ECLI:NL:RBLIM:2022:1917, Rechtbank Limburg, 14-03-2022, ROE 22/432
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft een voorlopige voorziening die is gevraagd hangende bezwaar tegen een last onder dwangsom die erop is gericht dat verzoekster de emissie van damp die vrijkomt bij laden van de smeltovens en die door dakramen en openstaande poort de bedrijfshal verlaat, te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze activiteit niet is vergund en dat verzoekster daardoor zonder dan wel in afwijking van de omgevingsvergunning handelt. Op grond van de geldende milieu-omgevingsvergunning moeten deze (diffuse) emissies via een afzuig- en rookreinigingsinstallatie via de schoorsteen (gekanaliseerd) naar de buitenlucht worden afgevoerd. De voorzieningenrechter betwijfelt of de beschrijving van het bedrijfsproces als een duidelijk en handhaafbaar voorschrift kan worden aangemerkt op grond waarvan geen enkele diffuse emissie die bij het laden van de ovens vrijkomt, naar buiten mag treden. Daartoe is onder meer in aanmerking genomen dat geen gesloten systeem is vergund en dat is onderkend dat niet alleen inherent aan het bedrijfsproces is dat bij het laden diffuse emissies vrijkomen maar dat in de bedrijfsloods ook  allerlei andere diffuse emissies vrijkomen die wel de bedrijfshal via openstaande dakramen en poort moeten en mogen verlaten. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gestelde overtreding onvoldoende is aangetoond. De toezichthouder heeft op afstand gezien dat damp (ongekanaliseerd) buiten de bedrijfshal kwam. Diens aanname aan de hand van de geur die op dat moment door hem is waargenomen dat die damp moet zijn vrijgekomen bij het laden van de ovens, acht de voorzieningenrechter geen deugdelijke vaststelling van de gestelde overtreding. Het dwangsombesluit is daarom geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar.

RECHTBANK limburg
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROE 22/432
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoekster] te [vestigingsplaats 1] , verzoekster,
    (gemachtigden: mr. E.C.J. Wouters en mr. M.P. Wolf),
    
    
      en
    
    
    het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg, verweerder,
    (gemachtigde: mr. M.J. Oosterman).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam derde-partij], te [vestigingsplaats 2] , 
      (gemachtigde: mr. R.J.H.M. Crombaghs).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De derde-partij heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    
    
      Partijen hebben aanvullende stukken ingezonden. 
    
    
    
      Naar aanleiding van een (herhaald) verzoek van verzoekster om een ordemaatregel te treffen, is op 24 februari 2022 namens de voorzieningenrechter aan partijen meegedeeld dat  dat daartoe vooralsnog, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling, geen aanleiding wordt gezien. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2022. Verzoekster is verschenen, vertegenwoordigd door [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en de gemachtigden van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partij is verschenen, vertegenwoordigd door haar gemachtigde. 
      De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten en daarna alsnog mondeling bij wijze van ordemaatregel het primaire besluit geschorst. De voorzieningenrechter heeft partijen meegedeeld dat binnen twee weken een inhoudelijke uitspraak op het verzoek zal worden gedaan waarbij wordt beslist of de ordemaatregel wordt opgeheven dan wel verlengd. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De last onder dwangsom en wat daaraan vooraf ging
      
    
    
    1. Verzoekster drijft sinds 1990 een inrichting aan de [adres 1] in [vestigingsplaats 1] ,  op het bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] , voor het smelten van aluminiumschroot, zuiver aluminium en eventueel toeslagstoffen voor legeringen tot aluminium staven (billets) als eindproduct. Voor deze inrichting heeft verweerder laatstelijk op 3 september 2020 een omgevingsvergunning fase 1 en op 21 juni 2021 een omgevingsvergunning fase 2 verleend. Beide omgevingsvergunningen zijn op 21 juni 2021 in werking getreden. 
    
    2. Op 26 mei 2021 heeft de derde-partij, waarvan het bedrijf is gelegen in de nabijheid van de inrichting van verzoekster op hetzelfde bedrijventerrein, verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen verzoekster. Volgens de derde-partij stoot verzoekster continu een zwarte stof (een soort kolengruis) uit die afhankelijk van de windrichting neerslaat op haar perceel. Zij ondervindt daarvan schade aan haar bedrijfspand. De derde-partij ervaart tevens structureel ernstige geuroverlast en maakt zich ernstig zorgen over de schadelijkheid van de door het bedrijf uitgestoten rook voor de gezondheid van haar medewerkers en bezoekers. Tussen 10 september 2021 en 19 november 2021 heeft de derde-partij foto’s en video’s gemaakt waarop volgens haar is te zien dat continu zwarte rook uit de schoorsteen, de dakluiken en/of de poort van de inrichting van verzoekster ontsnapt. 
    
    3. Naar aanleiding van het handhavingsverzoek heeft verzoekster een actieplan opgesteld, waarin afspraken zijn gemaakt ter voorkoming van diffuse emissies. De toezichthouder van de afdeling Milieutoezicht en Veiligheid van de RUD Zuid-Limburg heeft op 7 juni 2021, 1 juli 2021, 22 juli 2021 en 19 november 2021 controles uitgevoerd bij de inrichting van verzoekster. Van de controles zijn rapporten opgemaakt. 
    
    4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de controles en daarvan opgemaakte rapportages is gebleken dat verzoekster de voor de inrichting geldende omgevingsvergunning overtreedt en daardoor in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) handelt. Concreet wordt verzoekster verweten dat in strijd met de geldende omgevingsvergunning (nog steeds) diffuse emissies via openstaande deuren en dakramen naar buiten treden. Op 22 september 2021 heeft verweerder een vooraankondiging van een last onder dwangsom aan verzoekster kenbaar gemaakt die naar aanleiding daarvan haar zienswijze naar voren gebracht. 
    
    5. Nadat bij een onaangekondigde controle op 19 november 2021 door de toezichthouder is geconstateerd dat ondanks alle getroffen maatregelen in strijd met de geldende omgevingsvergunning (nog steeds) diffuse emissies via openstaande deuren en dakramen naar buiten treden, heeft verweerder bij het primaire besluit verzoekster gelast de gestelde overtreding, inhoudende dat emissie van damp via openstaande deuren en dakramen zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning naar buiten treedt, vóór 25 februari 2022 te beëindigen en beëindigd te houden. Verzoekster kan dat doen door te voldoen en te blijven voldoen aan de beschrijving van de luchtemissies zoals die is opgenomen in de geldende omgevingsvergunning en de daarvan deel uitmakende aanvraag. Daarin staat dat de afgassen van smeltoven SO1 en smeltoven SO2 worden geëmitteerd via respectievelijk rookgasreinigingsinstallatie BMD1 en BMD2. Ook staat daarin dat bij het laden van de smeltoven  damp via de laaddeuren kan vrijkomen en dat, indien dat gebeurt, deze wordt afgezogen en via rookgasreinigingsinstallatie BMD3 gereinigd en naar de buitenlucht wordt afgevoerd. In het primaire besluit staat dat indien de overtreding vóór genoemde datum niet of niet volledig wordt beëindigd en beëindigd blijft, verzoekster een dwangsom verbeurt van € 26.000,00 per geconstateerde overtreding. Het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd bedraagt € 130.000,00. 
    
    
      
        Samenvatting van de gronden van bezwaar en verzoek om voorlopige voorziening
      
    
    
    6. Verzoekster heeft de (vaststelling van de) overtreding betwist. Zij moet op grond van de omgevingsvergunning voorkomen dat rook uit de ovens anders dan via de afzuiginstallatie naar buiten treedt. Zij mag echter, anders dan in de last staat, andere  diffuse emissies van bijvoorbeeld shovels, waterdamp die vrijkomt bij het koelen en stofemissies van alle andere activiteiten in de bedrijfshal via de (natuurlijke) ventilatie naar buiten afvoeren. De (gestelde) overtreding is volgens verzoekster ook niet adequaat geconstateerd, nu dit is gebaseerd op visuele waarneming van relatief grote afstand van rook en damp uit de dakopeningen en onder de poort en op het waarnemen van geur. Bij het bedrijfsproces komt geur vrij en dat is binnen de gestelde normen vergund. Verder zijn er nog andere bedrijven op het industrieterrein met vergelijkbare processen die vergelijkbare geur verspreiden. Volgens verzoekster heeft de toezichthouder daarom niet op ruim 150 meter afstand van de inrichting aan de hand van de aard van de geur kunnen vaststellen dat deze geur werd veroorzaakt door rook afkomstig uit de ovens en heeft de toezichthouder zich daarvan onvoldoende vergewist. Van rook en damp kan volgens verzoekster niet enkel van buiten de bedrijfshal worden vastgesteld dat dit rook uit de ovens betreft. Verder heeft zij betoogd dat er concreet zicht op legalisatie is en dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. In dat verband heeft verzoekster er onder meer op gewezen dat de ovens die thans in gebruik zijn, op korte termijn worden vervangen door een (vrijwel) volledig gesloten systeem. Tevens heeft verzoekster aangevoerd dat de gestelde begunstigingstermijn te kort is en dat de opgelegde dwangsommen te hoog zijn vastgesteld. Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter het primaire besluit te schorsen tot zes weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
    
    
      
        Het oordeel van de voorzieningenrechter 
      
    
    
    
      
        Juridisch kader voorlopige voorziening en ordemaatregel
      
    
    7. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorlopige voorziening kan, gelet op het systeem van de wet, doorgaans slechts dan in beeld komen indien er sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden die na de datum waarop die voorziening is getroffen, maar vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist, bekend zijn geworden maar, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening, dan wel tot het treffen van een andere voorziening hadden geleid.
    Gelet evenwel op de omstandigheid dat de in deze zaak op 3 maart 2022 getroffen voorlopige voorziening een ordemaatregel betrof, moet worden geoordeeld dat de getroffen voorziening niet is terug te voeren op een inhoudelijke beoordeling van het verzoek en dat het antwoord op de vraag of tot opheffing of wijziging van de reeds getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden overgegaan, in overwegende mate afhankelijk is van, dan wel samenhangt met het alsnog inhoudelijk beoordelen van het verzoek om een voorlopige voorziening.
    
    8. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    9. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
      
        Is sprake van een spoedeisend belang?
      
    
    10. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in diens betoog dat elk spoedeisend belang ontbreekt en dat het verzoek reeds daarom moet worden afgewezen. De door verweerder gestelde omstandigheid dat de last volgens hem terecht is opgelegd en dat verzoekster daaraan eenvoudig kan en ook moet voldoen, betreft de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Verzoekster betwist dat verweerder aan haar een last onder dwangsom kon opleggen en, indien zij dat terecht voordraagt, kan zij niet zonder nadeel een beslissing op haar bezwaar afwachten. Zij dient immers de last uit te voeren en anders loopt zij, vanaf het moment dat de begunstigingstermijn afloopt (25 februari 2022), de kans dwangsommen te verbeuren. De voorzieningenrechter komt dan ook toe aan een verdere belangenafweging en in dat kader aan een voorlopig rechtmatigheidsoordeel ten aanzien van het primaire besluit. 
    
    
      
        Wettelijk kader last onder dwangsom 
      
    
    11. Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
    
      
        een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      
      
        de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
      
    
    
    12. Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
    
    
      
        Is sprake van een overtreding?
      
    
    13. Gelet op voormeld wettelijk kader moet de voorzieningenrechter eerst vaststellen of sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift op grond waarvan verweerder bevoegd is handhavend op te treden. De voorzieningenrechter moet daarbij tevens beoordelen of de gestelde overtreding deugdelijk door verweerder is vastgesteld. 
    
    14. In artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo is bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het veranderen of veranderen van de werking van een inrichting. Het verbod om te handelen zonder omgevingsvergunning omvat volgens de Memorie van Toelichting tevens het verbod om te handelen in afwijking van een verleende omgevingsvergunning.
    
    15. De voorzieningenrechter stelt vast dat het primaire besluit niet ziet op overtreding van de aan de milieu-omgevingsvergunning verbonden voorschriften over emissie van (gevaarlijke) stoffen dan wel, voor zover van toepassing, overtreding van Afdeling 2.3 (lucht en geur) van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm). Het gaat er dus niet om of verzoekster ‘via de schoorsteen’ te veel schadelijke stoffen uitstoot dan wel te veel geur voor de omgeving van de inrichting veroorzaakt. Daarbij is van belang dat de inrichting  (schadelijke) stoffen uitstoot en mag uitstoten en ook geur mag veroorzaken mits aan de daarvoor geldende emissie-eisen/ -normering (en overige regels) wordt voldaan. Bij het primaire besluit is uitsluitend handhavend opgetreden omdat verzoekster volgens verweerder in afwijking van de verleende omgevingsvergunning dan wel zonder omgevingsvergunning handelt.
    
    16. In de omgevingsvergunning fase 1 van 3 september 2020 (revisievergunning milieu) is bepaald dat de gehele aanvraag van 31 maart 2020, alsmede de aanvulling op de aanvraag van 20 mei 2020, onderdeel uitmaken van deze vergunning, tenzij daarvan op basis van de aan dit besluit verbonden voorschriften mag of moet worden afgeweken. In de aanvraag is onder ‘Beschrijving huidige emissiepunten’ voor zover hier relevant het volgende vermeld:
    
    
      “De afgassen van smeltoven SO1 worden geëmitteerd via rookgasreinigingsinstallatie BMD1. Bij het laden van de smeltoven kan mogelijk enige damp via de laaddeuren vrijkomen. Indien deze dampen vrijkomen, dan wordt deze afgezogen en via rookgas-reinigingsinstallatie BMD3 naar de buitenlucht afgevoerd. 
    
    
    
      
        De afgassen van smeltoven SO2 worden geëmitteerd via rookgasreinigingsinstallatie BMD2. Bij het laden van de smeltoven kan mogelijk enige damp via de laaddeuren vrijkomen. Indien deze dampen vrijkomen, dan wordt deze afgezogen en via rookgas-reinigingsinstallatie BMD3 naar de buitenlucht afgevoerd.”.
    
    
    17. Verweerders gemachtigde heeft op zitting desgevraagd toegelicht dat de overtreding inhoudt dat in afwijking van hetgeen is aangevraagd niet alle damp die bij het laden van de smeltovens vrijkomt, wordt afgezogen en via rookgas-reinigingsinstallatie BMD3 naar de buitenlucht wordt afgevoerd. Die damp/rook mag niet via een andere weg buiten het gebouw terecht komen. Volgens de gemachtigde blijkt uit de procesbeschrijving dat een gesloten systeem is aangevraagd en vergund. De rook die vrijkomt bij het laden van de ovens, aangeduid als diffuse emissies, is vooraf niet op samenstelling beoordeeld omdat die alleen via de afzuig- en reinigingsinstallatie de bedrijfshal mag verlaten. Dat geldt niet voor de overige emissies die in de bedrijfshal vrijkomen die uiteraard wel via dakramen of de poort naar buiten kunnen treden. Als dat echter met emissies van de ovens gebeurt, dan handelt verzoekster in afwijking van de omgevingsvergunning. De toezichthouder, die het bedrijf al jarenlang kent, heeft op 19 november 2021 zelf diffuse emissies gezien die anders dan via de schoorstenen het pand verlieten, en aan de hand van de kenmerkende geur die is te karakteriseren als de geur van gesmolten verbrand kunststof/verf, geconcludeerd dat die rook bij het laden van de ovens is vrijgekomen en dus in strijd met de omgevingsvergunning is vrijgekomen en niet volledig is afgezogen. Deze constatering samen met de vele klachten en foto’s, waarop rook is te zien, maken verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden. 
    
    18. De voorzieningenrechter vat de (gestelde) overtreding op basis van de last en hetgeen daarover op zitting is gezegd als volgt samen: er ontsnappen rookgassen uit de ovens en die ontsnappen vervolgens vanuit de bedrijfshal via openingen (dakluiken en poort) naar buiten in plaats van dat deze (in een gesloten of semi-gesloten systeem) worden gefilterd en via de schoorstenen naar buiten gaan.
    
    19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet eerst de vraag worden beantwoord of de tekst van genoemde passage uit de omgevingsvergunning een eenduidige en voldoende grondslag biedt om te constateren dat verzoekster in afwijking van de aan haar verleende omgevingsvergunning handelt als zij niet 100% van de damp/rookgassen die bij het laden van de smeltovens kunnen vrijkomen via de rookgas-reinigingsinstallatie naar de buitenlucht afvoert. De vraag daarbij is of verweerder uit genoemde passage uit de procesbeschrijving terecht opmaakt dat die passage duidelijk en absoluut (100%) verbiedt dat de dampen die bij het laden van ovens vrijkomen, op andere wijze dan gekanaliseerd naar de buitenlucht wordt afgevoerd. Ter beantwoording van die vraag overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
    
    20. Bij de behandeling op zitting heeft verzoekster aangegeven dat inherent aan het vergunde productieproces is dat daarbij extreem hoge temperaturen ontstaan zodat het (zonder kostbare voorzieningen) niet mogelijk is om het bedrijfsgebouw volledig af te sluiten. Daardoor blijft het mogelijk en moet het ook mogelijk blijven dat diffuse emissies (anders dan uit de ovens) die in de bedrijfshal vrijkomen, via de natuurlijke ventilatie buiten het gebouw terechtkomen. In de bedrijfshal wordt gereden met shovels met dieselmotoren en bij de diverse werkzaamheden komt ook veel stof vrij. Bij het koelen van de billets komen grote hoeveelheden waterdamp vrij. Deze waterdamp wordt niet volledig afgezogen maar verlaat de bedrijfshal via de dakluiken en de poort en is 12 tot 14 uur per dag zichtbaar. Gelet op het werkklimaat in de bedrijfshal wordt het gebouw op een natuurlijke wijze geventileerd, waarbij allerlei diffuse emissies van de diverse bronnen in het gebouw via dakramen en bij het openen van de poort buiten het gebouw terecht komen. Dat is op grond van de vergunning toegestaan. Er is dan ook geen voorschrift aan de omgevingsvergunning verbonden dat het gebouw dicht moet zijn. In het actieplan zijn wel maatregelen opgenomen om dergelijke emissies tegen te gaan maar die sluiten die emissies niet uit. Verder is inherent aan het huidige vergunde bedrijfsproces, waarbij in de overgangsperiode – anders dan verweerder betoogt – nog geen sprake is van een (volledig) gesloten systeem, dat er bij het laden van de (oude) smeltovens dampen vrijkomen die moeten worden afgezogen door een goed werkende afzuiginstallatie. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij het vergunde bedrijfsproces is onderkend dat bij het laden van de smeltovens dampen (kunnen) vrijkomen. Omdat het gebouw niet dicht is en redelijkerwijs niet dicht kan en hoeft te zijn, acht de voorzieningenrechter tevens niet uitgesloten dat – ook bij een goed werkend afzuigsysteem – de bij het laden vrijkomende dampen uit de smeltovens (samen met de overige diffuse emissies) buiten het gebouw terecht kunnen komen. Uit het actieplan dat is opgesteld om overlast te voorkomen blijkt dat verzoekster diverse maatregelen heeft getroffen om emissies te voorkomen, zoals een lagere temperatuur van de ovens, beladen van de ovens met minder contaminaatinzet, dagelijks onderhoud aan de filters van de afzuiginstallatie, maximalisatie van de werking van de afzuiginstallatie en inzet van een luchtscherm. Desondanks kan verspreiding van rook uit de ovens die vervolgens buiten de bedrijfshal terecht kan komen, niet volledig worden voorkomen. Gelet op de hiervóór beschreven en vergunde bedrijfsvoering en alle maatregelen die al zijn geprobeerd om het probleem op te lossen, betwijfelt de voorzieningenrechter daarom of de hiervoor onder 16 genoemde passage uit de procesbeschrijving kan worden gelezen als een resultaatsverplichting dat geen damp van de smeltovens anders dan via rookgas-reinigingsinstallatie BMD3 buiten het gebouw terecht mag komen. De voorzieningenrechter acht de passage uit de procesbeschrijving in zoverre naar voorlopig oordeel in elk geval onduidelijk en duidelijkheid van een vergunning is wel een voorwaarde om op basis daarvan handhavend op te kunnen treden in de vorm zoals verweerder heeft gedaan. Verweerder zegt namelijk niet dat en zo ja, waarom verzoekster zich onvoldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat er damp, die bij het laden van de ovens vrijkomt, aan de afzuig- en reinigingsinstallatie kan ontsnappen maar verweerder zegt dat verzoekster niet heeft voldaan aan haar verplichting dat te voorkomen. Gezien de twijfel of een dergelijke verplichting in de procesbeschrijving staat en in zoverre wel sprake is van een duidelijk en handhaafbaar voorgeschreven proces bestaat er reeds op basis daarvan ter voorkoming van onevenredig nadeel voor verzoekster aanleiding om de schorsing van het primaire besluit niet op te heffen. Verweerder zal, indien verweerder bij de beslissing op bezwaar de last onder dwangsom wil handhaven, beter moeten motiveren dat sprake is van niet vergunde activiteiten. 
    
    
      
        Is de gestelde overtreding deugdelijk vastgesteld? 
      
    
    21. Ondanks dat hetgeen hiervóór onder 20 is overwogen de voorzieningenrechter op zich voldoende aanleiding geeft om het primaire besluit geschorst te houden, gaat de voorzieningenrechter hieronder, in verband met het door verweerder te nemen besluit op bezwaar, ook in op de vraag of de gestelde overtreding deugdelijk is vastgesteld en of de last voldoende duidelijk is. 
    
    22. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat aan een dwangsombesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag moet liggen, waarmee het plegen van een overtreding wordt aangetoond of in ieder geval aannemelijk wordt gemaakt. Dit brengt met zich dat, gelet op de aard van de hier gestelde overtreding en complexiteit van de beoordeling daarvan, de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot vaststellen van die overtreding moeten worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. De bevindingen moeten door de deskundige medewerker op schrift worden gesteld. Dat geschrift moet in beginsel ten minste bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift moet verder zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Ook op basis van ander bewijsmateriaal, zoals foto’s, kan een deugdelijke en controleerbare, vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden plaatsvinden. Foto’s van derden kunnen als (steun)bewijs dienen, maar de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot het vaststellen van de onderhavige gestelde overtreding, moet worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag.
    
    23. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster terecht aanvoert dat door de toezichthouder, die als een deskundig medewerker van verweerder dient te worden beschouwd, alleen bij de laatste controle van 19 november 2021, waarvan op 7 december 2021 een rapport is opgesteld, zelf een overtreding heeft vastgesteld. Bij de controles van 7 juni 2021, 7 juli 2021 en 22 juli 2021 heeft de toezichthouder geen overtredingen geconstateerd. De controle van 19 november 2021, overigens uitgevoerd relatief ver vóór de datum van het bestreden besluit (3 februari 2022), betrof een onaangekondigde controle naar aanleiding van een telefoongesprek met de derde-partij, waarin recent toegenomen overlast van diffuse emissies, uitstoot van zwarte stof uit de schoorstenen en toegenomen geuroverlast was gemeld. In het rapport is vermeld dat de toezichthouder eerst met de productiemanager [naam 2] en de projectmanager [naam 1] heeft gesproken. De toezichthouder heeft hen de door de derde-partij vanaf september 2021 tot en met 19 november 2021 gemaakte foto’s en video’s laten zien met daarop ‘diffuse emissies door dakluiken en poort’. De toezichthouder heeft daarna de productiegegevens van 11, 18 en 19 november 2021 (oven parameters en hoeveelheden beladen schroot in de ovens) ingezien en vastgesteld dat deze gegevens met betrekking tot het geladen contaminaat en oven parameters geen afwijkingen lieten zien die diffuse emissies tot gevolg zouden kunnen hebben. De toezichthouder heeft wel gezien dat er rook in de nok van de bedrijfshal hing maar daarbij niet aangegeven waar die rook vandaan kwam. In het rapport van de toezichthouder is onder ‘Waarneming’ vermeld: “Na het bezoek aan [naam 4] van [naam derde-partij] op 19 november 2021, met het naar buiten gaan, hebben [naam 4] en [naam 5] van de RUD Zuid-Limburg (de toezichthouder), diffuse emissies door [verzoekster] waargenomen en geroken, vanaf de parkeerplaats aan de [adres 2] te [plaats] . Deze waarneming van diffuse emissies duurde ongeveer 5 minuten”. Onder ‘Bevindingen’ is vermeld dat diffuse emissies volgens de toezichthouder ontstaan bij het beladen van de ovens, waarbij rook ontsnapt die niet volledig door de afzuiging wordt afgezogen. Verder is vermeld dat die onder de huidige weersomstandigheden zichtbaar zijn doordat de rook condenseert. De geur van deze rook is volgens de toezichthouder te karakteriseren als gesmolten/verbrand kunststof/verf.
    
    24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster er terecht op gewezen dat deze waarneming en bevinding van de toezichthouder geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van de gestelde overtreding inhoudt. Het is een aanname van de toezichthouder dat de waargenomen rook de waargenomen geur veroorzaakte en dat die rook, gezien de aard van de geur, moet zijn vrijgekomen bij het laden van de ovens. Uit diens rapport blijkt echter onvoldoende duidelijk dat de rook die is waargenomen, rook is afkomstig van de ovens die bij het laden aan de afzuiging is ontsnapt  Het enkele feit dat de toezichthouder aangeeft dat hij deze reuk als zodanig herkent, acht de voorzieningenrechter daarvoor onvoldoende. In dit geval is cruciaal voor het vaststellen van de overtreding dat wordt uitgesloten dat de op dat moment waargenomen geur niet van de gekanaliseerde emissies afkomstig kan zijn geweest. Verzoekster heeft erop gewezen dat er sprake is van een bedrijfsproces waarbij verf en plastic door pyrolyse (verbranding onder hoge temperatuur) worden verwijderd en dat daarbij geur vrijkomt die via de gekanaliseerde emissies in de omgeving van de inrichting terechtkomt. De vraag is hoe de toezichthouder die geur kan onderscheiden van de geur die bij het laden van de smeltovens met aluminiumafval dat met verf en plastic is gecontamineerd, vrijkomt. Dat blijkt niet uit het rapport van de toezichthouder. Tevens merkt de voorzieningenrechter op dat naast de gekanaliseerde emissies onder meer afgassen van gietoven GO3 en van de homogeniseerovens HO2 t/m HO4 rechtstreeks naar de buitenlucht worden geëmitteerd via eigen schoorstenen. Dat langs deze weg geen dan wel een andere geur wordt verspreid, heeft verweerder niet duidelijk gemaakt. Zelfs kan niet geheel uitgesloten worden geacht dat geur wordt waargenomen van andere, soortgelijke bedrijven op het industrieterrein, waarvan bekend is of in ieder geval onbestreden door verzoekster gesteld is dat zij een soortgelijke geur veroorzaken, zoals de bedrijven [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . Dat er diverse andere emissies, waaronder waterdamp die eveneens bij een lage buitentemperatuur condenseert, uit de bedrijfsloods komen, is hiervóór onder 20 al vastgesteld. De omstandigheid dat de derde-partij met fotomateriaal aantoont dat er regelmatig (zwarte) rook is te zien en dat deze verklaart ernstige geuroverlast te ondervinden, toont evenmin een overtreding aan. Daaruit blijkt immers evenmin de oorzaak van de waargenomen rook en geur en daarmee wordt de overtreding waarop de last ziet dus ook niet aannemelijk gemaakt. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gestelde overtreding onvoldoende is aangetoond met de enkele constatering van de toezichthouder dat de geur afkomstig moet zijn geweest van de rook die bij het laden van de ovens ontsnapt en daarna de bedrijfsloods verlaat. Verzoekster heeft er in dit verband ook terecht op gewezen dat de toezichthouder bij zijn bezoek wel rook in de nok van de bedrijfshal heeft gezien maar daarbij niet vermeldt dat die rook (ook) de kenmerkende geur had van de diffuse emissie die bij het laden van de ovens vrijkomt. Ook merkt verzoekster terecht op dat uit het rapport blijkt dat het de professionele mening van de toezichthouder is dat de oorzaak van de geuroverlast in de omgeving (enkel) is gelegen in het laden van de ovens. Bij het bezoek is gecontroleerd en vastgesteld dat bij het laden geen onregelmatigheden hadden plaatsgevonden. Het had daarom te meer op de weg van de toezichthouder gelegen om terug te gaan naar de bedrijfshal om de juistheid van zijn aanname te verifiëren. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gestelde overtreding onvoldoende is aangetoond. Ook op grond daarvan bestaat voldoende aanleiding de schorsing van het primaire besluit niet op te heffen. Indien verweerder bij het besluit op bezwaar de last onder dwangsom wil handhaven, zal verweerder op basis van recente controles moeten aantonen dat sprake is van een overtreding. 
    
    25. In het kader van de belangenafweging merkt de voorzieningenrechter nog op dat, gezien het lange tijdsverloop van het handhavingstraject en gezien het feit dat het bestreden besluit expliciet niet ziet op overschrijding van emissiegrenswaarden en niet expliciet ziet op aanwezigheid van een te hoge concentratie van schadelijke stoffen in de buitenlucht, de schorsing van het bestreden besluit op zichzelf niet tot gezondheidsschade leidt.
    
    
      
        Overige gronden van de voorlopige voorziening
      
    
    26. De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen onder 20 en 24 is overwogen, geen aanleiding om in deze uitspraak over een verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar in te gaan op de overige door verzoekster aangedragen gronden. Wel lijkt het de voorzieningenrechter wenselijk dat de aangekondigde en vergunde nieuwe ovens, met een (vrijwel) volledig gesloten systeem, zo spoedig mogelijk worden gerealiseerd.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    27. Op grond van voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primaire besluit een gerede kans maakt in bezwaar niet (althans niet ongewijzigd) in stand te kunnen blijven. Om die reden en gelet op de belangen van verzoekster bestaat er aanleiding om de bij wijze van ordemaatregel getroffen voorlopige voorziening niet op te heffen en te bepalen dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar dat verzoekster tegen het primaire besluit heeft gemaakt. 
    
    28. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    29. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1518,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - heft de getroffen voorlopige voorziening niet op en bepaalt dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,00 aan verzoekster te 
    	vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van 
    	€ 1.518,00.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:  14 maart 2022.
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
  
  
     Met kenmerk 2020/36699 (revisievergunning activiteit milieu).
  
  
     Met kenmerk 2021/15556 (activiteit bouwen en strijdig gebruik).
  
  
     Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 92-93.
  
  
     Artikel 2.3 onder a van de Wabo.
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wabo.