ECLI:NL:GHARL:2022:2381, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, 200.286.022
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ProRail tekort geschoten jegens BAM door in strijd te handelen met voorschriften waartoe zij als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur is gehouden. Schade treinongeval Stavoren voor 35% voor rekening van ProRail.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.286.022
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 385722)
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BAM Infra Rail B.V. (voorheen genaamd BAM Rail B.V.),
      gevestigd te Breda,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: BAM,
      advocaat: mr. V.R. Pool,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ProRail B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: ProRail,
      advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 6 juli 2021 waarin een meervoudige mondelinge behandeling is bepaald, die op 8 december 2021 heeft plaatsgevonden;
      - het proces-verbaal van de meervoudige mondelinge behandeling met de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.2
      Het hof heeft arrest bepaald op het door BAM aangeleverde procesdossier.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten en voorafgaande procedures
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het tussenvonnis in vrijwaring van 16 oktober 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4703, hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld. Het hof stelt de volgende aanvullende feiten vast.
      
    
    
      2.2
      In de hoofdzaak heeft de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) op 22 maart 2017 een tussenvonnis (ECLI:NL:RBMNE:2017:1368) en op 18 april 2018 een eindvonnis (ECLI:NL:RBMNE:2018:1510) gewezen tussen Bâloise Assurance S.A. (Bâloise) als eiseres en, onder meer, BAM en ProRail als gedaagden. De rechtbank heeft de vorderingen van Bâloise ten aanzien van ProRail afgewezen en de vorderingen ten aanzien van BAM grotendeels toegewezen, na in het tussenvonnis te hebben overwogen dat het ongeval uitsluitend is veroorzaakt door het handelen van de pilot-machinist (r.o. 7.53).
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft op 21 september 2021 arrest (ECLI:NL:GHARL:2021:8881) gewezen in het door BAM tegen Bâloise ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarbij het hof het tussenvonnis en eindvonnis gedeeltelijk heeft bekrachtigd en voor wat betreft de omvang van de door BAM aan Bâloise te betalen schadevergoeding heeft vernietigd. Het hof heeft, kort gezegd, BAM veroordeeld om aan Bâloise 65% in plaats van 100% van de door Bâloise gevorderde schade (in hoofdsom CHF 6.260.500) aan de slijptrein te betalen. 
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. ProRail is de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. ProRail heeft voor de periode 2008-2011 met de vennootschap naar Zwitsers recht Speno International S.A. (hierna: Speno) een raamovereenkomst, met als doel het slijpen van spoorstaven, gesloten. Ter uitvoering van deze raamovereenkomst is Speno een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met BAM. Tussen ProRail en BAM is een toegangsovereenkomst van kracht op grond waarvan BAM toegang heeft tot de door ProRail beheerde spoorwegen en haar recht geeft om daar gebruik van te maken. Uitgangspunt bij de toegangsovereenkomst is onder meer dat ProRail als beheerder zorg draagt voor de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de infrastructuur, zoals bedoeld in de Spoorwegwet (onder meer artikel 16 en 17) en nader omschreven in de Beheerconcessie. Op grond van de Beheerconcessie is ProRail, sterk samengevat, verantwoordelijk voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur.
        Op 25 juli 2010 om ongeveer 23.30 uur is een slijptrein van Speno met hoge snelheid door het stootjuk van het kopstation Stavoren gereden, is vervolgens ontspoord en heeft daarbij grote schade aangebracht (hierna: het treinongeval). De slijptrein was onderweg uit Leeuwarden en het betrof een overbrengingsrit, waarbij de slijptrein als gewone trein over het spoor naar Stavoren reed. Een dergelijke overbrengingsrit moet piloterend worden gereden, hetgeen wil zeggen dat de slijptrein weliswaar door een (in dit geval) Italiaanse machinist (zonder baanbekendheid) werd bediend, maar dat dit op aanwijzingen gebeurde van een daartoe bevoegde piloterend machinist, de heer [naam1] (hierna: de pilot) die wel baanbekendheid had. De pilot was in dienst van Spoorflex, ingeleend door BAM en door BAM ter beschikking gesteld ter uitvoering van de slijpopdracht van ProRail aan Speno. Na het passeren van het station Koudum-Molkwerum heeft de pilot zich laten afleiden. Hierdoor heeft hij een keperbaken, dat bestaat uit drie opeenvolgende keperborden, niet gezien. Na het passeren van een keperbaken diende de snelheid te worden teruggebracht tot 40 km/uur om vervolgens, zo nodig, bij het volgende sein dat stoppen gebied, te kunnen stoppen. Dit is niet gebeurd, waardoor de pilot te laat doorkreeg dat hij veel dichter bij Stavoren was dan hij veronderstelde. Nadat hij zich dit realiseerde kon de slijptrein, door de hoge snelheid waarmee werd gereden, niet meer tijdig worden gestopt, met het ongeval als gevolg. 
      
      
    
    
      3.2
      BAM heeft in onderhavige vrijwaringszaak in conventie, samengevat, gevorderd dat ProRail wordt veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, inclusief de proceskosten in de hoofdzaak, en met veroordeling in de kosten van de vrijwaringszaak. In reconventie heeft ProRail een verklaring voor recht gevorderd dat BAM aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het treinongeval geleden en te lijden schade, althans voor een deel ervan, en veroordeling van BAM tot betaling van een bedrag van € 344.573,44, later verminderd tot € 325.101,51, met rente en proceskosten. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 18 maart 2020 de vorderingen van BAM afgewezen. De door ProRail gevorderde verklaring van recht heeft de rechtbank toegewezen. Ook heeft zij BAM veroordeeld tot betaling van € 261.303, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onderliggende door ProRail voldane facturen tot de dag van volledige betaling, alsmede in de proceskosten in conventie en reconventie. 
      
    
    
      3.3
      BAM heeft tien grieven tegen het tussen- en eindvonnis aangevoerd. BAM stelt in hoger beroep niet de aansprakelijkheid van BAM en de omvang van de schade waartoe zij in reconventie is veroordeeld, aan de orde. BAM richt haar grieven uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van (mede)aansprakelijkheid van ProRail en het beroep van BAM op (mede-)schuld en eigen schuld van ProRail om die reden niet opgaat. Dit oordeel is volgens BAM onjuist, omdat ProRail verschillende fouten heeft gemaakt die tot het treinongeval hebben geleid. Deze fouten staan aan een (volledig) verhaal van de schade van ProRail op BAM in de weg, aldus BAM. Ook leidt het volgens BAM tot een schadevergoedingsplicht van ProRail jegens BAM.
      
      
        
          Grieven 1 tot en met 8: aansprakelijkheid ProRail
        
      
      
    
    
      3.4
      In de toelichting op de eerste grief heeft BAM een zestal verwijten (a tot en met f) aan ProRail nader uitgewerkt. Uit de toelichting op de grieven twee tot en met acht volgt dat deze verwijten steeds ook het uitgangspunt vormen voor die grieven. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk beoordelen. 
      
    
    
      3.5
      De verwijten van BAM kunnen als volgt worden samengevat:
      a. a) ProRail heeft een foutieve tekening verstrekt, waardoor een verkeerd verwachtingspatroon is gewekt bij de pilot; 
      b) ProRail heeft cruciale borden verwijderd, te weten een snelheidsverminderingsbord en een snelheidsbord;
      c) ProRail heeft een incourant en slecht zichtbaar sein gebruikt, namelijk een keperbaken dat een aanvullend sein is, maar door ProRail, zonder lichtsein, als zelfstandig sein is gebruikt;
      d) ProRail heeft geen aanvullende/compenserende maatregelen genomen terwijl het ATB-systeem was uitgeschakeld;
      e) ProRail heeft plaatsaanduidingsbordjes slecht zichtbaar geplaatst;f) Door toedoen van ProRail was het noodzakelijk om af te wijken van het werkplan.
      
      
        
          Keperbaken (sub c)
        
      
      
    
    
      3.6
      BAM stelt, samengevat, dat een keperbaken een aanvullend sein is en altijd moet worden gebruikt in combinatie met andere borden en/of lichtseinen. Het keperbaken bij het station Stavoren was de enige locatie in Nederland waar het keperbaken bij nadering van het einde spoor als zelfstandig sein was ingezet. Dit is in strijd met de Regeling Spoorverkeer en het eigen Ontwerpvoorschrift Plaatsing en toepassing van lichtseinen (hierna: Ontwerpvoorschrift) van ProRail. Uit artikel 23 en 27 van de Regeling Spoorverkeer volgt dat ProRail als beheerder verantwoordelijk is voor de plaatsing en de zichtbaarheid van de seinen, zodat op veilige wijze van het spoor gebruik gemaakt kan worden. Op grond van artikel 24 van de Regeling Spoorverkeer in samenhang gelezen met bijlage 4 wordt het keperbaken gekwalificeerd als aanvullend sein. Onder 3.5 van het Ontwerpvoorschrift is voorgeschreven dat het keperbaken niet zelfstandig mag worden ingezet en altijd moet worden gecombineerd met een lichtsein. ProRail heeft in strijd met deze wettelijke en haar eigen voorschriften een keperbaken ingezet als zelfstandig sein zonder lichtsein, waardoor ProRail een veiligheidsverplichting heeft geschonden. Het treinongeval heeft hierdoor (mede) kunnen ontstaan, aldus BAM.
      
    
    
      3.7
      Volgens ProRail is het keperbaken een zelfstandig sein, is dat ook aangenomen door de rechtbank in r.o. 4.25 (onder verwijzing naar de hoofdzaak) van het tussenvonnis, en is het plaatsen van een lichtsein niet verplicht.
      
    
    
      3.8
      
        Het hof overweegt als volgt. ProRail heeft de stellingen van BAM dat een keperbaken geen zelfstandig sein is noch in de memorie van antwoord noch tijdens de zitting bij het hof voldoende gemotiveerd weersproken. 
        Tijdens de zitting heeft het hof de volgende passage uit het rapport Botsing trein tegen stootjuk van 25 augustus 2011 van de Inspectie Verkeer en Waterstaat (hierna: het IVW-rapport) aan ProRail voorgehouden. Namelijk, samengevat, dat het keperbaken (sein 249a) niet is geplaatst als een aanvullend sein op een lichtsein (voorsein en/of hoofdsein) én de toepassing van een keperbaken als voorsein voor een stootjuk op een spoorbeëindigingsconstructie niet bijdraagt aan een veilig gebruik van de spoorweg. Dat, zoals ProRail ter zitting heeft aangevoerd, de bevindingen van de IVW meer te maken zou hebben met principes van goed seingebruik, laat onverlet dat in bijlage 4 van de Regeling Spoorverkeer het keperbaken onder het kopje “Aanvullende seinen” (onder het subkopje 4.3 “Baken”, sein nr. 249a: “Snelheid begrenzen tot 40 kilometer per uur of zoveel minder als nodig om voor het eerstvolgende ‘stop’ tonende sein te kunnen stoppen.”) is opgenomen en ProRail daar niets tegenover heeft gezet. De opmerking van ProRail dat in bijlage 4 de toegestane seinen zijn opgenomen en dat het onhandig is dat het in het kopje aanvullende seinen staat, overtuigt niet. 
        Ook heeft het hof de zitting geschorst en ProRail alsnog gelegenheid geboden om te duiden uit welke regeling haar standpunt volgt dat een keperbaken geen aanvullend sein is maar een toegestaan zelfstandig sein dat zonder lichtsein toegepast mag worden. Prorail heeft toen geen afdoende informatie kunnen geven op grond waarvan geconcludeerd kon worden dat het gebruik van het sein in overeenstemming was met de toen vigerende regeling. De stelling van ProRail dat in het seinboek bij de omschrijving van sein 249a niet is opgenomen dat er een lichtsein moet volgen, brengt geen verandering in de vaststelling dat het keperbaken als aanvullend sein kwalificeert. Daaraan doet ook niet af dat niet ter discussie staat dat het boven het stootjuk geplaatste bord met het woord “stop” erop een geldig baken is. 
      
      
    
    
      3.9
      De conclusie is dan ook dat ProRail de stelling van BAM dat het keperbaken een aanvullend sein was op een lichtsein, terwijl het lichtsein ontbrak, niet voldoende heeft weerlegd. Dit betekent dat ProRail niet heeft voldaan aan de toen geldende wet- en regelgeving voor de wijze waarop zij op dit traject het keperbaken heeft toegepast. ProRail heeft in dit opzicht niet zorg gedragen voor de verantwoordelijkheid die zij als beheerder heeft voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur. Daarmee is zij ook tekort geschoten jegens BAM in de toegangsovereenkomst. Het enkele feit dat de pilot heeft verklaard dat hij wist dat er op dat traject sprake was van een ongebruikelijke seingeving neemt niet de eigen verantwoordelijkheid van ProRail weg om te voldoen aan de wettelijke en haar eigen voorschriften.
      
      
      
        
          Foutieve tekening en het verwijderen van borden (sub a en b)
        
      
      
    
    
      3.10
      BAM stelt dat de pilot tijdens de rit gebruik heeft gemaakt van WTI-tekeningen (WerkTreinInstructie) die de situatie op het baanvak onjuist weergaven. Deze tekeningen waren gebaseerd op door ProRail verstrekte BVS-tekeningen (BedieningsVoorschrift Seinwezeninstallaties). Op deze tekeningen stond een snelheidsverminderingsbord (km 49.375) en een snelheidsbord van 40km/uur (km 50.000) aangegeven, die voor de pilot een teken zijn dat de snelheid moet worden gematigd. De pilot heeft ook meermaals verklaard dat hij gebruik heeft gemaakt van de tekening en dat hij op zoek was naar deze borden. In werkelijkheid stonden deze borden niet langs het traject omdat ze al jaren eerder door ProRail waren verwijderd. Inmiddels staat vast dat de fout is ontstaan omdat ProRail in 2005 bij het digitaliseringsproces van de tekeningen een verouderde tekening heeft gebruikt. Dit heeft een verkeerd verwachtingspatroon gewekt bij de pilot. ProRail is op grond van haar zorgplicht verantwoordelijk voor een adequaat tekeningenbeheer, aldus BAM. 
      
    
    
      3.11
      ProRail weerspreekt dat zij een verkeerde tekening heeft verstrekt. Onder verwijzing naar de Brancherichtlijn “Eenduidige Werktreininstructie (WTI)” moet een WTI zijn gebaseerd op de meest actuele OBE-bladen (Overzichtstekening Baan en Emplacementen). Dit OBE-blad was juist. Eveneens vermeldt de Brancherichtlijn dat de WB-O (werkbeveiliger voorbereidende taken) bevoegd is tot het opstellen van de WTI. De WB-O was in dienst van Spoorflex en heeft de WTI kennelijk op andere informatie gebaseerd, hetgeen ProRail niet kan worden verweten. ProRail betwist ook de stelling van BAM dat het gebruikelijk is dat een pilot bij een indienstzijnd spoor gebruik maakt van een WTI. Een WTI wordt alleen gebruikt bij een buitendienstgesteld spoor. Bij een indienstzijnd spoor dient de pilot gebruik te maken van zijn baanbekendheid en de wegwijzer. 
      
    
    
      3.12
      Tijdens de zitting hebben partijen hun standpunten inzake de door de pilot gebruikte tekening aangevuld en nader gepreciseerd. Dit leidt tot het volgende. Het oorspronkelijke werkplan (slijpen richting Stavoren) werd omgekeerd (slijpen vanaf Stavoren) omdat de werkplekbeveiligingssleutel niet beschikbaar was. De pilot gaf aan de LWB (leider werkbeveiliging, in dienst van Spoorflex) aan dat hij niet beschikte over de benodigde documenten, de WBI (werkbeveiligingsinstructie) en de WTI (bestaande uit een voorblad en beeldinstructie), waarop de LWB aangaf dat hij deze in Stavoren aan hem zou overhandigen. Tussen partijen is niet in discussie dat deze wijziging van het werkplan niet betekende dat de WBI gewijzigd diende te worden. Niet (meer) in debat is dat de pilot geen WTI nodig heeft bij een indienstzijnd spoor. Ook weerspreekt BAM niet dat voor de WTI in plaats van het OBE-blad, de BVS-tekening als onderligger voor de bij de WTI horende werktekening is gebruikt. Echter BAM heeft, onweersproken, toegelicht, dat in 2011 door de branche is geformuleerd dat de BVS-tekening ook gebruikt mocht worden als onderligger voor het werkproces (het slijpen) dat onderdeel is van de WTI. Op de BVS-tekening stonden de snelheids(verminderings)borden weergegeven. 
      
    
    
      3.13
      De stelling van BAM op de zitting dat de pilot - bij toeval - over een goede tekening voor de aard van de rit beschikte, maar dat er alleen een andere benaming boven de tekening stond, heeft ProRail onvoldoende weersproken. BAM erkent dat de pilot tijdens een overbrengingsrit niet een WTI (die op zichzelf niet was aangepast aan gewijzigd slijpplan) had mogen gebruiken, maar dat die wel was gebaseerd op de BVS-tekening waarop de twee borden stonden vermeld. Het maakte in dit geval dus voor het beeld wat de pilot op grond van de in zijn bezit zijnde tekening had van de seinen die langs het spoor stonden richting Stavoren niet uit of hij over een correcte – in de zin van aangepast aan de slijprichting – maar op een overbrengingsrit niet toegestane WTI of over een wel bij een overbrengingsrit toegestane BVS-tekening beschikte. Dit komt erop neer dat in het geval dat het werkplan niet was omgegooid, de pilot op weg was gegaan met een WTI-tekening, die er precies hetzelfde uitziet als de BVS-tekening. Anders gezegd, als de pilot de goede tekening voor een indienstzijnd spoor had meegenomen, dan had hij dezelfde tekening gekregen waarop de twee borden nog stonden die al eerder waren weggehaald.
      
    
    
      3.14
      
        Deze gang van zaken wordt ondersteund door hetgeen onder 3.11 van het rapport van ProRail (24-uurs rapportage ProRail d.d. 25 juli 2010) onder meer is opgenomen:
        ‘‘Op een indienstzijnd spoor geldt de WTI niet, dan moet een machinist of Pilot gebruik maken van zijn wegbekendheid en de wegwijzer. De wegwijzer hebben wij niet gezien. Door V&G-coördinator Uitvoeringsfase werd verteld dat het te doen gebruikelijk is om de BVS-tekeningen als wegwijzer te gebruiken’’ 
        Voorts heeft ProRail onder randnummer 50 van de memorie van antwoord opgenomen dat een Spoor- en Wegwijzer een van het BVS afgeleid document is en gebruikt wordt door machinisten. Ter zitting heeft ProRail ook bevestigd dat het gebruikelijk is dat een BVS-tekening als wegwijzer wordt gebruikt. Dat het toegestaan was dat de WTI was gebaseerd op de BVS-tekening is onweersproken opgenomen in het Veiligheidsonderzoek 20100725 van oktober 2010 van BAM.
      
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ProRail is tekortgeschoten door niet een sluitend controlesysteem op de door pilots gebruikte tekeningen te hanteren, waardoor het mogelijk is gebleken dat een pilot een vervoersproces kan uitvoeren zonder dat hij over de juiste tekening beschikt. In het onderhavige geval heeft het gebruik van een tekening waarop borden stonden vermeld die reeds waren weggehaald (zie hierna), tot een onjuist verwachtingspatroon bij de pilot geleid. 
      
    
    
      3.16
      Vaststaat dat ProRail het snelheidsverminderingsbord en het snelheidsbord had verwijderd. Desgevraagd heeft ProRail ter zitting toegelicht dat hiertoe destijds is besloten omdat het mogelijk een tegenstrijdig beeld zou kunnen opwekken. Indien er na het keperbaken nog een bord zou komen, zou dat mogelijk verwarring kunnen geven met de betekenis van het keperbaken. Op grond van het keperbaken dient een machinist/pilot te gaan remmen en als er daarna nog een bord komt waarop staat dat je 40 km/uur mag rijden kan dat een tegenstrijdig signaal afgeven, aldus ProRail.
      
    
    
      3.17
      Naar het oordeel van het hof versterkt het weghalen door ProRail van de twee snelheids(verminderings)borden, de tekortkoming van ProRail om alleen een keperbaken - dat geen zelfstandig sein is – te plaatsen en af te zien van het plaatsen van een lichtsein. Dat het verwachtingspatroon van de pilot mede werd bepaald door de tekening waarop de twee borden ten onrechte stonden vermeld volgt uit de verklaringen van de pilot:
      - Verklaring pilot van 26 juli 2010:
      
        “(…) vlak voor het moment dat we bij de overweg Kooijweg/Koeweg bij hectometer 49.343 waren, stelde de Italiaanse bedienaar mij een vraag, die ik beantwoordde. Direct na deze overweg staat het bord dat aangeeft dat de snelheid teruggebracht moet worden naar 40 kilometer per uur. Door de vragen van de bedienaar en de antwoorden die ik hem gaf, heb ik dat bord niet gezien.”
        en 
      
      - Verklaring pilot van 4 oktober 2010:
      “De tekening van Prorail is misleidend. Ik had de keeperbakens gemist. Na de daarop volgende overweg was het snelheidsverminderingsbord niet te zien, zoals dat wel op de tekening is aangegeven.”
      
      
        
          Aanvullende/compenserende maatregelen bij uitschakeling ATB-systeem (verwijt d)
        
      
      
    
    
      3.18
      
        Het verwijt dat ProRail compenserende maatregelen had moeten nemen omdat het ATB-systeem was uitgeschakeld heeft BAM onvoldoende onderbouwd. Vaststaat dat wegens incompabiliteit tussen het ATB-systeem van de slijptrein (ATB-E) en het spoor (ATB-NG) de uitschakelsectie aan het begin van het baanvak Stavoren is geactiveerd. Hierdoor wordt het ATB-systeem van de trein automatisch buiten dienst geschakeld. Dit is kenbaar voor de machinist doordat er een blauw lampje in de cabine gaat branden. Met een uitgeschakeld ATB-systeem vindt er geen automatische snelheidsbeperking tot 40 km/uur plaats.
        Uit zijn verklaring van 26 juli 2010 volgt dat de pilot zich goed bewust was van het feit dat op dat traject het ATB-systeem buiten gebruik stond (“de ATB stond buiten gebruik (blauw)”) en dat dit volgens hem algemeen bekend was. Ook heeft ProRail in voldoende mate aangevoerd dat het voor onderhoudsvoertuigen niet (wettelijk) verplicht was om met een compatibel ATB-systeem te rijden. Dat na het ongeval ProRail heeft besloten om in afwachting van technische maatregelen spooraannemers te verbieden om de ATB-treinapparatuur in hun onderhoudsmachines uit te schakelen op ATB-NG baanvakken, doet daar niet aan af. 
      
      
      
        
          Zichtbaarheid plaatsaanduidingsbordjes (verwijt e)
        
      
      
    
    
      3.19
      Het verwijt over het volgens BAM slechte zicht op plaatsaanduiding bordjes langs het spoor beschouwt het hof slechts als mogelijk ondersteunend voor het hiervoor gegeven oordeel. Naar het oordeel van het hof heeft BAM in onvoldoende mate toegelicht in welke mate dit verwijt heeft bijgedragen aan het treinongeval. BAM heeft ter onderbouwing verwezen naar het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV), die, samengevat, heeft geconstateerd dat de bordjes van belang zijn voor het kunnen bepalen door de pilot van zijn positie. Een deel van de kilometerbordjes ontbrak of was zodanig verdraaid dat ze vanuit de trein slecht leesbaar waren, aldus de OvV. Los daarvan: uit de verklaring van 26 juli 2010 en 4 oktober 2010 van de pilot en uit de transcriptie van 25 juli 2010 rond 22.10 uur tussen de pilot en de treindienstleider volgt dat de pilot zich juist zeer goed bewust van was tussen welke plaatsen de slijptrein zich bevond, zodat het er niet op wijst dat dit heeft bijgedragen aan het treinongeval. Over ontbrekende of slecht zichtbare plaatsaanduidingsbordjes heeft de pilot niet verklaard.
      
      
        
          Noodzaak tot afwijken werkplan (verwijt f)
        
      
      
    
    
      3.20
      
        Ook het verwijt dat door toedoen van ProRail is afgeweken van het oorspronkelijke slijpplan waardoor ook mogelijk druk is ontstaan bij de pilot, heeft BAM onvoldoende onderbouwd. ProRail heeft dit verwijt gemotiveerd weersproken. 
        Tijdens de zitting bij het hof heeft BAM desgevraagd bevestigd dat het ontbreken van de werkplekbeveiligingssleutel de reden was om de slijprichting om te draaien. Namens BAM is voorts nog een toelichting gegeven over het tijdstip en de duur van de buitendienststelling. In de WBI stond een buitendienststelling vanaf 25 juli 2010 om 22.50 uur tot maandag 26 juli 2010 om 5.20 uur. De WBI gaat uitsluitend over de beschikbaarheid van het spoor. ProRail moet de WBI activeren, maar dit is niet om 22.50 uur gebeurd omdat de slijptrein nog als overbrengingsrit op het spoor reed naar Stavoren. BAM heeft niet gesteld en ook is dit niet gebleken dat er onvoldoende tijd was om binnen de resterende periode van buitendienststelling de slijpwerkzaamheden uit te voeren. ProRail heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat de slijpwerkzaamheden ongeveer 2,75 uur in beslag zouden nemen en het ook niet noodzakelijk was om de WBI te wijzigen, zodat de gestelde druk zich dan ook niet daardoor laat verklaren.
      
      
      
        
          Conclusie inzake door BAM aan ProRail gemaakte verwijten
        
      
      
    
    
      3.21
      
        Het hof is van oordeel dat ProRail door gebruik te maken van een keperbaken als zelfstandig sein terwijl het hier om een aanvullend sein gaat, door na te laten om in die situatie een lichtsein te plaatsen en door er niet op toe te zien dat van een onjuiste tekening gebruik kon worden gemaakt, waar ten onrechte twee snelheids(verminderings)borden op stonden vermeld die door ProRail jaren eerder waren verwijderd, tegenover BAM is tekortgeschoten. 
        Door genoemd handelen heeft ProRail immers in strijd gehandeld met wettelijke voorschriften waaraan zij als beheerder van de hoofspoorweginfrastructuur jegens de gebruikers van het spoor dient te voldoen. Deze tekortkomingen kunnen aan ProRail worden toegerekend, zodat zij daarvoor aansprakelijk is. Ook op grond van de Toegangsovereenkomst is ProRail onder deze omstandigheden aansprakelijk jegens BAM. De omvang van de door de toerekenbare tekortkomingen van ProRail veroorzaakte schade komt bij de beoordeling van grief 9 aan de orde.
      
      
      
        
          Grief 9: medeschuld en eigen schuld
        
      
    
    
      3.22
      Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.48 van het tussenvonnis en r.o. 2.3 van het eindvonnis (van 18 maart 2020) dat het beroep van BAM op (mede-)schuld en eigen schuld van ProRail niet opgaat. Volgens BAM staan de door ProRail gemaakte fouten aan een (volledig) verhaal van de schade van ProRail op BAM als gevolg van het treinongeval in de weg. ProRail betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, en voor zover dit al het geval zou zijn, dat de schade die BAM heeft geleden in causaal verband staat met het handelen van ProRail zodat deze haar niet kan worden toegerekend.
      
    
    
      3.23
      Uit het voorgaande volgt dat ProRail toerekenbaar is tekortgeschoten met betrekking tot het keperbaken, het lichtsein en de tekening. Genoemde tekortkomingen hebben er aan bijgedragen dat de pilot over een spoor reed met onvoldoende duidelijke seinen en de pilot bovendien een verkeerd verwachtingspatroon had ten aanzien van de snelheids(verminderings)borden. Dit terwijl ProRail op grond van de wet verantwoordelijk is voor de veiligheid op het spoor. Zonder de tekortkomingen van zowel Prorail als van de pilot (zie hierna) zou de schade ten gevolge van het treinongeval niet zijn ingetreden. Dit leidt ertoe dat deze schade in voldoende causaal verband staat met de tekortkomingen van ProRail en met die van de pilot zodat de schade aan ProRail en de pilot kan worden toegerekend. Het beroep van BAM op medeschuld van ProRail slaagt dan ook. 
      
    
    
      3.24
      Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW wordt in het geval de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof is van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden ProRail voor 35% aan de schade heeft bijgedragen en BAM derhalve voor 65%. 
      
    
    
      3.25
      ProRail heeft ook een beroep gedaan op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW, hetgeen volgens haar meebrengt dat 100% van de schade voor rekening van BAM moet blijven. Volgens ProRail zijn de fouten van de pilot vele malen ernstiger dan die van ProRail en van een ander, ernstiger, niveau dan de gestelde fouten van ProRail. Het verwijt van BAM komt er op neer dat ProRail niet de maximale voorzorgmaatregelen heeft genomen, terwijl de pilot zich op een cruciaal moment heeft laten afleiden en met een te hoge snelheid reed. Deze discrepantie en de ernst van de verwijtbaarheid maakt dat de volledige schade voor rekening van BAM dient te blijven, aldus ProRail. Daarnaast wijst ProRail nog op de omstandigheden waaronder de pilot zich heeft laten afleiden. ProRail voert hiertoe, samengevat, aan dat de wegbekendheid van de pilot onvoldoende was, dat er aanleiding voor de pilot was om de snelheid te verminderen in verband met de wijziging van het werkplan, dat de communicatie met de medewerkers van Speno door gebrekkige talenkennis moeizaam verliep en dat de pilot zich bewust was van de risico’s van het specifieke baanvak (ATB-systeem buiten gebruik).
      
    
    
      3.26
      Het hof ziet in de door ProRail aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Weliswaar verschilt de aard van de door de pilot en de door ProRail gemaakte fouten maar dit maakt nog niet dat de door ProRail gemaakte fouten geheel in het niet vallen bij de fouten van de pilot. Gelet op de wettelijke verantwoordelijkheden van ProRail als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur acht het hof ook de door ProRail gemaakte fouten bijzonder ernstig. Dat de pilot, gegeven de bij hem bekende voorwaarden van het baantraject en zijn bekendheid met hoever hij nog maar van Stavoren was verwijderd, zich niet had mogen laten afleiden en de trein met een zodanige snelheid had moeten laten rijden dat de trein tijdig tot stilstand had kunnen worden gebracht, is hem zwaar aan te rekenen. Het maakt echter niet dat dit omstandigheden zijn op grond waarvan de billijkheid vereist dat tot een andere verdeling van de vergoedingsplicht tussen ProRail en BAM moet worden besloten. 
      
    
    
      3.27
      Het voorgaande leidt er ook toe dat de vordering van BAM in conventie voor 35% zal worden toegewezen, in die zin dat ProRail veroordeeld zal worden om aan BAM te voldoen 35% van het bedrag waartoe BAM in de hoofdzaak is veroordeeld (zie onder 2.3).
      
      
        
          Grief 10: beoordeling in volle omvang
        
      
      
    
    
      3.28
      In de toelichting op grief 10 verwijst BAM naar de toelichting op de andere grieven en voegt daaraan toe dat de grief is bedoeld om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zonder nadere toelichting die BAM niet heeft gegeven beschouwt het hof het verzoek tot beoordeling in volle omvang van het geschil in tegenspraak met de meermaals herhaalde stelling van BAM dat ze haar aansprakelijkheid en de omvang van de schade zal laten rusten. Ook strookt deze toelichting niet met de inhoud van de hiervoor beoordeelde grieven die de rechtsstrijd beperken tot het oordeel van de rechtbank inzake de (mede)aansprakelijkheid van ProRail (zie onder 3.3). Aan grief tien komt dan ook geen zelfstandige betekenis meer toe. Op het ook in de grief opgenomen bezwaar van de veroordeling door de rechtbank inzake de aan ProRail te betalen wettelijke rente en proceskosten zal het hof hierna onder 4 ingaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      
        Het hoger beroep slaagt grotendeels, zodat de bestreden vonnissen moet worden vernietigd. De vorderingen van BAM in conventie zullen in zoverre worden toegewezen dat ProRail zal worden veroordeeld om aan BAM te betalen 35% van hetgeen zij in de hoofdzaak is veroordeeld. De vorderingen van ProRail in reconventie zullen in die zin worden vernietigd dat BAM aan ProRail alleen 65% van € 261.303, zijnde € 169.846,95, dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onderliggende door ProRail voldane facturen tot de dag van voldoening. 
        Het hof zal ProRail tevens veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat BAM op grond van het vonnis van 18 maart 2020 aan ProRail heeft voldaan voor zover dit het bedrag van € 169.846,95 in hoofdsom overstijgt, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
      
      
    
    
      4.2
      Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 16 oktober 2019 en 18 maart 2020 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en doet opnieuw recht;
    
    
    
      
        in conventie:
      
      veroordeelt ProRail om aan BAM te betalen 35% van de schade waartoe BAM in de hoofdzaak (arrest van 21 september 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:8881)) is veroordeeld om aan Bâloise te betalen;
    
    
    
      
        in reconventie:
      
      veroordeelt ProRail tot terugbetaling van 35% van hetgeen BAM aan haar op grond van het vonnis van 18 maart 2020 heeft voldaan, voor zover dat het bedrag van € 169.846,95 in hoofdsom overstijgt, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, D.M.I. de Waele en J. Sap en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.