ECLI:NL:RBNNE:2022:879, Rechtbank Noord-Nederland, 23-03-2022, C/18/203791 / HA ZA 21-21
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nakoming borgstelling, particuliere of zakelijke borgtocht.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/203791 / HA ZA 21-21
    
    
    
      
        Vonnis van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Duursma te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.Y. Li te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna enerzijds ABN en anderzijds [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en (gedaagden tezamen) [gedaagden] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - De mondelinge behandeling ingevolge het tussenvonnis van 14 juli 2021 gehouden op 
      21 oktober 2021.
      
        
          Het proces-verbaal dat is opgemaakt van de mondelinge behandeling (waarvan de pleitaantekeningen en overgelegde productie van beide advocaten en brief van 9 november 2021 van mr. Duursma deel uitmaken).
        
        
          De conclusie van repliek tevens wijziging van eis.
        
        
          De conclusie van dupliek. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Beiden hebben een zoon, [naam 1] (hierna: de zoon).
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 1] is bestuurder/aandeelhouder van (onder andere) LBV Materieel B.V.  
      
    
    
      2.3.
      De zoon is bestuurder en medeaandeelhouder van CFC Holding B.V. Deze holding is op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder van CFC Nederland B.V. en Betontechniek Drenthe B.V. De handelsnaam van CFC Nederland B.V. is op 28 januari 2016 gewijzigd in Concrete Finance B.V.  
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 2012 heeft ABN krediet verstrekt aan voornoemde drie ondernemingen van de zoon. De eerste kredietovereenkomst dateert van 13 juli 2012. Op 10 juni 2013 is het krediet verhoogd, waarna het op 31 oktober 2013 opnieuw verhoogd is.  
      
    
    
      2.5.
      Op 19 augustus 2014 is Betontechniek Drenthe B.V. failliet verklaard.
      
    
    
      2.6.
      Op 26 augustus 2014 heeft de zoon een ernstig auto-ongeluk gehad, waarna hij een tijdlang niet in staat is geweest de belangen van zijn ondernemingen te behartigen.
      
    
    
      2.7.
      
        Na voornoemd faillissement/auto-ongeluk heeft ABN de financiering stopgezet. [gedaagde sub 1] heeft in deze periode de zoon bijgestaan dan wel waargenomen bij het vertegenwoordigen van de ondernemingen van de zoon. Dit heeft er toe geleid dat bij overeenkomst van 1 december 2014 opnieuw krediet is verstrekt door ABN aan CFC Nederland B.V. en CFC Holding B.V. Het krediet ten opzichte van Betontechniek Drenthe B.V. is opgezegd.
        Voorts is op 1 december 2014 een overeenkomst tot borgstelling tussen ABN en LBV Materieel B.V. gesloten en op dezelfde dag een overeenkomst tot (particuliere) borgstelling tussen ABN en [gedaagde sub 1] . De laatste overeenkomst is ook ondertekend "ten blijke van toestemming" door [gedaagde sub 2] .
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 24 juli 2016 is opnieuw een wijziging kredietovereenkomst tot stand gekomen. Daarbij is het kredietbedrag niet verhoogd. Er zijn wel drie nieuwe ondernemingen toegevoegd als kredietnemer, te weten LBV Materieel B.V., C4C Betontechnieken B.V. en C4C Cathodic Protection & Monitoring B.V., welke drie ondernemingen vanaf dat moment ook hoofdelijk aansprakelijk zijn.
        Voorts is in de kredietovereenkomst een (nieuw) pandrecht gevestigd.   
        De onderhavige kredietovereenkomst is voor ieder van de vijf kredietnemers ondertekend door [gedaagde sub 1] , met daaronder de vermelding "[naam 1]".
        Eveneens is op 24 juli 2016 een overeenkomst tot borgstelling gesloten tussen ABN en  [gedaagde sub 1] voor een bedrag van maximaal € 80.000,00. De overeenkomst is wederom "ten blijke van toestemming" ondertekend door [gedaagde sub 2] .
      
      
    
    
      2.9.
      Op 17 januari 2017 is Concrete Finance B.V. in staat van faillissement verklaard. De financiering is hierop wederom stopgezet door ABN. ABN heeft een vordering ter hoogte van € 432.452,00 bij de curator in het faillissement van Concrete Finance B.V. ingediend. 
      
    
    
      2.10.
      Na het faillissement heeft ABN een verhypothekeerde onroerende zaak verkocht aan de [naam 2] (hierna ook te noemen: het pand) en de inventaris van een van de kredietnemers, waarna (na aftrek van de opbrengst ad € 250.827,91) een restschuld resteert van € 194.384,66 (exclusief rente, provisie en kosten).
      
    
    
      2.11.
      Voornoemd pand is onderhands verkocht met toestemming van de voorzieningenrechter van deze rechtbank voor een bedrag ad € 243.250,00, welke toestemming is gegeven bij beschikking d.d. 3 juni 2019 op het verzoekschrift ex artikel 3:268 BW, zoals ingediend door ABN op 20 maart 2019. Bij het verzoekschrift is een lijst van belanghebbenden overgelegd, daarop is [gedaagde sub 1] niet genoemd.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 8 juli 2019 heeft ABN [gedaagde sub 1] aangemaand tot betaling van het bedrag ad € 80.000,00.
      
    
    
      2.13.
      Op 28 december 2020 is door ABN conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagden] en enkele bankrekeningen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 3 september 2021 is LBV Materieel B.V. door ABN aangemaand de restschuld te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        ABN vordert (zakelijk weergegeven en na wijziging van eis) de rechtbank om bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan ABN € 80.000,00 te betalen, te vermeerderen met rente.
        II. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan ABN € 1.575,00 te betalen.
        III. [gedaagde sub 2] te veroordelen te gehengen en gedogen dat ABN haar vordering op [gedaagde sub 1] op de gemeenschapsgoederen, waaronder de woning van aan de Horsten 82 te [woonplaats] , zal kunnen verhalen.
        IV. [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van ABN dan wel afwijzing van de vordering.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beoordeling
    
      4.1.
      
        ABN vordert € 80.000,00 van [gedaagde sub 1] uit hoofde van nakoming van de borgstelling zoals overeengekomen op 24 juli 2016. Daartoe heeft ABN het volgende aangevoerd. Het gaat om een zakelijke, professionele borgstelling nu [gedaagde sub 1] enig aandeelhouder/bestuurder is van LBV Materieel B.V. en deze onderneming hoofdelijk aansprakelijk is voor de restschuld uit hoofde van de kredietovereenkomst van 24 juli 2016. De wijziging van de kredietovereenkomst van 24 juli 2016 is overeengekomen op initiatief van ABN, omdat ABN bemerkte dat na het ongeval van de zoon diverse ondernemingen, waaronder de onderneming van [gedaagde sub 1] , steeds meer met elkaar verweven raakten en [gedaagde sub 1] de feitelijke leiding had over al deze B.V.'s. Dit is de reden dat een gewijzigde kredietovereenkomst is aangegaan, waarbij drie andere ondernemingen ook als hoofdelijk aansprakelijke kredietnemers zijn betrokken.
        Van belang is dat LBV Materieel B.V. het aangaan van geldleningen in haar doelstelling heeft staan. Nu sprake is van een professionele borgstelling geldt geen bijzondere zorgplicht voor ABN.
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [gedaagde sub 1] stelt primair dat sprake is van een particuliere borgstelling en dat, hiervan uitgaande, ABN niet aan haar (bijzondere) zorgplicht heeft voldaan, waardoor [gedaagde sub 1] niet gehouden kan worden aan betaling van de vordering. Hiertoe is voorts het volgende aangevoerd. [gedaagde sub 1] handelde als natuurlijke persoon en niet in de uitoefening van een bedrijf. Hij wilde zijn zoon helpen door zekerheid te verstrekken. De eerdere borgtocht in 2014 was een particuliere borgtocht, met betrekking tot de overeenkomsten in 2016 is door ABN gezegd dat er niets is gewijzigd, waarna [gedaagde sub 1] deze heeft getekend. De borgtocht is voorts niet aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. De beoordeling of hiervan sprake is dient gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526). Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT2632) dat een borgstelling voor bankkredieten niet zondermeer te gelden heeft als ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] ook getekend voor de borgstelling, hetgeen ook duidt op een particuliere borgstelling. 
        Tot slot is verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam waaruit volgt dat ABN beter onderzoek had moeten verrichten nu het faillissement van Concrete Finance B.V. binnen een half jaar is gevolgd op de laatste kredietovereenkomst.
      
      
    
    
      4.3.
      Met betrekking tot het verweer dat sprake zou zijn van een particuliere borgstelling overweegt de rechtbank het volgende.
      
    
    
      4.4.
      De definitie voor een particuliere borgtocht is gegeven in artikel 7:857 BW. Hieruit volgt dat het bij een dergelijke borgtocht gaat om een borgtocht die is aangegaan door een natuurlijke persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een (…) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. 
      
    
    
      4.5.
      
        Wat onder "ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf" moet worden verstaan, volgt uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die gewezen is in het kader van artikel 1:88 BW. In dit artikel is het toestemmingsvereiste van de echtgenoot opgenomen waarbij dezelfde terminologie is gebruikt als in artikel 7:857 BW. Uit deze jurisprudentie volgt dat het erom gaat dat "de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht" (zie HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3606).
        Gelet op het voorgaande moet derhalve worden beoordeeld of de kredietovereenkomst behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf, in dit geval LBV Materieel B.V. Derhalve niet (zoals door [gedaagde sub 1] bepleit) om de beoordeling van de borgstellingsovereenkomst. In de conclusie van repliek heeft ABN gesteld dat het aangaan van geldleningen een van de doelstellingen van LBV Materieel B.V. is. Dit is door [gedaagde sub 1] niet weersproken. Gelet op deze omstandigheid moet het sluiten van de onderhavige kredietovereenkomst in beginsel worden beschouwd als een overeenkomst die gesloten is ten behoeve van de normale uitoefening van de onderhavige onderneming. 
        De omstandigheden die overigens zijn aangevoerd leiden niet tot een ander oordeel. Zo is de stelling van [gedaagde sub 1] dat de overeenkomst volgens de ABN geen wijzigingen zou bevatten en het er dus voor moet worden gehouden dat het net als in 2014 om een particuliere borgtocht gaat, in het licht van wat ABN met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst in 2016 heeft gesteld en de tekst van de kredietovereenkomst van 2016 onvoldoende onderbouwd.
        Dat [gedaagde sub 2] als echtgenote van [gedaagde sub 1] de overeenkomst van borgstelling ook in 2016 heeft ondertekend bij wijze van toestemming in de zin van artikel 1:88 BW doet aan al het voorgaande niet af.
        Het door [gedaagden] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam gaat niet op nu in die zaak er een nieuw bedrag aan krediet was verstrekt, hetgeen in het onderhavige geval niet zo is.
      
      
    
    
      4.6.
      Nu sprake is van een zakelijk, professionele borgstelling behoeft de vraag of ABN aan de bijzondere zorgplicht heeft voldaan geen bespreking meer, nu deze zorgplicht (zoals beide partijen terecht aangeven) uitsluitend ziet op de particuliere zorgplicht.
      
    
    
      4.7.
      
        Vervolgens stelt [gedaagde sub 1] subsidiair dat de verkoop van het pand (zie rechtsoverwegingen 2.10. en 2.11.) voor een te laag bedrag heeft plaatsgevonden. Hieraan is het volgende ten grondslag gelegd. De opbrengst van de verkoop door de ABN was 
        € 250.827,91 en het pand is vervolgens door de nieuwe eigenaar te koop gezet voor 
        € 419.000,00. Het gaat om een verschil van € 168.172,09. [gedaagde sub 1] is de mogelijkheid ontnomen om een hogere opbrengst te genereren. [gedaagde sub 1] , de zoon en [gedaagde sub 2] zijn voorts niet op de hoogte gesteld van de onderhandse verkoop door ABN en/of de voorzieningenrechter voorafgaand aan de beslissing met betrekking tot de onderhandse verkoop. Zij zijn niet in de gelegenheid gesteld zelf een betere koper te vinden en een hogere opbrengst te genereren.
        ABN kan derhalve hooguit een bedrag van € 194.384,66 -  € 168.172,09 = € 26.212,57 vorderen van [gedaagde sub 1] .
      
      
    
    
      4.8.
      
        ABN betwist dat sprake is van een verkoop van het pand tegen een te lage prijs. Zoals ook uit de beschikking van de voorzieningenrechter volgt is het pand verkocht voor een bedrag dat hoger is dan de getaxeerde executiewaarde. Overigens onderbouwt [gedaagde sub 1] niet dat het pand later voor een hoger bedrag ter verkoop is aangeboden, als dit al relevant zou zijn. Wat de werkelijk verkoopprijs vervolgens is geweest meldt [gedaagde sub 1] al helemaal niet.  [gedaagde sub 1] en de zoon waren overigens wel degelijk op de hoogte van de verkoop, zij hebben, zoals [gedaagde sub 1] zelf ook aangeeft, nog een alternatief voorstel gedaan met betrekking tot het pand. In gevolge de wet is [gedaagde sub 1] als borg geen belanghebbende bij de procedure met betrekking tot de onderhandse verkoop. Het verzoekschrift van ABN tot onderhandse verkoop was gericht tegen CFC Holding B.V. als hypotheekgever. De zoon was bestuurder van deze B.V.
        Als [gedaagde sub 1] al had moeten worden opgeroepen dan geldt dat er geen sprake is van schade die door [gedaagde sub 1] is geleden. [gedaagde sub 1] dient derhalve de hele borgsom te betalen.
      
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank overweegt dat  uit de van toepassing zijnde artikelen met betrekking tot de verzoekschriftprocedure tot onderhandse verkoop, te weten artikel 3:268, lid 2 BW en artikel 548, lid 3 Rv in samenhang met artikel 544 RV, niet volgt dat [gedaagde sub 1] als borg als belanghebbende moest worden aangemerkt. Derhalve treft ABN geen verwijt door [gedaagde sub 1] niet op de bij het verzoekschrift overgelegde lijst van belanghebbenden te plaatsen. Het zelfde geldt voor de zoon en [gedaagde sub 2] . Overigens wordt de zoon geacht op de hoogte te zijn geweest van de verzoekschriftprocedure met betrekking tot de onderhandse koop, nu het verzoek zich richte tegen CFC Holding B.V. waarvan de zoon bestuurder was en hij uit dien hoofde kennis heeft kunnen nemen van deze procedure. Daarbij komt dat [gedaagde sub 1] en de zoon wel degelijk betrokken zijn bij de verkoop van het pand, nu zij om de verkoop te voorkomen een huurder hebben voorgesteld, welk voorstel niet geaccepteerd is door ABN. 
        Dat het pand voor een te lage prijs is verkocht is voorts niet komen vast te staan. De stellingen van [gedaagde sub 1] zijn op dit punt weinig concreet en niet onderbouwd met bescheiden. Zo is niet duidelijk wanneer het pand opnieuw zou zijn verkocht en voor welke prijs. 
      
      
    
    
      4.10.
      Nu zowel het primaire verweer als het subsidiaire verweer wordt verworpen zal de rechtbank de vordering ad € 80.000,00 op [gedaagde sub 1] toewijzen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen zoals in het dictum omschreven. 
      
    
    
      4.11.
      Niet weersproken is dat [gedaagde sub 2] dient te gehengen en gedogen dat de gemeenschapsgoederen kunnen worden uitgewonnen ter voldoening van de onderhavige vordering. De vordering jegens [gedaagde sub 2] zal derhalve ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.12.
      De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu deze onvoldoende is onderbouwd.
      
    
    
      4.13.
      ABN vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, zij het dat deze alleen zal worden toegewezen jegens [gedaagde sub 1] als enige aansprakelijke partij. De beslagkosten worden begroot op € 1.114,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.114,00) en € 656,00 aan griffierecht.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	92,93
      - griffierecht		1.420,00
      - salaris advocaat		3.342,00 (3,0 punten × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	4.854,93
      
    
    
      4.15.
      De nakosten alsmede de wettelijke rente over de beslag-, proces- en nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum omschreven.	
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan ABN te betalen een bedrag van € 80.000,00 (tachtig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 augustus 2019 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagden] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.770,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van  de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van ABN tot op heden begroot op € 4.854,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] om te gehengen en gedogen dat ABN haar vordering op [gedaagde sub 1] op de gemeenschapsgoederen, waaronder in elk geval begrepen de onroerende zaak staande en gelegen te (9581 TE) [woonplaats] aan de Horsten 82 en het saldo op de gemeenschappelijke bankrekeningen, zal kunnen verhalen,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.1. tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: