ECLI:NL:RBROT:2022:533, Rechtbank Rotterdam, 26-01-2022, C/10/614572 / HA ZA 21-206
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letsel inleenkracht waarvoor werkgever aansprakelijk is. Beroep van inlener op nakoming vrijwaringsbeding jegens uitlener niet onaanvaardbaar. Heeft verzekeraar van inlener een vorderingsrecht tegen uitlener, nu geen schadevergoeding maar nakoming wordt gevorderd?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/614572 / HA ZA 21-206
    
    
    
      
        Vonnis van 26 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HERTEL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAINJOBS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Mao te Schiedam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hertel c.s. en Mainjobs  genoemd worden. Afzonderlijk zullen Hertel c.s. genoemd worden: Hertel, respectievelijk Allianz.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties 1 tot en met 11,
        
        
          de conclusie van antwoord, 
        
        
          de zittingsagenda (brief van de griffier van 12 oktober 2021 aan partijen met de onderwerpen die de rechter in ieder geval met partijen wil gaan bespreken op de mondelinge behandeling),
        
        
          de mondelinge behandeling op 1 december 2021,
        
        
          de pleitnota van Hertel c.s.,
        
        
          de aanhouding van de zaak in afwachting van nadere berichtgeving van Mainjobs of zij samen met haar verzekeraar in overleg zal treden met Hertel c.s. over de afwikkeling van het geschil (waarop Mainjobs  geen positief antwoord heeft gegeven).  
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      
        Hertel is een onderneming die industriële diensten verleent. Allianz is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Hertel. Hertel heeft een eigen risico van € 60.000
        onder de desbetreffende polis.
      
      
    
    
      2.2.
      Mainjobs houdt zich onder meer bezig met het uitzenden en detacheren van personeel, met als specialisatie bouwnijverheid en industrie.
      
    
    
      2.3.
      
        Tussen Hertel en Mainjobs  is op 3 april 2017 een schriftelijke 
        raamovereenkomst tot stand gekomen ter zake van het inlenen van personeel van Mainjobs  door Hertel. Deze overeenkomst is verlengd op 21 augustus 2017 en beëindigd per 12 juni
        2018. 
      
      
    
    
      2.4.
      Artikel 14 van deze overeenkomst bepaalt onder meer:
      
      
        “ De door Uitlener ter beschikking gestelde arbeidskrachten zullen werken onder leiding en toezicht van Hertel, die de voor een veilige en verantwoorde uitoefening van de werkzaamheden benodigde instructies zal geven en de algemene zorgverplichtingen ten aanzien van de veiligheid zal vervullen.
      
      
      
        [..]
      
      
      
        De Uitlener vrijwaart Hertel tegen alle aanspraken van de door de Uitlener ter beschikking gestelde arbeidskracht(en) ter zake van schade en/of letsel die door de eigen arbeidskracht(en) opgelopen zijn tijdens of in verband met de uitoefening van de door Hertel opgedragen werkzaamheden en/of verlies cq diefstal van eigendommen en hulpmiddelen van Uitlener en/of de door Uitlener ter beschikking gestelde medewerkers.
      
      
      
        Uitlener zal op eigen kosten een Wettelijke Aansprakelijkheid Bedrijven verzekering aangaan en gedurende de looptijd van deze overeenkomst aanhouden. Deze verzekering zal dekking bieden tegen aansprakelijkheid met een minimale dekking van  € 2.500.000,-- gedurende de duur van de overeenkomst. De aansprakelijkheid van Uitlener onder deze overeenkomst is beperkt tot [het] verzekerde bedrag onder deze verzekering.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Mainjobs  heeft aan Hertel een inleenkracht genaamd [persoon A] (hierna: [persoon A] ) ter beschikking gesteld. [persoon A] heeft op 24 januari 2018 een ongeluk gehad toen hij voor Hertel aan het werk was bij Afvalverwerking Rijnmond (AVR). [persoon A] was aldaar met drie 
        collega's steigers aan het demonteren in de buurt van een ‘ontslakker’ (een opvangbak waarin verbrande resten uit een verbrandingsoven worden opgevangen). De
        opvangbak was toen tot de rand gevuld met (bijna) kokend water. Toen [persoon A] op een steigerbuis stond om één van de steigers te demonteren, gleed hij uit en belandde hij met zijn rechteronderbeen in de opvangbak. Hierbij liep hij derdegraads brandwonden op aan zijn rechtervoet en -onderbeen. Als gevolg hiervan leed [persoon A] schade, waarvoor hij Hertel via zijn belangenbehartiger op 17 december 2018 aansprakelijk heeft gesteld. 
      
      
    
    
      2.6.
      In de door AVR gehanteerde veiligheidsvoorschriften staat onder meer dat bij AVR het gevaar bestaat om in aanraking te komen met heet water, waardoor eerste- dan wel tweedegraadsverbranding kan optreden. Als maatregelen om dat tegen te gaan noemen deze veiligheidsvoorschriften onder andere het plaatsen van spatschermen, het dragen van aanvullende persoonlijke beschermingsmiddelen ("PBM's ") en het uitvoeren van dagelijkse controles. 
    
    
      2.7.
      In 2014 hebben Hertel en AVR gezamenlijk een veiligheidsplan opgesteld. Hierin wordt niet specifiek ingegaan op het risico van in contact komen met heet afvalwater bij AVR.
      
    
    
      2.8.
      Hertel heeft van het ongeval melding gemeld bij Allianz en bij de Inspectie SZW. De Inspectie SZW heeft een rapport opgemaakt van het ongeluk en aan Hertel een boete opgelegd van € 36.000. De Inspectie SZW heeft vastgesteld dat Hertel art. 16 lid 10 Arbowet jo. art. 4.6 lid 1 Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden.
      
    
    
      2.9.
      Hertel heeft (via Allianz) tegenover [persoon A] erkend aansprakelijk te zijn voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het bedrijfsongeval op 24 januari 2018. 
      
    
    
      2.10.
      Allianz heeft € 4.825,48 aan (medische) advieskosten uitgekeerd aan [persoon A] . 
      
    
    
      2.11.
      Tussen  Hertel en [persoon A] is tot op heden geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de aan [persoon A] toekomende schadevergoeding. 
      
    
    
      2.12.
      Hertel heeft Mainjobs verzocht en gesommeerd om haar, Hertel, te vrijwaren ter zake van de claims van [persoon A] . Mainjobs  heeft dit geweigerd. 
      
      
    
  
  
    
      3.De vordering en het verweer
    
      3.1.
      Hertel vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. 	voor recht te verklaren dat Mainjobs gehouden is Hertel te vrijwaren voor de schade van [persoon A] die hij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het bedrijfsongeval op 24 januari 2019;
      
      b. 	Mainjobs te veroordelen tot nakoming van haar vrijwaringsverplichting, in die zin
      dat zij de behandeling en afwikkeling van de zaak omtrent de schade van [persoon A] op zich neemt;
      
      c. 	Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Hertel van een bedrag ad € 60.000,-, althans een in goede justitie te bepalen som, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      d. 	Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Allianz van een bedrag ad € 4.825,48, althans een in goede justitie te bepalen som, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019, althans een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
      e. 	Mainjobs te veroordelen tot betaling aan Hertel c.s. van de kosten van dit geding, te
      
        vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na
        dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet
        binnen de gestelde termijnen plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente
        over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      Mainjobs  concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Hertel, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en nakosten en vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.3.
      De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
      4.1.
      Mainjobs heeft zich jegens Hertel contractueel verplicht om Hertel te vrijwaren bij claims van een arbeidskracht die Mainjobs ter beschikking heeft gesteld aan Hertel en die gedurende het werk voor Hertel schade heeft opgelopen. Op die contractuele verplichting is de vordering gebaseerd. De vordering strekt daarmee tot nakoming door Mainjobs van de hier bedoelde verbintenis uit de overeenkomst. [persoon A] is een arbeidskracht als bedoeld in de overeenkomst en [persoon A] heeft schade opgelopen tijdens zijn werk. In beginsel is dus in elk geval de vordering van Hertel onder a toewijsbaar, dit tenzij de verweren van Mainjobs  opgaan. De rechtbank is echter van oordeel dat deze weren falen. In dit oordeel betrekt de rechtbank het volgende.
      
      
        
          onaanvaardbaarheid?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het betoog van Mainjobs staat vrijwel volledig in de sleutel van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens Mainjobs  is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Hertel zich beroept op het overeengekomen vrijwaringsbeding. Mainjobs  stelt daartoe, samengevat, dat Hertel wanprestatie heeft gepleegd door na te laten zodanige instructies te geven dat dat [persoon A] zijn werk veilig en verantwoord kon uitvoeren en door haar wettelijke plicht te schenden om te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de werknemer (art. 7:658 BW). Hertel heeft volgens Mainjobs  opzettelijk dan wel bewust roekeloos gehandeld.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank plaatst voorop dat een beroep op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan slagen. De lat ligt dus hoog. Als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid wordt deze lat wel gehaald. In dit geval is de rechtbank echter van oordeel dat die lat niet gehaald wordt. 
      
    
    
      4.4.
      
        Bij de verdere beoordeling moet ook het volgende voorop worden gesteld. Ter zitting is gebleken dat Mainjobs  een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten die bedoeld is voor situaties als hier aan de orde, .waartoe zij overigens ook contractueel verplicht was. Partijen hebben dus tevoren voorzien in de mogelijkheid dat Hertel jegens een inleenkracht aansprakelijk zou kunnen zijn, in verband waarmee Mainjobs een vrijwaringsverplichting op zich heeft genomen en zich ook heeft verplicht zich tegen de financiële gevolgen van die mogelijke verplichtingen te verzekeren. Dit stelsel van afspraken draagt er (nog eens te meer) aan bij dat een beroep van Hertel op de vrijwaringsverplichting van Mainjobs niet spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.
        Overigens heeft Mainjobs  pas ter zitting erkend dat zij verzekerd was. In haar conclusie van antwoord heeft zij deze - relevante - omstandigheid verzwegen. Dit levert een schending op van de plicht van een procespartij om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen (artikel 21 Rv). 
        Indien de verzekering van Mainjobs  in dit geval geen dekking biedt dan komt dat voor risico van Mainjobs , want op haar rustte de contractuele plicht om zich te verzekeren. Deze contractuele verzekeringsplicht kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan: zich deugdelijk te verzekeren. 
      
      
    
    
      4.5.
      Het beroep van Mainjobs  op opzet of grove schuld faalt. Van opzet is sowieso geen sprake. De door Mainjobs  ingeroepen feiten en omstandigheden zijn, ook in onderlinge samenhang bezien, niet voldoende zwaarwegend voor het oordeel dat sprake is van grove schuld. Partijen gaan uitgebreid in op de vraag of [persoon A] fouten heeft gemaakt die wel/niet zeer ernstig zouden zijn en of Hertel als inlener zich wel voldoende heeft gekweten van haar wettelijke plicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de werknemer. De rechtbank acht de desbetreffende stellingen en weren, alhoewel relevant, niet voldoende zwaarwegend. Het gaat hier niet om een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor letselschade van de werknemer (waarbij wettelijk een lage lat geldt om aansprakelijkheid van de werkgever aan te nemen). Het gaat hier om een geschil tussen de formele werkgever (de uitlener) en de materiële werkgever (de inlener) over de vraag of een beroep mag worden gedaan op een contractueel vrijwaringsbeding, bezien tegen de achtergrond van de verplichting van de uitlener zich te verzekeren tegen het soort schade als hier in geding. Uit het feit dat Mainjobs  zich verzekerd heeft volgt - logischerwijs - dat het risico verzekerbaar is. Het contractuele vrijwaringbeding is nu juist bedoeld voor de situatie waarin de werknemer schade oploopt. Het oplopen van dergelijke schade zal niet zelden gepaard gaan met fouten van de werkgever. Schuld zal dan al snel aanwezig kunnen zijn. Maar schuld is nog geen grove schuld. 
      
    
    
      4.6.
      Er is meer nodig om te kunnen oordelen dat een beroep op het contractuele vrijwaringsbeding onaanvaardbaar is. Dat meerdere is er niet. Er valt wat voor  te zeggen dat [persoon A] voorzichtiger had kunnen werken (standpunt Hertel c.s.) en dat Hertel meer maatregelen had kunnen en moeten treffen om voor een veilige werkomgeving te zorgen (standpunt Mainjobs ). Uit de vaststaande feiten en uit hetgeen Mainjobs naar voren heeft gebracht kan echter niet worden afgeleid dat aan Hertel een voldoende ernstig verwijt valt te maken om de conclusie te trekken dat sprake is van grove schuld, ook niet als met Mainjobs zou worden aangenomen dat het nodige zou hebben geschort aan de door (de voorman van) Hertel gegeven instructies en het uitgeoefende toezicht. Zou tekort schieten van Hertel op dergelijke punten – die juist mede leiden tot aansprakelijkheid van Hertel jegens een betrokken inleenkracht – in de weg staan aan een beroep op het vrijwaringsbeding, dan doet dat in relevante mate afbreuk aan de betekenis van een dergelijk beding. 
      
    
    
      4.7.
      Het verweer van Mainjobs  dat zij ‘maar’ een jaaromzet zou hebben van enige miljoenen euro’s terwijl die van Hertel miljarden euro’s zou bedragen, noopt niet tot een ander oordeel. Ook dan heeft te gelden dat meer gewicht toekomt aan de verplichting zich te verzekeren en aan het feit dat Mainjobs  zich verzekerd heeft. Bovendien gaat het, ongeacht het verschil in omvang, nog steeds om een overeenkomst tussen professionele partijen. Mainjobs  stelt dat zij zich gedwongen voelde om de haar opgelegde voorwaarden van Hertel te accepteren. Het stond Mainjobs  echter vrij om de raamovereenkomst niet te sluiten als zij het niet eens was met het daarin opgenomen vrijwaringsbeding. Mainjobs heeft geen feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij zich in een feitelijke dwangpositie bevond toen zij in overleg was met Hertel. Bovendien mag in beginsel worden aangenomen dat Mainjobs de premie voor de door haar af te sluiten verzekering kan verdisconteren in haar prijs, terwijl juist de prijs – ook volgens Mainjobs – onderhandelbaar was. 
      
      
        
          eigen schuld?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Mainjobs  beroept zich op eigen schuld van Hertel (artikel 6:101 BW) door niet te zorgen dat [persoon A] in een veilige werkomgeving aan het werk was toen hij het ongeluk kreeg. Dit verweer faalt. Artikel 6:101 BW mist in dit geval toepassing. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat geen recht bestaat op volledige schadevergoeding bij eigen schuld van de benadeelde. De vordering van Hertel strekt echter niet tot verkrijging van schadevergoeding, maar tot nakoming van de overeenkomst. Hertel vordert, zo blijkt uit haar petitum, nakoming van de afspraak dat Mainjobs  aan Hertel moet betalen hetgeen Hertel aan een derde verschuldigd is. Op de nakoming van een dergelijke contractuele verplichting is dit artikel niet van toepassing. 
      
      
        
          resterende kwesties
        
      
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling door partijen. Hertel c.s. zullen in hun akte na tussenvonnis moeten ingaan op de volgende punten:
      
        
          De positie van Allianz: Allianz procedeert als eisende partij met een eigen geldvordering, blijkens de dagvaarding omdat Hertel c.s. menen dat Allianz is gesubrogeerd in de rechten van Hertel. Volgens artikel 7:962 lid 1 BW) gaan vorderingen tot schadevergoeding van de verzekerde op derden over naar de verzekeraar. Hertel vordert echter geen schadevergoeding, maar nakoming van het contractuele vrijwaringsbeding. Hertel c.s. kunnen zich bij akte uitlaten over de vraag of in deze situatie sprake is van subrogatie en, zo nee, of op andere grondslag sprake kan zijn van een vorderingsrecht van Allianz. Daarbij gaat de rechtbank er overigens vanuit, omdat niet gebleken is van enige discussie daarover, dat op zichzelf niet ter discussie staat dat Mainjobs (ook) aan Allianz bevrijdend kan betalen ter zake van haar vrijwaringsverplichting. 
        
        
          De geldvordering van Hertel (vordering onder c): Hertel c.s. stellen dat het gevorderde bedrag van € 60.000 betrekking heeft op het eigen risico onder de verzekering met Allianz. Ook hebben Hertel c.s. gesteld dat het debat met [persoon A] over de hoogte van zijn schade moeizaam verloopt en nog niet is afgerond. Uit de stellingen van partijen kan de rechtbank niet afleiden dat Hertel c.s. inmiddels enige uitkering aan [persoon A] hebben gedaan (afgezien van de door Allianz vergoede medische advieskosten). Op het eerste gezicht lijkt het er daarom niet op dat de geldvordering van Hertel op dit moment toewijsbaar is. Hertel c.s. kunnen zich hierover uitlaten.
        
      
      
      
        Vanzelfsprekend kan Mainjobs te zijner tijd een antwoordakte nemen.
      
      
    
    
      4.10.
      De vordering onder b strekt ertoe dat Mainjobs wordt verplicht de afhandeling van de claim van [persoon A] van Hertel over te nemen. Desgevraagd hebben Hertel c.s. ter zitting onderkend dat voor die vordering geen grondslag kan worden gevonden in het vrijwaringsbeding. Omdat van een andere grondslag ook niet is gebleken, is die vordering niet toewijsbaar. Dit laat uiteraard onverlet dat het praktisch kan zijn als (de verzekeraar van) Mainjobs, gegeven de hierboven gegeven beslissing over de verplichting tot vrijwaring, die afhandeling in onderling overleg alsnog op zich neemt.
      
    
    
      4.11.
      In afwachting van de aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 23 februari 2022 voor akte als bedoeld in 4.9 aan de zijde van Hertel c.s., waarna Mainjobs een antwoordakte kan nemen;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling. Het is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.
      
      
      
      
      
        [2517/1980]