ECLI:NL:OGEABES:2022:9, Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 26-04-2022, BON202100568
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Civiel, arbeidsrecht, ontslag met terugwerkende kracht, nietigheid ontslag, geen dringende redenen, wettelijke rente,
        Artikel 7a:1615e BW BES, loondoorbetaling, artikel 7a:1614d BEW BES

beschikking
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
      
        Zittingsplaats Bonaire
      
    
    
    
      Registratienummer: BON202100568
      uitspraakdatum: 26 april 2022
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [de werknemer],
      wonende te Bonaire,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. E.J. Winkel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Blue Garden B.V.,
      gevestigd te Bonaire,
      verweerster,
      verschenen bij haar bestuurders [bestuurder I] en [bestuurder II].
    
    
    
      Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit:
      - het verzoekschrift van 8 december 2021
      - de griffiersaantekeningen van de op 20 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is uitspraak bepaald. Omdat de rechter bij wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tijdelijk buiten staat is zijn werkzaamheden te verrichten, wordt deze beschikking gegeven door een andere rechter. Partijen hebben daarmee ingestemd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.	[
      werkgever] drijft een [naam restaurant] restaurant op [land].
      
    
    
      2.2.	[
      de werknemer] is per 16 januari 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden van BG tegen een salaris van USD 1.050,- per maand. Deze arbeidsovereenkomst is op 18 november 2020 met één jaar verlengd tot 16 januari 2022. 
      
    
    
      2.3.
      Bij het intreden van de coronacrisis medio maart 2020 verbleven de bestuurders van [werkgever] in [land]. Zij konden daarom niet meteen terugreizen naar [land]. [werknemer] heeft sindsdien (mede) zorggedragen voor de bedrijfsvoering in het restaurant.
      
    
    
      2.4.
      Per 12 januari 2021 heeft [werkgever] (mede) in verband met het coronavirus het restaurant gesloten. Dat was een eigen beslissing van [werkgever]. Een lock-down werd toen niet door de overheid opgelegd.
      
    
    
      2.5.
      Op 16 januari 2021 is [werknemer] naar [land] afgereisd. Zij heeft op die reis de twee honden van de bestuurders van [werkgever] meegenomen en aan hen in [land] overgedragen.
      
    
    
      2.6.
      Per 29 juni 2021 heeft [werkgever] het restaurant heropend.
      
    
    
      2.7.
      Op 29 juli 2021 is [werknemer] teruggekeerd op [land].
      
    
    
      2.8.	[
      werknemer] heeft op 11 augustus 2021 per brief aan [werkgever] geschreven:
      
      
        
          “ Due to the conflict on our Employment relationship for the last 40 days, I hereby propose to terminate our labor contract as of the day it has been written and signed off.
        
        
          I’m willing to corporate the termination of the labor contract in full witch I have with Blue Garden for a total of compensation of USD 5.000,00. The compensation is for the loses witch I made by not receiving my salary as February 2021, holiday payment and all the overwork.
        
        
          If the compensation paid in full within 5 working days on my MCB account, you may consider this letter as legal termination of our labor contract. Beside that I will fully cooperate with any documents with the goal to terminate our employment relation.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 augustus 2021 heeft [werkgever] [de werknemer] ontslagen. Daarin staat onder meer:
      
      
        
          “This letter is to inform you that as of January 15th, 2021 your employment with Blue Garden B.V. is being terminated for cause that you have travelled to [land] on January 16th, 2021 and returned till July 29th, 2021. We have hoped that you would have returned to your job when you returned to openbaar lichaam but unfortunately this did not happen. Due to the above, we have determined that you have abandoned your position with our organization. […] We realize that under unique and rare circumstances an employee may not be able to report to work or to notify in advanced to the management. If you feel you fall into this category you are welcome to file a letter of appeal with the human resources office. Be advised you must provide documented evidence.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 17 augustus 2021 heeft [werknemer] tegen het ontslag geprotesteerd, als volgt:
      
      
        
          “I will not agree on that date and I hereby demand to terminate our labor contract as of the day it has been written and signed off on the 11th of august 2011 and I can’t and will not accept the termination date of our contract criteria.
        
      
      
      
        In dezelfde brief staat ook vermeld:
      
      
      
        
          [werkgever] did not pay the agreed salary as of January (only got pai for 80%), February 2021, March, April, May, June… until now. This, next to the disputed function task which started long before [werkgever] started up again, was for me reason enough tot not to start work, as a resource to comply to my contrary right and demands of payment of my salary and to come to an adjustment of function activities as agree in our labor contract. […] Again, I’m willing to corporate the termination of all Labor contract in full witch I have with [werkgever] for a total compensation of USD 5000.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      In een daarop volgende brief van [werkgever],  per vergissing gedateerd op 13 augustus 2021, heeft [werkgever] het ontslag gehandhaafd. Daarin staat ook:
      
      
        
          “We have manage to book our tickets to come back to [land] on June 4th 2021, we have told you in [land] that we were going back and that we would like tot have you working for us, if you could manage to come back asap.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek, het verweer en de beoordeling van het verzoek
    
    
      3.1.	[
      werknemer] verzoekt dat bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat het aan haar op 13 augustus 2021 gegeven ontslag nietig is en de dienstbetrekking na 15 januari 2021 nog steeds rechtsgeldig voortduurt totdat deze op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Voorts verzoekt [werknemer] [werkgever] te veroordelen om aan haar het gebruikelijke loon (door) te betalen tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke verhoging ex artikel 1614q BW en de wettelijke rente en ten slotte met veroordeling van [werkgever] in de (na)kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.	[
      werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig nader zal worden ingegaan.
      
    
    
      3.3.
      Aan de orde is eerst de vraag of [werkgever] pp 13 augustus 2021 [werknemer] per 15 januari 2021 heeft mogen ontslaan. Dat is niet het geval. Een ontslag met terugwerkende kracht is onverenigbaar met het in [land] geldende ontslagrecht. Een ontslag kan wel met onmiddellijke ingang plaatsvinden, maar voor zo’n ontslag op staande voet gelden strenge eisen. Er moet een dringende reden bestaan, waarvan de werkgever -als die blijkt- ook meteen gebruik moet maken. Dat laatste leest het Gerecht niet in de brief van [werkgever]  13 augustus 2021, omdat daarin als ontslagreden wordt genoemd dat [werknemer] in januari 2021 naar [land] is gereisd. Die reden kan niet zeven maanden later een dringende reden voor ontslag zijn. De ontslagreden is ook nog eens niet als dringende reden te kwalificeren. Aangenomen wordt dat [werknemer] na de sluiting van het restaurant tenminste met medeweten van [werkgever] naar [land] is gereisd. Zij nam toen immers de honden van de bestuurders van [werkgever] mee en daar moet overleg aan vooraf zijn gegaan. Dan kan [werkgever] niet later aan [werknemer] het verwijt maken dat zij [land] zomaar heeft verlaten.
      
    
    
      3.4.
      Nu [werknemer] (tijdig) tegen het aan haar gegeven ontslag heeft geprotesteerd, heeft zij daarmee de nietigheid van dat ontslag ingeroepen. De gevraagde verklaring voor recht kan op dat onderdeel daarom worden gegeven. De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven na 15 januari 2021. Per 16 januari 2021 ging de tweede arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar in. Omdat deze intussen op grond van artikel 7A:1615e BW BES van rechtswege is geëindigd, moet de toewijzing van het tweede onderdeel van de gevraagde verklaring voor recht daarop worden aangepast.
      
    
    
      3.5.
      
        De belangrijkste vraag is dan of [werknemer] over het tijdvak van 15 januari 2021 tot 16 januari 2022 haar aanspraak op loon heeft behouden. Het Gerecht begrijpt dat [werkgever] als eerste verweer aanvoert dat [werknemer] na januari 2021 niet meer in aanmerking kwam voor de noodregeling SZW voor Caribisch Nederland bij omzetverlies in verband met het coronavirus, volgens welke regeling 80% van het loon van een werknemer aan de werkgever door de overheid wordt vergoed. Dit verweer verwerpt het Gerecht om de volgende redenen.
        Een eigen beslissing van de werkgever om een onderneming te sluiten in verband met het coronovirus is, net als de van overheidswege bevolen sluiting, een omstandigheid die op grond van artikel 7A:1614d BW BES in beginsel voor rekening en risico van de werkgever komt. Indien werknemers als gevolg daarvan niet kunnen werken, dient de werkgever in beginsel het loon door te betalen. Het is voor de werkgever gunstig indien de overheid het grootste deel van deze loonkosten vergoed, maar anders dan [werkgever] lijkt te veronderstellen betekent dat niet dat daarmee de loonbetalingsverplichting door de overheid wordt overgenomen. Het is een bijdrage die de eigen verplichting van de werkgever in stand laat. Het is wel denkbaar dat in de sfeer van loonmatiging door de rechter rekening wordt gehouden met eventuele gedragingen van de werknemer die verhinderen dat deze bijdrage wordt uitgekeerd. In dat verband wijst [werkgever] erop dat [werknemer] langer dan vier weken buiten [land] verbleef en dat om die reden SZW de bijdrage heeft gestopt. Het Gerecht houdt het ervoor dat de toepassing van dit onderdeel van de noodregeling voor beide partijen een onaangename verrassing is geweest. Het lag echter het meest op de weg van [werkgever] als werkgever om zich daarvan op de hoogte te stellen en in verband daarmee aan [werknemer] desgewenst instructies te geven om eerder naar [land] terug te keren. Dat is echter niet gebeurd en het gevolg daarvan komt voor risico van [werkgever]. 
      
      
    
    
      3.6.	[
      
        werkgever] beroept zich verder op de in artikel 7A: 1614b BW BES opgenomen regel dat geen loon hoeft te worden betaald als er niet is gewerkt. Daarop geldt echter de in artikel 7A: 1614d BW BES verwoorde uitzondering dat een werknemer die bereid is de bedongen arbeid te verrichten zijn aanspraak op loon behoudt indien geen werkzaamheden zijn verricht vanwege een verhindering die voor risico komt van de werkgever. Dat van dat laatste sprake is geweest vanaf 16 januari 2021 lijdt geen twijfel en heeft het Gerecht hierboven al beslist. 
        De vraag is nog wel hoe het gesteld was met de bereidheid van [werknemer]. Volgens vaste rechtspraak geldt in dat verband de regel dat de bereidheid van de werknemer voortdurend aanwezig moet zijn gedurende de tijd waarover loon wordt gevorderd en dat aan de werkgever kenbaar moet zijn. Of van de werknemer verlangd mag worden dat de bereidheid aan de werkgever ook kenbaar wordt gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van bereidheid is in elk ook sprake bij een beletsel in de bedrijfsvoering en de werknemer tot hervatting van het werk bereid is na opheffing van dat beletsel. Dat deed zich in dit geval onmiskenbaar voor gedurende de sluiting van het restaurant. Het lag vervolgens op de weg van [werkgever] om met [werknemer] kort te sluiten wanneer zij het restaurant weer wilde openen. Uit de op dit punt onweersproken gebleven stellingen van [werkgever] leidt het Gerecht af dat dit ook al is gebeurd in [land]. Daarbij komt dat aan [werkgever] begin juni 2021 in [land] een bedrag van USD 800,- is betaald, kennelijk om haar in staat te stellen terug te reizen naar [land]. Waarom [werknemer] pas op 29 juli 2021 op [land] is gearriveerd, is niet duidelijk geworden. [werknemer] heeft daar geen verklaring voor gegeven, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Intussen was het restaurant weer geopend vanaf 29 juni 2021 en miste [werknemer] dus bij aankomst op [land] al een volle maand waarin zij niet heeft gewerkt. Daarna is het niet meer tot een duurzame werkhervatting gekomen. Volgens [werknemer] heeft zij nog wel op vier dagen in augustus 2021 telkens enkele uren gewerkt en was zij pas bereid het werk volledig te hervatten nadat eerst haar loon over de maanden daarvoor zou worden betaald. Toen dat maar niet kwam heeft zij op 11 augustus 2021 voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen mits [werkgever] aan haar USD 5.000,- zou betalen. Toen daarop het ontslag volgde, heeft [werknemer] verwezen naar haar eigen voorstel en 11 augustus 2021 vermeld als ontslagdatum.
      
      
    
    
      3.7.
      Gelet op alle omstandigheden van het geval komt het Gerecht tot het oordeel dat aan [werknemer] geen opschortingsrecht toekwam, hoewel het uitoefenen van een dergelijk recht niet is uitgesloten ondanks de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst, maar dat méér van haar mocht worden verwacht als het gaat om het eerder en duidelijker aan [werkgever]  kenbaar maken van de bereidheid om de werkzaamheden te hervatten na heropening van het restaurant. Door dat nalaten werd vanaf 1 juli 2021 niet meer voldaan aan de uitzonderingsbepaling van artikel 7A:1614d BW BES en dient [werknemer] sindsdien de hoofdregel van artikel 7A:1614b BW BES tegen zich te laten gelden.
      
    
    
      3.8.
      
        Praktisch komt deze beslissing op het volgende neer. Aan [werknemer] komt nog loon toe over de periode van 15 januari 2021 tot 1 juli 2021. Over de maand januari 2021 ontving zij al wel USD 840,-, het bedrag dat volgens de noodregeling aan [werkgever] is betaald. Per saldo komt [werknemer] dan nog USD 210,- tekort over de maand januari 2021. Over de periode februari tot en met juni 2021 kan zij aanspraak maken op 5 x 1.050 = USD 5.250. Daarop komt dan nog in mindering het in [land] betaalde bedrag van USD 800,- zodat resteert USD 4.450,-.
        In totaal is dus aan loon toewijsbaar USD 4.660,-. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar, zoals gevorderd. Billijkheidshalve bestaat geen aanleiding om in dit door het coronavirus beïnvloede geval ook nog wettelijke verhoging over het loon toe te wijzen.
      
      
    
    
      3.9.
      Partijen worden elk voor een deel in het ongelijk gesteld. Het Gerecht zal daarom de proceskosten compenseren zoals hierna te melden.
      
    
    
      3.10.
      Gelet op het overgelegde KRB-besluit zal aan [werknemer] verlof worden verleend om kosteloos te procederen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      4.1.
      staat [werknemer] toe om kosteloos te procederen;
      
    
    
      4.2.
      verklaart voor recht dat [werknemer] op goede gronden de nietigheid van het haar op 13 augustus 2021 gegeven ontslag per 15 januari 2021 heeft ingeroepen en dat de arbeidsovereenkomst na laatstgenoemde datum is blijven voortbestaan tot 16 januari 2022;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] een bedrag van USD 4.660,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de daarin begrepen loonbedragen van USD 1.50,00 per maand, telkens gerekend vanaf de respectieve data van opeisbaar daarvan tot de datum van algehele betaling;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de onder 4.3 vermelde betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is op 26 april 2022 gewezen door mr. J.T.G. Roovers, rechter-plv., en uitgesproken in het openbaar.