege “onvoldoende heldere onderbouwing van de volumes, prijzen en/of bedragen die in rekening zijn gebracht”. Uit het bepaalde in artikel 4.1.1 volgt dat I&V aan het begin van een kalendermaand aan Allure een factuur zal versturen waarop de voorcalculaties en de nacalculaties worden gefactureerd. De nacalculatie is, zo volgt uit datzelfde artikel, gebaseerd op het “werkelijk verbruik”. Uit het systeem zoals dat is omschreven in artikel 4.1.1 van de Overeenkomst volgt het belang van de nacalculatie voor de berekening van het uiteindelijk door Allure te betalen bedrag. Het ontbreken van de nacalculatie is daarom naar de letter van de Overeenkomst van direct belang voor de voldoende heldere onderbouwing van de prijzen die in rekening zijn gebracht (artikel 4.1.3). In het licht daarvan geeft het ontbreken van de nacalculatie Allure in beginsel het (contractuele) recht om de betaling van de facturen op te schorten. Het hof passeert de stellingen die I&V in dit verband heeft ingenomen en die betrekking hebben op het volgens I&V gebruikelijke factureringsproces op de Nederlandse energiemarkt. Tussen partijen komt het primair aan op hetgeen zij in de Overeenkomst zijn overeengekomen.
      
    
    
      6.7
      Het wettelijke opschortingsrecht van de artikelen 6:52 en 6:262 BW is onderworpen aan een proportionaliteitstoets: de opschorting moet gerechtvaardigd worden door de tekortkoming. I&V voert met haar grieven aan dat de opschorting door Allure niet gerechtvaardigd werd door een tekortkoming van I&V, omdat Allure heel goed in staat was om zelfstandig te berekenen welk bedrag zij aan I&V verschuldigd was, terwijl bovendien de voorschotfacturen lager bleken dan het bedrag dat Allure uiteindelijk verschuldigd was. Allure stelt daar onder meer tegenover dat het contractuele opschortingsrecht waarop zij zich beroept niet is onderworpen aan een proportionaliteitstoets.
      
    
    
      6.8
      Het hof stelt vast dat artikel 4.1.3 van de Overeenkomst bepaalt dat, wanneer een factuur wordt betwist, de betalingstermijn voor het betwiste deel wordt opgeschort, terwijl voor het niet betwiste deel geen opschorting plaatsvindt. Daaruit volgt al dat de stelling van Allure dat het contractuele opschortingsrecht onvoorwaardelijk is en niet door de tekortkoming behoeft te worden gerechtvaardigd, niet zonder meer juist is. De opschorting mag slechts betrekking hebben op betwiste bedragen en moet in zoverre, net als bij het wettelijk opschortingsrecht, in relatie staan tot de gestelde tekortkoming.
      
    
    
      6.9
      Hoewel het partijen vrij staat om van de wettelijke regeling af te wijken, blijft hun verhouding bovendien onderworpen aan het bepaalde in artikel 6:2 lid 1 BW, waaruit volgt dat zij verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Ook een beroep op een contractueel opschortingsrecht moet aan die maatstaf worden getoetst. Een disproportionele toepassing van het contractuele opschortingsrecht past daarbij niet omdat ook bij toepassing van een contractueel opschortingsrecht de proportionaliteitseis geldt. Mede in het licht van het feit dat partijen het contractuele opschortingsrecht in de overeenkomst zelf ook niet ongeclausuleerd hebben neergelegd, neemt het hof daarom aan dat het contractuele opschortingsrecht ook zo moet worden uitgelegd dat dit in verhouding moet staan tot de tekortkoming. 
      
    
    
      6.10
      Het opschortingsrecht in artikel 4.1.3 van de Overeenkomst is gebaseerd op een “onvoldoende heldere onderbouwing van de volumes, prijzen en/of bedragen die in rekening zijn gebracht”. I&V heeft erop gewezen – en Allure heeft dat niet gemotiveerd betwist – dat Allure volgens de deskundige zelfstandig in staat was te berekenen wat zij aan I&V verschuldigd was. De stelling van Allure dat de deskundige ervan uit gaat dat Allure zelf kan berekenen wat zij is verschuldigd mits er nacalculaties worden aangeleverd (randnummer 11 memorie van antwoord) is niet juist. De deskundige heeft immers onvoorwaardelijk aangegeven dat Allure in staat is om zelfstandig uit te rekenen hoeveel energie zij heeft afgenomen van I&V en welk bedrag zij aan I&V moet betalen, eventueel met behulp van openbare data (antwoord op vraag 2). Dat betekent dat Allure  ook zonder nacalculaties in staat is geweest om te controleren of de facturen die zij van I&V ontving, juist waren. I&V heeft onweersproken aangevoerd dat Allure betalingen heeft opgeschort gelijk aan de totale inkoopkosten van leveringen in een jaar. I&V heeft verder aangevoerd dat op een bruto facturatie van € 1.432.765,23 een bedrag van € 516.322,62 onbetaald is gebleven. Niet alleen is de opschorting van een jaaromzet over een factuurperiode van om en nabij twee jaar niet proportioneel te achten, maar ook cijfermatig, dus afgezet tegen het volledige factuurbedrag, is deze opschorting niet proportioneel te achten in de situatie waarin de opschortende partij zelf kan berekenen wat zij daadwerkelijk is verschuldigd. Daar komt bij dat Allure in ieder geval wist hoeveel zij minimaal was verschuldigd aan I&V. Zij moet immers ten minste hebben ingekocht wat zij zelf heeft verkocht aan haar eindgebruikers. Een zo vergaand opschortingsrecht kwam Allure daarom niet toe. 
      
    
    
      6.11
      Daar staat tegenover dat de stelling van I&V dat Allure de nacalculatie niet nodig heeft om de hoogte van de facturen te controleren, geen afbreuk doet aan het gegeven dat I&V in de Overeenkomst op zich heeft genomen een nacalculatie te verstrekken en op basis daarvan te factureren. De aard van de wanprestatie, zoals door I&V in de toelichting op haar tweede grief gesteld, leidt daarom ook niet tot de conclusie dat Allure zich in het geheel niet op het opschortingsrecht van artikel 4.1.3 mag beroepen. Het hof is van oordeel dat gelet op het feit dat Allure enerzijds zelf kon becijferen wat zij grofweg aan I&V verschuldigd was, maar de nacalculatie anderzijds niet geheel zonder functie was, een opschorting van 10% van de facturen gerechtvaardigd was.  
      
    
    
      6.12
      I&V heeft nog gesteld dat Allure in schuldeisersverzuim verkeerde omdat Allure niet van al haar klanten de meterstanden per de eerste en de laatste dag van de betreffende kalendermaand in het Toegankelijk Meetregister (TMR) heeft gezet (achter 66 memorie van grieven). Dat betoog faalt, omdat Allure dit heeft betwist en omdat I&V niet aanwijst hoe en wanneer vervolgens het verzuim van Allure is ontstaan.
      
    
    
      6.13
      I&V heeft verder gesteld dat zij vanaf 7 april 2017 wel degelijk nacalculaties heeft verstrekt en dat de rechtbank hieraan ongemotiveerd voorbij is gegaan. Dat laatste is niet juist. In het tussenvonnis van 20 maart 2019 (achter 5.7) heeft de rechtbank overwogen dat die verstrekte nacalculaties geen duidelijk inzicht geven in de hoeveelheid energie die is geleverd aan Allure en met name niet hoe I&V het werkelijke verbruik van Allure heeft gemeten of bepaald. Waarom dat oordeel van de rechtbank niet juist is, kan niet uit de grieven worden afgeleid en in het bijzonder ook niet uit productie 39, waarnaar I&V verwijst. Die productie is niet een voorbeeld van een nacalculatie, maar een e-mail van I&V aan Allure van 18 januari 2018 waarin ook wordt gesteld dat Allure al over deugdelijke nacalculaties beschikt. Tegenover de (herhaalde) betwisting door Allure van die stelling, is dat echter niet voldoende.
      
    
    
      6.14
      Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat uit artikel 4.1.3 van de Overeenkomst niet volgt dat Allure rente verschuldigd is over het volledig opgeschorte bedrag omdat de betwisting “nadien onterecht is gebleken”. Dat artikel bepaalt weliswaar dat “op nadien gebleken onterecht betwiste bedragen” een rentevergoeding verschuldigd is, maar dat artikel gaat uit van de situatie waarin I&V heeft voldaan aan haar verplichting om Allure van nacalculaties te voorzien. Als in die situatie een vordering ten onrechte wordt betwist, volgt uit dat artikel dat de contractuele rente verschuldigd is. In de situatie waarin I&V niet heeft voldaan aan haar verplichting de nacalculaties te verstrekken, doet zich niet de situatie voor waarin artikel 4.1.3 van de Overeenkomst voorziet. Dat betekent dat Allure geen rente is verschuldigd over het bedrag dat zij terecht heeft opgeschort, althans pas vanaf de vijfde dag na het eindvonnis.
      
    
    
      6.15
      Allure heeft betoogd dat zij eerst rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de opschortingsgrond is weggevallen. Dat baat haar niet, omdat in het voorgaande is geoordeeld dat zij zich slechts voor 10% van de factuurwaarde op een opschortingsrecht kon beroepen. Over het deel van de facturen waarvan zij terecht betaling heeft opgeschort was zij inderdaad geen rente verschuldigd tot vijf dagen na het eindvonnis van de rechtbank. Ook haar stelling dat de facturen niet opeisbaar waren slaagt niet: in de Overeenkomst ligt besloten dat de facturen opeisbaar zijn tenzij een partij een geslaagd beroep op een opschortingsrecht doet. De stelling van Allure dat zij niet in verzuim kon raken vanwege het schuldeisersverzuim van I&V en dat zij dus geen rente verschuldigd is, miskent dat de verschuldigdheid van rente in de Overeenkomst niet afhankelijk is gesteld van de vraag of een partij in verzuim verkeert.
      
    
    
      6.16
      Het voorgaande betekent dat de grieven I-IV gedeeltelijk slagen, namelijk in zoverre dat het hof oordeelt dat Allure haar opschortingsrecht slechts voor 10% van de hoogte van de facturen mocht uitoefenen. Dat betekent dat zij dit voor 90% van de facturen niet mocht doen. Voor zover zij dat wel heeft gedaan, is zij over het meerdere van 10% de contractuele rente verschuldigd, omdat zij dat meerdere zonder goede grond niet tijdig  heeft betaald. Over het terecht opgeschorte deel is zij, zoals de rechtbank ook al overwoog en tegen welk oordeel geen grief is gericht, de contractuele rente verschuldigd vanaf de vijfde dag na het eindvonnis.
      
    
    
      6.17
      Partijen zijn in artikel 4.1.5 van de Overeenkomst een rente van 1,5% per maand (18% per jaar) overeengekomen. Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een beroep op 18% rente per jaar over de opschortingsperiode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook die grief slaagt. Partijen zijn professionele partijen in een markt waarin kennelijk maandelijks grote betalingen dienen plaats te vinden. Dat over het rentepercentage niet is onderhandeld is in zoverre niet relevant dat Allure de Overeenkomst wel is aangegaan en de strekking van dit beding als professionele partij heeft moeten kunnen begrijpen. In de situatie waarin zij zelf heeft kunnen vaststellen welk bedrag zij daadwerkelijk aan I&V verschuldigd was, maar zij toch een veel hoger bedrag heeft achtergehouden, is niet goed in te zien waarom een beroep op de contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
        
          De hoofdsom en de korting van 4%
        
      
      
    
    
      6.18
      De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen (achter 2.9) dat zij zal beslissen op basis van het deskundigenrapport, maar dat de door de deskundige gerapporteerde onzekerheidsmarge van 4% voor risico van I&V komt en dat het daarmee gemoeide bedrag voor haar rekening wordt gelaten. Achter 2.10 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij deze korting van 4% ook zal toepassen op de periode van 1 juli 2017 tot aan de factuur van 1 december 2017 en dat daarom van de gehele gevorderde hoofdsom 96% toewijsbaar is. Grief VI richt zich hiertegen.
      
    
    
      6.19
      In het deskundigenrapport is opgenomen dat er afwijkingen zijn tussen de in het rapport berekende kosten en de daadwerkelijke kosten, die worden veroorzaakt door afwijkingen tussen de berekende totale administratieve eindafrekeningsvolumes en de werkelijk geleverde volumes. De daarmee samenhangende foutmarge van 4% is volgens de deskundige ook van toepassing op de daadwerkelijke kosten. Die foutmarge is het gevolg van vier factoren, die de deskundige op pagina 20 van zijn rapport noemt, namelijk:
      
      
        
          
            Missende meterstanden data: voor maximaal 1,5% van de contractperioden zijn geen meterstanden aanwezig;
          
        
        
          
            Aangeleverde meterstanden bevatten fouten en mogelijk is niet altijd de meest recente en gevalideerde meterstand in de ontvangen bestanden opgenomen;
          
        
        
          
            Er zijn in de eindafrekeningsberekening in dit rapport tientallen klanten met netto negatieve levering, zowel bij elektriciteit als gas. Dit is in de praktijk mogelijk, en door ons is niet te valideren of deze waarden correct zijn danwel een administratieve fout betreffen;
          
        
        
          
            Contractenlijsten van I&V en Allure vertonen beperkte verschillen.
          
        
      
      
    
    
      6.20
      I&V heeft in hoger beroep een brief overgelegd van de deskundige van 29 januari 2021, waarin onder meer is opgenomen:
      
      
        
          (…) In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat de door mij berekende waarden niet meer dan 4% zullen afwijken van de 
          werkelijke geleverde volumes
           in de periode van 1 mei 2015 tot 1 juli 2017. De gebruikte definitie van “werkelijk geleverde volumes” volgt uit een technische interpretatie van de onderzoeksvragen zoals gesteld oor de rechtbank, zijnde de werkelijke fysiek geleverde volumes.
        
        
          In de praktijk van de energiemarkt worden echter niet de werkelijk fysiek geleverde volumes afgerekend, maar de door de marktafspraken vastgestelde 
          toebedeelde volumes
          . De berekeningen in dit deskundigenbericht volgen de methodiek van de markt en bepalen dus een beste benadering voor de volumes zoals die worden toebedeeld. De fout in deze berekening is kleiner dan de gestelde afwijking van 4% ten opzichte van de “werkelijk geleverde volumes”. Een correctie van 4% op de in dit rapport berekende volumes is dan, vanuit marktdefinitie, ook niet representatief voor de correcte verrekening (settlement) tussen I&V en Allure. 
        
      
    
    
      6.21
      Het hof kan deze brief van de deskundige niet rijmen met zijn eerdere rapport. In dat rapport is immers ook opgenomen (pagina 20) dat aan elektriciteit een eindafrekeningsvolume van 9.299.079 kWh en aan gas een eindafrekeningsvolume van 2.842.305 m3 is geleverd, waarbij “een onzuiverheid kan bestaan van maximaal 4%”. In de brief van 29 januari 2021 worden diezelfde volumes genoemd, maar daaraan wordt dan toegevoegd “zonder dat daar een correctie van 4% logisch zou zijn”. Wat de deskundige uit het oog lijkt te verliezen is dat tussen I&V enerzijds en Allure anderzijds niet is overeengekomen dat wordt afgerekend op basis van de toebedeelde volumes waarover zijn brief van 29 januari 2021 gaat, maar op basis van de werkelijk geleverde volumes. Daarover gaat zijn rapport; op pagina 10 staat immers dat de eindafrekening is gebaseerd op de opgenomen en vastgestelde meterstanden. Het hof zal dus het rapport tot uitgangspunt nemen met de daarin opgenomen onzekerheidsmarge van 4%. 
      
    
    
      6.22
      Het hof is echter met I&V van oordeel dat er geen reden is om deze onzekerheidsmarge volledig voor rekening van I&V te laten komen. De vier omstandigheden die de deskundige als oorzaak voor de onzekerheid heeft genoemd, hebben niet te maken met het uitblijven van de nacalculaties, maar houden verband met factoren die niet zonder meer voor rekening van de ene of de andere partij komen. Het hof ziet daarom aanleiding die onzekerheid tussen partijen bij helfte te verdelen. Anders dan de rechtbank oordeelde komt daarom niet 96% van de hoofdsom voor vergoeding in aanmerking, maar 98%. 
      
    
    
      6.23
      Het feit dat in het deskundigenrapport ook is opgenomen dat de in rekening gebrachte voorschotten (beperkt) lager zijn dan de bedragen die I&V in rekening had kunnen brengen doet aan het bestaan van de onzekerheidsmarge ten aanzien van de werkelijke kosten niet af. Dat leidt dus niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      6.24
      Grief VI slaagt in het licht daarvan gedeeltelijk.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      6.25
      Grief VII is gericht tegen de compensatie van de proceskosten. Volgens I&V kwam Allure geen geldig beroep toe op een opschortingsrecht en verkeerde Allure bovendien in schuldeisersverzuim. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de vordering van I&V tot een iets hoger bedrag moet worden toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan. Dat laat onverlet dat Allure zich gedeeltelijk terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen en dat deze procedure en het kostbare deskundigenrapport noodzakelijk is geworden doordat I&V niet heeft voldaan aan haar verplichting deugdelijke nacalculaties te verstrekken. Het hof laat daarom de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand.  
      
      
      
        
          Conclusie en slot
        
      
      
    
    
      6.26
      De conclusie is dat het hoger beroep van I&V gedeeltelijk slaagt. De rechtbank heeft een hoofdsom toegewezen van 0,96 x € 516.322,62 = € 495.669,72 inclusief btw. Dat moet worden 0,98 x € 516.322,62 = € 505.996,17 inclusief btw. Allure is voorts de contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd over al hetgeen zij meer heeft opgeschort dan 10% van de facturen, steeds vanaf de vervaldag van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof zal het vonnis van 25 november 2020, voor zover in conventie onder 3.1 gewezen, vernietigen en deze veroordeling uitspreken.
      
    
    
      6.27
      Het gedeeltelijk slagen van de grieven brengt mee dat het hof opnieuw moet oordelen over de in eerste aanleg door Allure gevoerde verweren. Voor zover die betrekking hebben op de onderwerpen die in hoger beroep aan de orde zijn, zijn die hiervoor al behandeld. Allure heeft zich in eerste aanleg verzet tegen de gevorderde hoofdsom van € 516.322,62 en gesteld dat die niet onderbouwd is, maar dat verweer zag voorbij aan de onderbouwing die in productie 37 van I&V is gegeven en gaat bovendien voorbij aan de conclusie van de deskundige. Ten aanzien van de bezwaren die Allure naar voren heeft gebracht tegen het deskundigenbericht als zodanig onderschrijft het hof volledigheidshalve de oordelen van de rechtbank achter 2.8.1-2.9 van het eindvonnis. 
      
    
    
      6.28
      Allure heeft te gelden als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
    
    
      6.29
      Het bewijsaanbod van I&V is niet gespecificeerd, zoals in hoger beroep is vereist, en wordt reeds daarom gepasseerd. Voor het bewijsaanbod van Allure geldt datzelfde.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2020, voorzover in conventie onder 3.1 gewezen,
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt Allure tot betaling van € 505.996,17 inclusief btw, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand over al hetgeen Allure meer heeft opgeschort dan 10% van de facturen, steeds vanaf de vervaldag van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening en met de contractuele rente van 1,5% per maand over het totaal vanaf de vijfde dag na het eindvonnis van de rechtbank;
      
      
        bekrachtigt het eindvonnis in conventie voor het overige en verklaart I&V niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen;
      
    
    
      
        veroordeelt Allure in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van I&V tot op heden begroot op € 5.610,- aan griffierecht, € 85,81 aan explootkosten en € 4.851,- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.M. Voorwinden en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.