ECLI:NL:RBNHO:2022:4163, Rechtbank Noord-Holland, 11-05-2022, 315572 HA ZA 21-227
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijsopdrachten. Non-conformiteit bij koopwoning. Toerekening mededelingen van de makelaar aan de verkoper.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      zittingsplaats [plaats 1]
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/315572 / HA ZA 21-227
    
    
    
      
        Vonnis van 11 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,  2. [eiser 2] , 
    
      beiden wonende te [plaats 1] ,
      eisers,
      hierna samen te noemen: [eiser 1] c.s. en afzonderlijk: [eiser 1] en [eiser 2] ,
      advocaat mr. M.R. van Buiten te [plaats 1] ,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] , 
    
      wonende te [plaats 2] ,
      advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      hierna te noemen: [gedaagde 1] ,
    
  
  
    
      2
      2. [gedaagde 2] , 
    
      statutair gevestigd te [plaats 3] ,
      advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam,
      gedaagde,
      hierna te noemen: [gedaagde 2] . 
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      
        
          [eiser 1] c.s. kocht van [gedaagde 1] een woning in de [buurt] in [plaats 1] . [gedaagde 2] trad hierbij op als verkopend makelaar. [eiser 1] c.s. stellen dat hen tijdens een van de bezichtigingen is verteld dat de woning op staal is gefundeerd en dat hen ter bevestiging van deze mededeling vóór de koop een constructierapport is overhandigd. Ook tijdens de aankoopkeuring heeft [gedaagde 2] volgens [eiser 1] c.s. (op een vraag van de aankoopkeurder) gezegd dat de woning op staal is gefundeerd. Na de eigendomsoverdracht zijn [eiser 1] c.s. gaan verbouwen en kwamen ze erachter dat de woning volgens de gemeente niet op staal, maar op houten palen is gefundeerd. Uit funderingsonderzoek dat door buren van [eiser 1] c.s. is uitgevoerd blijkt volgens [eiser 1] c.s. bovendien dat de fundering is aangetast door bacteriën, en dat funderingsherstel op korte termijn nodig is. [eiser 1] c.s. houden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk voor de onvoorziene kosten die zij moeten maken in verband met het herstellen van de fundering. Volgens [eiser 1] c.s. zijn zij verkeerd voorgelicht en beantwoordt de woning niet aan de koopovereenkomst, althans zijn zij de koopovereenkomst op grond van een verkeerde informatie aangegaan: op basis van het constructierapport en de mededelingen van [gedaagde 2] gingen [eiser 1] c.s. ervanuit dat de woning op staal was gefundeerd en hoefden zij geen funderingsproblemen te verwachten. 
        Volgens [gedaagde 2] en [gedaagde 1] wist [gedaagde 1] niet hoe de woning was gefundeerd, heeft hij dit tegen [gedaagde 2] gezegd en heeft [gedaagde 2] aan [eiser 1] c.s. medegedeeld dat de wijze van fundering onbekend is. Uit het constructierapport dat aan [eiser 1] c.s. is overhandigd, is volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook niet af te leiden dat de woning op staal is gefundeerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten verder dat sprake is van funderingsproblemen en, dus, dat er sprake is van schade. Gelet op de stellingen over en weer komt de rechtbank in dit tussenvonnis tot bewijsopdrachten aan [eiser 1] c.s. Deze zien op de vraag of door [gedaagde 2] tegen [eiser 1] c.s. is gezegd dat de woning op staal is gefundeerd, op de vraag in welke context het constructierapport uit 2017 aan [eiser 1] c.s. is gegeven en op de vraag of [gedaagde 1] er redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn dat het constructierapport uitgaat van een verkeerde aanname. Ook gaat de rechtbank in dit tussenvonnis in op het verdere procesverloop.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 24 november 2021 waarin de mondelinge behandeling is bepaald en de daarin opgenomen stukken;
      - de mondelinge behandeling op 5 april 2022 en de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen;- de akte van [eiser 1] c.s. waarbij producties 15 tot en met 19 zijn overgelegd, - de spreekaantekeningen van [eiser 1] c.s.
      
    
    
      2.2.
      Productie [adres 5] van [eiser 1] c.s. is een usb-stick met videobeelden. Deze videobeelden zijn tijdens de mondelinge behandeling afgespeeld en bekeken.
      
    
    
      2.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      Op 1 oktober 2019 hebben [eiser 1] c.s. de woning aan de [adres 1] in [plaats 1] (hierna: de woning) gekocht van [gedaagde 1] . [gedaagde 2] stond [gedaagde 1] bij als verkopend makelaar. 
      
    
    
      3.2.
      De woning is gebouwd omstreeks 1890 en is gelegen in de wijk [buurt] . 
      
    
    
      3.3.
      Vóór het sluiten van de koopovereenkomst hebben [eiser 1] c.s. de woning een aantal keren bezichtigd. Bij die bezichtigingen was namens [gedaagde 1] makelaar [betrokkene 1] van [gedaagde 2] aanwezig. Op enig moment vóór het sluiten van de koopovereenkomst hebben [eiser 1] c.s. op het kantoor van [gedaagde 2] een statische berekening (hierna ook: het constructierapport) gekregen. Het constructierapport was in opdracht van [gedaagde 1] in oktober 2017 door [bedrijf] opgesteld. 
      
    
    
      3.4.
      De in het constructierapport gemaakte berekening was gemaakt voor de, op dat moment nog te realiseren, dakopbouw op de woning. Het constructierapport vermeldt onder meer:
      
      
        
          “Het project betreft het bouwen van een dakopbouw op de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] .
        
        
          In dit rapport zijn de constructieve voorzieningen berekend.
        
        
          (…)
        
        
          FUNDERING
        
      
      
        - belastingtoename acceptabel, zie berekening;
      
      
        - lichte zettingen zijn niet uit te sluiten door de belastingtoename dakopbouw;
      
      
        
          (…)
        
        
          Alle in deze berekening genoemde uitgangspunten en aannamen dienen door de opdrachtgever/aannemer te worden gecontroleerd (…) 
        
        
          (…)
        
        
          Door de dakopbouw (…) wordt er extra gewicht aan een gebouw toegevoegd. In het constructierapport wordt er onder meer getoetst of de huidige fundering qua sterkte en draagvermogen deze gewichtstoename kan hebben. Om deze berekening te kunnen opstellen wordt er van een aantal uitgangspunten uitgegaan met betrekking tot de bestaande fundering, de bodemcondities onder de fundering en het gebouw.
        
      
      
      
        
          Funderingstype en bodemconditie
        
      
      
        
          
            fundering op houten palen (…) 
          
        
        
          
            fundering op staal (gemetseld) (…)
          
        
        
          
            funderingstype of aantal palen onbekend (…)
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Uitganspunten:
        
        
          Fundering 	=	gemetseld
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 1 oktober 2019 hebben [eiser 1] c.s. een bouwkundige aankoopkeuring laten uitvoeren door [betrokkene 2] . Bij deze keuring waren aanwezig [eiser 2] , de broer van [eiser 1] en, voor [gedaagde 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Tijdens de aankoopkeuring is er telefonisch overleg geweest tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] . De koopovereenkomst is na de keuring, op dezelfde dag, ondertekend door [eiser 1] c.s.
      
    
    
      3.6.
      
        [betrokkene 2] heeft van de keuring een bouwtechnisch rapport opgesteld. Hierin staat over de fundering van de woning:
      
      
        
          “
          Omschrijving/waardering
          
          De conditie van dit bouwdeel is goed.
          
          Beperkt/niet beoordeeld i.v.m. visuele onbereikbaarheid.
        
      
      
      
        
          Toelichting bouwdeel:
          
          De beoordeling is gebaseerd op het totale gevelbeeld. (criteria: scheefstand, scheurvorming, etc.). Volgens opgave verkopend makelaar is de woning op staal gefundeerd. (geen houten palen).
        
      
      
      
        
          Keuringsresultaten:
        
        
          Woning aannemelijk stabiel.” 
        
      
      
    
    
      3.7.
      In de koopovereenkomst (Model-koopakte 2018) staat onder meer:
      
      
        “Artikel 6 staat van de onroerende zaak / gebruik
        
          (…)
        
      
      
        6.1.1.
        
          
            Ouderdomsclausule
          
          
            Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de woning meer dan 125 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden lager liggen dan bij nieuwbouwwoningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de staat van o.a. de elektriciteits-, gas-, (CV-), en waterinstallatie, niet voor de riolering/afvoeren, noch voor de staat van de fundering, het dak/de daken, de muren/gevels, de schoorstenen, de goten, de vloeren, de plafonds, het houtwerk van kozijnen, ramen en deuren, de beglazing, het sanitair en de keuken. Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht, noch voor de afwezigheid van enig ongedierte/schimmels (houtworm, boktor, zwam, etc.). Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het woongebruik.
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      6.3.
      
        
          de onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte.
        
        
          (…)
        
        
          Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper.
        
        
          Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. 
        
        
          Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 23 funderingsclausule
        
        
          Verkoper kan niet instaan voor de kwaliteit van de fundering en koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit eventuele funderingsproblematiek kan voortvloeien.” 
        
      
      
    
    
      3.8.
      Op 31 januari 2020 is de woning aan [eiser 1] c.s. geleverd. Daarna zijn [eiser 1] c.s. begonnen met verbouwen om een aanbouw te realiseren. Bij het verbouwen zijn [eiser 1] c.s. erachter gekomen dat de woning volgens gegevens van de gemeente niet op staal is gefundeerd. Volgens historische gegevens van de gemeente is de woning op houten palen gefundeerd. Het gaat om de volgende historische gegevens die hieronder in afbeelding 1 zijn weergegeven: 
      
      
      
      
      
        
          {AFBEELDING 1A}
        
      
      
      
        
          
            
              
            
          
          
          Afbeelding 1: historische gegevens gemeente [plaats 1]
        
      
      
    
    
      3.9.
      Een brief van 23 mei 2020 van het Kenniscentrum aanpak Funderingsproblematiek, dat bij het funderingsonderzoek zoals hieronder zal worden aangehaald betrokken is geweest, vermeldt dat de panden aan de [adres 2] tot en met [adres 3] op palen zijn gefundeerd. De brief vermeldt voor zover relevant:
      
      
        
          “Funderingsonderzoek De [straat 1] [adres 4] en [adres 5]
        
      
      
      
        
          De panden [adres 4] en [adres 5] maken onderdeel uit van een groter bouwplan van 63 woningen van de bouwcoöperatie De Voorzorg. Het betrof eenlaagse arbeiderswoningen. De woningen zijn gebouwd in 1886
          
           en staan op palen. In dit gedeelte van de [straat 1] betreft het de panden [adres 2] tot en met [adres 3] (Nb het hoekpand is later vernummerd naar [adres 6]). In totaal dus 6 panden. Het bouwplan De voorzorg kent op veel plekken funderingsproblemen (verzakkingen en scheurvorming). Vermoedelijk als gevolg van bacteriële aantasting van de palen. 
          
          (…)
          
          De gemeente [plaats 1] heeft satellietbeelden aangekocht waaruit de gemiddelde zetting van de panden over de afgelopen drie jaar is aangegeven. De panden [adres 2] tot en met [adres 3] kennen gemiddelde zettingen van 2 (geel) tot 4 mm (oranje) per jaar. 
          
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        In opdracht van de eigenaren van de panden aan de [straat 1] [adres 4] en [adres 5] en [adres 6], heeft BVL Bouwadvies (hierna ook: BVL) een funderingsonderzoek uitgevoerd aan deze panden en daarvan op 13 november 2020 een rapport uitgebracht. 
        In dit rapport (hierna ook: het BVL-rapport) staat onder meer:
      
      
      
        
          “De inspectie van de fundering is uitgevoerd in de, voor de fundering representatieve, funderingsputten. (…)
        
        
          De uitkomsten gelden voor de onderzochte funderingsonderdelen, waarbij de verwachting is dat de aangeduide stand van zaken ook geldt voor de niet-onderzochte funderingsonderdelen.
        
        
          Ingrepen in de constructie bij een of meerdere belendende panden, zoals bijvoorbeeld funderingsherstel (het aanbrengen van een nieuwe fundering), kan een significante invloed hebben op het gedrag van het onderzochte pand. De aangeduide stand van zaken van de fundering kan daardoor, als gevolg van de installatie van een nieuwe fundering bij een belendend pand, ten goede of ten kwade wijzigen, een en ander afhankelijk van de situatie.
        
        
          (…)
        
        
          De panden zijn gebouwd in 1890, waarbij bij [adres 6] in het verleden een nieuwe opbouw op de bestaande fundering is gerealiseerd.
          
          De visuele inpandige opname laten diverse scheuren zien.
          
          De visuele gevel opname laat alleen bij [straat 1] [adres 4]-[adres 5] en [adres 7] scheuren in de gevel waargenomen.
          
          De lintvoegwaterpassing laat in [straat 2] een toenemende scheefstand richting de hoek met de [straat 1] zien. 
          
          
            [straat 1] [adres 5] heeft een toenemende scheefstand richting de hoek met [straat 2] zien. [adres 1] en [adres 4] hebben een scheefstrand richting de mandelige muur van [adres 1] en [adres 4]. 
        
        
          (…)
        
        
          Allen de grondwaterstanden tussen 2000 en 2020 zijn bekend en die geven een onvoldoende dekking van het grondwater op het funderingshout met perioden van droogstand.
        
        
          Bij de funderingsinspectie hadden allen palen een inpersring in het langshout en bij de gemiddelde inslagmetingen kwamen de palen in en tegen het gebied IV, wat een slechte houtkwaliteit geeft.
          
          De analyse van het genomen houtmonster laat ernstige aantasting van de erosie bacteriën zien en er zijn schimmeldraden waargenomen (periodieke droogstand). 
          
          De toelaatbare houtspanning wordt ter plaatse van de paalkoppen en ter plaatse van het omslagpunt door alle onderzochte palen overschreden. 
        
        
          Op basis van de hiervoor besproken onderdelen wordt de volgende handhavingstermijn gegeven.
          
          De handhavingstermijn is per pand weergegeven in tabel 19.
        
        
          
          Tabel 19: funderingstechnische beoordeling [straat 1] [adres 4] en [adres 5]/[adres 6] te [plaats 1]
        
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Classificatie
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Handhavingstermijn
                
              
            
            
              
                
                  Onvoldoende
                
              
              
                
                  Onderlinge zakkingsverschillen zijn te verwachten die leiden tot schade aan casco, funderingsherstel noodzakelijk binnen 5 jaar.
                
              
              
                
                  1-5 jaar
                
              
            
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Wij adviseren de fundering van het pand/de bouweenheid op korte termijn te vervangen. Uitstel van het funderingsherstel betekent verdere toename van vervorming en zodoende hogere kosten van het bouwkundige (casco) herstel.
        
        
          Voorkomen moet worden dat ten gevolge van het funderingsherstel de belendende panden scharnierpanden worden. Funderingsherstel kan daarom het beste worden uitgevoerd in samenhang met de belendingen/bouweenheid.”
        
      
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 11 juni 2020 hebben [eiser 1] c.s. aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geschreven dat zij erachter zijn gekomen dat de woning op houten palen (en niet op staal) is gefundeerd en dat zij gelet op de situatie in de buurt (waarbij de buurhuizen op nummers [adres 4] en [adres 5] inmiddels verzakkingen vertonen) verwachten binnen afzienbare tijd de fundering te moeten herstellen. In deze brief hebben [eiser 1] c.s. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij verwachten te lijden. In de brief verzoeken [eiser 1] c.s. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verder om beiden uiterlijk binnen 2 weken na de dagtekening van de brief schriftelijk aansprakelijkheid te erkennen en tegelijkertijd te bevestigen dat zij binnen een redelijke termijn voor herstel zullen zorgen dan wel de schade zullen vergoeden. 
      
    
    
      3.12.
      Bij brieven van 22 juni 2020 hebben [eiser 1] c.s. en O&G geschreven geen onjuiste informatie te hebben verstrekt over de fundering van de woning en geen aansprakelijkheid te erkennen.   
      
    
    
      3.13.
      Bij brief van 23 december 2020 heeft de advocaat van [eiser 1] c.s. namens [eiser 1] c.s. de koopovereenkomst tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] primair – al dan niet gedeeltelijk – ontbonden en subsidiair – al dan niet gedeeltelijk – vernietigd en nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van herstelkosten en schadevergoeding.
      
    
    
      3.14.
      De buren van [eiser 1] c.s., de bewoners van [straat 1] [adres 4], zijn in het kader van hun (andere) verbouwingswerkzaamheden begonnen met funderingsherstel. Zij hebben [eiser 1] c.s. verzocht om aan het herstel mee te betalen voor zover het om herstel van de fundering onder de mandelige muur van de woningen [adres 1] -[adres 4] gaat. Op de ter zitting getoonde filmbeelden zijn de oude funderingspalen onder de mandelige muur zichtbaar. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser 1] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijkheid uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair:
        
        I. voor recht te verklaren dat de door [gedaagde 1] aan [eiser 1] c.s. geleverde woning niet beantwoordt aan de koopovereenkomst en dat de koopovereenkomst daarom rechtsgeldig gedeeltelijk is ontbonden, althans deze gedeeltelijk te ontbinden;
        
          Subsidiair:
        
        II. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen [gedaagde 1] en [eiser 1] c.s. gedeeltelijk vernietigbaar is op grond van dwaling en dat de koopovereenkomst daarom rechtsgeldig gedeeltelijk is vernietigd, althans deze gedeeltelijk te vernietigen;
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
        III. Voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover [eiser 1] c.s., dan wel dat [gedaagde 1] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is;
        IV. Voor recht te verklaren dat [gedaagde 2] op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk schadeplichtig en aansprakelijk is tegenover [eiser 1] c.s.;
        V. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de herstelkosten en tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;
        VI. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 50.000,00 als voorschot op de schadevergoeding;
        VII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten en de wettelijke rente daarover. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten de vorderingen en voeren verweer met als conclusie dat [eiser 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn, dan wel dat hun vorderingen moeten worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser 1] c.s. in de (na)kosten van deze procedure. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Het geschil en de standpunten van partijen in het kort 
      
    
    
    
      5.1.
      De vorderingen op [gedaagde 1] baseren [eiser 1] c.s. primair op non-conformiteit en subsidiair op dwaling en onrechtmatige daad. De vorderingen op [gedaagde 2] baseren [eiser 1] c.s. op onrechtmatige daad. 
      
    
    
      5.2.
      
        [eiser 1] c.s. leggen – samengevat – aan hun vorderingen ten grondslag dat zij op basis van onjuist gebleken mededelingen van [gedaagde 2] , die (mede) aan [gedaagde 1] kunnen worden toegerekend, ervan uit gingen dat de woning op staal was gefundeerd, zij daarom geen funderingsproblemen hoefden te verwachten en zij dus geen rekening hoefden te houden met het laten uitvoeren van kostbare herstelwerkzaamheden. Omdat [eiser 1] c.s. het type fundering van belang vonden voor hun aankoopbeslissing, hebben zij en de door hen ingeschakelde aankoopkeurder hierover vragen gesteld aan de verkopend makelaar. [gedaagde 2] heeft (bij monde van [betrokkene 1] ) tijdens één van de bezichtigingen van de woning aan [eiser 1] c.s. medegedeeld dat de woning op staal is gefundeerd. Ter bevestiging van deze mededeling is aan [eiser 1] c.s. het constructierapport overhandigd en later tijdens de aankoopkeuring (door [betrokkene 4] , na telefonisch overleg met [betrokkene 1] ) is de mededeling herhaald tegenover de aankoopkeurder, [betrokkene 2] , die door [eiser 1] c.s. was ingeschakeld. [gedaagde 1] wist – volgens [eiser 1] c.s. – dat de aanname (dat op staal was gefundeerd) uit het constructierapport onjuist is, omdat zijn voormalig buurman, [betrokkene 6], hem daar destijds op heeft gewezen. 
      
    
    
      5.3.
      Zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] betwisten dat [gedaagde 2] op enig moment tegen [eiser 1] c.s. gezegd heeft dat de woning op staal zou zijn gefundeerd. Volgens gedaagden wist [gedaagde 1] niet hoe de woning gefundeerd was, heeft hij dit ook aan [gedaagde 2] gezegd en heeft [gedaagde 2] altijd tegen [eiser 1] c.s. gezegd dat het type fundering onbekend was. [gedaagde 2] heeft er bovendien op gewezen dat als zij gedacht had dat de woning op staal gefundeerd zou zijn, dit gegeven in de verkoopbrochure vermeld zou zijn, omdat dit waarde verhogend zou zijn. Gedaagden betwisten verder dat het constructierapport aan [eiser 1] c.s. overhandigd is om aan te tonen dat de woning op staal is gefundeerd. Volgens [gedaagde 1] is het rapport verstrekt om inzage te geven in de recent uitgevoerde verbouwing van de woning. Uit het constructierapport is volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bovendien niet af te leiden dat de woning op staal is gefundeerd.
      
    
    
      5.4.
      Verder betwisten gedaagden dat er sprake is van funderingsproblemen en dat schade aannemelijk is. Subsidiair betwisten gedaagden de hoogte van de door [eiser 1] c.s. geleden schade. 
      
    
    
      5.5.
      
        Als er al sprake zou zijn van een gebrek, gaat het volgens gedaagden niet om een gebrek waar [gedaagde 1] op grond van de koopovereenkomst aansprakelijk voor kan worden gehouden, althans is hij slechts gehouden tot het betalen van herstelkosten. 
        
          [gedaagde 2] betwisten verder dat er sprake zou zijn van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en de vermeende schade van [eiser 1] c.s. 
        Ingeval van toewijzing van de vorderingen onder I en II is er volgens [gedaagde 2] bovendien geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid en hebben [eiser 1] c.s. geen belang bij hun vorderingen jegens [gedaagde 2] . 
      
      
    
    
      5.6.
      Gedaagden verzoeken tot slot om, indien wordt geoordeeld dat gedaagden aansprakelijk zijn voor door [eiser 1] c.s. geleden schade, de zaak niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Een schadestaatprocedure zou volgens gedaagden tot onnodige vertraging en extra kosten leiden.	 
      
      
        
          Het belang van het toegepaste type fundering voor woningen in de [buurt]  
        
      
      
    
    
      5.7.
      Partijen zijn het erover eens dat het voor woningen in de [buurt] van belang is te weten of deze op houten palen of ‘op staal’ zijn gefundeerd, in verband met funderingsproblemen in deze buurt. Deze problemen worden veroorzaakt door aantasting van houten funderingspalen en worden ook wel ‘paalrot’ en ‘palenpest’ genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat woningen die op houten palen zijn gefundeerd het reële risico in zich dragen dat op enig moment funderingsherstel moet plaatsvinden, en dat dit bij woningen die op staal zijn gefundeerd niet het geval is. Het gegeven dat een woning in de [buurt] op staal is gefundeerd is daarom – zo heeft [gedaagde 2] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld – waarde verhogend. Partijen waren ook vóór het sluiten van de koopovereenkomst allen bekend met de funderingsproblematiek in de [buurt] . De wijze van fundering, houten palen of ‘op staal’, is dus een wezenlijke eigenschap van de woning.
      
      
        
          De woning van [eiser 1] c.s. is op houten palen gefundeerd
        
      
      
    
    
      5.8.
      Als niet gemotiveerd betwist staat in dit geding vast dat de woning op houten palen is gefundeerd. [eiser 1] c.s. hebben in dit verband gewezen op informatie van de gemeente (zie 3.[adres 8]) waaruit volgt dat het gehele woonblok, [straat 1] [adres 8] tot en met [adres 3] , op houten palen is gefundeerd. Deze informatie vindt bevestiging in de brief van het Kenniscentrum aanpak Funderingsproblematiek (zie 3.9). Ook strookt deze informatie met de door BVL uitgevoerde funderingsinspectie van de panden [straat 1] [adres 4] en [adres 5] en [adres 6]. Uit deze inspectie volgt immers onomstotelijk dat die panden, die deel uitmaken van hetzelfde woonblok als de woning en in dezelfde periode zijn gebouwd, op houten palen zijn gefundeerd. Bovendien is niet betwist dat onder de mandelige muur tussen de woning van [eiser 1] c.s. en de woning aan de [straat 1] [adres 4] houten palen staan en dat deze zichtbaar zijn of zijn geweest. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit alles niet gemotiveerd weersproken. 
      
      
        
          De rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] ; de eerste vraag: beantwoordt de woning aan de koopovereenkomst?
        
      
      
    
    
      5.9.
      In de rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] moet ten eerste de vraag worden beantwoord wat [eiser 1] c.s. op grond van de koopovereenkomst die zij met [gedaagde 1] hebben gesloten mochten verwachten en of er sprake is van non-conformiteit van de woning. 
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank is van oordeel dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt indien komt vast te staan dat 1) door, namens of voor risico van [gedaagde 1] aan [eiser 1] c.s. is medegedeeld dat de woning op staal is gefundeerd èn 2) er bovendien sprake is van funderingsproblemen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
      
    
    
      5.11.
      Op grond van artikel 7:17 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moet een geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden (de conformiteitseis). Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Wat een koper mag verwachten, wordt verder ingekleurd door mededelings- en onderzoeksplicht en de overige omstandigheden van het geval. Voor de mededelingsplicht geldt dat de verkoper niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid hoeft te melden, maar als hem ernaar gevraagd wordt, mag hij daarover geen onjuiste mededelingen doen. Verder mag een toekomstig koper bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden in beginsel afgaan en vertrouwen op de juistheid van de mededelingen die zijn wederpartij hem – zelf of via een hulppersoon – doet; hij hoeft deze mededelingen in beginsel dus niet op juistheid te controleren. 
      
    
    
      5.12.
      Partijen hebben gebruik gemaakt van een Model-koopovereenkomst (2018) waarin is afgeweken van artikel 7:17 BW, in die zin dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde 1] niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik als woonruimte nodig zijn en dat [gedaagde 1] ook niet instaat voor gebreken die het normale gebruik als woonruimte belemmeren en die aan [eiser 1] c.s. kenbaar waren bij het tot stand komen van de koopovereenkomst (zie punt 3.7). De term ‘kenbaar’ verwijst naar de onderzoeksplicht van [eiser 1] c.s. Ook gebreken die [eiser 1] c.s. niet kenden, maar die zij wel zouden hebben ontdekt indien zij het onderzoek hadden verricht dat redelijkerwijs van hen mocht worden gevergd, zijn kenbaar in de zin van artikel 6.3 van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      5.13.
      Voor de uitleg van het begrip normaal gebruik wordt aangesloten bij hetgeen daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan (vgl. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:AU2414). Dit betekent dat in een woning gewoond moet kunnen worden op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast, een en ander mede in het licht van hetgeen de kopers, [eiser 1] c.s., op grond van de overige tekst en inhoud van de overeenkomst mochten verwachten. In dit verband is van belang dat een koper van een bestaande woning, afhankelijk van ouderdom en prijs daarvan, tot op zekere hoogte rekening moet houden met een bepaalde mate van achterstallig onderhoud en aanpassing aan de eisen van de tijd ook al was de noodzaak daartoe ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet direct zichtbaar. In het onderhavige geval is dit expliciet tot uitdrukking gebracht in de opgenomen ouderdoms- en funderingsclausules (artikelen 6.1.1. en 23) in de koopovereenkomst. Hierin staat dat [gedaagde 1] in beginsel niet instaat voor de staat en de kwaliteit van de fundering en niet aansprakelijk is voor funderingsproblematiek. 
      
    
    
      5.14.
      Een en ander brengt - toegepast op deze zaak - met zich mee dat indien komt vast te staan dat door, namens of voor risico van [gedaagde 1] aan [eiser 1] c.s. is medegedeeld dat de woning op staal zou zijn gefundeerd, [eiser 1] c.s. ervan uit mochten gaan dat die mededelingen juist waren; zij hoefden die mededelingen dan immers niet door eigen onderzoek te verifiëren, er gold voor hen dan geen onderzoeksplicht naar het type fundering. Een met een onjuistheid van een eventuele mededeling over het type fundering verband houdend gebrek geldt daarom niet als een kenbaar gebrek in de zin van artikel 6.3 van de koopovereenkomst. Ingeval van onjuiste mededelingen over het type fundering brengt een redelijke uitleg van de koopovereenkomst bovendien mee dat de daarin opgenomen ouderdoms- en funderingsclausules geen aansprakelijkheid uitsluiten voor funderingsproblematiek die samenhangt met het type fundering. Hierbij is van belang dat de ouderdoms- en funderingsclausules niets bepalen over het type fundering en dat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is besproken dat de clausules ook een vrijwaring/uitsluiting van aansprakelijkheid samenhangend met het type fundering zouden omvatten. Denkbaar is dat een koper juist met het oog op dergelijke oudersdoms- en funderingsclausules inzicht wil hebben in het risico op funderingsproblemen, en dus juist met het oog daarop vragen stelt over het type fundering. 
      
    
    
      5.15.
      Indien komt vast te staan dat sprake is van funderingsproblemen die samenhangen met de houten palen waarop de woning is gefundeerd en waarvoor funderingsherstel – al of niet op termijn – noodzakelijk is, is sprake van een gebrek aan de woning dat aan normaal gebruik van de woning in de weg staat. In dat geval is het immers niet mogelijk duurzaam van de woning gebruik te blijven maken zonder herstelmaatregelen te treffen en bovendien staat het moeten uitvoeren van funderingsherstel in de weg aan de algemene bewoonbaarheid van een woning. In dat geval is dus sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.  
      
    
    
      5.16.
      Anders dan [gedaagde 1] betoogt, lag het tot slot niet op de weg van [eiser 1] c.s. eventuele mededelingen van [gedaagde 2] over het type fundering vast te leggen. Ook op mondelinge mededelingen van [gedaagde 2] mocht [eiser 1] c.s. vertrouwen.
      
      
        
          De rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 2] ; is sprake van onrechtmatig handelen?
        
      
      
    
    
      5.17.
      
        [gedaagde 2] staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot [eiser 1] c.s. In de rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 2] komt het erop aan of [gedaagde 2] jegens [eiser 1] c.s. de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als verkopend makelaar jegens [eiser 1] c.s. als kopers in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. 
      
    
    
      5.18.
      Als komt vast te staan dat [gedaagde 2] tegen [eiser 1] c.s. en hun aankoopkeurder heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd, is in de gegeven omstandigheden sprake van onzorgvuldig handelen van [gedaagde 2] jegens [eiser 1] c.s. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde 2] goede reden had om aan te nemen dat de woning op staal zou zijn gefundeerd. Dit terwijl het type fundering van een woning in de [buurt] , die bekend staat om funderingsproblematiek, een wezenlijke eigenschap van een woning is. Indien [gedaagde 2] heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd zijn [eiser 1] c.s. door de mededelingen van [gedaagde 2] dus op het verkeerde been gezet over een wezenlijke eigenschap van de woning en over het risico dat op enig moment funderingsherstel moet worden uitgevoerd. 
      
    
    
      5.19.
      
        Indien bovendien komt vast te staan dat bij de woning sprake is van funderingsproblemen die samenhangen met de houten palen waarop de woning is gefundeerd en waarvoor funderingsherstel – al of niet op termijn – noodzakelijk is, is bovendien aannemelijk dat [eiser 1] c.s. schade hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en is er dus – anders dan [gedaagde 2] betogen – causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en door [eiser 1] c.s. geleden schade. 
        
          [eiser 1] c.s. hebben immers gemotiveerd gesteld dat zij de woning waarschijnlijk niet zouden hebben gekocht indien zij op de hoogte zouden zijn geweest van het type fundering; zij woonden in de buurt, hadden geen haast met het vinden van een nieuwe woning en zouden in dat geval waarschijnlijk hebben doorgezocht naar een andere woning. In dat geval zouden [eiser 1] c.s. dus niet zijn geconfronteerd met de schade ten gevolge van de funderingsproblemen. [gedaagde 2] hebben dit alles niet gemotiveerd betwist. 
        Bovendien hebben [gedaagde 2] zelf aangevoerd dat een fundering op staal waarde verhogend is. Dit impliceert dat [eiser 1] c.s. in ieder geval een hogere koopprijs hebben betaald dan zij zouden hebben gedaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat de woning op houten palen is gefundeerd. Ook om die reden is aannemelijk dat [eiser 1] c.s. schade hebben geleden ingeval komt vast te staan dat [gedaagde 2] hen hebben gezegd dat de woning op staal zou zijn gefundeerd.
      
      
    
    
      5.20.
      Dat in de koopovereenkomst ouderdoms- en funderingsclausules zijn opgenomen zoals [gedaagde 2] in dit verband aanvoert, verandert de zaak niet. Deze clausules doen er niet aan af dat [eiser 1] c.s. af mochten gaan op eventuele mededelingen van [gedaagde 2] dat de woning op staal zou zijn gefundeerd. Niet alleen is [gedaagde 2] geen partij bij de koopovereenkomst, ook bepalen de clausules niets over het type fundering. 
      
    
    
      5.21.
      Voor zover [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben bedoeld te betogen dat [eiser 1] c.s. en hun aankoopkeurder geen waarde zouden mogen hechten aan mededelingen van [betrokkene 4] , die volgens [gedaagde 2] een administratieve functie heeft bij [gedaagde 2] , overweegt de rechtbank dat mededelingen die [betrokkene 4] bij de aankoopkeuring aan [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2] heeft gedaan op grond van artikel 6:171 lid 1 BW volledig toerekenbaar zijn aan [gedaagde 2] . [gedaagde 2] heeft er zelf voor gekozen om [betrokkene 4] , en niet [betrokkene 1] of een andere makelaar, namens [gedaagde 2] aanwezig te laten zijn bij de aankoopkeuring.
      
      
        
          Bewijsopdracht voor de gestelde mededelingen van [gedaagde 2] aan [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2]
        
      
      
    
    
      5.22.
      Voor de vraag of [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1] c.s. is dus beslissend of [gedaagde 2] tegen [eiser 1] c.s. en/of hun aankoopkeurder heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd. Voor de beoordeling van de uitlatingen van [gedaagde 2] aan [eiser 1] c.s. kan verder van belang zijn in welke context en met welke toelichting het constructierapport aan [eiser 1] c.s. is overhandigd.  
      
    
    
      5.23.
      
        [gedaagde 2] hebben gemotiveerd, en met schriftelijke verklaringen onderbouwd, betwist dat zij tegen [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2] heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd en dat [gedaagde 2] ter onderbouwing van die mededeling het constructierapport aan [eiser 1] c.s. heeft overhandigd. De rechtbank zal [eiser 1] c.s., op wie de bewijslast rust, daarom overeenkomstig het door hen gedane bewijsaanbod in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van hun stellingen: 
      
        
          1) dat [gedaagde 2] op verschillende momenten, tegen [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2] , heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd;
        
        
          1a) dat [gedaagde 2] ter onderbouwing van die mededeling het constructierapport aan [eiser 1] c.s. heeft overhandigd.
        
      
      
      
        
          Toerekenbaarheid van mededelingen van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] en bewijsopdracht voor de gestelde uitlatingen van [betrokkene 6] 
        
      
      
    
    
      5.24.
      Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] zelf tegen [eiser 1] c.s. of hun aankoopkeurder zou hebben gezegd dat de woning op staal is gefundeerd. [gedaagde 1] k daarom alleen aansprakelijk op grond van non-conformiteit indien èn komt vast te staan dat [gedaagde 2] tegen [eiser 1] c.s. heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd (en er sprake is van funderingsproblemen) èn de mededelingen van [gedaagde 2] toerekenbaar zijn aan [gedaagde 1] .
      
    
    
      5.25.
      
        Mededelingen van de verkopend makelaar zijn niet zonder meer toerekenbaar aan de verkoper. Voor toerekening van mededelingen van de verkopend makelaar aan de verkoper is alleen plaats ingeval van bijkomende feiten en omstandigheden. 
        In dit geval is van belang of [gedaagde 1] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aanname in het constructierapport, dat de woning op staal is gefundeerd, onjuist is, zoals [eiser 1] c.s. met een beroep op de verklaringen van [betrokkene 6] hebben betoogd. Volgens [eiser 1] c.s. wist [gedaagde 1] daardoor dat het uitgangspunt in het constructierapport, dat de woning op staal is gefundeerd, niet juist is en heeft [gedaagde 1] dit bewust verzwegen.
      
      
    
    
      5.26.
      Indien [gedaagde 1] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aanname in het constructierapport onjuist is, had het inderdaad op zijn weg gelegen een voorbehoud te maken bij het ter beschikking stellen van het constructierapport. Weliswaar blijkt uit het constructierapport immers dat de berekening uitgaat van (slechts) een aanname over het type fundering en dat die aanname nog door de opdrachtgever of de aannemer gecontroleerd moet worden, maar tegelijkertijd staat vast dat de dakopbouw – op basis van het constructierapport – is gerealiseerd. Als bovendien het constructierapport aan [eiser 1] c.s. is overhandigd ter ondersteuning van de gestelde mededelingen dat de woning op staal is gefundeerd, mochten [eiser 1] c.s. het constructierapport gelet op deze context interpreteren als een bevestiging dat de woning inderdaad op staal zou zijn gefundeerd. 
      
    
    
      5.27.
      Als komt vast te staan dat [gedaagde 1] wist of erop bedacht had moeten zijn dat de aanname uit het constructierapport onjuist was, komen de mededelingen over het type fundering daarom, mede gelet op de aard ervan (het gaat om een relevante en gebruikelijke vraag), mede voor risico van [gedaagde 1] en zijn de mededelingen van [gedaagde 2] over het type fundering in de rechtsverhouding tussen [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] aan [gedaagde 1] toerekenbaar. 
      
    
    
      5.28.
      
        
          [gedaagde 1] heeft gemotiveerd betwist dat [betrokkene 6] naar aanleiding van het constructierapport tegen hem heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd. 
        De rechtbank zal [eiser 1] c.s., op wie de bewijslast rust, daarom overeenkomstig het door hen gedane bewijsaanbod in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van hun stelling:
        - 2) dat [betrokkene 6] tegen [gedaagde 1] heeft gezegd dat het uitgangspunt uit dat constructierapport niet klopt.
      
      
      
        
          Tussenconclusie: bewijsopdracht en gevolgen van het al of niet slagen in de verschillende onderdelen daarvan
        
      
      
    
    
      5.29.
      Zoals hiervoor overwogen zullen [eiser 1] c.s. de gelegenheid worden geboden bewijs te leveren van de volgende stellingen:
      
        
          1) dat [gedaagde 2] op verschillende momenten, tegen [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2] , heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd;
        
        
          1a) dat [gedaagde 2] ter onderbouwing van die mededeling het constructierapport aan [eiser 1] c.s. heeft overhandigd;
        
        
          2) dat [betrokkene 6] tegen [gedaagde 1] heeft gezegd dat het uitgangspunt uit dat constructierapport niet klopt.
        
      
      
    
    
      5.30.
      Als [eiser 1] c.s. slagen in hun bewijsopdracht ten aanzien van de stellingen onder 1) of 1) en 1a), is sprake van onzorgvuldig handelen door [gedaagde 2] jegens [eiser 1] c.s. (zie 5.17 tot en met 5.21. [gedaagde 2] is in dat geval op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor door [eiser 1] c.s. door dit onzorgvuldig handelen geleden en te lijden schade. 
      
    
    
      5.31.
      
        Als [eiser 1] c.s. (naast het bewijs van de stellingen onder 1en/of 1a)) ook slagen in het bewijs van de stelling onder 2) kunnen de mededelingen van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] worden toegerekend. Indien vervolgens ook komt vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van een gebrek en dat de woning dus niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst (zie 5.9 tot en met 5.[adres 5]). Gelet op de brief van 11 juni 2020 van [eiser 1] c.s. en de reactie daarop van [gedaagde 1] van 22 juni 2020 verkeert [gedaagde 1] in het geval een en ander komt vast te staan op grond van de artikelen 6:81 en 6:82 BW in verzuim, zodat [eiser 1] c.s. op grond van de artikelen 6:265 en 6:270 BW in dat geval gerechtigd was tot gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. De rechtbank begrijpt de vorderingen van [eiser 1] c.s. als toegelicht in de dagvaarding en ter zitting aldus dat [eiser 1] c.s. hun vordering tot betaling van de kosten van funderingsherstel primair gronden op een ongedaanmakingsverbintenis van [gedaagde 1] in de zin van artikel 6:271 BW en hun vorderingen tot vergoeding van verdere schade op artikel 6:74 BW.
        De vraag komt dan (als [eiser 1] c.s. (naast het bewijs van de stellingen onder 1) en/of 1a)) ook slagen in het bewijs van de stelling onder 2)) vervolgens dus op of er sprake is van funderingsproblemen; alsdan is er immers sprake van een gebrek dat aan normaal gebruik van de woning in de weg staat. 
      
      
    
    
      5.32.
      
        Als [eiser 1] c.s. niet slagen in hun bewijsopdracht ten aanzien van de stellingen onder 1), 1a) en 2) zullen naar het voorshands oordeel van de rechtbank de vorderingen van [eiser 1] c.s. allemaal worden afgewezen. In dat geval zal niet zijn komen vast te staan dat door of voor rekening van gedaagden onjuiste mededelingen of suggesties zijn gedaan over het type fundering. In de gegeven omstandigheden, waarin [eiser 1] c.s. zelf ook bekend waren met de kwestie van de funderingsproblematiek in de [buurt] , terwijl gesteld noch gebleken is dat er concrete aanwijzingen waren voor [gedaagde 1] of [gedaagde 2] dat de woning funderingsproblemen zou hebben, had het dan op de weg gelegen van [eiser 1] c.s. om nader onderzoek te doen naar type fundering en/of funderingsproblemen. 
        In dat geval mochten zij er naar het voorshands oordeel van de rechtbank, mede gelet op het belang van het type fundering en de ouderdoms- en funderingsclausule in de koopovereenkomst, niet op grond van (enkel) de aanname in het constructierapport (zonder nadere vragen te stellen of onderzoek te doen) van uitgaan dat de woning op staal is gefundeerd. 
      
      
    
    
      5.33.
      Anders dan [eiser 1] c.s. (subsidiair) hebben betoogd kan in dat geval naar het voorshands oordeel van de rechtbank ook niet worden gezegd dat [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser 1] c.s. door geen mededelingen te doen over het type fundering en de funderingsproblematiek. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde 2] hiervan op de hoogte waren. Een onjuiste voorstelling van zaken van [eiser 1] c.s. over het type fundering komt dan gelet op de omstandigheden van dit geval voor hun rekening en risico.
      
    
    
      5.34.
      Ook voor een beroep op dwaling is naar het voorshandse oordeel van de rechtbank geen plaats als [eiser 1] c.s. niet slagen in hun bewijsopdracht ten aanzien van de stellingen onder 1) en/of 1a) en 2). Een eventuele dwaling dient in de dan gegeven omstandigheden (waarin niet is komen vast te staan dat [gedaagde 1] of [gedaagde 2] op de hoogte waren van het type fundering) immers voor rekening en risico van [eiser 1] c.s. te komen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitging als [eiser 1] c.s., zodat van wederzijdse dwaling ook geen sprake kan zijn.
      
      
        
          Vertoont de woning funderingsproblemen?
        
      
      
    
    
      5.35.
      Zowel voor de vraag of sprake is van non-conformiteit als voor de vraag of en in hoeverre [eiser 1] c.s. schade hebben geleden door eventuele onjuiste mededelingen van [gedaagde 2] is – zoals uit het voorgaande blijkt – beslissend respectievelijk van belang of de woning daadwerkelijk funderingsproblemen heeft. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank daarom alvast ingaan op deze vraag. 
      
    
    
      5.36.
      
        [eiser 1] c.s. hebben betoogd dat de woning funderingsproblemen vertoont en dat funderingsherstel binnen afzienbare termijn nodig is. Het risico dat inherent is aan een fundering op houten palen heeft zich volgens [eiser 1] c.s. dus verwezenlijkt. Gedaagden hebben betwist dat de woning funderingsproblemen heeft en dat schade aannemelijk is. 
    
    
      5.37.
      De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast dat de woning funderingsproblemen vertoont op [eiser 1] c.s. rust, zowel in de verhouding met [gedaagde 1] als in de verhouding met [gedaagde 2] . [eiser 1] c.s. hebben hun stelling dat de woning funderingsproblemen heeft met verschillende stukken onderbouwd. Zij wijzen op foto’s en (ter zitting getoonde) videobeelden, waarop scheuren te zien zijn die zij hebben aangetroffen in de mandelige muur met de woning op nummer [adres 4], zij verwijzen naar de brief van het Kenniscentrum aanpak Funderingsproblematiek van 23 mei 2020 en het BVL-rapport (zie punt 3.9 e.v.). Gedaagden hebben gemotiveerd weersproken dat sprake is van funderingsproblemen. Zij wijzen erop dat de woning van [eiser 1] c.s. niet is betrokken in het door BVL uitgevoerde funderingsonderzoek. Daarbij zijn de scheuren in de mandelige muur – volgens [gedaagde 1] – ontstaan doordat de vorige bewoonster van nummer [adres 4] een draagbalk heeft verwijderd. Daardoor is volgens [gedaagde 1] de mandelige muur gaan werken en zijn er scheuren ontstaan. 
      
    
    
      5.38.
      Gebaseerd op de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal en de tot nu toe in de procedure gebleken feiten en omstandigheden acht de rechtbank voorshands bewezen dat  (ook) de fundering onder de woning van [eiser 1] c.s. gebrekkig is doordat de palen onder de woning zijn aangetast, een en ander behoudens door gedaagden te leveren tegenbewijs. De rechtbank overweegt in dit verband dat de woning weliswaar niet is onderzocht door BVL, maar dat uit het BVL-rapport wel valt op te maken dat alle onder de in het BVL-onderzoek betrokken panden onderzochte palen aangetast zijn. Op grond van dit rapport, waarvan de inhoud niet gemotiveerd is bestreden, kan daarom voorshands worden aangenomen dat ook de palen onder de mandelige muur van de woning en het pand aan de [straat 1] [adres 4] aangetast zijn. Dit lijkt bevestigd te worden door de getoonde scheuren in de mandelige muur. Daarmee is gegeven dat in ieder geval een deel van de fundering van de woning is aangetast. Aangezien de woning deel uitmaakt van hetzelfde woonblok als de onderzochte panden en in dezelfde periode, als onderdeel één project (‘de Voorzorg’), is gebouwd acht de rechtbank het – gelet op de inhoud van het BVL-rapport – waarschijnlijk dat ook de andere palen onder de woning zijn aangetast, danwel binnenkort aangetast zullen zijn. Bovendien blijkt uit satellietbeelden van de gemeente dat het hele woonblok zakkingen vertoont. Verder heeft BVL met het oog op het gevaar van scharnierwerking geadviseerd ook de belendende panden (waaronder dus de woning) te betrekken in het funderingsherstel.
      
    
    
      5.39.
      Dat de aankoopkeurder tijdens de bouwtechnische keuring de fundering als ‘goed’ heeft beoordeeld en geen gebreken heeft vastgesteld, doet hier niet aan af. Het zelf bekijken van de fundering was voor de aankoopkeurder immers niet mogelijk, hetgeen hij ook in zijn inspectierapport heeft opgeschreven, reden waarom hij de verkopend makelaar heeft gevraagd naar het type fundering. Dat de woning (visueel) geen verzakkingen vertoont, zoals gedaagden hebben aangevoerd, doet er bovendien niet aan af dat deze ingeval de houten palen zijn aangetast wel te verwachten zijn. Dat de mandelige muur zou zijn gaan zetten doordat de vorige bewoonster van de woning op nummer [adres 4] op enig moment een draagbalk heeft verwijderd is niet met stukken of nadere gegevens onderbouwd en doet tot slot niet af aan de funderingsproblemen ten gevolge van de aangetaste houten palen.
      
    
    
      5.40.
      De rechtbank zal [gedaagde 1] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de woning funderingsproblemen vertoont samenhangend met de houten palen waarop de woning is gefundeerd. 
      
      
      
      
      
        
          Het verdere procesverloop 
        
      
      
    
    
      5.41.
      De eerstvolgende stap in de procedure is dat [eiser 1] c.s. in de gelegenheid zullen worden gesteld bewijs te leveren van hun stellingen 
      
        
          1) dat [gedaagde 2] op verschillende momenten, tegen [eiser 1] c.s. en [betrokkene 2] , heeft gezegd dat de woning op staal is gefundeerd;
        
        
          1a) dat [gedaagde 2] ter onderbouwing van die mededeling het constructierapport aan [eiser 1] c.s. heeft overhandigd;
        
        
          2) dat [betrokkene 6] tegen [gedaagde 1] heeft gezegd dat het uitgangspunt uit dat constructierapport niet klopt.
        
      
      
        Daarna zullen gedaagden in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen deze stellingen.
        Als partijen dit (tegen)bewijs (mede) willen leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dan dienen zij deze bij akte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, dan dienen zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor de getuigenverhoren bepalen. Partijen moeten bij het getuigenverhoor rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. 
      
      
    
    
      5.42.
      In beginsel komt pas na de bewijslevering van de hiervoor aangehaalde stellingen 1), 1a) en 2) eventueel - namelijk afhankelijk van de uitkomt van deze bewijslevering - de bewijslevering met betrekking tot het al of niet bestaan van funderingsproblemen aan de orde. Aangezien partijen hebben aangedrongen op een efficiënte procesvoering, nodigt de rechtbank hen evenwel uit al in dit stadium ook eventueel reeds beschikbaar nader bewijs respectievelijk tegenbewijs in het geding te brengen van de voorshands bewezen geachte stelling dat de fundering onder de woning van [eiser 1] c.s. gebrekkig is doordat de palen onder de woning zijn aangetast.
      
    
    
      5.43.
      Naar aanleiding van het verzoek van gedaagden om – indien de rechtbank tot aansprakelijkheid zou oordelen - de omvang van de schade in deze procedure vast te stellen en niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure, overweegt de rechtbank dat het uitgangspunt van artikel 612 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) inderdaad is dat de schade zo veel mogelijk direct, in deze procedure, wordt vastgesteld; de rechter moet de schade in beginsel begroten in het vonnis waarin tot schadevergoeding wordt veroordeeld. Alleen als dit niet mogelijk is wordt een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitgesproken.
      
    
    
      5.44.
      De rechtbank houdt in afwachting van de bewijslevering door partijen iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      draagt [eiser 1] c.s. op te bewijzen de stellingen onder 1), 1a) en 2) zoals weergegeven in r.o. 5.29,
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 juni 2022 voor uitlating door [eiser 1] c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat, als [eiser 1] c.s. geen bewijs door het horen van getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moeten brengen,
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat, als [eiser 1] c.s. getuigen willen laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober dan direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank, in het gerechtsgebouw te Haarlem , Jansstraat 81,
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat [eiser 1] c.s. uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartijen moeten toesturen,
      
    
    
      6.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en uitgesproken op 11 mei 2022.
      
    
  
  
     In het Haarlems Dagblad van 10 november 1886 (bijlage bij het hierna te noemen rapport van BVL Bouwadvies) staat dat op vrijdag 5 november 1886 de eerste steen is gelegd van het project ‘de Voorzorg’.