ECLI:NL:RBNNE:2021:5663, Rechtbank Noord-Nederland, 01-12-2021, C/18/203674 / HA ZA 21-16
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van onzorgvuldig handelen door de bank bij het aanspreken van de zakelijke borg op grond van de borgtochtovereenkomst.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/203674 / HA ZA 21-16
    
    
    
      
        Vonnis van 1 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Bedum,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Lettinga te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ING Bank dan wel de bank en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verwijzingsvonnis van de kantonrechter van 19 januari 2021, 
        
        
          de akte wijziging/vermeerdering van eis van 17 februari 2021 van ING Bank,
        
        
          de antwoordakte wijziging/vermeerdering van eis van 24 augustus 2021 van [gedaagde] ,
        
        
          de producties 7 tot en met 14 van de zijde van ING Bank,
        
        
          de producties 3 tot en met 5 van de zijde van [gedaagde] ,
        
        
          de productie 15 van de zijde van ING Bank,
        
        
          de mondelinge behandeling van 24 augustus 2021 waarvan door de griffier aantekening is gehouden en waar partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
        
      
      
      
        Beide partijen hebben na aanhouding vonnis gevraagd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft de zaak bij vonnis van 19 januari 2021 naar de kamer voor handelszaken van deze rechtbank verwezen. Naar aanleiding van deze verwijzing, heeft ING Bank haar vordering gewijzigd c.q. vermeerderd. Zij vordert thans de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 45.378,02 aan hoofdsom, € 2.523,76 aan rente tot en met 9 februari 2021 en te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 februari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening. Verder vordert ING Bank dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.228,78 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder een bedrag aan nakosten, eveneens te vermeerderen met rente. 
      
      
        2.1.1.
        
          [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen deze vermeerdering van eis. De rechtbank is van oordeel dat deze vermeerdering niet in strijd is met een goede procesorde zodat bij de beoordeling zal worden uitgegaan van de vermeerderde eis.
        
      
    
    
      2.2.
      Deze procedure heeft de volgende achtergrond. Tussen ING Bank en [gedaagde] is op 27 augustus 1993 een zakelijke borgtochtovereenkomst tot stand gekomen waarbij [gedaagde] zich borg heeft gesteld tot een bedrag van fl. 100.000,00 (€ 45.738,02) voor de voldoening van al hetgeen de – kort gezegd – aan hem gelieerde bedrijven aan ING Bank verschuldigd zijn. De bedrijven van [gedaagde] hielden zich hoofdzakelijk bezig met de handel in sigaretten en verhuur van sigarettenautomaten. Tevens hielden zij zich bezig met de exploitatie van kansspelautomaten. Nadat op 1 juli 2008 een rookverbod in de horeca werd ingesteld en er vervolgens wetswijzigingen werden doorgevoerd op het gebied van kansspelautomaten, kansspelbelasting en er een btw-aftrek wegviel, kelderde de omzet van de bedrijven van [gedaagde] waardoor zij in financiële moeilijkheden kwamen. Uiteindelijk zijn de bedrijven gefailleerd en heeft ING Bank [gedaagde] als borg aangesproken tot betaling. Omdat door [gedaagde] Beheer BV een rentederivaat was afgesloten, is in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB op 24 januari 2019 door de bank een bedrag van € 164.288,15 aan de curator van [gedaagde] Beheer BV voldaan.
      
    
    
      2.3.
      Partijen zijn in geschil over de vraag of ING Bank in strijd met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid handelt door aanspraak te maken op betaling door [gedaagde] op grond van de borgtochtovereenkomst. [gedaagde] voert aan dat ING Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [gedaagde] dan wel de aan hem gelieerde bedrijven. De bank heeft [gedaagde] onder druk gezet om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen waardoor er uiteindelijk faillissementen zijn gevolgd. Als ING Bank enige financiële ruimte had gegeven en het bedrag van € 164.288,15 in een eerder stadium had voldaan, had [gedaagde] aan de betalingsverplichtingen kunnen voldoen en waren faillissementen voorkomen, aldus [gedaagde] . Gelet op de schade die hierdoor is ontstaan, is het volgens [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een beroep op de borgstelling te doen. ING Bank weerspreekt de verweren van [gedaagde] .
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] , gelet op zijn verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2018, aldus dat hij van mening is dat ING Bank het faillissement van zijn bedrijven heeft veroorzaakt en daarmee heeft gecreëerd dat [gedaagde] als borg moet worden aangesproken. De rechtbank kan [gedaagde] in zijn verweer niet volgen. Hiertoe is het volgende redengevend. 
      
      
        2.4.1.
        Niet in geschil is dat de wetswijzigingen met betrekking tot het rookverbod en de kansspelautomaten ervoor hebben gezorgd dat de omzet van de bedrijven van [gedaagde] is gehalveerd. Deze omstandigheid komt – in de relatie tot de bank – voor rekening en risico van [gedaagde] als ondernemer. Dit ontslaat hem in beginsel ook niet van zijn verplichtingen jegens de bank. 
        
      
      
        2.4.2.
        Door het faillissement zijn de vorderingen van de bank op de bedrijven van [gedaagde] opeisbaar geworden. Na opheffing van de zakelijke rekening van [gedaagde] Beheer BV is gebleken dat er een negatief saldo resteert van € 360.516,90. Deze vordering van ING Bank is ook door de curator op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldeisers geplaatst. 
        
      
      
        2.4.3.
        Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de borg zich niet op een verweermiddel kan beroepen als niet ook de hoofdschuldenaar die bevoegdheid (effectief) heeft uitgeoefend. De curator heeft de vordering van de bank voorlopig erkend door deze op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldeisers te plaatsen en derhalve niet weersproken. Dat de curator later alsnog verweer heeft gevoerd, is gesteld noch gebleken. Het verweer van [gedaagde] dat de bank haar zorgplicht jegens de bedrijven waarvoor [gedaagde] zich borg heeft gesteld heeft geschonden, kan dan ook niet rechtstreeks als verweermiddel worden opgeworpen maar kan onder omstandigheden wel meebrengen dat daardoor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat ING Bank [gedaagde] als borg aanspreekt. In dat kader voert [gedaagde] aan dat de bank, door [gedaagde] Beheer te dwingen tot verkoop van de bedrijfspanden over te gaan, ervoor heeft gezorgd dat bij de verkoop bij lange na niet de marktwaarde is behaald terwijl reeds vast stond dat er schade was geleden door een door de bank aan [gedaagde] Beheer BV verkocht derivaat en zij hiertoe een vergoeding verschuldigd was. Ook dit verweer is door ING Bank weersproken.
        
      
      
        2.4.4.
        Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ING bank erop gewezen dat uit de bankmutaties blijkt dat de netto verkoopopbrengst van het pand aan de [straatnaam 2] € 294.286,08 bedraagt en voor het pand aan de [straatnaam 1] € 423.798,12. Door ING Bank is onweersproken gesteld dat uit het taxatierapport van de [straatnaam 1] blijkt dat dit pand is getaxeerd op een bedrag van € 450.000,00 en een executiewaarde van € 270.000,00. Uit de door [gedaagde] overgelegde waardeverklaring van het pand aan de [straatnaam 2] blijkt volgens de bank dat de marktwaarde in verhuurde staat € 310.000,00 bedroeg. Ook dit laatste is door [gedaagde] niet gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank kan, zonder nadere motivering die ontbreekt, dan ook niet worden geconcludeerd dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door [gedaagde] Beheer BV te dwingen zijn panden te verkopen en dat de bank, als er niet tot verkoop overgegaan zou zijn, de panden op de executieveiling zou verkopen. 
        
      
      
        2.4.5.
        Het verweer van [gedaagde] dat door het eerder uitbetalen van het bedrag van € 164.288,15 het niet tot een faillissement was gekomen, kan hem evenmin baten. Vaststaat dat bij het opheffen van de bankrekening een negatief saldo van € 360.516,90 resteerde. Zoals eerder is overwogen, heeft de gedwongen verkoop van de panden aan de [straatnaam 2] en [straatnaam 1] niet geleid tot een aanzienlijk lagere verkoopopbrengst dan de op dat moment geschatte marktwaarden. Dat de panden later voor een hoger bedrag zijn doorverkocht, maakt dit niet anders. Dit klemt ten aanzien van het pand aan de [straatnaam 1] te meer nu dit pand in het faillissement viel en onder toezicht van de curator en rechter-commissaris is verkocht. Gelet op de door hen te behartigen belangen van de boedel mag ervan worden uitgegaan dat de verkoop was gericht op maximale opbrengst. Dat een eerdere uitbetaling van het bedrag van € 164.288,15 zou hebben geleid tot een andere uitkomst is, gelet op het verweer op dit punt van de bank, niet nader uiteen gezet. Het had wel op de weg van [gedaagde] gelegen om op dit punt meer duidelijkheid te geven. Ditzelfde geldt voor zijn stelling dat het bedrag van € 164.288,15 niet afdoende zou zijn om de geleden schade te dekken en zijn stelling dat een faillissement mogelijk was voorkomen als de bank hem financieel meer de ruimte zou hebben gegeven. Ook op deze punten had [gedaagde] meer duidelijkheid moeten verschaffen te meer nu de curator akkoord is gegaan met het aanbod van de bank tot betaling van een bedrag van € 164.288,15. Omdat hij dat echter niet heeft gedaan, gaat de rechtbank hieraan voorbij en is bewijslevering niet aan de orde. 
        
      
    
    
      2.5.
      De door [gedaagde] gestelde omstandigheden kunnen dan ook de conclusie niet dragen dat ING Bank onzorgvuldig handelde in die mate dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de bank [gedaagde] aanspreekt onder de borgstelling.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] kan daarom door de bank worden aangesproken tot het in de borgstelling opgenomen maximale bedrag van € 45.738,02 (fl. 100.000,00). De vordering van de bank daartoe zal dan ook worden toegewezen. 
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft geen afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde rente (€ 2.523,76) en vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.228,78). Ook deze vorderingen zullen worden toegewezen zoals gevorderd. 
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING Bank worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	105,09
      - griffierecht		2.076,00
      - salaris advocaat		2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal	€ 	4.329,09
      
    
    
      2.9.
      Tot slot zal [gedaagde] worden veroordeeld in de nakosten zoals onder de beslissing staat omschreven.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan ING Bank te betalen een bedrag van € 49.130,56 vermeerderd met de wettelijke rente over € 45.378,02 vanaf 10 februari 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ING Bank tot op heden begroot op € 4.329,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, op € 199,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021.
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHDHA:2020:202
  
  
    ECLI:NL:HR:2008:BC8690
    
  
  
    type: 593/eh
    coll: