ECLI:NL:GHARL:2022:2604, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-04-2022, 200.303.700
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Executiegeschil. Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Zekerheidstelling. Art. 351 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.700
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 528071)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 5 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      
        2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        
          [appellante2] B.V., 
      gevestigd te Hilversum,
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers,
      hierna: [appellant] c.s. (in mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. W.M. van Agt,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] (Turkije),
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H. van Lingen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van             10 november 2021 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) in kort geding heeft gewezen (hierna: het vonnis). 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 6 december 2021 (met grieven en producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft [appellant] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      3Schets van de zaak
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het (bestreden) vonnis in kort geding van 10 november 2021.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een bodemprocedure aangespannen tegen [appellant] c.s. waarin zij op grond van tussen hen gesloten schriftelijke overeenkomsten van geldlening terugbetaling door [appellant] c.s. heeft gevorderd van de van haar geleende bedragen, met rente. Tot zekerheid van haar vorderingen heeft zij conservatoir beslag gelegd op vermogensbestanddelen van [appellant] c.s. [appellant] c.s., die de vordering van [geïntimeerde] betwist, heeft een tegenvordering ingesteld die (onder meer) is gericht op opheffing van de beslagen.
      
    
    
      3.3.
      In de bodemprocedure moest [geïntimeerde] het bestaan van de overeenkomsten en de daadwerkelijke overhandiging aan [appellant] c.s. van het uitgeleende geld bewijzen. Met betrekking tot één van die overeenkomsten, met een leningbedrag van € 3.000.000,-, is zij volgens de rechtbank in dat bewijs geslaagd. Bij haar oordeel heeft de rechtbank onder meer een door [geïntimeerde] overgelegd onderzoeksrapport van een handschriftdeskundige van het NFO (naar de echtheid van de handtekening van [appellant1] onder die overeenkomst) betrokken. Daarnaast heeft de rechtbank bij de beoordeling van het geschil acht geslagen op door partijen overgelegde juridische opinies over het (op de overeenkomsten van geldlening) toepasselijke Turks recht. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 augustus 2021 (hierna: het bodemvonnis) de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 3.000.000,- met rente en kosten en de tegenvorderingen van [appellant] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten. De veroordelingen heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] c.s. zijn tegen het bodemvonnis in hoger beroep gegaan.
      
    
    
      3.5.
      Het conservatoir beslag ten laste van [appellant] c.s. is door het bodemvonnis executoriaal geworden. [geïntimeerde] heeft een deurwaarder ingeschakeld om drie beslagen onroerende zaken zo snel mogelijk te verkopen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellant] c.s. heeft in kort geding bij de voorzieningenrechter, samengevat, gevorderd:
      
        
          primair de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bodemvonnis te schorsen en [geïntimeerde] te verbieden dit vonnis ten uitvoer te leggen totdat het hof op het daartegen ingestelde hoger beroep heeft beslist; 
        
        
          subsidiair [geïntimeerde] te verplichten tot medewerking aan de vestiging van een recht van hypotheek ter zekerheid van haar vordering, met daarbij hetzelfde verbod als bij de primaire vordering; 
        
        
          meer subsidiair te bepalen dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis slechts is toegestaan na zekerheidstelling door [geïntimeerde] in de vorm van een bankgarantie en [geïntimeerde] te verbieden het vonnis ten uitvoer te leggen vóór die zekerheid is gesteld.
        
      
      Aan deze vorderingen heeft [appellant] c.s. ten grondslag gelegd dat het bodemvonnis op enkele misslagen berust. Bovendien meent hij dat sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan executie van het bodemvonnis tot een noodsituatie en een te groot restitutierisico leidt, op grond waarvan de te maken belangenafweging in zijn voordeel zou moeten uitvallen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 10 november 2021 (hierna: het vonnis) de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen. [appellant] c.s. is het daarmee niet eens en heeft onder aanvoering van zes grieven hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Hij heeft het hof om een volledige heroverweging van het vonnis verzocht. [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3.
      Ook van het hof krijgt [appellant] c.s. geen gelijk. Hieronder legt het hof uit waarom het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        rechtsmacht
      
    
    
    
      5.1
      
        [geïntimeerde] woont in Turkije. Het geschil heeft dus internationale aspecten, zodat moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: [geïntimeerde] is in het geding verschenen en heeft niet het verweer gevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, terwijl het bovendien gaat om de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis in Nederland.
      
      
        
          toetsingskader
        
      
      
    
    
      5.2
      Tegen het door de voorzieningenrechter toegepaste toetsingskader ter beoordeling van het executiegeschil tussen partijen heeft [appellant] c.s. – terecht – geen bezwaren aangevoerd. Ook het hof zal van dat door de Hoge Raad geformuleerde toetsingskader uitgaan, dat luidt:
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      5.1.
      Ook tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde uitleg van het begrip kennelijke misslag zoals die uit jurisprudentie volgt – een zó duidelijke vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat – is geen grief gericht. Het hof volgt die uitleg.
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] c.s. vindt dat het vonnis van de voorzieningenrechter volledig heroverwogen moet worden, omdat die ten onrechte heeft nagelaten de gestelde kennelijke misslagen te onderzoeken. Ook meent hij dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met (en zelfs geheel niet is ingegaan op een aantal van) de gestelde nieuwe, relevante feiten en omstandigheden die volgens [appellant] c.s. zouden moeten leiden tot een andere belangenafweging inzake het restitutierisico. 
      
      
        
          Geen kennelijke misslagen
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof volgt [appellant] c.s. niet in zijn betoog dat de voorzieningenrechter heeft nagelaten de gestelde kennelijke misslagen te onderzoeken. Zoals [geïntimeerde] in haar verweer heeft aangevoerd, is de voorzieningenrechter in rov. 3.6. van zijn vonnis op al die punten, weergegeven in rov. 3.4. van het vonnis, ingegaan. In zoverre mist deze grief feitelijke grondslag. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van kennelijke misslagen: het gaat om inhoudelijke geschilpunten tussen partijen, waarover in de bodemprocedure partijdebat heeft plaatsgevonden – of (nader) had kunnen plaatsvinden (de al dan niet verschuldigdheid van contractuele rente) – en waarover de rechtbank in het bodemvonnis een oordeel heeft gegeven. Met die oordelen is [appellant] c.s. het niet eens – vandaar het hoger beroep in de bodemzaak –, maar ook naar het oordeel van het hof bevatten die oordelen geen – niet in redelijkheid te betwijfelen – juridische of feitelijke onjuistheden. Een oordeel over deze geschilpunten zal volgen in het hoger beroep in de bodemprocedure. In dit kort geding bieden de stellingen van [appellant] c.s. hierover, gelet op onderdeel b. van het eerdergenoemde toetsingskader, geen basis voor toewijzing van zijn vorderingen. 
      
      
        
          geen nieuwe feiten/omstandigheden
        
      
      
    
    
      5.4.
      Evenmin is volgens het hof sprake van nieuwe feiten en omstandigheden die in het bodemvonnis nog niet hadden kunnen worden meegewogen en die tot kanteling van de belangenafweging in het voordeel van [appellant] c.s. hadden moeten leiden. [appellant] c.s. kan worden nagegeven dat de voorzieningenrechter in rov. 3.7. van het vonnis, waarin de stellingen hierover van [appellant] c.s. zijn opgesomd, niet het door hem ingebrachte handtekeningenonderzoek heeft genoemd, maar tot vernietiging van het vonnis zal dit niet leiden. Het hof licht dit als volgt toe.
      
    
    
      5.5.
      Gelet op onderdeel c. van het toe te passen toetsingskader kunnen alleen feiten en omstandigheden die zich ná de beslissing van de rechter over de uitvoerbaarheid bij voorraad (of zekerheidstelling) hebben voorgedaan en om die reden niet bij de te maken belangenafweging konden worden meegewogen alsnog tot een andere uitkomst leiden. Alle in rov. 3.7. van het vonnis weergegeven, door [appellant] c.s. in dit kort geding aangevoerde feiten en omstandigheden waren tijdens het nemen van de hiervoor bedoelde beslissing in de bodemprocedure al bekend. Dat [appellant] c.s. in de bodemprocedure deze feiten en omstandigheden – op enkele na – niet (ook) uitdrukkelijk heeft opgevoerd als gronden tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad en voor zekerheidstelling, doet daaraan niet af. Als niet nieuw kunnen zij in dit executiegeschil niet alsnog meewegen, zoals de voorzieningenrechter terecht en voldoende gemotiveerd heeft overwogen in rov. 3.8. van het vonnis. 
      
      
        
          het handtekeningonderzoek aan de zijde van [appellant] c.s.
        
      
      
    
    
      5.6.
      Het door [appellant] c.s. ingebrachte handtekeningonderzoek is uitgevoerd ná het bodemvonnis, maar het betreft geen nieuw feit of nieuwe omstandigheid waardoor de belangenafweging nu in zijn voordeel moet uitvallen. In de bodemprocedure moest [geïntimeerde] (onder meer) bewijzen dat zij met [appellant] c.s. de overeenkomst(en) van geldlening had gesloten. [geïntimeerde] heeft dat bewijs voor één overeenkomst geleverd door middel van een handschriftdeskundig onderzoek. [appellant] c.s. heeft ervoor gekozen (slechts) tegenbewijs te leveren door het horen van getuigen. Het in dit kort geding door hem overgelegde handtekeningonderzoek betreft in wezen een vorm van nadere tegenbewijslevering, ter staving van vermoedens van manipulatieve handelingen door [geïntimeerde] die [appellant] c.s. in de bodemprocedure ook al noemde. Daarvoor had [appellant] c.s. ook in de bodemprocedure bij de rechtbank al kunnen kiezen, aangezien de door hem toen geopperde vragen niet zijn beantwoord door de door [geïntimeerde] ingeschakelde handschriftdeskundige. In dit licht bezien is geen sprake van een nieuw feit of nieuwe omstandigheid. Daarbij komt nog dat de conclusie in het door [appellant] c.s. nu ingebrachte handtekeningonderzoek wordt bestreden door [geïntimeerde] . Daarom – en ook omdat die conclusie naar het voorlopig oordeel van het hof voor verschillende uitleg vatbaar is – kan in dit kort geding niet zonder meer worden uitgegaan van de betekenis die [appellant] c.s. hieraan hecht, ook niet in het licht van de andere door hem aangevoerde feiten en omstandigheden. In het hoger beroep in de bodemzaak kunnen partijen hun debat hierover verder voeren, waarna het hof als bodemrechter verder zal beslissen.
      
      
        
          geen noodsituatie
        
      
      
    
    
      5.7.
      Met betrekking tot de stelling van [appellant] c.s., onderbouwd met de opinie van een strafrechtadvocaat, dat hij in een noodsituatie komt te verkeren bij voldoening aan het bodemvonnis, omdat hij zich dan zou schuldig maken aan het strafbare feit van witwassen, wijst het hof erop dat in het bodemvonnis is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat sprake is van zwart geld of dat [appellant] c.s. zich bij terugbetaling aan witwassen schuldig maakt. Het is niet zo dat de onjuistheid van dat oordeel buiten twijfel staat, zodat -bij gebreke van een kennelijke misslag- voor een herbeoordeling daarvan in dit executie kortgeding geen plaats is. Ten overvloede verweegt het hof nog het volgende, in aanvulling op wat de bodem- en de voorzieningenrechter daarover al overwogen. Uit de stellingen van [appellant] c.s. begrijpt het hof dat [geïntimeerde] zal worden voldaan uit (eventueel nog liquide te maken) legale vermogensbestanddelen van [appellant] c.s. Op welke wijze – per bank, in contanten of doordat [geïntimeerde] het executoriale beslag uitwint – deze voldoening ook geschiedt: het betaalde geld is dan niet uit misdrijf afkomstig. Van (nieuwe) witwashandelingen gepleegd door [appellant] c.s. zou dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake zijn. De verdere stelling van [appellant] c.s. dat zijn legale geld via [geïntimeerde] (weer) in het criminele circuit zou belanden – wat eveneens in strijd zou komen met de integriteit van het financiële verkeer waarover de witwaswetgeving waakt  – heeft hij in dit kort geding onvoldoende onderbouwd. De door hem overgelegde stukken waaruit zou moeten blijken dat tegen [geïntimeerde] in Turkije een strafrechtelijk onderzoek loopt – dat dat het geval is, kan het hof daaruit overigens vooralsnog niet opmaken – zijn hiertoe onvoldoende.
      
    
    
      5.8.
      Zo aan het vonnis van de voorzieningenrechter al de door [appellant] c.s. in de grieven uiteengezette motiveringsgebreken zouden kleven, dan leiden die – gelet op alles wat hiervoor is overwogen – niet tot vernietiging van het vonnis.
      
    
    
      5.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de primaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] c.s. ook in hoger beroep niet zullen worden toegewezen. Er zijn geen argumenten aangevoerd die, in het licht van het te hanteren toetsingskader, de te maken belangenafweging in het voordeel van [appellant] c.s. kunnen laten uitvallen. Ook voor toewijzing van de subsidiaire vordering bestaat in het verlengde daarvan geen aanleiding. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, ook op het punt van de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] c.s. 
      
    
    
      6.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 338 aan griffierecht en € 1.114 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.	
      
    
    
      6.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 november 2021; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 338 voor verschotten en op € 1.114 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, C.M.E. Lagarde en J. Israël, in verband met verhindering van de voorzitter door de oudste raadsheer ondertekend en Sin tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:2026