ECLI:NL:GHDHA:2021:167, Gerechtshof Den Haag, 09-02-2021, 200.258.545/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van rechtbank Den Haag 16 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:577. Geschil over onder meer de reikwijdte van de schadeplichtigheid en de omvang van de te vergoeden schade na voortijdige beëindiging van de commanditaire vennootschap en over de vereffening van de vennootschap, na bestuurlijke en financiële problemen van ROC Leiden.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 	                : 200.258.545/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Den Haag	    : C/09/536104 / HA ZA 17-741
    
    
    
      
        arrest van 9 februari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        FITLAND LEIDEN II B.V.,
      gevestigd te Mill, gemeente Mill en Sint Hubert,
      appellante in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING mboRIJNLAND,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. W.H.M. Cnossen te Heerenveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      In navolging van partijen zal het hof partijen hierna aanduiden als respectievelijk Fitland en ROC.
    
    
    
      Fitland is bij dagvaarding van 9 april 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 januari 2019 voor zover in de hoofdzaak gewezen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben ter zitting van 16 november 2020 hun standpunten doen toelichten door hun advocaten (Fitland door mr. De Groot voornoemd en mrs. C. Blankson en J.R.T. Bouma, eveneens advocaten te Amsterdam, ROC door mr. Cnossen voornoemd en mr. M.A. Menger, eveneens advocaat te Heerenveen), aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nadere stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
    2. Feiten, tevens behandeling van grieven I (principaal beroep), X (incidenteel beroep), II (principaal beroep), XI (incidenteel beroep), XII (incidenteel beroep), III (deels) en IV (deels) (principaal beroep en voor zover gericht tegen de vermelding van feiten)
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.28) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vermelding onder 2.5, 2.8, 2.15 en 2.23 is bezwaar gemaakt. Voor zover dit bezwaar inhoudt dat feiten onjuist zijn vermeld, zal het hof daarmee hierna rekening houden. Voor zover dit bezwaar inhoudt dat de rechtbank feiten niet volledig heeft weergegeven en daarom niet heeft meegewogen, verwijst het hof naar de beoordeling hierna.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      (1) ROC is een regionaal opleidingscentrum voor middelbaar beroepsonderwijs en     educatie in de regio Holland-Rijnland.
    
    
    
      (2) Fitland behoort met onder meer Fitland Leiden B.V. (hierna: Fitland City Resort) tot het Fitland concern. Dit concern exploiteerde een keten van luxe wellness-resorts, hotels, restaurants en fitnesscentra.
    
    
    
      (3) In opdracht van ROC heeft de projectontwikkelaar Green Key City B.V. (hierna: Green) het Level Gebouw (hierna: het gebouw) laten bouwen, gelegen naast het Centraal Station van Leiden.
    
    
    
      (4) Omdat ROC slechts een gedeelte van het gebouw zou gaan gebruiken, heeft 
      Green contact gezocht met het Fitland concern, over de invulling van de tiende en elfde verdieping van het gebouw. Op die verdiepingen heeft Fitland City Resort een hotel met fitness- en wellnessvoorzieningen gevestigd. Fitland City Resort beschikte daarnaast over voorzieningen op andere verdiepingen.
    
    
    
      (5) Het was oorspronkelijk de bedoeling dat ROC zelf de gehele tweede verdieping van het gebouw zou gaan exploiteren als leer/werkbedrijf ten behoeve van de studenten. Dit bleek echter financieel niet haalbaar voor ROC. Zij heeft vervolgens gesprekken gevoerd met het Fitland concern over een samenwerking op het gebied van het leer/werkbedrijf in een afzonderlijke entiteit.
    
    
    
      (6) Deze gesprekken hebben ertoe geleid dat ROC en (de destijds nog in oprichting   
      zijnde vennootschap) Fitland bij schriftelijke overeenkomst van 31 augustus 2012 (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) een samenwerking met elkaar zijn aangegaan in de vorm van Level 2 C.V. (hierna: de CV), een vervolgens bij overeenkomst van 12 september 2012 opgerichte commanditaire vennootschap, met Fitland als beherend vennoot en ROC als commanditaire vennoot (hierna: de CV-overeenkomst).
    
    
    
      (7) De samenwerking tussen ROC en Fitland hield onder meer in dat de CV  
      een aantal faciliteiten zou gaan exploiteren, zoals het restaurant, de ontbijtzaal en de evenementenzaal op de tweede en (aanvankelijk ook) vijfde verdieping van het gebouw. Hierdoor konden studenten van de opleiding horeca van het ROC kennismaken met de praktijk door werkzaamheden te verrichten in de door de CV geëxploiteerde faciliteiten.
    
    
    
      (8) De samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
    
    
    
      “2. Activiteiten
    
    
    
      2.1
      ROC huurt op locatie CS per 1 juni 2013 onder andere de tweede en de vijfde verdieping. De tweede en vijfde verdieping, zoals aangegeven op de als bijlage 1 en 2 gevoegde geparafeerde tekeningen, zullen door de C.V. in het kader van het werk-/leerbedrijf horeca worden gebruikt.
      
    
    
      2.2
      Op de tweede verdieping zal een commerciële keuken, restaurant, mensa, bakkerij, bar, kleedruimte, theorielokaal, ijsbereiding en chocolaterie worden gerealiseerd. Op de vijfde verdieping wordt een leskeuken gemaakt. Leerlingen van de opleiding horeca worden ingezet op alle voornoemde activiteiten.
      
    
    
      2.3
      Het werk-/leerbedrijf horeca zal aan de leerlingen van de opleiding ROC horeca een stage- c.q. opleidingsplaats bieden. Over de nadere invulling ten aanzien van het aantal leerlingen, werktijden, begeleiding en eventuele vergoedingen voor de leerlingen en/of ROC maken Partijen nadere afspraken.
      
    
  
  
    
      3Vorm
    
    
      3.1
      
        Partijen zijn overeengekomen om ten behoeve van de samenwerking een C.V. op te richten, welke het werk- leerbedrijf zal gaan exploiteren. Partijen zullen de daartoe benodigde overeenkomst van commanditaire vennootschap binnen afzienbare tijd nadat daarover overeenstemming is bereikt ondertekenen. De kosten voor het oprichten worden gedragen door de C.V. zelf. Omdat ten tijde van het maken van deze kosten de C.V. nog niet is opgericht, zijn deze kosten voorgeschoten door Fitland Leiden B.V. Fitland Leiden B.V. heeft hiervoor van ieder der Partijen een bedrag van € 50.000,- ontvangen.
        (…)
        
          5. Financieel 
        
      
    
    
      5.1
      Partijen hebben de volgende, niet alomvattende afspraken gemaakt over hun inbreng in de C.V.
      
      
        • Fitland brengt in de vennootschap het volgende in: 
        o een som van € 175.000,- in contanten inclusief het onder artikel 3.1 genoemde bedrag; 
        o haar kennis, arbeid en vlijt; 
        o alle vending automaten (F&B).
      
      
      
        • Door ROC wordt in de vennootschap het volgende ingebracht: 
        o een som van € 175.000,- in contanten inclusief het onder artikel 3.1 genoemde bedrag; 
        o een bedrag van € 200.000 per jaar gedurende tien jaar vanaf 1 augustus 2013 of zoveel eerder of later als Partijen nader schriftelijk overeenkomen; 
        o het gebruiksrecht van de in artikel 2.1 genoemde ruimten; 
        o levering van gas/water/licht; 
        o haar kennis, arbeid en vlijt.
      
      
    
    
      5.2
      Met onderling goedvinden kunnen de vennoten ieder meer geld of meer en andere zaken en rechten in de vennootschap inbrengen.
      
    
    
      5.3
      Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag of de waarde daarvan.
      
    
    
      5.4
      Op iedere balans van de vennootschap moet het kapitaal van de vennoten worden opgenomen bestaande uit ieders inbreng ingevolge artikel 5.1 en uit de verhoging daarvan ingevolge artikel 5.2 en ingevolge de in de vennootschap gelaten winst.
      
    
    
      5.5
      De wijze waarop het exploitatieresultaat wordt berekend wordt in de akte van C.V. uiteen gezet. Voor wat betreft de verdeling van een positief exploitatieresultaat geldt dat deze tussen Partijen gelijkelijk wordt verdeeld. Door de C.V. in enig boekjaar behaald negatief exploitatieresultaat zal door Fitland worden gedragen.
      
    
    
      5.6
      Fitland draagt er zorg voor dat de C.V. tijdig voor het begin van het schooljaar 2013-2014 de beschikking krijgt over het gebruik van alle keuken- en andere apparatuur, benodigd om het werk/leerbedrijf te kunnen exploiteren zulks tegen een vergoeding van € 200.000 exclusief BTW.
      
    
    
      5.7
      De inbreng van Partijen van ieder € 175.000,- aan de C.V. wordt door de C.V. aangewend voor investeringen zoals advieskosten ten aanzien van de tweede verdieping en het keukengedeelte van de vijfde verdieping, tafels, stoelen, aanpassingen aan W- en E-installaties en bouwkundige aanpassingen in het commerciële deel zoals weergegeven op de tekening in bijlage 3. Enige verhoging van de inbreng van Partijen ten gevolge van een kosten- en/of investeringsoverschrijding kan alleen plaatsvinden met toestemming van Partijen en zal door Partijen voor gelijke delen worden gedragen.
      
    
  
  
    
      6Looptijd samenwerking
    
    
      6.1
      
        De levering van diensten door het werk-/leerbedrijf horeca aan ROC ten behoeve van de opleiding horeca en de hiermee samenhangende samenwerking tussen Partijen heeft een looptijd van 20 (twintig) jaar en is gekoppeld aan de overeenkomst van C.V. Als de overeenkomst van C.V. eindigt (door opzegging of ontbinding), wordt de Overeenkomst van rechtswege ontbonden.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      9Ontbindende voorwaarden
    (…) 
    
      9.3
      
        ROC is gerechtigd de samenwerking direct te beëindigen door de Overeenkomst en eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst te ontbinden indien:
        (…)
      
    
    
      9.4
      ROC is op de hoogte van het feit dat Fitland op de tiende en elfde verdieping een hotel, restaurant en city spa zal gaan exploiteren.
      
    
    
      9.5
      
        Fitland is gerechtigd de samenwerking direct te beëindigen door de Overeenkomst en eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst te ontbinden indien:
        (…)
      
    
    
      9.8
      
        Als zich een ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 9.3 en/of 9.5 voordoet als gevolg waarvan ROC of Fitland de Overeenkomst en de eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst ontbindt, zal de betreffende Partij de andere Partij hiervan onmiddellijk gemotiveerd in kennis stellen. In dat geval wordt de C.V. binnen 10 weken na deze kennisgeving ontbonden en haar vermogen vereffend. Partijen verlenen hieraan hun medewerking.
        (…) 
      
      
    
  
  
    
      10Gevolgen niet totstandkoming van de beoogde samenwerking 
    (…) 
    
      10.2
      
        Als de Overeenkomst wordt ontbonden of de samenwerking tussen Partijen op andere wijze eindigt, zullen Partijen zoveel als mogelijk rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Partijen verplichten zich na verbreking van de samenwerking met elkaar in overleg te treden over een zodanige communicatie, dat zij elkaar zo min mogelijk schade zullen toebrengen en zich ook overigens te onthouden van negatieve uitlatingen over elkaar.
        (…)
      
      
    
  
  
    
      13Duur en beëindiging overeenkomst 
    (…) 
    
      13.2
      
        Iedere Partij heeft het recht deze Overeenkomst, onverminderd haar recht op schadevergoeding, met onmiddellijke ingang te ontbinden indien: 
        (…) 
        c de andere Partij overige verplichtingen uit deze Overeenkomst niet naleeft en na schriftelijke ingebrekestelling niet binnen één week alsnog aan haar verplichtingen uit deze Overeenkomst voldoet; en/of 
        (…)”
      
      
      
        (9) Naast de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst tot oprichting van de 
        CV zijn nog de volgende overeenkomsten gesloten:
      
      - op 12 september 2012 een aanvullende overeenkomst tussen ROC en Fitland (i.o.);
      - op 10 januari 2013 de concessieovereenkomst tussen ROC en de CV;
      - op 30 oktober 2013 de Concessieovereenkomst Vergadercentrum tussen ROC, de CV, Fitland en Fitland Holding III B.V.;
      - op 30 oktober 2013 een aanvulling akte van commanditaire vennootschap Level 2 C.V.;
      - op 11 november 2013 de Allonge I concessieovereenkomst tussen ROC en de CV.
      
      
        (10) In de hiervoor bedoelde concessieovereenkomsten is onder meer bepaald dat indien de samenwerkingsovereenkomst dan wel de CV eindigt, deze concessieovereenkomsten van rechtswege gelijktijdig eindigen.
      
      
      
        (11) De CV-overeenkomst bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:
      
      
      
        “Artikel 3: TIJDSDUUR
        De overeenkomst van commanditaire vennootschap heeft een looptijd die eindigt op 1 augustus 2033.
      
      
      
        
          ARTIKEL 8: WINST EN VERLIESVERDELING 
        
        1. Het exploitatieresultaat zal worden vastgesteld met inachtneming van normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW. Vervolgens wordt van het in dit lid genoemde exploitatieresultaat aan elk van de vennoten allereerst een jaarlijks vast te stellen percentage rente vergoed, of in rekening gebracht, over het positieve, respectievelijk negatieve saldo van zijn kapitaalrekening per de aanvang van het desbetreffende boekjaar. 
        2. Positieve exploitatieresultaten, welke resteren nadat de in het eerste lid vermelde vergoedingen zijn toegepast, zullen door de vennoten als volgt worden genoten: Fitland: 50 % (zegge: vijftig procent); ROC: 50 % (zegge: vijftig procent). 
        3. Negatieve exploitatieresultaten, welke resteren nadat de in het eerste lid vermelde vergoedingen zijn toegepast, zullen door de vennoten als volgt worden gedragen: 
        Fitland: 100 % (zegge: honderd procent); 
        ROC: nihil (0%). 
        4. Overdrachts- en stakingsresultaten zullen de door de vennoten als volgt worden genoten of gedragen: 
        Fitland: 50 % (zegge: vijftig procent); 
        ROC: 50 % (zegge: vijftig procent). 
        (…)”
      
      
      
        (12) Ingevolge de CV-overeenkomst en de aanvulling daarop hebben partijen zich verplicht tot inbreng van het volgende in de CV:
        Fitland: 
        - een som van € 175.000 in contanten;
        - een bedrag van € 50.000 ten behoeve van de oprichting van de CV;
        - een bedrag van € 50.000 exclusief btw in contanten om de exploitatie van het vergadercentrum op te starten;
        - een boekingssysteem voor het vergadercentrum;
        - haar kennis, arbeid en vlijt;
        - alle vending automaten.
      
      
      
        ROC: 
        - een som van € 175.000 in contanten;
        - een bedrag van € 50.000 ten behoeve van de oprichting van de CV;
        - een bedrag van € 50.000 exclusief btw in contanten om de exploitatie van het vergadercentrum op te starten;
        - een bedrag van € 200.000 per jaar gedurende tien jaar vanaf 1 augustus 2013 of zoveel eerder of later als partijen nader schriftelijk overeenkomen;
        - het kosteloos gebruiksrecht van de tweede en vijfde verdieping van het gebouw, zoals aangegeven op de als bijlage 1 en 2 bij de samenwerkingsovereenkomst gevoegde geparafeerde tekeningen;
        - het gebruiksrecht van het vergadercentrum, waarbij ROC het vergadercentrum voor eigen gebruik kan aanwenden in overeenstemming met het protocol dat de CV en ROC zullen opstellen conform artikel 3.1 van de Concessieovereenkomst Vergadercentrum;
        - het kosteloos gebruiksrecht van het gedeelte van de eerste verdieping van het gebouw, zoals aangegeven op de als bijlage 7 bij de Concessieovereenkomst Vergadercentrum gevoegde tekeningen;
        - levering van gas/water/licht.
      
      
      
        (13) Fitland City Resort heeft zelfstandig 7.500 m2 bedrijfsruimte van Green gehuurd op de begane grond en de negende, tiende en elfde verdieping van het gebouw.
      
      
      
        (14) Omdat ROC geen kapitaal had om de opleidingskeukens ten behoeve van het praktijkonderwijs aan te schaffen, heeft Fitland Trading B.V. deze keukens aangeschaft. De opleidingskeukens bestonden uit een bakkerij, patisserie, spoelkeuken en mensa op de tweede verdieping en een opleidingskeuken op de vijfde verdieping van het gebouw. Fitland Trading B.V. heeft de opleidingskeukens vervolgens voor een periode van tien jaar verhuurd tegen een huurprijs van € 200.000,- per jaar aan Fitland, die de keukens op haar beurt voor dezelfde huurprijs heeft verhuurd aan de CV. Tussen ROC en Fitland is overeengekomen dat ROC de huurprijs zou dragen (zie onder meer artikel 5.1 samenwerkingsovereenkomst).
      
      
      
        (15) In de Allonge I concessieovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat ROC in plaats van de CV de bakkerij op de tweede verdieping en de vijfde verdieping zou exploiteren.
      
      
      
        (16) De in opdracht van Fitland opgestelde jaarstukken van de CV vermelden onder meer dat de CV in 2013 een verlies geleden heeft van € 115.353,- en in 2014 een verlies van € 30.294,-.
      
      
      
        (17) Een in opdracht van Fitland opgestelde tussentijdse rapportage over de periode 1 januari 2015 tot en met juli 2015 vermeldt een verlies van de CV van € 288.064.
      
      
      
        (18) In 2015 is ROC in bestuurlijke en financiële problemen geraakt. Het ministerie van OCW was van oordeel dat de samenwerking met Fitland in de CV en de daaruit voor ROC voortvloeiende verplichtingen vielen buiten het normale kader van de activiteiten en besteding van onderwijsgelden. Het ministerie van OCW heeft zich onder zeer strikte voorwaarden bereid verklaard mee te werken aan een reddingsplan voor ROC. Ingevolge dit plan diende ROC het huurcontract tussen haar en Green en de samenwerking met Fitland in de CV te beëindigen.
      
      
      
        (19) Tegen deze achtergrond zijn ROC en Fitland in overleg getreden en hebben zij in de zomer van 2015 overeenstemming bereikt die is vastgelegd in het “Hoofdlijnenakkoord betreffende ontbinding en vereffening Level2CV” (hierna: het hoofdlijnenakkoord”). Deze overeenkomst vermeldt, voor zover thans van belang, onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “NEMEN HET NAVOLGENDE MET LETTERS AANGEDUIDE IN OVERWEGING 
        
        
          DAT: 
        
        a. ROC Leiden (= ROC, hof) en Fitland zijn vennoten in de CV. ROC Leiden is commanditair vennoot, Fitland is beherend vennoot. 
        b. ROC Leiden verkeert in financiële moeilijkheden, waarin zij door het Ministerie van OCW onder zeer strikte voorwaarden wordt geholpen. Eén daarvan behelst, concentratie op de onderwijstaken en normalisatie van de verhoudingen met derden. 
        c. Partijen zijn mede in dat licht in overleg gegaan over een oplossing. Partijen hebben in grote lijnen overeenstemming over de in dit document vastgelegde route. 
        d. Op verzoek van ROC Leiden werkt Fitland geheel onverplicht mee aan de voortijdige ontbinding van de CV en een eventuele beëindiging en/of aanpassing van de daarmee samenhangende overeenkomsten, onder de voorwaarden zoals op hoofdlijnen opgenomen in dit document. 
        e. Partijen zullen deze hoofdlijnen op zo kort mogelijke termijn nader invullen met concrete afspraken en zullen hieromtrent te goeder trouw verder onderhandelen.
      
      
      
        
          Stellen hierbij de wederzijdse intenties ter zake vast:
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 1 Ontbinding Commanditaire Vennootschap 
        
      
    
    
      1.1
      Partijen ontbinden door ondertekening van dit document de CV per (…) 1 augustus 2015. 
    
    
      1.2
      Fitland verkrijgt het recht de activiteiten en de onderneming van de CV voort te zetten voor eigen rekening, eveneens met werking vanaf 1 augustus 2015. 
    
    
      1.3
      Fitland treedt per de datum dat de ontbinding inwerking treedt, op als vereffenaar van de CV.
      
      
        
          ARTIKEL 2 Vereffening 
        
      
    
    
      2.1
      Partijen onderkennen dat een vergoeding moet worden vastgesteld, te betalen door ROC Leiden aan de CV en haar beherend vennoot, ter zake het voortijdig beëindigen van de CV, alsmede de beëindiging van de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten. 
    
    
      2.2
      Als voorschot op deze vergoeding betaalt ROC Leiden binnen één week na rechtsgeldige ondertekening door beide partijen van deze Letter of Intent, het bedrag van € 200.000 (zegge tweehonderdduizend euro) exclusief eventueel toepasselijke BTW. Partijen gaan er van uit dat een bedrag dat wordt betaald ten tijde (lees: titel, hof) van schadevergoeding, niet met BTW belast is en er zal derhalve geen factuur worden gestuurd. Indien onherroepelijk blijkt dat wel BTW verschuldigd is, zal Fitland c.q. de CV een overeenstemmende BTW factuur sturen, die zal worden voldaan. 
    
    
      2.3
      Partijen stellen in gezamenlijk overleg vast wat voor de CV en Fitland de gevolgen zijn van de ontbinding en wat de gevolgen zijn voor de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten 
    
    
      2.4
      In verband met het voorgaande en in aanmerking nemend ontwikkelingen waarover nu nog onzekerheid bestaat, bijvoorbeeld de vraag of ROC Leiden vertrekt uit het gebouw CS Zeezijde kunnen die gevolgen negatief zijn, maar een nieuwe situatie kan ook kansen bieden, hetgeen tot schadebeperking kan leiden. Als de gevolgen zijn vastgesteld, zullen partijen proberen te komen tot een oplossing waarvan onderdeel kan zijn dat door ROC Leiden een vergoeding aan de CV en/of Fitland zal worden betaald als tegemoetkoming voor de schade in combinatie met het feit dat Fitland geheel onverplicht bereid is om de samenwerking voortijdig te beëindigen, één en ander als onderdeel van een passende regeling die rekening houdt met de belangen van de CV en haar beherend vennoot en die van ROC Leiden. Één en ander kan betekenen dat de vergoeding in delen wordt betaald over een langere periode. Partijen streven er echter naar om de regeling niet langer te laten lopen dan 5 jaren. 
    
    
      2.5
      
        Gedurende de vereffening zal het bedrijf van de CV doordraaien en komen de opbrengsten daarvan voor rekening van Fitland, zonder de verplichting om winsten te delen met de commanditair vennoot. Dit voordeel voor Fitland zal wel worden verdisconteerd in de regeling tussen partijen ter afwikkeling van de CV. 
        De overeenkomsten met betrekking tot de leerwerkplekken, het gebruik van ruimtes, het gebruik van apparatuur (waaronder maar niet beperkt tot de keukens), het vergadercentrum, etc. zoals deze thans bestaan, zullen worden geëerbiedigd. Ten aanzien van nieuwe overeenkomsten met betrekking tot leerwerkplekken houden partijen overleg met elkaar.
      
      
      
        
          ARTIKEL 3 Toepasselijk recht
        
      
    
    
      3.1
      Op deze Letter of Intent is Nederlands recht van toepassing. (…)” 
      
      
        (20) ROC heeft vervolgens het bedrag van € 200.000,- als bedoeld in artikel 2.2 van het hoofdlijnenakkoord voldaan.
      
      
      
        (21) Per 1 augustus 2015 is de CV ontbonden. Fitland heeft de activiteiten van de CV voortgezet.
      
      
      
        (22) Na de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord hebben partijen gesprekken gevoerd en correspondentie gewisseld ten behoeve van de vaststelling van de door ROC aan Fitland te vergoeden schade.
        (23) In december 2015 zijn partijen het volgende overeengekomen (hierna: de decemberafspraken):
      
      
      
        “1. De met ingang van 1 augustus 2015 ontbonden commanditaire vennootschap Level 2 C.V. (“de CV”) wordt door het treffen van de onderhavige regeling vereffend en partijen zullen er aan meewerken, de CV zo spoedig mogelijk uit te schrijven uit de KvK. Partijen hebben, behoudens wat in deze regeling is neergelegd en behoudens de volledige nakoming daarvan, niets meer van elkaar te vorderen ter zake de CV. Aan de beherend vennoot wordt onder dezelfde voorwaarden decharge verleend; 
        2. Het recht op voortzetting van de onderneming van de CV met alle daartoe behorende activa en passiva wordt verleend aan de beherend vennoot Fitland II B.V. (= Fitland, hof); Wegens de beëindiging van de CV vallen twee prestaties van de commanditair vennoot ten opzichte van de onderneming van de CV weg, te weten (A) de in de C.V.-akte genoemde kapitaalstorting ad € 200.000 per jaar voor de aldaar genoemde periode en (B) de kosteloze ter beschikking stelling van bedrijfsruimte aan de onderneming voor de looptijd van de CV inclusief kosten van verbruikte energie; voor de schadepost sub A geldt hetgeen hieronder onder 3. is opgenomen. Voor de sub B genoemde posten geldt hetgeen hieronder in sub 4 is opgenomen; 
        3. Voor de in sub A genoemde schadepost zal ROC Leiden (= ROC, hof) ten titel van schadevergoeding aan Fitland II voldoen: 
        a. 	Uiterlijk 31 december 2015 het bedrag van € 750.000, tenzij toereikende liquide middelen daarvoor niet aanwezig zijn; anders vindt betaling van dit bedrag plaats zodra toereikende liquide middelen wel aanwezig zijn; dit bedrag correleert met de daadwerkelijke betaalverplichting van Fitland II B.V. of een gelieerde vennootschap richting de bank voor financial lease van keukens etc. ad afgerond € 730.000. Betaling van het bedrag ad € 750.000 geschiedt in elk geval uiterlijk op 31 maart 2016. 
        b. 	Uiterlijk 31 maart 2016 het bedrag van € 250.000; 
        c. 	Onder voorbehoud van instemming van het Ministerie van OCW een bedrag tussen € 0,-- en € 400.000 als aanvulling op de onder a en b uitgewerkte schadevergoeding. Een eventueel nader te betalen bedrag zal in 30 gelijke maandelijkse termijnen in 30 maanden worden betaald voor het eerst per 1 april 2016. ROC Leiden zal een uiterste inspanning leveren richting het Ministerie om hier een zo hoog mogelijk bedrag uit te laten komen binnen de aangegeven marges. Indien het bedrag dat hier uit komt Fitland II niet convenieert, komt de hele regeling zoals neergelegd in deze bevestiging sub 1 tot en met 5 te vervallen, tenzij partijen nadere regelingen treffen. 
        d. 	Bij het voorgaande is rekening gehouden met het bedrag van € 200.000 dat al aan Fitland is betaald en dit bedrag wordt gewijzigd van een voorschot in een definitieve betaling, mits aan al het overige dat in deze bevestiging is vastgelegd, door partijen is voldaan. 
        4. Partijen onderkennen dat uiterlijk op 1 augustus 2018 ROC Leiden het gebouw CS Zeezijde (“CS”) geheel of grotendeels zal verlaten. Eerder vertrek is ook mogelijk. Voor de resterende tijd dat ROC Leiden het door haar gehuurde nog (grotendeels) in gebruik heeft, zal het kosteloze gebruik van de bedrijfsruimte door de onderneming (als door Fitland II) worden voortgezet. Vertrek van ROC Leiden (geheel of grotendeels) heeft tot gevolg dat ROC Leiden niet langer de betreffende bedrijfsruimte kosteloos ter beschikking kan stellen. Partijen aanvaarden dit. Voor de in sub B genoemde post, die hiermee verband houdt, geldt dat de door het Ministerie van OCW gevraagde normalisatie proces moet leiden tot het volgende. Partijen zullen zich gezamenlijk inspannen om de onderhavige post tot een minimum te beperken voor beide partijen. Daartoe zullen Partijen hierover met elkaar in overleg treden en ook anderen hierin actief betrekken, zoals bijvoorbeeld Green/Green Key City B.V. en het Ministerie van OCW. Om deze in sub (B) genoemde post goed op te lossen, is dus een actieve en pro-actieve houding van partijen noodzakelijk, waarbij elk der partijen elkaar steunt in de acties richting derden om een optimaal resultaat te bereiken. Partijen onderkennen ook dat dit wel langere tijd kan duren en hebben als streefdatum 1 juni 2017. Tot die tijd zullen zij steeds in overleg blijven en jegens elkaar op dit punt geen gerechtelijke maatregelen treffen. 
        5. De onderneming zoals voortgezet door Fitland II houdt het leerwerkbedrijf zoals dat nu bestaat, in stand.” 
      
      
      
        (24) ROC heeft de onder artikel 3 sub a en b van de decemberafspraken bedoelde bedragen van € 750.000,- respectievelijk € 250.000,- aan Fitland voldaan.
      
      
      
        (25) ROC heeft geen instemming van het ministerie van OCW als bedoeld onder artikel 3 sub c van de decemberafspraken verkregen, zodat ROC geen aanvullend bedrag aan Fitland heeft betaald. Fitland heeft daarop meegedeeld hiermee niet te kunnen instemmen, als gevolg waarvan de decemberafspraken zijn vervallen. Partijen hebben geen nadere regeling kunnen treffen.
      
      
      
        (26) ROC maakt vanaf eind juli 2018 geen gebruik meer van het gebouw.
      
      
      
        (27) Bij overeenkomst van 3 juli 2019 tussen partijen (“Overeenkomst vereffening C.V.”, hierna: vereffeningsovereenkomst) is, kort gezegd, het vermogen van de CV vereffend. Ingevolge deze overeenkomst komt aan ROC een bedrag toe van € 287.218,-, te betalen door Fitland. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat deze vordering eerst opeisbaar is nadat de uitspraak in het onderhavige geding onherroepelijk is geworden.
      
      
      
        (28) Bij akte van cessie van 22 juli 2019 heeft Fitland City Resort aan Fitland overgedragen haar vordering op ROC “voor zover de Huurschade, de Omzetschade, de Leskeukenschade en de Verhuisschade door Fitland City Resort is of wordt geleden”.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg vorderde Fitland, samengevat, een verklaring voor recht dat ROC de schade dient te vergoeden die Fitland heeft geleden en nog zal lijden uit hoofde van de voortijdige beëindiging van de CV alsmede primair veroordeling van ROC tot betaling van € 5.068.256,- (met wettelijke rente), subsidiair benoeming van een gerechtelijke deskundige ter vaststelling van die schade, waarna de rechtbank ROC kan veroordelen die schade te voldoen, een en ander met veroordeling van ROC tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,- en met veroordeling van ROC in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de grondslag van de vordering van Fitland als volgt weergegeven. Partijen hebben in het hoofdlijnenakkoord afgesproken dat de CV voortijdig zou worden beëindigd onder de voorwaarde dat ROC de schade zou vergoeden die de CV en Fitland als gevolg van de beëindiging zouden lijden. Hiermee is de schadeplichtigheid van ROC jegens Fitland (en de CV) gegeven. Voor de vraag welke schade vergoed dient te worden, moet het hoofdlijnenakkoord worden uitgelegd aan de hand de volgende feiten en omstandigheden:
      a. a) de reeds bij aanvang van samenwerking voor partijen duidelijke samenhang (ook in financiële zin) van de CV en de activiteiten van Fitland City Resort, waaruit volgt dat het volledig beëindigen van de activiteiten van de CV nooit een optie is geweest; 
      b) de op grond van het hoofdlijnenakkoord en de decemberafspraken betaalde bedragen (in totaal € 1,2 miljoen). Deze betalingen zijn niet aan te merken als een vergoeding van gederfde winst aan de beherend vennoot, temeer de begrote winst over de volledige resterende looptijd van de CV € 300.000 was; 
      c) de in de decemberafspraken aangeduide typen schade. Het betrof hierbij schade in verband met het voortzetten door Fitland van de onderneming vanwege het vertrek van ROC uit het gebouw. De decemberafspraken (over de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding) zijn weliswaar vervallen maar dit neemt niet weg dat deze afspraken een uitwerking zijn van het hoofdlijnenakkoord en daarom van belang zijn voor de vaststelling van intenties van partijen bij de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord;
      d) de gesprekken die tussen partijen hebben plaatsgevonden in de aanloop naar de totstandkoming van de decemberafspraken, zoals deze blijken uit de gevoerde correspondentie. Het ging hierbij onder meer om compensatie voor vierkante meters die Fitland zou moeten gaan huren en dus klaarblijkelijk om meer dan de schade van Fitland als beherend vennoot; 
      e) Fitland treedt in deze procedure niet op als beherend vennoot maar als voortzetter van de door de CV geëxploiteerde onderneming.
      
    
    
      3.3.
      In reconventie vorderde ROC in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van Fitland tot betaling van € 1.681.250,- (met wettelijke handelsrente) alsmede veroordeling van Fitland in haar hoedanigheid van vereffenaar van de CV tot het afleggen van rekening en verantwoording (op straffe van verbeurte van een dwangsom), met veroordeling van Fitland in de proceskosten (met nakosten).
      
    
    
      3.4.
      Aan deze vordering legde ROC ten grondslag, samengevat, dat Fitland € 1.000.000,- als onverschuldigd betaald moet terugbetalen omdat dit bedrag is betaald op grond van de decemberafspraken en deze inmiddels zijn vervallen, dat Fitland het op grond van het hoofdlijnenakkoord betaalde bedrag van € 200.000,- moet terugbetalen omdat Fitland geen schade heeft geleden en, ten slotte, dat Fitland € 481.250,- in het kader van de vereffening van de CV moet betalen.
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft de vorderingen van Fitland afgewezen, behoudens ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 6.775,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie heeft de rechtbank Fitland veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording en de vorderingen van ROC voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft de kosten, zowel in conventie als in reconventie, gecompenseerd.
      
    
    
      3.6.
      De overwegingen die de rechtbank aan haar beslissingen ten grondslag heeft gelegd, kunnen als volgt worden samengevat. Partijen zijn het erover eens dat het hoofdlijnenakkoord de grondslag vormt voor schadeplichtigheid van ROC. Het is niet in geschil dat als het hoofdlijnenakkoord niet zou zijn gesloten, de CV en de overige overeenkomsten tussen partijen ook zouden zijn ontbonden en dat ROC op grond van (artikel 7A:1684 lid 2 BW jo) artikel 6:277 BW de schade zou moeten vergoeden die Fitland leed doordat de CV voortijdig was ontbonden en doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en de overige overeenkomsten tussen partijen plaatsvond. Fitland stelt zich echter op het standpunt dat dit wettelijke regime is ‘weggecontracteerd’. Uit de artikelen 2.1 tot en met 2.4 van het hoofdlijnenakkoord, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat partijen in gezamenlijk overleg zouden bepalen welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking zouden komen en welk schadebedrag ROC uiteindelijk verschuldigd zou zijn, mede in aanmerking genomen dat destijds nog onduidelijk was of ROC Leiden het gebouw zou verlaten. In het hoofdlijnenakkoord zijn geen concrete te vergoeden schadeposten benoemd, maar wel is in artikel 2.3 bepaald dat de gevolgen voor de CV en Fitland van de ontbinding van de CV en de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten in gezamenlijk overleg zouden worden vastgesteld. Voor zover Fitland betoogt dat bij de uitleg betekenis toekomt aan de gesprekken en correspondentie tussen partijen na de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord over de te vergoeden schade(posten) en de overeenstemming die daarover is bereikt in de decemberafspraken, volgt de rechtbank haar hierin niet. Deze omstandigheden dienen bij de uitleg buiten beschouwing te blijven. Ten slotte neemt de rechtbank bij de uitleg van het akkoord nog in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat partijen voor of bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord met elkaar over de te vergoeden schadeposten en/of de concrete wijze van schadebegroting hebben gesproken. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat partijen zijn afgeweken van het wettelijke regime van artikel 6:277 BW. Op grond hiervan dient het positief contractsbelang te worden vergoed. De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties: enerzijds de situatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, anderzijds de situatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Aan de orde is vervolgens of bij de schadebegroting dient te worden uitgegaan van voortzetting van de onderneming van de CV door Fitland (zoals Fitland betoogt) of dat dient te worden uitgegaan van liquidatie van de onderneming (zoals ROC betoogt). Uit het hoofdlijnenakkoord volgt dat de CV per 1 juli 2015 is ontbonden. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen moet in beginsel worden uitgegaan van liquidatie van de onderneming. Hieraan doet niet af dat Fitland - op grond van het hoofdlijnenakkoord - gerechtigd is de onderneming voort te zetten. Volgens Fitland moet in dit geval niet worden uitgegaan van liquidatie, omdat reeds bij aanvang van samenwerking voor partijen duidelijk was dat er samenhang (ook in financiële zin) zou zijn tussen activiteiten van de CV en de activiteiten van Fitland City Resort, waaruit ook volgt dat het volledig beëindigen van de activiteiten van de CV nooit een optie is geweest. Op dit punt volgt de rechtbank Fitland niet, omdat dit zou meebrengen dat ook schade geleden door Fitland City Resort, die geen procespartij is, in de begroting zou worden betrokken. Bovendien volgt uit de stellingen van Fitland dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie. In dat geval brengt de op Fitland rustende plicht tot schadebeperking (artikel 6:101 BW) mee dat zij geen hoger bedrag aan schadevergoeding kan vorderen dan op basis van een vergelijking van twee hypothetische situaties: die waarin de onderneming van de CV wordt geliquideerd met die waarin de CV in stand blijft en ROC onberispelijk nakomt. Uit het voorgaande volgt dat Fitland op grond van artikel 6:277 BW slechts aanspraak kan maken op eventuele gederfde winst over de resterende looptijd van de CV, als deze vennootschap niet zou zijn ontbonden en eventuele liquidatieschade. Slechts de schade ter zake van opleidingskeukens en gederfde winst komt voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank begroot deze op respectievelijk € 1.000.000,- en € 200.000,-. De overige schadeposten (huurschade, exploitatieschade en verdere schade) komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet. Omdat ROC de schade waarvoor zij dient op te komen reeds heeft vergoed, worden de vorderingen van Fitland, mede bij gebreke aan voldoende belang, afgewezen. Wel is toewijsbaar de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten. In reconventie bestaat geen grond meer voor terugbetaling van de schadebedragen van € 1.000.000,- en € 200.000,-. Wat het gevorderde bedrag van € 481.250,- betreft, dient in het kader van de vereffening te worden bezien welke vorderingen ROC nog heeft op het vermogen van de CV. Daarom is de gegrondheid ervan nu niet vast te stellen en dus niet opeisbaar. Toewijsbaar is de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording.
      
    
    
      3.7.
      Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. De (primaire) geldvordering van Fitland beloopt in hoger beroep een bedrag van € 6.945.257,- (met wettelijke rente). Fitland vordert dit bedrag in aanvulling op het reeds van ROC ontvangen bedrag van (totaal) € 1,2 miljoen. Het bestaat uit de volgende bedragen: € 278.000,- wegens ‘leskeukenschade’ (na aftrek van € 1,2 miljoen), € 5.006.430,- wegens huurschade, € 1.039.793,- wegens exploitatieschade en € 893.781,- wegens verhuisschade, minus € 272.747,- wegens “het winstrecht waartoe ROC zou zijn gerechtigd indien zij aan haar verplichtingen had voldaan en de CV niet was ontbonden”. De subsidiaire vordering van Fitland is gehandhaafd. ROC vordert in hoger beroep primair een bedrag van € 1.487.218,- en subsidiair een bedrag van € 887.218,- (althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren), een en ander met wettelijke handelsrente. De primaire vordering betreft de terugbetaling van het door ROC aan Fitland betaalde bedrag van € 1,2 miljoen alsmede het bedrag van € 287.218,- dat partijen in de vereffeningsovereenkomst zijn overeengekomen. Ter zitting in hoger beroep heeft ROC meegedeeld haar vordering betreffende de wettelijke handelsrente niet te handhaven ten aanzien van het bedrag van € 287.218,-.
      
    
    
      3.8.
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.9.
      In de grieven III en IV stelt Fitland het hoofdlijnenakkoord als grondslag van haar vorderingen aan de orde. Haar standpunt komt erop neer dat tussen partijen overeenstemming bestond over de verschillende schadecomponenten van de schadevergoedingsverplichting van ROC (kort gezegd: de schade die verband hield met de leskeukens, de omzet in het vergadercentrum en het om niet ter beschikking stellen van bedrijfsruimte). Het hoofdlijnenakkoord moet in de visie van Fitland in die zin worden uitgelegd. Zij wijst daarbij op omstandigheden voorafgaand aan het sluiten van het hoofdlijnenakkoord, op de tekst van het hoofdlijnenakkoord zelf en op omstandigheden die zich na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord hebben voorgedaan.
      
    
    
      3.10.
      Zoals de rechtbank onder 4.3 van het vonnis - onbestreden - heeft overwogen, is in het hoofdlijnenakkoord vastgelegd dat de CV zou worden ontbonden onder de voorwaarde dat ROC de schade zou vergoeden die de CV en Fitland als beherend vennoot zouden lijden als gevolg van het voortijdig beëindigen van de CV en de beëindiging van de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten. Uit de considerans van het hoofdlijnenakkoord onder e valt af te leiden dat op dat moment nog niet het stadium was bereikt dat tussen partijen concrete afspraken waren gemaakt omtrent de schadevergoeding. Partijen hebben daar vastgelegd dat zij te goeder trouw verder zouden onderhandelen. In de considerans onder c wordt gesproken van een “vastgestelde route”, die voor zover hier van belang kennelijk inhield dat partijen samen zouden vaststellen wat voor de CV en Fitland de gevolgen zouden zijn van de ontbinding en wat de gevolgen zouden zijn voor de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten (artikel 2.3). Vervolgens is in artikel 2.4 opgenomen dat die gevolgen negatief kunnen zijn (afhankelijk van nog onzekere ontwikkelingen, bijvoorbeeld of ROC uit het gebouw zou vertrekken) maar dat een nieuwe situatie ook kansen zou kunnen bieden, en dat partijen zullen proberen tot een oplossing te komen. Van die oplossing zou, aldus artikel 2.4, onderdeel kunnen zijn dat ROC aan de CV en/of Fitland een vergoeding zou betalen als tegemoetkoming voor de schade in combinatie met het feit dat Fitland geheel onverplicht bereid is de samenwerking voortijdig te beëindigen. In artikel 2.4 is dat een en ander genoemd als onderdeel van een passende regeling die rekening houdt met de belangen van de CV, Fitland en ROC, waaraan nog is toegevoegd dat een en ander kan betekenen dat de vergoeding in delen wordt betaald over een langere periode (zo mogelijk niet langer dan vijf jaar)).
      
    
    
      3.11.
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - Fitland heeft dat op zichzelf ook niet bestreden -, zijn in het hoofdlijnenakkoord geen concrete te vergoeden schadeposten benoemd.
      
    
    
      3.12.
      De inhoud van het hoofdlijnenakkoord op zichzelf beschouwd biedt geen steun aan het standpunt van Fitland dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de verschillende schadecomponenten van de schadevergoedingsverplichting van ROC. Dat geldt ook voor artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord. Het hof leest daarin niet méér dan dat partijen eerst de gevolgen (het hof begrijpt: van de ontbinding van de CV) zouden vaststellen en vervolgens zouden proberen te komen tot een oplossing waarvan onderdeel zou kunnen zijn een door ROC te betalen vergoeding als tegemoetkoming voor de schade. Dit strookt met het in de considerans opgenomen voornemen van partijen te goeder trouw verder te onderhandelen met het oog op concrete afspraken, met de aanduiding “vastgelegde route” in de considerans en overigens met het gebruik van termen als “wederzijdse intenties” en “Letter of Intent”. Ook het hof volgt Fitland dus niet in haar stelling dat partijen in artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord enkele relevante uitgangspunten voor de door ROC te betalen schadevergoeding hebben gegeven.
      
    
    
      3.13.
      Fitland heeft voor het vaststellen van de partijbedoeling verwezen naar correspondentie tussen partijen, daterend van na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord. In het bijzonder heeft Fitland verwezen naar een brief van de zijde van ROC aan Fitland van 6 november 2015 (productie 10 van Fitland in eerste aanleg) en een e-mail van de zijde van Fitland aan ROC van 18 november 2015 (onderdeel van productie 9 van Fitland in eerste aanleg). Het is waar dat uit deze correspondentie valt af te leiden dat partijen destijds hebben onderhandeld over, in de woorden van ROC, een voorstel voor een aanpak van de afwikkeling van de liquidatie van de ontbonden CV en dat daarbij door partijen is gesproken over, kort gezegd, de huurschade en de leskeukenschade en (door Fitland) over, kort gezegd, de omzet van het vergadercentrum. De omstandigheid dat deze mogelijke schadeposten onderwerp zijn geweest van onderhandelingen tussen partijen na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord rechtvaardigt echter niet de conclusie die Fitland daaraan verbonden wenst te zien, namelijk dat tussen partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord overeenstemming erover bestond dat deze schadecomponenten door ROC zouden worden vergoed. Het mag zo zijn dat partijen destijds hebben gezocht naar een totaaloplossing voor de situatie na de ontbinding van de CV en het vertrek van ROC uit het gebouw waarvan deze schadecomponenten onderdeel zijn geweest, maar dit is onvoldoende grond voor de zo-even genoemde conclusie.
      
    
    
      3.14.
      Fitland heeft ten slotte gesteld dat partijen het reeds vóór het sluiten van het hoofdlijnenakkoord eens waren over de schadecomponenten waaruit de schadevergoedingsverplichting van ROC zou bestaan. Deze stelling heeft zij aldus toegelicht dat eerder al een concept circuleerde waarin partijen expliciet opmerkten dat de door ROC te betalen vergoeding onder meer het einde van het gebruik van de honderden vierkante meters om niet zou compenseren. Het hof begrijpt dat Fitland hierbij het oog heeft op artikel 3.5 van productie 11 bij haar akte houdende wijziging van eis in eerste aanleg. Ook in deze stelling kan het hof Fitland niet volgen. In het genoemde artikel 3.5 valt, voor zover hier van belang, slechts te lezen dat partijen te goeder trouw zullen onderhandelen omtrent een vergoeding voor het einde van het gebruik om niet van bedrijfsruimte. Bovendien is deze bepaling niet teruggekeerd in het hoofdlijnenakkoord. Fitland heeft daarover slechts opgemerkt dat partijen de finale versie sterk wilden inkorten. ROC heeft daarover opgemerkt dat partijen uiteindelijk hebben gekozen voor een korte LOI omdat er nog zoveel onduidelijkheden waren en partijen nog geen beeld hadden bij de vraag hoe de schade zou moeten worden berekend. Deze opmerking vindt steun in de tekst van de latere versies van het hoofdlijnenakkoord (“Als de gevolgen zijn vastgesteld (…)”). De door Fitland genoemde bepaling in een eerder concept kan daarom niet bijdragen aan haar standpunt.
      
    
    
      3.15.
      De conclusie is dat de door Fitland verdedigde uitleg van het hoofdlijnenakkoord, inhoudende dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de door haar genoemde door ROC te vergoeden schadeposten, niet als juist kan worden aanvaard. 
      
    
    
      3.16.
      Op het voorgaande stuiten de grieven III en IV van Fitland af. Bij verdere bespreking van deze grieven bestaat onvoldoende belang.
      
    
    
      3.17.
      Het falen van de grieven III en IV betekent dat ook in hoger beroep de vordering van Fitland tot schadevergoeding moet worden beoordeeld op de voet van het bepaalde in artikel 6:277 BW. Aan de orde zijn vervolgens de grieven V en VI.
      
    
    
      3.18.
      De stelling van Fitland dat partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord het voortzetten van de onderneming van de CV voor ogen hadden en dat de schade daarom op basis van dat uitgangspunt moet worden afgewikkeld (het ‘voortzettingsscenario’) bouwt voort op de hiervoor verworpen uitleg van het hoofdlijnenakkoord en kan om die reden niet slagen. Ook hier geldt dat mogelijke schadeposten bij voortzetting van de activiteiten van de CV weliswaar onderwerp zijn geweest van besprekingen tussen partijen, maar deze besprekingen hebben niet geleid tot wilsovereenstemming omtrent de afwikkeling van de schade.
      
    
    
      3.19.
      Fitland heeft uitvoerige beschouwingen gewijd aan de mate waarin de exploitatie van het hotel steunde op de voorzieningen waarover de CV de beschikking had en de wijze waarop het hotel profiteerde van de aanwezigheid van de CV en ROC in het gebouw. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank dat het gestelde nadeel als gevolg van het wegvallen van die steun hoogstens heeft kunnen leiden tot schade voor Fitland City Resort en niet tot schade voor Fitland. De omstandigheid dat partijen het onderscheid tussen Fitland en Fitland City Resort niet voor ogen hebben gehad bij aanvang van de CV brengt daarin geen verandering.
      
    
    
      3.20.
      Fitland heeft zich subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat de schade door Fitland City Resort wordt geleden, op het standpunt gesteld dat ROC onrechtmatig tegenover Fitland City Resort heeft gehandeld doordat zij met de beëindiging van de CV-overeenkomst significante schade heeft toegebracht aan Fitland City Resort door geen rekening te houden met haar belangen. Fitland City Resort heeft haar hierop betrekking hebbende vordering op ROC gecedeerd aan Fitland, zoals hierboven weergegeven onder de feiten. De stellingen die Fitland aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, zoals toegelicht bij memorie van grieven onder 3.39, wettigen echter niet de gevolgtrekking dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort en kunnen deze vordering daarom niet dragen. Het hof memoreert ten overvloede dat de beëindiging van de CV-overeenkomst tussen Fitland en ROC is overeengekomen, waaraan nog kan worden toegevoegd dat het hoofdlijnenakkoord door Fitland City Resort in haar hoedanigheid van bestuurder van Fitland is ondertekend. De tegenwerping van Fitland dat zij bereid was mee te werken aan beëindiging van de samenwerking omdat partijen overeenstemming hadden over de te vergoeden schadeposten snijdt, zoals uit het voorgaande volgt, geen hout.
      
    
    
      3.21.
      De voorgaande overwegingen betekenen dat de grieven V en VI eveneens falen.
      
    
    
      3.22.
      Hetzelfde lot treft grief VII, waarmee Fitland opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de eigen stellingen van Fitland volgt dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie en de op Fitland rustende plicht tot schadebeperking meebrengt dat zij, kort gezegd, niet het hogere bedrag aan schadevergoeding kan vorderen. Voor zover deze grief voortbouwt op haar eerdere klachten, vindt zij haar weerlegging in de bespreking daarvan. Aan het slot van grief VII heeft Fitland nog gesteld dat de schade van Fitland en de CV bij liquidatie vergelijkbaar is met de schade van Fitland en de CV bij voortzetting van de onderneming: een liquidatiescenario zou ertoe leiden dat Fitland City Resort additionele ruimtes zou moeten huren en de kosten daarvan zou verhalen op de CV dan wel Fitland. In haar verweer op dit punt (memorie van antwoord onder 4.36) heeft ROC aangevoerd dat onduidelijk is waar die aansprakelijkheid dan op zou zijn gebaseerd en Fitland dat ook niet toelicht. Ook het hof heeft die toelichting niet aangetroffen. Fitland is er ter zitting in hoger beroep niet op teruggekomen. Ook deze klacht moet daarom worden verworpen.
      
    
    
      3.23.
      Het hof komt thans toe aan de grieven die betrekking hebben op de vaststelling van de hoogte van de schade.
      
    
    
      3.24.
      De rechtbank heeft aan de verwerping van het standpunt van Fitland dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie de gevolgtrekking verbonden (vonnis onder 4.14) dat Fitland slechts aanspraak kan maken op eventuele gederfde winst over de resterende looptijd van de CV als deze niet zou zijn ontbonden en eventuele liquidatieschade. Aangezien de verwerping van het hiervoor bedoelde standpunt in hoger beroep tevergeefs is bestreden, dient ook het hof tot uitgangspunt dat Fitland slechts aanspraak kan maken op eventuele gederfde winst over de resterende looptijd van de CV en eventuele liquidatieschade. Hierop stranden de vorderingen betreffende huurschade, exploitatieschade en verhuisschade.
      
    
    
      3.25.
      De rechtbank heeft ter zake van ‘leskeukenschade’ overwogen dat deze schadepost is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet. Dit neemt niet weg, aldus de rechtbank, dat Fitland liquidatieschade lijdt omdat zij jegens haar verhuurder gehouden is het huurcontract voor de keukens na te komen en het contract zal moeten laten beëindigen. Bij gebreke van concrete gegevens met betrekking tot dat laatste heeft de rechtbank deze schade schattenderwijs begroot op € 1 miljoen. Omdat dit bedrag door ROC reeds is betaald aan Fitland ter uitvoering van de ontbonden decemberafspraken, is ROC dus niets meer verschuldigd aan Fitland met betrekking tot deze schadepost (vonnis onder 4.16).
      
    
    
      3.26.
      In de grieven VIII en IX komt Fitland hiertegen op. Haar vordering in hoger beroep ter zake van ‘leskeukenschade’ beloopt € 1.478.000,- (na aftrek van het door ROC betaalde bedrag van € 1,2 miljoen: € 278.000,-). Voor zover de klacht van Fitland berust op het door de rechtbank verworpen uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet, faalt de klacht omdat het hof de verwerping van dat uitgangspunt hiervoor juist heeft geacht. Voor zover Fitland betoogt dat het genoemde schadebedrag de uitkomst is van de afwikkeling van haar huurverplichtingen tegenover Fitland Trading met betrekking tot de leskeukens, komt het hof daarop hierna terug.
      
    
    
      3.27.
      Ook grief XIV in incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de ‘leskeukenschade’.
      
    
    
      3.28.
      Het primaire standpunt van ROC dat Fitland de verplichtingen voor zover betrekking hebbend op het voortgezet gebruik van de keukens dient te dragen omdat Fitland de activiteiten van de CV heeft voortgezet, wordt verworpen. Deze omstandigheid staat immers niet in de weg aan het geldend maken van een aanspraak wegens liquidatieschade als de onderhavige, welke aanspraak bovendien onderdeel uitmaakt van het door ROC zelf genoemde voorbehoud in de vereffeningsovereenkomst.
      
    
    
      3.29.
      ROC betoogt subsidiair dat het bij deze schadepost dient te gaan om de werkelijke schade en niet om een abstracte schadeberekening bestaande uit de contante waarde van de resterende huurtermijnen. Fitland heeft volgens ROC niet duidelijk gemaakt wat de afkoop van het huurcontract met Fitland Trading heeft gekost.
      
    
    
      3.30.
      Bij memorie van grieven (3.49) heeft Fitland gesteld dat zij het door ROC betaalde voorschot van € 1,2 miljoen heeft voldaan aan Fitland Trading, “die dit bedrag onder meer heeft aangewend ter (gedeeltelijke) delging van de financial leaseverplichtingen met betrekking tot de leskeukens”. Verder heeft zij gesteld (memorie van grieven onder 3.69): “Duidelijk is immers dat bij liquidatie van de CV (i) Fitland nog steeds aan haar lease verplichting jegens Fitland Trading dient te voldoen, terwijl (ii) ROC - en in het verlengde daarvan de CV - hiervoor niet langer betaalt”. Een verdere toelichting op de afwikkeling van de verplichtingen ter zake van de leskeukens van Fitland tegenover Fitland Trading heeft het hof niet aangetroffen. Zodanige toelichting valt ook niet te lezen in het schaderapport van Joling van 22 juli 2019. De daar gegeven toelichting berust immers enkel op de contant gemaakte waarde van de resterende huurverplichtingen van ROC. Noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel, noch bij pleidooi is Fitland nader ingegaan op de afwikkeling tussen haar en Fitland Trading. Tegenover het verweer van ROC op dit punt, kon Fitland niet volstaan met haar hiervoor geciteerde stellingen. Het hof zal de schade ter zake van de leskeukens alsnog bepalen op € 600.000,-. ROC heeft de schade tot dat bedrag om proceseconomische redenen erkend. Voor zover de vordering op dit punt een hoger bedrag beloopt, is deze onvoldoende toegelicht.
      
    
    
      3.31.
      Grief VIII en grief IX (voor zover de ‘leskeukenschade’ betreffend) in principaal beroep falen en grief XIV in incidenteel beroep slaagt in zoverre.
      
    
    
      3.32.
      De rechtbank heeft de door Fitland als gevolg van de ontbinding van de CV gederfde winst geschat op € 200.000,-. Voor deze schatting heeft de rechtbank het door Joling berekende winstaandeel van € 242.747,- per vennoot tot uitgangspunt genomen. Omdat ROC op grond van het hoofdlijnenakkoord reeds € 200.000,- aan Fitland heeft betaald, is ROC niets meer verschuldigd met betrekking tot deze schadepost (vonnis onder 4.21).
      
    
    
      3.33.
      Tegen deze overweging komen beide partijen op (grief IX in principaal beroep en grief XIV in incidenteel beroep). De klacht van Fitland houdt in dat, kort gezegd, de afwijking door de rechtbank van de berekening van Joling goede grond mist. Volgens ROC moet de gederfde winst worden gesteld op nihil.
      
    
    
      3.34.
      Fitland baseert haar berekening van de gederfde winst op bevindingen van Joling (laatstelijk het geactualiseerde schaderapport van 22 juli 2019). Joling heeft het gemiddelde genomen van de door hem genoemde resultaten over 2013 t/m 2017, dat gemiddelde vermenigvuldigd met 15 en daarvan vervolgens de contante waarde berekend. Van de uitkomst heeft hij 50% genomen als het aandeel waartoe ROC gerechtigd was, € 272.747,-. Het hof begrijpt dat de vermelding in het vonnis van € 242.747,- op een verschrijving berust. ROC heeft de bevindingen van Joling bestreden (onder meer bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 4.95).
      
    
    
      3.35.
      Een opvallend punt in de opstelling van Joling (productie 23 bij memorie van grieven op p. 9) vormt het bedrag van € 545.000,- ter zake van “algemene kosten” in de periode augustus-december 2015. ROC heeft dit punt in eerste aanleg aan de orde gesteld. De door ROC gestelde vraag “wat is dat voor een bate?” (antwoord akte wijziging eis onder 4.5) heeft Fitland onbeantwoord gelaten. Sterker: ter zitting in eerste aanleg is van de zijde van Fitland opgemerkt dat Joling de achtergrond van die bate niet heeft kunnen duiden (proces-verbaal comparitie van partijen onder 35). Ook in hoger beroep is hierover geen duidelijkheid gekomen (ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Fitland hierover slechts opgemerkt “het was niet iets dat over was naar aanleiding van de betaling door ROC” (proces-verbaal op p. 3). Nu Fitland na het verweer van ROC op dit punt geen duidelijkheid heeft verstrekt, kan van de juistheid van het genoemde bedrag niet worden uitgegaan. Daarmee is de grond onder de vordering wegens gederfde winst komen te ontvallen. Na ecartering van het bedrag van € 545.000,- in de opstelling van Joling resteert immers ook over de periode augustus-december 2015 een negatief resultaat, terwijl ook het gemiddelde resultaat over de jaren 2013 t/m 2017 in dat geval negatief is. De overige punten van kritiek van ROC op de opstelling van Joling kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven. Dit brengt mee dat grief IX in principaal beroep ook in zoverre faalt en grief XIV in incidenteel beroep op dit punt slaagt.
      
    
    
      3.36.
      Ter beoordeling resteert grief XIII in incidenteel beroep, waarmee ROC klaagt over de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Fitland tot betaling van € 6.775,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. De grief faalt. Het tussen partijen gevoerde overleg rond het hoofdlijnenakkoord en de decemberafspraken was gericht op het bereiken van overeenstemming over de afwikkeling van de beëindiging van de CV, het vertrek van ROC uit het gebouw en de financiële afwikkeling van een en ander. De kosten verband houdende met zodanig overleg - waarvan de hoogte op zichzelf niet in geschil is - kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Voor zover Fitland zich ter zake heeft beroepen op het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW, vult het hof hier ambtshalve de rechtsgronden aan.
      
    
    
      3.37.
      De slotsom van het voorgaande is dat grief XIV in incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt en dat de overige grieven (in principaal en incidenteel beroep) niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het gedeeltelijk slagen van grief XIV in incidenteel beroep leidt ertoe dat het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, niet in stand kan blijven. Zoals overwogen, moet de schade wegens ‘leskeukens’ worden bepaald op € 600.000,- en moet ervan worden uitgegaan dat geen schade bestaat wegens gederfde winst. Wegens kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is een bedrag van € 6.775,- verschuldigd. Aangezien het reeds door ROC aan Fitland betaalde totaal bedrag van € 1,2 miljoen de som van deze bedragen (€ 606.775,-) overstijgt, behoort de vordering van Fitland alsnog geheel te worden afgewezen. Tot het beloop van het verschil van € 593.225,- (€ 1,2 miljoen minus € 606.775,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2017, is de vordering van ROC toewijsbaar. Hierover kan slechts de gewone wettelijke rente toegewezen worden omdat het hier om een onverschuldigde betaling gaat. Daarnaast erkent Fitland uit hoofde van de vereffeningsovereenkomst een bedrag van € 287.218,- aan ROC verschuldigd te zijn. Ten aanzien van dit bedrag heeft ROC haar vordering tot betaling van wettelijke rente ter zitting in hoger beroep ingetrokken. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag van € 287.218,- ingevolge de vereffeningsovereenkomst eerst opeisbaar is nadat in het onderhavige geschil onherroepelijk uitspraak is gedaan. Het hof zal dat in het dictum tot uitdrukking brengen. ROC moet bij deze uitkomst als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in beide instanties (in eerste aanleg: zowel in conventie als in reconventie, in hoger beroep: zowel in principaal als in incidenteel beroep) worden aangemerkt en zal daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van Fitland af;
    
    
    
      veroordeelt Fitland tot betaling aan ROC van € 593.225,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2017 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Fitland tot betaling aan ROC van € 287.218,- en bepaalt dat dit bedrag eerst opeisbaar is nadat in het onderhavige geschil onherroepelijk uitspraak is gedaan;
    
    
    
      veroordeelt Fitland in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van het vonnis aan de zijde van ROC in conventie op € 651,28 wegens verschotten en € 7.998,- wegens salaris en in reconventie op € 3.999,-;
    
    
    
      veroordeelt Fitland in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot de datum van dit arrest aan de zijde van ROC in principaal beroep op € 5.382,- wegens verschotten en € 11.410,- wegens salaris en in incidenteel beroep op € 5.705,- wegens salaris en op € 255,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de veroordeling tot betaling van € 287.218,-;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, F.R. Salomons en S. Sicking en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.