ECLI:NL:GHARL:2022:2456, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-03-2022, 200.302.372/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant (gedaagde) heeft een auto gekocht. Een deel van de koopprijs is door hem niet betaald, maar is verrekend met een vordering van zijn persoonlijke BV op de verkoper. Kort na die verrekening is de verkoper gefailleerd. De curator heeft de met appellant gemaakte afspraak vernietigd en vordert alsnog het onbetaalde deel van de koopsom van appellant.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.302.372/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8682494)
    
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.J.A. van Leuveren, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        mr. R. Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Amber Dynamic Sun Design B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: de curator,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 20 april 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2021, 
        
        
          het herstelexploot van 1 november 2021 en 
        
        
          de memorie van grieven van 1 februari 2022. Tegen de curator is verstek verleend.
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft een auto van Amber Dynamic Sun Design BV (Amber) gekocht. Een deel van de koopprijs is door hem niet betaald, maar is verrekend met een vordering van zijn persoonlijke BV op Amber. Kort na die verrekening is Amber gefailleerd. De curator heeft de met [appellant] gemaakte afspraak vernietigd en vordert alsnog het onbetaalde deel van de koopsom van [appellant] . Een en ander heeft de volgende achtergrond.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is [functie] van Parallel Approach BV in Lemmer (PA). Hij heeft via PA voor Amber diverse projecten bij grote scheepswerven begeleid. Daarvoor heeft PA facturen aan Amber verstuurd. De laatste facturen, van 31 oktober 2019 en 30 november 2019, zijn onbetaald gebleven. 
      
    
    
      2.3
      Amber is eind 2019 in betalingsmoeilijkheden geraakt. In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 8 november 2019 is besloten dat zij haar eigen faillissement zou aanvragen. Daaraan is geen uitvoering gegeven. Een van de crediteuren heeft daarna, op 4 december 2019, wel het faillissement van Amber aangevraagd. In de loop van die procedure, eind januari 2020, heeft Amber een tot dat moment door [appellant] in privé van Amber gehuurde Audi aan [appellant] verkocht. [appellant] sprak daarbij met Amber af dat de openstaande vordering van PA op Amber van € 4.582 en een door PA voorgeschoten boete van € 616 met de koopsom zou worden verrekend (in totaal € 5.200).                                                          Op 7 of 10 februari 2020 is het kentekenbewijs op naam van [appellant] overgeschreven, nadat [appellant] de laatste, door Amber aan de leasemaatschappij verschuldigde leasetermijn had betaald (€ 1.345). Op 11 februari 2020 is het faillissement van Amber uitgesproken.
      
    
    
      2.4
      Op 2 april 2020 heeft de curator [appellant] geschreven dat hij de transactie met betrekking tot de Audi zou kunnen vernietigen. In de discussie die hierop volgde, antwoordde [appellant] de curator op 7 april 2020 dat hij een aantal keren op het punt had gestaan zijn werkzaamheden voor Amber te stoppen toen betaling van zijn facturen uitbleef; 'maar steeds werd mij verzekerd dat ik mijn geld zou krijgen. Met de winter op komst heeft de heer Wijma [directeur van Amber] mij toen het aanbod gedaan om de Audi van Amber te huren, ook als zekerstelling voor de nog niet betaalde facturen. Toen betaling in Januari nog steeds uitbleef en het naar uit ging zien dat ik voor mijn nieuwe baan in Duitsland veel zou moeten rijden heb ik Amber het voorstel gedaan om de Audi over te nemen en deze deels te verrekenen met nog openstaande facturen. U insinueert in uw brief dat de verkoop onder verdachte omstandigheden heeft plaatsgevonden 1 dag voordat het faillissement werd uitgesproken. Ik maak hiertegen bezwaar. Ik wist niet en heb ook niet kunnen weten dat Amber failliet zou gaan.’
      
    
    
      2.5
      Partijen zijn niet tot een minnelijke regeling gekomen. De curator heeft vervolgens de vernietiging van de tussen Amber en [appellant] gemaakte afspraak ingeroepen.
    
    
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft wel € 1.182 in termijnen aan de curator betaald. Dat is het openstaande bedrag van € 1.682 dat hij op grond van de gemaakte afspraak nog voor de Audi zou betalen minus € 500. Dat laatste bedrag zegt [appellant] op 10 februari 2020 al contant aan de directeur van Amber, Wijma, te hebben betaald.
      
      
    
    
      2.7
       De curator heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van in totaal € 5.700 (€ 5.200 + € 500), vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter is van het verricht zijn van de contante betaling van € 500 uitgegaan, maar heeft het verweer van [appellant] voor het overige verworpen. Om die reden is aan hoofdsom  € 5.200 aan de curator toegewezen. Daar komt [appellant] in dit hoger beroep tegen op.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Tussenkoppen
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de grieven hierna thematisch aan de hand van tussenkoppen bespreken. De conclusie zal zijn dat  het bestreden vonnis in stand blijft.
      
      
        
          Uitgangspunten
        
      
      
    
    
      3.2
      Net als de kantonrechter stelt het hof voorop dat de curator de door Amber vóór de faillietverklaring met [appellant] in privé verrichte rechtshandeling buitengerechtelijk kan vernietigen als (i) deze onverplicht is verricht, (ii) de schuldeisers van Amber daardoor zijn benadeeld, en (iii) zowel Amber als [appellant] ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Dat laatste is aan de orde wanneer ten tijde van de gewraakte handeling het faillissement en een tekort daarin voor beide partijen met redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Enkele van deze eisen worden met de grieven aan de orde gesteld en zullen hierna worden besproken.
      
      
        
          Handelde [appellant] in privé met Amber?
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] merkt op dat de curator hem in privé wenst aan te spreken voor de verrekening die tussen zijn BV en Amber heeft plaatsgehad. Dan moet de curator volgens hem ook onderbouwen dat [appellant] in privé over de vordering van zijn BV kon beschikken. [appellant] zegt met Amber echter altijd via zijn BV te hebben gehandeld.
      
    
    
      3.4
      Het hof begrijpt dat [appellant] met die laatste opmerking doelt op de door PA aan Amber in rekening gebrachte bedragen, maar niet op de verkoop van de Audi. Hij gaat er immers zelf (ook) vanuit dat hij die auto wel in privé van Amber heeft gekocht. Op deze transactie heeft de curator zijn pijlen gericht. Diens standpunt begrijpt het hof aldus dat de koopsom van de door [appellant] in privé gekochte auto tot een bedrag van € 4.582 als gevolg van de gemaakte afspraak niet door hem hoefde te worden betaald en dat de gezamenlijke crediteuren daardoor zijn benadeeld (en niet door de verrekening). Het uitgangspunt van [appellant] is dus onjuist.
      
      
        
          Was die rechtshandeling onverplicht?
        
      
      
    
    
      3.5
      Zoals gezegd: de rechtshandeling die de curator heeft vernietigd, is niet de verrekening door PA van haar vordering op Amber met een deel van de koopsom van de Audi, maar de overeenkomst tussen Amber en [appellant] in privé, inhoudende dat het niet [appellant] zou zijn die het resterende moest betalen. Onjuist is daarom dat de kantonrechter die verrekening als onverplicht heeft aangemerkt, zoals [appellant] in dit hoger beroep aanvoert;                                     
      
      
        onverplicht was wel de overeenkomst tussen hem en Amber die erop neerkwam dat een deel van de door [appellant] verschuldigde koopsom feitelijk onbetaald zou blijven.
      
      
      
        
          Zijn de crediteuren van Amber benadeeld?
        
      
      
    
    
      3.6
      Volgens [appellant] ontstaat geen voor de crediteuren nadelige vermogensverschuiving als zowel een van de activa als een schuld van gelijke waarde wordt afgeboekt.
      
    
    
      3.7
      Dat is onjuist, zoals de kantonrechter in het vonnis onder 4.7 al heeft overwogen. Kortgezegd: door de gemaakte afspraken heeft [appellant] een bevoordeling voor zichzelf bewerkstelligd en een daarmee samenhangende benadeling van de overige schuldeisers van Amber. [appellant] kreeg immer volledig betaald, en zonder die afspraken zou PA slechts hebben kunnen meedelen in een pondspondsgewijze verdeling van de activa van Amber. 
      
      
        
          Had [appellant] wetenschap van benadeling?
        
      
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] houdt vol dat hij zelf geen wetenschap had of kon hebben van de benadeling van de schuldeisers die het gevolg was van de afspraak die hij met Amber maakte. Hij vindt dat de kantonrechter hem terecht niet het verwijt maakt dat hij op de hoogte was van het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag, dan wel van de aanvraag die uiteindelijk is gedaan of van het negatieve vermogen van Amber. Wat de betalingsproblemen van Amber betreft, waar hij volgens de kantonrechter wel mee bekend kon worden verondersteld: zelfs grote bedrijven voldoen hun rekeningen vaak pas laat. Dat gold ook voor de facturen van PA. Het betekent niet dat dan dus ook een faillissement aanstaande is. Over de betalingsachterstand bij de leasemaatschappij zegt [appellant] dat hij de laatste leasetermijn van de Audi bij de koop daarvan heeft voldaan en dat dit bedrag van de transactie deel uitmaakte. Ook voor het overige had hij naar zijn zeggen uit niets het naderende faillissement kunnen afleiden. 
      
    
    
      3.9
      Het hof volgt [appellant] hierin niet. De kantonrechter heeft dit verweer al op goede gronden verworpen. Het hof neem over wat de kantonrechter daarover in rechtsoverweging 4.11 heeft overwogen. Ook het hof constateert dat het gaat om een ongebruikelijke transactie en voegt daar aan toe dat uit de mededelingen van [appellant] en wat verder vast is komen te staan, blijkt
      
        
          dat [appellant] /PA uren niet heeft doorberekend, omdat die te zwaar op de nacalculatie zouden drukken en projecten van Amber daardoor slecht zouden worden afgerond;
        
        
          dat hij in privé geld aan Amber heeft geleend om onderdelen voor een project te kunnen betalen om zo het project te redden;
        
        
          dat [appellant] kort voor het faillissement een aantal keren op het punt heeft gestaan zijn werkzaamheden voor Amber neer te leggen, omdat betaling van zijn facturen uitbleef. Vanaf november 2019 werkte hij niet meer voor Amber;
        
        
          dat [appellant] de Audi is gaan huren als zekerheid voor de facturen van PA die onbetaald bleven. Betaling van de facturen was al vanaf het begin problematisch;
        
        
          dat [appellant] de boete van het CJIB heeft betaald om verhogingen te voorkomen;
        
        
          dat de Audi aan [appellant] is verkocht nadat de faillissementsaanvraag was gedaan;
        
        
          dat de laatste leasetermijn voor deze auto door [appellant] is betaald, omdat dat beter uitkwam in verband met de betalingsverplichtingen van Amber aan PA;
        
        
          dat het faillissement daags, althans enkele dagen na overschrijving van het kenteken, is uitgesproken. 
        
      
      
    
    
      3.10
      Uit dit alles, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat de in 3.2 genoemde wetenschap van benadeling bij [appellant] aanwezig was toen hij de transactie voor de Audi met Amber aanging.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.11
      Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [appellant] zou normaalgesproken ook in hoger beroep in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Omdat de curator nu niet is ‘verschenen’, is dat echter niet aan de orde. Het hof zal daarom geen kostenveroordeling uitspreken.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 20 april 2021; 
    
    2. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W.F. Boele en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op                              29 maart 2022. 
    
  
  
     1.1	de zogenaamde faillissementspauliana.uit artikel 42 Faillissementswet.