ECLI:NL:GHDHA:2022:866, Gerechtshof Den Haag, 01-03-2022, 200.283.378/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Pauliana. Bestuurders sluiten vlak voor het faillissement van de vennootschap een overeenkomst op grond waarvan de activa van de vennootschap worden overgedragen aan een andere vennootschap.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.283.378/01
      Zaaknummer rechtbank		: C/09/527969 / HA ZA 17-250
      ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2020:1464
    
    
    
      
        arrest van 1 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. Luitzen Tjalle van der Sluis, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NoordWest Schoonmaak B.V., 
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. D.J.M. Kulk, te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde A],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        2. [geïntimeerde B],
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde A] respectievelijk [geïntimeerde B] en gezamenlijk hierna ook: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M.W.R. Hoogstraten, te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Waar de zaak over gaat
    
    
      In deze zaak verwijt de curator [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] dat zij als bestuurders van NoordWest Schoonmaak B.V. ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door, kort voor het faillissement van die vennootschap, de orderportefeuille over te dragen aan [B.V. I], met benadeling van de schuldeisers van NoordWest Schoonmaak B.V. als voorzienbaar gevolg. De curator heeft deze overdracht ongedaan gemaakt met een beroep op de actio pauliana. De curator verwijt [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] dat zij als bestuurders van [B.V. I] vervolgens hebben gefrustreerd dat [B.V. I] heeft voldaan aan haar (terug)betalingsverplichtingen. 
    
    
  
  
    
      2Het procesverloop in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de appeldagvaarding van 6 mei 2020 waarbij de curator in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2020 van de rechtbank Den Haag (hierna ook: het bestreden vonnis);
        
        
          de memorie van grieven, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord, met productie.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 26 oktober 2021 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld via een videoverbinding. De advocaten hebben ieder per e-mail een pleitnota aan het hof gezonden. 
      
    
    
      2.3.
      Tot slot is uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De rechtbank is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.
      
    
    
      3.2.
      Samengevat gaat het om het volgende.
      
        
          Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 november 2016 is NoordWest Schoonmaak B.V. (hierna: NoordWest) op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.T. van der Sluis tot curator. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] zijn statutair bestuurders van NoordWest. Eerder had NoordWest de naam [B.V. II]
        
        
          
            [B.V. I] (hierna: [B.V. I]) is een vennootschap die zich onder meer bezighoudt met het uitoefenen van een schoonmaakbedrijf. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] zijn met ingang van 21 oktober 2016 benoemd tot bestuurders van [B.V. I]. [de Holding] (hierna: [de Holding]) is sinds 21 oktober 2016 de enig aandeelhouder van [B.V. I]. [geïntimeerde A], [geïntimeerde B] en [C] (hierna: [C]) vormen sinds 25 oktober 2016 het bestuur van [de Holding]. [C] is indirect enig aandeelhouder van [de Holding]. [C] is de dochter van [geïntimeerde A].
        
        
          
            [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] zijn al geruime tijd actief binnen de schoonmaakbranche. Zij
        
      
      waren onder andere (indirect) betrokken bij Coba B.V. (voorheen handelend onder de naam Gemini Schoonmaakservices B.V., hierna: Gemini), haar aandeelhouder Gemini Holding B.V. (hierna: Gemini Holding) en/of SBK Holding B.V. (handelend onder de naam Gemini DGA B.V., hierna: Gemini DGA).
      
         De curator van de op 3 september 2013 failliet verklaarde Gemini heeft onderzoek gedaan naar een activa-passiva transactie gesloten tussen Gemini Holding en Gemini DGA, waarbij de opdrachtenportefeuille van Gemini aan Gemini DGA is overgedragen. De curator van Gemini heeft zich op het standpunt gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld door de activa-passiva transactie en hij heeft onder meer [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] namens de boedel aansprakelijk gesteld. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] zijn op 16 juni 2016 bij verstek veroordeeld tot het doen van betalingen aan de boedel.
         In september 2016 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) de informele kredietlimiet van NoordWest teruggebracht tot de overeengekomen kredietlimiet. Mede naar aanleiding van dit besluit hebben [geïntimeerden] zich beraden over de toekomst van NoordWest. Daarbij is [X] (hierna: [X]), partner bij [de maatschap], ingeschakeld om te adviseren. Zowel [geïntimeerde A] als [geïntimeerde B] kenden [X] al uit het verleden en hij was eerder als juridisch adviseur opgetreden voor hen en voor NoordWest. Er is met [X] onder meer overleg gevoerd over een activa-passiva transactie waarbij de orderportefeuille van NoordWest aan een andere vennootschap zou worden overgedragen.
         Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft [X] onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerden]:
      
      
      
        
          “Verkoop contracten met betalingsregeling paulianeus? 
        
        
          Ik heb geen uitspraken gevonden waaruit blijkt dat het verkopen van de contracten, waarbij de koopsom wordt betaald door middel van een betalingsregeling paulianeus is. De verkopende partij, of de curator van de verkopende partij, krijgt een vordering op de koper, waardoor er geen sprake is van een wijziging in de vermogenspositie van verkoper. Hierbij ga ik dan wel vanuit dat er voor de contracten een redelijke prijs wordt betaald.
        
        
          Om elke schijn van benadeling tegen te gaan is het wellicht aan te raden om in het taxatierapport voor de bepaling van de waarde van de contracten op te nemen hoe de marktsituatie is voor de overname voor contracten. Zijn er veel geïnteresseerden die wel meteen de koopprijs kunnen betalen en is dit dan van invloed op de hoogte van de prijs, of zijn er nagenoeg geen geïnteresseerden, zodat verkoop met een betalingsregeling de enige optie is.”
        
      
      
      
         Op 28 oktober 2016 zijn NoordWest en [B.V. I] een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan (hierna: de overeenkomst), waarbij NoordWest haar orderportefeuille op grond van artikel 6:159 BW heeft overgedragen aan [B.V. I]. [X] heeft de overeenkomst opgesteld voor partijen, waarna [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] nog enkele wijzigingen hebben aangebracht. In de overeenkomst is de koopprijs vastgesteld op een bedrag van € 601.873, welk bedrag in overeenstemming was met een taxatie verricht door een externe adviseur. Voorts is onder het kopje overwegingen in de overeenkomst opgenomen (i) dat de bank in september 2016 heeft besloten de informele kredietlimiet terug te brengen tot de overeengekomen kredietlimiet van € 2.100.000 en dat als gevolg hiervan NoordWest niet meer in staat is aan al haar betalingsverplichtingen te voldoen en (ii) dat NoordWest tot de conclusie is gekomen dat het voortzetten van haar ondernemingsactiviteiten naar verwachting zal leiden tot een verdere teloorgang, waarbij de schulden oplopen en de activa in waarde zullen afnemen, met als gevolg dat de crediteuren zich daar niet meer op kunnen verhalen.
         [B.V. I] heeft bij de overname de koopprijs niet in contanten betaald. Een deel van de koopsom is verrekend met door [B.V. I] van NoordWest overgenomen betalingsverplichtingen (vakantietoeslag € 73.122 en vakantiedagen € 274.706) jegens haar werknemers. Ook zouden door NoordWest al gefactureerde, maar door [B.V. I] uit te voeren, schoonmaakwerkzaamheden met de kooprijs worden verrekend. Betaling van het restant van de koopprijs, in de overeenkomst berekend op € 168.328, zou geschieden in acht gelijke kwartaaltermijnen waarbij de eerste termijn verschuldigd was op 1 maart 2017. Over dit niet betaalde deel van de koopprijs was [B.V. I] geen rente verschuldigd. Evenmin heeft zij zekerheid gesteld voor de nakoming van de betaling van de restant koopprijs.
         Na het ondertekenen van de overeenkomst is [B.V. I] de orderportefeuille van NoordWest gaan exploiteren. Daarnaast zijn de telefoonnummers van NoordWest omgezet op naam van [B.V. I], heeft [B.V. I] de huurovereenkomst van NoordWest overgenomen, heeft NoordWest haar naam gewijzigd (van DGG Schoonmaak naar NoordWest) en is [B.V. I] haar diensten gaan aanbieden onder de naam die overeenkomst vertoont met de naam waaronder NoordWest tot dan toe handelde.
         De curator heeft ruim een week na het faillissement in een gesprek met [de toenmalige advocaat], de toenmalige advocaat van [B.V. I], de overeenkomst met een beroep op de actio pauliana vernietigd. Bij brief van 1 december 2016 heeft [de toenmalige advocaat] aan de curator geschreven dat [B.V. I] in de vernietiging berust en dat de overeenkomst met terugwerkende kracht niet zal bestaan.
         Na het faillissement van NoordWest heeft de curator geïnteresseerden uitgenodigd om een bod uit te brengen op de orderportefeuille van NoordWest. Daarbij is verzocht om de bieding te splitsen in een vast bedrag en een uitgestelde betaling die betrekking diende te hebben op een percentage van de door de koper gerealiseerde omzet over een bepaalde periode na het verkrijgen van de orderportefeuille. De curator heeft de orderportefeuille van NoordWest verkocht aan vennootschappen behorende tot de CSU-groep (hierna: CSU).
         Op 2 december 2016 heeft [B.V. I] een brief, ondertekend door [geïntimeerde A], gestuurd aan de (voormalig) opdrachtgevers van NoordWest, waarin [B.V. I] onder meer het volgende heeft geschreven:
      
      
      
        
          “Onze visie van behoud [van] werkgelegenheid en een persoonlijke relatie met u als opdrachtgever heeft niet de hoogste prioriteit bij de curator. Hij heeft recht op terugvordering van de contracten zoals u het recht heeft te beslissen van welke schoonmaakdienstverlener u een overeenkomst wilt sluiten.
        
        
          (...) 
        
        
          
            [B.V. I] zal zelfstandig doorgaan en haar toekomstige relaties op dezelfde wijze omgaan zoals u van ons gewend bent."
        
      
      
      Bij e-mail van 6 december 2016 heeft CSU aan de curator onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “Naar aanleiding van de mailberichten die u ons vanmorgen heeft doen toekomen over de communicatie van de voormalig eigenaren met haar klanten berichten wij u als volgt:
        
      
      
      
        
          • Wij gaan er volledig vanuit dat u de door u aangekondigde dagvaarding voor een voorlopige voorziening doorzet.
        
        
          • Het risico om omzetverloop desondanks aanzienlijk groter is dan
        
        
          afgelopen dagen ingeschat en in onze bieding van gisterenavond verwerkt
        
        
          • Wij nog steeds ons eindbod: 15% van de overgenomen met, te meten na drie maanden, overeind houden,
        
        
          • Het minimumbedrag in de bieding wel omlaag brengen van € 325.000 naar € 225.000"
        
      
      
      Uit een e-mail van mr. Kulk aan de curator van 7 december 2016 volgt dat mr. Kulk is benaderd door een klant van NoordWest die heeft gemeld dat [geïntimeerde A] hem persoonlijk heeft benaderd met het verzoek de schoonmaakwerkzaamheden onder te brengen bij [B.V. I] en dat hij een afspraak heeft met [geïntimeerde A] en met CSU. Uit de e-mail blijkt verder dat de betreffende klant de schoonmaakwerkzaamheden bij een derde partij wil onderbrengen.
      
        In een e-mail van 8 december 2016 van de curator aan een andere klant van NoordWest heeft de curator gerefereerd aan een mededeling van de betreffende klant inhoudende dat zij recent was benaderd door een zekere heer […] met het oog op een bespreking met [B.V. I]. 
        In een e-mail van 8 december 2016 van weer een andere klant van NoordWest aan de curator heeft deze klant geschreven dat [B.V. I] op haar verzoek een offerte heeft uitgebracht voor schoonmaakwerkzaamheden maar dat ze ook is benaderd door CSU. Zij heeft de curator om advies gevraagd.
        Uit een e-mail van 9 december 2016 van weer een andere klant van NoordWest volgt dat [geïntimeerde A] op 7 december 2016 die klant telefonisch heeft benaderd met de mededeling dat [B.V. I] na 1 januari 2017 zou doorstarten met de op dat moment bestaande bezetting en hem de keus heeft gegeven voor [B.V. I], CSU of een andere partij.
      
      
         De curator heeft in december 2016 een kortgedingprocedure gestart tegen [geïntimeerden] en [B.V. I]. Daags voor de (geplande) zitting, op 5 januari 2017, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst getekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst zijn zij onder meer een non-concurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen voor de periode tot 30 april 2017. Voorts zijn zij overeengekomen dat [B.V. I] en [geïntimeerden] uiterlijk per 11 januari 2017 rekening en verantwoording afleggen onder overlegging van alle relevante bescheiden, aan de hand waarvan de betalingsverplichting van [B.V. I] uit hoofde van artikel 51 Faillissementswet zal worden vastgesteld. Ook zijn zij overeengekomen dat [geïntimeerden] en [B.V. I] bij overtreding van de gemaakte afspraken een boete verschuldigd zijn.
         De aandelen in [B.V. I] zijn per 3 februari 2017 overgedragen aan de heer [D] (hierna: [D]). [D] is per dezelfde datum ingeschreven als statutair bestuurder van [B.V. I].
         In het in het kader van het faillissement van NoordWest door de curator opgestelde faillissementsverslag van 18 september 2019 is opgenomen dat CSU in totaal een bedrag van € 470.000 voor de orderportefeuille van NoordWest heeft betaald.
         De deken van de orde van advocaten bij de rechtbank Den Haag heeft op 4 januari 2018 tegen [X] ingediende klachten inzake zijn dienstverlening rondom de overeenkomst, gegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1.
      In de procedure bij de rechtbank heeft de curator gevorderd, na wijziging van eis, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      
        
          primair ten aanzien van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]
        
        te verklaren voor recht dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] 
        I.	in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door het overdragen van activa van NoordWest en het concurreren met NoordWest en dientengevolge hoofdelijk gehouden zijn tot vergoeding van de schade die de boedel in het faillissement van NoordWest lijdt en zal lijden, nader op te maken bij staat, althans in goede justitie te bepalen;
        II. 	in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door het overdragen van activa van NoordWest en het concurreren met NoordWest en de schade als voorschot vast te stellen thans op € 429.767,82;
        III. 	tot op heden niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de rekening en verantwoording en zodoende hoofdelijk gehouden zijn de door hun verbeurde dwangsommen van € 1.000 per dag te voldoen, gerekend vanaf 14 januari 2017 tot aan de voldoening van hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst;
        alle van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] gevorderde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement en met dien verstande dat hetgeen uit dezelfde hoofde door [B.V. I] wordt voldaan, op de door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] te betalen bedragen in mindering zal worden gebracht;
      
      
      
        
          subsidiair ten aanzien van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]
        
        IV. 	dezelfde vordering als onder I. maar dan gegrond op strijd met artikel 6:162 BW;
        V. 	dezelfde vordering als onder II. maar dan gegrond op strijd met artikel 6:162 BW;
      
      
      
        
          primair ten aanzien van [B.V. I]
        
        te verklaren voor recht dat [B.V. I]:
        VI. 	op de in de dagvaarding omschreven gronden op grond van artikel 51 Faillissementswet gehouden is de door haar ontvangen inkomsten die afkomstig zijn van opdrachtgevers van NoordWest te betalen aan de boedel in het faillissement van NoordWest, nader op te maken bij staat, althans in goede justitie te bepalen; 
        VII.	op voor omschreven gronden op grond van artikel 51 Faillissementswet gehouden is de door haar ontvangen inkomsten die afkomstig zijn van opdrachtgevers van NoordWest te betalen aan de boedel in het faillissement van NoordWest, de schade als voorschot vast te stellen thans op € 329.767,82; 
        VIII. 	in strijd met artikel 6:162 BW heeft gehandeld door het concurreren met NoordWest en de schade als voorschot vast te stellen op € 100.000;
        IX. 	tot op heden niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de rekening en verantwoording en zodoende hoofdelijk gehouden is de door haar verbeurde dwangsommen van € 1.000 per dag te voldoen, gerekend vanaf 14 januari 2017 tot aan de voldoening van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst te betalen aan de boedel in het faillissement van NoordWest; 
        alle van [B.V. I] gevorderde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en met dien verstande dat hetgeen uit dezelfde hoofde door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] wordt voldaan, hierop in mindering zal worden gebracht;
      
      
      
        
          subsidiair ten aanzien van [B.V. I]
        
        X. dezelfde vordering als onder VI. maar dan gegrond op strijd met artikel 6:162 BW;
        XI. dezelfde vordering als onder VII. maar dan gegrond op strijd met artikel 6:162 BW;
      
      
      
        
          ten aanzien van alle gedaagden
        
        XII. de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      In de procedure bij de rechtbank hebben [geïntimeerden] [de maatschap] en [X] (hierna gezamenlijk: [X] c.s.) in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringsprocedure hebben [geïntimeerden] – onder meer – gevorderd [X] c.s. te veroordelen om aan hen te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerden] in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft in de hoofdzaak de vorderingen jegens [B.V. I] (grotendeels) toegewezen. De vorderingen jegens [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] heeft de rechtbank afgewezen. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] deels niet ontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd – kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerden] niet op de deskundigheid en daarmee op het advies van [X] mochten vertrouwen of aan zijn zorgvuldige taakvervulling hebben moeten twijfelen bij het geven van zijn advies. 
        Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de verwijten die de curator [geïntimeerden] maakt ten aanzien van de omstandigheid dat de aandelen in [B.V. I] aan [D] zijn verkocht, waarna [geïntimeerden] zijn uitgeschreven als bestuurders van [B.V. I], zich primair richten tegen de aandeelhouder van [B.V. I], zijnde [de Holding] (waarvan [C] indirect enig aandeelhouder is). [geïntimeerden] waren geen aandeelhouder van [B.V. I]. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] wel (naast [C]) bestuurders waren van [de Holding] en mogelijk uit dien hoofde betrokken waren bij de verkoop van aandelen aan [D] is onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerden] als bestuurders van [de Holding] mede door hun dubbelrol als gelijktijdige bestuurders van NoordWest (waarbij het hof ervan uitgaat dat de rechtbank bedoelde ‘[B.V. I]’) jegens NoordWest onrechtmatig hebben gehandeld.
      
      
    
  
  
    
      5Het hoger beroep
    
    
      5.1.
      In hoger beroep vordert de curator (onder aanvoering van vier grieven) de vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover gewezen tegen [geïntimeerden] De curator vordert dat het hof na vernietiging van het vonnis, opnieuw rechtdoende – samengevat weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] tot betaling aan de curator van het bedrag van € 323.940,89, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf datum faillissement, althans te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf datum faillissement, met dien verstande dat het bedrag van € 54.588,53 dat reeds is voldaan hierop in mindering kan worden gebracht; met veroordeling van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B], hoofdelijk, in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten, 
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerden] komen tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van curator in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1.
      In grief I en grief II voert de curator aan dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.10) dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerden] van hun handelwijze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      6.2.
      De curator voert aan dat [geïntimeerden] weliswaar stellen te hebben vertrouwd op het advies van [X], maar dit in werkelijkheid niet het geval is geweest. Uit alles blijkt dat [X] vooral of enkel de voorwaarden heeft geschetst waaraan een transactie moet voldoen, wil die niet als paulianeus worden aangemerkt. [geïntimeerden] wisten of in elk geval hebben moeten weten dat de overeenkomst paulianeus was. [geïntimeerden] hebben ruime ervaring als bestuurder van schoonmaakbedrijven en waren al eerder betrokken bij een vergelijkbare, paulianeuze activa-passiva overeenkomst (voorafgaand aan het faillissement van Gemini). [geïntimeerde B] heeft bovendien jarenlange ervaring als accountant en hield zich specifiek bezig met de herstructurering van ondernemingen. Daarbij voorzag de overeenkomst erin dat een deel van de koopprijs zou worden verrekend en voor het andere gedeelte middels uitgestelde betalingen zou worden voldaan. Door NoordWest waren geen zekerheden bedongen voor betaling van de koopprijs door [B.V. I], een verder – naar eigen zeggen van [geïntimeerden] – lege vennootschap. Weliswaar waren [geïntimeerden] geen aandeelhouder in [B.V. I] – maar werden alle aandelen gehouden door de dochter van [geïntimeerde A] – maar [geïntimeerden] hebben willen verhullen (door middel van een optierechtconstructie) gerechtigd te zijn tot het aandelenkapitaal van [B.V. I]. Gelet op de financiële toestand van NoordWest hadden [geïntimeerden] als bestuurders van die vennootschap juist extra zorgvuldigheid moeten betrachten jegens de crediteuren van NoordWest in plaats van de orderportefeuille over te dragen aan een aan hen gelieerde vennootschap, met verrekening van een deel van de koopprijs op een wijze die wettelijk niet is toegestaan en voor het overige tegen een uitgestelde opbrengst waarvoor geen zekerheid was bedongen, aldus de curator. 
      
    
    
      6.3.
      Het hof overweegt over hetgeen feitelijk tussen partijen is voorgevallen – en in aanvulling op hetgeen daarover door de rechtbank is vastgesteld – nog als volgt. 
      
    
    
      6.4.
      Tijdens de mondelinge behandeling van de vrijwaringszaak in eerste aanleg (welke gelijktijdig plaatsvond met de mondelinge behandeling van de hoofdzaak) is door [geïntimeerde B], blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, onder meer verklaard als volgt:
      
      
        
          “2. De koopsom voor de overname van het klantenbestand is gedeeltelijk voldaan door overneming van toekomstige verplichtingen jegens de werknemers van NoordWest. Voor de € 200.000 die overbleef is een betalingsregeling overeengekomen. [X] heeft destijds gezegd dat een curator daarmee nooit akkoord zou gaan. Wij hebben toen gezegd, dat risico nemen we, omdat wij dan met DGG geld hebben verdiend en daarmee een regeling met de curator kunnen treffen. U vraagt wanneer [X] dat heeft gezegd. Dat heeft hij één keer gezegd. Het staat niet op papier.
        
      
      
      
        
          3. Waar het om gaat is de € 400.000 die betaald zou worden door middel van overneming van de toekomstige (vakantiegeld)verplichtingen van NoordWest jegens haar werknemers. Wettelijk gezien is dat niet toegestaan. Dat was dus niet een risico, maar een onmogelijkheid. Als we dat geweten hadden, hadden we nooit deze overeenkomst gesloten. Het is ook dat deel van de overeenkomst dat maakt dat sprake is van pauliana.
        
        (…)
      
      
      
        
          6. Ik hoor [de advocaat van maatschap en X] zeggen dat ook van belang is wat klanten wisten of konden weten en dat ik gelet op mijn ervaring als accountant zelf een inschatting zou kunnen maken van de goede en kwade kansen. Ik heb het risico ingeschat voor wat betreft het te betalen bedrag van € 200. 000, mijn familie wilde me daarbij helpen, maar niet voor wat betreft het bedrag van € 400.000. Ik had er heel graag op gewezen willen worden dat dat een no go area was.” 
        
      
      
    
    
      6.5.
      Het proces-verbaal met de verklaringen afgelegd in de vrijwaringszaak vormde in eerste aanleg geen onderdeel van de procedure in de hoofdzaak. Bijgevolg heeft de rechtbank, zoals het bestreden vonnis ook vermeldt, geen rekening kunnen houden met hetgeen [geïntimeerde B] heeft verklaard in de vrijwaringszaak. In hoger beroep is voornoemd proces-verbaal in de vrijwaringszaak overgelegd in deze procedure. Het maakt nu wel onderdeel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      6.6.
      Over de grieven van de curator overweegt het hof als volgt. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat bestuurders die zich laten adviseren door daartoe ingeschakelde (deskundige) derden, in beginsel ook mogen vertrouwen op een advies dat aan hen door deze deskundige derden wordt verstrekt. Dit behoudens de situatie dat de bestuurders aan de zorgvuldige taakvervulling van de door hen ingeschakelde (deskundige) derden hebben moeten twijfelen.
      
    
    
      6.7.
      Bij de beoordeling van dit geval is evenwel van belang dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [geïntimeerde B] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg volgt dat [X] [geïntimeerden] heeft gewaarschuwd dat de curator ‘nooit akkoord’ zou gaan met de termijnbetalingen zoals opgenomen in de overeenkomst. Verder volgt uit hetgeen [geïntimeerde B] heeft verklaard dat [geïntimeerden] bewust het ‘risico’ hebben genomen dat de curator niet akkoord zou gaan met de overeenkomst. 
      
    
    
      6.8.
      Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande [geïntimeerden] hun in eerste aanleg ingenomen stelling dat [X] hen heeft gegarandeerd dat de overeenkomst de toets der kritiek zou kunnen doorstaan in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd. Deze stelling valt niet te rijmen met hetgeen door [geïntimeerde B] tijdens de mondelinge behandeling is verklaard.
      
    
    
      6.9.
      Voor zover [geïntimeerden] ook in hoger beroep stellen dat [X] tot het laatst ook jegens derden is blijven volhouden dat de overeenkomst de toets der kritiek zou kunnen doorstaan, geldt dat voor de beoordeling van dit geval slechts van belang is wat [X] aan [geïntimeerden] heeft geadviseerd. Dat [X] naar derden (zoals ABN AMRO en/of de curator) steeds het standpunt is blijven innemen dat de overeenkomst niet vernietigbaar was op grond van de actio pauliana, is verder zonder veel belang. Immers, dit sluit niet uit dat [X] dit standpunt als raadsman van NoordWest weliswaar jegens derden wel verdedigde, maar [geïntimeerden] als bestuurders van NoordWest wel degelijk heeft gewezen op het risico van vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg vermeldt ook dat [X] zelf heeft verklaard in een bespreking met [de toenmalige advocaat], voorafgaand aan een bespreking met de curator, te hebben volgehouden dat de overeenkomst niet vernietigbaar was omdat hij moeilijk de keuze van zijn cliënten kon afvallen.
      
      
        
          - onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren?
        
      
    
    
      6.10.
      Gelet op hetgeen door [geïntimeerde B] is verklaard heeft het hof bij de verdere beoordeling ervan uit te gaan dat [geïntimeerden] als bestuurders de orderportefeuille van NoordWest kort voor haar faillissement hebben overgedragen aan [B.V. I], voor welke overdacht op dat moment geen betaling werd ontvangen en waarbij hen door [X] is geadviseerd dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst – voor wat betreft de uitgestelde betalingen – door de curator niet zou worden geaccepteerd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat was te voorzien dat NoordWest op korte termijn na het sluiten van de overeenkomst failliet zou gaan.
      
    
    
      6.11.
      Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] in beginsel, ieder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van het aangaan van de overeenkomst. Immers, door de overeenkomst aan te gaan zijn [geïntimeerden] voorbijgegaan aan de belangen van de schuldeisers van NoordWest met voorzienbare schade voor hen tot gevolg. Door de overdracht van de orderportefeuille viel een belangrijke inkomstenbron van de vennootschap weg zonder dat daar op korte termijn inkomsten tegenover stonden en het faillissement van NoordWest werd op korte termijn voorzien. Juist in de situatie dat het faillissement van NoordWest reeds voorzienbaar was het op de weg van [geïntimeerden] heeft gelegen zich de belangen van de schuldeisers van NoordWest in bijzondere mate aan te trekken. De curator komt het recht toe om de geleden schade van [geïntimeerden] te vorderen voor de gezamenlijke crediteuren vanwege dit onrechtmatig handelen (vgl. HR 14 januari 1983: ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen)). 
      
      
        
          - art. 2:9 lid 2 BW (ernstig verwijt)?
        
      
    
    
      6.12.
      Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] ook een ernstig verwijt valt te maken van hun onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW stelt het hof voorop dat de overdracht van de orderportefeuille tot gevolg heeft gehad dat de verdere inkomsten daaruit naar [B.V. I] zijn gevloeid, terwijl daar, ten minste op de korte termijn, geen inkomsten voor NoordWest tegenover stonden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het hof verder in rechte ervan uit te gaan dat [geïntimeerden] als bestuurders van NoordWest de overeenkomst waarbij de orderportefeuille werd overdragen zijn aangegaan in de wetenschap dat deze door de curator zou kunnen worden vernietigd. Het aangaan van de overeenkomst heeft aldus, voor [geïntimeerden] voorzienbaar, als gevolg gehad dat op een onregelmatige wijze vermogen aan NoordWest kort voor haar faillissement zou worden onttrokken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde A] c.s, van het aangaan van de overeenkomst in deze omstandigheden een ernstig verwijt valt te maken. 
      
    
    
      6.13.
      Ter rechtvaardiging van hun besluit om de overeenkomst toch te sluiten heeft [geïntimeerde B] verklaard dat hij en [geïntimeerde A] in de veronderstelling hebben verkeerd dat zij slechts een risico voor € 200.000 liepen en hij dit bedrag wel zou hebben kunnen lenen indien de curator daarop aanspraak zou maken. Dit omdat – zo zegt hij van [X] te hebben begrepen – alleen aan de uitgestelde termijnbetalingen waarmee de kooprijs door [B.V. I] zou worden voldaan het risico kleefde dat dit niet geaccepteerd zou gaan worden door de curator. Eerst later is [geïntimeerden] gebleken dat de overeenkomst is vernietigd door de curator omdat het wettelijk niet is toegestaan een deel van de koopprijs te verrekenen met toekomstige werknemerslasten.
      
    
    
      6.14.
      Het hof is van oordeel dat hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd onvoldoende is om hun handelen te kunnen rechtvaardigen. Het door [geïntimeerden] gestelde komt immers erop neer dat zij de curator voor een min of meer voldongen feit hebben willen plaatsen. Indien na het faillissement van NoordWest de curator zou constateren dat de orderportefeuille van NoordWest reeds was overgedragen aan [B.V. I] en dit zou trachten terug te draaien, dan zouden [geïntimeerden] als bestuurders van [B.V. I] vervolgens in onderhandeling met de curator hebben willen treden om tot een praktische oplossing te komen, zo begrijpt het hof het gestelde. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt evenwel niet in te zien hoe deze gang van zaken NoordWest tot voordeel heeft kunnen strekken. Het heeft voor de hand gelegen dat [geïntimeerden] eerst het faillissement van NoordWest zouden hebben aangevraagd om vervolgens voor de aankoop van de schoonmaakcontracten met de curator in onderhandeling te treden. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] door de orderportefeuille over te dragen in het zicht van het faillissement van NoordWest vooral het belang van [B.V. I] (de aandelen van welke vennootschap zij middels optierechten konden verkrijgen) hebben gediend en niet het belang van NoordWest (en haar crediteuren). 
      
    
    
      6.15.
      Voor zover [geïntimeerden] nog aanvoeren dat zij hebben gedwaald in de reden waarom de curator zich op vernietiging van de overeenkomst zou kunnen beroepen en de omvang van de schade die dat tot gevolg zou kunnen hebben, laat het onverlet de kern van het verwijt dat [geïntimeerden] valt te maken: namelijk in het zicht van het faillissement van NoordWest de orderportefeuille te hebben overgedragen, ondanks de waarschuwing van de eigen advocaat dat dat de curator de overeenkomst zou kunnen vernietigen. 
      
      
        
          - conclusie
        
      
    
    
      6.16.
      Het voorgaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van NoordWest en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, vanwege het aangaan door NoordWest van de overeenkomst. 
      
      
        
          - omvang schade? 
        
      
    
    
      6.17.
      De curator stelt dat de schade dient te worden begroot op een bedrag van € 323.940,89, zijnde de door [B.V. I] ontvangen gelden uit hoofde van de aan haar overgedragen orderportefeuille van NoordWest. Een bedrag van € 54.588,53 is reeds voldaan aan de boedel en moet hierop in mindering worden gebracht. 
      
    
    
      6.18.
      In eerste aanleg is door [geïntimeerden] de omvang van de schade betwist. [geïntimeerden] hebben gesteld – kort gezegd – dat [B.V. I] ook kosten heeft gemaakt nu [B.V. I] feitelijk de onderneming van NoordWest (of althans een gedeelte daarvan) gedurende enige tijd na overdracht van de orderportefeuille heeft voorgezet en aldus tegenover de door de curator gevorderde schade (het bedrag dat door [B.V. I] is ontvangen aan betalingen van de overdragen klanten van NoordWest) ook kosten staan die in aanmerking moeten worden genomen. Dit heeft de curator – althans ten minste voor bepaalde door [geïntimeerden] opgevoerde kostenposten – niet bestreden. De curator heeft evenwel aangevoerd (met name tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg) dat bij gebrek aan een voldoende deugdelijke onderbouwing van de door [B.V. I] gemaakte kosten, nagenoeg alle door [geïntimeerden] opgevoerde kostenposten buiten beschouwing moeten blijven. 
      
    
    
      6.19.
      In hoger beroep is tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar deze eerder – vooral tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg – gevoerde discussie over de hoogte van de schade. Geen van partijen heeft het eerder in eerste aanleg ingenomen standpunt in hoger beroep van een verdere onderbouwing voorzien. 
      
    
    
      6.20.
      De stand van zaken is nu de volgende. Tussen partijen is enerzijds niet in geschil dat het bedrag dat de curator vordert alleen de door [B.V. I] ontvangen bedragen (de baten) omvat, maar dat in elk geval bepaalde door [B.V. I] gemaakte kosten daarmee nog dienen te worden verdisconteerd. Zoals door de curator terecht is geconstateerd, is hetgeen door [B.V. I] aan gemaakte kosten is opgevoerd niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. Anderzijds heeft ook de curator niet aangegeven hetgeen volgens hem in redelijkheid als door [B.V. I] gemaakte kosten in aftrek op de door [B.V. I] ontvangen bedragen in mindering zou kunnen worden gebracht om tot een adequate schadebegroting, althans schatting daarvan, te komen. 
      
    
    
      6.21.
      Bij gebrek aan voldoende bruikbare gegevens is het voor het hof niet mogelijk de schade te begroten. Het hof ziet dan ook geen andere mogelijkheid dan deze zaak (ambtshalve) voor de begroting van de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure (art. 612 Rv).
      
    
    
      6.22.
      In grief III voert de curator aan dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.13) dat de curator onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat – verkort weergegeven – [geïntimeerden] als bestuurders van [B.V. I] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de omstandigheid dat de aandelen van [B.V. I] in februari 2017 zijn overgedragen aan [D], omdat dit verwijt primair de aandeelhouder van [B.V. I] treft.
      
    
    
      6.23.
      In grief IV voegt de curator daar nog aan toe dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.11) dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is geweest van doorgeleiding van gelden door [B.V. I] waardoor [B.V. I] niet aan haar ongedaanmakingsverplichtingen heeft kunnen voldoen.
      
    
    
      6.24.
      Deze grieven hoeven geen verdere beoordeling aangezien zij niet kunnen leiden tot het oordeel dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor meer of andere schade dan die reeds toewijsbaar is geoordeeld. Immers, hetgeen de curator [geïntimeerden] in deze grieven verwijt komt erop neer dat [geïntimeerden] – nadat zij eerder onrechtmatig hebben gehandeld als bestuurders van NoordWest door de overeenkomst aan te gaan – vervolgens ook hebben bewerkstelligd (als bestuurders van [B.V. I]) dat de ten gevolge van hun eerdere onrechtmatige handelen veroorzaakte schade niet is vergoed aan (de boedel van) NoordWest. Voor zover dat het geval is, laat dat evenwel onverlet dat [geïntimeerden] voor die schade reeds aansprakelijk zijn op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. 
      
      
        
          - slotsom
          6.25.	Het hof komt aan bewijslevering verder niet toe, aangezien door [geïntimeerden] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
      
      
    
    
      6.26.
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is. Het bestreden vonnis, in de hoofdzaak en voor zover gewezen tussen partijen in hoger beroep, zal worden vernietigd. 
      
      
        
          - de wettelijke rente
        
      
    
    
      6.27.
      De wettelijke rente over hetgeen in de schadestaatprocedure toewijsbaar zal worden geoordeeld aan schade is toewijsbaar per datum faillissement (zoals gevorderd), zijnde 22 november 2016, met dien verstaande dat bij de berekening van de wettelijke rente rekening ermee dient te worden gehouden dat een bedrag van € 54.588,53 als reeds voldaan hierop in mindering dient te worden gebracht, per datum dat dit bedrag is voldaan door [geïntimeerden] aan de curator. 
      
      
      
        
          - de proceskosten
        
      
    
    
      6.28.
      
        [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure (zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep), aan de zijde van de curator tot op heden begroot, als volgt. 
      
    
    
      6.29.
      De kosten van de curator in eerste aanleg worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	194,62 (80,42 + 16,89 (btw) x 2)
      - beslagkosten 		378,16	
      - griffierecht		 1.545,-
      - salaris advocaat		3.540 (2,0 punt x tarief V á € 1.770,-) 
      Totaal	€ 	5.657,78
      
    
    
      6.30.
      De kosten aan de zijde van curator in hoger beroep worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	201,78 (83,38 + 17,51 (btw) x 2)
      - griffierecht		 1.727,-
      - salaris advocaat		6.556 (2,0 punt x tarief V á € 3.278,-) 
      Totaal	€ 	8.484,78
      
      
        - de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten
      
    
    
      6.31.
      De nakosten zullen hierna in 'De beslissing' worden toegekend. Daar staat ook hoe de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten wordt toegewezen.
      
    
    
      6.32.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 19 februari 2020 van de rechtbank Den Haag, voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en de curator in de hoofdzaak,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
      
        veroordeelt [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B], hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag aan schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.657,78 in eerste aanleg en € 8.484,78 in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen, met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van dit arrest tot de dag van volledige betaling;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B], hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit arrest ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat te vermeerderen, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan, en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, P. Volker en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.