ECLI:NL:GHARL:2022:2590, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-04-2022, 200.286.324
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na het faillissement van de opdrachtnemer vordert de curator betaling van de eerste termijn (verschuldigd na het definitief worden van de opgestelde werktekeningen) en een boete wegens het delen van die werktekeningen met een tweetal partijen die uiteindelijk de opdracht hebben gekregen. De opdrachtgever vordert schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer 200.286.324/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/365889 / HA ZA 20-109
    
    
    
      
        arrest van 5 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwbedrijf Van Ree B.V.,
      gevestigd te Ede,
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: het Bouwbedrijf,
      advocaat: mr. T.J. van Veen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. M.E. Meijnhardt, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Aluminium Constructies Van Dijk B.V.,
      kantoorhoudende te Amersfoort,
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. W.J.M. Sprangers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 april 2020 en 4 november 2020 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen partijen heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep	
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 november 2020,
      - het arrest van 12 januari 2020,
      - de aanvullende producties van het Bouwbedrijf van 1 april 2021,- proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2021,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft het Bouwbedrijf de stukken overgelegd en is door het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten en het geschil
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      3.1.
      Op 30 mei 2012 heeft de rechtbank Arnhem Aluminium Constructies Van Dijk B.V. (hierna: ACD) failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. 
      
    
    
      3.2.
      
        ACD heeft op 10 januari 2012 aan het Bouwbedrijf bevestigd dat zij van haar opdracht had gekregen tot het leveren en monteren van aluminium puien. In de opdrachtbevestiging van die datum staat onder meer het volgende: 
        “(…)
        
          Het leveren en monteren van de aluminium puien, zoals getekend op pui overzichtsblad 1-1 d.d. 10-01-2012 (auteursrechten voorbehouden). Indien de maatvoering van de kozijnen wat wijzigen heeft dit geen prijs consequenties conform afspraak (…).
        
        
          Totaal 433 m2 (netto pui oppervlakte) 
          (…)
      
      
      
        
          Tekenwerk
        
        
          Op basis van door u verstrekte 
          stelkozijntekeningen
           met daarop de juiste maatvoering worden door ons werktekeningen vervaardigd die wij u één keer in tweevoud ter goedkeuring zullen toezenden. Deze dienen binnen een nader af te spreken termijn gecorrigeerd en voor akkoord getekend aan ons te worden geretourneerd. De definitieve tekeningen worden u in tweevoud toegezonden. Voor extra definitieve exemplaren behouden wij ons het recht om deze aan u in rekening te brengen.
        
      
      
      
        
          Wijzigingen na eenmaal goedgekeurde definitieve tekeningen worden aan u doorberekend volgens het thans geldende uurtarief.
        
        
          Indien als gevolg van wijzigingen extra tekenwerk moet worden verricht, behouden wij het recht deze kosten aan u door te berekenen.
        
        
          (...)
        
        
          Prijs
        
        
          De prijs voor levering en montage bedraagt: € 125.000,-- (…)”
      
      
      
        Wat betreft de betaling vermeldt de opdrachtbevestiging dat 10% zal worden voldaan bij definitieve tekeningen. De levertijd moest in onderling overleg nog worden vastgesteld.
      
      
    
    
      3.3.
      
        In de toepasselijke algemene voorwaarden van de Vereniging Metalen Ramen en Gevelbranche (hierna: de AV), versie 2003, staat onder meer:
        “Artikel 3: Rechten van intellectuele eigendom
      
    
    
      3.1.
      
        Tenzij anders is overeengekomen, behoudt opdrachtnemer de auteursrechten en alle rechten van industriële eigendom op de door hem gedane aanbiedingen, verstrekte ontwerpen, afbeeldingen, tekeningen, berekeningen, (proef)modellen, programmatuur enz.
      
    
    
      3.2.
      
        De rechten op de in lid 1 genoemde gegevens blijven eigendom van opdrachtnemer ongeacht of aan opdrachtgever voor de vervaardiging ervan kosten in rekening zijn gebracht. Deze gegevens mogen zonder uitdrukkelijke toestemming van opdrachtnemer niet gekopieerd, gebruikt of aan derden getoond worden.
      
    
    
      3.3.
      
        Opdrachtgever garandeert dat geen gegevens over de door opdrachtnemer gekozen detaillering, gebruikte fabricage- en/of constructiemethode, zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van opdrachtnemer worden gekopieerd, aan derden worden getoond, bekendgemaakt of gebruikt.
      
    
    
      3.4.
      
        
          Bij overtreding van het in de leden 2 en 3 bepaalde is opdrachtgever aan opdrachtnemer een boete verschuldigd van € 25.000,—. Deze boete kan naast schadevergoeding op grond van de wet worden gevorderd.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 5: Levertijd en/of uitvoeringsperiode
        
        
          (...)
        
      
    
    
      5.3
      
        
          De levertijd en/of uitvoeringsperiode gaat in wanneer over alle technische details overeenstemming is bereikt, alle noodzakelijke gegevens, definitieve tekeningen enz. in het bezit zijn van de opdrachtnemer, de overeengekomen (termijn)betaling is ontvangen én aan de noodzakelijke voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht is voldaan.
        
        
          (...)”
      
      
    
    
      3.4.
      
        Per e-mail van 14 maart 2012 heeft ACD aan het Bouwbedrijf bericht:
        “Bij deze stuur ik de Voorlopige tekeningen van de vliesgevels ter keuring: blad A01 en D01 dd. 14-03-12. Graag zien we de tekeningen (voorzien van opmerkingen) t.z.t. retour. (...)”
      
      
    
    
      3.5.
      
        Per e-mail van 22 maart 2012 heeft ACD aan het Bouwbedrijf bericht:
        “Bij deze stuur ik de Voorlopige tekeningen van de RT.62 puien ter keuring: blad A02, A03 en D02 dd. 22-03-12. (...)”
      
      
    
    
      3.6.
      
        Per e-mail van 4 april 2012 heeft het Bouwbedrijf aan verschillende betrokkenen bij het project, waaronder ACD, laten weten:
        “We zitten in de afrondende fase van het tekenwerk van de aluminium kozijnen. Tot op heden geen reactie ontvangen op onderstaande mail [waarin ACD aan derde-betrokkene had gevraagd of de toegangsdeuren mechanisch of elektronisch afgesloten moesten worden, hof] (...) Als dit elektronisch bediend moet worden graag aangeven welk type en de specificaties zodat de aluminium kozijnen leverancier zijn tekenwerk kan afronden. Zo niet dan graag de bevestiging dat e.e.a. volgens bijgevoegde beslagstaat uitgevoerd kan worden. (...)”
      
      
    
    
      3.7.
      
        Per e-mail van 27 april 2012 heeft ACD het Bouwbedrijf als volgt bericht:
        “(…) Bij deze stuur ik de Definitieve tekeningen van de Alcoa puien ter goedkeuring.
      
      
      
        
          De status van de brandwerende deur pui tekening is nog Voorlopig.
        
        
          Tevens is een bijlage bijgevoegd waarop beschreven staat hoe deze pui vastgezet dient te worden aan de bouwkundig constructie.
        
        
          Dit graag verwerken in de bouwkundige aansluitingen van deze pui.
        
        
          Verder zijn de Definitieve beslagstaten bijgevoegd:
        
        
          (…)
        
        
          Graag zien we de tekeningen (voorzien van eventuele opmerkingen) en de beslagstaten eind week 18, begin week 19 retour.
        
        
          (Ik zal de calculatie opdrachtgeven om de meer-/minderwerken zo snel mogelijk te verstrekken om e.e.a. af te kunnen handelen)”.
      
      
      
        Bij dit e-mailbericht zijn als pdf zes tekeningen gevoegd met de volgende omschrijvingen:
        AO1 (11-04-12), A02 (26-04-12), A03 (26-04-12), A04 (27-04-12), DO1 (11-04-12) en D02 (26-04-12). Op deze tekeningen staat vermeld: “status: definitief”.
      
      
    
    
      3.8.
      Eveneens op 27 april 2012 heeft ACD het Bouwbedrijf een factuur gestuurd van € 14.875,00 inclusief btw voor tekenwerk betreffende 10% van de aanneemsom (nummer 2120177; vgl. eerder onder 3.2).
    
    
      3.9.
      Bij e-mail van 3 mei 2012 heeft het Bouwbedrijf de eerder genoemde zes tekeningen met commentaar aan ACD retour gestuurd.
    
    
      3.10.
      Op 30 mei 2012 heeft ACD het Bouwbedrijf een offerte voor meerwerk toegestuurd. 
    
    
      3.11.
      
        Bij e-mail van 6 juni 2012 heeft het Bouwbedrijf het volgende aan ACD geschreven:
        “Hierbij de offerte getekend retour. (…)
        
          Wijnand, 
        
        
          Wil jij de laatste wijzigingen nog op de tekeningen verwerken en mij de definitieve versie in PDF en DWG mailen.
        
        
          Wanneer kan ik deze tekeningen krijgen?”
      
      
    
    
      3.12.
      Op 15 juni 2012 heeft de curator het Bouwbedrijf telefonisch meegedeeld dat de opdracht om de puien te leveren en te monteren gedeeltelijk kon worden uitgevoerd. Het Bouwbedrijf heeft daarvan afgezien.
    
    
      3.13.
      Eveneens op 15 juni 2012 heeft het Bouwbedrijf bij de curator een vordering van € 261,80 ingediend. De curator heeft deze vordering voorlopig erkend.
    
    
      3.14.
      Na het uitspreken van het faillissement van ACD heeft het Bouwbedrijf de opdracht om de puien te leveren en te monteren gegeven aan VPG Aluminium Ramen en Geveltechniek B.V. te Nieuwkuijk (hierna: VPG) en Starq Aluminium B.V. te Heteren (hierna: Starq). 
    
    
      3.15.
      
        Op 25 juni 2012 heeft Starq aan het Bouwbedrijf een herziene offerte toegestuurd voor het leveren en monteren van aluminium gevelelementen, waarbij zij heeft vermeld:
        “(…) e.e.a. naar aanleiding van de tekeningen van Van Dijk Aluminium door u verstrekt op 19 juni jongstleden.” 
      
    
    
      3.16.
      
        Eveneens op 25 juni 2012 heeft VPG de opdracht van het Bouwbedrijf bevestigd, voor zover van belang, onder vermelding van het volgende:
        “TEKENWERK
        
          Door u worden de definitieve werktekeningen aangeleverd in Autocad welke wij dan zullen
        
        
          overnemen en voor definitief verzenden.”
      
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 25 september 2012 heeft de curator het Bouwbedrijf aangesproken tot betaling van de onder 3.8 genoemde factuur van 27 april 2012.
    
    
      3.18.
      
        Bij brief van 28 september 2012 reageert het Bouwbedrijf op voormelde brief van de curator. Daarin stelt het Bouwbedrijf zich op het standpunt dat zij het openstaande bedrag niet zal voldoen omdat de schade harerzijds dat bedrag overstijgt. Tot deze ter verificatie ingebrachte schade (groot € 27.114,15) behoort blijkens de brief het volgende: 
        “De kosten die wij als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen door Aluminium Constructies van Dijk b.v. hebben moeten maken bestaan uit:
      
      
        1. Bouwtijd verlenging/langer gevelsteiger huur 12 weken a € 500,00 per wk 		€ 6.000,00
      
      
        2. Tijdelijke dichtzetten bouwopeningen i.v.m. doorgang binnen werkzaamheden
      
      
        
          Arbeid 80 mu a € 40,00 								€ 3.200,00
        
        
          Materiaal t.b.v. tijdelijke afdichting 						€ 640,00
        
      
      
        3. Tekenwerk aluminium puien uit laten tekenen door de nieuwe leverancier(s)		€ 12.500,00
      
      
        Incl. duurder inkopen aluminium puien
      
      
        4. Opnieuw aanvragen van offertes/bouwbegeleiding					€ 1.117,00
      
      
      
        
          Totaal excl. BTW 								€ 22.785,00
        
        
          BTW 19 %									€ 4.329,15
        
        
          Totaal incl. BTW 								€ 27.114,15”
      
      
    
    
      3.19.
      
        Bij e-mail van 5 oktober 2012 heeft de curator (onder meer) als volgt gereageerd: “(…) Teneinde deze gestelde schadeposten nader te kunnen beoordelen, verzoek ik vriendelijk om van alle schadeposten een gespecificeerde onderbouwing (met overlegging van kopie facturen) aan ons toe te zenden. Zo ontvangen wij graag:
        
          (…)
        
        
          - een factuur van de nieuwe leverancier voor het tekenwerk en een onderbouwing waarom het nieuwe tekenwerk nodig was
        
        
          (…).”
      
    
    
      3.20.
      Bij brief van 6 november 2012 heeft het Bouwbedrijf de curator bericht dat haar vordering onrechtmatig is omdat de factuur voor het tekenwerk pas ingediend zou worden als het tekenwerk definitief is. Voorts heeft zij een schadevordering ter verificatie ingediend.
    
    
      3.21.
      Partijen hebben in 2017 opnieuw over de vordering van de curator gecorrespondeerd. 
    
    
      3.22.
      Bij e-mail van 6 december 2018 heeft de curator een concept-dagvaarding en een berekening van de vervallen rente aan het Bouwbedrijf gestuurd. Partijen zijn het niet eens geworden over een minnelijke regeling. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        De curator heeft in eerste aanleg in conventie na eisvermeerdering (samengevat) gevorderd dat het Bouwbedrijf wordt veroordeeld tot betaling van:
        
          primair: € 25.000,00 (boete) met de wettelijke rente en € 14.613,20 (eerste termijn tekenwerk) met de contractuele rente van 10% per jaar althans de wettelijke (handels)rente, en 
        
          subsidiair: € 14.613,20 met de wettelijke rente, met de contractuele buitengerechtelijke incassokosten van € 1.169,06 althans € 921,13 conform BIK en met veroordeling van het Bouwbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Het Bouwbedrijf heeft in reconventie na wijziging van eis samengevat gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat haar toekomt € 11.078,00 exclusief btw vermeerderd met de wettelijke handelsrente, te verrekenen met iedere vordering die de curator jegens haar heeft, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      Bij het bestreden eindvonnis van 4 november 2020 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen tot een bedrag van € 24.738,20 (€ 25.000,00 minus de reeds door de curator verrekenbaar gestelde althans geverifieerde € 261,80) met de wettelijke rente. In verband met de afwijzing van de vordering met betrekking tot de factuur van 27 april 2012 is ook de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. Het door het Bouwbedrijf ter zake van een drietal posten van in totaal € 11.078,00 in conventie gedane beroep op verrekening is afgewezen en de in reconventie gevorderde verklaringen voor recht ter zake van diezelfde posten zijn geweigerd omdat (samengevat) de levertijd nog niet was ingegaan, zodat de boedel niet aansprakelijk is voor de uitgebleven levering en de schade voor het overige onvoldoende is onderbouwd. Desverzocht is het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het Bouwbedrijf is in de kosten veroordeeld, in conventie en in reconventie
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het Bouwbedrijf heeft in principaal appel negen grieven aangevoerd. Zij concludeert dat het vonnis van 4 november 2020 wordt vernietigd, dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen en dat haar in eerste aanleg gewijzigde vordering alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van het Bouwbedrijf in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      5.2.
      
        De curator heeft in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd. Zij concludeert dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover haar vorderingen jegens het Bouwbedrijf zijn afgewezen en dat het Bouwbedrijf alsnog wordt veroordeeld tot betaling van € 14.613,20 met de contractuele rente van 10% per jaar, althans de wettelijke (handels)rente, met de (contractuele) buitengerechtelijke incassokosten van € 1.169,06 althans € 921,13 en met veroordeling van het Bouwbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na)kosten.
        
          boete; verjaring
        
      
    
    
      5.3.
      Met grief I in principaal appel betoogt het Bouwbedrijf dat de vordering van de curator met betrekking tot de contractuele boete van € 25.000,00 is verjaard, zodat deze dient te worden afgewezen. Volgens het Bouwbedrijf wist de curator reeds in oktober 2012 dat de door ACD vervaardigde (concept)tekeningen ter beschikking waren gesteld aan VPG en Starq.
    
    
      5.4.
      Het Bouwbedrijf beroept zich allereerst op de brief van 5 oktober 2012 van de curator. Daarin vraagt de curator om een factuur van de nieuwe leverancier voor het tekenwerk en een onderbouwing waarom het nieuwe tekenwerk nodig was. Zij reageert daarmee op de brief van 27 september 2012 waarin het Bouwbedrijf een schadepost bij haar neerlegde betreffende nieuw tekenwerk dat bij een derde-partij moest worden besteld (vgl. eerder onder 3.18 en 3.19). Uit het feit dat de curator om een factuur heeft gevraagd kan hooguit worden afgeleid dat zij betwijfelde dat er daadwerkelijk nieuw tekenwerk was besteld, maar dat betekent op zichzelf nog niet dat zij daadwerkelijk bekend was – in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW – met het feit dat de bestaande tekeningen (van ACD dus) met derden waren gedeeld. Dat geldt des te meer nu het Bouwbedrijf dat steeds stellig heeft ontkend. Volgens het Bouwbedrijf heeft de curator in haar e-mail van 20 maart 2017 nog eens bevestigd dat zij van de terbeschikkingstelling van het tekenwerk op de hoogte was, maar zonder nadere (ontbrekende) toelichting valt uit deze e-mail niet af te leiden wanneer de curator daarvan op de hoogte is geraakt. Gelet op het voorgaande heeft het Bouwbedrijf onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de bij conclusie van repliek van 4 september 2019 ingestelde vordering van de curator op dat moment reeds was verjaard. De grief faalt.
      
      
        
          boete; uitleg
        
      
    
    
      5.5.
      Met de grieven II, III en IV in principaal appel, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, betoogt het Bouwbedrijf dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het boetebeding van artikel 3 AV en aldus ten onrechte de vordering van de curator toegewezen. In de kern betoogt het Bouwbedrijf daartoe dat artikel 3 AV enkel betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en dat ook de betreffende vordering van de curator uitgaat van een inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht, terwijl de werktekeningen niet de intellectuele eigendom van ACD zijn, maar van de architect. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      5.6.
      Het hof stelt met de rechtbank voorop dat gesteld noch gebleken is dat de partijen over deze bepaling hebben onderhandeld of dat zij iets anders zijn overeengekomen dan kan worden afgeleid uit de tekst, zodat de uitleg van artikel 3 AV met name afhankelijk is van objectieve factoren, in het bijzonder de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de algemene voorwaarden als geheel (vgl. Hoge Raad 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). 
    
    
      5.7.
      Het opschrift van artikel 3 AV luidt: “Rechten van intellectuele eigendom” en de leden 1 en 2 bevatten inderdaad bepalingen over auteursrechten en alle rechten van industriële eigendom. Echter bevatten de leden 2 en 3 ook bepalingen die niet samenhangen met enig recht van intellectuele eigendom. Gelijk de rechtbank heeft overwogen mag het Bouwbedrijf volgens lid 2 gegevens als tekeningen niet zonder toestemming aan derden tonen en volgens lid 3 garandeert zij dat zij dat niet zal doen, en volgt uit de formulering van dit artikel niet dat een en ander alleen geldt voor tekeningen waarop auteursrecht rust. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen dat niettemin zijn overeengekomen, zijn gesteld noch gebleken. Of sprake is van enige schending van intellectuele eigendom kan dan ook in het midden blijven. Dat betekent dat de daarop voortbouwende stellingen omtrent de vermeende schending van het auteursrecht over en weer geen bespreking behoeven. De grieven falen.
      
      
        
          boete; matiging
        
      
    
    
      5.8.
      Met grief V in principaal appel doet het Bouwbedrijf een beroep op matiging van de contractuele boete. Daarbij veronderstelt het Bouwbedrijf dat de curator reeds in oktober 2012 op de hoogte was van het ter beschikking stellen van de tekeningen van ACD aan derden. Hiervoor kwam al aan de orde dat die veronderstelling niet voldoende onderbouwd is (vgl. rov. 5.4). Nu daartoe ook in dit verband geen andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd valt niet in te zien dat de curator op onaanvaardbare wijze heeft getalmd bij het opeisen van de boete. Het Bouwbedrijf heeft verder nog betoogd dat de curator (destijds) geen bezwaar heeft gemaakt tegen de terbeschikkingstelling van de tekeningen, maar dat stuit af op wat onder 5.4. is overwogen: dat de curator hiermee bekend was is onvoldoende onderbouwd. Het Bouwbedrijf wijst erop dat de curator schadeplichtigheid jegens het Bouwbedrijf heeft afgewezen juist omdat het Bouwbedrijf de werktekeningen had mogen gebruiken ten ten behoeve van VPG en Starq, maar die stelling ontbeert feitelijke grondslag. De grief faalt. 
      
      
        
          boete; wettelijke rente
        
      
    
    
      5.9.
      Grief VI in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van wettelijke rente per 19 juni 2012 met betrekking tot de contractuele boete. Het Bouwbedrijf betwist dat nakoming blijvend onmogelijk was, zoals de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.4 van het bestreden vonnis. Verder betoogt het Bouwbedrijf dat een en ander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    
      5.10.
      In hoeverre nakoming inderdaad onmogelijk was, is niet van belang. Volgens vaste rechtspraak is de wettelijke rente over de verbeurde boete eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW, zelfs wanneer de boete zelf zonder aanmaning verschuldigd was geworden, zoals wanneer nakoming van de primaire verplichting blijvend onmogelijk was (vgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Nu de curator eerst op 4 september 2019 aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete is de wettelijke rente pas vanaf die datum toewijsbaar. De grief slaagt in zoverre. Voor het overige behoeft deze grief geen bespreking. 
      
    
    
      5.11.
      Grief VII in principaal appel is een veeggrief die met het oog op het voorgaande geen zelfstandige bespreking behoeft. 
      
      
        
          afwijzing vordering in reconventie
        
      
      
    
    
      5.12.
      Grief VIII in principaal appel betreft de afwijzing van de door het Bouwbedrijf in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de boedel aansprakelijk is voor de schade van in totaal € 11.078,00 doordat ACD de opdracht van het Bouwbedrijf niet kon voltooien. 
    
    
      5.13.
      De curator beroept zich op de niet-ontvankelijkheid ex art. 26 jo art. 110 Fw van de vordering, maar dat gaat niet op omdat het Bouwbedrijf een (niet-verifieerbare) verklaring voor recht vordert, die volgens de hoofdregel van art. 25 Fw in onderhavige procedure tegen de curator moet worden ingesteld. 
    
    
      5.14.
      Verder heeft de curator onder verwijzing naar artikel 5.3 AV betoogd dat de levertijd nog niet was ingegaan, zodat ACD of de boedel ook niet aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de vertraagde levering. In bedoeld artikel 5.3 is bepaald dat de levertijd in gaat “wanneer over alle technische details overeenstemming is bereikt, alle noodzakelijke gegevens, definitieve tekeningen enz. in het bezit zijn van de opdrachtnemer, de overeengekomen (termijn)betaling is ontvangen én aan de noodzakelijke voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht is voldaan.” Vast staat dat de termijnbetaling niet is voldaan en uit de stellingen van Bouwbedrijf zelf volgt dat er geen volledige overeenstemming was over alle technische details; dat er wel een planning was afgesproken doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af. Dat betekent dat het beroep op artikel 5.3 AV slaagt en dat de boedel niet aansprakelijk is voor de schadeposten van € 5.520,00 en € 3.840,00 (voor de langere huur van een steiger en een lift respectievelijk voor het dichtzetten van de bouwopeningen). Wat betreft de schadepost van € 1.718,00 heeft ook in hoger beroep te gelden dat deze onvoldoende is onderbouwd door het Bouwbedrijf. 
    
    
      5.15.
      Gelet op het voorgaande faalt de grief. 
      
    
    
      5.16.
      
        Grief IX in principaal appel betreffende de afwijzing van de vordering van het Bouwbedrijf en de kostenveroordeling mist zelfstandige betekenis. 
        
          factuur 27 april 2012
        
      
      
    
    
      5.17.
      Met de gezamenlijk te bespreken grieven I tot en met IV in incidenteel appel betoogt de curator dat de rechtbank haar vordering tot betaling van € 14.613,20, betreffende het op 27 april 2012 gefactureerde tekenwerk, had moeten toewijzen. Daartoe stelt zij primair dat het tekenwerk op dat moment definitief was, zodat op grond van hetgeen is bepaald in de opdrachtbevestiging het Bouwbedrijf 10% van de aanneemsom verschuldigd werd. Subsidiair betoogt de curator dat het Bouwbedrijf aansprakelijk is op grond van ongerechtvaardigde verrijking en, meer subsidiair, dat het Bouwbedrijf redelijk loon als bedoeld in artikel 7:752 BW is verschuldigd. Het Bouwbedrijf heeft daar onder meer tegenover gesteld dat op grond van de opdrachtbevestiging pas sprake kon zijn van definitieve tekeningen als deze ondertekend aan ACD geretourneerd waren, hetgeen niet is gebeurd. 
    
    
      5.18.
      Niet in geschil is dat ACD op 14 en 21 maart 2012 door haar vervaardigde tekeningen voor akkoord heeft gestuurd aan het Bouwbedrijf. Eveneens niet in geschil is dat het Bouwbedrijf op deze tekeningen commentaar heeft geleverd en dat ACD vervolgens op 27 april 2012 aan haar een e-mail heeft gestuurd, waarin staat: “Bij deze stuur ik de Definitieve tekeningen van de Alcoa puien ter goedkeuring (…)” (vgl. 3.7); op laatstgenoemde datum heeft ACD ook de eerste termijn gefactureerd. Per e-mail van 3 mei 2012 kwam het Bouwbedrijf nog een keer terug bij ACD, maar op de daarbij meegestuurde tekeningen stond enerzijds “gezien, geen commentaar” en anderzijds betrof het commentaar meerwerk dan wel aanpassingen voortkomend uit omstandigheden die niet aan ACD kunnen worden toegerekend (fouten van derden), vgl. repliek conventie/antwoord reconventie 11 en mva 19-26. Tegen deze achtergrond heeft het Bouwbedrijf onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake was van definitieve tekeningen. Het Bouwbedrijf heeft tegen de aanduiding “definitief” in de hiervoor bedoelde e-mail ook niet geprotesteerd en zij heeft de betreffende factuur zonder protest behouden. Pas in november 2012, nadat het faillissement was uitgesproken en de curator tot inning van de factuur over ging, heeft het Bouwbedrijf de stelling betrokken dat de tekeningen nog niet definitief waren (vgl. 3.20). Het enkele feit dat zij de tekeningen niet voorzien van haar handtekening heeft geretourneerd aan ACD betekent op zichzelf nog niet dat de tekeningen niet definitief waren. Weliswaar was dit de in de opdrachtbevestiging voorgeschreven gang van zaken, maar dat doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af. 
      
    
    
      5.19.
      Gelet op het voorgaande slagen de grieven I en III in incidenteel appel. De vordering van de curator tot betaling van € 14.613,20 zal worden toegewezen. 
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten en rente
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        Grief V in incidenteel appel betreft de afwijzing van de door de curator gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de contractuele rente. Deze grief slaagt. Gezien de hiervoor in rov. 5.18 toewijsbaar geoordeelde vordering van de curator met betrekking tot de factuur van 27 april 2012 zijn ook de door de curator in dat verband conform de staffel van artikel 17.7 AV gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar; het Bouwbedrijf heeft daartegen in hoger beroep ook geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Datzelfde geldt voor de door de curator op grond van artikel 17.6 AV gevorderde contractuele rente. 
        
          uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.21.
      Met grief VI in incidenteel appel betoogt de curator dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard had moeten worden en dat hetzelfde geldt voor het in dezen te wijzen arrest. Het Bouwbedrijf heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens het Bouwbedrijf ontstaat er een groot restitutierisico indien aan de boedel wordt betaald. Daartoe wijst zij er op dat de curator, zoals uit de openbare verslagen blijkt, enorme kosten ter zake van rechtsbijstand aan de boedel in rekening brengt, waaronder begrepen in de onderhavige zaak. 
      
    
    
      5.22.
      Naar het oordeel van het hof heeft het Bouwbedrijf het gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de curator een groot aantal uren aan de boedel in rekening brengt, volstaat daartoe zonder nadere (ontbrekende) toelichting niet. Het op zichzelf duidelijke belang van de curator bij directe invordering prevaleert daarom. Het hof zal daarom ondanks het bezwaar van het Bouwbedrijf dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover het de daarin opgenomen veroordelingen betreft. Bij het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het te vernietigen vonnis mist de curator voldoende belang. 
      
    
    
      5.23.
      Grief VII in incidenteel appel is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist.
      
      
        
          bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.24.
      De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen. 
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      6.1.
      Gelet op het voorgaande slaagt grief VI in principaal appel en in zoverre ook grief IX in principaal appel; de overige grieven falen. De grieven I, III, V en VI in incidenteel appel slagen; de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behoudens voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen van het Bouwbedrijf en de kostenveroordeling te haren laste, en de vorderingen van de curator zullen (alsnog) worden toegewezen als na te melden.
      
    
    
      6.2.
      
        Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof het Bouwbedrijf in de kosten van het principaal en incidenteel appel veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:
        in principaal appel:
      
      - dagvaardingskosten	€ 83,81
      - griffierecht		€ 2.071,00
      - salaris advocaat 	€ 2.228,00 (2 punten x tarief IV)
      
      
        in incidenteel appel:
      
      - salaris advocaat	€ 1.114,00 (2 punten x de helft van tarief IV)
      
    
    
      6.3.
      De door de curator gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      7.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 4 november 2020, behoudens de beslissingen onder 5.2 (proceskosten in conventie), 5.5 (afwijzing reconventie) en 5.6 (proceskosten in reconventie) en bekrachtigt deze beslissingen
      
      
        en, opnieuw recht doende:
      
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 25.000,00 met de wettelijke rente vanaf 4 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 14.613,20 met de contractuele rente vanaf 27 mei 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    
      7.4.
      veroordeelt het Bouwbedrijf tot betaling van € 1.169,06 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
      7.5.
      veroordeelt het Bouwbedrijf in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft het principaal appel begroot op € 2.154,81 aan verschotten en op € 2.228,00 voor salaris en wat betreft het incidenteel appel op € 1.114,00 voor salaris en op € 163,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.G.A. Struycken en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.