ECLI:NL:GHAMS:2022:623, Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2022, 200.264.524/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over domeinnamen. Handelsnaaminbreuk? Verplichting tot overdracht domeinnaam. Uitleg onthoudingsverklaring.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.264.524/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 6893215/CV EXPL 18-10168
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        NEWFYSIC B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.H.J. Langerak te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [naam VOF] ,
    2. [geïntimeerde sub 2],
    3. [geïntimeerde sub 3],
    
      gevestigd respectievelijk wonend te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna NewFysic respectievelijk (gezamenlijk) NewFigure genoemd.
    
    
    
      NewFysic is bij dagvaarding van 15 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 april 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen NewFysic als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, en NewFigure als gedaagde in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
      Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens houdende een eisvermeerdering; 
    - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, met vervolgens nog een aanvullende productie 35;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties, met  een productie.
    
    
      Op 15 april 2021 heeft een mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden. Namens NewFysic is daarbij het woord gevoerd door mr. Langerak, voornoemd, en namens NewFigure door mr. B.M. van Werven, advocaat te Amsterdam, zulks aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van beide zijden zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      NewFysic heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zoals in de memorie van grieven verwoord alsnog zal toewijzen en de vorderingen van NewFigure zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
      NewFigure heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen, de in hoger beroep door NewFysic ingestelde vermeerderde eis zal afwijzen en voor zover in reconventie gewezen het vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen sub VIII en IX zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - deze vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van NewFysic tot vergoeding van de proceskosten voor drie vierde deel op de voet van artikel 1019h Rv en voor het overige op basis van het liquidatietarief, met nakosten en rente.
      NewFysic heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van NewFigure in de proceskosten, deels op de voet van artikel 1019h Rv, met nakosten en rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Zaak in het kort en feiten
    
    
      2.1.
      Het geschil heeft betrekking op het gebruik door partijen van de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] , zulks in het kader van het onder de aandacht van het publiek brengen van de door hen geëxploiteerde afslankmethodes. Partijen betichten elkaar over en weer van (onder meer) handelsnaaminbreuk. 
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter heeft in haar vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze zijn in hoger beroep niet in geschil. Zij worden ook door het hof tot uitgangspunt genomen en - voor zover relevant - hierna weergegeven, waar nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen zijn komen vast te staan.
      
      ( i) NewFysic voert een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van een afslankmethode waarbij gebruik wordt gemaakt van coaching, begeleiding en verkoop van voedingssupplementen, vitaminen en mineralen, zowel via internet als via verkooppunten in Nederland. NewFysic is in 37 plaatsen in Nederland gevestigd met een eigen winkel. NewFysic is in haar huidige vorm sinds mei 2008 actief en is voortgekomen uit een doorstart van het in 2008 gefailleerde New Figure Clinic B.V. dat sinds 2003 actief was. Haar huidige statutaire en handelsnaam NewFysic voert NewFysic sinds 18 januari 2011, voordien voerde zij de statutaire naam, tevens handelsnaam, NewFigure Clinics B.V. Bij de doorstart van New Figure Clinic B.V. heeft NewFysic de domeinnamen van New Figure Clinic B.V. gekocht waaronder de domeinnaam [domeinnaam 2] , welke domeinnaam in 2003 is geregistreerd.
      
      
        (ii) NewFigure houdt zich bezig met de exploitatie van een afslankmethode waarvan begeleiding en de verkoop van voedingssupplementen deel uitmaken. Sinds maart 2006 voert NewFigure de handelsnaam NewFigure Clinic Zoetermeer. NewFigure is gevestigd in Zoetermeer en heeft 8 franchisenemers die haar formule exploiteren in Nederland.
      
      
      
        (iii) In 2010 is tussen partijen een geschil ontstaan na registratie van en gebruik door NewFigure van de domeinnaam [domeinnaam 1] die doorverwees naar de website van NewFigure. Om het geschil te beslechten hebben NewFysic en NewFigure een onthoudingsverklaring d.d. 18 augustus 2010 gesloten waarin onder meer staat:
        “(…) 
        Verklaart:
        1. NFZ ( NewFigure, hof) erkent dat alle rechten op de naam NEW FYSIC, als handelsnaam en als merk- c.q. productnaam, exclusief aan New Fysic toebehoren.
        2. NFZ verklaart hierbij met onmiddellijke ingang ieder gebruik in het economisch verkeer van de naam NEW FYSIC, of een daarmee overeenstemmende benaming, te staken en gestaakt te houden. Dit betreft zowel het gebruik als handelsnaam, als het gebruik in de vorm van een domeinnaam (ongeacht of deze daadwerkelijk in gebruik is doordat er een actieve website aan gekoppeld is), als het gebruik als merk- of productnaam.
        3. (…)
        4. Indien NFZ tekortschiet in de nakoming van het in artikel 2 en artikel 3 bepaalde, verbeurt zij aan New Fysic een onmiddellijk opeisbare boete van 
        € 1.000,-- (…) voor elke dag dat NFZ het aldaar bepaalde overtreedt, onverminderd het recht van New Fysic in dat geval op volledige schadevergoeding. (…)”
      
      
      
        (iv) In 2015 is tussen partijen een geschil ontstaan naar aanleiding van de registratie door NewFigure van de domeinnaam [domeinnaam 3] Dit heeft geleid tot een door NewFigure ondertekende onthoudingsverklaring van 26 september 2015 die onder meer als volgt luidt:
        “(…) 
        Verklaart:
        1. NFZ ( NewFigure, hof) erkent dat alle rechten op de naam NEWFYSIC, als handelsnaam en als merk- c.q. productnaam, exclusief aan NewFysic toebehoren
        2. NFZ verklaart hierbij met onmiddellijke ingang ieder gebruik in het economisch verkeer van de naam NEWFYSIC, of een daarmee overeenstemmende benaming, te staken en gestaakt te houden. Dit betreft zowel het gebruik als handelsnaam, als het gebruik in de vorm van een domeinnaam (ongeacht of deze daadwerkelijk in gebruik is doordat er een actieve website aan gekoppeld is), als het gebruik als merk- of productnaam. 
        3. NFZ verklaart hierbij dat zij de domeinnaam [domeinnaam 3] met onmiddellijke ingang, doch vóór 1 oktober 2015, om niet zal overdragen aan NewFysic. (…)”
      
      
      ( v) In 2017 stond in een advertentietekst op de aan NewFigure toebehorende website [website] de tekst ‘NewFigure: Gezond Afslanken - Goedkoper dan Newfysic’. 
      
      
        (vi) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2018 is NewFigure op vordering van NewFysic (onder meer) veroordeeld tot betaling aan NewFysic van een bedrag van € 11.000,- uit hoofde van het boetebeding uit de onthoudingsverklaring uit 2010. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
        “(…) 
        5.4.
        Partijen verschillen van mening over de vraag of de onthoudingsverklaringen het gebruik van de naam van NewFysic in de vorm van vergelijkende reclame of als magneetwoord toelaten. (…)
        5.5.
        Het effect van het gebruik van de naam van NewFysic als magneetwoord is in dit geval dat de internetgebruiker die NewFysic zoekt, als tweede resultaat een advertentie ziet waarin de diensten en producten van de vof (NewFigure, hof) worden aangeprezen. Weliswaar wordt daarmee niet het gevaar in het leven geroepen dat de consument beide ondernemingen met elkaar verwart, want in de advertentie worden de diensten en producten van de vof als goedkoper afgezet tegen die van NewFysic, maar dat neemt niet weg dat er geen geldige reden bestaat voor het gebruik van de naam NewFysic als magneetwoord. Van een inhoudelijk vergelijkende reclame is geen sprake, omdat de aanprijzing in algemene termen is gedaan, zonder de producten of diensten van beide ondernemingen uitdrukkelijk tegen elkaar af te zetten en uit te leggen waarin het prijsverschil is gelegen. Voorshands is aannemelijk dat het enige doel van het gebruik van de naam NewFysic is het aanleunen bij, en ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de reputatie van de grotere onderneming van NewFysic. Dit gebruik van de naam van NewFysic levert een onrechtmatige inbreuk op haar handelsnaam op. 
        5.6.
        Niet in geschil is dat tussen partijen sinds april 2008 voortdurend geschillen hebben bestaan over het gebruik door de vof van de naam newfysic. Het moest de vof dan ook duidelijk zijn dat NewFysic met de onthoudingsverklaring wilde bereiken dat de vof bij de presentatie van zichzelf en haar producten tegenover het in aanmerking komende publiek meer afstand van haar zou nemen, om verdere verwarring tussen beide ondernemingen te voorkomen. In de onthoudingsverklaringen erkent de vof dat het recht op de handelsnaam “NewFysic” exclusief aan NewFysic toebehoort. De vof heeft ermee ingestemd dat ieder gebruik van die naam in het economisch verkeer haar verboden is. Weliswaar is bij de uitwerking van dit algemene verbod de inbreuk op de handelsnaam niet expliciet genoemd, maar de vof moest, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de onthoudingsverklaring, hebben begrepen dat het haar niet langer vrijstond de naam van NewFysic te gebruiken om het in aanmerking komende publiek naar (de producten van) haar eigen onderneming te lokken.
                   (…)
        5.8.
        De vof heeft betoogd dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gebruik van de naam newfysic als magneetwoord, omdat zij tot het gebruik daarvan geen opdracht heeft gegeven. Zij veronderstelt dat het door haar ingeschakelde marketingbureau mogelijk zelfstandig is overgegaan tot het gebruik als magneetwoord. Dit betoog gaat echter niet op omdat de vof daarmee miskent dat eventuele fouten die het marketingbureau heeft gemaakt (…) op grond van het bepaalde in artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek voor rekening van de vof komen. Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat toepassing van artikel 6:171 BW tot hetzelfde resultaat leidt omdat het hier gaat om werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de vof. (…)”
      
      
      
        (vii) NewFigure heeft een procedure aanhangig gemaakt bij het World Intellectual Property Organization Arbitration and Mediation Center (hierna: de Geschillenbeslechter) met als doel de overdracht door NewFysic aan NewFigure van de domeinnaam [domeinnaam 2] In de uitspraak van 4 april 2018 heeft de Geschillenbeslechter bevolen dat de domeinnaamhouder van de domeinnaam [domeinnaam 2] wordt gewijzigd van NewFysic naar NewFigure. In de beslissing staat onder meer:
        “(…) 
        
          7. Oordeel en Bevindingen
        
        Op grond van artikel 2.1 van de Regeling (Geschillenregeling voor .nl-domeinnamen, hof) dient Eiser (NewFigure, hof) gemotiveerd te stellen dat cumulatief aan de volgende drie eisen is voldaan:
        a) De Domeinnamen zijn identiek aan of zodanig overeenstemmend dat er verwarring kan ontstaan met een:
        I. naar Nederlands recht beschermd merk of handelsnaam waarvan eiser rechthebbende is; 
        (…)
        b) de Domeinnaamhouder geen recht of legitiem belang heeft bij de Domeinnamen; en
        c) de Domeinnamen zijn te kwader trouw geregistreerd of worden te kwader trouw gebruikt.
        (…) Op grond hiervan zal de Geschillenbeslechter aannemen, dat Eiser de aanduiding NewFigure Clinic Zoetermeer als handelsnaam gebruikt. 
        Onbestreden is dat Verweerder (NewFysic, hof) tot 2011 de handelsnaam NewFigure Clinics heeft gebruikt, daarna niet meer. Het enkele geregistreerd houden van een domeinnaam vormt geen gebruik als handelsnaam. Nu niet is gesteld of gebleken dat die handelsnaam een zodanige bekendheid had dat deze in 2018 nog beschermenswaardige bekendheid bij het publiek geniet, moet er van worden uitgegaan, dat Verweerder zijn rechten met betrekking tot deze handelsnaam inmiddels door niet-gebruik heeft verloren. Gesteld noch gebleken is dat Verweerder zich tegen het gebruik door Eiser van de handelsnaam NewFigure Clinic Zoetermeer met succes heeft verzet respectievelijk het staken van het gebruik heeft afgedwongen.
        Daarmee staat ten behoeve van deze procedure voldoende vast dat Eiser rechthebbende is op de handelsnaam NewFigure Clinic Zoetermeer .
        A. Identiek of Verwarringwekkend Overeenstemmend
        (…) De Domeinnaam bestaat uit de aan elkaar geschreven aanduiding               “ newfigure ”, welke prominent voorkomt in zowel de handelsnaam als het Merk. Dat resulteert er in dat de Domeinnaam zodanig overeenstemt met de handelsnaam en het Merk van Eiser dat er verwarring kan ontstaan met deze handelsnaam en het Merk.
        Aan het eerste vereiste van artikel 2.1 van de Regeling is daarmee voldaan.
        B. Recht of Legitiem Belang
        Verweerder heeft de Domeinnaam gekocht en wenst die te behouden omdat Verweerder meent dat de Domeinnaam, als overeenstemmend met zijn oude handelsnaam, onder zijn klanten nog steeds bekend is en hij zo op Internet ook gevonden wil kunnen worden.
        Zoals hiervoor overwogen staat vast dat Verweerder na 2011 de handelsnaam NewFigure Clinics niet meer heeft gebruikt. Niet onderbouwd is dat de handelsnaam, nadat het gebruik ervan in 2011 is gestaakt, nog steeds bekend is bij de klantenkring van Verweerder. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de Domeinnaam. 
        Een ander belang waaruit een recht op of legitiem belang bij de Domeinnaam zou kunnen blijken, is niet gesteld of gebleken. Daarmee staat binnen de huidige procedure vast dat Verweerder geen recht op of legitiem belang heeft bij de Domeinnaam.
        Aan het vereiste van artikel 2.1 sub b van de Regeling is derhalve voldaan.
        C. Geregistreerd of Gebruikt te Kwader Trouw
        Sinds 2010 is geen website direct onder de Domeinnaam. Wel heeft Verweerder daaraan zijn eigen naam als keyword toegevoegd. Tevens heeft Verweerder (in ieder geval gedurende enige tijd) de Domeinnaam laten doorverwijzen naar zijn website “ [domeinnaam 1] ”. Verweerder deed dit met het doel zijn klanten naar zijn website door te linken. Nu Verweerder echter geen recht of legitiem belang bij de Domeinnaam meer heeft, is het aan de Domeinnaam koppelen van zijn naam als keyword en het doorverwijzen naar Verweerders website, waarop diensten/producten worden aangeboden die concurreren met de diensten/producten die Eiser aanbiedt, aan te merken als een gebruik te kwader trouw in de zin van de Regeling.
        Ook aan het vereiste van artikel 2.1 sub c van de Regeling is derhalve voldaan. (…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Voor zover in hoger beroep van belang vordert NewFysic de veroordeling van NewFigure tot a) het verlenen van de noodzakelijk medewerking aan de overdracht aan haar van de domeinnaam [domeinnaam 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts b) tot (bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep) schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
        Voor zover in dit stadium van de procedure van belang houdt de vordering van NewFigure in dat i) NewFysic alles doet wat nodig is om NewFigure houder van voornoemde domeinnaam te laten zijn en ii) zelf iedere verwijzing naar en vermelding van deze domeinnaam zal staken, alles op verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert NewFigure dat NewFysic zal worden veroordeeld om (iii) de door NewFigure uit hoofde van het kortgedingvonnis (zie hierboven onder 2.2 sub vi) betaalde boete van € 11.000,- aan haar terug te betalen en iv) de proceskosten die NewFigure uit hoofde van het kortgedingvonnis aan NewFysic heeft voldaan terug te betalen en v) dat NewFysic zal worden veroordeeld in de proceskosten, voor drie vierde deel op basis van het indicatietarief en voor het overige op basis van het liquidatietarief.
        De kantonrechter heeft de onder a bedoelde vordering van NewFysic afgewezen. Van de hiervoor vermelde vorderingen van NewFigure heeft de kantonrechter de eerste twee (i en ii) toegewezen en de laatste drie (iii, iv en v) afgewezen.     
        Partijen komen in hoger beroep met hun grieven op tegen voormelde beslissingen voor zover die voor hen ongunstig zijn. Zoals vermeld heeft NewFysic bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep een vordering tot schadevergoeding (b) ingesteld.
      
      
      
        3.2.1.
        Met betrekking tot de hiervoor genoemde vorderingen van NewFysic oordeelt het hof als volgt.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Niet in geschil is dat NewFysic destijds, ter gelegenheid van de doorstart van New Figure Clinic B.V., (onder meer) de domeinnaam [domeinnaam 2] tegen betaling heeft verkregen. 
          Tevens staat vast dat NewFysic de term newfigure sedert begin 2011 niet meer als (onderdeel van) haar handelsnaam gebruikt, terwijl deze term wel onderdeel uitmaakt van de handelsnaam die NewFigure sedert 2006 voert. Het hof verwerpt in dit verband het betoog van NewFysic dat de term newfigure zodanig beschrijvend is dat daaraan geen enkele onderscheidende kracht en (zonder bijkomende omstandigheden) geen bescherming als handelsnaam toekomt.
          In het licht van dit laatste en gelet op de verdere omstandigheden van het geval heeft de kantonrechter terecht NewFysic, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld om, samengevat, ervoor te zorgen dat NewFigure als houder van deze domeinnaam wordt geregistreerd en voorts bevolen dat NewFysic zich van iedere verwijzing naar deze domeinnaam onthoudt, zoals zij onder 4.2 tot en met 4.4 van het dictum van het bestreden vonnis heeft gedaan. Wat deze verdere omstandigheden van het geval betreft doelt het hof vooral op de (hoewel het beoordelingskader in principe anders is dan dat van de civiele rechter) overtuigend gemotiveerde beslissing van de Geschillenbeslechter van het WIPO Arbitration and Mediation Center en voorts op het feit dat NewFysic gedurende de periode 25 januari 2018 tot en met 6 februari 2018 de domeinnaam [domeinnaam 2] heeft gebruikt voor doorverwijzing naar haar website [domeinnaam 1] en daarmee, mede gelet op de voorgeschiedenis van partijen, waarschijnlijk verwarring tussen beider ondernemingen heeft gewekt, zulks zonder dat door haar aannemelijk is gemaakt dat zij in die periode een rechtmatig belang had bij het gebruik van eerstbedoelde domeinnaam.
          Ten slotte valt niet in te zien dat deze veroordeling in de gegeven omstandigheden (gelet op de betrokken belangen over en weer) niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen worden verklaard; het hof verwerpt in dit verband het betoog dat het bepaalde in artikel 20.1 van de Geschillenregeling voor .nl-domeinnamen daaraan in de weg staat.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Wel acht het hof, met NewFysic (grief 3) de in 4.2 bepaalde termijn van een week te kort, deze had in redelijkheid op twee weken gesteld dienen te worden. Op dit punt kan het vonnis niet in stand blijven.
        
      
      
        3.2.4.
        Gelet op hetgeen in rov. 3.2.2 is overwogen heeft de kantonrechter terecht de vordering van NewFysic afgewezen die ertoe strekt dat zij als gerechtigde met betrekking tot de registratie van deze domeinnaam blijft gelden.
        
      
      
        3.2.5.
        Hieruit volgt dat, behoudens met betrekking tot de door de kantonrechter in 4.2 bepaalde termijn, de grieven van NewFysic falen.
        
      
      
        3.2.6.
        
          Hetgeen in het voorgaande met betrekking tot de gerechtigdheid tot de registratie van de domeinnaam [domeinnaam 2] is overwogen laat echter onverlet dat het kunnen beschikken over een domeinnaam (doorgaans) een zekere (financiële) waarde vertegenwoordigt en dat door de wijziging van de registratie daarvan een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. In zoverre lijkt NewFigure, ten koste van NewFysic - die naar vaststaat destijds voor de overname van deze domeinnaam heeft betaald - te zijn verrijkt en rijst voorts de vraag of voor die verrijking in de gegeven omstandigheden een afdoende rechtvaardiging was gelegen.
          Het hof ziet hierin aanleiding om partijen, eerst NewFysic en daarna NewFigure, in de gelegenheid te stellen om zich bij akte met betrekking tot laatstbedoeld aspect uit te laten, dit mede in het licht van het door de Hoge Raad op 17 december j.l. in een vergelijkbare zaak gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2021:1908) en zich voorts uit te laten over een aan de domeinnaam [domeinnaam 2] ten tijde van de wijziging van de registratie in redelijkheid toe te kennen waarde, waarbij ook een rol kan spelen het bedrag dat destijds door NewFysic ter gelegenheid van de verkrijging daarvan is betaald. 
        
        
      
      
        3.3.1.
        Met betrekking tot de resterende geschilpunten (kort gezegd de vraag of de overige vorderingen van NewFigure terecht zijn afgewezen en voorts de gedeeltelijke toepasselijkheid van het indicatietarief in IE-zaken waar beide partijen een beroep op doen) wordt het volgende overwogen.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Met haar eerste en tweede grief stelt NewFigure de afwijzing van haar vordering tot terugbetaling van op grond van de onthoudingsverklaring van 18 augustus 2010 (beweerdelijk) verbeurde boetes aan de orde. Deze grieven falen.
          De tekst van de tweede onthoudingsverklaring (van 26 september 2015), waarin geen boetebepaling is opgenomen, bevat geen aanwijzing dat het de bedoeling van partijen was dat met de ondertekening daarvan de eerste onthoudingsverklaring zou komen te vervallen. Gelet op de specifieke achtergrond en strekking van de tweede onthoudingsverklaring  (de registratie door NewFigure van een andere domeinnaam, te weten de domeinnaam [domeinnaam 3] , respectievelijk de overdracht daarvan om niet aan NewFysic) lag een dergelijke bedoeling ook niet voor de hand. Tegen deze achtergrond had het op de weg van NewFigure gelegen om haar standpunt dat de tweede verklaring zo moet worden uitgelegd dat NewFysic daarmee afstand deed van haar rechten uit hoofde van de eerste onthoudingsverklaring en met name van de daarin opgenomen boetebepaling met concrete feiten te onderbouwen. Dit heeft zij ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende, gedaan. Het standpunt van NewFigure dat de boetebepaling van 18 augustus 2010 in 2017 niet meer gold is derhalve terecht door de kantonrechter verworpen.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          Met betrekking tot de vraag of de onthoudingsverklaring uit 2010 in 2017 door plaatsing van de advertentietekst “NewFigure: Gezond Afslanken- Goedkoper dan Newfysic” is overtreden, sluit het hof zich aan bij hetgeen de kantonrechter daaromtrent - onder verwijzing naar het vonnis van de voorzieningenrechter - in rechtsoverweging 3.12 van het bestreden vonnis heeft overwogen. De voorzieningenrechter wijst er in zijn vonnis (zie hierboven onder 2.2 sub vi) terecht op dat de hier bedoelde tekst met betrekking tot de vergelijking geen voor de consument relevante concrete informatie bevat, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat het doel van het gebruik van de naam NewFysic met name was het aanleunen bij en ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de reputatie van de grotere onderneming van NewFysic. Het had in de gegeven omstandigheden op de weg van NewFigure gelegen om uit te leggen waarom de genoemde tekst niettemin een voor de consument nuttige vergelijking opleverde, althans kan worden aangemerkt als rechtmatige vergelijkende reclame.
          Het gebruik van de naam van NewFysic op de gedane wijze valt ontegenzeggelijk onder “ieder gebruik in het economisch verkeer van de naam NEW FYSIC” tot het staken waarvan NewFigure zich in artikel 2 van de onthoudingsverklaring heeft verbonden. Ook het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen doorslaggevende betekenis eraan kan worden toegekend dat in de tweede zin van bedoeld artikel met betrekking tot dit gebruik een nadere omschrijving is gegeven. Gelet op de context waarin de onthoudingsverklaring tot stand is gekomen en de verdere inhoud daarvan (zie met name considerans onder E) moet voor NewFigure duidelijk zijn geweest, althans moet zij in redelijkheid hebben begrepen, dat zij de naam NewFysic in beginsel niet te eigen bate ten nadele van NewFysic mocht gebruiken. Van omstandigheden die maken dat haar dit in de gegeven omstandigheden wel was toegestaan is onvoldoende gebleken.
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          De derde grief van NewFigure heeft betrekking op het door de kantonrechter verworpen standpunt dat NewFysic de overtreding van de onthoudingsverklaring eerder had dienen te signaleren en door daarmee drie weken te wachten geen aansprak kan maken op het volledige bedrag van de tussenliggende periode verbeurde dwangsommen. Ook deze grief faalt. Aangenomen moet worden dat NewFysic - die, naar zij overtuigend heeft toegelicht, enige tijd nodig had om een advocaat te raadplegen en te onderzoeken of de advertentie afkomstig was van NewFigure dan wel van een van haar franchisenemers - de overtreding binnen een in de omstandigheden redelijk te achten termijn heeft gesignaleerd. NewFysic wijst er voorts terecht op dat de gevorderde boete is beperkt tot elf maal € 1.000,- en derhalve, anders dan NewFigure met haar standpunt suggereert, niet ziet op overtreding gedurende een periode van drie weken 
          Dat NewFysic op straffe van verval van (een deel van) haar aanspraak op boetes gehouden was NewFigure per omgaande van de door haar geconstateerde (mogelijke) overtreding in kennis te stellen kan niet worden aanvaard. Afgezien van het voorgaande zou hiermee worden miskend dat de verantwoordelijkheid voor het toezien op de nakoming van de onthoudingsverklaring in de eerste plaats bij NewFigure lag.
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          NewFigure heeft schadevergoeding gevorderd over de periode 25 januari 2018 tot 6 februari 2018  in welke periode sprake was van een doorverwijzing (‘doorlinken’) van de domeinnaam [domeinnaam 2] naar [domeinnaam 1] NewFigure stelt dat zij als gevolg van die doorverwijzing winst heeft gederfd. Zij voert in dit verband op zichzelf terecht aan dat voor verwijzing naar de schadestaat procedure voldoende is dat de mogelijkheid dat er schade is of zal worden geleden aannemelijk is. 
          Het gaat hier echter om een zeer beperkte in het verleden gelegen periode. Gelet daarop valt niet in te zien dat het niet inmiddels mogelijk zou zijn om –  tot op zekere hoogte – met concrete feiten te onderbouwen dat er in die periode inderdaad sprake is geweest van een omzetdaling/derving die (mogelijk) kan worden gerelateerd aan de gewraakte doorverwijzing. Ook in hoger beroep laat NewFigure na zodanige concrete feiten te presenteren en licht zij haar vordering slechts toe met veronderstellingen en gestelde algemene ervaringsfeiten. Dit is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om haar tot de schadestaatprocedure toe te laten. Ook dit onderdeel van de vordering van NewFigure is derhalve terecht door de kantonrechter niet toewijsbaar geacht, waarmee ook de vierde grief van NewFigure faalt.
        
        
      
      
        3.3.6.
        Met haar vijfde grief stelt NewFigure de kostenveroordeling in de kortgedingprocedure aan de orde, waaraan zij inmiddels, naar zij stelt onder dreiging van executie, heeft voldaan. Zij vordert in dit geding de terugbetaling door NewFysic. Daarmee miskent NewFigure echter dat de kortgedingprocedure een van de onderhavige bodemprocedure losstaande procedure is, in zoverre dat een daarin toegewezen kostenveroordeling niet komt te vervallen indien de bodemprocedure voor de veroordeelde partij gunstig afloopt. De kostenveroordeling kan slechts worden aangetast door tegen het kortgedingvonnis hoger beroep in te stellen en heeft, nu NewFigure dit heeft nagelaten, bindende kracht gekregen. Voor zover NewFigure heeft bedoeld de kostenveroordeling als schadepost op te voeren heeft zij haar standpunt onvoldoende feitelijk toegelicht. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        Hiervoor (rov. 3.2.6) is overwogen dat partijen zich bij akte dienen uit te laten met betrekking tot de bij wege van vermeerdering van eis door NewFysic gevorderde schadevergoeding.
        Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen en iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      het hof: 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2022 voor het nemen door partijen van de onder 3.2.6 bedoelde aktes, eerst NewFysic en daarna NewFigure;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.M. Polak en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.