ECLI:NL:GHARL:2022:3247, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2022, 200.286.673
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijk onrechtmatig handelen door voor zichzelf in casino’s substantiële opnames te doen van zakelijke rekeningen (waarop pgb-gelden werden ontvangen).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.286.673
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 231033)
    
    
    
      
        arrest van 26 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats1] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. H.J.M. Nijenhuis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Gemeente Almelo, 
      zetelend te Almelo,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. R. Blom.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 januari 2022 hier over.Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de meervoudige mondelinge behandeling van 5 april 2022. Beide partijen hadden tevoren producties ingestuurd, die tot het procesdossier zijn gaan behoren. 
      Aan het einde van de zitting heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Samenvatting en beslissing
    
    
      2.1
      
        De gemeente heeft op grond van de WMO 2015 zorggelden verstrekt aan Victorie Hulp en Dienstverlening (VHD) en Victorie Beschermd Wonen (VBW). [appellante] was enig aandeelhouder en bestuurder van (het op 19 november 2020 gefailleerde) VHD en indirect mede-aandeelhouder en bestuurder van (het gelijktijdig gefailleerde) VBW. 
        De procedure bij de rechtbank ging onder meer over de stelling van de gemeente dat VHD tekortgeschoten was in de nakoming van de raamovereenkomst op grond waarvan de gemeente Zorg in Natura (ZIN) aan VHD heeft geleverd en over de stelling van de gemeente dat VHD en [appellante] pgb-gelden onrechtmatig hebben gebruikt. In de procedure in eerste aanleg had de gemeente naast VHD en [appellante] ook VBW en nog drie anderen gedagvaard.
      
      
    
    
      2.2
      In het vonnis van 24 juni 2020 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:RBOVE:2020:2152) heeft de rechtbank, kort gezegd, 1) de raamovereenkomst tussen de gemeente en VHD ontbonden, 2) VHD op grond van een ongedaanmakingsverplichting veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van € 91.420, 3) [appellante] naast VHD hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door de gemeente geleden schade als gevolg van de door de gemeente ter beschikking gestelde pgb-gelden en de zaak voor begroting van die schade verwezen naar een schadestaatprocedure, 4) VHD en [appellante] veroordeeld tot betaling van beslag- en proceskosten en 5) de overige vorderingen afgewezen. Voor een uitgebreider overzicht van de feiten (de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden), de vorderingen en de veroordelingen verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
      
    
    
      2.3
      Dit hoger beroep spitst zich toe op de vraag of [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente en of de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand kan blijven. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door veelvuldig geld afkomstig van de zakelijke rekeningen van VHD en/of VBW uit te geven in het casino. Het hof zal daarom de (in 10.4, 10.5 en 10.6 van het vonnis uitgesproken) veroordelingen van [appellante] bekrachtigen. Hieronder zal het hof uitleggen waarom het tot deze beslissing komt.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      
        De rechtbank heeft [appellante] alleen (hoofdelijk) aansprakelijk geacht voor onrechtmatig gebruik van aan VHD en/of VBW verstrekte pgb-gelden en dus niet voor onrechtmatig gebruik van gelden voor ZIN of beschermd wonen. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de gemeente twee incidentele grieven tegen het vonnis gericht, tegen de overweging dat niet is aangetoond dat de door VHD geleverde zorg ondermaats was en tegen het oordeel dat niet duidelijk is gemaakt dat het personeel onvoldoende opgeleid was. Daarnaast heeft de gemeente – omdat [appellante] de door haar gestelde grondslag betwist –  haar eis gewijzigd, door in hoger beroep alsnog een verklaring voor recht te vorderen dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft (in het kader van die grieven/eiswijziging) niet voldoende duidelijk gegriefd tegen de beslissing dat de rechtbank [appellante] slechts aansprakelijk acht voor onrechtmatig gebruik van pgb-gelden. Ook uit het petitum in de memorie van grieven blijkt niet van een gewenste uitbreiding van de toegewezen vordering met ZIN-gelden. Ter zitting bij het hof heeft de gemeente toegelicht dat het wel haar bedoeling was in hoger beroep ook een oordeel te krijgen over onrechtmatig gebruik van gelden voor ZIN (en wel het totaal aan ZIN uitgekeerde bedrag: 
        € 137.130). [appellante] heeft daarop laten weten bezwaar te hebben tegen het oprekken van de vorderingen in dit late stadium van de procedure. Omdat de twee-conclusieregel met zich brengt dat grieven tegen het vonnis bij memorie van grieven moeten worden aangevoerd en geen sprake is van één van de uitzonderingen op dit beginsel, is gelet op het voormelde in dit hoger beroep alleen de vraag aan de orde of [appellante] aansprakelijk is voor onrechtmatig gebruik van aan VHD en/of VBW uitgekeerde pgb-gelden (in de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018 heeft de gemeente daaraan in totaal € 245.098,50 betaald).
      
      
    
    
      3.2
      
        De gemeente stelt zich (zowel bij de rechtbank als in dit hoger beroep) op het standpunt dat [appellante] op verschillende punten onrechtmatig heeft gehandeld, zowel in persoon als in haar hoedanigheid als bestuurder. De rechtbank heeft ten aanzien van één van de verwijten (het gebruiken van pgb-gelden voor het gokken in casino’s) persoonlijk onrechtmatig handelen aangenomen. Zij heeft om die reden de overige verwijten (dus ook de verwijten die aan de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag zijn gelegd) onbesproken gelaten. 
        Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van de gemeente op vragen van het hof geantwoord dat zij tegen deze benadering geen bezwaar tegen heeft. Het gaat de gemeente erom dat ten aanzien van één van de verwijten (waarbij zij het casinoverwijt als grootste verwijt beschouwt) onrechtmatig handelen wordt vastgesteld en dat de zaak voor de schadebegroting wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Omdat het hof net als de rechtbank onrechtmatig handelen ten aanzien van het gebruik van de zakelijke rekeningen in casino’s aanneemt, zal ook het hof de overige verwijten onbesproken laten.
      
      
      
        
          Het gebruik van zorggelden in casino’s (grief 4 van [appellante] )
        
      
      
    
    
      3.3
      Als onbetwist staat vast dat [appellante] in de periode van 1 januari 2016 tot en met 18 september 2018 (tijdens welke periode VHD en/of VBW pgb-gelden van de gemeente ontving) in ieder geval € 561.500 van de bankrekening van VHD aan pintransacties heeft uitgegeven in casino’s, ten behoeve van zichzelf. Daarnaast staat vast dat [appellante] ook grote bedragen van haar privé-rekening heeft uitgegeven in casino’s terwijl kort voorafgaand aan die opnames aanzienlijke bedragen waren gestort van de rekeningen van VBW en VHD naar haar privé-rekening. Onder meer uit het aanvullend SRT-rapport van 25 maart 2019 blijkt dat [appellante] in dezelfde periode ook bedragen van haar privé-rekening heeft teruggestort op de rekeningen van VHD en VBW, maar aanzienlijk minder dan de bedragen die zij vanaf de rekeningen van VHD en VBW naar haar privé-rekening had gestort. [appellante] heeft ter zitting van het hof ook erkend dat zij niet alle pintransacties van de zakelijke rekeningen heeft terugbetaald. Zij kon geen inzicht geven in de nog openstaande bedragen.
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] heeft naar het oordeel van het hof gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dus persoonlijk onrechtmatig, door voor zichzelf – in casino’s –substantiële bedragen op te nemen van de zakelijke rekeningen waarop de gemeente de pgb-gelden bijschreef ten behoeve van het verlenen van zorg aan de cliënten van VHD en VBW. Dat geldt temeer omdat [appellante] als directeur van twee zorginstellingen gemeenschapsgeld onder haar hoede had en zij als bestuurder van deze ondernemingen de plicht had om een goede administratie te voeren. Daar past niet bij het met grote regelmaat doen van (grote) pintransacties ten eigen behoeve en het voortdurend heen en weer schuiven van bedragen tussen de privé- en zakelijke rekeningen zonder dat inzicht bestond ( [appellante] heeft ook niet gesteld dat dat inzicht er wel was) in de hoogte van de bedragen die [appellante] per saldo nog aan de ondernemingen verschuldigd was. Vaststaat in ieder geval dat zij in verband met de pintransacties in de casino’s nog steeds geld schuldig is aan deze zorgondernemingen. Haar stellingen dat zij een fors eigen vermogen had, winst heeft gemaakt, gerechtigd was tot de zakelijke rekeningen en de uitgegeven bedragen haar toekwamen, zijn in het licht van de betwistingen van de gemeente onvoldoende toegelicht en maken het voorgaande niet anders. Ook wanneer het hof aanneemt dat het [appellante] vrijstond om zichzelf, door middel van bijvoorbeeld een dividenduitkering, winst uit te keren, geldt dat zij in dit geval – terwijl zij daarnaast een bruto jaarsalaris van € 143.700 ontving – rechtstreeks gebruik maakte van zakelijke rekeningen, zonder zichzelf eerst op een inzichtelijke manier dividend/winst uit te keren. De stelling dat zij haar eigen vermogen heeft aangewend voor de pintransacties in het casino heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd, alleen al niet omdat zij geen inzicht geeft in de hoogte van het eigen vermogen en de reden waarom het nog openstaande saldo van de in de casino’s gedane pintransacties van de zakelijke rekeningen, haar toe zou komen. In dit kader merkt het hof nog op dat als onbetwist vaststaat dat [appellante] met de privégeldopnames boven de norm voor bezoldiging van bestuurders uitkwam zoals opgenomen in de Wet normering topinkomens. 
      
      
        
          De betekenis van het voorgaande voor de vorderingen in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW) in verband met het aanwenden van pgb-zorggelden voor haar casinobezoek. Omdat het hof de mogelijkheid van door de gemeente geleden schade aannemelijk acht (het is immers zeer goed mogelijk dat zorggelden die besteed hadden moeten worden aan zorg voor cliënten daar niet aan zijn besteed door de pintransacties in de casino’s), zal de verwijzing naar de schadestaatprocedure worden bekrachtigd. De gemeente heeft daarnaast geen (zelfstandig) belang bij toewijzing van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht. Deze strekte er, aldus de gemeente, ook alleen toe om de door haar ingeroepen (en door [appellante] betwiste) grondslag van de vordering te bevestigen. Anders dan [appellante] stelt, kan (mogelijk) ook sprake zijn van schade indien de lonen en vaste lasten zijn betaald en de zorg niet ondermaats was. De vraag naar het causaal verband tussen het in privé gebruiken van gelden van de rekening van de zorgondernemingen en de (hoogte van de) door de gemeente geleden schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 
      
    
    
      3.6
      Omdat het hof de overige verwijten onbesproken kan laten (zie hierboven onder 3.2), kunnen ook de grieven 1, 2 en 3 van [appellante] , welke grieven zien op andere verwijten, onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de incidentele grieven 1 en 2 van de gemeente.
      
    
    
      3.7
      Grief 5 van [appellante] gaat over de beslagkosten, maar heeft geen zelfstandige grondslag en faalt daarom. Met grief 6, gericht tegen de proceskostenveroordeling, betoogt [appellante] dat zij niet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd. Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank terecht tot dat oordeel is gekomen en dat de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep ten laste moeten komen van [appellante] .
      
      
        
          Geen bewijslevering
        
      
      
    
    
      3.8
      Omdat [appellante] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het principaal hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Omdat de gemeente met het incidenteel hoger beroep (en de wijziging van eis) geen (kenbare) materiële wijziging van de uitkomst van de procedure nastreefde, zal geen proceskostenveroordeling met betrekking tot het incidenteel hoger beroep worden uitgesproken. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 760 
      - salaris advocaat		€ 2.228 (2 punten x tarief II).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) van 24 juni 2020; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 760 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, G.R. den Dekker en I.S.J. Houben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.