ECLI:NL:CBB:2022:251, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-05-2022, 21/906
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. TLTO (coronasteunmaatregel). Wijze van berekenen van de omzetderving. Uitbreiding teeltoppervlak door plaatsen containers.

tussenuitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/906
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2022 in de zaak tussen
    VOF [naam 1] , te [woonplaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. drs. C.C. van Harten)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 7 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de tegemoetkoming op grond van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) vastgesteld op € 29.493,10.
    
    
    
      Bij besluit van 16 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2022. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.P. Zijp, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 2] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Appellante is een ondernemer in de sierteelt. Zij exploiteert een tulpenkwekerij en een tulpenbroeierij. Appellante heeft de teelt in haar kassen uitgebreid door het plaatsen van 120 containers, bakken waarin zij tulpen kan broeien. Daarmee heeft zij drie extra teeltlagen gerealiseerd boven de bestaande. Volgens appellante is het aantal vierkante meters aan beteelde oppervlakte daardoor met meer dan 10% uitgebreid. Appellante vindt dat verweerder daarom de tegemoetkoming niet had moeten berekenen op basis van het verschil in omzet ten opzichte van de jaren 2017 tot 2019, maar op basis van de omzetderving per vierkante meter. 
    
    2. De TLTO voorziet in een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde landbouwsectoren door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19. De regeling is onder meer opgesteld om ondernemers in de sierteelt tegemoet te komen. 
    
    3. Een onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 meer dan 30% aan omzetderving lijdt als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19 komt in aanmerking voor een tegemoetkoming.De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. Voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, wordt de tegemoetkoming berekend op basis van de omzetderving per vierkante meter.
    De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    4. Appellante heeft op 2 juni 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de TLTO. Bij besluit van 3 juni 2020 is deze aanvraag toegewezen voor een bedrag van € 21.919,80. Op 16 november 2020 heeft appellante een wijzigingsverzoek ingediend voor een aanvullende tegemoetkoming. Het verzoek is toegekend bij besluit van 16 november 2020 tot een bedrag van € 61.257,70. Op 17 december 2020 is namens appellante een verzoek ingediend tot vaststelling van de tegemoetkoming. 
    
    5. Verweerder heeft voor de berekening van de omzetderving gekeken naar het omzetverlies ten opzichte van de jaren 2017 tot 2019 zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de TLTO. Volgens verweerder is de door appellante gewenste berekening op basis van omzetderving per vierkante meter, zoals bedoeld in artikel 2, zesde lid, van de TLTO alleen toegestaan als het bedrijf na 12 maart 2017 heeft uitgebreid met minimaal 10% teeltoppervlak en daarvan is geen sprake. In het bestreden besluit is verweerder bij dat standpunt gebleven. Volgens verweerder blijkt uit de tekst van de TLTO en de bijbehorende toelichting dat alleen bij een productietoename die het gevolg is van een geografische uitbreiding van het grondoppervlak de omzetderving kan worden berekend per vierkante meter. Daarvan is bij het plaatsen van containers zoals appellante heeft gedaan geen sprake. Met het plaatsen van containers zijn er weliswaar drie teeltlagen bijgekomen, maar dat betekent niet dat met elke laag vanzelfsprekend een verdubbeling van de productie uitgedrukt in vierkante meters wordt gerealiseerd. Bovendien vindt in elke laag een ander deel van het broeiproces plaats. Door het plaatsen van containers kan flexibel op veranderende omstandigheden worden ingespeeld. Het is een methode om productie te verhogen die niet strikt grondgebonden is.
    
    6. Appellante is het niet eens met verweerder. Nergens in de TLTO en de toelichting daarop is te lezen dat de uitbreiding ‘grondoppervlak’ zou moeten zijn in de zin van een deel van de bodem, het aardoppervlak of de ondergrond van de kassen. In de tulpenbroei is meerlagenteelt niet ongebruikelijk. Het is een efficiënte methode om meer productie te realiseren. In de containers vindt in alle teeltlagen hetzelfde broeiproces plaats. 
    
    7. Het College volgt appellante in haar standpunt dat door het plaatsen van de containers sprake is van een uitbreiding van het teeltoppervlak. Noch in de TLTO noch in de toelichting daarbij is bepaald dat een uitbreiding van het teeltoppervlak alleen een uitbreiding van het aantal vierkante meters vloeroppervlak van de kas kan betreffen. De tekst van artikel 2, zesde lid, van de TLTO spreekt alleen over een uitbreiding van het teeltoppervlak. In het geval van appellante kunnen door de plaatsing van de containers meer tulpen worden gebroeid in dezelfde kas, omdat er door de containers drie extra teeltlagen beschikbaar zijn en dus meer vierkante meters om tulpen te broeien. Hoewel dat voor de vraag of sprake is van uitbreiding van het teeltoppervlak niet relevant is, heeft appellante met de foto’s in het dossier voldoende aannemelijk gemaakt dat in de verschillende lagen op dezelfde manier wordt gebroeid. Het College komt dan ook tot de slotsom dat het oppervlak waarop wordt geteeld in het geval van appellante is uitgebreid met het aantal vierkante meters container dat in extra teeltlagen is toegevoegd. Appellante heeft onderbouwd dat het gaat om een uitbreiding van het aantal vierkante meters teeltoppervlak met 1.355 vierkante meter. Het College heeft geen aanleiding om daaraan te twijfelen. Aangezien voor de uitbreiding sprake was van een teeltoppervlak van 1.900 vierkante meter, is sprake van een uitbreiding van het teeltoppervlak met meer dan 10%. Verweerder had de tegemoetkoming dus moeten berekenen op grond van artikel 2, zesde lid, van de TLTO. Het betoog van appellante slaagt. 
    
    8. Uit wat onder 7 is overwogen volgt dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke grondslag. Dit besluit is dan ook strijdig met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d van de Awb verweerder op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen. Daarbij zal verweerder uit moeten gaat van een uitbreiding van het teeltoppervlak van minimaal 10% door de plaatsing van de containers en de tegemoetkoming moeten berekenen op basis van de omzetderving per vierkante meter, zoals bedoeld in artikel 2, zesde lid, van de TLTO. Het College stelt verweerder hiervoor een termijn van vier weken na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. Daarna en ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder vervolgzitting uitspraak doen op het beroep.
    
    9. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over het vergoeden van eventuele proceskosten en griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        draagt verweerder op om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen; 
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. R.W.L. Koopmans en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.
    
    
    
    
      
        	De griffier is verhinderd de
      
      
         	uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      B. Bastein	L. Foppen
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
  
  
    Artikel 1 van de TLTO1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
      gedupeerde onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0021777&artikel=5&g=2022-04-11&z=2022-04-11), werkzaam in de volgende sectoren:
  
  –teelt van bloembollen
  –teelt van boomkwekerijgewassen in de volle grond
  –teelt van overige sierplanten in de volle grond
  –teelt van perkplanten in de volle grond
  –teelt van perkplanten onder glas
  –teelt van potplanten onder glas
  –teelt van snijbloemen en snijheesters in de volle grond
  –teelt van snijbloemen en snijheesters onder glas
  
    –groothandelaren in de producten van de hiervoor genoemde teelten
    
      –wegtransporteurs van bloembollen, sierplanten, perkplanten, potplanten, snijbloemen, heesters en boomkwekerijgewassen die transporteren van telers naar veilingen en groothandelaren
  
  –vermeerderaars van sier-, perk- en potplanten
  
    –veilingen van sierteeltproducten
    
      
        –voedingstuinbouw, te weten telers en groothandelaren van producten uit bijlage I, deel IX van verordening 1308/2013 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32013R1308) die specifiek zijn bestemd voor bedrijven die in het handelsregister staan ingeschreven onder een hoofdactiviteit die in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043501/2020-05-09) bij deze regeling is opgenomen, met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling of een vergelijkbare unieke aanduiding als het een andere lidstaat betreft;
      
        gedupeerde teler: teler van fritesaardappelen;
      
        handelsregister: handelsregister als bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007 (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0021777&artikel=2&g=2022-04-11&z=2022-04-11) of een vergelijkbare registratie in een andere lidstaat;
    
    
    
  
  
    Artikel 2 van de TLTO
    1. De minister verstrekt op aanvraag een tegemoetkoming aan een gedupeerde onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020:
    a. meer dan 30% aan omzetderving, zoals bepaald op de in het tweede tot en met zesde lid bepaalde wijze lijdt als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19;
    b. geconfronteerd wordt met een combinatie van de volgende situaties:
    
      – de productie gaat door terwijl er nauwelijks omzet wordt gemaakt;
      – producten zijn slecht of niet houdbaar vanwege bederfelijkheid en er zijn geen of beperkte alternatieve toepassingsmogelijkheden; en
      – in de periode maart, april en mei is een grote seizoenspiek in productie, personele bezetting en omzet.
    
    2. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.
    (…)
    6. In afwijking van het tweede lid geldt voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid dat de tegemoetkoming wordt gebaseerd op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil achtereenvolgens is vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters teeltoppervlak bestemd voor sierteeltproducten of voedingstuinbouw in 2020 en is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.
    
    
      Toelichting in verband met de wijziging per 12 juni 2020:
    
    
    
      
        4. Uitbreiding bedrijf (artikel 2, zesde lid)
      
      Een aantal telers heeft de afgelopen jaren fors uitgebreid in teeltoppervlak, waardoor de omzet in de referentieperiode (gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019) niet goed vergelijkbaar is met de omzet in dezelfde periode in 2020 om de geleden schade te bepalen. Om dit te ondervangen is een artikel toegevoegd voor die telers die na 12 maart 2017 een uitbreiding van het teeltoppervlak hebben gerealiseerd.
      Daarbij dient nadrukkelijk te worden aangetoond dat het toegevoegde areaal ook daadwerkelijk in de periode van 12 maart t/m 11 juni 2020 tot productie heeft geleid en tot gederfde omzet door de overheidsmaatregelen in het kader van de bestrijding van COVID-19. Aangezien het hier wel om een fundamentele uitbreiding moet gaan, is een ondergrens van minimaal 10% uitbreiding van het teeltoppervlak opgenomen. De tegemoetkoming voor deze specifieke groep telers wordt gebaseerd op de omzetderving per vierkante meter.
      Niet tot het teeltoppervlak behoren onder andere verwerkingsruimte, opslagruimte en andere niet beteelde oppervlakte; oogstpaden en middenpaden worden daarentegen wel tot het teeltoppervlak gerekend.
    
    
    
  
  
    Artikel 4 van de TLTO
    De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde eisen;
    b. de gedupeerde onderneming in staat van faillissement verkeert dan wel bij de rechtbank een verzoek tot verlening van surseance van betaling aan de onderneming is ingediend.
    
  
  
    Artikel 6 van de TLTO
    1. Uiterlijk op 31 augustus 2020 dient de gedupeerde onderneming een verzoek tot definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bij de minister in met behulp van een door de minister beschikbaar gesteld middel door indiening van de volgende bewijsstukken:
    a. het bewijs waaruit blijkt wat de daadwerkelijke omzetderving, bruto winst of opbrengstderving in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 is, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document;
    b. een controleverklaring van een accountant over de omzet, bruto winst of opbrengst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document;
    c. voor ondernemingen die gedurende de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 of 2019 zijn gestart, wordt de omzet, bruto winst of opbrengst berekend vanaf het moment dat er omzet is gegenereerd;
    d. het bewijs waaruit blijkt met welk bedrag de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn verminderd, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document.
    (…)
    5. De tegemoetkoming wordt verminderd met uit andere hoofde ontvangen steun of uitkeringen met betrekking tot COVID-19 die betrekking hebben op dezelfde schade als waarop de tegemoetkoming ziet alsmede met andere ontvangen steun of uitkeringen uit bestaande nationale regelingen met betrekking tot COVID-19, niet zijnde leningen of borgstellingsregelingen of fiscale maatregelen. Met het oog hierop worden de volgende gegevens ingediend, door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document:
    
    
      – een opgave van verstrekte verzekeringsuitkeringen;
      – een opgave van ontvangen steun op basis van de artikelen 219, 221 of 222 van Verordening 1308/2013;
      – een opgave van ontvangen steun of uitkeringen uit bestaande nationale regelingen met betrekking tot COVID-19, niet zijnde leningen en/of borgstellingsregelingen of fiscale maatregelen uit het noodpakket ‘banen en economie’.
    
    6. Ontvangers van de tegemoetkoming zijn verplicht de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en doen na de datum van publicatie van de regeling geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover de tegemoetkoming is verleend.