ECLI:NL:RBAMS:2022:1450, Rechtbank Amsterdam, 28-02-2022, C/13/713171 / KG ZA 22-83
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geldvordering in kg afgewezen. Van eiser als feitelijk interne debiteur mag worden verwacht om op dit moment een stap terug te doen, zodat eerst externe debiteuren kunnen worden betaald. Beslag opgeheven ivm schending 21 Rv.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/713171 / KG ZA 22-83 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
      
        360 EUROPE ASSET MANAGEMENT LTD,
      gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 2 februari 2022 en akte vermeerdering 
      van eis,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HCI 360 AALSMEER B.V.,
      gevestigd te Aalsmeer , kantoorhoudende te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Asset Manager en HCI Aalsmeer worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 14 februari 2022 heeft de Asset Manager de vorderingen toegelicht. HCI Aalsmeer heeft verweer gevoerd mede aan de hand een van een van tevoren ingediend schriftelijk stuk en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. De Asset Manager heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van de Asset Manager: [naam 1] , head of sales, met mr. Van Hardenbroek,
      - aan de zijde van HCI Aalsmeer : [naam 2] , procuratiehouder A en middellijk bestuurder via [naam bv] B.V. (hierna: [naam bv] ), [naam 3] , procuratiehouder B, met mr. Deckers en mr. J. van Dam, en via een videobelverbinding [naam 4] en [naam 5] van [naam bv] .
      
    
    
      1.3.
      Dit kort geding is gezamenlijk behandeld met zeven andere kort gedingen die de Asset Manager is gestart tegen zeven andere PropCo’s.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam 6] (hierna: [naam 6] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van de Asset Manager.
      
    
    
      2.2.
      HCI Europe Ltd (hierna: HCI Europe) houdt 70% van de aandelen in HCI 360 Luxembourg S.a.r.l. (hierna: HCI 360 Luxembourg) en [naam 6] de overige 30%. HCI 360 Luxembourg is enig aandeelhouder van HCI Aalsmeer en ook van zeven andere PropCo’s (hierna gezamenlijk: de PropCo’s). De PropCo’s zijn elk eigenaar van onroerend goed (property company).
      
    
    
      2.3.
      HCI Aalsmeer is eigenaar van een kantoorpand in Aalsmeer. HCI Aalsmeer biedt daarin onder de handelsnaam ‘Flexizone’ flexwerkplekken aan voor zelfstandige ondernemers.
      
    
    
      2.4.
      HCI Europe en [naam 6] hebben op 3 april 2018 een Investment and shareholders agreement gesloten (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer bepalingen die zien op de financiering en exploitatie van de PropCo’s. In artikelen 4.1 en 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is vastgelegd dat de Asset Manager en HCI Aalsmeer een asset management agreement aangaan op grond waarvan de Asset Manager tegen betaling commerciële diensten, zoals de verhuur van het kantoorpand, zal verlenen aan HCI Aalsmeer .
      
    
    
      2.5.
      De Asset Manager en de overige zeven PropCo’s hebben (nagenoeg gelijkluidende) AMA’s opgesteld die door hen zijn getekend. Tussen de Asset Manager en HCI Aalsmeer is dit niet gebeurd. In de praktijk hebben zij wel gehandeld overeenkomstig de voorwaarden en bepalingen zoals die in de AMA met de andere PropCo’s zijn opgenomen.
      
    
    
      2.6.
      De Asset Manager heeft voor haar diensten vanaf november 2019 maandelijks een management fee in rekening gebracht bij HCI Aalsmeer .
      
    
    
      2.7.
      De statutaire directie van de PropCo’s wordt gevoerd door [naam bv] , die tevens bestuurder is van de PropCo’s. [naam bv] houdt zich bezig met algemene directievoering, financiële verslaglegging en administratie.
    
    
      2.8.
      De dagelijkse activiteiten van de PropCo’s worden uitgevoerd door VasteState Vastgoedmanagement B.V. (hierna: VasteState). Al het inkomende en uitgaande betalingsverkeer van de PropCo’s wordt afgehandeld via een aan VasteState verbonden stichting derdengelden.
      
    
    
      2.9.
      HCI Aalsmeer heeft in 2020 en 2021, deels veroorzaakt door de coronacrisis, tegenvallende bedrijfsresultaten geboekt. 
      
    
    
      2.10.
      In de loop van 2021 had HCI Aalsmeer onvoldoende liquide middelen om de lopende rekeningen te kunnen voldoen. In april en mei 2021 heeft HCI Europe de Asset Manager verzocht om een cash flow forecast van de PropCo’s toe te sturen. Aan dit verzoek heeft de Asset Manager geen gehoor gegeven. 
      
    
    
      2.11.
      In mei 2021 heeft HCI 360 Luxembourg een “comfort letter” afgegeven aan HCI Aalsmeer waarin HCI 360 Luxembourg heeft bevestigd ervoor zorg te zullen dragen dat HCI Aalsmeer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen. 
      
    
    
      2.12.
      De Assetmanager heeft op 14 juni 2021 een tweetal facturen gestuurd aan HCI Aalsmeer voor in totaal een bedrag van € 4.051,39. Deze facturen zagen op door de Asset Manager gemaakte reiskosten in 2019, 2020 en 2021.
      
    
    
      2.13.
      In een bijeenkomst op 24 september 2021 hebben [naam 6] en HCI Europe – de aandeelhouders van HCI 360 Luxembourg – gesproken over financiering van de PropCo’s.
      
    
    
      2.14.
      Sinds oktober 2021 heeft HCI Aalsmeer de facturen van de Asset Manager voor de maandelijkse management fee van € 5.000,00 per maand niet meer betaald.
      
    
    
      2.15.
      Vanaf oktober 2021 heeft HCI Aalsmeer verzocht om financiering door (de aandeelhouders van) HCI 360 Luxembourg (“cash call”).
      
    
    
      2.16.
      Op 19 november 2021 is een (spoed) algemene vergadering van aandeelhouders van HCI 360 Luxembourg gehouden. In deze vergadering heeft HCI Europe zich op het standpunt gesteld dat de Asset Manager de AMA’s met de PropCo’s niet nakomt. Tijdens deze vergadering is gestemd over een voorstel van HCI Europe om de management fees die de Asset Manager factureert aan de PropCo’s niet te betalen zonder instemming van de meerderheid van de aandeelhouders. [naam 6] heeft tegen dit voorstel gestemd. 
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail en faxbericht 25 november 2021 heeft HCI Aalsmeer (en de andere PropCo’s ieder voor zich) een ingebrekestelling (‘Notice of Default’) gestuurd aan de Asset Manager. In deze Notice of Default heeft HCI Aalsmeer de Asset Manager gesommeerd om meerdere daarin benoemde tekortkomingen onder de AMA binnen twintig dagen te herstellen.
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mail van 3 december 2021, die tevens naar [naam 6] is gestuurd, hebben de PropCo’s een cash call gedaan aan HCI 360 Luxembourg en verzocht om een bedrag van € 2,2 miljoen (€ 1,5 miljoen te betalen door HCI Europe en € 700.000,00 door [naam 6] , corresponderend met hun aandelenbelang). HCI Europe heeft het verzochte bedrag beschikbaar gesteld in de vorm van een lening (op grond van een facility agreement). [naam 6] heeft geen gehoor gegeven aan de cash call.
      
    
    
      2.19.
      Bij brief (van haar Engelse advocaat) van 13 december 2021 heeft de Asset Manager de AMA met HCI Aalsmeer (en diezelfde dag ook met de andere PropCo’s) opgezegd tegen 14 februari 2022. In deze brief staat, voor zover van belang, verder het volgende:
      
      
        “(…) 
        
          We refer to the Asset Management Agreement between our client and the PropCo (…). Having considered its obligations under the AMA our client has taken the decision that it will terminate its role as Asset Manager. It is clear that the dispute with HCI Europe Ltd make it impossible to continue to provide the services to the PropCo that the Asset Manager has done successfully over a number of years. 
        
        
          (…)”.
      
      
    
    
      2.20.
      
        Bij e-mail van 30 december 2021 heeft HCI Aalsmeer de AMA met de Asset Manager opgezegd tegen 1 januari 2022, onder verwijzing naar artikel 15.1.5 van de AMA (een cash call was immers nodig) en vanwege het uitblijven van nakoming van de AMA door de Asset Manager naar aanleiding van de ingebrekestelling van 25 november 2021. Bij e-mail van eveneens 30 december 2021 hebben de andere PropCo’s op dezelfde gronden de AMA met de Asset Manager opgezegd tegen 
        1 januari 2022. 
      
      
    
    
      2.21.
      Per 1 januari 2022 hebben de PropCo’s een nieuwe asset manager aangesteld.
      
    
    
      2.22.
      Op 21 januari 2022 heeft de Asset Manager (na daartoe op 20 januari 2022 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, met bepaling van de termijn tot het instellen van de eis in de hoofdzaak op veertien dagen) ten laste van HCI Aalsmeer beslag gelegd onder de Rabobank en Stichting Derdengelden VasteState. De vordering is begroot op € 31.260,00 inclusief rente en kosten. In het beslagrekest staat onder meer het volgende:
      
      
        “(…)
      
      
        8.	Op 13 december 2021 heeft de advocaat van verzoeker de AMA met HCI Aalsmeer namens verzoekster beëindigd (…). In de aangetekende Termination notice is medegedeeld dat het duidelijk is dat het gerezen geschil met HCI HCI Europe, vzr] het onmogelijk maakt voor verzoekster om diensten te verrichten voor de PropCo’s, waaronder HCI Aalsmeer . Voorts is medegedeeld dat rekening wordt gehouden met een opzegtermijn op grond waarvan vanaf 14 februari 2022 geen diensten meer zullen worden verricht voor de PropCo’s, waaronder HCI Aalsmeer . Verder is nogmaals aanspraak gemaakt op betaling (management)fees.
      
      
        9.	HCI Aalsmeer heeft op haar beurt ook de bestaande AMA beëindigd per brief (en fax) van 30 december 2021 met ingang van 1 januari 2022. Als (…) wordt de Termination notice overgelegd. Als reden voor beëindiging wordt schending van een bepaling van de AMA genoemd welke niet binnen 20 werkdagen zou kunnen worden hersteld. Voorts zouden de PropCo’s, waaronder HCI Aalsmeer , niet kunnen voldoen aan hun cashflow verplichtingen hetgeen ook een grond voor beëindiging op zou leveren. Dit wordt uitdrukkelijk door de Asset Manager betwist. Verder is in de brief van 30 december 2021 medegedeeld dat verzoekster op 25 november 2021 een Notice of Default zou hebben ontvangen waarin zij in gebreke gesteld zou zijn en dat verzoekster desondanks nog altijd in gebreke zou zijn omdat zij het bestuur van HCI SARLHCI 360 Luxembourg, vzr] niet op de hoogte gesteld zou hebben van een transactie boven € 10.000,-- en geen maandelijks financieel rapport betreffende de inkomsten, balans, cashflow en kapitaaluitgaven zou hebben overgelegd. 
      
        
          (…)
        
        
          IV	Grondslag
        
      
      
        13.	Tussen verzoekster en HCI Aalsmeer is een AMA tot stand gekomen op grond waarvan verzoekster diensten heeft verricht voor en aan HCI Aalsmeer . Op de AMA is Engels recht van toepassing verklaard. Tussen partijen staat niet ter discussie dat verzoekster de werkzaamheden zoals overeengekomen in de AMA heeft verricht. Verzoekster vordert dan ook nakoming van de AMA, oftewel betaling van de management fees en de overige kosten zoals is vastgelegd in artikel 10 van de AMA.
      
      
        (…)”.
      
    
    
      2.23.
      HCI Aalsmeer heeft een legal opinion van QC [naam 7] in het geding gebracht. In deze legal opinion wordt, voor zover van belang, ingegaan op de vraag of HCI Aalsmeer naar Engels recht gehouden is tot betaling van management fee na 1 januari 2022 en de onder 2.12 genoemde facturen.
      
    
    
      2.24.
      Op donderdag 7 april 2022 zal tussen partijen (en aan hen gelieerde vennootschappen) een (digitale) mondelinge behandeling worden gehouden bij de rechtbank Den Haag in verband met een geschil over het gebruik van intellectuele eigendomsrechten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        De Asset Manager vordert – samengevat en na wijziging van eis – HCI Aalsmeer te veroordelen tot betaling van:
        I. € 22.500,00 aan management fee tot en met 14 februari 2022,
        II. € 4.051,39 aan overige kosten/uitgaven,
        III. € 2.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
        IV. € 2.389,59 aan beslagkosten,
        V. de proces- en nakosten,
        alle vorderingen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      De Asset Manager stelt hiertoe het volgende. Tussen partijen bestaat geen op schrift gestelde en getekende AMA, maar uit onder meer de beëindigingsbrief van HCI Aalsmeer volgt dat tussen partijen een AMA tot stand is gekomen met dezelfde voorwaarden en bepalingen als in de AMA’s die met de andere PropCo’s zijn gesloten. HCI Aalsmeer dient de maandelijkse management fee en de door de Asset Manager gemaakte overige kosten te vergoeden. De Asset Manager heeft de AMA opgezegd tegen 14 februari 2022, zodat HCI Aalsmeer gehouden is de management fee tot die datum te betalen. Voor zover over de einddatum van de AMA onzekerheid bestaat, geldt dat HCI Aalsmeer in ieder geval gehouden is de management fee tot en met 31 december 2021 te betalen. De Asset Manager heeft een spoedeisend belang bij betaling van de facturen. Doordat HCI Aalsmeer (en de overige PropCo’s) de facturen onbetaald hebben gelaten, is de Asset Manager door haar financiële reserves heen en kan zij niet voldoen aan haar lopende verplichtingen, waaronder de betaling van het salaris van haar personeel. HCI Aalsmeer heeft de verschuldigdheid van de management fee en de overige kosten niet betwist en tot september 2021 ook altijd en zonder protest betaald. De vordering van de Asset Manager staat daarmee vast, zodat aan een eventueel restitutierisico minder belang toekomt.
      
    
    
      3.3.
      De cash call is een mogelijke verplichting van [naam 6] als aandeelhouder van HCI 360 Luxembourg. De Asset Manager is niet te vereenzelvigen met [naam 6] . De discussie over de cash call staat buiten de verhouding tussen de Asset Manager en HCI Aalsmeer . Bovendien wil [naam 6] wel voldoen aan de cash call, maar niet door directe betaling aan de PropCo’s. Een eventuele vordering van HCI Europe op [naam 6] staat geheel buiten de betalingsverplichting van HCI Aalsmeer aan de Asset Manager en vormt voor HCI Aalsmeer geen reden om de facturen niet te betalen, aldus steeds de Asset Manager.
      
    
    
      3.4.
      HCI Aalsmeer voert als volgt verweer. Het gaat in dit kort geding – anders dan de Asset Manager het in het beslagrekest heeft doen voorkomen – niet om een simpele geldvordering. Tussen HCI Europe en [naam 6] , de aandeelhouders van de moedervennootschap – HCI 360 Luxembourg – van HCI Aalsmeer , bestaat al langere tijd een verschil van inzicht over de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst. De onenigheid houdt mede verband met de tegenvallende bedrijfsresultaten van HCI Aalsmeer (en de overige PropCo’s). Het geschil tussen [naam 6] , HCI Europe en HCI Aalsmeer is geëscaleerd toen [naam 6] niet wilde voldoen aan de cash call van de PropCo’s. HCI Europe heeft wel gehoor gegeven aan de cash call van HCI Aalsmeer . Toewijzing van de vordering zou ertoe leiden dat de Asset Manager wordt betaald uit door HCI Europe verstrekte financiering terwijl [naam 6] , bestuurder en enig aandeelhouder van de Asset Manager, zelf geen gehoor geeft aan de cash call. Bovendien ligt het voor de hand dat de Asset Manager als interne debiteur pas op de plaats maakt zodat eerst externe debiteuren van HCI Aalsmeer kunnen worden betaald. Ook de facturen van [naam bv] worden op dit moment niet volledig voldaan. Daarmee is de zaak veel complexer dan de Asset Manager doet voorkomen en dit op zich staat al aan toewijzing van deze geldvordering in kort geding in de weg. 
      
    
    
      3.5.
      De Asset Manager heeft bovendien geen spoedeisend belang. De Asset Manager heeft haar vermeende slechte financiële positie niet onderbouwd. Verder weegt de gestelde spoed niet op tegen de noodzaak van HCI Aalsmeer om de facturen van met name de onkostennota’s deugdelijk te controleren. HCI Aalsmeer betwist in ieder geval (deels) de verschuldigdheid van de door de Asset Manager in rekening gebrachte overige kosten en de in rekening gebrachte management fee na 1 januari 2022.
      
    
    
      3.6.
      Op de AMA is Engels recht van toepassing. De Asset Manager heeft niet onderbouwd dat haar vordering naar Engels recht toewijsbaar is. De Asset Manager heeft gesteld noch onderbouwd dat aan alle vereisten van een vordering tot nakoming naar Engels recht is voldaan. Uit de legal opinion volgt dat HCI Aalsmeer in ieder geval na 1 januari 2022 geen management fee meer verschuldigd is aan de Asset Manager. Op grond van artikel 10.1.4 van de AMA komen de overige kosten alleen voor vergoeding in aanmerking na voorafgaande schriftelijke instemming van HCI Aalsmeer . Die instemming heeft de Asset Manager nimmer gevraagd aan HCI Aalsmeer en ontbreekt dus. 
      
    
    
      3.7.
      De Asset Manager verkeert naar eigen zeggen in financiële problemen. Verder is de Asset Manager een Engelse vennootschap met slechts 100 aandelen en een totale gestorte waarde van GBP 100,00 en heeft de Asset Manager geen vaste activa. Ook het restitutierisico staat daarom aan toewijzing van de vordering van de Asset Manager in de weg, aldus steeds HCI Aalsmeer .
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      HCI Aalsmeer vordert opheffing van de op 21 januari 2022 door de Asset Manager gelegde derdenbeslagen onder Rabobank en op de derdenrekening van VasteState, met veroordeling van de Asset Manager in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      HCI Aalsmeer stelt hiertoe het volgende. De Asset Manager heeft bij het aanvragen van het beslagverlof verzuimd de voorzieningenrechter volledig voor te lichten over alle aandeelhoudersgeschillen en de geschillen over de beëindiging van de AMA en daarmee in strijd gehandeld met artikel 21 Wetboek van Rechtsvordering (Rv). Reeds om die reden dient het beslag te worden opgeheven. 
      
    
    
      4.3.
      Verder stelt HCI Aalsmeer onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, dat de vordering van de Asset Manager geen redelijke kans van slagen heeft.
      
    
    
      4.4.
      Tot slot voert HCI Aalsmeer aan dat ook een belangenafweging dient te leiden tot opheffing van het beslag. De vermeende vordering van de Asset Manager is onderdeel van een groter geschil tussen de Asset Manager/ [naam 6] en HCI Europe over de samenwerking tussen die partijen in de moedervennootschap van HCI Aalsmeer , aldus steeds HCI Aalsmeer .
      
    
    
      4.5.
      De Asset Manager verweert zich als volgt tegen de vordering. Dit geschil staat los van de geschillen tussen de Asset Manager/ [naam 6] en HCI Europe als aandeelhouders van HCI 360 Luxembourg. Dit geschil ziet op het onbetaald laten van facturen van de Asset Manager door HCI Aalsmeer . Daarover is de voorzieningenrechter in het beslagrekest voldoende ingelicht. Het behandelen van het geschil in delen tussen de bij de verschillende delen betrokken partijen levert juist meer duidelijkheid en rechtszekerheid op dan een collectieve aanpak, temeer omdat partijen uit Canada, het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg betrokken zijn. HCI Europe heeft er als 70% aandeelhouder van HCI 360 Luxembourg en als de economisch sterkere partij dan de Asset Manager belang bij om de zaak op te kloppen en als een groot grensoverschrijdend conflict te presenteren, aldus de Asset Manager.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat, hoewel zij geen schriftelijke AMA hebben opgesteld en getekend, zoals dat bij de andere zeven PropCo’s wel is gebeurd, zij zich wel gebonden achten aan de voorwaarden en bepalingen van de AMA, waarmee zij genoegzaam bekend waren. Dat partijen (stilzwijgend) akkoord zijn gegaan met de inhoud van de AMA volgt bovendien uit het feit dat zij die beide hebben opgezegd (zie 2.19 en 2.20). 
      
    
    
      5.2.
      In de kort gedingen tussen andere zeven PropCo’s en de Asset Manager heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om van de vordering in conventie kennis te nemen omdat in de AMA een forumkeuzebeding is opgenomen dat de rechter in Engeland en Wales als exclusief bevoegde rechter voor dit geschil aanwijst. 
      
    
    
      5.3.
      Omdat tussen de Asset Manager en HCI Aalsmeer de AMA niet schriftelijk is vastgelegd, kan van een forumkeuze geen sprake zijn. 
    
    
      5.4.
      Gevorderd is betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling later geen stand houdt.
      
    
    
      5.5.
      De vordering van de Asset Manager wordt afgewezen. Hieronder wordt uitgelegd waarom.
      
    
    
      5.6.
      Duidelijk is dat deze zaak eigenlijk (een onderdeel van) een conflict betreft tussen de aandeelhouders ( [naam 6] en HCI Europe) van HCI 360 Luxembourg, de moedervennootschap van HCI Aalsmeer . Anders dan de Asset Manager stelt, kan de geldvordering waar het in dit kort geding om gaat niet los worden gezien van dit conflict. Sinds april 2021 is de slechte financiële positie van HCI Aalsmeer onderwerp van gesprek. In mei 2021 heeft HCI 360 Luxembourg een “comfort letter” afgegeven aan de PropCo’s, waarin HCI 360 Luxembourg heeft bevestigd ervoor zorg te zullen dragen dat HCI Aalsmeer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen. Vanaf oktober 2021 heeft HCI Aalsmeer verzocht om financiering door (de aandeelhouders van) HCI 360 Luxembourg (“cash call”). Uiteindelijk heeft HCI Europe gehoor gegeven aan de cash call en [naam 6] niet. Het gaat dan niet aan dat [naam 6] als bestuurder en enig aandeelhouder van de Asset Manager HCI Aalsmeer (en de andere PropCo’s) vervolgens via een kort geding tot betaling probeert te dwingen. De Asset Manager is via [naam 6] een aan HCI Aalsmeer gelieerde partij. Van de Asset Manager (lees: [naam 6] ) kan en mag als interne debiteur worden verwacht om op dit moment een stap terug te doen. Ook de facturen van [naam bv] worden op dit moment niet volledig voldaan. Het is zaak dat nu eerst externe debiteuren van HCI Aalsmeer worden betaald. 
      
    
    
      5.7.
      Verder speelt mee dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van de Asset Manager. De Asset Manager stelt immers zelf dat zij in ernstige financiële nood verkeert, zodat het ook om die reden maar zeer de vraag is of de Asset Manager in staat zal zijn om het geldbedrag aan HCI Aalsmeer terug te betalen als achteraf blijkt dat de Asset Manager deze ten onrechte heeft ontvangen.
      
    
    
      5.8.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Asset Manager worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van HCI Aalsmeer begroot op € 2.837,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Tevens dienen de belangen van beide partijen te worden afgewogen.
      
    
    
      6.2.
      Uit artikel 21 Rv vloeit voort dat partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid moeten aanvoeren. Indien een partij niet aan deze verplichting voldoet, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De nauwgezette naleving van de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting klemt te meer bij een beslagrekest, aangezien toewijzing van een dergelijk verzoek tot zeer ingrijpende gevolgen voor de wederpartij kan leiden en de rechter na een slechts summier onderzoek en in beginsel zonder de partij ten laste van wie beslag wordt gelegd te horen, op het verzoekschrift beslist. Dit laatste brengt mee dat de verzoeker, bij het vragen van verlof om conservatoir beslag te leggen, de voorzieningenrechter volledig moet inlichten over alle voor de beslissing van belang zijnde feiten. Een onvoldoende toelichting in het beslagrekest kan de voorzieningenrechter reden geven om een beslagverlof te weigeren of om een latere vordering tot opheffing van het beslag reeds om die reden toe te wijzen.
      
    
    
      6.3.
      In het beslagrekest wordt zonder enige nadere uitleg slechts gemeld dat de Asset Manager de AMA heeft beëindigd, omdat het gerezen geschil met HCI Europe het onmogelijk maakte voor de Asset Manager om diensten te verrichten voor de PropCo’s, dat HCI Aalsmeer op haar beurt de AMA ook heeft beëindigd, maar dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de Asset Manager diensten heeft verricht uit hoofde waarvan HCI Aalsmeer gehouden is de facturen te betalen. De Asset Manager heeft het geschil in het beslagrekest dus gepresenteerd zonder daarbij te vermelden welke discussie gaande was tussen (de aandeelhouders van) partijen.
      
    
    
      6.4.
      Het geschil tussen partijen behoefde echter absoluut een nadere uitleg. In dit kort geding is gebleken dat een groot deel van 2021 een discussie gaande is geweest over de liquiditeitsproblemen van de PropCo’s. In april 2021 heeft HCI Europe voor het eerst aan de Asset Manager gevraagd om een cash flow forecast van de PropCo’s toe te sturen. In mei 2021 heeft HCI 360 Luxembourg een comfort letter afgegeven aan de PropCo’s waarin zij toezegt ervoor zorg te zullen dragen dat de PropCo’s aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Vervolgens hebben de PropCo’s in oktober 2021 voor het eerst een cash call gedaan. De liquiditeitsproblemen van de PropCo’s waren in november 2021 de aanleiding voor een vergadering van de aandeelhouders van de moedervennootschap van de PropCo’s, waarvan [naam 6] er één is, waarin tevens is gesproken over het niet deugdelijk nakomen van de AMA door de Asset Manager. Vervolgens hebben de PropCo’s in december 2021 opnieuw een cash call gedaan, waar HCI Europe wel gehoor aan heeft gegeven en [naam 6] niet. Over dit alles staat niets vermeld in het beslagrekest. De Asset Manager had de voorzieningenrechter over het onderliggende aandeelhoudersgeschil in het beslagrekest moeten inlichten, temeer nu dat voor haar nota bene een van de redenen is geweest om de AMA met de PropCo’s op te zeggen (zie 2.19). Ook had het op de weg van de Asset Manager gelegen in het beslagrekest nadrukkelijker te vermelden dat HCI Aalsmeer reeds op 25 november 2021 een ‘Notice of Default’ had gestuurd aan de Asset Manager (zie 2.22), waarin de tekortkomingen staan vermeld die reden waren voor de opzegging van de AMA door HCI Aalsmeer en deze als bijlage bij het beslagrekest mee te sturen.
      
    
    
      6.5.
      De conclusie is dan ook dat de Asset Manager in haar beslagrekest essentiële feiten niet heeft vermeld en aldus de voorzieningenrechter onjuist en onvolledig heeft voorgelicht. Geenszins kan worden uitgesloten dat de voorzieningenrechter ten tijde van de verlofverlening anders had beslist, indien zij de ontbrekende informatie tot zich had kunnen nemen. De schending van artikel 21 Rv wordt in dit geval dermate ernstig geacht, dat dit reeds tot op heffing van de beslagen moet leiden.
      
    
    
      6.6.
      Gelet op het voorgaande zullen de beslagen worden opgeheven en behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking.
      
    
    
      6.7.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de de Asset Manager worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van HCI Aalsmeer begroot op € 508,00 aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt de Asset Manager in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van HCI Aalsmeer begroot op € 3.853,00,
      
    
    
      7.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.4.
      heft op de door de Asset Manager ten laste van HCI Aalsmeer op 21 januari 2022 gelegde derdenbeslagen onder Rabobank en op de derdenrekening van VasteState,
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt de Asset Manager in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van HCI Aalsmeer begroot op € 508,00,
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      7.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2022.
      
    
  
  
    type: MvG  
    coll: mb