ECLI:NL:RBAMS:2022:1063, Rechtbank Amsterdam, 09-03-2022, C/13/689028 / HA ZA 20-890
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vastgoedbedrijf Deka moet Q-Park bijna 5 ton aan een zogenoemde beschikbaarheidsvergoeding betalen voor ongebruikte parkeerplaatsen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/689028 / HA ZA 20-890
    
    
    
      
        Vonnis van 9 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. S.J. van Leeuwen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        DEKA HOT MOERDIJK GMBH & CO. KG,
      gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. Ch.G.A. van Rijckevorsel te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Q-Park en Deka genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 augustus 2020, met producties
        
        
          de conclusie van antwoord tevens van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties
        
        
          het tussenvonnis van 14 april 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
        
        
          het proces-verbaal van de op 24 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde processtukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte hebben partijen in januari 2022 vonnis gevraagd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 1 juli 2002 heeft de gemeente Amsterdam de grond van het zuidelijke deel van de zogeheten Zuidas te Amsterdam bij ‘Akte Zeven Uitgiften in Erfpacht’ (hierna: de erfpachtsakte) in erfpacht uitgegeven aan (onder meer) [naam VOF] (hierna: [naam VOF] ).
      
    
    
      2.2.
      
        [naam VOF] heeft het zogeheten Mahler 4 project aan de Zuidas ontwikkeld. Tot dat project behoren onder meer de parkeergarage en de daarboven gelegen kantoorgebouwen, waaronder het Viñoly kantoorgebouw.
      
    
    
      2.3.
      Op 16 december 2002 heeft [naam VOF] de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage overgedragen aan Commerz Grundbesitz Investmentgesellschaft GmbH (hierna: Commerz Real). [naam VOF] bleef de parkeergarage exploiteren.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 oktober 2003 heeft [naam VOF] het Viñoly gebouw verkocht aan Credit Suisse Asset Management Immobilien Kapitalanlagegesellschaft (hierna: Credit Suisse).
      
    
    
      2.5.
      Op 22 september 2005 heeft Commerz Real de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage (fase I) overgedragen aan Q-Park en op 17 maart 2009 heeft [naam VOF] de erfpachtrechten met betrekking tot parkeergarage fase II aan Q-Park overgedragen.
      
    
    
      2.6.
      Op 1 november 2011 hebben [naam VOF] en Credit Suisse een ‘Huurovereenkomst parkeerplaatsen alsmede beschikbaarheidsgarantie’ gesloten (hierna: de Parkeerovereenkomst). In artikel 3 van de Parkeerovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor een eeuwigdurende termijn, ingaande op 3 juni 2005, en dat opzegging van de overeenkomst door huurder of verhuurder niet mogelijk is. Verder is in de Parkeerovereenkomst bepaald, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “(…) I. 
          HUUROVEREENKOMST
        
        
          Het gehuurde, bestemming
        
        
          1.1.1
        
        
          Verhuurder [ [naam VOF] , rechtbank] verhuurt aan huurder [Credit Suisse, rechtbank] en huurder huurt van verhuurder het hierna te noemen aantal parkeerplaatsen (in verhouding tot het metrage van het door huurder van verhuurder gekochte gebouw ‘Viñoly’ (…) in de parkeergarage Mahler 4 (fase 1 en/of 2) (…):
        
        
          Voorzieningen: 1 parkeerplaats per 100 m² b.v.o. voorzieningen, derhalve 36 parkeerplaatsen (…);
        
        
          Kantoorruimte: 1 parkeerplaats per 250 m² b.v.o. kantoorruimte, derhalve 124 parkeerplaatsen (…)
        
        
          derhalve per saldo 160 parkeerplaatsen, de gehuurde parkeerplaatsen hierna tezamen het
        
        
          ‘
          gehuurde
          ’ genoemd. (…)
        
      
      
      
        
          Voorwaarden
        
      
    
    
      2.1
      
        Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’ (…)
      
      
      
        
          II ABONNEMENTEN
        
        
          Abonnementen 1:250 m² b.v.o. kantoorruimte
        
      
    
    
      12.1
      
        In artikel 12 van de koopovereenkomst heeft verhuurder (als verkoper van het gebouw Viñoly) aan huurder (als koper van het gebouw) gegarandeerd dat voor de gebruikers van het gebouw, in aanvulling op de door huurder gehuurde parkeerplaatsen op basis van de norm 1:250 m² b.v.o. kantoorruimte, op basis van dezelfde norm eeuwigdurend parkeerplaatsen beschikbaar zijn op basis van abonnementen.
      
    
    
      12.2
      
        De uitgifte van de abonnementen vindt plaats door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage rechtstreeks aan de door huurder aan te wijzen huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly. (…)
      
      
      
        
          Beschikbaarheidsvergoeding, uitgifte abonnementen aan derden op instructie huurder
        
      
    
    
      13.1
      
        Indien gedurende de periode dat de onderhavige huurovereenkomst van kracht is, de vraag naar de parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) (…) om welke reden dan ook minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, is huurder aan verhuurder voor elke mindere parkeerplaats een vergoeding verschuldigd ter grootte van de dan geldende abonnementsprijs conform artikel 12.3 (…)
      
    
    
      13.3
      
        Indien om welke reden dan ook de vraag naar parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) op de condities als omschreven in deze overeenkomst minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, heeft huurder het recht om de desbetreffende plaatsen voor een bepaalde periode aan de verhuurder aan te bieden voor aanbieding aan derden voor kortlopende flexibele verhuur. Verhuurder is niet verplicht dat aanbod te aanvaarden. Indien verhuurder deze aanbieding aanvaardt, is huurder de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 voor de betreffende plaatsen en de betreffende periode niet (meer) verschuldigd. (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      In artikel 17.1 van de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’ (hierna: de Algemene Bepalingen), waarnaar wordt verwezen in artikel 2.1 van de Parkeerovereenkomst staat, voor zover hier relevant: 
      
      
        
          “In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst (…) te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Q-Park heeft per 15 maart 2012 de exploitatie van de parkeergarage van [naam VOF] overgenomen. 
      
    
    
      2.9.
      Credit Suisse heeft het Viñoly kantoorgebouw verkocht en op 9 mei 2012 geleverd aan Deka.
      
    
    
      2.10.
      Q-Park, [naam VOF] en Deka zijn in 2012 een ‘Overeenkomst inzake overdracht huurrechten’ aangegaan (hierna: de overdrachtsakte). Artikel 2 van de overdrachtsakte luidt, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “Deka aanvaardt hierbij de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst (de Parkeerovereenkomst, rb) door Mahler 4 aan Q-Park, en verklaart de daarin opgenomen bepalingen jegens Q-Park te zullen naleven, gelijk Q-Park verklaart zulks te doen jegens Deka, zulks met ingang van de Datum . (…)”
        
      
    
    
      2.11.
      Q-Park heeft het erfpachtrecht met betrekking tot de parkeergarage op 8 november 2013 ingebracht in de door haar opgerichte vennootschap Q-Park Real Estate Netherlands II B.V., welke vennootschap dit erfpachtrecht op 17 december 2014 heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Thans exploiteert Q-Park de parkeergarage.
      
    
    
      2.12.
      Q-Park heeft op grond van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst aan Deka een beschikbaarheidsvergoeding in rekening gebracht voor de niet (door huurders van Deka) afgenomen parkeerabonnementen. Deka heeft geweigerd te betalen. Over het geschil is geprocedeerd bij deze rechtbank (zaak- en rolnummer C/13/599617 HA ZA 15-1140), waarbij Q-Park in het gelijk is gesteld. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 5 februari 2019 de vordering van Q-Park alsnog afgewezen en haar veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Deka op grond van het vonnis had voldaan. Het arrest luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “(…) 3.8 (…) Die kernvraag (…) heeft betrekking op de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13 van de parkeerovereenkomst en kan als volgt worden verwoord: is, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, Deka, indien door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly minder dan 124 parkeerabonnementen worden benut, verplicht voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst te betalen? Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof ervan uit (…) dat de 160 parkeerplaatsen ten volle worden benut, dat van de 124 parkeerabonnementen gemiddeld door de jaren heen 40 structureel niet worden benut, dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik (…) en dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg ten volle bezet is, waarbij Q-Park de facto geen 40 plaatsen in die garage voor Deka gereserveerd/vrij houdt maar deze zelf ten volle benut.(…)
        
      
      
    
    
      3.10 (…)
      
        Dit betekent dat bij het ontstaan van de oorspronkelijke constructie, en dus ook van de Parkeerovereenkomst, kennelijk ervan is uitgegaan dat het risico bestond dat de parkeergarage de facto niet volledig zou worden benut, dat het daarbij zou kunnen gaan om het aantal plaatsen waarvoor abonnementen konden worden uitgegeven en dat het risico voor het niet benutten van die abonnementen (en de daaraan gekoppelde lege parkeerplaatsen) bij de belegger moest liggen. Artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is dus een bepaling van risicoverdeling. Voor de uitleg van de in die bepaling voorziene mogelijkheid dat Deka, als minder dan 124 abonnementen worden benut, het recht heeft om de desbetreffende plaatsen aan Q-Park aan te bieden, impliceert dit enerzijds dat bij aanvaarding van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen ten volle kan benutten, maar wel het risico van leegstand op Q-Park overgaat, en anderzijds dat bij weigering van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen niet mag benutten, maar het risico van leegstand bij Deka blijft. Een andere uitleg leidt tot het innerlijk tegenstrijdige, en daarom onaannemelijke resultaat, kort gezegd, dat Q-Park de aangeboden plaatsen mag weigeren, maar deze niettemin ten volle mag benutten. Dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, biedt verdere steun aan deze uitleg. (…) Dat Deka het recht heeft om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen uit te laten geven aan door haar aan te wijzen derden (niet zijnde huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur, wat de facto onmogelijk is, kan aan het voorgaande niet afdoen.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Q-Park heeft door de facto niet de (gemiddeld) 40 parkeerplaatsen in de parkeergarage voor Deka gereserveerd/vrij te houden, maar alle parkeerplaatsen zelf ten volle te benutten – met als gevolg dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is –, zich gedragen alsof haar door Deka een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is gedaan dat zij stilzwijgend heeft geaccepteerd. Gelet op de hiervoor (onder 3.8) genoemde (vaststaande) omstandigheden en op de uitleg die blijkens het hiervoor (onder 3.10) overwogene aan artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet worden gegeven, is in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar indien Q-Park zich ter zake van de gemiddeld 40 (niet door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly benutte) parkeerplaatsen jegens Deka op betaling van de beschikbaarheidsvergoeding in de zin van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst beroept. (…)”
      
      
      
        Q-Park is in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan op artikel 81 RO, maar wel beslist dat over de terugbetaling aan Deka niet de wettelijke handelsrente, maar de gewone wettelijke rente was verschuldigd. 
      
      
    
    
      2.13.
      Q-Park heeft Deka bij brief van 2 april 2019 (waarin zij ook aankondigde in cassatie te gaan) bericht dat zij 40 plaatsen in de parkeergarage had gereserveerd, dat die plaatsen dus niet bestemd waren voor kortlopende verhuur en dat er daarnaast veel vrije plaatsen waren die niet werden gebruikt. Daarbij heeft Q-Park aangekondigd (weer) een beschikbaarheidsvergoeding in rekening te zullen brengen voor de niet afgenomen kantoorabonnementen. Dat is vervolgens ook gebeurd, maar Deka heeft geweigerd die facturen te voldoen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Q-Park vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Deka tot betaling van, kort weergegeven:
      a. a) de beschikbaarheidsvergoeding over de periode 2 april 2019 tot en met 30 juni 2020 van 
      € 493.476,53 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
      b) de beschikbaarheidsvergoeding met ingang van 1 juli 2020 voor ieder abonnement dat niet is uitgegeven onder de beschikbaarheidsgarantie, berekend per dag, en waar ten aanzien van het niet-uitgegeven abonnement uit de bezettingscijfers volgt dat op die dag een parkeerplaats in de parkeergarage beschikbaar was, steeds te betalen binnen 30 dagen na ontvangst van iedere kwartaalfactuur door Deka onder gelijktijdige verstrekking door 
      Q-Park van een bezettingsoverzicht ten aanzien van het betreffende kwartaal;
      c) de werkelijke juridische kosten van € 26.100,50 die Q-Park tot 18 augustus 2020 (de dag van dagvaarding) heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      d) de juridische kosten die Q-Park heeft gemaakt in de periode vanaf 18 augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      e) de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
    
    
      3.2.
      Q-Park stelt dat Deka op grond van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst gehouden is tot betaling van de beschikbaarheidsvergoeding, voor zover er minder dan 124 kantoorabonnementen worden afgenomen (bovenop de 160 kantoorabonnementen waarover geen geschil bestaat). Q-Park vordert die vergoeding over de periode vanaf 2 april 2019 en stelt dat het arrest van het hof daaraan niet in de weg staat, omdat nu – kort gezegd – sprake is van een andere feitelijke situatie. 
      
    
    
      3.3.
      Deka voert verweer. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat Q-Park terecht aanspraak maakt op de  beschikbaarheidsvergoeding. In dat geval vordert Deka dat de rechtbank de Parkeerovereenkomst – die volgens Deka, die daartoe verwijst naar haar MvG, een leemte bevat – aanvult in dier voege dat Q-Park slechts gerechtigd kan zijn tot de beschikbaarheidsvergoeding indien zij als tegenprestatie de daarmee corresponderende toegangspassen aan Deka verstrekt.   
      
    
    
      3.5.
      Q-Park voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
      4.1.
      Tussen partijen is terecht niet in geschil dat deze rechtbank internationaal bevoegd is kennis te nemen van de onderhavige vordering en dat daarop Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is voorts dat een van de bedoelingen van de Parkeerovereenkomst was om het gemeentelijke parkeerbeleid – dat slechts 1 parkeerplaats per 250m2 kantoorruimte toestond – te omzeilen. Om te bereiken dat de huurders/gebruikers van het  Viñoly gebouw 1 parkeerplaats per 125m2 (het dubbele dus) zouden hebben, werd afgesproken dat er 160 parkeerplaatsen zouden worden gehuurd en daar bovenop 124 parkeerplaatsen in de vorm van op afroep beschikbare kantoorabonnementen werden gegarandeerd. Daarbij werd afgesproken dat als er minder dan 124 kantoorabonnementen werden uitgegeven, een beschikbaarheidsvergoeding (gelijk aan de abonnementsprijs) zou worden betaald. 
      
    
    
      4.3.
      Anders dan het uitgangspunt in de Parkeerovereenkomst, is Deka nooit 160 parkeerplaatsen gaan huren. Alle huurders/gebruikers van Deka die een parkeerplaats wensten, hebben steeds rechtstreeks van Q-Park een kantoorabonnement afgenomen. Het gaat daarbij overigens niet om vaste parkeerplaatsen, maar om zogeheten zwerfplekken in de parkeergarage.  
      
    
    
      4.4.
      Sinds jaren nemen de huurders/gebruikers van Deka (buiten de 160 “gehuurde” parkeerplaatsen) minder dan de gegarandeerde 124 kantoorabonnementen af van Q-Park. Deka heeft het recht om de niet afgenomen parkeerplaatsen aan Q-Park aan te bieden, maar Q-Park heeft laten weten zo’n aanbod niet te zullen aanvaarden. Volgens artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst is Deka voor de niet afgenomen parkeerplaatsen dan in beginsel een beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd, gelijk aan de abonnementsprijs. 
      
    
    
      4.5.
      Over de vraag of Deka daadwerkelijk een beschikbaarheidsvergoeding moet betalen, is eerder geprocedeerd. De uitkomst van die procedure was dat de vergoeding niet verschuldigd was. In deze nieuwe procedure staat de vraag wederom centraal. 
      
      
        
          in conventie voorts
        
      
      
    
    
      4.6.
      Deka voert aan dat dezelfde vraag – of zij een beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd is – niet nogmaals onderwerp van een procedure kan zijn, gelet op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 5 februari 2019.
      
    
    
      4.7.
      Hoewel in de eerdere procedure is beslist over de verschuldigdheid van de beschikbaarheidsvergoeding, is de rechtbank met Q-Park van oordeel dat dit niet in de weg staat aan de huidige vordering van Q-Park. De beslissing van het hof betreft de periode december 2014 tot en met oktober 2015 en is gegrond op feiten die in die periode speelden. De huidige procedure betreft de periode vanaf 2 april 2019, waarin – zoals hierna verder wordt besproken – andere feiten aan de orde zijn, waarover het oordeel van het hof zich niet uitstrekt. 
      
    
    
      4.8.
      De feiten liggen thans in zoverre anders dat Q-Park vanaf 2 april 2019 40 parkeerplaatsen heeft voorzien van bordjes met de vermelding “gereserveerd”, ten behoeve van huurders/gebruikers van Deka. Verder stelt Q-Park dat, anders dan in de periode 2014-2015, de parkeergarage nooit vol staat. Volgens Deka mag Q-Park niet nu ineens een totaal ander standpunt innemen; eerder zei Q-Park dat de parkeergarage steeds (nagenoeg) vol was en dat het ook de commerciële plicht was van Q-Park om daarvoor te zorgen. Het innemen van een tegenovergesteld standpunt is volgens Deka in strijd met de goede procesorde. De rechtbank deelt die visie niet. Het is immers goed mogelijk dat in het verleden de parkeergarage wel steeds (bijna) vol stond en nu niet meer. Q-Park mag haar standpunt aanpassen aan de in de loop van de tijd gewijzigde feitelijke omstandigheden. 
      
    
    
      4.9.
      Deka heeft overigens niet weersproken dat de parkeergarage (in elk geval) sinds 2 april 2019 nooit (meer) nagenoeg tot volledig bezet is. Zij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat er sinds die datum steeds 40 parkeerplaatsen voor haar huurders/gebruikers beschikbaar zijn gehouden. De rechtbank gaat daar dan ook van uit. 
      
    
    
      4.10.
      Volgens Deka maakt dat echter niet dat zij een beschikbaarheidsvergoeding is verschuldigd. De 40 “gereserveerde” parkeerplaatsen zijn nog steeds in de beschikkingsmacht van Q-Park. Er kunnen derden (betalende kortparkeerders) gaan staan; de plaatsen zijn daarmee nog steeds inzetbaar voor exploitatie door Q-Park. De beschikbaarheidsvergoeding is alleen gerechtvaardigd als de plaatsen exclusief aan Deka ter beschikking worden gesteld, anders gedraagt Q-Park zich nog steeds alsof zij stilzwijgend een aanbod van Deka als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst heeft aanvaard, aldus Deka. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank leest in het arrest van het hof echter niet dat de beschikbaarheidsvergoeding alleen verschuldigd is als de (40) parkeerplaatsen exclusief aan (huurders/gebruikers van) Deka ter beschikking worden gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat Q-Park zich gedroeg alsof zij een aanbod van Deka als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst had geaccepteerd (met als gevolg dat het leegstandsrisico op Q-Park was overgegaan) door de facto niet 40 parkeerplaatsen voor Deka gereserveerd/vrij te houden maar alle parkeerplaatsen zelf ten volle te benutten, met het gevolg dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet was. Onder die (specifieke) omstandigheden was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Q-Park een beschikbaarheidsvergoeding in rekening bracht voor die 40 parkeerplaatsen. De omstandigheden liggen sinds 2 april 2019 echter anders, in die zin dat Q-Park de 40 plaatsen wel gereserveerd/vrij houdt voor Deka, dat zij ze niet zelf ten volle benut en dat de parkeergarage niet (volledig) bezet is. Onder deze nieuwe omstandigheden blijft het leegstandsrisico bij de partij die dat risico volgens de Parkeerovereenkomst dient te dragen, namelijk Deka. 
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank leest in het arrest van het hof ook niet dat Q-Park niet achteraf zou mogen vaststellen of de (40) parkeerplaatsen al dan niet door anderen benut zijn – om vervolgens al dan niet de beschikbaarheidsvergoeding te berekenen – en dat Q-Park vooraf zou moeten kiezen tussen het betrekken van die plaatsen in haar exploitatie of het in rekening brengen van een beschikbaarheidsvergoeding. De rechtbank ziet ook niet in dat Q-Park een dergelijke keuze vooraf zou moeten maken, zoals Deka betoogt, zolang Q-Park maar niet ‘van twee walletjes eet’ door voor dezelfde parkeerplaats zowel de beschikbaarheidsvergoeding als de inkomsten van kortparkeren (tijdens kantooruren) te incasseren. 
      
    
    
      4.13.
      Nu niet is gebleken dat Q-Park na 2 april 2019 ‘van twee walletjes eet’ en voldaan is aan de voorwaarden die daaromtrent in de Parkeerovereenkomst zijn gesteld, is Deka vanaf 2 april 2019 de beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd voor dat deel van de 124 gegarandeerde kantoorabonnementen dat niet is afgenomen. 
      
    
    
      4.14.
      Over de periode vanaf 2 april 2019 tot en met 30 juni 2020 is de beschikbaarheidsvergoeding berekend op € 493.476,53 inclusief BTW. Deka heeft de berekening niet weersproken, zodat dit bedrag toewijsbaar is. Volgens Deka is over dit bedrag niet de gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd, nu tegenover de beschikbaarheidsvergoeding geen tegenprestatie van Q-Park staat. De rechtbank is echter van oordeel dat de vordering wel is gegrond op een handelsovereenkomst en dat er ook een tegenprestatie staat tegenover de beschikbaarheidsvergoeding, namelijk het op eerste verzoek verstrekken van kantoorabonnementen aan huurders/gebruikers van Deka. Over het toe te wijzen bedrag zal daarom de gevorderde wettelijke handelsrente worden toegewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Ook over de periode vanaf 1 juli 2020 dient Deka de beschikbaarheidsvergoeding te betalen, voor zover ten aanzien van de niet afgenomen kantoorabonnementen (van de 124) vastgesteld is dat de betreffende parkeerplaatsen niet (tijdens kantooruren door kortparkeerders) zijn gebruikt. 
      
    
    
      4.16.
      Deka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Q-Park vordert met een beroep op artikel 17.1 van de Algemene Bepalingen veroordeling van Deka in de werkelijke juridische kosten, bestaande uit advocaatkosten in verband met het inwinnen van juridisch advies, het aanschrijven van Deka tot nakoming en het voeren van de onderhavige procedure. Die kosten zijn in het als productie 21 door Q-Park overgelegde gespecificeerde overzicht tot datum dagvaarding berekend op totaal € 26.100,50. Deka bestrijdt dat zij de werkelijke juridische kosten zou moeten vergoeden. Zij voert daartoe aan dat nog steeds onduidelijk is of en hoe zij in de rechten van haar voorgangster bij de Parkeerovereenkomst is getreden, dat zij niet voor ontvangst van de Algemene Bepalingen heeft getekend, dat haar niet bekend is of die ooit ter hand zijn gesteld en dat daarvan thans een andere versie geldt. Deze verweren gaan niet op, nu in het arrest van het hof – met kracht van gewijsde – is geoordeeld dat Deka gebonden is aan de bepalingen in de Parkeerovereenkomst waarvan de Algemene Bepalingen deel uitmaken. 
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals Deka bepleit, de gevorderde kosten te matigen, nu niet is gebleken dat de gevorderde kosten nodeloos zijn gemaakt of niet in verhouding staan tot het geldelijk belang van deze zaak. Er zal dan ook € 26.100,50 worden toegewezen, vermeerderd met de niet weersproken gevorderde wettelijke rente daarover.
      
    
    
      4.18.
      De vordering van Q-Park tot vergoeding van de werkelijke kosten vanaf datum dagvaarding (vordering onder 3.1.d) zal echter niet worden toegewezen. Die kosten zijn immers niet gespecificeerd, terwijl het wel op de weg van Q-Park had gelegen om – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling – een berekening daarvan over te leggen. De rechtbank zal Deka niet veroordelen tot betaling van een factuur die nog opgemaakt moet worden, zonder dat vooraf geverifieerd kan worden of de gefactureerde kosten in redelijkheid zijn gemaakt en proportioneel zijn, nu daarmee in feite aan Q-Park een carte blanche gegeven zou worden. 
      
    
    
      4.19.
      De proceskosten vanaf datum dagvaarding zullen wel worden toegewezen op basis van het liquidatietarief. Dat komt neer op 1 punt voor de mondelinge behandeling; de kosten van het opstellen van de dagvaarding zijn al verdisconteerd in het onder 3.1.c. gevorderde bedrag. De explootkosten en het griffierecht komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Dat leidt tot de volgende berekening:
      - exploot dagvaarding	€ 	100,89
      - griffierecht		4.131,00
      - salaris advocaat		3.214,00 (1 punt × tarief € 3.214,00)
      
        Totaal	€ 	7.445,89
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet weersproken toewijsbaar. 
      
      
    
    
      4.20.
      De nakosten en de daarover gevorderde rente zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld. 	
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie voorts
        
      
    
    
      4.21.
      Aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is voldaan, nu geoordeeld is dat Deka een beschikbaarheidsvergoeding aan Q-Park moet betalen. 
      
    
    
      4.22.
      Deka stelt in reconventie dat de Parkeerovereenkomst een leemte bevat die op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zo moet worden aangevuld dat Q-Park tegenover de betaling van de beschikbaarheidsvergoeding gehouden is om aan Deka toegangspassen voor de parkeergarage te verstrekken. 
      
    
    
      4.23.
      De door Deka gesignaleerde leemte betreft het ontbreken van een tegenprestatie van Q-Park tegenover de betaling van een beschikbaarheidsvergoeding door Deka. Zoals hiervoor in conventie is vastgesteld, is de rechtbank echter van oordeel dat er tegenover de beschikbaarheidsvergoeding wel een tegenprestatie staat, namelijk de verplichting van Q-Park om op eerste verzoek een kantoorabonnement (en dus toegangspas) te verstrekken aan huurders/gebruikers van Deka (met een maximum van 160+124 abonnementen). Bovendien, zo heeft Q-Park onweersproken aangevoerd, hangt met de uitgifte van toegangspassen een hele administratie samen inclusief onder meer controle op fout- of te langparkeerders; Deka heeft niet aangeboden die samenhangende verplichtingen op zich te nemen als aan haar toegangspassen worden verstrekt. 
      
    
    
      4.24.
      Op grond van het voorgaande zal de reconventionele vordering worden afgewezen. Deka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Q-Park worden begroot op € 563,00 (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 563,00) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt Deka om aan Q-Park te betalen een bedrag van € 493.476,53 (vierhonderddrieënnegentig duizendvierhonderdzesenzeventig euro en drieënvijftig eurocent) ter zake van de beschikbaarheidsvergoeding over de periode 2 april 2019 tot en met 30 juni 2020, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf de vervaldatum van iedere factuur tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt Deka tot betaling van de beschikbaarheidsvergoeding met ingang van 
        1 juli 2020 voor ieder abonnement dat niet is uitgegeven onder de beschikbaarheidsgarantie, berekend per dag, en waar ten aanzien van het niet-uitgegeven abonnement uit de bezettingscijfers volgt dat op die dag een parkeerplaats in de parkeergarage beschikbaar was, steeds te betalen binnen 30 dagen na ontvangst van iedere kwartaalfactuur door Deka onder gelijktijdige verstrekking door Q-Park van een bezettingsoverzicht ten aanzien van het betreffende kwartaal,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Deka tot betaling van € 26.100,50 ter zake van de werkelijke juridische kosten die zij heeft gemaakt tot 18 augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 18 augustus 2020 tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt Deka in de door Q-Park gemaakte proceskosten, aan de zijde van 
        Q-Park tot op heden begroot op € 7.445,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Deka in de proceskosten, aan de zijde van Q-Park tot op heden begroot op € 563,00,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Deka in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Deka niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.11.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.