ECLI:NL:GHARL:2022:1995, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-03-2022, 200.276.729
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:196 BW. Verdeling gemeenschap met erfpachtrecht en woning. Vernietiging verdeling gemeenschap wegens dwaling, benadeling voor meer dan een vierde gedeelte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem						
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.729
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7560585)
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: de Zoon,
      advocaat: mr. P.J. Jans,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: de Vader,
      advocaat: mr. C.R. Kross.
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak en de beslissing
    
      1.1
      Vader en Zoon waren gezamenlijk rechthebbende tot een erfpachtrecht en een opstalrecht met betrekking tot een stuk grond met woning in [woonplaats1] . Ieders aandeel in deze gemeenschap bedroeg vijftig procent. Ter uitvoering van een vonnis van de voorzieningenrechter is de gemeenschap bij notariële akte verdeeld en heeft Vader het erfpachtrecht en het opstalrecht verkregen tegen een bepaalde vergoeding. Zoon vordert betaling van een eerder overeengekomen andere vergoeding. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat inderdaad eerder al een overeenkomst tot verdeling tot stand was gekomen met een andere, hogere vergoeding voor Zoon. In geschil is nog of Vader die overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling omtrent de waarde van de te verdelen goederen in de zin van artikel 3:196 BW. Het hof oordeelt dat sprake is van benadeling voor meer dan een vierde zodat het beroep op dwaling slaagt en de vordering van Zoon niet kan worden toegewezen. 
    
    
      1.2
      Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er na het tussenarrest in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
    
  
  
    
      2Het procesverloop tot nu toe
    
      2.1
      Het hof heeft op 9 november 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het beroep van Vader op dwaling, in het licht van de bijzondere dwalingsregeling van artikel 3:196-198 BW die geldt bij de verdeling van een gemeenschap. Vader en daarna Zoon hebben elk een akte met producties opgestuurd en de processtukken ingediend, waarna het hof arrest heeft bepaald. 
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      3.1
      In het tussenarrest van 9 november 2021 staat al dat het oordeel van de kantonrechter dat Zoon de helft van de door Vader betaalde canon over 2018 moet betalen, in stand blijft. Het oordeel van de kantonrechter blijft ook in stand wat betreft de afwijzing van de vorderingen van Zoon tot betaling van een gedeelte van door hem aan derden betaalde facturen en tot voldoening van andere betalingsverplichtingen. Het hof heeft nog niet beslist op de vordering van Zoon tot betaling van per saldo € 147.500 op grond van de overeenkomst tot verdeling. 
    
    
      3.2
      Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat tussen Vader en Zoon een overeenkomst tot verdeling van de gemeenschap tot stand is gekomen, in de correspondentie van 4 februari en 12 maart 2019, waarbij Vader Zoon uitkoopt voor een bedrag van € 400.000, waarbij Vader het bedrag van € 100.000 van een geldlening mag verrekenen. Deze overeenkomst tot verdeling is niet uitgevoerd. Er is inmiddels wel verdeeld tussen partijen om een andere reden. Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 3 juli 2020 heeft Zoon zijn aandeel bij notariële akte van 19 augustus 2020 aan Vader overgedragen, tegen betaling door Vader van € 152.500. In de akte is bepaald dat indien de waarde van het gemeenschappelijk goed bij openbare verkoop hoger uitkomt dan € 305.000, Vader het meerdere voor de helft laat toekomen aan Zoon, onder verrekening van zijn vorderingen op Zoon. Zoon wil nu nog nakoming van de overeenkomst tot verdeling op grond waarvan Vader, volgens Zoon, nog € 147.500 (= € 400.000 verrekend met de lening van Vader aan Zoon van € 100.000 en het door Vader al aan Zoon betaalde bedrag van € 152.500) moet betalen.Afstand van vernietigingsmogelijkheid 
    
    
      3.3
      Vader heeft een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Zoon heeft daartegen aangevoerd dat Vader in de notariële akte van verdeling van 19 augustus 2020 afstand heeft gedaan van de bevoegdheid vernietiging van de verdeling te vorderen en de verdeling heeft aanvaard te zijnen bate of schade, zodat deze niet meer wegens dwaling kan worden vernietigd. 
    
    
      3.4
      
        De stelplicht en zonodig bewijslast van het beroep op dwaling rust op Vader. Het hof is van oordeel dat Zoon onvoldoende onderbouwd het verweer heeft gevoerd dat het beroep op dwaling afstuit op de bewoordingen in de notariële akte. Het beroep op dwaling betreft de overeenkomst tot verdeling die met de aanvaarding door Zoon op 12 maart 2019 tot stand is gekomen. De notariële akte van verdeling is geen uitvoering van die overeenkomst; de overeenkomst heeft naast (en na) die notariële akte nog betekenis. Dat volgt uit het gegeven dat Zoon nakoming van deze overeenkomst vordert en het feit dat Vader deze overeenkomst wil vernietigen.  Wat in de notariële akte staat over de vernietiging van de verdeling ziet daarom op de verdeling ter uitvoering van het vonnis die in die notariële akte is opgenomen, maar niet op de overeenkomst tot verdeling van 12 maart 2019. Uit de bewoordingen van de notariële akte volgt ook niet dat die de op 12 maart 2019 overeengekomen verdeling betreft, maar juist de bij vonnis van 3 juli 2020 bevolen verdeling. De stelling van Zoon dat de notariële akte wel de op 12 maart 2019 overeengekomen verdeling betreft is in dit licht onvoldoende onderbouwd. 
        
          Benadeling voor meer dan een vierde
        
      
    
    
      3.5
      Vader heeft aangevoerd dat hij heeft gedwaald omtrent de waarde van het erfpachtrecht en opstalrecht. Bij het aanbod van 4 februari 2019 is Vader uitgegaan van een waarde van het erfpachtrecht van € 800.000 (de helft, € 400.000, wilde hij immers aan de Zoon betalen als uitkoopsom). De in april 2019 door Vader ingeschakelde verkoopmakelaar [de taxateur1] raamde de opbrengst van de verkoop echter op € 350.000. In opdracht van Vader hebben drie taxateurs, [de taxateur2] , [de taxateur3] en ook [de taxateur1] (hierna: [de taxateurs1 t/m 3] c.s.), op 18 februari 2020 een rapport uitgebracht over de waarde van het erfpachtrecht en opstalrecht; zij komen, met waardepeildatum 20 januari 2020, op een waarde van € 305.000. Daarmee is sprake van dwaling waardoor Vader is benadeeld voor meer dan een vierde gedeelte in de zin van artikel 3:196 lid 1 BW, aldus Vader.
    
    
      3.6
      Zoon heeft betwist dat sprake is van benadeling voor meer dan een vierde en dat onderbouwd met een beroep op het rapport van taxateur [de taxateur4] , gemaakt in opdracht van Rabobank. Dat rapport, met waardepeildatum 6 december 2018, gaat uit van een waarde van € 950.000. 
    
    
      3.7
      Artikel 3:196 lid 3 bepaalt dat voor de beoordeling of benadeling heeft plaatsgehad, de goederen van de gemeenschap worden geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Het hof zal die waarde schatten aan de hand van het rapport van [de taxateur4]  en het rapport van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. Dat één van de drie taxateurs ( [de taxateur1] ) ook betrokken is bij de voorgenomen verkoop en vóórdat de taxatie plaatsvond hierover aan Vader had geadviseerd, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de betekenis van het rapport. Zoon heeft wel op deze betrokkenheid gewezen, maar niet onderbouwd waarom sprake is van belangenverstrengeling die tot gevolg zou moeten hebben dat aan de juistheid van het rapport moet worden getwijfeld. Als waardepeildatum zal het hof uitgaan van 12 maart 2019, de datum van de overeenkomst. Zoon heeft aangevoerd dat deze datum peildatum moet zijn, Vader heeft zich niet over een precieze datum uitgelaten maar uit zijn stellingen volgt dat van 2019 moet worden uitgegaan. De peildata van de rapporten verschillen: [de taxateur4] gaat uit van peildatum 6 december 2018 en [de taxateurs1 t/m 3] c.s. van 20 januari 2020. Vader heeft aangevoerd dat de vastgoedprijzen in 2019-2020 zijn gestegen. Zoon heeft dit niet betwist, terwijl een eventuele hogere vastgestelde waarde, als gevolg van een waardering na de peildatum, ook niet in zijn nadeel is. De verschillende peildata verhinderen niet de rapporten te gebruiken om de waarde op 12 maart 2019 te schatten.
    
    
      3.8
      Beide rapporten nemen bij het bepalen van de waarde van het erfpachtrecht en het opstalrecht de waarde van de volle eigendom tot uitgangspunt. In het rapport van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. wordt op die volle eigendom vervolgens een depreciatie toegepast op de grondwaarde, vanwege het verschil in waarde tussen volle eigendom en erfpacht. Van de aldus gecorrigeerde waarde van de volle eigendom wordt de waarde van de bloot-eigendom afgetrokken. Dat is een gebruikelijke wijze van taxeren. De berekeningsmethode heeft [de taxateurs1 t/m 3] c.s. uitvoerig en overtuigend gemotiveerd, net als de gehanteerde percentages. Het rapport van [de taxateur4] is beknopter, zowel wat betreft de methodiek als de gehanteerde percentages. [de taxateur4] neemt geen depreciatie in aftrek en hanteert een andere kapitalisatiefactor en komt daardoor uit op een hoger bedrag. Zoon heeft de in het rapport van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. gebruikte methodiek en percentages echter niet betwist. Het hof zal als onvoldoende gemotiveerd betwist van die methodiek en percentages uitgaan. Om tot een schatting te komen zal het hof die toepassen op de in de twee rapporten verschillend getaxeerde waarde van de volle eigendom met verschillende peildata en de uitkomsten middelen. 
    
    
      3.9
      In het rapport van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. wordt de waarde van de volle eigendom geraamd op € 1.600.000 (met een grondwaarde van € 700.000 en opstalwaarde van € 900.000), in het rapport van [de taxateur4] op € 1.850.000 voor het geheel. In dezelfde verhouding zou het aandeel grondwaarde in die laatste waardering uitkomen op € 809.375 en de opstalwaarde op € 1.040.625. Op de grondwaarde wordt een depreciatie van 20% toegepast, dus van € 140.000 in het rapport van [de taxateurs1 t/m 3] c.s.. Uitgaande van de hogere waarde van de volle eigendom in het rapport [de taxateur4] bedraagt de depreciatie op de grondwaarde (20% van € 809.375=) € 161.875. Van de aldus gecorrigeerde waarde van (€ 1.600.000 -/- € 140.000=) € 1.460.000 dan wel (€1.850.000 -/- €161.875=) € 1.688.125 moet de waarde van de bloot eigendom nog worden afgetrokken. Die waarde hebben [de taxateurs1 t/m 3] c.s. berekend door de erfpachtcanon van € 43.316,47 contant te maken tegen een reële rentevoet van 3,75% bij eeuwigdurende erfpacht als hier aan de orde, wat leidt tot een bedrag van (afgerond) € 1.155.000. [de taxateur4] kapitaliseert de erfpachtcanon tegen een factor 20, maar licht zijn keuze niet toe. Het hof gaat uit van de beredeneerde reële rente van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. De kapitalisatie van de canon tegen de rentevoet van [de taxateurs1 t/m 3] c.s. leidt tot een waarde van (€ 1.460.000 -/- € 1.155.000=) € 305.000. Toegepast op de hogere waarde van de volle eigendom bij [de taxateur4] komt het op (€ 1.688.125 -/- € 1.155.000=) € 533.125. Het gemiddelde van beide waardes die als geschatte waarde kan dienen voor de waarde van het erfpachtrecht en opstalrecht op de peildatum is dan € 419.062,50. Die waarde is (ook) veel minder dan € 800.000 waarvan partijen in maart 2019 uitgingen. Dat betekent dat sprake is van benadeling voor meer dan een vierde ten opzichte van de waarde van € 800.000 die in de overeenkomst van 12 maart 2019 wordt aangehouden en dat is ook zo als alleen wordt uitgegaan van de hogere waarde van de volle eigendom die [de taxateur4] tot uitgangspunt neemt.  
    
    
      3.10
      Zoon heeft nog aangevoerd dat erfpachtrecht en opstal te koop staan voor € 975.000, zodat de waarde veel meer bedraagt dan € 305.000. Dit gaat niet op, omdat bij die aanbieding de canon op € 21.000 is gesteld. Gelet op de toelichting van Vader ter zitting, moet aangenomen worden dat uit de verkoopprijs nog de afkoopsom moet worden betaald voor een lagere, marktconforme canon. [de taxateurs1 t/m 3] c.s. hebben immers toegelicht dat een verkoop wordt bevorderd door de canon gedeeltelijk af te kopen en zo terug te brengen tot een marktconforme hoogte (van € 21.000). Zij ramen de kosten van die afkoop op € 595.000. Na afkoop is de waarde van het erfpachtrecht dan gelijk aan de waarde van de opstal (€ 900.000 in hun berekening). De netto opbrengst (waarde opstal minus afkoopsom) is dan € 305.000. 
    
    
      3.11
      Indien Vader erin slaagt het erfpachtrecht voor € 975.000 te verkopen, kan dat wel betekenen dat Zoon aan de afspraken over de vergoeding in de notariële akte nog een vordering ten aanzien van de meerwaarde (verkoopsom – gedeeltelijke afkoopsom canon) kan ontlenen. Die vordering heeft Zoon ingesteld op grond van de redelijkheid en billijkheid, en hij heeft ter zitting gepreciseerd dat hij behalve het bedrag van de overeenkomst tot verdeling ook betaling de helft van het meerdere boven € 305.000 vordert als de opbrengst van de verkoop hoger uitvalt. Deze vordering van Zoon is als een aparte vordering tot betaling op grond van de akte van verdeling, toewijsbaar waarbij in de opbrengst de eventuele gedeeltelijk afkoop van de erfpacht is verdisconteerd. Indien Vader, voorafgaand aan de verkoop, de canon gedeeltelijk afkoopt, wordt de afkoopsom in mindering gebracht op de verkoopprijs om de opbrengst vast te stellen. 
    
    
      3.12
      Zoon heeft nog aangevoerd dat Vader zich er bij het doen van het aanbod van 4 februari 2019 van bewust was dat de erfpachtcanon nog moest worden afgekocht en dus een bewuste keuze heeft gemaakt dit risico te aanvaarden, zodat op grond van artikel 3:196 lid 4 BW de verdeling niet vernietigbaar is. Het hof volgt deze redenering niet. Uit het oordeel in het tussenarrest dat de overeenkomst de gehele gemeenschap betreft, dus erfpachtrecht en opstalrecht, volgt dat Vader ervan uitging dat dit geheel ten minste € 800.000 waard was. Dat hij bewust een risico heeft genomen ten aanzien van de afkoop van de erfpachtcanon, heeft Zoon onvoldoende onderbouwd. Dat Vader het aanbod op 28 maart 2019 heeft willen intrekken vanwege het risico van die afkoop, is onvoldoende om aan te nemen dat hij dit risico bij het doen van het aanbod op 4 februari 2019 of bij de aanvaarding op 12 maart 2019 bewust op zich heeft willen nemen. Zoon heeft niet aangevoerd (en niet is gebleken) dat hij ervan uitging of mocht gaan dat Vader dit risico wel heeft willen nemen. 
    
    
      3.13
      Zoon heeft ten slotte aangevoerd dat geen causaal verband bestaat tussen de inschatting van de waarde door [naam1] en het aanbod van Vader van 4 februari 2019. Of causaal verband ontbreekt tussen de inschatting van de waarde door [naam1] (€ 800.000 - € 975.000) en het aanbod van Vader van 4 februari 2019, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Anders dan de algemene regeling van dwaling in artikel 6:228 BW, is voor de bijzondere regeling van artikel 3:196 BW geen causaal verband vereist tussen de dwaling en de rechtshandeling. Indien een deelgenoot dwaalt omtrent de waarde van te verdelen goederen en daardoor voor meer dan een vierde wordt benadeeld, is de verdeling vernietigbaar. Overigens merkt het hof op dat tussen partijen vaststaat dat zij ten tijde van totstandkoming van de overeenkomst van 12 maart 2019 beiden van een waarde van (meer dan) € 800.000 uitgingen, zodat niet ter zake doet of Vader zich daarbij op de inschatting van [naam1] heeft gebaseerd. Ook dit verweer heeft Zoon dus onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      3.14
      
        Uit het voorgaande volgt dat Zoon zijn verweren tegen het beroep op dwaling door de vader onvoldoende heeft gemotiveerd. Voor zover het (tegen)bewijsaanbod van Zoon in de memorie van grieven op het (latere) beroep op dwaling ziet, wordt het dus verworpen omdat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Voor zover Zoon bedoelt te betogen dat ondanks de benadeling van meer dan een vierde, Vader niet omtrent de waarde heeft gedwaald, heeft hij ook dit onvoldoende gemotiveerd.  
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op dwaling slaagt. De vordering van Zoon kan daarom niet worden gebaseerd op de overeenkomst van 12 maart 2019 en moet daarom worden afgewezen. Hoewel de grieven van Zoon met de strekking dat de overeenkomst tot verdeling geen koopovereenkomst is en het schriftelijkheidsvereiste niet geldt, slagen, kan dit dus niet tot een andere uitkomst leiden. Zoals hiervoor overwogen blijft het vonnis ook op de andere bestreden punten in stand. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, al is dat op andere gronden. Verder zal het hof de vordering van Zoon tot betaling van de helft van het meerdere boven € 305.000 als de opbrengst van de verkoop na afkoop van de canon hoger uitvalt, toewijzen.
    
    
      3.16
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zoon in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vader zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 760
      - salaris advocaat		€ 8.195 (2,5 punten x tarief V à 3.278)
    
    
      3.17
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 20 november 2019; 
    
    
    
      veroordeelt Vader tot betaling van de helft van het meerdere boven € 305.000 als de opbrengst van de verkoop hoger uitvalt,
    
    
    
      veroordeelt Zoon in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vader vastgesteld op € 760 voor griffierecht en op € 8.195 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Zoon in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Zoon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, Th.C.M. Willemse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.