ECLI:NL:GHSHE:2022:1768, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2022, 200.301.058_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: bekrachtiging afwijzing verzoek tot wijziging gezag en bekrachtiging oplegging dwangsom

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht 
    
    
    
      Uitspraak: 2 juni 2022
      Zaaknummer: 200.301.058/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/352515 / FA RK 19-5407
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.A.V. Daansen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . 
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
      
        Stichting Jeugdbescherming Brabant,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , vestiging [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant van 15 december 2020 en 16 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2021, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - het verzoek van de man om de vrouw te verplichten om mee te werken aan het traject bij [instantie 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom af te wijzen;
      - het verzoek van de vrouw haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] toe te wijzen. 
      Kosten rechtens. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 december 2021, heeft de man het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder compensatie van de kosten, het beroep van de vrouw tegen de beschikking van 16 juli 2021 af te wijzen en die beschikking te bekrachtigen. 
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 10 december 2021, heeft de GI het hof verzocht het hoger beroep van de vrouw af te wijzen en de beschikking van 16 juli 2021 in stand te laten. 
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Van de Kerkhof;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Scheffer (waarnemend voor mr. Daansen);
      - de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI 1] en [vertegenwoordiger van de GI 2] ;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.5.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 mei 2021. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is geboren:
        - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . 
        Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij beschikking van 27 augustus 2012 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 31 oktober 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts de afspraken uit het door partijen opgestelde ouderschapsplan overgenomen. In dit ouderschapsplan zijn partijen onder meer overeengekomen dat [minderjarige] zijn hoofdverblijf zal hebben bij de vrouw. Ook zijn partijen hierin een zorgregeling overeengekomen, waarbij [minderjarige] elke zaterdag bij de man verblijft.
        De zorgregeling is daarna uitgebreid bij beschikking van 20 februari 2013.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 10 juni 2016 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de bij beschikking van 20 februari 2013 vastgestelde zorgregeling gewijzigd en bepaald dat [minderjarige] bij de man verblijft:
      - eenmaal per veertien dagen een weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij de man [minderjarige] op vrijdag bij de vrouw ophaalt en de partner van de vrouw [minderjarige] op zondagavond weer bij de man ophaalt;
      - gedurende de helft van de zomervakanties;
      - het ene jaar met Pasen en het daaropvolgende jaar met Pinksteren;
      - het ene jaar met Kerstmis en het daaropvolgende jaar met Oud en Nieuw. 
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis in kort geding tussen partijen van 16 december 2019 heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, de raad verzocht een onderzoek te doen en rapport uit te brengen naar aanleiding van het door de vrouw ingediend verzoekschrift tot wijziging van het gezag en het stopzetten van de zorgregeling. Afgesproken is dat het resultaat van het onderzoek zal worden ingebracht in de procedure in eerste aanleg (waarin de thans bestreden beschikking is genomen).
      
    
    
      3.5.
      De raad heeft bij rapport van 3 juli 2020 gerapporteerd en geadviseerd. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij vonnis in kort geding van 14 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het vonnis haar medewerking te verlenen en uitvoering te geven aan de afspraken die zijn vastgelegd in het proces-verbaal van 16 december 2019 en wel zodanig dat partijen binnen een week na betekening van het vonnis BOR [instantie 2] , vestiging [vestigingsplaats] , in staat stellen om binnen twee weken na heden het eerste begeleide contact gedurende een door de medewerkers van BOR [instantie 2] te bepalen dagdeel te verzorgen tussen de man en [minderjarige] en vanaf dit eerste contact iedere week gedurende een dagdeel per week, eveneens te bepalen door de medewerkers van BOR [instantie 2] . De voorzieningenrechter heeft de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt. 
        Bij arrest van 26 januari 2021 heeft dit hof het vonnis in kort geding van 14 juli 2020 bekrachtigd. 
      
      
    
    
      3.7.
      Bij beschikking van 11 september 2020 is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van één jaar. De ondertoezichtstelling is daarna bij beschikking van 7 september 2021 verlengd tot september 2022.
      
    
    
      3.8.
      Bij de beschikking van 15 december 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen het ingezette traject bij BOR [instantie 2] dienen voort te zetten. De beslissingen over de zorgregeling en het gezag zijn in afwachting van het verloop van de begeleide omgang aangehouden, met het verzoek aan de advocaten van partijen en de GI om de rechtbank schriftelijk te informeren over de stand van zaken ten aanzien van het contact tussen de man en [minderjarige] . 
      
    
    
      3.9.
      De omgangsbegeleiding vanuit BOR is per medio februari 2021 gestopt. De GI heeft hierna [minderjarige] en partijen aangemeld voor een drieledig hulptraject bij [instantie 1] . 
      
      
        
          Omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      3.10.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 16 juli 2021 heeft de rechtbank:
      - de beschikking van de rechtbank van 10 juni 2016 gewijzigd voor wat betreft de daarin vastgestelde zorgregeling;
      - bepaald dat de man gerechtigd is tot contact met [minderjarige] overeenkomstig de door [instantie 1] vast te stellen – in aanvang begeleide – contactregeling;
      - de moeder veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan het hulpverleningstraject bij [instantie 1] , dat de volgende aspecten omvat: de begeleide contacten tussen de man en [minderjarige] bij [instantie 1] , de ouderbegeleiding bij complexe scheidingen en de kindgesprekken;
      - bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag voor iedere dag of dagdeel dat zij na betekening van die beschikking weigert haar medewerking te verlenen aan het onder 3.3. genoemde hulpverleningstraject bij [instantie 1] , met dien verstande dat geen dwangsommen verbeurd worden boven een bedrag van € 25.000,-;
      - het meer of anders verzochte afgewezen. Dit betreft de verzoeken van de vrouw tot beëindiging van de zorgregeling en tot wijziging van het gezag naar eenhoofdig gezag. 
      
    
    
      3.11.
      De vrouw kan zich met de beslissingen tot oplegging van een dwangsom en tot afwijzing van haar verzoek tot wijziging van het gezag niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        De vrouw voert, samengevat, het volgende aan.
        De rechtbank heeft ten onrechte aan haar een dwangsom opgelegd voor het meewerken aan het hulpverleningstraject bij [instantie 1] . De vrouw vindt het voor [minderjarige] belangrijk dat de omgang met de man wordt opgestart en stimuleert hem daarin. Zij wordt echter geconfronteerd met hevige weerstand vanuit [minderjarige] zelf. [minderjarige] heeft veel meegemaakt en is bang voor zijn vader. Hij heeft nu speltherapie en kindgesprekken via [instantie 1] . Vanuit [instantie 1] is besloten om de begeleide omgang tussen de man en [minderjarige] niet door te laten gaan, maar eerst kaartjes tussen de man en [minderjarige] te laten versturen. De vrouw wordt opgedragen mee te werken aan begeleide omgang, terwijl die niet plaatsvindt. Dwangsommen zijn nog niet aangezegd, maar de man dreigt daarmee wel.
        De vrouw werkt (ook) mee aan de andere aspecten van het hulpverleningstraject bij [instantie 1] . Ouderschapsbemiddeling tussen partijen is geprobeerd, maar heeft niet geleid tot een verbetering in de verstandhouding tussen partijen en hun onderlinge communicatie. Er vinden nu individuele gesprekken met partijen plaats. Gelet op de medewerking die de vrouw verleent is het opleggen van een dwangsom als prikkel niet nodig en in dezen een te zware sanctie.  
      
      
    
    
      3.13.
      
        De man voert, samengevat, het volgende aan.
        De dwangsom is terecht opgelegd. De vrouw mist de intrinsieke motivatie om mee te werken aan het herstel van het contact tussen de man en [minderjarige] . Het hulpverleningstraject verloopt moeilijk, maar de man is blij met de stappen die gezet worden. De vertragingen in het traject zijn voor een groot deel aan de vrouw te wijten. De opgelegde dwangsom is het gevolg van het structurele verzet van de vrouw tegen contacten tussen de man en [minderjarige] . De vrouw miskent de verantwoordelijkheid voor haar eigen rol. De vrouw ondervindt geen last van de dwangsom als zij haar volledige medewerking verleent aan het hulpverleningstraject. Er zijn geen dwangsommen aangezegd. Het gaat de man om contactherstel. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        De GI voert, samengevat, het volgende aan. 
        Het traject bij het omgangshuis van [instantie 1] is gestart. In eerste instantie zijn gesprekken gevoerd met partijen en daarnaast kindgesprekken met [minderjarige] . De vrouw heeft geen toestemming gegeven aan [instantie 1] om die kindgesprekken alleen met [minderjarige] te voeren. Zij wil bij die gesprekken aansluiten en neemt de gesprekken op, zonder hiervoor toestemming te vragen. Hieruit blijkt voor de GI dat de vrouw de schijn wil wekken dat zij meewerkt aan de trajecten van [instantie 1] , maar daarin toch haar eigen koers wil varen. Een ander voorbeeld is dat de vrouw bij aanvang van de speltherapie van [minderjarige] al aangeeft dat zij de uitkomst daarvan niet vertrouwt. De GI ziet niet dat de vrouw werkelijk mee wil werken vanuit een intrinsieke motivatie. Een dwangsom als stok achter de deur is nodig om de vrouw de trajecten te laten doorlopen. Het is belangrijk dat het hulpverleningstraject wordt voortgezet. Uit de speltherapie blijkt dat [minderjarige] klem zit. Partijen komen door hun onderlinge strijd niet toe aan de vraag wat in het belang van [minderjarige] nodig is. 
      
      
    
    
      3.15.
      
        De raad adviseert, samengevat, het volgende. 
        Het is goed dat ingezet wordt op individuele hulpverlening voor partijen en dat daarna wordt gekeken of parallel ouderschap mogelijk is. Het is in het belang van [minderjarige] dat onbelast contact kan plaatsvinden. Zolang de intrinsieke motivatie bij de vrouw ontbreekt, is het goed dat er een prikkel is in de vorm van een dwangsom. 
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.16.1.
        Niet in geschil is de beslissing van de rechtbank dat de man gerechtigd is tot contact met [minderjarige] overeenkomstig de door [instantie 1] vast te stellen – in aanvang begeleide – contactregeling en de veroordeling van de vrouw om haar medewerking te verlenen aan het hulpverleningstraject bij [instantie 1] (dat omvat: begeleide contacten tussen de man en [minderjarige] , de ouderbegeleiding bij complexe scheidingen en de kindgesprekken). Ter beoordeling ligt enkel voor de dwangsom die is verbonden aan voornoemde veroordeling. 
        
      
      
        3.16.2.
        
          De vrouw stelt dat zij medewerking verleent aan het hulpverleningstraject bij [instantie 1] , maar uit de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat het hulpverleningstraject moeizaam verloopt (vooral) door de opstelling van de vrouw. Voorbeelden hiervan zijn dat zij geen toestemming heeft gegeven aan [instantie 1] om de kindgesprekken met [minderjarige] alleen te voeren en zij bij aanvang van de speltherapie daarin geen vertrouwen toont. Het huidige verloop van het traject en gelet ook op het eerdere verloop van de omgangsregeling waaraan de vrouw onvoldoende medewerking heeft verleend (zie het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 26 januari 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:203)), geeft het hof onvoldoende vertrouwen dat de vrouw intrinsiek gemotiveerd is om haar medewerking te verlenen aan het hulpverleningstraject bij [instantie 1] om te komen tot contact tussen de man en [minderjarige] . 
          Het hof is daarom van oordeel dat voldoende grond bestaat om de beslissing van de rechtbank tot het opleggen van een dwangsom in stand laten. De stelling van de vrouw, dat aan de begeleide omgang nu geen uitvoering wordt gegeven maar de man wel dreigt met het opeisen van dwangsommen, leidt niet tot een ander oordeel. De man heeft onweersproken gesteld dat nog geen dwangsommen zijn aangezegd. 
        
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
    
    
      3.17.
      
        De vrouw voert, samengevat, het volgende aan. 
        Wijziging van het gezag is in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. [minderjarige] zit klem tussen zijn ouders. Niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verandering zal komen. Er is aantoonbaar sprake van een jarenlange en aanhoudende strijd tussen partijen en dat heeft al langere tijd zijn weerslag op [minderjarige] . Tussen partijen ontbreekt iedere vorm van constructief overleg. Het lukt partijen niet om over basale dingen (omgang, vakanties) afspraken te maken. Het zit in de praktische uitvoering van het gezag waarin de vrouw zich bemoeilijkt voelt. De man blokkeert bewust gezag beslissingen, weigert contact met de vrouw en reageert niet op verzoeken van haar zijde. De man houdt zich niet aan de afspraken bij [instantie 1] om de communicatie tussen partijen te verbeteren. Voor [minderjarige] is het van belang en noodzakelijk dat er rust komt en dat er geen spanningen meer zijn. 
      
      
    
    
      3.18.
      
        De man voert, samengevat, het volgende aan. 
        Een gebrek aan communicatie, althans het moeizaam verlopen van de communicatie, is op zichzelf staand onvoldoende reden om het gezag te wijzigen. Hetgeen de vrouw aanvoert over de wijze waarop tussen partijen wordt gecommuniceerd is ook niet juist. De man reageert waar nodig op berichten van de vrouw en houdt zich aan de gemaakte afspraken in het kader van het hulpverleningstraject die verband houden met de communicatie. Geen sprake is van het blokkeren van gezag beslissingen door de man. Hij heeft het machtigingsformulier voor de aanvraag van een identiteitsbewijs voor [minderjarige] ingevuld. Voor gezag beslissingen met betrekking tot de inschrijving op school, sport en medische zaken, is aan hem door de vrouw geen toestemming gevraagd. Zowel vanuit de raad als vanuit de GI is aan de rechtbank aangegeven dat het juist in het belang van [minderjarige] is dat de man mede met het gezag over [minderjarige] belast blijft. 
      
      
    
    
      3.19.
      
        De GI voert, samengevat, het volgende aan. 
        Het wijzigen van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag zou de strijd tussen partijen slechts vergroten en zou [minderjarige] nog meer in een spagaat brengen. De vrouw heeft op meerdere plekken aangegeven dat zij mogelijk met [minderjarige] en haar gezin naar Spanje zal vertrekken, waar haar partner een tweede woning heeft. De vrouw en de partner hebben bij de GI aangegeven dat zij zullen blijven procederen totdat de vrouw alleen het gezag over [minderjarige] heeft. Dit is niet in het belang van [minderjarige] . 
      
      
    
    
      3.20.
      De raad adviseert het verzoek van de vrouw af te wijzen. In het geval van eenhoofdig gezag door de vrouw zou de man nog verder op afstand komen te staan van [minderjarige] . Behoud van het gezamenlijk gezag is juist van belang voor [minderjarige] .
      
    
    
      3.21.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.21.1.
        
          Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat geen grond bestaat voor wijziging van het gezamenlijk gezag van partijen over [minderjarige] naar eenhoofdig gezag door de vrouw. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
          Het is in het belang van [minderjarige] dat de man betrokken kan blijven. Gelet op de zorgen over de opstelling van de vrouw, die ook in hoger beroep naar voren zijn gekomen, bestaat het risico dat als de vrouw alleen met het gezag zou worden belast de man juist meer op afstand komt te staan. Dit is niet in het belang van [minderjarige] , te meer nu hulpverlening loopt om contactopbouw tussen de man en [minderjarige] te bewerkstelligen.
          Daarnaast geldt dat via [instantie 1] hulpverlening voor partijen is ingezet voor het vormgeven van hun ouderschap. Ook gezien deze lopende hulpverlening ziet het hof geen reden om het gezamenlijk gezag te beëindigen. 
        
        
      
      
        3.21.2.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      3.22.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep, gelet op de familierechtelijke aard van de zaak, compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.D.M. Lamers en A.J.F. Manders en is op 2 juni 2022 door mr. A.M. Bossink uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.