ECLI:NL:GHARL:2022:2586, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-04-2022, 200.278.750
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2021:10022. Bewijswaardering. Samenwerkingsverband zou aandelen verwerven in appellante.
        Geïntimeerde slaagt niet in bewijs van overeenkomst opdracht met appellante.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel/familie
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.750
      (zaaknummer rechtbank NL18.13934)
    
    
    
      
        arrest van 5 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Them B.V., 
      gevestigd te Otterlo (gemeente Ede),
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Them,
      advocaat: mr. M.H.M Deppenbroek,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.B.M. van Poorten.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        In dat tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering.
        Op 9 november 2021 heeft [geïntimeerde] twee getuigen aangekondigd.
        Nadat een datum voor het getuigenverhoor was bepaald, heeft [geïntimeerde] afgezien van het verhoor van getuigen. Op de dag van het niet gehouden getuigenverhoor is een eerder toegezonden akte van [geïntimeerde] met een verklaring van [naam1] en een email van [naam2] genomen.
        Them heeft vervolgens een akte genomen om te reageren op de akte van [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      1.3.
      Daarna heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      
        Bewijsopdracht
      
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] vordert van Them betaling van – voor zover in hoger beroep van belang – facturen voor werkzaamheden die hij in 2017 – naar hij stelt in opdracht van Them – heeft verricht. De rechtbank heeft [geïntimeerde] geslaagd geacht in het bewijs dat hij met Them B.V. is overeengekomen dat hij alle door hem ten behoeve van Them B.V. gewerkte uren mocht declareren tegen een uurtarief van € 30,00 en een vergoeding van € 0,30 per zakelijk gereden kilometer.
      
    
    
      2.2.
      In hoger beroep heeft Them grieven geformuleerd tegen dat bewijsoordeel en (nieuwe) feiten en omstandigheden aangedragen. In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] daarom (opnieuw) toegelaten tot het bewijs van – kort gezegd – de door hem gestelde afspraak. Daarvoor heeft [geïntimeerde] een verklaring van de heer [naam1] en een email van [naam2] overgelegd. 
      
      
        2.2.1.
        De verklaring van [naam1] luidt:
        
        
          “Hierbij verklaar ik, in aanvulling op een eerdere schriftelijke verklaring, dat ik voor Them als zzp’er werkzaam ben geweest tegen een uurtarief van € 30,-- exclusief BTW en een vergoeding van € 0,30 voor woon-, werk en per zakelijk gereden kilometers. Ik verklaar hierbij voort, eveneens in aanvulling op een eerdere schriftelijke verklaring, dat [geïntimeerde] nadat hij uit de holding was gestapt eveneens als zzp’er voor Them heeft gewerkt. Met dezelfde voorwaarden. Dit was bij alle zzp’ers en medewerkers van Them bekend en dat is ook bevestigd door de heer [naam2] en de heer [naam3] .”
        
        
      
      
        2.2.2.
        De email van [naam2] van 29 januari 2017 is een email aan [naam3] , [naam4] en [geïntimeerde] (samen de vier partijen die in Them zouden gaan deelnemen). De email houdt in dat voor een zzp’er “ [geïntimeerde] ” een uurtarief van € 30,00 en € 0,30 per kilometer wordt voorgesteld.
        
        
          
            Beoordeling van het bewijs
          
        
      
    
    
      2.3.
      Om de vraag te beantwoorden of [geïntimeerde] is geslaagd het bewijs te leveren dient het hof al het in eerste aanleg en hoger beroep bijgebrachte bewijs beoordelen. De getuigenverklaring van [geïntimeerde] (in eerste aanleg) houdt in dat in april 2017 een nadere overeenkomst is gesloten tussen hem en [de bestuurder] (bestuurder van Them) dat [geïntimeerde] de uren die hij al had gemaakt, mocht factureren als zzp’er/opdrachtnemer en dat hij op die basis ook voor de toekomst zou mogen factureren. Omdat er binnen Them geen geld was, heeft [geïntimeerde] in dat gesprek ook afgesproken dat hij de facturen in zou dienen als er wel geld was, aldus zijn verklaring. De echtgenote van [geïntimeerde] is eveneens als getuige gehoord. Zij bevestigt de verklaring van haar man over het gesprek met [de bestuurder] en de inhoud van de gemaakte afspraken, zij het dat volgens haar verklaring niet toen maar later is afgesproken dat [geïntimeerde] pas zou factureren als er geld was.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam5] bevestigt in een korte schriftelijke verklaring dat [geïntimeerde] vanaf april 2017 als zzp’er werkzaam is geweest voor Them.
      
    
    
      2.5.
      Daartegenover staat de stellige betwisting van Them dat het gesprek in april 2017 tussen [geïntimeerde] en [de bestuurder] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Them wijst ook op een email van [geïntimeerde] over de afwikkeling van de samenwerking van 27 september 2017. In die email lijkt [geïntimeerde] alleen te verwijzen naar de in december van het jaar daarvoor gemaakte afspraken en niet naar de afspraken die volgens [geïntimeerde] in april 2017 zouden zijn gemaakt. 
      
      
    
    
      2.6.
      Bij de beoordeling van het bewijs geldt dat [geïntimeerde] een partijgetuige is, zodat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De enige ondersteuning voor zijn verklaring dat er een bespreking in april 2017 is geweest en wat daar is besproken, is de verklaring van zijn echtgenote. De summiere schriftelijke verklaring van [naam1] en [naam5] houden in dat op enig moment [geïntimeerde] voor Them als zzp’er aan de slag is gegaan, maar bevatten geen informatie over een gesprek in april 2017 of over de afspraak dat [geïntimeerde] met terugwerkende kracht zou gaan factureren. De email van [naam2] ziet niet op de rechtsverhouding tussen Them en [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.7.
      Bij de beoordeling van die verklaringen, kan het hof er niet aan voorbij gaan dat de echtgenote van [geïntimeerde] financieel voordeel zou hebben bij toewijzing van deze vordering zodat haar verklaring daarom met terughoudendheid moet worden beoordeeld. De schriftelijke verklaringen van [naam1] en de schriftelijke verklaring van [naam5] zijn zeer summier en zijn (daardoor) ook niet controleerbaar. Met name blijkt uit de verklaringen niet waaraan [naam1] en [naam5] hun kennis concreet ontlenen. Bovendien geldt dat het hof geen van deze getuigen in hoger beroep heeft kunnen bevragen. [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gekregen om al deze getuigen te laten horen, maar hij heeft daarvan afgezien. 
      
    
    
      2.8.
      
        Verder weegt mee dat [geïntimeerde] in een Whats-app bericht van juli 2017 (dus ruim na april 2017, productie 2 bij memorie van grieven) aan de andere twee partijen die zouden gaan participeren in Them en aan [de bestuurder] voorstelt dat hij ( [geïntimeerde] ) een dienst op 10 augustus 2017 over zou nemen van een in te huren zzp’er. Hij schrijft in dat bericht : “De dienst (…) van marco leenderd pak ik wel dat scheelt ons een hoop geld”. Dat [geïntimeerde] spreekt over “ons” kan het hof niet rijmen met zijn stelling dat er op dat moment geen samenwerking meer was. Hij schreef dat het “een hoop geld” zou schelen, maar dat is onverenigbaar met zijn stelling dat hij hetzelfde tarief zou gaan rekenen als deze zzp’er. Zelfs als juist is dat [geïntimeerde] de afspraak had gemaakt om pas later te factureren, zou dat nog niet “een hoop geld” schelen. 
        In de email van 27 september 2017 (zie 2.5) schrijft [geïntimeerde] over “kosten” die naar zijn mening nog verrekend zouden moeten worden, terwijl volgens dezelfde email iets anders “eigenlijk afgesproken is”. Uit het bijbehorende excelsheet volgt dat het uurtarief van € 30,00 voor alle gewerkte uren volgens [geïntimeerde] onderdeel uitmaakt van de te verrekenen “kosten”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is ook deze email moeilijk te rijmen met de stelling dat [geïntimeerde] voor alle werkzaamheden € 30,00 per uur in rekening zou mogen brengen.
      
      
    
    
      2.9.
      Alles overwegend acht het hof [geïntimeerde] niet geslaagd in het leveren van het bewijs. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat in april 2017 tussen [geïntimeerde] en Them is overeengekomen dat Them alle door [geïntimeerde] gewerkte uren, in verleden en toekomst, zou vergoeden tegen een uurtarief van € 30,00 per uur.
      
      
        
          Opdracht: redelijk loon?
        
      
    
    
      2.10.
      
        [geïntimeerde] stelt dat hij (alle) werkzaamheden in opdracht van Them heeft verricht, zodat hij – als geen loon is overeengekomen – recht heeft op het gebruikelijke loon of tenminste een redelijk loon voor zijn werkzaamheden. 
      
    
    
      2.11.
      Them betwist dat sprake was van een overeenkomst van opdracht: de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht, zijn tot eind 2017 verricht in het kader van de samenwerking, als (beoogd) aandeelhouder in Them en niet in opdracht van Them, aldus – steeds – Them.
      
    
    
      2.12.
      Duidelijk is dat in april 2017 iets is gewijzigd in de verhouding tussen de vier bij de beoogde samenwerking betrokken partijen, omdat zij in een nadere schriftelijke overeenkomst hebben neergelegd dat ten aanzien van [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst pas later zou worden uitgevoerd. Maar dat is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat vanaf dat moment [geïntimeerde] alle werkzaamheden in opdracht van Them verrichtte. Daarbij overweegt het hof het volgende. De verklaring van [naam1] biedt geen ondersteuning van de stelling dat al vanaf april 2017 een overeenkomst van opdracht is verleend. [naam1] schrijft immers expliciet aan de advocaat van [geïntimeerde] : “[geïntimeerde]  is later uit deze holding gestapt en als zzper begonnen met de zelfde voorwaarden, echter weet ik niet precies over welke periode het gaat. U geeft aan van April t/m November dit weet ik echter niet.” De verklaring van [naam5] houdt wel in dat [geïntimeerde] als zzp’er werkzaam was vanaf april 2017, maar die schriftelijke verklaring houdt niet meer in dan dat dat “algemeen bekend” was en “bevestigd” zou zijn “door [naam2] en [naam3]”. Concreet over wat er wanneer door wie zou zijn gezegd, wordt de verklaring van [naam5] nergens. Ook de inhoud van de email van 27 september 2017 van [geïntimeerde] biedt geen steun voor het bestaan van de gestelde opdracht.
      
    
    
      2.13.
      
        [geïntimeerde] stelt dat hij werkzaamheden heeft verricht “conform afspraak, inroostering en instructie”. Hij biedt bewijs aan dat hij de werkzaamheden heeft verricht, maar dat is niet in geschil. Waar het om gaat is of Them opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden. [geïntimeerde] stelt onvoldoende over de inhoud van de afspraken (met wie is wat, wanneer afgesproken over de werkzaamheden?) de inroostering (wie deed dat en waaruit blijkt dat Them daarmee opdracht verleende voor de werkzaamheden?) en de instructie (wie heeft [geïntimeerde] welke instructies gegeven?) om te kunnen concluderen dat hem opdracht is verleend namens de rechtspersoon Them. Ook de overgelegde schriftelijke verklaringen bevatten op dit punt geen concrete aanknopingspunten. Het hof komt op dit punt daarom niet toe aan bewijslevering. Daarmee is niet komen vast te staan dat Them opdrachtgever van [geïntimeerde] is geweest, dus [geïntimeerde] kan ook geen betaling van loon van Them vorderen.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking?
        
      
    
    
      2.14.
      Voor zover al in de stellingen van [geïntimeerde] gelezen moet worden dat hij zich (ook) beroept op ongerechtvaardigde verrijking slaagt dat beroep niet. Het hof kan bij gebrek aan onderbouwing door [geïntimeerde] niet vaststellen dat voor zover Them verrijkt is – doordat Them geprofiteerd heeft van de werkzaamheden van [geïntimeerde] – de grondslag daarvan niet in de samenwerking tussen de partijen die in Them zouden gaan participeren gelegen is. Dat betekent dat het hof niet kan vaststellen dat een rechtsgrond ontbreekt en dat Them ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn. Ook op deze grondslag is de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.15.
      Grieven 1, 2 en 3 van Them slagen derhalve. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van (het resterende gedeelte van) facturen 7553 (ad € 23.079,54), 7598 (ad € 10.418,10) en 7599 (ad € 3.453,95) zal worden afgewezen.
      
    
    
      2.16.
      
        De door de rechtbank toegewezen vorderingen tot betaling van € 700,00 voor twee kennels en van € 284,23 voor telefoonabonnementen zijn in hoger beroep niet bestreden. Them is deze bedragen derhalve verschuldigd. De buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente daarover zijn toewijsbaar, over de afgewezen hoofdsom niet. De rechtbank heeft het beroep van Them op verrekening gepasseerd. Daartegen is geen grief gericht, zodat het hof niet toekomt aan het (opnieuw) beoordelen van dat beroep op verrekening.
        Het hof zal voor de leesbaarheid het vonnis van de rechtbank volledig vernietigen en deze bedragen toewijzen.
      
      
      
        
          Misbruik van procesrecht?
        
      
    
    
      2.17.
      Them vordert in hoger beroep ook veroordeling van [geïntimeerde] in de werkelijke proceskosten. Deze vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (Hoge Raad, 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). 
      
    
    
      2.18.
      In dit geval heeft het hof niet bewezen geacht dat tussen [geïntimeerde] en Them de door [geïntimeerde] gestelde afspraak tot stand is gekomen. Maar dat betekent niet dat het hof bewezen acht dat sprake is van meineed (zoals Them stelt) of van misbruik van procesrecht. Daarvoor moet Them stellen en bewijzen dat [geïntimeerde] wist dat zijn verklaring onjuist was en dat zijn vordering evident ongegrond was. Ook dat is niet komen vast te staan: dat het hof [geïntimeerde] niet geslaagd acht in zijn bewijs, is daarvoor immers niet voldoende. Op dit punt biedt Them geen bewijs aan en het hof komt ook hier niet toe aan nadere bewijslevering. Dat betekent dat het hof bij de proceskostenveroordeling niet af zal wijken van het reguliere tarief.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.19.
      
        Omdat de het grootste gedeelte van de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen, zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Them zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.950,00
      - salaris advocaat		€ 2.432,50 (3,5 punten × tarief € 695,00)
      
    
    
      2.20.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Them zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 100,89
      - griffierecht		€ 2.071,00
      totaal verschotten		€ 2.171,89
      - salaris advocaat		€ 2.163,00 (1,5 punt × tarief III)
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 25 februari 2020 en doet opnieuw recht;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Them om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 984,23, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 15 juli 2018 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Them om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 147,63 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Them wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.950,00 voor verschotten en op € 2.432,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.171,89 voor verschotten en op € 2.163,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.