ECLI:NL:GHARL:2022:4404, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-05-2022, 200.295.044
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht; eigen schuld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.044
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 8530785)
    
    
    
      
        arrest van 31 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Auto Import Trading B.V., 
      gevestigd te Nijkerk,
      appellante,
      hierna: AIT,
      advocaat: mr. R. van Biezen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.H.Z. Brouwers.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      In het tussenarrest van 9 november 2021 heeft het hof een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald, die heeft plaatsgevonden op 19 april 2022. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegestuurd. Partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die aan het proces-verbaal zijn gehecht.
      Met wederzijdse instemming hebben beide partijen op de mondelinge behandeling ieder een productie in het geding gebracht. Deze beide producties zijn aan het proces-verbaal gehecht.
    
    
  
  
    
      2De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft AIT ingeschakeld bij het importeren van een auto uit Duitsland. AIT heeft aan [geïntimeerde] instructie gegeven om de koopsom aan de Duitse verkoper (Auto Galerie A30) over te maken, aan welke instructie [geïntimeerde] meteen gevolg heeft gegeven, maar de auto is vervolgens niet geleverd en de verkoper is onvindbaar gebleken. 
      
      
      
      
        
          Standpunten partijen en beslissing kantonrechter 
        
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat AIT in de importeursovereenkomst een eigen verplichting op zich heeft genomen om de auto te leveren en het aanbetaalde bedrag terug te betalen als de koop niet door zou gaan. [geïntimeerde] stelt dat AIT hem in ieder geval onvoldoende heeft geïnformeerd om een juiste inschatting te kunnen maken van de risico’s die verbonden waren aan het overmaken van geld naar de Duitse verkoper. [geïntimeerde] heeft in deze procedure een vordering ingesteld tot betaling van (i) het aan de Duitse verkoper betaalde bedrag en (ii) het bedrag dat hij aan een Duitse advocaat heeft betaald voor een (vergeefse) incassopoging in Duitsland. 
      
    
    
      2.3
      AIT heeft aansprakelijkheid betwist, onder andere door aan te voeren dat [geïntimeerde] op basis van mededelingen van AIT bekend moet zijn geweest met de aan de betaling verbonden risico’s. AIT beroept zich daarnaast op een in artikel 10.5 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratie. AIT heeft in reconventie gevorderd dat de vordering op de Duitse verkoper aan haar wordt overgedragen als zij tegenover [geïntimeerde] tot betaling wordt veroordeeld.
      
    
    
      2.4
      
        De kantonrechter heeft in het vonnis van 14 oktober 2020 geoordeeld dat AIT haar zorgplicht als opdrachtnemer heeft geschonden door niet voldoende te waarschuwen tegen de risico’s die aan de betaling verbonden waren. 
        Volgens de kantonrechter kan AIT zich niet beroepen op de exoneratie in haar algemene voorwaarden, omdat deze onredelijk bezwarend is (conform het wettelijk vermoeden uit art. 6:237 f BW). De kantonrechter heeft de tegenvordering van AIT deels toegewezen. 
      
      
      
        
          Het oordeel van het hof in het kort
        
      
    
    
      2.5
      In hoger beroep heeft AIT diverse bezwaren tegen het vonnis aangevoerd die hierna gezamenlijk worden besproken. Het hof komt tot de conclusie dat AIT haar zorgplicht als opdrachtnemer heeft geschonden en daarom 75% van de schade van [geïntimeerde] moet vergoeden. Voor een gedeelte van 25 % moet de schade voor eigen rekening van [geïntimeerde] blijven. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dat oordeel komt.
      
      
        
          De verwachtingen volgens [geïntimeerde]
        
      
    
    
      2.6
      
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij voor een juiste beoordeling van de aan betaling aan de verkoper verbonden risico’s voorafgaand aan de betalingsinstructie van AIT meer informatie mocht verwachten. Hij heeft deze stelling met name gebaseerd op het vertrouwen dat hij als consument heeft ontleend en mocht ontlenen aan de tekst van de website van AIT en haar opdrachtbevestiging. In de opdrachtbevestiging staat: 
        
          ‘Importeur verbindt zich de auto te leveren aan cliënt’ en ‘Wanneer cliënt besluit, in overleg met de importeur, de auto niet te kopen, wordt het aanbetaalde bedrag per ommegaande aan de client terugbetaald.’ Volgens [geïntimeerde] heeft AIT daarmee (ook) zichzelf verbonden tot levering van de auto, of in ieder geval tot terugbetaling van het vooraf betaalde bedrag als de koop niet door zou gaan. Wat de tekst van de website betreft wijst [geïntimeerde] onder andere op de volgende passages:
      
      
        
          i) ‘Doordat wij elke auto zelf ophalen en inspecteren kunnen wij u zelfs een niet goed, geld terug garantie geven op de auto die wij voor u importeren. Hierdoor loopt u als klant geen enkel risico.’
        
        
          ii) ‘Bij elke import opdracht (Importpakket C) rijden wij zelf naar Duitsland en voeren daar een complete aankoopkeuring voor u uit. Geen verrassingen achteraf dus! Er wordt dus pas een auto betaald op het moment dat wij deze uitgebreid hebben gekeurd en in overleg met u hebben besloten de auto aan te kopen. Tevens krijgt u van ons een niet goed, geld terug garantie!
        
      
       heeft verder aangevoerd dat AIT een auto die hij een maand daarvoor in Berlijn op het oog had, eerst heeft geïnspecteerd en afgekeurd voordat [geïntimeerde] de koopsom had voldaan, zodat ook die gang van zaken hem het vertrouwen heeft gegeven dat hij geen risico liep door op instructie van AIT tot betaling over te gaan. 
      
      
        
          Wat [geïntimeerde] volgens AIT heeft moeten begrijpen 
        
      
    
    
      2.7
      AIT heeft als verweer aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk een juiste inschatting kon maken van de aan de betaling verbonden risico’s en dat [geïntimeerde] -in het bijzonder gelet op zijn juridische kennis als INSOLAD-advocaat en curator- van die risico’s op de hoogte moet zijn geweest. AIT heeft er onder andere op gewezen dat in het stappenplan op de website ook staat: Let op u blijft te allen tijde zelf verantwoordelijk voor elke betaling aan derden’ en als de hyperlink onder de ‘Niet goed, geld terug garantie, op de website wordt aangeklikt, daar ook is te lezen: ‘Let op: u blijft te allen tijde zelf verantwoordelijk voor betalingen aan derden. Doe altijd goed onderzoek aan wie u betaald.’ Ook beroept zij zich op een exoneratie die is opgenomen in artikel 10. 15 van haar algemene voorwaarden. 
      
    
    
      2.8
      
        
          [naam1] heeft namens AIT op de zitting verklaard dat weliswaar destijds de gebruikelijke werkwijze was dat -zoals op de website vermeld- AIT eerst naar Duitsland ging om de auto te keuren en dat pas daarna werd betaald, maar dat zij daarover in dit geval op verlangen van de verkoper een andere afspraak had gemaakt. Volgens AIT was [geïntimeerde] ervan op de hoogte dat in dit geval de betaling aan de keuring vooraf ging, anders dan bij de eerder in zijn opdracht gekeurde auto in Berlijn. Volgens [naam1] is uitdrukkelijk besproken dat Auto Galerie A30 verkoper van de auto was en [geïntimeerde] (consument)koper en heeft hij de indruk gekregen dat [geïntimeerde] duidelijk wist welke rechten, verplichtingen en verantwoordelijkheden bij de transactie hoorden. AIT heeft tijdens de zitting in hoger beroep een afdruk van een aantal whatsapp berichten overgelegd waarin is te lezen:
        
          (hof: AIT)‘Hoi [geïntimeerde] , we hebben je per heden een mail gestuurd met het verzoek om de aankoopintentie aan de verkoper over te maken. Wil je ons laten weten als dit is gelukt. (…)
        
        
          	(hof: [geïntimeerde] )Dat ga ik vandaag of morgen regelen
        
        
          (AIT)(…) De planning in Duitsland voor het afleverklaar maken wordt gemaakt op het moment dat de gelden bij hen binnen zijn. Wil je me laten weten wanneer je hebt overgemaakt? Groet, [naam2]
        
        
          ( [geïntimeerde] ) Hoe doen jullie dat als er betaald is en hij wordt afgekeurd? De afgekeurde BMW in Berlijn had ik nog niet betaald
        
        
          (AIT) Als we de auto afkeuren verzoeken we de verkoper de gelden terug te betalen. Het is dan een koop op afstand als particulier.’
        
      
      
      
        Volgens AIT blijkt hieruit dat [geïntimeerde] wist dat hij vooruitbetaalde, anders dan bij de eerdere verkenning ter zake een auto in Berlijn en dat hij op de verkoper zou zijn aangewezen voor eventuele terugbetaling van de koopsom.
      
      
      
        
          Het oordeel van het hof: AIT had duidelijker moeten zijn
        
      
    
    
      2.9
      Het hof is van oordeel dat gezien de bovenstaande whatsapp-conversatie vaststaat dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte is geweest dat de betaling in dit geval aan de keuring vooraf zou gaan, zoals overigens ook moet worden afgeleid uit een door [geïntimeerde] zelf overgelegde mail van AIT aan hem van dinsdag 18 februari 2020. [geïntimeerde] mocht wat deze volgorde betreft dus geen verwachtingen ontlenen aan de gang van zaken in Berlijn. [geïntimeerde] mocht wel verwachtingen ontlenen aan wat AIT in de opdrachtbevestiging en op de website had vermeld (zoals in 2.2 hiervoor aangehaald). Het lag, gelet op de beloftes die AIT op de website heeft gedaan, op de weg van AIT om [geïntimeerde] er met voldoende nadruk op te wijzen dat zij met het geven van de betalingsinstructie niet alleen afweek van de gang van zaken in Berlijn, maar ook afweek van de werkwijze die voor AIT gebruikelijk was, waarmee zij geadverteerd had en waarop zij haar belofte van ‘geen verrassingen achteraf’ baseerde. Zij had bovendien moeten benadrukken dat zij [geïntimeerde] vroeg om een risico te nemen dat bij het volgen van haar gebruikelijke werkwijze niet in deze mate zou hebben bestaan. Verder had zij moeten uitleggen dat de verkoper deze vooruitbetaling als voorwaarde had gesteld en waarom en op basis van welke concrete gegevens dit volgens haar een aanvaardbaar risico was. Dat AIT ook de optie bood van voorfinanciering en dat dan het risico voor AIT zou zijn geweest, maakt dit niet anders, alleen al niet omdat AIT niet heeft aangevoerd dat zij, tegelijk met de betaalinstructie, [geïntimeerde] deze optie uitdrukkelijk in overweging heeft gegeven. 
      
    
    
      2.10
      Dat het op de weg van AIT (als goed opdrachtnemer) lag om de gewijzigde werkwijze, het gewijzigde risico en de afspraken daarover uitdrukkelijk voorafgaand aan de betalingsinstructie aan de orde te stellen geldt nog temeer gezien de tekst van de opdrachtbevestiging. Weliswaar is het hof van oordeel dat wat daarin staat niet zover gaat dat AIT zichzelf daarin tot levering van de auto of tot terugbetaling van de koopprijs in geval van fraude heeft verplicht en dat [geïntimeerde] dat had mogen begrijpen. De tekst wekt echter tenminste het vertrouwen dat AIT niet alleen een vergaande inspanningsverplichting op zich nam om de auto in goede staat af te leveren, maar ook dat AIT wezenlijke invloed kon uitoefenen op de (snelheid van) terugbetaling in het geval - zoals hier – dat terugbetaling van enig bedrag aan de orde zou kunnen zijn. Juist omdat in dit geval in het geheel geen inspectie had plaatsgevonden en het volledige bedrag betaald moest worden, was een uitdrukkelijke waarschuwing eens te meer op zijn plaats geweest.
      
      
        
          Wat AIT daartegenover stelt is onvoldoende
        
      
    
    
      2.11
      Dat [naam1] [geïntimeerde] heeft uitgelegd dat [geïntimeerde] de (consument)koper was en Auto Galerie A30 de verkoper en dat als de auto bij keuring niet zou voldoen, zij aan de verkoper zou vragen om het bedrag terug te betalen, vindt het hof geen voldoende waarschuwing zoals hiervoor in 2.4 omschreven. Dat AIT duidelijk heeft gemaakt dat zij geen partij bij de koopovereenkomst zou worden, betekent bovendien nog niet dat zij niet aansprakelijk zou kunnen zijn voor eventuele schade wegens het tekortschieten als opdrachtnemer.
      
    
    
      2.12
      Aan het voorgaande doet ook niet af dat op de website niet alleen de hiervoor aangehaalde beloftes staan, maar ook een slotzin waarin erop wordt gewezen dat de koper verantwoordelijk is voor betalingen aan derden en dat hij goed moet opletten aan wie hij betaalt. [geïntimeerde] kreeg immers van AIT uitdrukkelijk instructie aan wie moest worden betaald. Bij het raadplegen van de website van AIT en het geven van de (zoek)opdracht mocht [geïntimeerde] er overigens nog vanuit gaan dat zou worden gehandeld zoals daarin was beschreven. Toen dat anders werd, lag het op de weg van AIT om hieraan nadrukkelijk aandacht te besteden, zodat hiervoor al omschreven. Uit haar stellingen blijkt niet dat AIT dat voldoende heeft gedaan. 
      
      
        
          De exoneratie in de algemene voorwaarden
        
      
    
    
      2.13
      In artikel 10.15 van de algemene voorwaarden van AIT staat: ‘Client vrijwaart opdrachtnemer van enige aansprakelijkheid met betrekking tot betalingen aan derden. Hierbij kan gedacht worden aan fraude, verduistering, faillissement. Opdrachtnemer kan hiervoor nimmer aansprakelijk gesteld worden en dus is het doen van betalingen aan derden te allen tijde de verantwoordelijkheid van cliënt.’ Wat AIT heeft aangevoerd is echter onvoldoende om af te doen aan het wettelijk vermoeden (art. 6:237 sub f BW) dat deze algemene voorwaarde in de overeenkomst met [geïntimeerde] als consument onredelijk bezwarend is, omdat AIT hierdoor bevrijd wordt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. [geïntimeerde] beroept zich naar het oordeel van het hof dus ook terecht op vernietiging van die algemene voorwaarde. Wat AIT stelt rechtvaardigt ook niet het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten. 
      
      
        
          Slotsom: AIT is aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde]
        
      
    
    
      2.14
      Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat AIT aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, met inachtneming van het volgende. 
      
      
        
          Eigen schuld [geïntimeerde]
        
      
    
    
      2.15
      
        Tegenover het schenden van de zorgplicht als opdrachtnemer door AIT staat dat [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij enigszins lichtvaardig aan de betaalinstructie van AIT heeft voldaan. Het was niet alleen aan AIT om zich het belang van hem als koper aan te trekken, [geïntimeerde] had ook voor zijn eigen belangen moeten waken omdat de informatie die hij van AIT bij de betaalinstructie verkreeg summier was, terwijl door AIT een werkwijze werd voorgesteld die anders was dan [geïntimeerde] daarvoor had meegemaakt. Vaststaat dat [geïntimeerde] zich ook heeft gerealiseerd dat dit laatste het geval was, maar hij heeft geen vragen daarover gesteld. [geïntimeerde] heeft per whats-app alleen naar het risico van het alsnog afkeuren van de auto gevraagd en vervolgens genoegen genomen met het antwoord van AIT dat in dat geval de verkoper zou worden gevraagd om het bedrag terug te betalen. 
        Het mocht van [geïntimeerde] als deskundig jurist worden verwacht dat hij zich in het algemeen van het risico van vooruitbetalen bij transacties als deze bewust was. Hij had, ook als AIT daar niet mee kwam, zelf voorstellen kunnen doen om (meer) zekerheid te verkrijgen voor het geval de koopprijs moest worden terugbetaald. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. De onbetaald gebleven terugbetalingsvordering op de Duitse verkoper is naar het oordeel van het hof dan ook in enige mate het gevolg van aan [geïntimeerde] zelf toe te rekenen omstandigheden. Er is dus, zoals AIT stelt, grond voor vermindering van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW. De schade moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin beiden aan de schade hebben bijgedragen, tenzij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling gepast is. Naar het oordeel van het hof weegt het verwijt aan AIT aanmerkelijk zwaarder en is het is in de gegeven omstandigheden redelijk om de schade voor 75% aan AIT toe te rekenen en voor 25 % aan [geïntimeerde] .
      
      
      
        
          Geen schending schadebeperkingsplicht door [geïntimeerde]
        
      
    
    
      2.16
      AIT heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat [geïntimeerde] redelijkerwijs meer inspanning en zorgvuldigheid aan de dag had moeten leggen om het in deze procedure gevorderde bedrag bij de Duitse verkoper te incasseren, in het bijzonder nu AIT daarin ook zelf niet is geslaagd nadat de vordering in oktober 2020 aan haar was overgedragen. AIT heeft op de zitting nog aangevoerd dat [geïntimeerde] ten onrechte vrijwillig afstand heeft gedaan van schadevergoeding in Duitsland, maar dat kan uit het door [geïntimeerde] als productie 4 overgelegde formulier niet worden afgeleid. Ook als [geïntimeerde] overigens ten onrechte geen claim zou hebben ingediend bij het Duitse openbaar ministerie, had het op de weg van AIT gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie rechtvaardigen dat een dergelijke actie -ondanks de onvindbaarheid van verkoper na zoekpogingen van haarzelf en [geïntimeerde] - tot verhaal van (een deel van) de schade had geleid. Dat heeft zij niet gedaan. Het hof volgt AIT dus niet in haar stelling dat [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden.
      
      
        
          Kosten Duitse advocaat
        
      
    
    
      2.17
      Naar het oordeel van het hof heeft AIT onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] kosten heeft gemaakt voor de inschakelen van een Duitse advocaat. In reactie op het verweer dat deze kosten door zijn vennootschap zijn betaald, heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat die kosten aan hem in privé worden doorbelast, wat AIT daarop onvoldoende concreet gemotiveerd heeft betwist. 
      
    
    
      2.18
      Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu partijen in hoger beroep geen voldoende concrete feiten te bewijzen hebben aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep gaat deels op. In verband met de leesbaarheid van het dictum zal het bestreden vonnis worden vernietigd, maar alleen voor wat betreft het oordeel in conventie. Het hof zal AIT veroordelen om een bedrag van € 15.803,75 te betalen, met wettelijke rente vanaf 15 mei 2020. Het oordeel in reconventie blijft in stand.
      
    
    
      3.2
      
        Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof AIT in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten			€    106,47
      - griffierecht		€    499
      - salaris advocaat		€    720 (2 punten tarief  € 360)
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen tot € 120 te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
      
    
    
      3.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    772
      - salaris advocaat		€ 2.228 (2 punten x tarief II)
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2020, voorzover in conventie gewezen en doet opnieuw recht;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt AIT om aan [geïntimeerde] te betalen € 15.803,75, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 mei 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt [geïntimeerde] om hetgeen AIT ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald terug te betalen, maar alleen voor zover dit de hiervoor sub 4.2 genoemde veroordeling te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de dag waarop AIT dit heeft betaald tot de dag van terugbetaling; 
      
    
    
      4.4
      veroordeelt AIT in de proceskosten bij de rechtbank in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 505,47 voor verschotten en op € 720 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en in de nakosten begroot op € 120 te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;  
      
    
    
      4.5
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2020, voor zover in reconventie gewezen;
      
    
    
      4.6
      veroordeelt AIT in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 772 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      4.7
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.8
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, C.G. ter Veer en A.S. Gratama en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.