ECLI:NL:RBOBR:2015:5161, Rechtbank Oost-Brabant, 12-08-2015, C-01-276020 - HA ZA 14-200
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tweedegraads aansprakelijkheid ex 6:171 BW. Battle of the forms.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/276020 / HA ZA 14-200 van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTERNATION FLAVORS & FRAGRANCES I.F.F. (Nederland) B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
    
    2. rechtspersoon naar buitenlandsrecht
    
      
        ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY,
      gevestigd te Dublin, Ierland,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. H.P.A.J. Kamp te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring]
        ,
      gevestigd te [vestigingplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    2.	[gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. B. Parmentier te Haarlem,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/282944 / HA ZA 14-621 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring]
        ,
      gevestigd te [vestigingplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.F.M. Meles te Haarlem,
    
    2.	[gedaagde sub 2 in de vrijwaring],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    3.	[gedaagde sub 3 in de vrijwaring],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna IFF (eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 1 in de zaak met rolnummer 14-200), Zürich (eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2 in de zaak met rolnummer 14-200), [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] (gedaagde in conventie sub 1, eiseres in reconventie in de zaak met rolnummer 14-200 tevens eiseres  in de zaak met rolnummer 14-621), [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] (gedaagde in conventie sub 2, eiser in reconventie in de zaak met rolnummer 14-200, gedaagde sub 1 in de zaak met rolnummer 14-621), [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] (gedaagde sub 2  in de zaak met rolnummer 14-621) en [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] (gedaagde sub 3  in de zaak met rolnummer 14-621) genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      
        1.a	De procedure in de zaak met rolnummer 14-200 
      
      1.a.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 15 oktober 2014
    - de conclusie van antwoord in reconventie 
    - het proces-verbaal van comparitie d.d. 29 januari 2015
    - de brief naar aanleiding van het proces-verbaal zijdens IFF en Zürich
    
    
      
        1.b	De procedure in de zaak met rolnummer 14-621 
      
      1.b.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 15 oktober 2014
    - het proces-verbaal van comparitie d.d. 29 januari 2015
    
    
      
        1.c	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    2.a	De vaststaande feiten in de zaak met rolnummer 14-200
    - IFF heeft in 2012 een aantal daken van haar bedrijfscomplex in Tilburg gefaseerd laten renoveren door [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] als (hoofd)aannemer. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] heeft de desbetreffende werkzaamheden uitbesteed aan [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] , die het werk op zijn beurt uitbesteedde aan (onder)aannemer [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] . Die heeft zich bij de uitvoering van het werk laten assisteren door [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] . Het factuurbedrag bedroeg € 245.000,00 exclusief BTW, € 291.550,00 inclusief.
    - In dit kader werden op 28 juni 2012 dakdekkerwerkzaamheden uitgevoerd aan het dak van “gebouw 91”.
    - De werkzaamheden werden die dag uitgevoerd door [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] , zijn werknemer [A] en [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] als door [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] ingeschakelde zzp-er.
    - Op de dag van de brand was het erg warm en kwam er van de luchtbehandelingskast veel lek- en/of condenswater op het dak terecht.
    - In de middag van genoemde dag heeft brand gewoed in een luchtbehandelingskast op het dak van gebouw 91.
    - Op genoemde dag zijn bedoelde werkzaamheden uitgevoerd in de nabijheid van die luchtbehandelingskast. Die kast staat op een onderstel met staanders, bevestigd op het platte dak, waardoor er sprake is van een vrije ruimte ter hoogte van ongeveer 80 centimeter onder de kast.
    - IFF heeft een verzekering bij Zürich. Deze verzekering dekt de schade van IFF voor een bedrag van € 110.886,00, welk bedrag Zürich aan IFF vergoed heeft.
    
    
      
        2.b	De vaststaande feiten in de zaak met rolnummer 14-621
      
    
    - In de vrijwaringsprocedure wordt door de verschenen partijen uitgegaan van dezelfde feiten als die in de hoofdzaak als vaststaand zijn aangemerkt. 
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      
        3.a	Het geschil in de zaak met rolnummer 14-200
      
      
        3.a.1	In conventie
      
      3.a.1.1	De vordering in conventie luidt: 
      “... Eisers Uw Rechtbank vragen om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan IFF te vergoeden de door haar geleden schade ad € 401.890,00, althans een bedrag door U E.A. in goede Justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012, uiterst subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
      2. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan Zurich te betalen de schadevergoeding waarin zij is gesubrogeerd ad € 110.886,00, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012, uiterst subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
      3. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan IFF te vergoeden de buitengerechtelijke kosten rechtsbijstand ad € 25.924,78, subsidiair een bedrag van € 5445,00, meer subsidiair een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data waarop de declaraties zijn uitgebracht, subsidiair vanaf 1 januari 2013, uiterst subsidiair vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
      4. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure daarin begrepen deurwaarderskosten en daarin begrepen € 131,- aan nakosten in geval van niet-betekening van het vonnis en € 199,- aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de dag van dagvaarding althans de dag van vonniswijzing, tot de dag van algehele voldoening; 
      5.	te bepalen dat als de ene eiser de hierboven onder sub 1 t/m 4 genoemde vorderingen geheel of gedeeltelijk betaald de andere eiser ter hoogte van dat deel van de vorderingen zal zijn gekweten;”
    
    
    
      Op basis van art. 843a Rv. doet IFF voorts een beroep op de exhibitieplicht van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] ten aanzien van de polis van de CAR-verzekering, die hij volgens zijn overeenkomst met [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] moest afsluiten.
      3.a.1.2	IFF en Zürich voeren daartoe kort gezegd het volgende aan.
    
    - Na ontdekking van de brand is geconstateerd dat een van de dakdekkers onder de luchtbehandelingskast aan het werk was en dat deze zijn brander met de vlam in de richting van de voorkant van de luchtinlaat van deze kast had liggen, terwijl zwarte rook uit de luchtuitlaten van de kast kwam. Ook naast de luchtbehandelingskast was het werk ten tijde van de brand nog niet klaar.
    - De uitvoerder van het werk heeft niet gemeld dat op de dag van de brand met branders gewerkt zou worden, dus dat komt ook niet aan de orde in de werkvergunning die IFF voor die dag afgaf.
    - De brand is ontstaan in het filtermateriaal achter het luchtinlaatrooster dat zich aan de buitenkant van de filterkast bevindt. Juist onder en in de nabijheid van dit luchtinlaatrooster  werden door de dakdekkers branderwerkzaamheden verricht aan de dakbedekking. De dakdekkers maakten gebruik van een brandermethode waarbij met gasbranders bitumen werden gesmolten. Door het werken met gasbranders direct onder de luchtinlaat zijn er open vuur, vonken en/of gloeiende deeltjes in de luchtbehandelingkast terechtgekomen waardoor het brandbare filtermateriaal brand vatte. Ook is mogelijk dat er brandbare stukjes afval of materiaal door de brandervlam ontstoken zijn, waarna dit afval door de grote luchtstromen mee is gezogen in de luchtinlaten van de luchtbehandelingkast.
    - Met een grote mate van waarschijnlijkheid moet geconcludeerd worden dat er sprake is van een causaal verband tussen de door de dakdekkers uitgevoerde branderwerkzaamheden enerzijds en het ontstaan van de brand anderzijds.
    - Bovendien hebben de dakdekkers meerdere veiligheidsvoorschriften die voor deze werkzaamheden zijn ontwikkeld en die strekken tot het voorkomen van het specifieke gevaar van brand in ernstige mate overtreden. Temeer is daarom ook volgens de door de Hoge Raad ontwikkelde omkeringsregel voldoende aannemelijk geworden dat de brand is veroorzaakt door toedoen van de dakdekkerswerkzaamheden. Andere potentiële oorzaken voor de brand zijn uitgesloten.
    - [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] is voor de brand aansprakelijk op grond van wanprestatie ex artikel 6:74 juncto 6:76 B.W., [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 juncto 6:170 en 6:171 B.W..
    - Door de brand is omvangrijke schade veroorzaakt. De totale schade van IFF is vastgesteld op                         € 512.776,75.-.
    - Zürich is door het gedeeltelijk vergoeden van de schade aan IFF ex artikel 7:962 lid 1 B.W. in zoverre gesubrogeerd in de vorderingsrechten van IFF op [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] .
    - Het beding tussen [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] dat eerstgenoemde een CAR-verzekering moest afsluiten behelst een derdenbeding jegens IFF, dat ook uit dien hoofde de schade op [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] kan verhalen, indien deze de verzekering niet mocht hebben afgesloten. 
    - De algemene voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] zijn niet van toepassing. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] verrichtte al jarenlang onderhoudswerkzaamheden voor IFF en IFF heeft de aannemers die structureel werkzaamheden voor haar verrichtten in 2007 de “Algemene voorwaarden voor het uitvoeren van industriële werkzaamheden bij IFF” toegestuurd, welke op de toekomstige werkzaamheden van de aannemers van toepassing werden. Deze voorwaarden bepalen dat zij deel uitmaken van elke overeenkomst waarbij IFF als koper van te leveren diensten of goederen fungeert. IFF heeft dus als eerste naar haar algemene voorwaarden verwezen en [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] heeft deze voorwaarden nimmer uitdrukkelijk van de hand gewezen. Subsidiair geldt dat [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in haar offerte voor de onderhavige werkzaamheden haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, maar deze niet heeft bijgevoegd. IFF verstrekte vervolgens haar opdracht door middel van een Purchase Order waarin haar “General Conditions of Purchase” van toepassing werden verklaard. Die voorwaarden bepalen dat algemene voorwaarden van de andere partij niet van toepassing zullen zijn, waarmee IFF de voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in de zin van art. 6:225 lid 3 B.W. uitdrukkelijk van de hand gewezen heeft. Meer subsidiair stelt IFF dat het beroep van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de dakdekkers bewust roekeloos gehandeld hebben, althans ernstige fouten hebben gemaakt.
    	In ieder geval is de factuurwaarde reeds lager dan het bedrag van de directe schade.
    - IFF is uitsluitend vanwege geluidhinder gevraagd de filterkast uit te zetten; indien gevraagd was dit te doen vanwege brandgevaar, dan zou dat verzoek wel gehonoreerd zijn.
    - Subsidiair dient geoordeeld te worden op basis van proportionele aansprakelijkheid, dus de verdeling van de schade over partijen naar mate de omstandigheden in ieders risicosfeer tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen.
    3.a.1.3	[gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en wel kort gezegd als volgt.
    - Ten aanzien van Zürich als CAR-verzekeraar is zij als verzekerde te beschouwen en CAR-verzekeraars nemen geen regres op eigen verzekerden, tenzij hen opzet verweten kan worden, waaromtrent niets is gesteld. 
    - Voor brandverzekeraars geldt de BBr, die onder meer bepaalt dat alleen maar verhaal wordt uitgeoefend als de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Onrechtmatig handelen sec is nog niet voldoende, er moet sprake zijn van een verwijt, waarbij een verwijt aan een opdrachtnemer wel doorwerkt naar de (hoofd)opdrachtgever. Voorts beperkt de BBr het verhaal van brandschade op de aansprakelijke partij tot € 500.000,00, waarbij onverzekerde belangen van verzekerden voor gaan.
    - Indien zij ex artikel 6:171 B.W. (risico)aansprakelijk zou zijn, verbiedt artikel 6:197 lid 2 B.W. Zürich verhaal te zoeken op haar.
    - Bovendien geldt artikel 6:171 B.W. slechts indien de opdracht rechtstreeks door haar aan de dader gegeven zou zijn, wat in casu niet het geval is geweest.
    - Nu uit de luchtbehandelingskast gecondenseerde waterdamp gelekt is, moet de temperatuur in de kast ergens lager geweest zijn dan de buitentemperatuur van 290 en dat maakt onmogelijk dat de aangezogen lucht zodanig verwarmd is dat de filters van de kast konden ontbranden.
    - Gezien de wensen van IFF was toepassing van de brandermethode noodzakelijk en deze is aan IFF aangeboden en door IFF aanvaard. IFF, dat een strikt veiligheidsprotocol hanteert, heeft goedgekeurd dat brandgevaarlijke werkzaamheden op het dak werden verricht terwijl de kast in werking zou blijven, dus is onaannemelijk dat die werkzaamheden de brand konden veroorzaken.
    - Bij het toepassen van de brandermethode kan mede gezien de omstandigheden onmogelijk de brand in de kast veroorzaakt zijn.
    - Rond de kast en voor de inlaat was reeds eerder bitumen aangebracht, op de dag van de brand is dat alleen nog onder de kast gebeurd.
    - Indien al een vlam voor de luchtinlaat gehouden zou zijn, kon dat vanwege de aangezogen hoeveelheid lucht geen brand veroorzaken. Er is echter geen vlam op de inlaat gericht geweest.
    - De ratio van de door IFF en Zürich geschonden geachte NEN-norm is niet in het gedrang geweest. De norm is niet geschonden. Het BDA Dakboek ontbeerde iedere bindende of normerende status. Het – nadat zij voor IFF begon te werken – vermelden van deze richtlijnen zegt niets. Er is ook niet in strijd hiermee gehandeld, althans de desbetreffende adviezen konden niet opgevolgd worden door de keuzes van IFF.
    - Andere oorzaken van de brand zijn geenszins uitgesloten te achten.
    - De omkeringsregel is in casu niet van toepassing.
    - Op grond van artikel 6:101 B.W. dient ook indien [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] aansprakelijk wordt geacht de schade geheel of in overwegende mate voor rekening van IFF en Zürich te blijven.
    - [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] heeft gevraagd de luchtbehandelingskast uit te schakelen vanwege het lawaai dat die produceerde en IFF had daarbij zelf het brandgevaar moeten betrekken.
    - Op grond van haar algemene voorwaarden is zij niet aansprakelijk voor indirecte schade en is haar aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag. Een mededeling van IFF dat zij per 1 december 2007 haar eigen algemene voorwaarden toepaste heeft [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] nooit ontvangen, evenmin als die voorwaarden zelf. De toepasselijkheid van de voorwaarden van IFF op het onderhavige werk  is niet overeengekomen. Het onderhavige werk is mondeling aangevraagd en door [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] geoffreerd onder toepasselijk verklaring van haar algemene voorwaarden, die bij de offerte gevoegd waren. In haar “purchase order” heeft IFF niet uitdrukkelijk de voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] van de hand gewezen. Bij die purchase order waren de voorwaarden van IFF ook niet gevoegd. Die voorwaarden waren voorts in het Engels geformuleerd en van een bedrijf als dat van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] kan niet verwacht worden dat zij die begrijpt. Bovendien is niet duidelijk op welke voorwaarden IFF zich beroept. Haar algemene voorwaarden zijn niet onredelijk/onbillijk, al was het maar omdat IFF dezelfde voorwaarden hanteert. Het is niet onredelijk zich voor ernstige fouten van niet-ondergeschikten te exonereren. [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] bediende de waterzuiger, [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] duwde de randen van de bitumen aan en niet-leidinggevend medewerker [B] brandde de bitumen. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] heeft de uitvoerders van de werkzaamheden afdoende geïnstrueerd.
    - De wederzijdse experts hebben de schade begroot op € 489.537,37 exclusief BTW. Voor een deel van die schade kan [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] hoe dan ook niet aansprakelijk worden gehouden.
    - De buitengerechtelijke kosten zijn niet werkelijk gemaakt, althans dienden in redelijkheid niet gemaakt te worden . De BTW is in ieder geval geen vermogensnadeel.
    - IFF heeft tot een bedrag van € 101.940,59 onbetwiste facturen onbetaald gelaten. Indien [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] al enig bedrag zou moeten voldoen, dient dat verrekend te worden met deze vordering, evenals de verschuldigde handelsvertragingsrente.
    - Het werk valt niet onder haar eigen (doorlopende) CAR-verzekering.
    3.a.1.4	[gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en wel kort gezegd als volgt.
    - De onderhavige werkzaamheden zijn door [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] opgedragen aan [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] , zijn broer, h.o.d.n. [naam 1] en die heeft het werk weer opgedragen aan hem, [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] , h.o.d.n. [naam 2] . Er bestaat geen contractuele relatie tussen hem en IFF. Wanprestatie jegens zijn opdrachtgever brengt niet per se aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens diens opdrachtgever met zich.
    - Voor zover er wel een contractuele relatie zou bestaan, dient de aansprakelijkheid onder de CAR-verzekering te vallen, die [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] volgens haar overeenkomst met [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] diende af te sluiten.
    - Bovendien heeft IFF – bij Zürich – een CAR-verzekering afgesloten, waaronder ook hij als onderaannemer verzekerd moet zijn. Behoudens opzet nemen CAR-verzekeraars geen regres op eigen verzekerden.
    - Onwaarschijnlijk is dat de brand zou zijn ontstaan ten gevolge van de door hem uitgevoerde branderwerkzaamheden. Hij heeft niet direct bij de luchtinlaat van de luchtbehandelingskast met open vuur gewerkt, maar minimaal 80 cm van de luchtinlaat af. Bovendien blies de luchtbehandelingskast lucht uit. Vlak voor en bij het ontstaan van de brand was hij onder de kast aan het werk met één handbrander. De tweede handbrander lag op de luchtpijp op het dak en was niet aan (geen vlam). De derde handbrander en de steelbrander waren eveneens uit en lagen in de kruiwagen. De capaciteit van één handbrander is onvoldoende om de brand veroorzaakt te kunnen hebben. Het bereik van een handbrander is gering en de vlam wordt gericht op het uit te rollen materiaal, daar waar dat het dakvlak raakt. Indien een handbrander is neergelegd, brandt slechts een waakvlam. Uit het verslag van deskundige [C] volgt dat een relatie tussen de neergelegde brander en de brand onwaarschijnlijk is. Het is onwaarschijnlijk dat brandende afvalresten in de luchtbehandelingskast zijn terechtgekomen. Er lagen geen brandbare losse stukken op het dak. De door IFF ingeschakelde controleur die elke dag een brandvergunning moest afgeven, [D] , gaf pas een vergunning af indien de omgeving binnen tien meter was vrijgemaakt van niet-afgedekte brandbare materialen. Bovendien is onmogelijk dat eventuele brandende afvalresten in de luchtbehandelingskast terechtgekomen zijn. De door adviseurs [naam 3] ondernomen proef onderbouwt slechts de stelling dat sprake was van een hoge mate van eigen schuld aan de zijde van IFF. Indien al door zijn werkzaamheden brand zou kunnen ontstaan, dan was dat eerder gebeurd, toen wel voor de inlaat van de kast gewerkt werd.
    - De brand kan door diverse andere oorzaken ontstaan zijn. Een concrete oorzaak is niet gebleken.
    - Hij heeft geen normen geschonden. Hij is volledig op de hoogte van de NEN-norm. De onderhavige situatie wordt door die norm niet bestreken. De BDA richtlijnen adviseren bij branderwerkzaamheden installaties op het dak uit te schakelen, maar dat wilde IFF in casu niet. De omkeringsregel is niet toepasbaar.
    - Op grond van eigen schuld is IFF zelf aansprakelijk voor de schade. Zij koos voor en was zich bewust van het gebruik van branders en mag bekend verondersteld worden met de risico’s daarvan in de buurt van een draaiende luchtbehandelingskast. [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] heeft er herhaaldelijk op aangedrongen de kast uit te schakelen, niet omdat hij met vuur aan de gang ging, maar vanwege de wateroverlast.. IFF had meer metingen moeten laten verrichten naar de bij haar productiewerkzaamheden vrijkomende gassen. Zij had tijdens de branderwerkzaamheden de productie moeten stilleggen.
    - Indien dit alles al niet juist zou worden geacht, is niet hij, maar [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] aansprakelijk te achten. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] is op grond van 6:76 aansprakelijk voor zijn gedragingen.
    - Zijn eventueel toerekenbaar tekortschieten jegens de hoofdaannemer maakt hem nog niet aansprakelijk jegens de opdrachtgever. Hij heeft slechts uitgevoerd wat opdrachtgever en hoofdaannemer overeengekomen waren.
    - De hoogte van het gevorderde schadebedrag wordt betwist. Hij kan op grond van de tussen [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en IFF  geldende afspraken niet aansprakelijk worden gehouden voor gevolgschade en indirecte schade. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] had zich voor deze schade moeten verzekeren. De contractuele maximering van de te vergoeden schade tussen [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en IFF staat in de weg aan het vorderen van een hoger schadebedrag jegens [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] .
    
    
      
        3.a.2	In reconventie
      
      3.a.2.1 	De vordering van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in (voorwaardelijke) reconventie luidt: “Eiseressen in conventie, gedaagden in voorwaardelijke reconventie, te veroordelen tot betaling van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan de datum van de betaling”, met veroordeling in de proceskosten.
      3.a.2.2	[gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] voert daartoe kort gezegd het volgende aan. Het bedrag van € 101.940,59 met rente dient in reconventie toegewezen te worden voor zover dat niet reeds in conventie verrekend is. Hij is verzekerd tot het maximale beloop van de toe te wijzen schadevergoeding en dus is inhouding misplaatst; op vertoon van een verzekeraarsgarantie zou IFF het in reconventie gevorderde gewoon moeten betalen.
      3.a.2.3	De vordering van [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] in (voorwaardelijke) reconventie luidt: “in het geval dat U E.A. zou oordelen dat [naam 2] (althans [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] ) alsnog persoonlijk en/of hoofdelijk aansprakelijk zou moeten worden geacht voor enige schade en zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan IFF en/of Zürich, Zürich te veroordelen tot betaling van het bedrag waarin [naam 2] zal worden veroordeeld, te betalen aan de rechthebbende of degene die het bedrag aan rechthebbende zal hebben betaald”, met veroordeling in de proceskosten.
      3.a.2.4	[gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] voert daartoe kort gezegd het volgende aan. 
      	Voor zover [naam 1] of [naam 2] gehouden zal zijn om op welke grondslag dan ook schade te vergoeden, dient Zürich als CAR-verzekeraar uit te keren.
      3.a.2.5	IFF en Zürich hebben gemotiveerd verweer gevoerd en wel kort gezegd als volgt.
      	Ten aanzien van de reconventionele vordering van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] voert IFF aan dat zij de betaling van de openstaande facturen van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] heeft opgeschort, zich beroepend op verrekening met haar schadevordering.
      	Ten aanzien van de reconventionele vordering van [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] (en ten aanzien van het antwoord in conventie zijdens [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] ) voert Zürich aan dat bij dagvaarding abusievelijk is gesteld dat sprake was van een CAR-verzekering. Zij heeft de schade van IFF tot een beloop van € 110.886,00 echter vergoed op basis van een All Risks verzekering, omdat de leidend verzekeraar in het kader van de wel afgesloten CAR-verzekering op die basis uitkering weigerde. Zij is dus wel tot regres op [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] gerechtigd.
    
    
    
      
        3.b	Het geschil in de zaak met rolnummer 14-621
      
      3.b.1	De vordering luidt: “gedaagden te veroordelen om datgene aan [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] te voldoen hetgeen zij eventueel krachtens een veroordelend vonnis gehouden is aan eiseressen in de hoofdzaak te voldoen”, met veroordeling in de proceskosten.
      3.b.2	[gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] voert daartoe kort gezegd het volgende aan. Indien de verweren die zij in de hoofdzaak voert gepasseerd zouden worden en [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] aansprakelijk gehouden zou worden voor de in dat geval door [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] veroorzaakte schade, dienen gedaagden in vrijwaring haar te vrijwaren, ook voor een eventuele kostenveroordeling. Indien [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] en [gedaagde sub 3 in de vrijwaring] immers jegens IFF en/of Zürich onrechtmatig gehandeld hebben, dan hebben zij dat ook jegens [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] gedaan. [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] is dan jegens [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] aansprakelijk ex art. 6:74 juncto 6:76 B.W..
      3.b.3	[gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Naast de verweren die hij in de hoofdzaak heeft aangevoerd stelt hij dat zelfs indien die weren geen doel treffen, uitsluitend [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] aansprakelijk is, zulks op grond van art. 6:76 B.W.. [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] wist dat [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] vaak werk liet uitvoeren door [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] . Bovendien dient de aansprakelijkheid onder de CAR-verzekering van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] te vallen, welke verzekering [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] jegens [gedaagde sub 2 in de vrijwaring] gehouden was te sluiten. Dan kan maximaal € 1.134,45 op een onderaannemer verhaald worden. CAR-verzekeraars nemen geen regres op eigen verzekerden, waartoe [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] geacht moet worden te behoren, behalve in geval van opzet, waarvan geen sprake is.
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        4.a	De beoordeling in de zaak met rolnummer 14-200
      
      
        4.a.1	In conventie
      
      4.a.1.1	Nu niet weersproken is dat Zürich niet als CAR-verzekeraar optrad, kan dat niet aan verhaal van de schade in de weg liggen, maar de inhoud van de CAR-verzekering van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] is wel relevant. Indien die immers de onderhavige schade geheel of gedeeltelijk zou dekken, zal dat voor minstens enkele partijen allicht aanleiding zijn hun standpunten te herzien. Zeker nu [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] ter comparitie heeft aangegeven hiertegen geen bezwaar te hebben, beveelt de rechtbank dat [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] de polis van haar CAR-verzekering met alle bijbehorende voorwaarden in het geding zal brengen, zulks bij akte waarin zij meteen haar eigen standpunt ten aanzien van de aansprakelijkheid op basis van die verzekering desgewenst kan aanpassen. De andere partijen kunnen vervolgens desgewenst bij akte  hun standpunt herzien op basis van de inhoud van de te produceren stukken.
      4.a.1.2	Het verweer van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] dat zij niet op grond van artikel 6:171 B.W. aansprakelijk zou kunnen zijn, nu de potentieel aansprakelijken niet rechtstreeks in haar opdracht werkten, maar in opdracht van haar opdrachtnemer, gaat niet op; de aansprakelijkheid van dit wetsartikel strekt zich ook uit tot de tweede graad, zoals de onder-onderaannemer en van een dergelijke indirecte opdrachtrelatie is in casu wel sprake.
      4.a.1.3	Voor zover [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] bedoelt te stellen dat de vordering reeds niet toewijsbaar is op grond van de eigen schuld van IFF die zou bestaan uit het zelf kiezen voor het gebruik van branders op het dak, geldt dat daarover pas een oordeel geveld kan worden indien bekend is waardoor de brand is ontstaan en dus in hoeverre het ontstaan van de brand inherent is aan het gebruik van de branders.
      4.a.1.4	Ook het op zich onweersproken verweer van [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] dat zijn eventueel toerekenbaar tekortschieten jegens de hoofdaannemer hem nog niet aansprakelijk maakt jegens de opdrachtgever, brengt in ieder geval nog niet zonder meer met zich dat hij niet aansprakelijk zou kunnen zijn. Indien zijn eigen handelen en/of het handelen van anderen die in zijn opdracht werkten, jegens IFF onrechtmatig zou zijn, zoals IFF en Zürich aan hun eis jegens hem ten grondslag leggen, zou dat immers wel tot aansprakelijkheid leiden.
      4.a.1.5	Het antwoord op de vraag in hoeverre [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] , indien hij aansprakelijk moet worden geacht, zich kan beroepen op de maximering van aansprakelijkheid in de verhouding tussen [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] en IFF, is afhankelijk van de toedracht die hem aansprakelijk maakt en ook pas opportuun nadat die toedracht zal zijn vastgesteld.
      4.a.1.6	Ook voor de eventueel beperkende werking van de BBr is de oorzaak van de brand relevant, zodat ook daarover eerst beslist zal kunnen worden nadat duidelijkheid is verkregen omtrent die oorzaak. 
    
    
    
      4.a.1.7	Ten aanzien van de (“battle of the forms”op het gebied van de) wederzijdse algemene voorwaarden overweegt de rechtbank als volgt. IFF stelt niet dat zij haar primair toepasselijk geachte voorwaarden van toepassing verklaard heeft, maar slechts dat die voorwaarden zelf bepalen dat zij in bepaalde gevallen van toepassing zijn. Dat kan in ieder geval niet zelfstandig tot toepasselijkheid leiden.
      	Ten aanzien van haar subsidiair toepasselijk geachte voorwaarden stelt IFF dat die bepalen dat de eerder, in haar offerte, door [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] van toepassing verklaarde voorwaarden moeten wijken, maar niet dat zij de toepasselijkheid van die voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] anderszins van de hand gewezen heeft. Het enkel van de hand wijzen in de het laatst van toepassing verklaarde voorwaarden zelf kan echter niet gelden als het uitdrukkelijk van de hand wijzen van artikel 6:225 lid 3 B.W. dat nodig is om laatstbedoelde voorwaarden van toepassing te kunnen laten zijn.
      	Det terloopse stelling van IFF dat de wel van toepassing verklaarde voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] niet ter hand gesteld zijn, bracht haar niet tot vernietiging van die voorwaarden.
      Al met al zijn dus de algemene voorwaarden van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in beginsel van toepassing te achten op de onderhavige kwestie. De stelling van IFF dat het beroep van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] op die  voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is mede gebaseerd op de visie van IFF en Zürich op de oorzaak van de brand, die niet in confesso is. Zelfs het enkele eventueel veroorzaken van de brand door de uitvoerders van de werkzaamheden leidt nog niet tot de conclusie dat de exoneratie geen stand houdt; dat zou afhangen van de exacte wijze van werken, waaromtrent partijen ook van mening verschillen. Derhalve zal ook hierover pas nadat de oorzaak van de brand door de rechtbank beoordeeld zal zijn zo dan nog opportuun beslist kunnen worden.
      4.a.1.8	Al met al is primair de vaststelling van de oorzaak van de brand van belang. De bewijslast ter zake rust volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling op IFF en Zürich, nu het schenden van normen dat dat anders zou kunnen maken op zich ook omstreden is en niet is komen vast te staan. 
      4.a.1.9	Partijen verschillen van mening over de feitelijke situatie ten tijde van het ontstaan van de brand, bijvoorbeeld ten aanzien van de positie en de werking van branders, maar ook over de mate waarin bepaalde situaties, bijvoorbeeld een vlammende brander voor de inlaat van de filterkast, de brand veroorzaakt kunnen hebben. Omtrent dat laatste kan de rechtbank zonder deskundigenbericht geen oordeel vormen en derhalve zal in beginsel deskundigenbericht ingewonnen worden. Denkbaar is dat alvorens een bruikbaar deskundigenbericht kan worden ingewonnen, eerst de feitelijke toedracht op de dag van de brand moet komen vast te staan. IFF en Zürich hebben in dat kader getuigenbewijs aangeboden. Nu de bewijslast op hen rust, zullen IFF en Zürich in de gelegenheid worden gesteld bij akte aan te geven of zij eerst getuigen willen doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken op de dag van de brand. Zo niet, dan zal meteen deskundigenonderzoek bevolen worden. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zich daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
    
    
    
    
      
        4.a.2	In reconventie
      
      4.a.2.1	De rechtbank begrijpt dat de verzekeraar van [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] bereid is een garantie aan IFF te verstrekken, inhoudend dat die verzekeraar aan IFF het onderhavige bedrag zal (terug)betalen indien en voor zover [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in conventie voor een gelijk of hoger bedrag tot betaling aan IFF veroordeeld wordt. Mede gezien artikel 6:136 B.W. zal de rechtbank IFF in reconventie veroordelen als in het dictum geformuleerd, waarbij wordt opgemerkt dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet vervuld is.
      4.a.2.2	De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering van [gedaagde in conventie sub 2 eiser in reconventie tevens gedaagde sub 1 in vrijwaring] is ingesteld, is (nog) niet in vervulling gegaan. Op die vordering kan nog niet beslist worden.
    
    
    
      
        4.b	De beoordeling in de zaak met rolnummer 14-621
      
      4.b.1	Logischerwijs kan omtrent de vrijwaring pas deugdelijk beslist worden indien het oordeel in de hoofdzaak geveld is.
      4.b.2	Ook voor de mate waarin [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] eventueel verhaal kan zoeken op gedaagden in de vrijwaringszaak is van belang hetgeen komt vast te staan omtrent de oorzaak van de brand. De in de hoofdzaak aan te wijzen deskundige kan gevraagd worden ook in de vrijwaringszaak vragen te beantwoorden en dus bericht uit te brengen. Vooralsnog wordt deze zaak naar de parkeerrol verwezen.
    
    
    
    
      
        De rechtbank 
      
    
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1
      
        bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 september 2015 voor 
        a) 	het nemen van een akte als bedoeld in r.o. 4.a.1.1 door [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] , met bevel aan [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] de polis van haar CAR-verzekering met alle bijbehorende voorwaarden in het geding te brengen, waarop de andere partijen vervolgens bij akte mogen reageren  en 
        b)	het nemen van een akte door IFF en Zürich waarin zij bekend maken of zij getuigen willen doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken op de dag van de brand,
      
      
      
    
    
      5.2
      
        bepaalt dat de zaak vervolgens naar een volgende rolzitting - 4 weken nadat de onder 5.1. genoemde aktes zijn genomen- zal worden verwezen voor 
        c)	het nemen van aktes door de andere partijen dan [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] waarin zij mogen reageren op de hierboven sub a bedoelde akte;
        en, indien IFF en Zürich verklaren niet eerst getuigen te willen doen horen,
        d)	het nemen van een akte door alle partijen waarin zij zich uitlaten over de in r.o. 4.a.1.9 en 4.b.2 aangekondigde deskundigenrapportage, 
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3
      veroordeelt IFF om aan [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] te voldoen de somma van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur tot aan de datum van de betaling, een en ander indien en voor zover een te goeder naam en faam bekendstaande verzekeraar IFF de onherroepelijke en onvoorwaardelijke garantie geeft dat zij het desbetreffende bedrag aan IFF zal terugbetalen indien en voor zover [gedaagde in conventie sub 1 eiseres in reconventie tevens eiser in vrijwaring] in conventie tot betaling van een gelijk of hoger bedrag veroordeeld mocht worden;
    
    
      5.4
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten ten deze aan;
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        
          In de vrijwaring
        
      
      
    
    
      5.6.
      houdt de beslissing in deze vrijwaringszaak aan,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 6 april 2016 .
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dekker en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.