ECLI:NL:GHARL:2022:4136, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2022, 200.283.624
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Horen minderjarigen jonger dan 12 jaar, vervangende toestemming verhuizing, zorgregeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem	
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.283.624/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 502967)
    
    
    
      
        beschikking van 24 mei 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. I.E. van der Bijl te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. de Voort te Breda.
    
    
    
      Als overige belanghebbende wordt aangemerkt: 
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
    0 Samenvatting van de procedure tot dit moment 
    
    
      In hoger beroep ligt ter beoordeling aan het hof voor de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 augustus 2020 (ook: de bestreden beschikking). In die beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen [de minderjarige1] (12), [de minderjarige2] (10) en [de minderjarige3] (8) naar [woonplaats1] te verhuizen afgewezen. Verder heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald, een zorgregeling vastgesteld en beslist over het beheer van de paspoorten van de kinderen. De moeder is na de beschikking zonder de kinderen naar [woonplaats1] verhuisd en bij haar partner gaan wonen. In verband met die verhuizing heeft dit hof op 22 oktober 2020 een voorlopige zorgregeling vastgesteld voor de duur van het geding in hoger beroep. Het hof moet nu beslissen over vervangende toestemming voor een verhuizing van de moeder met de kinderen naar [woonplaats1] (en inschrijving school), de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling, het beheer van paspoorten/ID-kaarten en de inschrijving van de kinderen in de Basis Registratie Personen. Op 27 mei 2021 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven en de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een onderzoek te doen en advies uit te brengen aan het hof.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding tot 27 mei 2021 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een brief van de raad van 4 november 2021 met verzoek tot uitstel voor het indienen van het rapport; 
      - een rapport van de raad van 24 februari 2022;
      - een journaalbericht van mr. Van der Bijl van 21 april 2022 met producties; 
      - een journaalbericht van mr. Van der Bijl van 22 april 2022 met productie. 
      
      
        Verder heeft het hof ontvangen (en niet met partijen gedeeld):
      
      - een brief van de Stichting [naam1] van 9 april 2022 met het verzoek van [de minderjarige2] om via een brief haar mening aan het hof kenbaar te maken. Een brief van [de minderjarige2] aan het hof is daarbij gevoegd; 
      - een brief van de Stichting [naam1] van 9 april 2022 met het verzoek van [de minderjarige3] om gehoord te worden. 
      Het hof zal hierna nader op die verzoeken in gaan.
      
    
    
      1.3
      Op 2 mei 2022 is de hierna nader te noemen minderjarige [de minderjarige1] door de voorzitter van het hof, in bijzijn van de griffier, gehoord.
      
    
    
      1.4
      Op 3 mei 2022 is de mondelinge behandeling voortgezet. Aanwezig waren: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - een vertegenwoordiger van de raad; 
      - een vertegenwoordiger van de GI. 
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing
    
    
      2.1
      Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 27 mei 2021, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
      
    
    
      2.2
      In die beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar en te adviseren over wat de beste opvoedsituatie voor de kinderen is. In dit onderzoek dient te worden betrokken de vraag waar de kinderen het beste hun hoofdverblijf kunnen hebben en welke omgangsregeling in het belang van de kinderen is, gelet op de reisafstand tussen de ouders, de huisvesting, de gezinssamenstellingen bij beide ouders, de mate van beschikbaarheid van de ouders voor de kinderen, de interactie tussen de ouders onderling en de betrokkenheid en de rol en gedragingen van de nieuwe partners. Tevens dient in het onderzoek te worden betrokken de vraag bij welke ouder het meeste plek is voor de andere ouder inclusief de nieuwe partner. Het staat de raad vrij ten aanzien van [de minderjarige1] te beoordelen of dit onderzoek dient te worden uitgebreid met een kinderbeschermingsonderzoek. Het hof heeft de raad verzocht uiterlijk op 25 november 2021 te rapporteren. Het hof heeft iedere beslissing aangehouden en bepaald dat de behandeling van de zaak zal worden voorgezet op een nader te bepalen datum.  
      
    
    
      2.3
      
        In zijn rapport van 24 februari 2022 heeft de raad geadviseerd de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de vader te bepalen en een zorgregeling vast te leggen waarbij de kinderen drie opeenvolgende weekenden van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de moeder verblijven en één weekend bij de vader, waarbij de vakanties minimaal bij helfte worden verdeeld en de kinderen op studiedagen bij de moeder verblijven. De raad stelt ook voor dat de kinderen bijvoorbeeld de korte vakanties/ lange weekenden bij de moeder verblijven. 
        Verder heeft de raad beslist een verzoek in te dienen tot ondertoezichtstelling van de kinderen voor de duur van twaalf maanden. 
      
      
    
    
      2.4
      Bij beschikking van 16 maart 2022 zijn [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar, derhalve tot 16 maart 2023. 
      
      
        
          Het horen van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] 
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Het hof zal allereerst oordelen over de verzoeken van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] om hun mening aan het hof kenbaar te mogen maken over de voorliggende geschilpunten.  
        Uitgangspunt is dat, zoals ook in artikel 809 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is verwoord, in zaken als de onderhavige, een minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid wordt gesteld zijn mening aan de rechter kenbaar te maken. De rechter kan ook jongere kinderen in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Dit artikel is een uitwerking van artikel 12 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVKR). Hierin is bepaald dat, kort gezegd en voor zover van belang, een kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen deze mening vrijelijk moet kunnen uiten en in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling. Alle partijen en ook de raad zijn op de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de verzoeken van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] om hen te horen.
        Het hof stelt vast dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] tijdens het raadsonderzoek uitgebreid de gelegenheid hebben gehad om hun mening kenbaar te maken en daarvan ook gebruik hebben gemaakt. Het hof overweegt dat de raad deskundig is om met kinderen te spreken in aangelegenheden die hen aangaan. De raad heeft de opvattingen en gevoelens van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] – en [de minderjarige1] – vastgelegd in zijn rapport, zodat het hof daarvan kennis heeft kunnen nemen. Daarnaast hebben [de minderjarige2] en [de minderjarige3] hun mening bij de [naam1] geuit en heeft een medewerker van de betreffende rechtswinkel die mening bij brief ingediend bij het hof, zodat het hof ook daarvan kennis heeft kunnen nemen. Het hof heeft de inhoud van deze brieven niet op de mondelinge behandeling besproken maar volstaat ermee vast te stellen dat de mening van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] overeenkomt met de weergave daarvan in het rapport van de raad. Het hof concludeert dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] , in aanmerking genomen het voorgaande, voldoende gelegenheid hebben gehad om in deze procedure (vrijelijk) hun mening te kunnen uiten. 
        Gelet hierop heeft het hof het verzoek van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] om hun mening – nogmaals – bij het hof kenbaar te mogen maken afgewezen. Bij afzonderlijke brief aan [de minderjarige2] en [de minderjarige3] heeft het hof dit aan hen laten weten.
      
      
      
        
          Vervangende toestemming tot verhuizing (en inschrijving school)
        
      
      
    
    
      2.6
      Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
      
    
    
      2.7
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind dan wel de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
      
    
    
      2.8
      Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als dit alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, zoals:
      - de noodzaak om te verhuizen;
      - de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
      - de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
      - de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
      - de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;
      - de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
      - de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
      - de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
      - de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
      
    
    
      2.9
      De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.
      
    
    
      2.10
      Het hof is met de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en na eigen weging tot de zijne maakt, van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat zij in [woonplaats2] blijven wonen. Ter aanvulling overweegt het hof dat uit het raadsonderzoek is gebleken dat in de gezinssituaties van zowel de vader als de moeder geen belemmeringen zijn voor wat betreft huisvesting, gezinssamenstelling en beschikbaarheid van de ouders voor de kinderen. De kinderen ervaren beide gezinssituaties als positief en hebben een goede band met beide ouders evenals met beide nieuwe partners. De kinderen zijn inmiddels twaalf, tien en acht jaar oud en zijn opgegroeid en geworteld in [woonplaats2] . [de minderjarige2] en [de minderjarige3] zijn er ook geboren. De kinderen hebben hun sociale omgeving in [woonplaats2] . Het hof ziet, net als de raad in zijn advies, in het aangevoerde geen aanleiding om de kinderen uit de voor hun vertrouwde omgeving te halen. De kinderen hebben de afgelopen vier jaren veel meegemaakt als gevolg van de echtscheiding van de ouders en de daarmee gepaard gaande heftige onderlinge strijd. Die strijd is nog niet geluwd. Het hof is van oordeel dat de kinderen de komende periode het meest gebaat zijn bij rust om alles te kunnen verwerken en hun eigen leven vorm te kunnen geven, zo nodig met hulp van de GI. 
      
    
    
      2.11
      Voorts overweegt het hof dat de communicatie tussen de ouders slecht is; zij zijn niet in staat adequaat te overleggen over de kinderen of elkaar te informeren over de kinderen. Het is de ouders (nog) niet gelukt om tot een werkbare situatie te komen en dat gaat ten koste van de kinderen.
      
    
    
      2.12
      
        De kinderen en de niet verzorgende ouder hebben recht op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving. Uit het raadsonderzoek is het hof gebleken dat de vader meer dan de moeder in staat is de kinderen (emotionele) ruimte te bieden voor het contact met de moeder. Dit is voor de kinderen van groot belang omdat zij zich zonder spanningen moeten kunnen bewegen tussen beide ouders, zonder angst om daarmee een negatieve reactie bij de andere ouder uit te lokken. Het hof is er niet van overtuigd dat de moeder het contact tussen de kinderen en de vader voldoende kan waarborgen indien de kinderen bij haar in [woonplaats1] wonen. Daarbij speelt een rol dat de moeder te veel beslissingen bij de kinderen neerlegt – zoals waar zij willen wonen en hoe vaak zij contact met de andere ouder willen – en daardoor de druk op de kinderen en de situatie onnodig opvoert. De moeder doet meer dan de vader een beroep op de loyaliteit en veerkracht van de kinderen en dat is niet in hun belang. Vooral [de minderjarige1] lijkt een speelbal te zijn tussen de ouders en dat gaat ten koste van haar ontwikkeling. Zij is een kwetsbaar meisje in de pubertijdsfase. Zij zal in het nieuwe schooljaar starten op de middelbare school, waar zij zich een plekje zal moeten verwerven. Het hof vindt dat zij dat het beste kan doen vanuit de voor haar bekende en vertrouwde omgeving van [woonplaats2] . 
        Dat [de minderjarige1] de moeder mist wanneer zij bij de vader is, is geen doorslaggevend argument voor het verlenen van vervangende toestemming om naar de moeder in [woonplaats1] te verhuizen. Het bij tijden missen van de andere ouder is inherent aan een echtscheidingssituatie. Dit geldt uiteraard ook voor [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . De kinderen zullen de vader missen wanneer zij bij de moeder verblijven en omgekeerd. Het hof acht het verder van belang dat alle drie de kinderen samen opgroeien en bij dezelfde ouder hun hoofdverblijfplaats hebben. 
        Tenslotte is het hof ook niet gebleken dat de moeder de vader alternatieven of maatregelen heeft geboden om de gevolgen van een verhuizing naar [woonplaats1] voor de kinderen en de vader te verzachten of te compenseren en is het hof van oordeel dat de moeder de verhuizing onvoldoende heeft doordacht en voorbereid. Het was voor de kinderen en de zorgverdeling beter geweest als de moeder in (de omgeving van) [woonplaats2] was blijven wonen.
      
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats 
        
      
      
    
    
      2.13
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op het feit dat de moeder inmiddels is verhuisd naar [woonplaats1] , zal het hof de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader vaststellen. 
      
    
    
      2.14
      In het verlengde hiervan zal het hof bepalen dat de kinderen op het adres van de vader zullen worden ingeschreven ingevolge de Basisregistratie Personen en dat de vader de paspoorten en de ID-kaarten in beheer heeft. 
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      2.15
      Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter ook een regeling vaststellen die een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvat. 
      
    
    
      2.16
      Zoals hiervoor reeds overwogen neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
    
    
      2.17
      
        Het hof is met de raad van oordeel dat het behoud van de zorgregeling die is vastgelegd in de beschikking van dit hof op 22 oktober 2020 op het verzoek tot treffen van voorlopige voorzieningen en het verzoek tot schorsing in het belang van de kinderen, wenselijk is. Deze regeling loopt al geruime tijd en de kinderen zijn hieraan gewend. Daarbij hebben de kinderen hierdoor een relatief ruime contactregeling met de moeder, omdat zij per vier weken in de weekenden gedurende drie opeenvolgende weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de moeder verblijven. De kinderen verblijven het daarop volgende (vierde) weekend bij de vader evenals de doordeweekse dagen. 
        Het hof volgt ook de raad in zijn advies dat de kinderen minstens gedurende de helft van de schoolvakanties bij de moeder verblijven. Het hof acht het in het belang van de kinderen om alle schoolvakanties en overige vakantiedagen in onderling overleg – zo nodig met hulp van de GI – bij helfte te verdelen met uitzondering van de herfstvakantie. De kinderen zullen ieder jaar gedurende de gehele herfstvakantie bij de moeder verblijven, zodat de kinderen en de moeder worden gecompenseerd voor het feit dat zij gedurende de reguliere zorgregeling doordeweeks geen contact hebben. Het hof heeft daarbij meegewogen dat de herfstvakantie altijd een week duurt, ongeacht regio en soort school (basis onderwijs of voortgezet onderwijs). 
        Om de moeder en de kinderen nog meer tegemoet te komen zal het hof – conform het advies van de raad – ook vastleggen dat de kinderen gedurende de studiedagen bij de moeder verblijven. 
        Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de vakantie- en feestdagenregeling vóór de reguliere zorgregeling gaat. 
        Voorts zal het hof vastleggen dat de ouders de feestdagen, verjaardagen en andere bijzondere gebeurtenissen binnen de families in onderling overleg – zo nodig met hulp van de GI – zullen bepalen. 
      
      
    
    
      2.18
      Het hof zal – bij gebrek aan belang bij een beslissing op dat punt – niets vastleggen over medische ingrepen, medische behandelplannen of medicijnen voor de kinderen, zoals door de vader is verzocht, nu uit de wet volgt dat beide ouders hiervoor hun toestemming dienen te verlenen omdat zij beiden zijn belast met het gezag over de kinderen. Het hof verwacht van de ouders dat zij hierin hun verantwoordelijkheid zullen nemen. Dat betekent dat het de ouders vrij staat om in onderling overleg – met hulp van ouderschapsbemiddeling – hierover nadere afspraken te maken. Mocht zich in de toekomst een concreet geschil over de gezagsuitoefening voordoen met betrekking tot gemelde medische aangelegenheden dan kunnen de ouders zich wenden tot de rechter om dit in een zogenoemde 1:253a-procedure voor te leggen. 
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover het betreft de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling, het beheer van de paspoorten van de kinderen en beslissen zoals in het dictum is opgenomen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor het overige, derhalve voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om met de kinderen naar [woonplaats1] te verhuizen en de kinderen aldaar op een school in te schrijven en in [woonplaats2] uit te schrijven. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 augustus 2020, voor zover het betreft de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling en het beheer van de paspoorten van de kinderen en, in zoverre, opnieuw beschikkende:  
    
    
    
      bepaalt dat de kinderen met ingang van de datum van deze beschikking hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben;
    
    
    
      verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus dat de kinderen bij de moeder verblijven:
    
    - per vier weken in de weekenden gedurende drie opeenvolgende weken van vrijdag uit school tot maandag naar school, met dien verstande dat de vakantie- en feestdagenregeling voorgaan op deze reguliere regeling;
    - gedurende de helft van de schoolvakanties en overige vakantiedagen, met uitzonderling van de herfstvakantie;
    - gedurende de gehele herfstvakantie;
    - gedurende de studiedagen van de kinderen;
    - de feestdagen, verjaardagen en bijzondere gebeurtenissen binnen de families in onderling overleg nader te bepalen dan wel zo nodig in overleg met de jeugdbeschermer, 
    
    
      bepaalt dat de kinderen op het adres van de vader zullen worden ingeschreven ingevolge de Basisregistratie Personen; 
    
    
    
      bepaalt dat de vader de paspoorten en de ID-kaarten van de kinderen in beheer heeft; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, H. Phaff en C.M. Schönhagen, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 24 mei 2022 uitgesproken in het openbaar door mr. J.H. Lieber in tegenwoordigheid van de griffier.