ECLI:NL:OGEAM:2022:30, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 23-02-2022, SXM202101344
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht. Ontbinding. Zeer frequent ziekteverzuim en vijandige houding werknemer staan in de weg aan toekenning vergoeding.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
      Zaaknummer: SXM202101344
    
    
      Beschikking d.d. 23 februari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        N.V. GEMEENSCHAPPELIJK ELECTRICITEITSBEDRIJF BOVENWINDSE EILANDEN, 
        gevestigd in Sint Maarten, verzoekster,
      hierna: de werkgeefster, gemachtigde: mr. S.T. LEON, mr. C.J. KOSTER
      
        tegen
    
    
    
      
        [de werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verweerder,
      hierna: de werknemer, gemachtigde: mr. B.L. LIE ATJAM 
    
  
  
    
      1
      1. Het procesverloop
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties, ontvangen op 1 november 2021,
        
        
          aanvullende producties van de werkgeefster,
        
        
          pleitnota van de werkgeefster,
        
        
          pleitnota van de werknemer met één productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op verzoek van de werknemer is de mondelinge behandeling uitgesteld. Uiteindelijk heeft deze plaatsgevonden op 21 januari 2022, in aanwezigheid van de gemachtigden en vertegenwoordigers van de werkgeefster. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 
      
    
    
      1.3.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemer (geboren op …. 1969) is met ingang van 1 juli 2011 in loondienst voor de werkgeefster gaan werken. Zijn huidige functie is Administrative Assistant Production en zijn salaris bedraagt per maand NAf. 4.593,00 bruto. 
    
    
      2.2.
      Er is sprake van een aanzienlijk ziekteverzuim van de werknemer. Gemiddeld over de jaren 2012 tot en met 2021 van gemiddeld circa 53,5%. Van de 260 werkdagen heeft hij er in 2012 maar 218 gewerkt en in 2013 maar 38. In 2019 heeft hij maar 73 dagen gewerkt. 
    
    
      2.3.
      Op 10 april 2015 ontvangt de werknemer van de werkgeefster een schriftelijke waarschuwing wegens niet integer gedrag.
    
    
      2.4.
      Op 24 mei 2017 constateert de arbo-arts het volgende: “Your employee has medical complaints with working above his right shoulder, reaching and putting much force with his right arm. This complaint started when he was working in the facility department doing work above his shoulder. He had a specialist operation in 5 June 2015 because of this. Your employee is also experiencing tension complaints. (…).” De arbo-arts raadt aan om het werk aan te passen om verergering van de klachten te voorkomen. 
    
    
      2.5.
      Op 5 december 2017 zendt de werkgeefster aan de werknemer de op grond van de advisering door de arboarts aangepaste, zeer gedetailleerde, functie-omschrijving van Electrical and Instrument Technician. In deze functie was de werknemer in dienst gekomen. 
    
    
      2.6.
      Bij beschikking van het SZV van 23 februari 2018 wordt beslist dat de werknemer geen recht meer heeft op uitbetaling van ziekengeld per 6 februari 2018. De dragende overweging hiervoor is dat de werknemer het re-integratieprogramma niet volgt: “U werkt dus niet meer aan uw herstel en volgt de door de controlerend geneesheer gegeven aanwijzingen dus niet op.” 
    
    
      2.7.
      De arboarts schrijft op 10 mei 2019 aan de werkgever dat vanwege de fysieke beperkingen van de werknemer het wordt aangeraden zijn functieuitoefening aan te passen: “In collaboration with GEBE we will look into adjusting his current function or placing him in another function.” Ook: “An adjusted function is necessary to achieve 100% AG”.
    
    
      2.8.
      In juli 2019 wordt door de werkgever een Job Description opgesteld voor Administrative Assistant Production. Dat is, in tegenstelling tot de eerdere functies, een zuiver administratieve functie. De werkgever regelt begin 2020 een speciaal voor de werknemer aangepaste werkplek.
    
    
      2.9.
      Op 27 januari 2020 schrijft de werknemer aan de werkgeefster een brief met daarin onder andere de volgende passage: “In July 2012, I suffered an injury during working hours while pulling cable for the new Catapillar (Black start). This happened under the floor of building four (4) high-tension room. I felt a lot of pain. Mr. S. BARRY was the only person around and he helped me out. No supervisor nor management were around. The pain eased but continue hurting.” Hij schrijft verder dat dit aanleiding heeft gegeven tot veel meer klachten en dat de werkgeefster daarvoor onvoldoende aandacht heeft gehad. De brief besluit als volgt: “Once again complying with the reports can make it so easy instead of playing with employee’s health. I want management to know that I am very upset because I want to work and you are NEGLECTING THE FACTS. Just comply that I can work.” 
    
    
      2.10.
      Blijkens een rapport van de Verzekeringsgeneeskundige van 6 maart 2020 wordt geconstateerd dat de werknemer een beperking in zijn belastbaarheid ervaart “als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte en gebrek”. En: “De casus wordt overgedragen voor arbeidsdeskundig onderzoek.” 
    
    
      2.11.
      De arbeidsdeskundige adviseert op 3 juni 2020 dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie als “Elektrische & Instrument Technicus A”. Hij is wel geschikt voor (onder andere) de functie van Administratief medewerker. 
    
    
      2.12.
      Op 18 en 28 mei 2021 vraagt de werknemer aan de werkgever om vooruitbetaling van zijn vakantiegeld omdat: “My health is very important and I need to put things into perspective for coming back to work.” 
    
    
      2.13.
      
        Bij brief van 4 augustus 2021 bericht SZV het volgende aan de werkgever:
        
          “(…) I hereby conform that the SZV has given Mr. [de werknemer] the available alternatives to be able to get his medical treatment. He is constantly refused to accept the offered alternatives because he insists that he has to go to the Dominican Republic. 
        
        
          In January 2021 he even commissioned a lawyer to represent him in trying to compel SZV to refer him to the DR. In response our legal counsel responded in writing where it was explained the reasons why we are no longer referring him to the DR and what the alternatives are, namely;
        
      
      
        
          
            Be referred to Curaçao or Panama
          
        
        
          
            If that is not possible he could pay and claim with the note that the SZV would only reimburse strictly medical expenses. Daily allowance, Hotel, land transportation and ticket would not be reimbursed. 
          
        
      
      
        
          Our letter ended as follows:
        
        
          Mocht uw client besluiten zijn bezwaren tegen uitzending naar Panama te laten varen opnieuw met SZV in contract te treden en een recente verwijsbrief tonen waaruit de handelen blijkt.
        
        
          Mr. [de werknemer]’s lawyer responded per email that “Client blijft volharden in zijn wens om in de Dominicaanse Republiek in het Cedimat Plaza de la Salud geopereerd te worden.. “to which per email is was reiterated that the SZV position remains the same.
        
        
          In conclusion the SZV has given Mr. [de werknemer] alternatives which up to now he refused.”
        
      
    
    
      2.14.
      Op 6 september 2021 rapporteert de arboarts dat de werknemer beperkingen heeft. Een operatie aan zijn rechterpols is noodzakelijk. Advies is om hem op 7 september 2021 in een aangepaste functie te laten werken voor 50%. 
    
    
      2.15.
      In het kort geding vonnis van 10 september 2021 (SXM202101074) wijst dit Gerecht de vordering van de werknemer tegen de werkgever, strekkende tot het ondertekenen van een machtiging inhouden salaris zodat de werknemer geld kan lenen om in de Dominicaanse Republiek te worden geopereerd, af. Tegen dit vonnis heeft de werknemer hoger beroep ingesteld.
    
    
      2.16.
      Op 13 september 2021 schrijft de arboarts dat de werknemer geschikt is om zijn werk te verrichten. “Advice to employer: Place Mr. [de werknemer] on first day control at Medwork.” Op 23 september 2021 schrijft de bedrijfsarts aan de werkgever onder andere: “Mr. [de werknemer] has limitations with the use of his right arm and with using both shoulders (as indicated in the keurings-rappport already in your possession). Taking these limitations into consideration in combination with the already adjusted function/the personalized ergonomic workplace/no assignments to perform, there is no limitation to report to the workplace because he does not have any limitations with sitting/standing/walking.”
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 24 september 2021 bericht de werkgeefster onder andere het volgende aan de werknemer: 
        
          “During your years of incapacity for work, GEBE had gone above and beyond to offer possibilities for you to work with your limitations at GEBE. GEBE had offered you a modified position at multiple occasions, and purchased new furniture for you that you only have used on 2 days. GEBE has analyzed your sick leave. Since your employment, nine (9) years and three (3) months ago, you have been on sick leave for 60% of the working days.
        
        
          This has a negative impact on the morale of your team members that on various occasions mention that you are never at work but are getting paid the same as them without having to work.”
        
      
    
    
      2.18.
      In deze brief stelt de werkgeefster voor om de arbeidsovereenkomst minnelijk te beëindigen. Zij is bereid om aan de werknemer een vergoeding te betalen van NAf. 45.000,00 per einde arbeidsovereenkomst op 30 september 2021. De werknemer is daarmee niet akkoord gegaan.
    
    
      2.19.
      SZV verklaart dat per 18 oktober 2021 de werknemer arbeidsgeschikt is. Zijn huisarts verklaart dat hij op 18 en 19 oktober 2021 arbeidsongeschikt is. 
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      De werkgeefster verzoekt het Gerecht om “de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden te verklaren, waarbij indien uw Gerecht een vergoeding toekent enige aanspraak op basis van Cessantia in de vergoeding begrepen is; kosten rechtens.”
    
    
      3.2.
      De pleitnota van de werknemer besluit als volgt: “Met de conclusie dat U EA de vorderingen van GEBE integraal afwijst oftewel ongegrond verklaart. [de werknemer] verzoekt U EA indien u het nodig acht de voormalige waarnemend directeur van GEBE, de heer ……, wonende in Sint Maarten, in dit geding als getuige te horen en GEBE in de kosten van deze procedure veroordeelt, waaronder o.a. gemachtigdensalaris.” 
    
    
      3.3.
      In aanvulling op de vaststaande feiten voert de werkgeefster, kort en zakelijk weergegeven het volgende aan. In 2017 meldde de werknemer dat hij in 2012 in de uitoefening van zijn werkzaamheden beperkingen heeft opgelopen die de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid zijn. De werkgeefster stelt dat de werknemer dit bedrijfsongeval niet eerder heeft gemeld wat in strijd is met haar interne regels die voorschrijven dat dit direct moet worden gemeld. Vanwege de Covid-pandemie verricht SZV geen grondig onderzoek meer of een werknemer terecht of niet arbeidsongeschikt is; er zijn namelijk geen fysieke controles meer. Hierdoor is het voorgekomen dat de bedrijfsarts de werknemer wèl arbeidsgeschikt achtte maar de verzekeringsarts niet.  
    
    
      3.4.
      Een en ander wordt door de werknemer gemotiveerd betwist.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    De gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    
      4.1.
      De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht op grond van een gewichtige reden, bestaande uit veranderde omstandigheden. Met de werkgeefster is het Gerecht van oordeel dat hiervan sprake is. Dat blijkt met name uit de volgende, ieder voor zich en in onderling verband te beschouwen, omstandigheden. In de eerste plaats het jarenlange omvangrijke ziekteverzuim waardoor de werknemer niet tot nauwelijks meer zijn werkzaamheden heeft kunnen uitvoeren, ondanks de pogingen van de werkgeefster, de arboarts en SZV hem succesvol te laten integreren. In de tweede plaats de verwijten die de werknemer aan de werkgeefster maakt; zie met name zijn brief van 27 januari 2020 en de aantijging dat de werkgeefster zijn genezing belemmert omdat zij niet akkoord gaat met een inhouding op zijn salaris om een geldlening af te sluiten om een verblijf in de Dominicaanse Republiek mogelijk te maken, terwijl hij ook in Panama of in Curaçao dezelfde medische behandeling volledig vergoed kan ondergaan. Partijen procederen hierover nu in hoger beroep. Tot slot geldt verder dat het Gerecht uit de stukken (de werknemer is niet ter zitting verschenen terwijl die zitting een week tevoren op zijn verzoek was herpland) niet kan afleiden dat de werknemer serieus zijn best heeft gedaan om het werk te hervatten. Dat alles leidt ertoe dat de werkgeefster terecht stelt dat er onvoldoende bestaat om de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
      
    
    
      4.2.
      Daarom zal de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden billijkheidshalve zal worden ontbonden.
      
      
        
          Vergoeding 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Omdat de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden wordt ontbonden moet het Gerecht bezien of er redenen zijn om aan de werknemer ten laste van de werkgeefster een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Anders dan de werknemer stelt kan het Gerecht er niet vanuit gaan dat zijn arbeidsongeschiktheid te wijten is aan een bedrijfsongeval of een beroepsziekte. Feit is namelijk dat de werknemer pas in 2017 ervan melding maakt dat hij van mening is dat in 2012 aan hem een bedrijfsongeval is overkomen. De werkgeefster heeft duidelijk gemaakt dat daarvoor een interne meldingsplicht geldt zodra de werknemer daaraan kan voldoen. Het Gerecht moet er daarom vanuit gaan dat de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid niet werkgerelateerd is. Daarom is er geen reden om de arbeidsongeschiktheid ten nadele van de werkgeefster te laten meewegen in de beslissing of een vergoeding moet worden opgelegd.
      
    
    
      4.4.
      Anders dan de werknemer stelt heeft de werkgeefster voldoende gedaan om zijn re-integratie mogelijk te maken. Zie de inzet van de arbo-arts, de verzekeringsarts, de aangepaste functies en de aangepaste werkplek. Het is niet zo dat de weigering van de werkgeefster om in te stemmen met een inhouding op het salaris om een lening ten behoeve van een medisch verblijf in de Dominicaanse Republiek aan de werkgeefster verwijtbaar is. In de eerste plaats bestaat er geen rechtsgrond die maakt dat werkgevers gehouden zijn aan dit soort verzoeken gehoor te geven. In de tweede plaats is door de werknemer niet aannemelijk gemaakt dat er een medische noodzaak was om in de Dominicaanse Republiek te worden behandeld in plaats van Curaçao of Panama. Dit vormt dus evenmin reden om een vergoeding vast te stellen.
      
    
    
      4.5.
      Dat alles doet niet af aan het gegeven dat de werknemer medische beperkingen heeft; die zijn vastgesteld en daarmee moet worden rekening gehouden. En dat heeft de werkgeefster ook naar behoren gedaan. Het Gerecht ziet echter niet tot nauwelijks inspanning van de werknemer om, rekening houdende met deze beperkingen, toch te proberen aan de slag te gaan om door te werken zijn loon te verdienen. Dat is de werknemer aan te rekenen.
      
    
    
      4.5.
      Het Gerecht ziet verder dat de werknemer de werkgeefster ongepast vijandig benadert; zie de voormelde brief van 27 januari 2020 en het gevoerde kort geding. Maar vooral ook het omvangrijke ziekteverzuim terwijl vaststaat dat de werknemer geen belemmeringen kent qua zitten, staan en lopen. De werknemer heeft nota bene niet eens serieus geprobeerd om gebruik te maken van de voor hem aangeschafte aangepaste werkplek. Dat is ook aan de werknemer toe te rekenen.
      
    
    
      4.6.
      Alles bij elkaar genomen komt het er dus op neer dat de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden zal worden ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding. 
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
    
    
      4.7.
      Omdat geen vergoeding wordt vastgesteld hoeft het Gerecht geen intrekkingstermijn vast te stellen.
      
    
    
      4.8.
      Het Gerecht ziet aanleiding om te bepalen dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening moeten houden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per heden wegens een gewichtige reden bestaande uit veranderde omstandigheden,
      bepaalt dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening moeten houden,
      wijst af het meer of anders verzochte.
      Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 februari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
    Arbeidsgeschiktheid.