ECLI:NL:RBROT:2022:2365, Rechtbank Rotterdam, 30-03-2022, ROT 20//6765
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: tijdelijke uitbreiding Kookstudio met terras in verband met regelgeving Covid; getoetst aan nieuwe regels; ex nunc; strijd met bestemmingsplan; beroep og.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 20/6765
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 maart 2022 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiseres] h.o.d.n. [naam horecabedrijf], te [woonplaats eiseres], eiseres,
    gemachtigde: mr. E.M. Richel,
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van Schiedam, verweerder,
    gemachtigde: mr. C.J. Dekker. 
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Op 25 mei 2020 heeft eiseres een melding gedaan voor het verkrijgen van een tijdelijk terras bij het bedrijf [naam horecabedrijf] aan de [adres].  
    
    
    
      Bij besluit van 28 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de plaatsing van dit tijdelijke terras geweigerd. 
      Bij besluit van 18 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres - onder verbetering van de motivering van het primaire besluit - ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder het advies van 17 september 2020 van de bezwaarschriftencommissie deels niet gevolgd. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2021 in Dordrecht. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.
      Op 12 februari 2009 is voor [naam horecabedrijf] van eiseres een exploitatievergunning categorie C verleend op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Schiedam (APV). Deze vergunning is verleend voor de exploitatie van het horecabedrijf “[naam horecabedrijf]” (hierna: [naam horecabedrijf]). De vergunning is verleend ‘Gelet op de door u gegeven toelichting dat [naam horecabedrijf] gebruikt zal worden voor verhuur aan culinaire clubs, het geven van kookdemonstraties, het koken met en voor groepen (bedrijven, familie, vriendenclubs e.d.) en seizoen- en themakoken’. 
      
    
    
      1.2.
      Op 25 mei 2020 heeft eiseres een melding gedaan dat zij van de buitenruimte gebruik wenst te maken om een terras te plaatsen. In deze melding heeft eiseres te kennen gegeven dat zij 13 tafels en 44 stoelen wilt plaatsen vanaf lunch tot 21.00 uur en dat het terras is bedoeld voor gezinnen en huishoudens.
      
      2. In het bestreden besluit, waarin verweerder het advies van de bezwaarschriftencommissie deels niet heeft gevolgd, heeft verweerder het primaire besluit - onder verbetering van de motivering daarvan - gehandhaafd. 
      
        Volgens verweerder is [naam horecabedrijf] van eiseres in het primaire besluit ten onrechte niet aangemerkt als openbare inrichting. Verder is verweerder het met de bezwaarschriftencommissie eens dat het horecabedrijf van eiseres is vergund als categorie C en dat het aan eiseres is toegestaan om lunches aan te bieden. Die geldt wel uitsluitend voor gasten, die gebruik maken van de dienstverlenende activiteiten van [naam horecabedrijf]. Het aanbieden van lunches aan het algemeen publiek valt daar niet onder. Het bedrijf van eiseres is destijds gekwalificeerd als dienstverlenend bedrijf en dit past ook binnen het destijds geldende bestemmingsplan. Het bedrijf is in het kader van het bestemmingsplan nooit beoordeeld als zelfstandig horecabedrijf. Anders dan de bezwaarschriftencommissie heeft gesteld, reguleert de aan eiseres verleende exploitatievergunning welke (horeca)activiteiten eiseres ontplooit en binnen welke grenzen dat is toegestaan. Van belang is verder dat categorie C staat voor maaltijdverstrekkers en dat de exploitatievergunning expliciet is verleend voor een kookstudio. Anders dan de bezwaarschriftschriftencommissie heeft overwogen, houdt het hebben van een exploitatievergunning niet in dat eiseres zelf te allen tijde kan bepalen welk soort horecabedrijf dan wel welk soort maaltijdverstrekker eiseres exploiteert. Het op reguliere wijze aanbieden van lunches aan willekeurige doelgroepen past volgens verweerder niet. 
        Er moet in beginsel worden getoetst aan de wettelijke voorschriften, zoals die op het moment van het bestreden besluit golden. Dat de toepassing van het nieuwe recht eiseres in een ongunstigere positie brengt, is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. Alleen in bijzondere gevallen kan hiervan worden afgeweken. 
        Volgens verweerder wordt niet voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b en d, van de gewijzigde nadere regels. Gelet op de huidige Noodverordening wordt openstelling van horecabedrijven, met uitzondering van het afhalen en het bezorgen, niet toegestaan. 
        Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de melding van eiseres niet binnen de reguliere activiteiten past. Eiseres wenst meer zitcapaciteit dan nodig is en eiseres wenst zich te richten op doelgroepen, die geen vergunde doelgroep zijn. 
        Voorts is een terras niet gewenst, omdat het de directe woon- en leefomgeving op nadelige wijze beïnvloedt. Ook in 2018 is een terras geweigerd omdat omwonenden hier bezwaar tegen hadden gemaakt. De straat waarom het hier gaat (Westmolenstraat) is een woonstraat waar geen volwaardige, zelfstandige horeca is gewenst.   
        Nu eiseres niet aan de voorwaarden van de gewijzigde nadere regels voldoet, heeft verweerder de aanvraag voor het verkrijgen van een tijdelijk terras terecht geweigerd. 
      
      
      3. Eiseres voert - samengevat - het volgende aan tegen het bestreden besluit. 
      
        Nu verweerder heeft getoetst aan de voorschriften die ten tijde van het bestreden besluit golden - artikel 3 van de gewijzigde nadere regels - is eiseres in een nadeligere positie gebracht. Verweerder had in dit geval van het uitgangspunt, dat wordt getoetst aan de voorschriften ten tijde van het bestreden besluit moeten afwijken, omdat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Verweerder had eiseres moeten waarschuwen over de wijziging van de nadere regels. Toepassing van het nieuwe beleid door middel van het tardieve bestreden besluit is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. 
        Verweerder is er ten onrechte vanuit gegaan dat eiseres een dienstverlenend bedrijf en geen horeca-inrichting is. Verweerders standpunt dat destijds slechts ondersteunende horeca naast dienstverlening is vergund en dat zelfstandige horeca door [naam horecabedrijf] niet is toegestaan, kan niet worden gevolgd, nu verweerder niet kan toelichten waarop het gemaakte onderscheid is gebaseerd. Nergens in de exploitatievergunning is aangegeven dat ondersteunende horeca is vergund. De APV kent een dergelijke categorie ook niet. Eiseres was onder de APV volledig vergund als horecabedrijf C. Aan eiseres wordt ten onrechte tegengeworpen dat niet aan het bestemmingsplan wordt voldaan, ondanks de tijdelijke verruiming. 
        Volgens eiseres is het bestreden besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft niet de benodigde (actuele) kennis vergaard over de relevante belangen. Zo is verweerder enkel afgegaan om informatie van omwonenden die bezwaar tegen het terras zouden hebben. Bovendien is onderdeel van het oude beleid dat die belangen tijdelijk dienen te wijken voor het belang van de horeca-exploitant. Van belang in dit verband is dat het hier gaat om een tijdelijk terras aan de andere, openbare zijde van het pand. Uit het bestreden besluit is niet gebleken waarom de belangen van de omwonenden zo zwaar wegen dat het belang van eiseres daarvoor dient te wijken. Het terras zal verdwijnen zodra de coronamaatregelen worden ingetrokken. Dit betekent dat het verlenen van toestemming voor een tijdelijk terras geen onomkeerbare gevolgen heeft. De belangenafweging is daarom ten onrechte in het nadeel van eiseres uitgevallen. 
        Gelet op het voorgaande heeft verweerder het gevraagde terras ten onrechte geweigerd. 
      
      
      4. Het wettelijk kader staat in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.  
      
      
        
          Beoordeling door de rechtbank
        
      
      
      5. De aanvraag ziet op een tijdelijk terras bij [naam horecabedrijf] voor de duur van wat partijen aanduiden als de COVID-19-maatregelen (voor zover deze maatregelen het gebruik van terrassen toelaten). Deze maatregelen zijn inmiddels beëindigd. Eiseres behoudt evenwel belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep, nu zij heeft aangevoerd schade te hebben geleden die moet worden vergoed.  
      
    
    
      6.1.
      Verweerder heeft de aanvraag van eiseres in het primaire besluit getoetst aan de op dat moment geldende nadere regels. In het bestreden besluit heeft verweerder, in het kader van de heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht, aan de nieuwe regels getoetst. Volgens verweerder is een tijdelijk terras bij [naam horecabedrijf] niet in overeenstemming met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b en d, van de nieuwe regels. 
      
    
    
      6.2.
      Volgens vaste rechtspraak geldt voor de beslissing op bezwaar het ex nunc beginsel. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat er geen sprake is van een zodanig bijzondere situatie dat zou moeten worden afgeweken van dit beginsel. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel omdat verweerder niet binnen de geldende termijn heeft beslist, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Eiseres heeft niet onderbouwd dat verweerder zou hebben gewacht met het nemen van een beslissing op bezwaar totdat de nieuwe regels zouden gelden. Overigens heeft eiseres ter zitting aangegeven dat verweerder ook onder de oude regels bevoegd was om de gevolgen van het nieuwe terras voor de openbare orde en veiligheid en de woon- en leefsituatie bij de besluitvorming te betrekken.   
      
    
    
      7.1.
      Anders dan eiseres stelt, heeft verweerder bij zijn besluitvorming mogen betrekken dat het bedrijf van eiseres volgens haar toelichting ten tijde van de aanvraag voor een exploitatievergunning in 2009 niet in strijd was met de destijds geldende bestemming ‘Woondoeleinden’ in het bestemmingsplan Binnenstad 2003. De door eiseres voorgenomen activiteiten waren: verhuur aan culinaire clubs, het geven van kookdemonstraties, het koken met en voor groepen (bedrijven, familie, vriendenclubs e.d.) en seizoen- en themakoken. Deze activiteiten konden als dienstverlening worden aangemerkt en waren gelet daarop niet in strijd met de bestemming Woondoeleinden. De feitelijke exploitatie van [naam horecabedrijf] door eiseres wijkt daarvan af. De rechtbank volgt niet het (kennelijke) standpunt van eiseres dat het haar zonder meer vrij stond af te wijken van het door haar opgegeven gebruik (hierna: het afwijkende gebruik). Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat er voor dit afwijkende gebruik geen planologische afweging heeft plaats gevonden. Dit geldt ook  voor de volgens het bestemmingsplan Binnenstad 2014 ter plekke geldende bestemming ‘Gemengd-6’ (voor activiteiten zoals ateliers met daarbij behorende ondersteunende horeca). Ten overvloede overweegt de rechtbank dat niet op voorhand valt in te zien dat een terras bij [naam horecabedrijf], indien deze wordt geëxploiteerd volgens de door eiseres opgegeven activiteiten, in het licht van de Covid-19-maaterelen niet nodig of niet mogelijk zou kunnen zijn.  
      
    
    
      7.2.
      In de verleende exploitatievergunning staan onder het kopje ‘Advisering’ de in 7.1 genoemde redenen vermeld waarom het gebruik als door eiseres opgegeven niet in strijd is met het destijds geldende bestemmingsplan. In de bijlage met de aan de vergunning verbonden voorschriften staat geen voorschrift genoemd dat het gebruik van de vergunning beperkt tot het door eiseres opgegeven gebruik. Dit leidt tot de conclusie dat de exploitatie van [naam horecabedrijf] door eiseres enerzijds kan passen binnen de verleende vergunning en anderzijds in strijd kan zijn met het bestemmingsplan. Daaraan doet niet af het standpunt van verweerder dat de gevraagde vergunning destijds had moeten worden geweigerd indien (mede) vergunning was gevraagd voor het afwijkende gebruik (zelfstandige horeca). 
      
    
    
      7.3.
      Eiseres heeft in de melding voor een tijdelijk terras niet aangegeven ten behoeve van welke activiteiten zij het terras wil gebruiken. Ook anderszins is niet gebleken dat het gebruik van het terras binnen de planologische beperkingen zou blijven als in 7.1 omschreven. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de nieuwe regels geldt het vereiste dat het tijdelijk nieuwe terras ten dienste staat van de reguliere activiteiten van de openbare inrichting. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder binnen de grenzen van een redelijke wetsuitleg gebleven door het door eiseres opgegeven gebruik te duiden als de reguliere activiteiten van [naam horecabedrijf]. Gelet daarop stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat tijdelijke terras volgens de melding door eiseres niet in overeenstemming is met voornoemde bepaling. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder ook op grond van de oude regels bevoegd was niet in te stemmen met het terras als door eiseres aangevraagd vanwege het afwijkende gebruik van [naam horecabedrijf].    
      
      8. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of het aangevraagde tijdelijke terras al dan niet voldoet aan het vereiste volgens artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de nieuwe regels, betreffende de invloed van het terras op de woon- en leefomgeving.  
      
      9. Het beroep is ongegrond. 
      
      10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, rechter, in aanwezigheid van 
      P. Deinum, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 30 maart 2022.  
    
    
    
    
    
      griffier									rechter
    
    
    
    
       De rechter is verhinderd de uitspraak te tekenen.    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
    
    
    
  
  
    Bijlage: wettelijk kader
    
    1. Op grond van artikel 2:28 van de APV is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren, behoudens de vrijgestelde exploitatievormen, zoals genoemd in artikel 2:28b van de APV. 
    
    
      De burgemeester toetst aanvragen voor een exploitatievergunning aan de algemene weigeringsgronden, als bedoeld in artikel 1:8 van de APV en aan de weigeringsgronden, genoemd in artikel 2:28a van de APV. 
    
    
    
      Op grond van artikel 2:28a, tweede lid, van de APV kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 van de APV de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf en/of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Bij toepassing van deze weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:
    
    
    a. het karakter van de straat en van de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal komen te liggen;
    
    b. de aard van het horecabedrijf;
    
    c. de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van het horecabedrijf;
    
    d. de wijze van bedrijfsvoering van de exploitant(en) en leidinggevende(n) van het horecabedrijf in dit horecabedrijf of in andere horecabedrijven. 
    
    
      Op grond van artikel 2:28a, derde lid, kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 van de APV en het tweede lid van dit artikel, indien de vergunningaanvraag (tevens) een terras betreft, de hiertoe benodigde ingebruikneming van de openbare plaats weigeren:
    
    
    a. als het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
    
    b. als dat gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de openbare ruimte, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan. 
    
    
      Op grond van artikel 2:10, eerste lid, van de APV is het verboden om - kort gezegd -voorwerpen op of aan de weg te plaatsen als dit in strijd is met de publieke functie van die weg. 
      Op grond van het tweede lid kan het college in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving nadere regel stellen voor terrassen, uitstallingen en reclameborden. 
    
    
    2. Bij besluit van 26 mei 2020, op 2 juni 2020 bekend gemaakt in Gemeenteblad 2020, nr. 139438, heeft de burgemeester van de gemeente Schiedam de nadere regels terrassen COVID-19 Schiedam (de oude regels) vastgesteld met betrekking tot terrassen, gelet op de uitbraak van het coronavirus (COVID-19). Bij besluit van 29 september 2020, op 
    2 oktober 2020 bekend gemaakt in Gemeenteblad 2020, nr. 256741, zijn deze nadere regels gewijzigd (de gewijzigde regels). Deze regels zijn opgesteld zodat horecabedrijven waarvan de activiteiten worden beperkt door de uitbraak van het coronavirus, zonder benodigde wijziging van de exploitatievergunning, tijdelijk kunnen worden uitgebreid met een terras daar waar dit fysiek mogelijk is en dit geen nadelige gevolgen voor de openbare orde en veiligheid en de woon- en leefsituatie heeft. 
    
    
      Op grond van artikel 3, eerste lid, van de nieuwe regels is het de exploitant van een openbare inrichting die voor COVID-19 (17 maart 2020) geen terras exploiteerde toegestaan een tijdelijk nieuw terras te plaatsen na instemming van de burgemeester. 
      Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt instemming verleend als:
    
    a. de geldende noodverordening reguliere exploitatie van de openbare inrichting nog niet mogelijk maakt; 
    b. het tijdelijk nieuwe terras ten dienste staat van de reguliere activiteiten van de openbare inrichting; 
    c. de openbare ruimte ruimte biedt voor het plaatsen van het terras (stoep, plein, kade, groenvoorziening enkel bestaande uit gras);
    d. het tijdelijk nieuwe terras niet op nadelige wijze de openbare orde & veiligheid en/of de woon- en leefsituatie beïnvloedt;
    e. er voldoende ruimte behouden blijft voor hulpdiensten, voetgangers en gemeentelijke diensten.  
    Op grond van het derde lid moet de uitbreiding worden gemeld bij de burgemeester van Schiedam, via het formulier “wijziging van het terras in verband met COVID-19”.