ECLI:NL:GHSHE:2022:1416, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2022, 200.301.593_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding, art. 353 lid 1 Rv, proceskostenveroordeling,

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team familie- en jeugdrecht
  
    zaaknummer 200.301.593/01
  
  
    
      arrest van 3 mei 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [de man]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna aan te duiden als de man,
    advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vrouw] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als de vrouw,
    advocaat: mr. P.B.J. Dekker te Tilburg,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 september 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.
  
  
    
      1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/388233 / KG ZA 21-368)
    
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met een voorlopige grief en één productie;
      
      
        de memorie van grieven tevens wijziging en vermeerdering van eis met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot vernietiging van een convenant. 
      
      
        3.2.1.
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
        a. Partijen zijn op 6 april 2018 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft de Poolse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit.
        
        Uit het huwelijk van partijen zijn de volgende, nu nog minderjarige, kinderen geboren:
        
          - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] , hierna: [minderjarige 1] ;
          - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , hierna: [minderjarige 2] .
        
        
        Partijen hebben gezamenlijk een woning, gelegen aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] (hierna: de woning) in eigendom.
        
        Op 9 augustus 2019 is het verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij beschikking van 8 januari 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zaaknummer C/02/361750 / FA RK 19-4001) de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 18 februari 2021 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
        
        Aan de echtscheidingsbeschikking is het in november 2020 tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) en ouderschapsplan gehecht.
        
        In het convenant is over de woning van partijen het hiernavolgende bepaald:
        
        
          “Artikel 5.1
          De echtelijke woning, staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats] , wordt aan de vrouw toegedeeld. Dit gebeurt op voorwaarde dat de hypothecaire leningen, SVN, kenmerk [kenmerk 1] en ABN AMRO, kenmerk [kenmerk 2] voor rekening en risico van de vrouw komt en, voor zover nodig, dat de man wordt ontslagen uit een eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid;
        
        
        
          Artikel 5.2
          De kosten verbonden aan de levering en de tenaamstelling van de woning zijn voor rekening van de vrouw.
        
        
        
          Artikel 5.3
          Het notariële transport van de echtelijke woning zal uiterlijk één maand na de echtscheidingsdatum plaatsvinden;”
        
        
        De man heeft op 19 oktober 2021 de volmacht voor de levering van de woning aan de vrouw ondertekend (prod. 3 bij mva).
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In deze procedure vordert de vrouw, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
        
        
          
            primair:
          I. te bepalen dat de vrouw, indien de man niet verricht waartoe hij ingevolge dit vonnis gehouden is, gemachtigd om datgene te bewerken waartoe nakoming van dit vonnis zou hebben geleid, conform art. 3:299 BW;
          II. te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de man, of een deel van de akte van partijen, conform art. 3:300 BW;
          III. te bepalen dat de man aan de vrouw dient te vergoeden het verschil in woonlasten over de periode van 12 juli 2021 tot en met de datum waarop de woning aan de vrouw zal worden geleverd, zijnde een bedrag van € 597,78 per maand, althans een nader te bepalen bedrag;
          
            subsidiair:
          IV. dat de man binnen twee dagen na betekening van dit vonnis er voor zorg draagt dat aan de notaris een akkoord zal worden gegeven op de conceptakte, op straffe van een dwangsom;
          V. dat de man binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking zal verlenen aan levering van de echtelijke woning aan de vrouw en daartoe alle handelingen zal verrichten die noodzakelijk zijn, op straffe van een dwangsom;
          
            primair en subsidiair:
          VI. met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De man weigert zijn medewerking te verlenen aan de levering van de woning aan haar. Na de echtscheiding heeft zij de financiering voor de woning geregeld. Zij heeft al in juni 2021 een notaris ingeschakeld. Ondanks diverse verzoeken daartoe door de notaris, heeft de man de door de notaris opgestelde (concept)akte van verdeling nog niet ondertekend. De vrouw heeft een spoedeisend belang omdat zij inmiddels de hypotheekofferte heeft geaccepteerd. Na levering van de woning aan de vrouw, zullen haar hypotheeklasten aanmerkelijk lager worden. Dat is zowel in haar belang als in het belang van de (nog minderjarige) kinderen van partijen. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        De man is verschenen in de procedure maar voor hem heeft zich geen advocaat gesteld. 
        
      
      
        3.3.4.
        De voorzieningenrechter heeft (samengevat), in zijn vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
        
          
            de man bevolen binnen twee dagen na betekening van het vonnis ervoor zorg te dragen dat aan de notaris een akkoord zal worden gegeven op de concept akte van levering (prod.3 bij dagvaarding);
          
          
            de man bevolen binnen twee dagen na betekening van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de levering van zijn aandeel in de woning aan de vrouw en daartoe alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn;
          
          
            de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 1.000,-- voor iedere dag dat hij niet aan de onder a) en b) uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt;
          
          
            bepaald dat de man het verschil in woonlasten over de periode van 12 juli 2021 tot en met de datum waarop de woning aan de vrouw wordt geleverd aan de vrouw moet vergoeden, zijnde een bedrag van € 597,78 per maand;
          
          
            de man veroordeeld in de proceskosten en in de na het vonnis ontstane kosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
          
        
        Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft – samengevat – in zijn appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 september 2021 en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            afwijzing van de vorderingen van de vrouw;
          
          
            vernietiging van de verdeling tussen partijen zoals weergegeven in het echtscheidingsconvenant van 20 november 2020 en de concept akte van verdeling, in ieder geval voor wat betreft de woning en de hypothecaire geldleningen waartoe de woning als onderpand dient;
          
          
            te bepalen dat een deskundige, een makelaar in (woning-)vastgoed, wordt benoemd, die als opdracht krijgt de waarde te bepalen van de woning, met aftrek van het saldo van de hypothecaire leningen waartoe de woning als onderpand dient;
          
          
            te bepalen dat de vrouw meewerkt aan de onder 3) gevorderde waardebepaling door de benoemde makelaar toegang te verschaffen tot de woning, de makelaar het onderzoek onbelemmerd te laten uitvoeren en de makelaar schriftelijk te informeren, voorzien van bewijsstukken, over het saldo van de hypothecaire leningen waartoe de woning als onderpand dient;
          
          
            te bepalen dat de vrouw binnen drie maanden na het te wijzen arrest de helft van de overwaarde (door de makelaar bepaalde waarde minus het saldo van de hypothecaire geldleningen) aan de man dient te betalen en dat de woning wordt toegedeeld aan de vrouw;
          
          
            de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties.
          
        
        
        
          Vervolgens heeft hij in zijn memorie van grieven zijn eis als volgt gewijzigd en vermeerderd:
        
        
          7. ( (hof: als aanvulling op zijn vordering sub 5) te bepalen, indien door gebrek aan medewerking van de vrouw geen taxatie mogelijk is gebleken, bij het berekenen van de overwaarde wordt uitgegaan van de geschatte waarde van de woning van € 234.000,-- en aldus de vrouw te veroordelen om aan de man € 48.250,-- te betalen;
          7. ( te bepalen dat de gelegde beslagen worden opgeheven en de vrouw de reeds verbeurde en betaalde dwangsommen (terug)betaalt aan de man, voor (in ieder geval) een bedrag van € 12.895,73 althans een door het hof te bepalen bedrag;
          7. ( te bepalen dat de vrouw de kosten van de huishouding dient te verrekenen met de man door betaling van € 36.013,23.
        
        
        
          Ten slotte heeft hij in zijn memorie van grieven zijn vordering tot toedeling van “de woning met de hypothecaire geldleningen aan de vrouw” (sub 5) ingetrokken omdat de woning inmiddels aan de vrouw is geleverd. 
        
        
        
          De man heeft hiertoe vijf grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
        
        
          
            benadeling van de man voor meer dan ¼ (grief 1);
          
          
            misbruik van omstandigheden (grief 2);
          
          
            de afwijzing van de vorderingen van de vrouw onder I en II (grief 3);
          
          
            de woonlasten, vordering III (grief 4);
          
          
            de dwangsom (grief 5).
          
        
      
      
        3.4.2.
        
          De vrouw heeft de grieven weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot 
          
            primair:
        
        - niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn hoger beroep;
        
          subsidiair:
        - ongegrondverklaring van de grieven; 
        
          primair en subsidiair:
        - veroordeling van de man in de proceskosten in hoger beroep wegens misbruik van procesrecht.
        
      
    
    
      3.5.
      
        De vrouw heeft de Poolse nationaliteit en de man heeft de Nederlandse nationaliteit. 
        Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat het hof allereerst moet onderzoeken of de Nederlands rechter rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht van toepassing is.
      
      
      
        
          Rechtsmacht
        
        In het hiernavolgende zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het hof rechtsmacht toekomt ten aanzien van de onderhavige kwestie. Daarbij stelt het hof, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1077), het volgende voorop. 
      
      
      
        De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
      
      
      
        De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht op basis van art. 2 Rv omdat de man zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland. 
      
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
        De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid man in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      Volgens de vrouw is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Zij licht dit verweer als volgt toe.
      
        
          De man heeft geen spoedeisend belang bij zijn vordering in kort geding omdat hij reeds zijn medewerking heeft verleend aan het vonnis van de voorzieningenrechter;
        
        
          De complexiteit en omvang van hetgeen de man in hoger beroep aan de orde stelt, leent zich niet voor een beoordeling in kort geding. Daartoe is een bodemprocedure vereist. 
        
        
          De man heeft, in strijd met het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv, in zijn memorie van grieven een aantal nieuwe vorderingen ingesteld. De man treedt daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd omdat de vordering waarop de eiswijziging ziet, geen onderdeel was van partijdebat bij de voorzieningenrechter.
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.7.1.
        In hoger beroep dient te worden vastgesteld in hoeverre de (oorspronkelijk) eisende partij – in dit geval de vrouw – nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Voor zover de man niet als eiser kan worden aangemerkt kan een beoordeling of hij een spoedeisend belang heeft, buiten beschouwing blijven.
        
      
      
        3.7.2.
        De man was in eerste aanleg gedaagde en heeft toen geen reconventionele vordering ingesteld. De pas in hoger beroep door hem ingestelde vorderingen tot vernietiging van het convenant en de daaruit voortvloeiende vorderingen sub 3 tot en met 6 en zijn vorderingen tot het opheffen van de gelegde beslagen en verrekening van de kosten van de huishouding zij daarom op grond van art. 353 lid 1 Rv niet toewijsbaar (vgl. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:261). De man zal daarom in zoverre niet-ontvankelijk in die vorderingen worden verklaard. Aan een beoordeling van de vraag of de complexiteit en omvang van hetgeen de man in hoger beroep aan de orde stelt zich leent voor een beoordeling in kort geding, komt het hof daarom niet toe.
        
      
      
        3.7.3
        De grieven 1 en 2 van de man dienen ter onderbouwing van zijn vorderingen sub 2 tot en met 5 en 7 tot en met 9. Gelet op het hetgeen hiervóór is overwogen, komt het hof aan een beoordeling van deze grieven niet toe. 
        
        
          
            Afwijzing gevorderde reële executie (grief 3)
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Met zijn derde grief betoogt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beroep van de vrouw op het bepaalde in art. 3:299 en 3:300 BW) heeft afgewezen. De vrouw heeft de grief bestreden.
      
      
        Het hof stelt vast dat uit de e-mail van de kandidaat-notaris van 10 oktober 2021 (prod. 3 bij mva) blijkt dat de man de volmacht voor de ondertekening van de akte van verdeling heeft ondertekend. De man heeft daarom geen belang meer bij zijn grief. Grief 3 faalt mitsdien. 
      
      
      
        
          Verschil in woonlasten (grief 4)
        
      
      
      
        3.9.1.
        
          De man betoogt dat de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw sub III (verschil in woonlasten) ten onrechte heeft toegewezen. De man licht zijn grief als volgt toe.
          Allereerst heeft de vrouw hiertoe onvoldoende gesteld en bewezen. Bovendien heeft hij een beroep gedaan op een opschortingsrecht bij een wederkerige overeenkomst omdat de vrouw haar verplichtingen met betrekking van de omgang van hem met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] niet nakomt. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          De vrouw heeft de grief weersproken. Uit haar prod. 8 en 9 bij dagvaarding in kort geding blijkt het verschil in woonlasten. Uit prod. 10 blijkt dat de hypotheekaanvraag definitief is goedgekeurd. Doordat de man zijn medewerking aan de levering weigerde, was zij genoodzaakt de hoge woonlast te blijven voldoen.
          De rechtbank heeft de omgangsregeling tussen de man en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geschorst. Dit staat geheel los van de nakoming van het convenant. 
        
        
      
      
        3.9.3.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          Uit de door de vrouw overgelegde prod. 8, 9 en 10 bij dagvaarding blijken de gewijzigde woonlasten. Het betoog van de man dat de vrouw het verschil in woonlasten onvoldoende heeft gesteld en bewezen kan daarom geen doel treffen.
          Het beroep van de man op een opschortingsrecht (art. 6:262 BW) slaagt evenmin. De verplichtingen waar de man een beroep doet (meewerken aan levering woning versus meewerken aan omgangsregeling) zijn geen tegenover elkaar staande verplichtingen en vertonen bovendien onvoldoende samenhang om een beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Grief 4 faalt.
        
        
        
          
            Dwangsom (grief 5)
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        
          De laatste grief van de man richt zich tegen de door de voorzieningenrechter aan de veroordeling verbonden dwangsommen. De man heeft de grief als volgt toegelicht.
          De vrouw wilde haast maken met de levering van de woning maar de man kreeg van haar onvoldoende medewerking bij de instandhouding van de omgang met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Vanwege deze wederzijdse handelingsstagnatie bestond onvoldoende noodzaak een hoge dwangsom op te leggen. Verder had de voorzieningenrechter meer rekening moeten houden met de kwetsbare psychische gesteldheid van de man en het feit dat hij niet werd vertegenwoordigd door een advocaat.
        
        
      
      
        3.10.2.
        
          De vrouw heeft de grief bestreden. Het beroep van de man op zijn “kenbare psychische aandoening” kan niet slagen. De stukken die daarover door hem zijn overgelegd dateren van ná de ondertekening van  het convenant. Uit die stukken blijkt ook niet dat de man niet in staat zou zijn om beslissingen te nemen. 
          De dwangsommen zijn terecht opgelegd. De man is ook gewezen op die dwangsommen door de vrouw bij betekening van het vonnis (prod. 12) en een brief van de advocaat van de vrouw (prod. 13).
        
        
      
      
        3.10.3.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Voor zover de man betoogt dat vanwege zijn beroep op een opschortingsrecht aan de veroordeling geen dwangsommen konden worden verbonden, kan dat betoog niet slagen omdat het beroep van de man op het opschortingsrecht geen doel treft (zie rov. 3.9.3. hiervóór). 
          De omstandigheid dat de man tijdens de procedure bij de voorzieningenrechter geen bijstand had van een advocaat en zijn kennelijke psychische gesteldheid vormen evenmin een grond om geen dwangsom op te leggen. De man had geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen en deze vordering komt het hof ook niet ongegrond of onrechtmatig voor. Het hof wijst daarbij op de door de vrouw overgelegde prod. 11. Daaruit blijkt dat de man, samengevat, niet bereid was mee te werken aan de levering van de woning als de vrouw niet zou meewerken aan de omgangsregeling. Het hof verwijst daartoe naar onder meer de e-mail van de toenmalige advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw d.d. 22 juli 2021 waarin hij schrijft:
        
        
        
          “Cliënt is in principe bereid zijn medewerking aan de levering te geven maar alleen wanneer uw cliënte te goeder trouw invulling geeft aan het ouderschapsplan. (…) Zolang uw cliënte inzake de kinderen volstrekt eenzijdig handelt en cliënt niet informeert en bij de opvoeding betrekt, noch videobel-contact regelt, zal cliënt zijn medewerking aan levering van de woning ook niet verlenen”. 
        
        
        
          De grief treft gelet op het voorgaande daarom geen doel.
        
        
      
    
    
      3.11.
      Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de vordering van de man sub 1 afwijzen.
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      
        3.12.1.
        
          De vrouw stelt dat sprake is van misbruik is van procesrecht omdat de man een verkapte eis in reconventie heeft ingesteld. Verder heeft de man zijn vorderingen nauwelijks onderbouwd. De man moet daarom in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
          De man heeft (sub 6) gevorderd de vrouw te veroordelen in de kosten in beide instanties.
        
        
      
      
        3.12.2.
        Gelet op de omstandigheid dat partijen voormalige echtgenoten zijn, zal het hof met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van in beide instanties draagt. In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om de man in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn vorderingen sub 2 tot en met 5 en 7 tot en met 9; 
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis uitsluitend voor wat betreft de veroordeling van de man in de proceskosten;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechten voor zover de vorderingen van de vrouw zijn toegewezen;
    
    
    
      wijst de vordering van de man sub 1 af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer