ECLI:NL:GHARL:2022:2444, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, 200.282.119/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over vraag of betonnen prefab wanden beantwoordden aan koopovereenkomst (art. 7:17 BW) en of geïntimeerde verantwoordelijk is voor geleden schade. 
      
      Hof: geïntimeerde, de producent van de prefab wanden, niet aansprakelijk voor de gestelde schade ten aanzien van de gestelde gebreken aan de prefab wanden. Producent echter wel aansprakelijk voor schade veroorzaakt door te laat geleverde wanden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.282.119/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 227340)
    
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        BMN Bouwmaterialen B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: BMN,
      advocaat: mr. J.W. Hilhorst, die kantoor houdt te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Vrijenban B.V.,
      gevestigd te Delft,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: Vrijenban,
      advocaat: mr. C.I.M. Molenaar, die kantoor houdt te Volendam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 maart 2021 hier over, op basis van welk arrest op 28 januari 2022 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaande aan deze zitting heeft BMN bij akte van 7 januari 2022 één nadere productie in het geding gebracht.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van                     23 maart 2021 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormelde nadere productie en voormeld proces-verbaal.
      
      
    
  
  
    
      2Waar het in deze zaak om gaat
    
    
      Vrijenban heeft betonnen bouwelementen aan BMN geleverd. BMN meent dat die elementen te laat en met gebreken zijn geleverd, waardoor zij schade heeft geleden. Om die reden wil BMN haar schade verrekenen met de aan haar door Vrijenban in rekening gebrachte facturen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Vrijenban niet aansprakelijk is voor de door BMN gestelde schade ten aanzien van de gestelde gebreken aan de bouwelementen en om die reden niet mag verrekenen. Anderzijds is het hof van oordeel dat het Vrijenban wel kan worden aangerekend dat zij de elementen voor het project in Amsterdam te laat heeft geleverd en BMN daar schade door heeft geleden, zodat de door BMN geleden schade voor rekening van Vrijenban dienen te komen. Het hof zal dat hierna uitleggen.
    
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
      3.1
      Vrijenban maakt producten van beton voor de bouw. BMN drijft een groothandel in hout, bouwmaterialen en aanverwante producten.
      
    
    
      3.2
      Vrijenban heeft in opdracht en voor rekening van BMN in de periode van                              juni 2017 tot maart 2018 prefab betonnen bouwelementen (wanden voor nieuwbouwwoningen) gefabriceerd en heeft deze met bijbehorende materialen en diensten aan BMN verkocht en geleverd. Bij de fabricage heeft Vrijenban stelkozijnen, elektravoorzieningen en koppelingen voor de montage van de wanden in de betonnen wanden ingestort.
      
    
    
      3.3
      Vrijenban heeft aan BMN facturen gezonden voor een totaalbedrag van € 34.202,35 inclusief btw.
      
    
    
      3.4
      In een e-mail van 19 februari 2018 heeft [naam1] van BMN aan [naam2] van Vrijenban geschreven dat zij bezig zijn met het inventariseren van de kosten die zijn veroorzaakt door diverse problemen rondom de leveranties van de prefab wanden (o.a. vertragingen, onjuiste leveranties), dat zij Vrijenban binnenkort nader zal informeren over de financiële afwikkeling en dat tot die tijd de betalingen worden opgeschort.
      
    
    
      3.5
      
        In een e-mail van 10 april 2018 heeft [naam1] van BMN aan [naam3] van Vrijenban onder meer geschreven:
        “Zoals ik u al in de mail van 19 februari jl. op de hoogte heb gesteld treft u onderstaand een opsomming aan van de gemaakte kosten vanwege de diverse problemen die zijn ontstaan rondom de leveranties van de prefab wanden voor de 6 kavels 4H1-005, NH-157, HKW-3.S0, HKW-351, MML-15 en Droomzone kavel 6.
        Een opsomming van deze kosten treft u hieronder aan: (…) Totaal € 23.362,37
        Het overzicht is nog niet compleet daar er nog een aantal werkzaamheden uitgevoerd dienen te worden. Zodra de definitieve kosten bekend zijn zullen wij u een factuur sturen voor de gemaakte kosten, waarna deze verrekend kunnen worden met de openstaande posten.” 
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [naam4] van Vrijenban heeft op 13 april 2018 op de e-mail van 10 april 2018 gereageerd, onder meer als volgt: 
        “Vrijenban heeft 4 dagen te laat geleverd hetgeen volledig is te wijten aan de tekortkoming van de kozijnenleverancier. De schade die u opvoert dient u bij de kozijnenleverancier te verhalen. (...) 
        Verder merkt Vrijenban op dat uw plaatsingsbedrijf personeel heeft ingezet dat nooit eerder een casco heeft geplaatst. Hierdoor zijn cruciale fouten gemaakt. (…)
        Alle wanden zijn gecontroleerd vóór verzending naar de bouwplaats. Hier zijn geen fouten geconstateerd. Mochten er wel fouten in de wanden zijn geconstateerd dan dient te allen tijde eerst de leverancier daarover geïnformeerd te worden. Ieder bedrijf en zeker ook Vrijenban wil eerst de constateringen doen alvorens zij zelf met een eventuele oplossing komt. Uit het dossier volgt dat u Vrijenban nooit heeft gewaarschuwd of geïnformeerd, laat staan dat u ons in de gelegenheid heeft gesteld iets te constateren en of een oplossing aan te dragen.”
      
      
    
    
      3.7
      Met een factuur van 24 april 2018 heeft Vrijenban aan BMN schade dan wel meerwerkkosten in rekening gebracht voor een bedrag van € 28.268,47 inclusief btw.
      
    
    
      3.8
      
        Op 23 mei 2018 heeft [naam1] in een e-mail aan [naam4] over de aanwezigheid van spouwankers op het project in Amsterdam het volgende bericht: 
        “Volgens de productietekeningen zouden er 4 per m2 geplaatst worden en de geleverde wanden hebben er 2 a 3 per m2, zoals u kunt zien op de bijgevoegde foto. Door deze omissie ontstaan er extra kosten door stagnatie en voor het extra bijplaatsen van ankers.”
      
      
    
    
      3.9
      Op 25 juni 2018 heeft BMN 26 facturen aan Vrijenban gestuurd met kosten die BMN wenst door te berekenen aan Vrijenban. Vrijenban heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen in een aangetekende, ongedateerde brief. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      Vrijenban heeft in conventie - na vermeerdering van eis - gevorderd de veroordeling van BMN tot betaling van € 62.470,82 (€ 34.202,35 + € 28.268,47), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdata, en van € 5.130,35 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf                 14 dagen na betekening van het vonnis, een en ander met veroordeling van BMN in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
      
    
    
      4.2
      BMN heeft in reconventie gevorderd de ontbinding van de overeenkomst van Vrijenban, voor zover die nog ziet op enige betalingsverplichting van BMN. Daarnaast heeft BMN voorwaardelijk - onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd - de veroordeling van Vrijenban tot betaling van € 31.679,06 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in het vonnis van 13 maart 2019 een comparitie van partijen bevolen, die op 19 juni 2019 heeft plaatsgevonden. Tijdens die comparitie is tevens mondeling een tussenuitspraak gedaan, zoals vermeld in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal. De tussenuitspraak hield in dat aan BMN werd opgedragen te bewijzen:
      
        
          dat de betonnen bouwelementen - voor het werk in Almere - niet aan de koopovereenkomst van partijen hebben beantwoord;
        
        
          dat ten aanzien van het werk in Amsterdam het tekort aan spouwankers in de panelen, namelijk 2 à 3 spouwankers per vierkante meter in plaats van 4, een tekortkoming van Vrijenban is, en
        
        
          dat de levering van de wanden voor het project in Amsterdam ten opzichte van de gemaakte afspraken te laat heeft plaatsgevonden.
        
      
    
    
      4.4
      Vervolgens hebben op 16 oktober 2019 en 21 januari 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden, zowel aan de zijde van BMN als aan de zijde van Vrijenban. 
      
    
    
      4.5
      In het vonnis van 17 juni 2020 heeft de rechtbank overwogen dat de bewijsopdracht sub i. ook ziet op de betonnen elementen voor het werk in Amsterdam en voorts geoordeeld dat BMN in geen van de aan haar gegeven bewijsopdrachten is geslaagd. 
      
    
    
      4.6
      De rechtbank heeft vervolgens BMN veroordeeld tot betaling van € 34.202,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdata, en van € 1.117,02 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2018. Het gevorderde bedrag van € 28.268,47 is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Ook is BMN veroordeeld in de proceskosten in conventie, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      4.7
      De vordering van BMN in reconventie is afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van de reconventie.
      
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      BMN vordert in het principaal hoger beroep de vernietiging van het vonnis van                   17 juni 2020 en opnieuw rechtdoende alsnog de afwijzing van de vordering van Vrijenban, de veroordeling van Vrijenban tot terugbetaling van het door BMN op basis van het vonnis van 17 juni 2020 aan Vrijenban betaalde € 47.946,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2020 en - voor het geval de vordering van Vrijenban (deels) toewijsbaar is - de toewijzing van de voorwaardelijke vordering van BMN, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2019, een en ander met veroordeling van Vrijenban in de kosten van de procedures in beide instanties.
      
    
    
      5.2
      Vrijenban heeft ter zitting van het hof haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken. Deze grief kan dan ook onbesproken blijven. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vorderingen
    
    
      
        De omvang van het geschil in hoger beroep
      
    
    
      6.1
      BMN heeft vijf grieven opgeworpen tegen het eindvonnis van 17 juni 2020. De grieven I tot en met III zien achtereenvolgend op de beoordeling van de rechtbank van de drie onderdelen van de aan BMN gegeven bewijsopdracht (zie hiervoor onder 4.3) en betogen dat BMN steeds wel in het bewijs is geslaagd. Grief IV keert zich tegen de afwijzing van haar (voorwaardelijke) vordering in reconventie. Met grief V komt BMN op tegen haar veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      6.2
      Vrijenban heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het door haar gevorderde bedrag van € 28.268,47 en evenmin tegen de afwijzing van wat zij meer dan € 1.117,02 heeft gevorderd aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. In zoverre zijn deze delen van de vordering van Vrijenban aan een beoordeling in hoger beroep onttrokken.
      
      
        
          Beantwoordden de prefab wanden aan de koopovereenkomst (artikel 7:17 BW)?
        
      
    
    
      6.3
      Het hof zal eerst beoordelen het geschil van partijen of de door Vrijenban geproduceerde prefab wanden aan de overeenkomst beantwoordden. In dit kader heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 17 juni 2020 overwogen dat de door BMN gestelde problemen met de prefab wanden te herleiden zijn tot drie mogelijke oorzaken, namelijk: a) fouten in de tekeningen die aan de fabricage van de prefab wanden ten grondslag liggen, b) fouten in het fabricageproces van Vrijenban, en c) fouten in de werkwijze van de door BMN ingeschakelde montageploeg. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof daar eveneens van uit zal gaan. Het staat buiten discussie dat Vrijenban niet verantwoordelijk is in het geval de gestelde problemen met de prefab wanden het gevolg zijn van fouten in de montage van de wanden op de bouwplaats (oorzaak c) door de door BMN ingeschakelde montageploeg, nu Vrijenban daar geen bemoeienis mee heeft gehad. Gelet op de stellingen van partijen dient het hof slechts te beoordelen of de gestelde problemen al dan niet het gevolg zijn van fouten in de tekeningen of fouten bij de fabricage. BMN stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat Vrijenban in beide gevallen verantwoordelijk is voor de ontstane problemen. Vrijenban betwist dit. 
      
      
        
          * Oorzaak a: fouten in de tekeningen
        
      
    
    
      6.4
      Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Voldoende vast staat dat er bij het verstrekken van de opdracht aan Vrijenban specificaties en/of tekeningen van het project zijn verstrekt. Van deze specificaties heeft Vrijenban door een derde, IBT, werktekeningen laten maken. Deze werktekeningen geven alle details van de nog te produceren betonnen elementen weer. Die tekeningen zijn vervolgens enkele keren tussen de Vrijenban/IBT en de aannemer heen en weer gegaan om aanpassingen door te voeren. [naam4] (van Vrijenban) heeft ten aanzien van de werkwijze binnen Vrijenban ter zitting verklaard dat er niet eerder met de productie wordt aangevangen dan wanneer er een akkoord is gegeven op de werktekeningen. Na ontvangst van de accordering worden - aldus [naam4] - op basis van die tekeningen de betonnen elementen gemaakt. In dit kader heeft de betreffende aannemer, [naam5] van Bouw2000, tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank het volgende verklaard: “Ik denk dat het inderdaad zo is dat er van de kant van mijn bedrijf een akkoord is gegeven op de definitieve tekeningen van de elementen. Anders worden die elementen niet in productie genomen.” Deze verklaring komt overeen met de hiervoor door [naam4] geschetste werkwijze van Vrijenban. BMN heeft daartegen - anders dan de stelling dat BMN niet de kennis in huis heeft om tekeningen zelf te accorderen en dit dus ook niet heeft gedaan - niets anders aangevoerd tegen de vaststelling dat de door BMN ingeschakelde aannemer de tekeningen heeft goedgekeurd, terwijl het wel op haar weg had gelegen om aannemelijk te maken dat er geen akkoord op de tekeningen is gekomen. 
      
    
    
      6.5
      Verder bevinden zich in het dossier enkele van deze werktekeningen van de prefab elementen. De specificaties/tekeningen aan de hand waarvan deze werktekeningen zijn gemaakt, ontbreken en kunnen dus niet met elkaar worden vergeleken. BMN heeft op geen enkele wijze aangetoond/onderbouwd dat er fouten in de door Vrijenban opgestelde, maar door de aannemer geaccordeerde, tekeningen zouden zitten en waarom die voor rekening van Vrijenban zouden moeten komen. De enkele stelling dat BMN zelf geen inhoudelijke bemoeienis had met de bouw van de projecten en dus niet over de (werk)tekeningen beschikt, is onvoldoende. BMN is tenslotte de opdrachtgever van Vrijenban. De stelling van BMN dat aansluitingen van de verschillende elementen niet bleken te passen en kozijnen en elektraleidingen in verschillende elementen op de verkeerde plaats waren aangebracht, kan evenmin leiden tot het oordeel dat er door toedoen of voor rekening van Vrijenban fouten in de tekeningen zijn gemaakt, nu ook dit standpunt onvoldoende is onderbouwd. Daarbij valt evenmin uit te sluiten dat de fout voor aansluitingen van de wanden op de vloer niet bij Vrijenban ligt, maar bij de producent van de betonnen vloeren. BMN heeft onvoldoende onderbouwde feiten aangevoerd om die mogelijkheid uit te sluiten. 
      
    
    
      6.6
      Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat er fouten in de werktekeningen zijn gemaakt. De tekeningen zijn voorafgaand aan het starten van de productie goedgekeurd door de aannemer en BMN heeft ook verder niets aangevoerd en onderbouwd waaruit de door haar gestelde fouten in de tekeningen blijken. Zij veronderstelt dit slechts. Daarbij merkt het hof nog op dat, zo die fouten in de tekeningen er wel zouden zijn geweest, het dan nog maar de vraag is of die voor rekening van Vrijenban zouden moeten komen, nu voldoende aannemelijk is dat de aannemer de tekeningen heeft geaccordeerd. BMN heeft onvoldoende onderbouwd op basis waarvan Vrijenban had moeten (kunnen) vaststellen dat die tekeningen - ondanks accordering door de aannemer - onjuist zouden zijn in de zin dat daardoor sparingen/aansluitingen, kozijnen en elektraleidingen niet op de juiste plaats zouden zijn gesitueerd.
      
      
        
          * Oorzaak b: fouten in de fabricage
        
      
    
    
      6.7
      Evenmin is komen vast te staan dat Vrijenban de prefab wanden niet conform de tekeningen zou hebben geproduceerd en er dus fouten in het fabricatieproces zijn gemaakt. Dit wordt slechts door BMN gesteld, maar niet onderbouwd. Daarbij komt dat [naam1] (van BMN) ter zitting van het hof heeft verklaard niet te kunnen vaststellen of Vrijenban de prefab wanden conform de tekeningen heeft geproduceerd. Ook blijkt niet uit het dossier dat er bij de aflevering van de prefab wanden (of op enig ander moment) door de aannemer of BMN is gecontroleerd of de wanden overeenkwamen met de geaccordeerde tekeningen. Daartegenover staat dat [naam7] (van Vrijenban) bij de rechtbank heeft verklaard dat bij een controle bleek dat een sparing in de wand en de afmetingen van de wanden conform de tekeningen waren.
      
    
    
      6.8
      Dit betekent dat grief I faalt.
      
      
        
          Spouwankers
        
      
    
    
      6.9
      Met grief II stelt BMN dat Vrijenban te weinig spouwankers per m2 heeft aangebracht in de betonnen elementen. Zij heeft tijdens de bouw extra spouwankers bij moeten plaatsen en heeft daardoor noodgedwongen meer kosten moeten maken. BMN heeft ter onderbouwing van deze vordering één foto overgelegd waarop te zien zou zijn dat er een duimstok van één meter op de ankers zou liggen, waaruit opgemaakt zou moeten worden dat er te weinig zijn aangebracht. Dit wordt door Vrijenban betwist. 
      
    
    
      6.10
      Uit de overgelegde foto en de verklaringen van de zijden van BMN én Vrijenban op dit punt kan het hof - evenals de rechtbank - niet opmaken dat er door Vrijenban te weinig spouwankers per m2 in de prefab wanden zijn aangebracht. De foto waar BMN naar verwijst betreft een onduidelijke (zwart-wit kopie van een) foto. Op de foto is naar zeggen van BMN een duimstok te zien die op twee streepjes ligt met het laatste deel van de duimstok naar beneden wijzend. De strepen moeten - aldus BMN - spouwankers voorstellen. De duimstok in combinatie met het aantal strepen/spouwankers zou volgens BMN moeten uitwijzen dat er minder dan vier spouwankers per m2 zouden zijn aangebracht. Dat standpunt volgt het hof niet. De foto is te onduidelijk en de verklaringen, zowel in eerste aanleg als ter zitting van het hof, verschillen te veel op dit punt, om daar de conclusie aan te verbinden dat hiermee vast is komen te staan dat Vrijenban te weinig spouwankers zou hebben geplaatst. Nu BMN in hoger beroep ook verder niets nieuws heeft aangevoerd waarop het hof anders zou moeten oordelen dan de rechtbank, faalt ook deze grief. 
      
      
        
          Vertraging stelkozijnen
        
      
    
    
      6.11
      Met de grieven III en IV richt BMN zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de te late levering van de betonnen elementen voor het project in Amsterdam niet aan Vrijenban kan worden toegerekend en tegen de integrale afwijzing van de reconventionele vordering. De reconventionele vordering van BMN beperkt zich thans tot de door BMN gestelde schade als gevolg van de vertraging in de levering van de prefab wanden. De overige schadeposten in reconventie zien op de gestelde gebreken aan de prefab wanden, waarvan het hof hiervoor heeft geoordeeld dat die gebreken niet kunnen worden vastgesteld. De door BMN geleden schade als gevolg van de vertraagde levering ziet op de door aannemer [naam6] (hierna: [naam6] ) doorberekende kosten voor de ingeschakelde montageploeg van € 1.520,-. BMN heeft Vrijenban bij e-mail van 2 februari 2018 voor deze kosten aansprakelijk gesteld. 
      
    
    
      6.12
      Vrijenban erkent de te late levering van de elementen, maar stelt dat de late levering niet aan haar kan worden toegerekend. Voor de prefab wanden moesten stelkozijnen worden aangeleverd. Deze stelkozijnen zouden door aannemer Bouw2000 worden aangeleverd, maar de aannemer had dit uitbesteed aan een timmerbedrijf. Dat timmerbedrijf heeft een aantal dagen voor de beoogde levering van de kozijnen aan Vrijenban meegedeeld dat door materiaalproblemen de stelkozijnen niet tijdig konden worden geleverd, waardoor Vrijenban op haar beurt de prefab wanden niet tijdig kon afleveren. Vrijenban heeft daarmee een bevrijdend verweer aangevoerd. Ten aanzien van dit bevrijdend verweer is het aan Vrijenban om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de late aflevering van de prefab wanden niet aan haar te wijten is. 
      
    
    
      6.13
      Bij de bespreking van dit verweer geldt het volgende als uitgangspunt. Een schuldenaar (in dit geval Vrijenban) verkeert in verzuim als een prestatie (de levering van de prefab wanden) uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden. In het algemeen is voor het intreden van verzuim vereist dat de schuldeiser (in dit geval BMN) de schuldenaar eerst nog schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Een ingebrekestelling is niet nodig wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft (artikel 6:83, aanhef en onder a, BW). Bij het verstrijken van deze afgesproken (fatale) termijn, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, tenzij die termijn niet de strekking had om bij het verstrijken daarvan het verzuim al in te laten treden. Om aan te nemen dat Vrijenban aansprakelijk zou zijn voor de kosten die als gevolg van de late levering zouden zijn ontstaan, dient eerst vastgesteld te worden dat er sprake is van een fatale termijn ten aanzien van de levering van de prefab wanden.
      
    
    
      6.14
      Het hof is gebleken dat partijen hebben gesproken over een planning ten aanzien van de levering van de prefab wanden. [naam7] (van Vrijenban) heeft op 31 januari 2018 het volgende aan aannemer [naam6] bericht: “Tot mijn schrik hoorde ik net dat de planning voor de te leveren casco voor a.s. maandag niet gaat lukken. De wanden voor de begane grond zijn wel te leveren, maar de rest wordt vrijdag.” Dit bericht geeft blijk van de wetenschap van Vrijenban dat er een strakke planning werd gehanteerd en dat de betrokken partijen, zoals de aannemer en de ingeschakelde montageploeg, zich er op hadden ingesteld dat de prefab wanden op een concrete datum zouden worden geleverd. Toen bleek dat deze datum niet zou worden gehaald, werd ook door [naam7] de ernst hiervan onderschreven met de bewoordingen “Tot mijn schrik”. Onder deze omstandigheden staat voor het hof voldoende vast dat er sprake is van een fatale termijn. Vrijenban heeft deze termijn niet gehaald en is dan ook van rechtswege in verzuim.
      
    
    
      6.15
      Vrijenban heeft ten aanzien van de vertraging onvoldoende aangetoond dat de vertraging in de prefab wanden niet aan haar zou zijn te wijten. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat het timmerbedrijf dat de stelkozijnen zou leveren te maken had met materiaalpech, is daartoe onvoldoende. Vrijenban heeft in dit kader ook geen bewijs aangeboden. Het hof ziet in dit geval ook geen aanleiding om Vrijenban ambtshalve in die gelegenheid te stellen. Het voorgaande leidt dan ook tot het oordeel dat de vertraging van de prefab wanden voor het project in Amsterdam aan Vrijenban kan worden toegerekend. De hoogte van de gestelde schade van € 1.520,- is door Vrijenban niet betwist, zodat het hof die schadepost in reconventie zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd. Voor zover BMN ook vergoeding van omzetbelasting over dit bedrag vordert, kan zij daarin niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat zij aan het montagebedrijf ter zake btw heeft voldaan en als dit wel is gedaan, moet het ervoor gehouden worden dat BMN die afgedragen btw al in aftrek heeft genomen. Dit betekent dat de grieven III en IV (deels) slagen. 
      
    
    
      6.16
      Gelet op de formulering van haar vordering in hoger beroep sub III. in het petitum van de memorie van grieven is de door BMN in de procedure bij de rechtbank gevorderde ontbinding van de overeenkomst met Vrijenban in hoger beroep niet meer aan de orde, zodat onbesproken kan blijven of voormelde schadeplichtigheid voldoende grond geeft voor een ontbinding van de overeenkomst van partijen en welke gevolgen zo’n ontbinding dan zou moeten hebben.
      
      
        
          Vermeerdering van eis
        
      
    
    
      6.17
      BMN maakt in grief IV ook een punt van de hoogte van de door rechtbank beoordeelde (voorwaardelijke) reconventionele vordering. De rechtbank zou - aldus BMN - ten onrechte zijn uitgegaan van een vordering ter hoogte van € 31.679,06, terwijl voorafgaand aan de zitting van de rechtbank met een overgelegd urenoverzicht zou zijn vermeerderd tot € 34.429,06. 
      
    
    
      6.18
      Een eisvermeerdering kan op grond van artikel 130 Rv uitsluitend schriftelijk bij conclusie of akte worden ingesteld. Dit heeft BMN nagelaten. Daarmee kan niet worden gezegd dat de rechtbank over een te lage vordering van BMN heeft beslist. In wat BMN in hoger beroep vordert, kan het hof ten opzichte van wat door de rechtbank als vordering van BMN heeft aangemerkt evenmin een vermeerdering van eis ontdekken. In zoverre faalt grief IV.
      
      
        
          Proceskosten bij de rechtbank
        
      
    
    
      6.19
      Gelet op voormelde uitkomst is er geen reden om anders te denken over de beslissing van de rechtbank om BMN te belasten met de kosten van de procedures. Daarmee faalt ook grief V.
      
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven I, II, en V falen. Grieven III en IV slagen (deels). Dit brengt mee dat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd en in reconventie zal in zoverre worden vernietigd dat Vrijenban zal worden veroordeelt tot betaling aan BMN van een bedrag ter hoogte van € 1.520,-.
      
    
    
      7.2
      Het hof zal BMN op deze grond ook in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vrijenban zullen worden vastgesteld op € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief III) en op € 2.071,- aan verschotten. 
      
    
    
      7.3
       Het incidentele hoger beroep van Vrijenban had de strekking om een ander verweer van Vrijenban tegen de vordering van BMN onder de aandacht van hof te brengen. Dit had gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep niet gehoeven. Vrijenban heeft om die reden het incidentele hoger beroep ter zitting van het hof ingetrokken. Het hof zie daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incidentele hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 17 juni 2020 voor zover in conventie en reconventie, behalve voor zover de reconventionele vordering tot schadevergoeding geheel is afgewezen, vernietigt het vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt Vrijenban tot betaling van een bedrag van € 1.520,- aan BMN, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst de overige vorderingen in reconventie af;
    
    
    
      veroordeelt BMN in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vrijenban vastgesteld op € 2.071,- voor verschotten en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op                           29 maart 2022.
    
  
  
     vgl. HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459