ECLI:NL:OGEAM:2022:25, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 23-02-2022, SXM202101595
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging van docent middelbare school. Herstel dienstverband. Mogelijkheid tot afkoop door werkgever.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
      Zaaknummer: SXM202101595
    
    
      Beschikking d.d. 23 februari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verzoeker,
      hierna: [de werknemer], gemachtigde: mr. J. DEELSTRA, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting
      
      
        [de werkgeefster], 
        gevestigd in Sint Maarten, verweerster,
      hierna: [de werkgeefster], verschenen bij haar bestuursvoorzitter mr. R.E. Duncan.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties, ontvangen op 23 december 2021,
        
        
          verweerschrift met productie,
        
        
          extra producties namens [de werknemer],
        
        
          pleitnota namens [de werknemer].
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 januari 2022 in aanwezigheid van partijen en mr. Deelstra. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
      
    
    
      1.3.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.	[
      de werknemer] is op 1 augustus 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in loondienst getreden van [de werkgeefster] als docent Frans op haar middelbare school. Zijn actuele salaris bedraagt NAf. 6.960,00 bruto per maand.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 7 juni 2021 stelt het Head of Department Franse taal een Incident Report op:
        
          “This letter is intended to clarify information about an incident that was brought to my attention on Sunday 6th June 2021 pertaining the French 3rd form End of Year Exam where pictures were taken of the exam and sent through WhatsApp between students.
        
        
          I immediately tried to contact Mr. [de werknemer] and sent him a voice note asking him if he had given the exam out to the students. Mr. [de werknemer] in turn said that as the smartboard wasn’t working at that time (this is true because I couldn’t be on the zoom as usual using the smartboard), and it was hard for him to review with them. Then one student was allowed to take pictures with the objective to review. After Mr. [de werknemer]’s explanation of the incident, he then stated that the exam could immediately be changed, and that we’d have to take it up with management in the morning.
        
        
          I responded as a teacher, and said that Mr. [de werknemer] would be the only one to approach management about his mistake. This may have been unprofessional on my part, nevertheless, it was out of frustration, as I find that I worked hard in vain to produce a catered exam
          
           for the 3rd forms of this academic year and it was all now in vain.
        
        
          Mr. [de werknemer] in turn responded by apologizing and saying that he would produce a new exam, which he sent that same night to management and myself. After reviewing it, as HOD, I told him that the ‘new exam’ was not good, as two exercises were just added to the now voided exam. (…)”
        
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 11 augustus 2021 wordt de arbeidsovereenkomst door [de werkgeefster] opgezegd:
        
          “Dear mr. [de werknemer],
        
        
          After long and due consideration of the reports, complaints and other information, the board of the Foundation for Academic and Vocational Education has decided to terminate your employment.
        
        
          Notice of termination is hereby given, with application of the pertinent notice period of four (4) month, effective today. Your employment will, therefore, terminate November 30, 2021. As of receipt of this letter you shall no longer be required to report to work.
        
        
          The grounds for termination are:
        
      
      
        
          
            Several warning letters issued over the years by the Principal and the Chairman of the Board regarding your unacceptable conduct and attitude;
          
        
        
          
            Your refusal to adhere to working hours and periods, including reporting late to work on time after breaks or vacation periods;
          
        
        
          
            On or about June 4, 2021, you committed academic fraud by providing exam students with digital information related to the exam(s) to be taken.
          
        
        
          
            Refusal to follow school and institutional guidelines; 
          
        
      
      
      5. And other matters of misconduct or refusal to carry out instructions and the school’s rules and regulations, too numerous to mention.
      
        
          I, further, refer to all correspondence, including warning letters and other communication, of which you have copies and bear knowledge of.
        
        
          Please contact the Human Resources Department for further elucidation regarding payment during the notice period, and any other relevant matter.”
        
      
    
    
      2.4.
      Bij advocatenbrief van 19 augustus 2021 wordt namens [de werknemer] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en wordt verzocht hem weer toe te laten tot het overeengekomen werk. Dat heeft [de werkgeefster] geweigerd. 
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.	[
      
        de werknemer] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt:
        Primair:
      
      
        
          [de werkgeefster] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgeefster] en [de werknemer] met terugwerkende kracht tot datum einde dienstverband, althans [de werkgeefster] te veroordelen om aan [de werknemer] te voldoen een afkoopsom van een bedrag van NAf. 101.616,00, althans een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag, op straffe van een dwangsom van USD 500,- per dag of een gedeelte daarvan dat [de werkgeefster] daarmee in gebreke is, althans een door het Gerecht in goede justitie te bepalen dwangsom;
        
        
          [de werkgeefster] te veroordelen om aan [de werknemer] te voldoen het achterstallig loon en emolumenten welke verschuldigd zijn onder de arbeidsovereenkomst vanaf de datum van het ontslag tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, althans een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen periode, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW vanaf de datum van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      Subsidiair:
       [de werkgeefster] te veroordelen om aan [de werknemer] te voldoen een afkoopsom van een bedrag van NAf. 101.616,00, althans een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag;
      Primair en subsidiair:
      [de werkgeefster] te veroordelen in de proceskosten, met de wettelijke rente daarover.
    
    
      3.2.	[
      de werkgeefster] verzoekt het Gerecht om [de werknemer] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover zij relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Algemeen
    
    
      4.1.
      De arbeidsovereenkomst met [de werknemer] is door [de werkgeefster] regelmatig opgezegd op grond van artikel 7A:1615h BW met inachtneming van de correcte opzegtermijn van artikel 7A:1615i BW. In deze procedure ageert [de werknemer] hiertegen door een vordering in te stellen op grond van kennelijk onredelijke opzegging; artikel 7A:1615s BW. Hij beroept zich op de voorgewende reden en op het zogenaamde gevolgencriterium. Als zijn beroep op een van deze gronden slaagt dan is de opzegging kennelijk onredelijk gedaan en heeft [de werknemer] recht op een schadevergoeding naar billijkheid dan wel herstel van arbeidsovereenkomst. Als zijn beroep niet slaagt dan is opzegging onaantastbaar. Blijkens zijn vorderingen doet hij daarbij een beroep op artikel 7A:1615t lid 3 BW. Hierin is vermeld dat de rechter, als tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt besloten, kan bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt als de werkgever een in het vonnis genoemde afkoopsom betaalt. 
      
      
        
          De voorgewende reden
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het Gerecht ziet aanleiding om zowel het beroep op de voorgewende reden als het gevolgencriterium te beoordelen. Allereerst de voorgewende reden. De eerste opzeggingsgrond, die overigens samenvalt met de tweede grond, ziet op het gedrag en de houding van [de werknemer] die onacceptabel zouden zijn. Verwezen wordt naar waarschuwingsbrieven die hierover aan [de werknemer] zouden zijn gestuurd;
      
      
        
          bij brief van 6 juni 2018 krijgt [de werknemer] een officiële waarschuwing dat hij van 8 tot 16 januari afwezig was zonder voorafgaand bericht. Dat geldt ook voor de periode van 21 tot 25 januari van dat jaar,
        
        
          ij brief van 27 augustus 2018 krijgt [de werknemer] een officiële waarschuwing omdat hij opnieuw in de eerste week van het nieuwe schooljaar enkele dagen afwezig was. Tevens wordt een opsomming gegeven van zijn absentie over de periode oktober 2017 tot mei 2018 van 36 dagen (inclusief a)),
        
        
          per e-mail van 11 augustus 2020 wordt [de werknemer] erop gewezen dat het schooljaar op 5 augustus 2020 is begonnen: “However, you have not been present/seen/participated in any of the school’s virtual meetings neither was Management or the HR in receipt of a notice of absence from you.” Op 10 augustus 2020 einde dag kreeg [de werkgeefster] uiteindelijk een teken van leven van [de werknemer]. In deze e-mail wordt ook verwezen naar voormelde brief van 27 augustus 2018 en een waarschuwingsbrief van 6 juni 2018.
        
      
      
    
    
      4.3.	[
      de werknemer] reageert hierop als volgt: 
      
      
        ad b) in de dertien dagen na Orkaan Irma in 2017 was hij steeds aanwezig / dat geldt ook voor de vijf dagen in november / voor de zeven dagen in januari 2018 was hij deels arbeidsongeschikt en deels aanwezig / drie dagen in februari heeft hij vergeten in te klokken / in maart was hij zes dagen arbeidsongeschikt (zie twee doktersverklaringen) / in april was hij aanwezig / in mei vijf dagen arbeidsongeschikt (zie doktersverklaring).
      
      
      
        ad c) van 5 tot 7 augustus 2020 kon [de werknemer] digitaal niet aanwezig zijn wegens internetproblemen. Die drie dagen zijn in mindering gebracht op zijn salaris. Daarna is [de werknemer] niet meer te laat of ongeoorloofd afwezig geweest.
      
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt over deze opzeggingsgrond het volgende. Deze is slechts deels komen vast te staan, gelet op de doktersverklaringen en de niet betwisting ter zitting door [de werkgeefster] dat [de werknemer] in de chaotische tijd na orkaan Irma wèl aanwezig was. Voor een ander deel is deze wel komen vast te staan; namelijk wat betreft het vergeten in te klokken en het digitaal niet aanwezig zijn in augustus 2020 nu, wat dit laatste betreft, [de werknemer] niet heeft geprotesteerd tegen de inhouding van 3 dagen salaris. Het Gerecht constateert echter tevens dat na 11 augustus 2020 er geen waarschuwingsbrieven meer zijn zodat het ervoor moet worden gehouden dat [de werknemer] niet meer heeft verzuimd en/of zich houdt aan alle inklok- en verzuimregels. 
      
    
    
      4.5.
      De derde ontslaggrond betreft de kwestie van het tentamen Frans aan derdejaars leerlingen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er werd geoefend onder instructie van [de werknemer] met het tentamen dat enkele dagen later daadwerkelijk zou worden afgenomen. Dat is echter niet het verwijt dat aan [de werknemer] wordt gemaakt omdat een dergelijke handelwijze op deze middelbare school is toegestaan; er wordt geoefend met de echte tentamenvragen. Het verwijt is dat [de werknemer], toen het whiteboard niet bleek te werken, heeft toegestaan dat een leerling daarvan een foto maakte die in de whatsapp-groep van de klas werd gedeeld. [de werknemer] legde op de zitting uit dat wachten op IT te lang duurde en dat hij daarom hiertoe had besloten.
      
    
    
      4.6.
      Het Gerecht overweegt dat uit de reactie van de Head of Department en daarna die van [de werknemer] zèlf, die aanbood een nieuw tentamen te maken, volgt dat sprake is van een ernstige fout van [de werknemer]. Omdat de leerlingen het tentamen hierdoor “op papier” hebben en er dus een nieuw tentamen moet worden gemaakt. Dat staat dus in feitelijke zin vast. Echter, het Gerecht overweegt dat [de werkgeefster] niet de tentamenreglementen heeft overgelegd en daarop evenmin een beroep heeft gedaan; het gaat dus om de schending van een interne schoolregel gebaseerd die kennelijk dus niet officieel op papier is gezet. In dat kader vraagt het Gerecht zich af in hoeverre het maken van een foto en de verspreiding daarvan per whatsapp onder de leerlingen nog wat uitmaakt als de leerlingen een lesuur lang de vragen zien en die kunnen opschrijven dan wel onthouden. Na schooltijd kunnen zij dan toch immers met de boeken en het internet bij de hand het goede antwoord uitvogelen en een goed cijfer behalen?
      
    
    
      4.7.
      De vierde en de vijfde ontslaggrond worden door [de werkgeefster] niet toegelicht, zodat het Gerecht vaststelt dat deze geen zelfstandige betekenis hebben. Het is meer een uiting dat [de werkgeefster] de gedragingen van [de werknemer] als heel ernstig kwalificeert.
      
    
    
      4.8.
      Uit de in het geding gebrachte beoordelingen van [de werknemer] door de jaren heen volgt dat zijn functioneren als docent als “goed” tot “uitstekend” werd gewaardeerd door [de werkgeefster]. 
      
    
    
      4.9.
      Ter zitting heeft de gemachtigde van [de werkgeefster] het volgende medegedeeld. [de werkgeefster] wordt gesubsidieerd door het Land Sint Maarten. Vanuit het Land wordt druk op [de werkgeefster] gezet om het personeelsbestand te verminderen. Het Land is er daarom kritisch op dat elke klas twee leraren heeft; dat is te kostbaar.
      
    
    
      4.10.
      Het Gerecht overweegt het volgende. De ontslagredenen zijn deels komen vast te staan maar het overgebleven gedeelte is onvoldoende om het besluit van [de werkgeefster] om de arbeidsovereenkomst op te zeggen te dragen. Wat betreft het verzuim oordeelt het Gerecht dat daarvan inderdaad sprake is geweest maar het Gerecht moet uitgaan van een aanzienlijk lager aantal verzuimdagen dan [de werkgeefster] stelt. Het verzuim is verder voor een aanzienlijk gedeelte als gedateerd aan te merken, voor zover het gaat om 2017 en 2018. [de werknemer] geeft het verzuim deels toe en wijst er terecht op dat na 7 augustus 2020 niet meer gebleken is van enig verzuim. 
      
    
    
      4.11.
      Duidelijk is ook dat [de werknemer] de fout in is gegaan met het toestaan dat het tentamen werd verspreid onder de leerlingen, maar het Gerecht oordeelt dat dit geen fraude is, zoals [de werkgeefster] stelt. Er is geen sprake van persoonlijk gewin of bevoordeling van de leerlingen en evenmin van kwaadwillendheid. [de werknemer] wilde ervoor zorgen dat de leerlingen konden oefenen met het tentamen en bedacht ineens deze oplossing. Hij heeft ook vrijwel direct een nieuw tentamen gemaakt om zijn fout te herstellen. 
      
    
    
      4.12.
      Rekening houdende met de lange duur van het dienstverband en de goede tot uitstekende beoordelingen oordeelt het Gerecht dat de opzegredenen overwegend voorgewend zijn. Temeer gezien de achtergrond van het verlangen van het Land dat het aantal leraren wordt gereduceerd en gesteld noch gebleken is dat voor [de werknemer] een vervanger in dienst is genomen. 
      
      
        
          Het gevolgencriterium
        
      
      
    
    
      4.13.
      In de jurisprudentie is daarvoor de volgende maatstaf ontwikkeld door de Hoge Raad: “Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen.”
      
    
    
      4.14.
      De bijzondere omstandigheden in deze kwestie zijn, naar het oordeel van het Gerecht, dat de werknemer is opgezegd op 11 augustus 2021. Dat is aan het begin van het schooljaar. Daarmee zijn de kansen op het vinden van werk voor het schooljaar 2021/2022 zo goed als verkeken op het kleine Sint Maarten met het handjevol middelbare scholen. Een andere bijzondere omstandigheid is dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd mede wegens “academic fraud” en dat is een ernstig vergrijp dat toekomstige werkgevers niet zal aanmoedigen om [de werknemer] in dienst te willen nemen. Zoals hiervoor is overwogen is van fraude geen sprake. Tot slot geldt dat [de werknemer] niet kan terugvallen op enige overheidsvoorziening: de Cessantialandsverordening geldt niet voor werknemers in het gesubsidieerde bijzonder onderwijs (artikel 1; definitie van werknemer). 
      
    
    
      4.15.
      Gelet hierop zal het Gerecht [de werkgeefster] veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, met terugwerkende kracht, zoals gevorderd door de werknemer. Het Gerecht overweegt dat het argument van [de werkgeefster] dat het geen geld heeft voor een afkoopsom, omdat het onder strikte voorwaarden wordt gefinancierd door de overheid, niet opgaat. Er is immers sprake van een dienstverband op grond van het Burgerlijk Wetboek. De arbeidsrechtelijke bescherming van [de werknemer] zou illusoir worden als [de werkgeefster] zou kunnen stellen dat zij geen geld heeft om [de werknemer] te betalen omdat een derde, te weten het Land Sint Maarten, haar daartoe onvoldoende financiert. Zoals [de werknemer] verzoekt zal het Gerecht een afkoopsom bepalen bij betaling waarvan de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt. Anders dan [de werknemer] voorstelt zal het Gerecht niet aansluiten bij de Wachtgeldregeling Overheidsdienaren. 
      
    
    
      4.16.
      Het Gerecht zal de afkoopsom op 12 bruto maandsalarissen vaststellen, oftewel NAf. 84.000,00 (afgerond). Daarmee wordt voldoende recht gedaan aan het inkomensverlies van [de werknemer]; met deze vergoeding heeft hij voldoende buffer om de periode naar ander werk te overbruggen. Het is de keuze van [de werkgeefster] of zij [de werknemer] weer in dienst neemt of de afkoopsom betaalt. Die keuze moet binnen twee weken worden gemaakt. Het herstel van de arbeidsovereenkomst zal van dwangsommen worden voorzien, zij het gemaximeerd zoals in de beslissing is vermeld. De betaling van een geldsom kan niet worden gesanctioneerd met een dwangsom zodat dit gedeelte van de vordering wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.17.
      De doorbetaling salaris tot einde arbeidsovereenkomst zal eveneens worden toegewezen, te verhogen met de wettelijke rente en de tot het gebruikelijke percentage van 10 te matigen wettelijke verhogingen. Omdat de primaire vorderingen worden toegewezen komt het Gerecht aan de subsidiaire vordering niet toe.
      
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.18.
      Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [de werkgeefster] in de proceskosten van [de werknemer] veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      veroordeelt [de werkgeefster] om de arbeidsovereenkomst te herstellen door het overeengekomen maandsalaris van NAf. 6.960,00, vanaf 30 november 2021 te betalen en te blijven betalen, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen alsmede door [de werknemer] weer toe te laten tot het overeengekomen werk als docent Frans,
      veroordeelt [de werkgeefster] tot betaling van dwangsommen, nadat 1 maand na dit vonnis zijn verstreken, indien zij [de werknemer] niet tot het werk toelaat, van NAf. 1.000,00 per dag een gedeelte van een dag daaronder begrepen, tot een maximum bedrag van NAf. 100.000,00,
      bepaalt dat deze veroordelingen vervallen als [de werkgeefster] aan [de werknemer] binnen twee weken na heden NAf. 84.00,00 bruto aan afkoopsom betaalt,
      veroordeelt [de werkgeefster] in de proceskosten, aan de zijde van [de werknemer] begroot op NAf. 50,00 aan griffierecht, NAf. 240,50 aan oproepingskosten en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 februari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Vertaling: een verzorgd examen.
  
  
     Tenzij de leerlingen niet wisten dat het oefententamen gelijk zou zijn aan het echte tentamen, maar dat is niet gebleken. 
  
  
     HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472
  
  
     BW NL