ECLI:NL:OGHACMB:2022:30, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 01-02-2022, AUA2021H00035
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag; berusting werknemer, althans afstand van het beroep op nietigheid van het ontslag; toekenning wettelijke schadeloosstelling, cessantia uitkering en schadevergoeding naar billijkheid

Burgerlijke zaken over 2022					Beschikking no.:
    Registratienummers: AUA202002049 – AUA2021 
    Uitspraak: 1 februari 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
                van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [appellante],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk verzoekster,
      thans appellante, 
      gemachtigden: mrs. G.L. Griffith,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        THE NEW SHAHAI TAKEAWAY N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk verweerster,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. M.H.J. Kock.  
    
    
    
      De partijen worden hierna [appellante] en Shahai genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op 26 februari 2021 ingediende akte van beroep is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van 9 februari 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift van 23 maart 2021 heeft [appellante] beroepsgronden aangevoerd en toegelicht, verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Shahai in de kosten van beide instanties, zulks uitvoerbaar bij voorraad.    
      
    
    
      1.3.	[
      appellante] heeft op 8 december 2021 nadere stukken in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.4.
      Shahai heeft op 10 december 2021 een verweerschrift ingediend met producties die zich al in het dossier bevonden.
      
    
    
      1.5.
      Op 13 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in Curaçao via een videoverbinding met Aruba, alwaar waren verschenen [appellante] bijgestaan door mr. Griffith voornoemd en voor Shahai mr. Kock voornoemd. Ter zitting hebben partijen hun stellingen doen toelichten door hun gemachtigden, mr. Griffith aan de hand van schriftelijke aantekeningen die aan de wederpartij en het Hof zijn overgelegd, alsmede vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.6
      Na afloop van de zitting is beschikking gevraagd en bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak kan van de volgende niet bestreden feiten worden uitgegaan.
      
      
        2.1.1.
        Shahai drijft een onderneming die zich bezighoudt met de bereiding en verkoop van afhaalmaaltijden. 
        
      
      
        2.1.2.	[
        appellante] is op 2 februari 1997 bij Shahai in dienst getreden in de functie van keukenhulp, laatstelijk tegen een salaris van Afl. 1.872,00 per maand.
        
      
      
        2.1.3.    [
        appellante] was arbeidsongeschikt van 30 juli 2019 tot 5 februari 2020 en heeft aansluitend vakantiedagen opgenomen. Zij zou op 3 mei 2020 haar werkzaamheden weer hervatten.
        
      
      
        2.1.4.
        Bij brief van 31 maart 2020 heeft Shahai aan [appellante] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wenst te beëindigen wegens haar financiële situatie in verband met de COVID-pandemie. [appellante] heeft na contact te hebben gehad met de Dienst Arbeid aan Shahai laten weten dat zij daarmee niet akkoord is. Shahai heeft het ontslag vervolgens ingetrokken.
        
      
      
        2.1.5.
        Shahai heeft [appellante] een brief d.d. 5 mei 2020 overhandigd waarin zij verklaart het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen. De brief vermeldt als redenen voor de beëindiging dat i) zij vanwege de COVID-pandemie onvoldoende geld heeft om het salaris van [appellante] te betalen en onvoldoende werk; ii) [appellante] een andere baan heeft als werkster op de [naam school] school; en iii)  [appellante] inkomen uit pensioen geniet.
        
      
      
        2.1.6.
        
          Bij brief van 8 mei 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] op de brief van Shahai van 5 mei 2020 gereageerd. De brief houdt in:
          
            “(…)
          
          
            Het door u aan cliënte gegeven ontslag op staande voet is dan ook nietig, waardoor het dienstverband nog immer in stand is en u het salaris van cliënte aan haar dient door te betalen, totdat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn beëindigd. (…)
          
          
            Cliënte wenst desondanks, ter voorkoming van nog meer onzekerheid, tijd en moeite en vooral kosten gemoeid met een gerechtelijke procedure, een regeling in der minne te beproeven. Cliënte meent dat zij in het kader daarvan rechten kan doen gelden op de hierna volgende vergoeding bestaande uit de volgende componenten:
          
          
            (…)
          
          
            totaal  Awg. 105.938,32
          
          
            (…)
          
          
            Op grond van het bovenstaande wordt u namens cliënte verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen 5 dagen na heden, doch niet later dan 15 juni 2020, aan cliënte en wel te mijner kantore te voldoen het bedrag van 
            Awg. 105.938,32.
          
          
            Mocht u hiermede in gebreke blijven, dan maakt cliënte tevens aanspraak op de wettelijke rente en zal cliënte zich genoodzaakt zien om onverwijld rechtsmaatregelen te treffen, waarvan de kosten voor uw rekening zullen zijn.
          
          
            (…)”.
          
        
        
      
      
        2.1.7.
        
          Bij brief van 11 juni 2020 heeft de gemachtigde van Shahai aan de gemachtigde van [appellante] geschreven:
          
            “(…)
          
          
            U heeft namens [appellante] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, waardoor het dienstverband nog immer in stand is en u heeft aangegeven dat cliënte het salaris van [appellante] aan haar dient door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Cliënte gaat hiermee akkoord. [appellante] dient op 
            12 juni 2020 om 17:00 uur
             op werk te melden om de werkzaamheden te hervatten.
          
        
        
      
      
        2.1.8.	[
        appellante] heeft zich op 12 juni 2020 ziekgemeld bij Shahai en bij de SVB. 
        
      
      
        2.1.9.
        Op 30 juni 2020 is [appellante] arbeidsgeschikt verklaard. 
        
      
      
        2.1.10.
        
          Bij brief van 7 juli 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de gemachtigde van Shahai geschreven:
          
            	“(…)
          
          
            Uw cliënte meent echter tot verbazing van cliënte, na haar brief d.d. 8 juni 2020 te hebben ontvangen, cliënte te kunnen oproepen om zich op de werkplek te melden en de werkzaamheden te hervatten.
          
          
            Uw cliënte verliest daarbij uit het oog dat cliënte zich in het haar ten onrechte gegeven ontslag heeft berust en uit hoofde van het aan haar kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding heeft gevorderd. Cliënte heeft immers gelet op de wijze waarop uw cliënten, na 23 jaar dienstverband, is omgegaan met de belangen van cliënte, geen vertrouwen meer in een vruchtbare samenwerking met uw cliënte.
          
          
            Voorts zij gesteld dat uw cliënte niet zonder meer terug kan komen op het aan cliënte ten onrechte gegeven ontslag op staande voet. Immers is de opzegging een eenzijdige rechtshandeling gericht jegens de werknemer die alleen kan worden herroepen met instemming van die werknemer (…) Het behoeft geen uitgebreid betoog dat cliënte niet instemt met de herroeping van het aan haar gegeven ontslag op staande voet. 
          
          
            (…)”    
          
        
        
      
      
        2.1.11.
        Op 13 juli 2020 heeft Shahai middels een telegram [appellante] opgeroepen om zich die dag om 17:00 uur op het werk te melden, met aanzegging dat haar niet verschijnen een reden zal zijn voor haar ontslag op staande voet.
        
      
      
        2.1.12.
        
          Bij brief van 14 juli 2020 heeft de gemachtigde van Shahai aan de gemachtigde van [appellante] geschreven:
          
            	“(…)
          
          
            U geeft nu, bijna 1 maand na de oproeping van cliënte tot het verschijnen op werk, aan dat cliënte heeft berust in het ontslag. Dit is onjuist. In uw brief van 8 juni 2020 heeft U niet berust in het ontslag maar juist uitdrukkelijk de nietigheid ingeroepen. U heeft alleen een voorstel gedaan om de zaak in der minne te regelen ter voorkoming van een gerechtelijke procedure. Dit voorstel is niet geaccepteerd.
          
          
            (…)
          
          
            Namens cliënte wordt uw cliënte wederom verzocht om zich uiterlijk op 
            vandaag 14 juli 2020 om 17:00 uur op werk te melden
            . Cliënte wijst erop dat het niet verschijnen op werk zal worden beschouwd dat uw cliënte ontslag heeft genomen. 
          
        
        
      
      
        2.1.13.
        Bij brief van de gemachtigde van Shahai van 16 juli 2020 is [appellante] op staande voet ontslagen wegens plichtsverzuim.
        
      
    
    
      2.2. 	[
      appellante] heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht dat voor recht wordt verklaard dat Shahai de arbeidsovereenkomst met [appellante] onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft beëindigd en dat Shahai wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van Afl. 105.939,32, opgebouwd uit de posten:
      - 4 maanden opzeggingstermijn 	Afl.  8.000,00;
      - cessantia 				Afl. 13.153,61;
      - 41 vakantiedagen			Afl.   3.784,71;
      - billijkheidsvergoeding		Afl. 81.000,00,
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum ontslag.
      
    
    
      2.3.	[
      appellante] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat het haar bij brief van 5 mei 2020 gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is, zodat Shahai jegens haar schadeplichtig is. De omvang van het gevorderde bedrag is gebaseerd op de leeftijd van [appellante] (55 jaar), de duur van het dienstverband (27 jaar), een netto loon van Afl. 2.000 per maand en de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor 1,5 wegens het ontbreken van een geldige reden voor de beëindiging van het dienstverband.
      
    
    
      2.4.
      Het Gerecht heeft Shahai gevolgd in haar verweer dat [appellante] in haar brief van 8 juni 2020 primair en beroep heeft gedaan op de nietigheid van het ontslag en dat Shahai de nietigheid van het ontslag in haar brief van 11 juni 2020 heeft erkend, zodat het dienstverband na 5 mei 2020 is blijven doorlopen.
      
    
    
      2.5.	[
      appellante] voert in het beroepschrift aan dat uit de brief van 8 juni 2020 wel degelijk volgt dat zij het beroep op nietigheid van het ontslag in werkelijkheid geen gestand wenste te doen en nog uitsluitend aanspraak wilde maken op schadevergoeding. Zij wijst erop dat Shahai in die brief in niet mis te verstane bewoordingen wordt gesommeerd tot betaling van schadevergoeding.   
      
    
    
      2.6.
      De brief van 8 juni 2020 dient te worden bezien tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis. Shahai had [appellante] al eerder, nog op 31 maart 2020, met onmiddellijke ingang de wacht aangezegd en net als op 5 mei 2020 was de opgegeven reden louter bedrijfseconomisch van aard en niet gelegen in het functioneren van [appellante]. Het ligt voor de hand dat [appellante] daaruit de gevolgtrekking heeft gemaakt dat Shahai haar hoe dan ook kwijt wilde. Mede gelet daarop mocht Shahai de brief van 8 juni 2020, waarin de gemachtigde van Shahai erop wijst dat het ontslag (juridisch gezien) nietig is en dat het loon moet worden doorbetaald, niet mogen opvatten als een ondubbelzinnige keuze van Shahai voor een beroep op nietigheid van het ontslag. Shahai wordt in die brief ook niet gesommeerd tot doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling. De brief laat zich evengoed, zo niet beter, zo lezen dat [appellante] alvorens een definitieve keuze te maken tussen nietigheid van het ontslag of berusting in het ontslag en deze zo nodig in rechte af te dwingen een schikkingsvoorstel doet. Uit het feit dat [appellante] zich, nadat Shahai bij brief van 11 juni 2020 had gereageerd, op 12 juni 2020 (ook bij Shahai) ziek heeft gemeld heeft Shahai niet mogen afleiden dat [appellante] haar keuze inmiddels (wel) had gemaakt.  
      
    
    
      2.7.
      Met de brief van 7 juli 2020 heeft [appellante], die ook toen zij op 30 juni 2020 weer arbeidsgeschikt was verklaard niet op het werk was verschenen, vervolgens (tijdig) duidelijkheid gegeven. Zij koos ondubbelzinnig voor berusting in het ontslag, met betaling van een vergoeding, en zij gaf daarvoor de voor de hand liggende reden dat zij geen vertrouwen meer had in de samenwerking en de intentie van Shahai om haar de overeengekomen arbeid te laten verrichten. Deze brief is overigens ook duidelijk genoeg om te worden opgevat als het ondubbelzinnig doen van afstand van het beroep op nietigheid ingeval zou moeten worden aangenomen dat [appellante] wel reeds de keuze voor nietigheid had gemaakt (de zogenaamde “switch”; zie HR 7 oktober 1994, JAR 1994/234 (Dibbets/Pinckers).
      
    
    
      2.8.
      Het ontslag van 5 mei 2020 is wegens het ontbreken van een ontslagvergunning en een dringende reden voor het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk. [appellante] heeft daarom recht op de wettelijke schadeloosstelling, de wettelijke cessantia en een schadevergoeding naar billijkheid. Bij de wettelijke schadeloosstelling gaat het om - onbestreden in hoger beroep - vier maanden loon wegens het niet in achtnemen van de opzegtermijn. Rekening houdende met de wettelijke schadeloosstelling, de mate van verwijtbaarheid van het handelen van Shahai, de duur van het dienstverband, maar ook de langdurige afwezigheid van [appellante] als gevolg arbeidsongeschiktheid en de omzetschade die Shahai als gevolg van de COVID-pandemie zal hebben geleden, wordt de vergoeding schattenderwijs bepaald op Afl. 15.000,00. De post niet-genoten vakantie dagen wordt als niet-onderbouwd en bovendien gemotiveerd bestreden, afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en de verzoeken van [appellante] worden als na te melden toegewezen. Shahai zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. 
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt de beschikking waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:  
      
      
      
        verklaart voor recht dat Shahai de arbeidsovereenkomst met [appellante] onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft beëindigd;  
      
      
      
        veroordeelt Shahai om [appellante] te betalen:
      
      
        
          een bedrag gelijk aan vier maanden loon uit hoofde van niet in acht genomen opzegtermijn;
        
        
          de wettelijk bepaalde uitkering aan cessantia;
        
        
          een schadevergoeding naar billijkheid van Afl. 15.000,00,
        
      
      alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2020;
      
      
        veroordeelt Shahai in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden voor de eerste aanleg begroot op Afl. 50,00 aan verschotten en Afl. 2.500,00 (2 punt x tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde en voor het hoger beroep op Afl. 900,00 aan verschotten en Afl. 4.000,00 (2 punten x tarief 5) voor salaris van de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.S. Arnold, S. Verheijen en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 1 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.