ECLI:NL:GHSHE:2022:463, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, 200.228.607_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levering grote kerstbomen, waarvan enkele afgekeurd door afnemers

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.228.607/01
  
  
    
      arrest van 15 februari 2022
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      de maatschap [de maatschap],
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante in het principaal appel,
    geïntimeerde in het incidenteel appel,
    verder: [appellante] ,
    advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geintimeerde] , 
    
    voorheen handelend onder de naam [handelsnaam] ,
    wonende te ’ [woonplaats] ,
    geïntimeerde in het principaal appel,
    appellant in het incidenteel appel,
    verder: [geintimeerde] ,
    advocaat: mr. A.M.M. de Waal te Hoogerheide,
  
  
    als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 23 januari 2018 en 13 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
    ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer 5699716 CV EXPL 17-881 tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2017.
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 13 augustus 2019;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête en contra-enquête van 21 oktober 2020;
      
      
        aktes van beide partijen inzake de enquêtes met producties;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 24 juni 2021;
      
      
        de memorie na enquête van [geintimeerde] van 24 augustus 2021 met een productie;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [appellante] van 5 oktober 2021 (aangeduid als akte uitlaten contra enquête). 
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      
        De bewijsopdracht aan [appellante]
      
    
    
      9.1
      Bij tussenarrest van 13 augustus 2019 heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat zij voorafgaande aan de bestelling van [geintimeerde] op 7 november 2015 hem de Handelsvoorwaarden voor de Boomkwekerij in Nederland (HBN), al dan niet met de standaardbrief, ter hand heeft gesteld. 
      
    
    
      9.2
      
        
          [appellante] heeft een van haar maten, [persoon A] , als getuige doen horen. In contra-enquête is [geintimeerde] gehoord. Schriftelijk bewijs is niet bijgebracht.
        
          Getuige [persoon A] heeft hierover onder meer verklaard:
        
          “Daarna is [geintimeerde] op mijn bedrijf aan de [locatie 1] gekomen voor een gesprek. Bij dat gesprek waren ikzelf en de heer [geintimeerde] aanwezig en verder niemand. Dat gesprek heeft plaatsgevonden in 2015. Tijdens dat gesprek hebben wij gesproken over de prijzen van de bomen en heb ik hem de prijslijsten gegeven en de algemene voorwaarden. Dit is een pakketje van zo een vier pagina’s en zitten bij elkaar.”
        
        
          Getuige [geintimeerde] heeft onder meer verklaard:
        
          “Ook is juist dat er een gesprek heeft plaatsgevonden op [appellante] waarbij de heer [persoon A] en ikzelf aanwezig waren. Daarbij is gesproken over prijzen van de kerstbomen maar mij zijn toen geen prijslijsten getoond en ook geen algemene voorwaarden. Ik heb ook geen prijslijst of algemene voorwaarden overhandigd gekregen van de heer [persoon A] . Ik heb geen orderbevestiging ontvangen van de heer [persoon A] .”
        
        Beide partijen hebben ten aanzien van deze bewijsopdracht afgezien van een memorie na enquête. 
      
      
    
    
      9.4
      Getuige [persoon A] geldt als partijgetuige. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Deze beperking geldt bij deze bewijsopdracht niet voor [geintimeerde] aangezien hij hierbij niet de partij is die met het bewijs is belast.  
      
    
    
      9.5
      In dit geval wordt de verklaring van partijgetuige [persoon A] niet ondersteund door aanvullend bewijs terwijl die verklaring stellig wordt ontkend door getuige [geintimeerde] . Dat  betekent dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd. De consequentie hiervan is dat de stelling Van Noordhoeve dat [geintimeerde] op grond van de Handelsvoorwaarden voor de Boomkwekerij in Nederland (HBN) te laat zou hebben gereclameerd, wordt verworpen.
      
      
        
          De bewijsopdracht aan [geintimeerde]
        
      
    
    
      9.6
      
        Voor het geval [appellante] niet in dit bewijs zou slagen heeft het hof bij tussenarrest van 13 augustus 2019 [geintimeerde] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling zoals weergegeven in rechtsoverweging 6.9 van het tussenarrest. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:
        
          [geintimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord de door hem bestelde en geleverde bomen als volgt toegelicht:
      
      
        
          14-15 meter		  2		beide bomen onbruikbaar
        
        
          11-12 meter		  2		3 geleverd, 1 te veel
        
        
          15-16 meter		  1		geleverd
        
        
          10 meter	           	11		geleverd
        
        
          8-9 meter		  1		geleverd
        
        
          Nordmann 6-7 meter   	12		10 bruikbaar
        
      
      
        De bomen onder 1) tot en met 5) zijn besteld op 7 november 2015, de bomen onder 6) op 23 november 2015. In totaal gaat het om 29 bomen waarvan er 25 bruikbaar zijn geleverd en betaald.
        De factuur van 14 december 2015 betreft 34 bomen terwijl er 29 bomen zijn besteld. De acht bomen waar de factuur van 17 oktober 2017 betrekking op heeft dienden ter vervanging van door [appellante] geleverde beschadigde bomen en maakten geen deel uit van de koopovereenkomst.
        Zoals in de hierop volgende rechtsoverweging 6.10 is vermeld, betreft de discussie tussen partijen  de kwaliteit van de door [appellante] geleverde bomen. Volgens [geintimeerde] voldeden verschillende van deze bomen niet aan de kwaliteitseisen die hij bij zijn bestelling van 7 november 2015 heeft opgegeven: juiste lengte, kegelvorm, rondom goed bezet, geen gaten, bomen worden ingetouwd aangeleverd, kale onderstam op juiste diameter en rechte stam.
      
      
    
    
      9.7
      
        [geintimeerde] heeft naast zichzelf de heren [persoon B] ( Goes ), [persoon C] ( Deventer ), [persoon D] (transportbedrijf [transportbedrijf] ) en [Persoon E] ( Ermelo ) als getuige doen horen. Voor [geintimeerde] geldt bij deze bewijsopdracht wel de beperking van artikel 164 lid 2 Rv (zie r.o. 9.4) aangezien hij hierbij de partij is die met het bewijs is belast.   
      
    
    
      9.8
      
        
          Getuige [persoon B] heeft onder meer verklaard dat de kerstboom van categorie 1) die [geintimeerde] in 2015 aan de gemeente Goes heeft geleverd in slechte toestand was en dat ongeveer 1/3e van de takken gebroken was. Met kunst- en vliegwerk is de boom enigszins toonbaar gemaakt en zonder herstelkosten geaccepteerd, aldus deze getuige.
        
          Getuige [persoon C] heeft onder meer verklaard dat een van de drie kerstbomen die [geintimeerde] in 2015 aan de gemeente Deventer heeft geleverd is afgekeurd. Dit betrof de boom van categorie 1) die in slechte toestand was en waarvan een flink aantal takken beschadigd was. Aan de boom was te zien dat deze horizontaal gesleept was, waardoor een kwart of 3/5e van de takken beschadigd waren. De boom is zonder verdere kosten vervangen en daarmee was de kous af, aldus deze getuige.
        
          Getuige [Persoon E] heeft onder meer verklaard dat de twee bomen die [geintimeerde] in 2015 aan de gemeente Ermelo heeft geleverd zijn afgekeurd. Dit betrof een boom van zo’n tien meter hoog en een boom van acht tot negen meter hoog. Beide bomen hadden aan twee kanten takken die waren afgebroken en bij andere takken waren scheuren zichtbaar. Het leek volgens de getuige ‘alsof er happen uit de bomen waren genomen’. [geintimeerde] heeft enkele dagen later zonder verdere kosten vervangende bomen geleverd. Omdat deze vervangende bomen voldeden aan de verwachte kwaliteit is er verder niet meer gesproken over schadevergoeding, aldus deze getuige.
        
          Getuige [persoon D] heeft verklaard dat hij in 2015 voor [geintimeerde] twee of drie bomen heeft vervoerd vanaf de opslag in [locatie 2] naar verschillende gemeentes, waaronder Ermelo . Van de boom die voor de gemeente Ermelo was bestemd vielen zoveel takken op de grond dat de boom er niet meer uitzag, aldus deze getuige.
        
          Partijgetuige [geintimeerde] heeft onder meer verklaard dat hij de bomen in [locatie 2] heeft geschouwd en dat er weinig te zien was omdat ze ingetouwd waren. Vanuit de Ardennen waren alle bomen door [transporteur] naar [locatie 2] getransporteerd en vandaar naar de gemeenten door de firma [transportbedrijf] . Bomen die vanuit [appellante] naar Uden zijn afgeleverd, zijn ook door [transporteur] getransporteerd. Na het uitleveren van de bomen aan de gemeenten kwamen de klachten. Op 7 december 2015 heeft hij daarover met mevrouw [persoon A] gebeld, maar die kapte het gesprek af omdat het niet goed ging met haar man. Op mails aan [persoon A] kreeg hij geen antwoord meer. Hij heeft toen verder gehandeld zonder [appellante] erbij te betrekken, aldus deze getuige.
      
      
    
    
      9.9
      Aansluitend aan dit getuigenverhoor is, alleen over genoemd telefoongesprek, [persoon A] als getuige gehoord. Hij heeft hierover onder meer verklaard dat hij nooit van zijn vrouw heeft gehoord dat [geintimeerde] gebeld heeft en dat zijn vrouw, toen later ter sprake kwam dat iemand gebeld zou hebben, heeft gezegd dat er misschien toch iemand had gebeld.
      
    
    
      9.10
      
        In contra-enquête zijn gehoord de heren [persoon F] (transport) en [persoon G] (bekend met kerstbomen).
        
          Getuige [persoon F] heeft onder meer verklaard dat hij in 2015 [persoon A] heeft geholpen bij het klaar maken van de bomen voor vervoer. De bomen waren al gezaagd en moesten nog worden ingepakt met touwen. De bomen waren puntgaaf, zonder beschadigingen of afgebroken takken, en zijn niet over asfalt gesleept, alleen over gras. De bomen zijn omgedraaid zodat alle kanten zichtbaar waren en naast elkaar neergelegd, niet op elkaar, aldus deze getuige.
        
          Getuige [persoon G] is in 2015 niet betrokken geweest bij de levering van de kerstbomen aan [geintimeerde] . Zijn verklaring betreft het verschil tussen een fijnspar en een Nordmann en de manier van inpakken daarvan. 
      
      
    
    
      9.11
      In zijn memorie na enquête heeft [geintimeerde] aangevoerd dat het geschil ziet op te veel geleverde bomen en op afgekeurde bomen. De vier afgekeurde bomen zijn geleverd aan de gemeenten Ermelo , Goes , Deventer en Capelle aan den IJssel . Wat de gemeente Ermelo betreft verklaart getuige [Persoon E] over twee bomen, maar volgens [geintimeerde] gaat het bij de gemeente Ermelo om een boom. De afkeuring van de bomen voor de gemeente Goes en de gemeente Deventer blijkt uit de verklaringen van respectievelijk getuige [persoon B] en getuige [persoon C] en de afkeuring van de boom voor de gemeente Capelle aan den IJssel uit de eerder overgelegde e-mailcorrespondentie daarover. De beschadigingen aan de bomen zijn niet veroorzaakt tussen het ophalen en de levering ervan aangezien de bomen alleen in opslag zijn gelegd. De afgekeurde bomen zijn ook niet van andere leveranciers afkomstig, alleen van [appellante] . Met een telefoongesprek met mevrouw [persoon A] op 7 december 2015 is tijdig geklaagd, aldus [geintimeerde] . Volgens hem heeft [appellante] met de verklaringen van de getuigen [persoon F] en [persoon G] geen relevant tegenbewijs geleverd. De factuur van 17 oktober 2017 betreft geen nieuwe overeenkomst, maar de vervanging van beschadigde bomen. Dat blijkt volgens [geintimeerde] uit de schriftelijke verklaring van [persoon H] , juridisch adviseur van de gemeente Uden , van 11 maart 2020 (productie 20 akte [geintimeerde] 2 februari 2021). [geintimeerde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en voor het overige tot bekrachtiging van het vonnis van 20 juli 2017.
      
    
    
      9.12
      Volgens [appellante] is [geintimeerde] niet in het bewijs geslaagd. Er zijn 37 bomen besteld en afgeleverd waarvan er 3 zijn afgekeurd, in Deventer , Ermelo en Capelle aan den IJssel elk een. Aan de gemeente Uden zijn vervangende bomen geleverd, maar dat was niet omdat de bomen beschadigd waren. [geintimeerde] had het verkeerde type boom besteld (Picea Abies in plaats van Nordmann) en moest die fout herstellen door alsnog Nordmann bomen bij [appellante] te bestellen en aan de gemeente Uden te leveren. [geintimeerde] heeft volgens [appellante] niet tijdig gereclameerd. Het enkele feit dat hij op 7 december 2015 geprobeerd heeft telefonisch in contact te komen met [persoon A] maakt dit niet anders, aldus [appellante] .
    
    
      9.13
      Het hof stelt vast dat partijen het in zoverre eens zijn dat drie bomen die [appellante] aan [geintimeerde] heeft geleverd door de afnemers van [geintimeerde] zijn geweigerd: de gemeenten Deventer , Ermelo en Capelle aan den IJssel . De boom die aan de gemeente Goes is geleverd, heeft wel problemen gegeven maar is uiteindelijk geaccepteerd. De weigering van de drie bomen door de uiteindelijke afnemers ervan vindt haar oorzaak in de beschadigingen die kennelijk bij transport/opslag zijn ontstaan, niet in de aard of de kwaliteit van de bomen zelf. [geintimeerde] heeft niet bewezen dat de drie bomen in die beschadigde toestand door [appellante] aan hem zijn geleverd. De schriftelijke verklaring van transporteur [transporteur] (productie 27 memorie van grieven) en de verklaring van getuige [persoon F] bieden wat dit betreft voldoende tegenwicht tegen de producties die [geintimeerde] hierover in het geding heeft gebracht. Dat de gemeente Uden door [geintimeerde] geleverde bomen heeft afgekeurd vanwege beschadigingen is door [geintimeerde] niet bewezen, zodat de levering van vervangende bomen die [appellante] bij factuur van 17 oktober 2017 in rekening heeft gebracht als een afzonderlijke koopovereenkomst heeft te gelden. Door [geintimeerde] is met de afgelegde verklaringen niet bewezen dat andere bomen bij aflevering door [appellante] vanwege beschadigingen onbruikbaar waren en dat [appellante] meer of andere bomen heeft geleverd dan [geintimeerde] had besteld, ook niet wanneer deze worden bezien in samenhang met de producties die in de loop van de procedure zijn overgelegd. 
      
      
        
          Consequenties voor de vorderingen
        
      
    
    
      9.14
      Dit alles betekent dat [geintimeerde] ten onrechte de factuur van 14 december 2015 gedeeltelijk en die van 17 oktober 2017 geheel onbetaald heeft gelaten, zodat de desbetreffende vorderingen van [appellante] voor toewijzing in aanmerking komen en de tegenvorderingen van [geintimeerde] afgewezen dienen te worden. Bij deze stand van zaken is verder niet van belang of [geintimeerde] met het door hem gestelde telefoongesprek op 7 december 2015 al dan niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht. De gevorderde verklaring voor recht dat [geintimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de facturen wordt afgewezen omdat de vordering tot (aanvullende) betaling daarvan wordt toegewezen. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen aangezien [appellante] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om de toewijzing daarvan te rechtvaardigen. [geintimeerde] geldt als de in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. De grieven van [appellante] slagen gezien het vorenstaande grotendeels terwijl de grieven van [geintimeerde] falen. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. 
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 20 juli 2017 voor zover daarbij 
    
    
      
        in conventie niet een hoger bedrag is toegewezen dan € 2.234,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      
        de proceskosten in conventie tussen partijen zijn gecompenseerd, 
      
    
    
    
      en in zoverre in conventie opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen 
    
    
      
        het restantbedrag van de factuur van 14 december 2015, € 4.088,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf datum verzuim tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        een bedrag van € 3.393,29 (inclusief 5,71% landbouwbelasting) overeenkomstig de factuur van 17 oktober 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf datum verzuim tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 86,78 aan kosten dagvaarding, op € 470,- aan griffierecht en op € 200,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 20 juli 2017 voor het overige in conventie en in reconventie;
    
    
    
      veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 99,21 aan kosten dagvaarding, op € 716,- aan griffierecht en op € 2.361,- aan salaris advocaat in het principaal appel, op € 1.180,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel, en wat betreft de nakosten op € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, P.W.A. van Geloven en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer