ECLI:NL:GHSHE:2022:945, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2022, 200.298.631_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging zorgregeling. De vader is onmachtig om zorgregeling na te komen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 24 maart 2022
      Zaaknummer: 200.298.631/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/365397 / FA RK 20-6023
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.M. Spronk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.H.A.C. Waals.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1]
          , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 1] ;
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 2] ;hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen. 
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 18 mei 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 augustus 2021, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, onder wijziging van zijn inleidend verzoek:
      
        
          de vader ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken;
        
        
          de verzoeken van de vader tot wijziging van de zorgregeling toe te wijzen en met ingang van 10 juli 2020 een zorgregeling vast te stellen die inhoudt dat: 
        
      
      
         de vader wekelijks met de kinderen op woensdag belt of een Whatsappcontact heeft, zonder aanwezigheid van de moeder, op hun eigen telefoon van 18.30 uur tot 19.00-19.30 uur, met veroordeling van de moeder om de telefoonnummers van de kinderen vrij te geven en aan de vader beschikbaar te stellen;
         de zorgregeling te beperken tot het telefonisch contact zoals hiervoor omschreven en verder vast te stellen dat er vooralsnog geen omgang in fysieke zin zal zijn en dat de vader niet verplicht is tot het onderhouden van de zorgregeling totdat hij daartoe weer in staat is;
      
      - voor recht te verklaren dat de vader geen dwangsom verschuldigd is of wordt wanneer de zorgregeling, door het hof te bepalen, geen doorgang kan hebben en de dwangsom met terugwerkende kracht op nihil te stellen tot de datum van ingang, te weten 11 december 2020.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2021, heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen en daarbij de proceskosten te compenseren.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Spronk;
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. Waals;
      - [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 maart 2021;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 13 september 2021;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 5 februari 2022;
        
        
          de door mr. Spronk tijdens de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren.
        Beide ouders hebben het gezag over de kinderen. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 12 september 2018 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is er een zorgregeling vastgesteld waarbij de kinderen (kortgezegd) eens in de veertien dagen een zondag bij de vader zijn en waarbij is bepaald dat de regeling zal worden uitgebreid wanneer de vader zelfstandige woonruimte heeft. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de vader en de kinderen iedere woensdag telefonisch contact met elkaar hebben. 
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 10 juli 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant op verzoek van de moeder de zorgregeling gewijzigd en (kortgezegd) bepaald dat de kinderen een keer per vier weken een weekend bij de vader verblijven en een keer per vier weken een zondag, waarbij deze regeling zal worden uitgebreid wanneer de vader zelfstandige woonruimte heeft. De rechtbank heeft tevens een vakantieregeling vastgesteld waarbij de kinderen gedurende de helft van de schoolvakanties en op de in die beschikking opgenomen bijzondere dagen bij de vader verblijven. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de vader en de kinderen iedere woensdag telefonisch contact met elkaar hebben. 
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis in kort geding van 11 december 2020, bekrachtigd bij arrest van 2 maart 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht , de man veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan voornoemde beschikking van 10 juli 2020 en daarbij een dwangsomregeling vastgesteld waarbij de man, iedere keer dat hij de zorgregeling niet nakomt, een bedrag van € 500,- aan de vrouw verbeurt, met een maximum van € 10.000,-.
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de zorgregeling (waaronder de regeling over het halen en brengen), zijn verzoek om de moeder te veroordelen om de telefoonnummers van de kinderen kenbaar te maken, en zijn verzoek tot een raadsonderzoek.
      
    
    
      3.6.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.7.
      
        De vader voert, samengevat, het volgende aan.
        De rechtbank heeft de vader ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken. 
        De bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde zorgregeling is twee jaar zonder problemen verlopen. Op eenzijdig verzoek van de moeder is deze regeling bij beschikking van 10 juli 2020 gewijzigd, ondanks dat de vader uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij fysiek niet in staat was tot uitbreiding van de zorgregeling en hij onvoldoende mogelijkheden had om de kinderen op te vangen. Ten onrechte heeft er destijds geen raadsonderzoek plaatsgevonden, ondanks het advies van de raad hiertoe. De gezondheidssituatie van de vader is sindsdien enkel verslechterd. Desalniettemin wordt de vader eraan gehouden om de zorgregeling na te komen en heeft de voorzieningenrechter beslist dat de vader bij niet-nakoming dwangsommen is verschuldigd. 
        Er is sprake van een wijziging van omstandigheden. Niet alleen omdat de gezondheidssituatie van de vader is verslechterd, maar ook omdat de vader inmiddels psychische hulp en andere medicatie (een antidepressant) krijgt. De vader staat op een wachtlijst bij het psychosomatisch centrum [centrum] te [plaats] . Verder heeft fysiotherapie niet tot verbetering van de lichamelijke klachten geleid. Uit de aangeleverde stukken blijkt verder dat een arbeidsreïntegratietraject niet tot hervatting van het werk heeft kunnen leiden, ondanks dat de vader er alles aan doet om zijn genezing te bespoedigen. De vader is erg stressgevoelig en alle impulsen van buiten vormen een belemmering. 
        De rechtbank heeft in geen enkele beschikking onderbouwd wat de impact van de situatie van de vader op de kinderen is en in hoeverre de zorgregeling in hun belang is. Kwaliteit is immers belangrijker dan kwantiteit. De kinderen ontwikkelen zich goed en de beperktere zorgregeling is voor hen niet schadelijk gebleken. 
        De vader ligt op dit moment veelal in bed of op de bank, zodat telefonisch contact of contact via WhatsApp betere manieren zijn om met de kinderen te communiceren. 
        De vader voert verder aan dat de rechtbank de dwangsom ten onrechte in tact heeft gelaten. 
        De hele situatie werkt voor de vader stress verhogend en heeft geleid tot een uitzichtloze situatie. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        De moeder voert, samengevat, het volgende aan.
        Zij heeft in het verleden een verzoek tot wijziging van de zorgregeling ingediend omdat het er niet naar uit zag dat de vader spoedig over zelfstandige woonruimte zou beschikken en het in het belang van de kinderen was dat zij meer contact met hun vader en diens familie zouden hebben dan eenmaal per veertien dagen een zondag. Dit heeft geleid tot een gewijzigde zorgregeling, vastgelegd bij beschikking van 10 juli 2020. De vader heeft tegen deze beschikking om hem moverende redenen geen beroep ingesteld. De moeder heeft zich genoodzaakt gezien om nakoming te vorderen. In twee instanties is geoordeeld dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat de regeling voor hem onuitvoerbaar zou zijn. De vader heeft in de huidige procedure wederom gesteld dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden en dat zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid zodanig is verslechterd dat hij de zorgregeling niet kan nakomen. Het lijkt er volgens de moeder op dat de vader meer beperkingen ervaart dan er daadwerkelijk zijn. Bij de vader noch bij zijn familie bestaat de wil om te zoeken naar oplossingen, terwijl bekend is dat de kinderen de vader missen. De vader gaat volledig voorbij aan de behoefte van de kinderen.
        Sinds 1 mei 2021 bestaat het contact tussen de vader en de kinderen slechts uit een wekelijks videobel- of telefoongesprek. 
        Voor het welzijn van de kinderen is het belangrijk dat er goed contact is met de vader. Telefonisch contact kan fysiek contact niet vervangen. De kinderen beschikken nog niet over een eigen telefoon, zodat de moeder geen telefoonnummers van hen aan de vader beschikbaar kan stellen. Het is aan de vader om zijn ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen. In het geval dat de kinderen een weekend of een deel van de vakantie bij de vader zullen verblijven is de moeder bereid om de kinderen naar de vader te brengen. 
        Het hof is niet bevoegd om te beslissen over de dwangsom. Dit is voorbehouden aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling als volgt geadviseerd. 
        Het is onduidelijk wat er precies tussen de ouders is gebeurd, maar kennelijk is er sprake van een hevige strijd tussen de ouders, waarbij mee lijkt te spelen dat de ouders ook familie van elkaar zijn. Er is veel met modder gegooid. Op juridisch vlak is er van alles geprobeerd, maar dit heeft de situatie enkel verslechterd.
        De raad stelt verder vast dat de vader altijd contact met de kinderen is blijven houden en in dat opzicht betrouwbaar is. De vader komt de afspraken met betrekking tot het (video)bellen trouw na. De raad kan geen oordeel geven over de medische beperkingen van de vader en de in dit kader door de vader overgelegde stukken. De raad is niet deskundig op dit gebied. 
        Ondanks dat de kinderen er verdriet van hebben dat ze de vader fysiek niet zien, ontwikkelen de kinderen zich goed. 
        De raad ziet niet in wat een raadsonderzoek verder kan opleveren. Het is helder dat de regeling die er ligt niet werkt, zodat het niet zinvol is om deze regeling in stand te laten. De raad stelt voor om enkel een basisregeling vast te leggen, bijvoorbeeld de huidige beeldbelregeling. Deze regeling verloopt goed en beide ouders werken hier goed aan mee. Daarnaast zou het goed zijn als de vader gaat bedenken op welke manier hij weer invulling kan geven aan fysieke contacten met de kinderen en zouden de ouders een manier moeten vinden om hierover een afspraak te kunnen maken. 
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verklaard het volgende. 
      
      
        3.10.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
          In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
        
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof ziet in hetgeen de vader heeft aangevoerd, waaronder de verergering van zijn fysieke en psychische klachten, voldoende gronden om daaruit af te leiden dat er sprake is van een gewijzigde omstandigheid/gewijzigde omstandigheden als door de wet vereist om het verzoek van de vader inhoudelijk te behandelen. 
        
      
      
        3.10.3.
        
          In dit kader concludeert het hof verder dat op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, de vader onmachtig is om de huidige zorgregeling, zoals vastgelegd bij beschikking van 10 juli 2020 na te komen. 
          De vader is na die beschikking steeds minder goed in staat geweest om aan die regeling uitvoering te geven. De vader heeft diverse fysieke en psychische klachten, waaronder een depressieve stoornis. De afgelopen jaren zijn de klachten van de vader verergerd en is hij steeds meer beperkt geraakt in zijn doen en laten. Voor zover de moeder de klachten van de vader heeft betwist, gaat het hof hieraan voorbij. De vader heeft een en ander voldoende onderbouwd met onderliggende stukken, waaruit ook blijkt dat de vader actief hulp en behandeling zoekt voor zijn klachten. Het feit dat de klachten van de vader grotendeels van psychosomatische aard zijn doet niet af aan de last die de vader daarvan ervaart en/of aan de ernst daarvan. 
          Gebleken is verder dat de opgelegde dwangsomregeling, ondanks de enorme bedragen die de vader iedere keer dat hij de zorgregeling niet nakomt verschuldigd is, niet het beoogde effect heeft gehad en enkel contraproductief heeft gewerkt, aangezien de stress en druk die de vader reeds ervaart hierdoor enkel groter is geworden. Dit klemt te meer, nu wel is gebleken dat de vader op structurele basis contact met de kinderen wil houden. Dit blijkt uit het feit dat de vader wekelijks met beide kinderen uitvoerig beeldbelcontact heeft. Zowel de vader als de kinderen genieten hiervan en de vader blijft op deze wijze betrokken bij de kinderen. 
          Met de raad is het hof van oordeel dat een beperkte regeling, waarbij er enkel sprake is van beeldbelcontact, op dit moment het meest haalbare is. Hierdoor wordt de druk die de vader ervaart, weggenomen. De rust die hierdoor bij de vader zal ontstaan, draagt mogelijk bij aan het herstel van de vader, waardoor er in de toekomst voor de vader wellicht weer meer ruimte is om de kinderen op structurele basis fysiek te zien. 
          Het hof begrijpt namelijk ook goed dat de kinderen de vader erg missen en dat telefonisch contact op de lange termijn niet toereikend is. Gebleken is echter dat de oplossing niet gelegen is in het vast blijven houden aan de huidige regeling. Bovendien wordt hierdoor een verwachtingspatroon bij de kinderen gecreëerd, waarin zij keer op keer worden teleurgesteld wanneer de regeling niet wordt nagekomen. Het hof acht dit niet in het belang van de kinderen.
        
        
      
      
        3.10.4.
        
          Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er een zorgregeling dient te worden vastgelegd waarbij de vader en de kinderen gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar, buiten aanwezigheid van de moeder en zo mogelijk op hun eigen telefoon, al dan niet via WhatsApp, elke woensdag van 18.30 uur tot 19.00 uur à 19.30 uur. 
          Aangezien in ieder geval [minderjarige 1] een leeftijd heeft bereikt waarop kinderen over het algemeen over een eigen mobiele telefoon beschikken, gaat het hof ervan uit dat de vader de beschikking krijgt over het telefoonnummer van [minderjarige 1] en/of van [minderjarige 2] . 
        
        
      
    
    
      3.11.
      
        Het is evenwel niet mogelijk om een omgangs-/zorgregeling met terugwerkende kracht te wijzigen; een zorgregeling kan namelijk enkel met het oog op de toekomst worden gewijzigd. 
        Voor wat betreft de dwangsomregeling is het hof niet bevoegd om hierover te beslissen. Ingevolge artikel 611d Rv is het namelijk de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, die op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 
        Het hof tekent hierbij aan dat de aan de vader eerder opgelegde veroordeling tot betaling van een dwangsom niet verbonden is aan de onderhavige beschikking waarin het hof de omgangsregeling wijzigt. De door de vader verzochte verklaring voor recht hieromtrent zal dan ook bij gebrek aan belang hiertoe, worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 18 mei 2021, voor zover de vader niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoeken, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de vader alsnog ontvankelijk in zijn (gewijzigde) verzoeken in hoger beroep;
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 juli 2020 voor zover het betreft de verdeling van de zorg- en opvoedtaken over [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] en stelt een regeling vast waarbij de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voornoemd gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar, buiten aanwezigheid van de moeder en zo mogelijk op hun eigen telefoon, al dan niet via WhatsApp, elke woensdag van 18.30 uur tot 19.00 uur à 19.30 uur;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd inzake het verzoek van de vader om de dwangsom met terugwerkende kracht op nihil te stellen tot de datum van ingang, te weten 11 december 2020;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.D.M. Lamers en E.L. Schaafsma-Beversluis en is op 24 maart 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.