ECLI:NL:RBAMS:2022:1658, Rechtbank Amsterdam, 30-03-2022, C/13/702226 / HA ZA 21-474
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis - onrechtmatige overbouw - belangenafweging 3:13 BW

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/702226 / HA ZA 21-474
    
    
    
      
        Vonnis van 30 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1]
    
      in hoedanigheid van erfgenaam van [erflater] ,
      wonende te [woonplaats 1] , Zwitserland,
    
    2.	[eiser 2]
    
      in hoedanigheid van erfgenaam van [erflater] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SENIOR AIR FREIGHT B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SERFA B.V.,
      gevestigd te Badhoevedorp,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.I. Beij te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers in conventie sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk [eiser 1] (enkelvoud) worden genoemd. Eiseres in conventie sub 3 zal hierna SAF worden genoemd, en gezamenlijk met eisers in conventie sub 1 en 2 [eisers] (meervoud). Gedaagde in conventie zal hierna Serfa genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van 17 mei 2021
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie
        
        
          het tussenvonnis van 3 november 2021
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 maart 2022 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [eiser 1] is gerechtigd tot de nalatenschap van [erflater] , waartoe behoort de woning aan de [adres 1] (hierna: [adres 1] ). SAF is eigenaar van de woning aan de [adres 2] (hierna: [adres 2] ). Serfa heeft de tussenliggende woning aan de [adres 3] (hierna: [adres 3] ) in december 2020 gekocht. Vervolgens heeft zij deze woning verbouwd en weer verkocht.
      
    
    
      2.2.
      Het betreft rijtjeshuizen met aan de achterzijde een tuin. Tussen de tuinen van [adres 4] , [adres 3] en [adres 2] stonden tot maart 2021 vrijstaande tuinmuren. Deze muren stonden op de erfgrens tussen de woningen, dat wil zeggen aan beide zijden enkele centimeters over de erfgrens.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      In maart 2021 is Serfa begonnen met het realiseren van een uitbouw aan de [adres 3] , waarvoor zij de tuinmuren aan beide zijden heeft afgebroken. Op de plek waar de tuinmuren stonden, heeft Serfa de buitenmuren van de uitbouw gebouwd. Verder heeft Serfa een dakopbouw gerealiseerd op [adres 3] .
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 14 maart 2021 heeft [eiser 1] (de aannemer van) Serfa bericht dat zij het niet eens is met de bouw van de nieuwe muren op/over de erfgrens:
      
      
        
          “Zoals ik u reeds eerder duidelijk heb gemaakt, ben ik van mening dat uw uitbouw over de erfgrens gebouwd wordt op mijn terrein. Volgens mij hoort de muur van uw uitbouw te stoppen OP de grens en niet er over heen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 20 maart 2021 herhaalt [eiser 1] haar bezwaar tegen de plaatsing van de nieuwe muren op dezelfde plek als de oude tuinmuren:
      
      
        “U heeft het scheidingsmuurtje dat tussen onze beider panden stond, vervangen met een BUITENMUUR en wel zo dat het uiterste einde van uw buitenmuur over de helft is gekomen op mijn eigendom staat. Een scheidingsmuur, zoals er bestond tussen onze panden, was op de erfgrens geplaast [sic] maar werd gedeeld door beide panden. U heeft MIJN stuk van de uiterste grens van de scheidingsmuur gebruik als de lijn waarop u uw Buitenmuur laat eindigen. Dat is over de erfgrens, want uw Buitenmuur is geen Scheidingsmuur meer en had dus op de helft van de betonnen zuil zullen moeten eindigen.”
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 25 maart 2021 heeft de advocaat van [eisers] Serfa vervolgens gesommeerd om te bevestigen de muren te verwijderen van hun grond en aansprakelijk gesteld voor alle kosten die [eisers] moeten maken in dit verband.
      
    
    
      2.7.
      In reactie hierop heeft Serfa zich bij e-mail van 26 maart 2021 op het standpunt gesteld dat ter zake overleg heeft plaatsgevonden met [eisers] en zij toen hebben ingestemd met het verwijderen van de oude tuinmuren en het plaatsen van de nieuwe muren op dezelfde plek. Bouwkundig was het plaatsen van de nieuwe muren op deze plek, in verband met de bestaande fundering, volgens Serfa de beste oplossing. Verder wijst Serfa op het esthetische voordeel van de nieuwe muren, ten opzichte van het dunnere bouwmateriaal dat moet worden gebruikt om binnen de erfgrens te blijven, en het voordeel van deze muur voor [eisers] in het geval zij (of een opvolgend eigenaar) ook een uitbouw zou willen realiseren. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 6 april 2021 heeft de advocaat van [eisers] betwist dat zij hebben ingestemd met het plaatsen van de muren op hun grond en Serfa nogmaals verzocht om te bevestigen dat de muren van de grond van [eisers] worden verwijderd. In vervolg op telefonisch overleg met Serfa, heeft de advocaat van [eisers] dit standpunt herhaald in een e-mail van 14 april 2021.
      
    
    
      2.9.
      Vervolgens heeft Serfa zich, in een uitgebreide e-mail van 23 april 2021, op het standpunt gesteld dat – voor zover van belang – het weghalen van de muren een onevenredig nadeel oplevert voor Serfa, omdat de overbouw volgens haar hooguit 15cm2 beslaat en er op dezelfde plek al een muur stond, die bovendien hoognodig aan vervanging toe was.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen veroordeling van Serfa tot verwijdering van de uitbouw en dakopbouw van [adres 3] , voor zover die de erfgrens met [adres 1] en [adres 2] overschrijdt, binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat niet aan het vonnis is voldaan met een maximum van € 100.000,00. Daarnaast vorderen [eisers] vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.655,35, de kosten van de meting door het kadaster van € 485,00, het veldwerk van € 44,00 en de nulmeting van € 260,00, alsmede veroordeling van Serfa in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Daaraan leggen [eisers] ten grondslag dat Serfa zowel de uitbouw als mogelijk de dakopbouw van [adres 3] over de erfgrens heeft gebouwd. [eisers] hebben daar niet mee ingestemd en Serfa is daarbij niet te goeder trouw geweest. Serfa wist namelijk van de bezwaren van [eisers] en heeft desondanks doorgebouwd. Onder die omstandigheden menen [eisers] dat Serfa geen beroep op artikel 5:54 BW en/of artikel 3:13 BW toekomt. De mogelijke nadelen van het afbreken van de muren en opnieuw opbouwen daarvan binnen de erfgrenzen, heeft Serfa aan zichzelf te wijten, aldus [eisers]   
      
    
    
      3.3.
      Serfa concludeert tot afwijzing van de vorderingen in conventie. Daartoe voert zij aan dat sprake was van een mandelige muur die in overleg is vervangen door een nieuwe mandelige muur. Voor het geval er geen sprake (meer) is van mandeligheid, voert Serfa aan dat [eisers] toestemming hebben gegeven voor het plaatsen van de nieuwe muren op dezelfde plek als de oude muren, althans dat artikel 3:13 BW dan wel de redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van de vordering tot afbraak in de weg staan. Dit geldt volgens Serfa ook voor de dakopbouw, waarvan zij bovendien betwist dat die de erfgrens overschrijdt. Ten slotte meent Serfa dat de gevorderde dwangsom onnodig, althans te hoog is, dat [eisers] geen buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt en er geen belang is bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      Voor het geval de rechtbank oordeelt dat [eisers] geen toestemming hebben verleend voor het bouwen van de nieuwe muren op de plek van de oude tuinmuren vordert Serfa – samengevat – om [eisers] op de voet van artikel 5:54 BW te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan het passeren van een notariële akte tot het vestigen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van Serfa, dan wel een notariële akte inhoudende eigendomsoverdracht aan Serfa met betrekking tot het gedeelte van de percelen van [adres 1] en [adres 2] waarop is overgebouwd, onder betaling van een schadeloosstelling van € 225,00, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, en onder bepaling dat indien deze akte niet binnen 30 dagen is gepasseerd het te wijzen vonnis in de plaats zal treden van deze akte. Daarbij verzoekt Serfa om [eisers] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      
        [eisers] concluderen tot afwijzing van de vorderingen in reconventie. Daartoe voeren zij aan dat sprake is van kwader trouw, althans grove schuld van Serfa, nu zij willens en wetens tegen de wil van [eisers] over hun erfgrens heeft gebouwd. Serfa komt daarom geen beroep toe op artikel 5:54 BW en een belangenafweging kan daarom geen rol spelen, aldus [eisers] 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Gezien de nauwe samenhang van de vorderingen en stellingen in conventie en reconventie, zal de rechtbank deze hierna gezamenlijk behandelen. 
        
          Dakopbouw
        
      
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van [eisers] hebben betrekking op de door Serfa gerealiseerde uitbouw en op de door Serfa gerealiseerde dakopbouw. Serfa heeft de door [eisers] in de dagvaarding ingenomen stelling dat de dakopbouw zich boven de percelen van [eisers] bevindt in de conclusie van antwoord betwist, waarna partijen hier in het verdere debat geen woorden meer aan hebben gewijd. Ook de meting van het kadaster die [eisers] hebben laten uitvoeren heeft geen betrekking op de dakopbouw. Daarmee is niet gebleken dat voor zover sprake is van overbouw, zodat de vorderingen van [eisers] voor zover deze zien op de dakopbouw zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Buitenmuren uitbouw
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat de buitenmuren van de door Serfa gebouwde uitbouw op dezelfde plek zijn gebouwd als de oorspronkelijke tuinmuren en daarmee deels op het perceel [adres 3] staan, maar ook over de gehele diepte daarvan voor ongeveer 5 centimeter op de aan [eiser 1] respectievelijk SAF toebehorende percelen zijn gebouwd. Als uitgangspunt geldt dat het zonder toestemming bouwen van een muur op het perceel van een ander een onrechtmatige daad is jegens die ander.
      
      
        
          Mandeligheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens Serfa is de grensoverschrijding in dit geval niet onrechtmatig. Zij heeft daarbij in de eerste plaats een beroep gedaan op de regels met betrekking tot mandeligheid. De oorspronkelijke tuinmuren waren vrijstaande scheidsmuren, die voldeden aan de definitie van een mandelige muur in artikel 5:62 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De nieuwe buitenmuren van de uitbouw van [adres 3] voldoen niet aan die definitie. Een muur die aan één kant onderdeel is van een gebouw of werk en aan de andere kant grenst aan onbebouwde grond, is niet mandelig. Ook niet als de muur aan de onbebouwde kant wel aan een gebouw vastzit, zoals hier het geval is. De regels met betrekking tot mandeligheid zijn daarom niet van toepassing.
      
      
        
          Toestemming
        
      
      
    
    
      4.5.
      Verder heeft Serfa gesteld dat [eisers] haar toestemming hebben verleend om de buitenmuren van de uitbouw op dezelfde plek als de oorspronkelijke tuinmuren, en daarmee deels op hun percelen, te bouwen. Als dat inderdaad het geval is, is de grensoverschrijding niet onrechtmatig. Nu Serfa zich beroept op deze toestemming, is het aan haar om voldoende te stellen en onderbouwen (en bij betwisting te bewijzen) dat [eisers] inderdaad akkoord waren met de overbouw. Ter zitting heeft Serfa verklaard dat de toestemming ruimschoots voorafgaand aan de bouw tijdens een gesprek in de tuin is gegeven en dat zij hiervan geen bewijsstukken heeft. Zelfs als Serfa op basis van mondeling door [eisers] gedane mededelingen heeft begrepen dat zij akkoord waren met het plaatsen van de nieuwe muren, is dat onder de gegeven omstandigheden evenwel onvoldoende om de onrechtmatigheid van de overbouw weg te nemen. Als onbetwist staat namelijk vast dat zowel [eiser 1] (per e-mail) als SAF (mondeling), voorafgaand aan de bouw van de muren, duidelijk hebben aangegeven hier niet mee in te stemmen. Dat had minst genomen aanleiding moeten zijn voor Serfa om te verifiëren of [eisers] nu wel of niet akkoord waren. Gesteld noch gebleken is dat Serfa dat heeft gedaan en dat [eisers] hun toestemming toen hebben bevestigd. Serfa kon er dan ook niet op vertrouwen dat [eisers] akkoord waren met de bouw van de muren op hun grond. 
      
      
        
          Beroep op artikel 3:13 en 5:54 BW
        
      
      
    
    
      4.6.
      Serfa heeft verder gesteld dat de vordering tot afbraak van de muur misbruik van bevoegdheid oplevert van [eisers] , als bedoeld in artikel 3:13 BW. Serfa meent door het wegnemen van de muren onevenredig veel zwaarder te worden benadeeld dan [eisers] door handhaving daarvan. Om diezelfde reden vordert Serfa in (voorwaardelijke) reconventie, op grond van artikel 5:54 BW, een erfdienstbaarheid of eigendomsoverdracht van het deel van de percelen van [eisers] waarop de muren zijn gebouwd.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt in dit verband dat het uitgangspunt is dat een eigenaar het gebruik door anderen van zijn grond niet hoeft te dulden (art. 5:1 en 5:21 BW). Indien overbouw heeft plaatsgevonden, is een vordering van de eigenaar tot ongedaanmaking daarvan echter niet steeds proportioneel. Dit volgt uit artikel 3:13 BW, waarin het verbod van misbruik van bevoegdheid is neergelegd. Een zodanig misbruik doet zich onder meer voor in het geval de eigenaar, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om ongedaanmaking te vorderen en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Artikel 5:54 BW voegt ten opzichte van het verbod van misbruik van bevoegdheid de mogelijkheid toe dat de overbouw tegen schadeloosstelling wordt gelegaliseerd door vestiging van een erfdienstbaarheid, dan wel ter keuze van de eigenaar van het erf door overdracht van de desbetreffende strook grond.
      
    
    
      4.8.
      De voorwaarden van artikel 5:54 BW en artikel 3:13 BW zijn grotendeels gelijk. Artikel 5:54 lid 3 stelt voor de toepassing daarvan evenwel een extra voorwaarde ten opzichte van artikel 3:13 BW: er mag geen sprake zijn van kwade trouw of grove schuld van de eigenaar van de overbouw. Als hem wel kwade trouw of grove schuld verweten kan worden, moet de rechter de vordering tot het verlenen van de erfdienstbaarheid of het overdragen van de grond afwijzen. 
      
    
    
      4.9.
      In dit geval is sprake van kwade trouw aan de zijde van Serfa, nu vast staat (i) dat Serfa wist dat zij de muren deels op de percelen van [eisers] bouwde en (ii) dat zowel [eiser 1] als SAF – zoals hiervoor in 4.4 is overwogen – voorafgaand aan de bouw van de muren hebben aangegeven dat zij niet akkoord gingen met de bouw van de muren over de erfgrens. De vordering (in voorwaardelijke reconventie) tot legalisering op grond van artikel 5:54 BW kan dus niet worden toegewezen.
      
    
    
      4.10.
      Anders dan [eisers] stellen, staat deze kwade trouw evenwel niet in de weg aan het beroep van Serfa op artikel 3:13 BW. Het kan wel degelijk zo zijn dat artikel 5:54 lid 3 BW aan legalisering in de weg staat, maar dat desondanks geen afbraak hoeft plaats te vinden.
      
    
    
      4.11.
      Het beroep van Serfa op artikel 3:13 BW vraagt om een afweging tussen het belang van [eisers] bij verwijdering van de muren van hun percelen en het belang van Serfa om niet tot verwijdering van de muren te hoeven overgaan. 
      
    
    
      4.12.
      In de processtukken zijn [eisers] niet ingegaan op deze belangen. In aanvulling op hun evidente belang om de volledige beschikking over hun percelen terug te krijgen, hebben [eisers] ter zitting naar voren gebracht dat hun belang er ook in is gelegen te voorkomen dat zij, bij het realiseren van een eventuele uitbouw aan hun eigen woning, de muur van die uitbouw (meer) moeten laten “inspringen” ten opzichte van de muur van de rest van de woning. Tegen de muur van de uitbouw van [adres 3] , zouden zij dan namelijk nog een muur moeten plaatsen. Serfa heeft dit ter zitting betwist. Volgens haar zijn [eisers] niet in een nadeliger situatie komen te verkeren ten opzichte van de situatie waarin de oude tuinmuren er nog stonden en is de nieuwe muur juist een voordeel indien [eisers] inderdaad een uitbouw zouden willen realiseren. 
      
    
    
      4.13.
      Serfa heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat de muren, indien deze moeten worden verwijderd en volledig op het perceel [adres 3] zouden moeten worden gebouwd, van de gezamenlijke fundering (waarop zij nu zijn gebouwd) zouden afglijden en de gezamenlijke fundering gesloopt zou moeten worden. Daarmee zou het afbreken/verplaatsen van de muren niet alleen behoorlijke financiële consequenties hebben, maar zouden er ook bouwkundige bezwaren zijn. Ter zitting heeft Serfa dit genuanceerd en aangegeven dat het niet nodig is om een nieuwe fundering te realiseren; alleen het dak zou gewijzigd moeten worden en er zou plaatmateriaal geplaatst moeten worden, waarmee de uitbouw minder mooi wordt.  
      
    
    
      4.14.
      Partijen hebben aldus ter zitting nieuwe stellingen ingenomen, die deels zijn weersproken en niet zijn onderbouwd. De rechtbank acht het van wezenlijk belang om die stellingen mee te nemen bij de beoordeling van het beroep van Serfa op artikel 3:13 BW. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen om hun hiervoor genoemde stellingen met betrekking tot de belangen die in het kader van artikel 3:13 BW moeten worden afgewogen toe te lichten en te onderbouwen. Vervolgens zullen zij bij antwoordakte op elkaars aktes mogen reageren. 
      
    
    
      4.15.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 mei 2022 voor:
      
        
          het nemen van een akte door Serfa om de door haar gestelde belangen, zoals vermeld onder 4.13 van dit vonnis, toe te lichten en te onderbouwen; en 
        
        
          het nemen van een akte door [eisers] om de door haar gestelde belangen, zoals vermeld onder 4.12 van dit vonnis, toe te lichten en onderbouwen;
        
      
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak daarna op de rol zal komen van 1 juni 2022 voor antwoordaktes van [eisers] en Serfa,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. Speksnijder en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2022.
      
    
  
  
     Parket bij de Hoge Raad 11 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:893
  
  
     Vgl. Hoge Raad 28 maart 208, ECLI:NL:HR:2008:BC1242 en Parket bij de Hoge Raad 11 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:893; in dat geval heeft de eigenaar van de grond in beginsel aanspraak op vergoeding van zijn schade, want de overbouw blijft onrechtmatig.
  
  
    type: 
    coll:
  
  
    type: 
    coll: