ECLI:NL:RBMNE:2020:1553, Rechtbank Midden-Nederland, 08-04-2020, UTR - 19 _ 3503
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: bestuurlijke boete kinderdagverblijf, verweerder heeft terecht vastgesteld dat sprake is van herhaalde overtredingen van de BKR-eisen, de gedragingen zijn verwijtbaar en de boete evenredig, er is strijd met het gelijkheidsbeginsel.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 19/3503
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 april 2020 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. R.M. Kroese),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
    (gemachtigde: mr. S. Ros en mr. N. Verkerk).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 3 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.000,-.
    
    
    
      Bij besluit van 24 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
      De rechtbank heeft eiseres na de zitting in de gelegenheid gesteld om nadere stukken te overleggen. Deze zijn door eiseres overgelegd en verweerder heeft hierop gereageerd. 
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Ontvankelijkheid en machtiging
      
    
    
    1. Op de zitting heeft de rechtbank vastgesteld dat het beroepschrift is opgesteld en ondertekend namens [bedrijfsnaam 1] B.V.. Daarbij is gevoegd een machtiging van de heer [A] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [bedrijfsnaam 1] B.V.. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven dat hij het beroep namens [eiseres] B.V. heeft willen instellen. Dat leidt tot een gebrek dat in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van het beroep leidt. De rechtbank heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen. 
    
    2. Bij brief van 16 januari 2020 heeft de gemachtigde van eiseres namens haar aangegeven het gebrek te willen herstellen. Hij geeft aan dat het beroep rechtsgeldig is ingesteld namens [eiseres] en heeft daarbij een machtiging overgelegd van de heer [B] die volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel door middel van diverse B.V.’s bestuurder is van zowel [bedrijfsnaam 1] B.V. als [eiseres] B.V. Daarnaast is ook een verklaring overgelegd van de heer [B] , waarin deze aangeeft dat de heer Kroese gemachtigd is om eiseres te vertegenwoordigen. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 7 februari 2020. Hij heeft aangevoerd dat de machtiging van de heer [B] alleen betrekking heeft op bestuurlijke handhavingstrajecten. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de machtiging van de heer [B] nog steeds niet juist is, omdat hij geen bestuurder is van eiseres. Verweerder heeft ook aangevoerd dat het gebrek volgens hem onvoldoende is hersteld; [bedrijfsnaam 1] B.V. is niet de houder van het besluit en daarom geen belanghebbende volgens verweerder. 
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat uit de thans overgelegde uittreksels van [bedrijfsnaam 2] B.V. en [bedrijfsnaam 3] B.V. blijkt dat de heer [B] middels diverse B.V.’s enig aandeelhouder en bestuurder is van een bovenliggende holding van eiseres en hij in deze lijn de enige natuurlijke persoon is. Als enige natuurlijke persoon is hij bevoegd eiseres te vertegenwoordigen. Zijn machtiging is dus rechtsgeldig. Weliswaar staat op de machtiging die hij op 26 april 2019 heeft verleend in de zaak met nummer UTR 19/2662 – welke gelijktijdig werd behandeld als onderhavige zaak – vermeld dat deze alleen ziet op bestuurlijke handhavingstrajecten, maar de rechtbank begrijpt dit zo dat hiermee ook is bedoeld dat de heer Kroese gemachtigd is op te treden in zaken zoals deze. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres met haar brief van 16 januari 2020 het gebrek voldoende heeft hersteld en het beroep wordt geacht te zijn ingesteld door eiseres. Het beroep is daarmee ontvankelijk. 
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    4. Op 14 december 2017 heeft verweerder een inspectie verricht bij eiseres op de locatie van kinderdagverblijf [kinderdagverblijf 1] . Hiervan is op 14 februari 2018 een inspectierapport opgemaakt.  Verweerder heeft naar aanleiding van de bevindingen een bestuurlijke boete opgelegd aan eiseres van € 12.500,--. De rechtbank heeft het hiertegen ingediende beroep gegrond verklaard en de boete vastgesteld op een bedrag van € 6.000,-.
    
    5. Op 21 juni 2018 heeft verweerder weer een inspectie verricht bij kinderdagverblijf [kinderdagverblijf 1] , waarvan een inspectierapport is opgemaakt op 23 juli 2018. Verweerder heeft naar aanleiding van de bevindingen tijdens de inspectie een bestuurlijke boete van € 5.000,- opgelegd aan eiseres. Naar aanleiding van deze boete is onderhavige procedure opgestart. 
    
    
      
        Grondslag besluit
      
    
    
    6. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres op 5 en 12 juni 2018 een beroepskracht te weinig heeft ingezet bij kinderdagverblijf [kinderdagverblijf 1] . Op 5 juni en 12 juni 2018 waren bij de groep de [naam groep] (hierna: de [naam groep] ) tussen 8:00 en 8:30 uur elf kinderen aanwezig, waarvan zes kinderen nul jaar en vijf kinderen één jaar. Er waren twee beroepskrachten aanwezig, terwijl dit er volgens de tabel en rekentool van het Besluit kwaliteit kinderopvang drie moesten zijn. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden om af te wijken van de beroepskracht-kind ratio (BKR) en zijn te weinig beroepskrachten ingezet. In het pedagogisch beleidsplan van het kinderdagverblijf is namelijk expliciet bepaald dat bij de [naam groep] niet mag worden afgeweken van de BKR tussen 7:30 uur en 7:45 uur en tussen 8:00 uur en 8:45 uur. Er mag conform beleid een boete van € 2.500,- worden opgelegd per geconstateerde overtreding. Bij recidive mag een hogere boete worden opgelegd. Ondanks dat sprake is van recidive, gelet op de overtredingen uit 2017, heeft verweerder besloten maar twee keer de standaard boete op te leggen. De geconstateerde overtreding op 5 juni 2018 tussen 7:30 uur en 7:45 uur wordt niet beboet door verweerder omdat reeds een boete is opgelegd voor het ontbreken van een beroepskracht tussen 8:00 en 8:30 uur en dit dezelfde beroepskracht betreft.
    
    
      
        (herhaalde) Overtreding
      
    
    
    7. Eiseres heeft aangevoerd dat geen sprake is van recidive ten opzichte van de geconstateerde overtredingen in 2017, omdat het wettelijk voorschrift inzake het afwijken van de BKR per 1 januari 2018 is gewijzigd. Daarom is de boete in strijd met het handhavingsbeleid van verweerder. Voor 1 januari 2018 waren houders van kindercentra relatief flexibel in het bepalen en veranderen van de tijden waarop werd afgeweken van de BKR en stond dit in de wet bepaald. Sinds 1 januari 2018 dienen de tijden waarop wordt afgeweken van de BKR in het pedagogisch beleidsplan te worden vastgelegd. De overtredingen uit 2017 waren dus volgens eiseres gebaseerd op andere regelgeving en hadden een andere uitwerking. Vaststaat dat de drie uurs-norm niet is overtreden. 
    
    8. De rechtbank begrijpt dat eiseres hier de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling) bedoelt, die vóór 1 januari 2018 gold. In deze Regeling was er sprake van een drie-uursregeling waarbij er bij opvang van 10 uur of langer per dag gedurende maximaal drie uur per dag mocht worden afgeweken van de BKR, waarbij tenminste de helft van het aantal benodigde beroepskrachten volgens de BKR moest worden ingezet. Dit hoefde destijds niet in een beleidsplan te worden vastgelegd.
    
    9. In artikel 7, tweede lid, van het Besluit kinderopvang (hierna: het Besluit) zoals dat geldt vanaf 1 januari 2018, staat dat de verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van een tabel en rekenregels. In artikel 7, vierde lid, van het Besluit staat vermeld dat als er bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, in afwijking van het tweede lid voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet. Hierbij moet artikel 3, derde lid, onder a en vierde lid, van het Besluit in acht worden genomen.
    
    10. In artikel 3, derde lid onder a, van het Besluit is bepaald dat het pedagogisch beleidsplan een concrete omschrijving omvat van de tijden waarop niet van de hoofdregel uit artikel 7 van het Besluit mag worden afgeweken. In de Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht van 13 december 2017 (hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd bij het niet voldoen aan de eisen van de BKR, bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden. De hogere boete betreft een bedrag van 
    € 2.500,-.
    11. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat tijdens de inspectie is geconstateerd dat eiseres twee maal de BKR heeft overtreden, namelijk op 5 en 12 juni 2018. In het pedagogisch beleidsplan van kinderdagverblijf [kinderdagverblijf 1] is immers expliciet bepaald dat bij de [naam groep] niet mag worden afgeweken van de BKR tussen 7:30 uur en 7:45 uur en tussen 8:00 uur en 8:30 uur. Wel in geschil is of sprake is van een herhaalde overtreding binnen 24 maanden, op grond waarvan tot boeteoplegging overgegaan moest worden. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het beleid heeft opgenomen dat wordt overgegaan tot oplegging van een boete indien sprake is van een herhaalde constatering van het niet voldoen aan de BKR-eisen. Daarvan is in dit geval sprake nu reeds eerder, namelijk in december 2017, is geconstateerd dat niet werd voldaan aan de BKR-eisen. Weliswaar op grond van de destijds geldende regelgeving, maar omdat het in 2017 ook ging om BKR-eisen mocht verweerder dat, gezien het doel van het voorschrift opvatten als een herhaalde overtreding. Op basis van die feitelijke beoordeling heeft verweerder terecht vastgesteld dat sprake is van herhaalde overtredingen van de BKR-eisen. De vraag of de drie uurs-norm is overtreden, is voor het vaststellen hiervan niet van belang. De beroepsgrond faalt.
    
    
      
        Verwijtbaarheid
      
    
    
    12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de herstelmaatregelen die eiseres heeft getroffen na het constateren van de overtredingen op 
    5 en 12 juni 2018 en voordat de boete werd opgelegd. Eiseres heeft aangevoerd dat dit niet verwijtbaar is omdat de door haar getroffen herstelmaatregelen, die bestaan uit het monitoren door teamleiders van de breng- en haaltijden van de kinderen en het hierop aanpassen van de hoeveelheid personeel, heeft geleid tot goede resultaten. Na 12 juni 2018 zijn er geen overtredingen meer geconstateerd. 
    
    13. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) moet verweerder in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afzien, als bedoeld in artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hiertoe moet de overtreder aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Ook in de Beleidsregels van verweerder staat vermeld dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. 
    
    14. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verweten gedragingen niet verwijtbaar zouden zijn. Eiseres heeft niet voldoende onderbouwd waarom geen of een mindere mate van verwijtbaarheid in dit geval aan de orde zou zijn. Van de (niet nader onderbouwde) herstelmaatregelen die eiseres zou hebben genomen is de rechtbank niet gebleken dat deze (mede) gericht zijn geweest op het voorkomen van de overtredingen van 5 en 12 juni 2018. Eiseres heeft niet aangegeven over welke specifieke periode de breng- en haaltijden zijn gemonitord, zij heeft juist aangegeven dat deze tijden altijd worden bijgehouden. Daarom kan niet worden vastgesteld of deze maatregelen zijn aan te merken als herstelmaatregelen in het kader van deze overtredingen en heeft eiseres hiermee onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat alles is gedaan om een overtreding te voorkomen. De beroepsgrond faalt. 
    
    
      
        Evenredigheid en hoogte boete
      
    
    
    15. Eiseres heeft aangevoerd dat de boete niet proportioneel is en dat in het beleid van verweerder niet gedifferentieerd wordt, naar bijvoorbeeld de aanleiding van de overtreding. Daartoe voert zij aan dat uit verweerders beleid niet blijkt waarom deze overtreding een prioriteit ‘hoog’ heeft, in welk geval een boete wordt opgelegd. Verder heeft eiseres aangevoerd dat is voldaan aan de drie uurs-norm en eiseres daarom geen financieel voordeel heeft gehad, dat de overtredingen als incidenteel kunnen worden beschouwd, omdat gebleken is dat er maar twee keer niet is voldaan aan de BKR-eis, en dat ze ingegeven waren door afwijkend brenggedrag van ouders. Dit is volgens eiseres allemaal reden voor matiging.
    
    16. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet het bestuursorgaan bij aanwending van de bevoegdheid tot boeteoplegging de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    17. Verweerder heeft met betrekking tot de boeteoplegging en de hoogte van de boete beleid opgesteld, zoals onder rechtsoverweging 11 vermeld. Hierin is bepaald dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd in het geval van een herhaalde constatering binnen 24 maanden in het geval van het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR).  Het beleid bevat boete verhogende en –verlagende factoren. Van boete verhogende omstandigheden kan volgens het beleid sprake zijn in geval van recidive.  Van boete verlagende omstandigheden kan sprake zijn bij een kleine of net startende ondernemer. Indien is gehandeld in strijd met de voorwaarden (bijvoorbeeld de drie uurs-norm) die gelden om tijdelijk minder beroepskrachten te mogen inzetten, is sprake van een overtreding met de prioriteit ‘hoog’ en mag een boete van € 2.500,- worden opgelegd. Wat betreft de prioritering geldt hetzelfde voor het geval een beroepskracht geheel ontbreekt en kan een boete van € 5.000,- worden opgelegd. Uit het beleid volgt verder dat de boete kan worden gematigd indien (onder andere) boeteoplegging gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan onevenredig is.
    
    18. De rechtbank is van oordeel dat uit het beleid blijkt dat wel wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval en dat differentiatie plaatsvindt door middel van de boetebedragen en de boete verhogende of -verlagende omstandigheden. Ook wordt beoordeeld of boeteoplegging onevenredig zou zijn op grond van de ernst van de overtreding of de verwijtbaarheid. Op de zitting heeft verweerder toegelicht dat, gelet op de ratio van de wet- en regelgeving betreffende de kinderopvang, namelijk het aanbieden van verantwoorde kinderopvang in onder andere een veilige omgeving, de overtreding in kwestie een hoge prioriteit heeft. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de vrijheid heeft om dit zo te mogen vinden. Het feit dat de overtreding slechts twee keer heeft plaats gevonden maakt deze niet minder ernstig. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overtreding niet afhankelijk is van het brenggedrag van ouders maar gevolg is van het feit dat er te weinig beroepskrachten waren ingezet. Dat dit wel anders kon, blijkt uit het feit dat eiseres op zitting heeft aangegeven dat beroepskrachten nu wel eerder beginnen. 
    
    19. Dat eiseres geen financieel voordeel heeft gehad van de overtreding is in het kader van de hoogte van de boete naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. Ook het feit dat er samenhang is tussen de overtredingen maakt niet dat cumulatie van boetes niet evenredig zou zijn. Het was weliswaar op hetzelfde tijdstip in de ochtend dat de overtreding plaatsvond, maar wel op twee verschillende dagen. Het zijn twee beslismomenten geweest waarop eiser ervoor heeft gekozen om te weinig beroepskrachten in te zetten. Iedere overtreding is afzonderlijk beboetbaar, daarom is cumulatie niet onevenredig. De beroepsgrond faalt.
    
    
      
        Gelijkheidsbeginsel
      
    
    
    20. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Volgens eiseres legt verweerder normaliter bij een eerste overtreding geen boete op. Zij verwijst daarbij met naam en toenaam naar andere kinderdagverblijven waar geen boetes zijn opgelegd voor dezelfde soort overtredingen. Verder verwijst eiseres naar brieven aan kinderdagverblijf [kinderdagverblijf 2] en [kinderdagverblijf 3] , waarin wordt afgezien van boeteoplegging op grond van artikel 5:51 van de Awb, omdat niet binnen 13 weken was beslist omtrent het opleggen van een boete nadat het inspectierapport was opgemaakt. Overschrijding van die 13-weken termijn is ook in de onderhavige zaak aan de orde, aldus eiseres. 
    
    21. Verweerder heeft over de stelling van eiseres dat niet altijd bij een eerste overtreding een boete wordt opgelegd in het bestreden besluit per door eiseres genoemd voorbeeld uitgelegd waarom dat een andere situatie betrof en de kinderdagverblijven in kwestie niet altijd direct een boete opgelegd hebben gekregen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres naar aanleiding van deze uitleg onvoldoende heeft onderbouwd waarom het wel gelijke gevallen zou betreffen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat juist bij eiseres is geconstateerd dat wel sprake is van een herhaalde overtreding en het bij de andere kinderdagverblijven veelal om een eerste overtreding ging. 
    
    22. Over de reden van het afzien van boeteoplegging aan de kinderdagverblijven [kinderdagverblijf 2] en [kinderdagverblijf 3] heeft verweerder in het bestreden besluit aangegeven dat deze voorbeelden niet als gelijke gevallen kunnen worden beschouwd, omdat (anders dan bij deze voorbeelden) in de zaak van eiseres binnen die termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb wél al een voornemen was uitgegaan met de aankondiging van de boete. 
    
    
      23. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb staat dat na het opmaken van een rapport naar aanleiding van een geconstateerde overtreding, het bestuursorgaan binnen 13 weken na dagtekening van het rapport moet beslissen over het opleggen van een boete. De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:51, eerste lid, van de Awb een termijn van orde betreft, hetgeen betekent dat een boete, ook als niet aan die termijn is voldaan, nog steeds opgelegd kan worden. Verweerder heeft toegelicht op zitting dat zij haar bevoegdheid om een boete op te leggen zelf heeft gekaderd door als werkinstructie te hanteren dat de oplegging alleen wordt doorgezet als er tijdig - binnen 13 weken nadat het inspectierapport is opgemaakt - een voornemen tot boeteoplegging is verstuurd. Eiseres heeft niet betwist dat in andere zaken geen voornemen was verzonden. Daarmee is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De beroepsgrond faalt.
      23. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 8 april 2020 door mr. M. Eversteijn, rechter, en 
      mr. R.G. Kamphof. 
    
    
    
      Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
      
        (de rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen)
      
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
  
  
     Uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4172). 
  
  
    Uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:501).
  
  
     Uitspraak van College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 21 december 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:492).