ECLI:NL:RBGEL:2022:2798, Rechtbank Gelderland, 01-06-2022, C/05/394971 / HZ ZA 21-352
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Bepaling over 'vervallen en ontbonden verklaren' van het erfpachtrecht geldt niet meer. Geen (huidig) ernstig tekortschieten zodat erfpacht niet kon worden opgezegd (5:87 lid 2 BW). Geen schadevergoeding op grond van 6:74 BW, 6:162 BW of 6:212 BW.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/394971 / HZ ZA 21-352
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M.L.M. Frantzen te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub A] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub B],
      wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie, 
      advocaat mr. H.R. Flipse te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en de Erven genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 2 maart 2022
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 maart 2022. 
        
      
      
      
        
          [eiser] heeft na daartoe meermaals in de gelegenheid te zijn gesteld geen schriftelijke conclusie van antwoord in reconventie genomen. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling gereageerd op de vorderingen in reconventie, onder andere door middel van overgelegde spreekaantekeningen. 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is de eigenaar van een stuk grond aan [adres] , kadastraal bekend als [kadastraal] , [sectie] [nummer] , met een oppervlakte van circa 1.730 m2 (hierna: het perceel). Het perceel verkreeg [eiser] als rechtsopvolger na het overlijden van zijn echtgenote [erflater sub A] op 10 december 2019. 
      
    
    
      2.2.
      De Erven zijn de erfgenamen van hun vader, de op 21 februari 2020 overleden [erflater sub B] . Zij hebben de nalatenschap zuiver aanvaard. 
      
    
    
      2.3.
      Productie 1 bij dagvaarding is een erfpachtakte van 30 mei 1961 (hierna: de erfpachtakte) waarin als artikel 3 is opgenomen: 
      
      
        “3. De erfpachter is verplicht om op het in erfpacht uitgegeven en aanvaarde terrein voor één augustus aanstaande op zijn kosten, ter plaatse door de grondeigenaar aan te wijzen en te zijnen genoegen te bouwen of te doen bouwen een zogenaamd “zomerhuis”, hetwelk zal moeten voldoen aan de eventuele voorschriften, vastgesteld door de [gemeente] ten aanzien van vacantieverblijven in hare Gemeente, en waaraan geen latere bouwsels zullen worden aangebracht. De bouw van het ‘zomerhuis” wordt opgedragen aan een door [erflater sub A] aan te wijzen bouwondernemer en moet voltooid zijn vóór een September aanstaande. Erfpachter vrijwaart de grondeigenaar terzake de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de Gemeenteverordeningen en kan te dier zake geen verhaal uitoefenen jegens de grondeigenaar.”.
      
      
      
        2.3.1.
        In artikel 4 van de erfpachtakte staat: 
        
        
          “4. De erfpachter is verplicht het door hem gebouwde zomerhuis behoorlijk te bewonen en te onderhouden als een goed huisvader en daaraan alle gewone als buitengewone herstellingen aan te brengen. Hij mag hetzelve niet gebruiken voor permanente bewoning en moet in geval van bedrijfsmatige verhuring aan derden aan de eigenaar van de grond betalen als administratieloon tien procent van de huursom. Erfpachter is vrij in de keus van huurder en in het vaststellen van de huursom, mits de verhuring ten aanzien van de eigenaar van de grond geen concurrentie medebrengt.”. 
        
        
      
      
        2.3.2.
        In artikel 14 van de erfpachtakte staat:
        
        
           “14. Bij niet-nakoming of overtreding van enige verordening uitgevaardigd door de [gemeente] , bij het niet stipt op tijd betalen van de canon of van de lasten, belastingen en dergelijke, heeft de grondeigenaar het recht om deze erfpacht als “vervallen en ontbonden” te verklaren, indien niet binnen drie maanden na daartoe van zijnentwege aan de erfpachter aan het gekozen domicilie gedane sommatie wordt voldaan aan bedoelde verordening, of het in casu verschuldigde is aangezuiverd. In deze gevallen, zomede in geval dat het erfpachtrecht eindigt door tijdsverloop, is de erfpachter verplicht om deze grond op de gestelde tijd te ontruimen en alle gebouwen tot de grond toe af te breken, zonder enige aanspraak op schadeloosstelling te hebben. Mochten er binnen drie maanden na het eindigen van het recht nog opstallen op de grond aanwezig zijn dan gaan deze in eigendom over aan de grondeigenaar, van rechtswege en zonder enige formaliteit betreffende de levering. Bovendien heeft de grondeigenaar het recht de erfpachter tot nakoming zijner verplichtingen te noodzaken hetzij zijn verbintenis te zijner laste te doen uitvoeren en om in elk dier gevallen zo nodig schadevergoeding te vorderen. De grondeigenaar is gerechtigd na het uitbrengen van voormelde verklaring, ten overstaan van een daartoe door hem aan de wijzen Notaris, te doen verlijden ene akte, waarbij het erfpachtrecht wordt gesteld/overgedragen aan de grondeigenaar zelf of aan zodanige persoon als de grondeigenaar mocht goedvinden; de erfpachter verklaart — voor zoveel nodig— de grondeigenaar bij deze onherroepelijk volmacht te verlenen tot het verlijden van de akte van overdracht/tenaamstelling en om een afschrift daarvan te doen overschrijven in de daartoe bestemde Openbare Registers. Bij niet-nakoming of overtreding van enige andere verplichting, voorvloeiende uit deze overeenkomst, heeft de grondeigenaar eveneens het recht tot vervallenverklaring van de erfpacht op deze wijze en met de gevolgen als hiervoor gemeld, met dien verstande dat de erfpachter in die gevallen recht heeft op schadeloosstelling terzake de op de grond gebleven opstallen, welke zal worden vastgesteld door drie deskundigen waarvan één te benoemen door de grondeigenaar, de tweede door de erfpachter en de derde door de beide aldus gekozenen. De vaststelling en de betaling van deze schadeloosstelling moet geschieden uiterlijk binnen drie maanden na de beëindiging als voormeld.”. 
        
        
      
    
    
      2.4.
      Productie 2 bij dagvaarding is een akte van wijziging van erfpacht uit 1973 (hierna: de wijzigingsakte). In de wijzigingsakte is het einde van het erfpachtrecht bepaald op 31 december 2066. In artikel 3 van de wijzigingsakte is daarnaast bepaald dat de erfpachtcanon jaarlijks zal worden verhoogd of verlaagd overeenkomstig de stijging of daling van de consumentenprijsindex. 
      
    
    
      2.5.
      Productie 3 bij conclusie van antwoord is een brief van de [gemeente] gedateerd op 17 april 1997. In die brief die betrekking heeft op het perceel staat, voor zover relevant:
      
      
        “Op 4 maart 1997 hebben wij uw melding tot bouwvoornemen ontvangen, gedateerd 17 februari 1997, betreffende het uitbreiden van het logiesverblijf op het perceel, plaatselijk bekend [adres] (…) 
        
          Ingevolge artikel 42, lid 5, van de Woningwet wordt uw melding tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling op grond van artikel 18a van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, als bedoeld in artikel 42, lid 3, van de Woningwet.
          
          Omdat aan de voorwaarden daartoe wordt voldaan en gelet op ons beleid ter zake, hebben wij besloten aan dit impliciete verzoek te voldoen.” . 
      
      
    
    
      2.6.
      Bij notariële akte van 5 april 2002 (hierna: de leveringsakte) heeft [erflater sub B] tezamen met zijn toenmalige echtgenote een erfpachtrecht geleverd gekregen. In de leveringsakte staat: 
      
      
        “Met betrekking tot de verplichtingen jegens vroegere rechthebbenden en/of derden die terzake het verkochte op de verkoper rusten en die laatstgenoemde verplicht is aan de opvolgende eigenaren/rechthebbenden op te leggen, wordt ten deze verwezen naar
        
          a. een akte van uitgifte in erfpacht op 30 mei negentienhonderd een en zestig verleden voor [notaris] , destijds notaris te Amsterdam (…), in welke akte onder meer het volgende staat vermeld, woordelijk luidend: 
        (…)
        [artikel 4 zoals weergegeven onder 2.3.1] 
        (…) 
        [artikel 14 zoals weergegeven onder 2.3.2]
      
      
      
        Artikel 3 zoals weergegeven onder 2.3 staat niet vermeld in de leveringsakte.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 9 september 2003 is het recht van erfpacht in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen [erflater sub B] en zijn ex-echtgenote aan [erflater sub B] toebedeeld en daarmee is [erflater sub B] enig erfpachter geworden. 
      
    
    
      2.8.
      De Erven hebben een afschrift van de erfpachtakte van 30 mei 1961 opgevraagd bij de openbare registers. In deze versie van de akte uit de openbare registers staat artikel 3 opgenomen tot en met “hetwelk zal moeten voldoen aan de eventuele voorschriften, vastgesteld door de [gemeente]”, daarna staat “enzovoort”. Er wordt verder gegaan bij artikel 5, zodat artikel 4 ontbreekt in deze versie van de erfpachtakte. Artikel 14 is gedeeltelijk opgenomen in deze versie, achter “het recht om deze erfpacht als “vervallen en ontbonden” te verklaren” staat “enzovoort”. Daarachter staat nog het stuk “In deze gevallen, zomede in geval dat het erfpachtrecht eindigt door tijdsverloop, de erfpachter verplicht om deze grond op de gestelde tijd te ontruimen en alle gebouwen tot de grond toe af te breken, zonder enige aanspraak op schadeloosstelling te hebben”. Daarachter staat weer “enzovoort” en er wordt verder gegaan bij artikel 16. Onderaan deze versie staat een stempel “UITGEGEVEN VOOR WOORDELIJK GELIJKLUIDEND UITTREKSEL”. 
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft in januari 2014 bij de gemeente een handhavingsverzoek ingediend tegen permanente bewoning van de recreatiewoning door [erflater sub B] . De gemeente heeft dit verzoek afgewezen. Tegen dit besluit heeft [eiser] bezwaar gemaakt dat ongegrond is verklaard door de gemeente. 
      
    
    
      2.10.
      
        [erflater sub B] heeft op 19 februari 2015 een gesprek gehad met twee medewerkers van de gemeente. In het gespreksverslag is, voor zover relevant het volgende opgenomen: 
      
      
        “Tijdens het inmeten van de gebouwen verteld de heer [erflater sub B] ons dat hij het huisje in 2002 heeft gekocht en het sindsdien ook bewoont. (…) Hij heeft niets veranderd aan het huisje, alleen heeft hij het onderhouden. Nadien hij er is komen wonen heeft hij een stacaravan geplaatst die hij gebruikt om te hobbyen (schilderen). Hij heeft het hier geplaatst omdat het ergens anders weg moest. Datzelfde geldt voor de kleine hokjes (F) achter op het perceel. Verder heeft de heer [erflater sub B] voor houtopslag de overkapping (E) geplaatst. De andere bouwwerken (…) zijn door de vorige eigenaar geplaatst.”.
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 7 mei 2015 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] onder meer het volgende aan [erflater sub B] bericht:
      
      
        “Op de voet van art. 5:87 lid 2 BW kan de erfpacht worden opgezegd indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen.(…)Het bestuursrechtelijke traject staat geheel los van de privaatrechtelijke aspecten van dit geval. U overtreedt immers hoe dan ook de erfpachtsvoorwaarden. Daarmee bent u in gebreke om uw verplichtingen jegens [echtgenoot en erflater sub A] na te komen. In de lijn met het wettelijk kader van art. 5:87 lid 2 BW geeft de hiervoor aangehaalde bepaling [echtgenoot en erflater sub A] de bevoegdheid om, als deze situatie voortduurt, het erfpachtrecht vervallen te verklaren danwel op te zeggen.
      
      
      
        
          Ik verzoek u, met kracht van sommatie, het gebruik van de recreatiewoning en van het daarbij behorende perceel binnen drie maanden in overeenstemming te brengen met de erfpachtsvoorwaarden. 
          
          Dat betekent dat u en uw huisgenoten het verzuim binnen drie maanden dienen op te heffen door de permanente bewoning te staken en gestaakt te houden. 
        
      
      
      
        
          Indien u aan deze sommatie niet tijdig gevolg geeft zijn [echtgenoot en erflater sub A] bevoegd om het erfpachtsrecht op te zeggen. 
        
        (…)
        
          Indien u aan deze sommaties geen gevolg geeft dan hebben [echtgenoot en erflater sub A] recht en belang om de civiele rechter te verzoeken te bepalen dat aan deze met de erfpachtsvoorwaarden en/of het bestemmingsplan strijdige situatie een eind wordt gemaakt.”.
      
      
    
    
      2.12.
      
        [eiser] is bij de bestuursrechter van deze rechtbank in beroep gegaan tegen de afwijzing van het onder 2.9 bedoelde handhavingsverzoek. [erflater sub B] is derde-belanghebbende in deze procedure. Op 10 november 2016 heeft de bestuursrechter uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBGEL:2016:5970). De bestuursrechter heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat sprake is van permanente bewoning van de recreatiewoning door [erflater sub B] . Verder heeft de bestuursrechter geconstateerd dat de woning tussen 1993 en 2015 is uitgebreid, maar dat niet kon worden vastgesteld wanneer die uitbreiding heeft plaatsgevonden. De bestuursrechter kwam tot de conclusie dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd was door de gemeente. Daarom heeft hij het besluit vernietigd. 
      
    
    
      2.13.
      De gemeente heeft in 2019 opnieuw beslist op het handhavingsverzoek van [eiser] en heeft toen een last onder dwangsom opgelegd aan [erflater sub B] tot het staken van de permanente bewoning. Hiertegen heeft [erflater sub B] beroep ingesteld bij de bestuursrechter van deze rechtbank. 
      
    
    
      2.14.
      
        [erflater sub B] is op 21 februari 2020 overleden. 
      
    
    
      2.15.
      Op 19 maart 2020, na het overlijden van [erflater sub B] , heeft de bestuursrechter uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBGEL:2020:1900). De bestuursrechter heeft het beroep van [erflater sub B] ongegrond verklaard en daarbij overwogen: 
      
      
        “In deze procedure staat de vraag centraal of de omvang van de recreatiewoning op de peildatum hetzelfde was als wat hij nu is. In de voorgaande uitspraak van de rechtbank [rb: de uitspraak van 10 november 2016] is geoordeeld dat aannemelijk is gemaakt dat sprake is van permanente bewoning van de recreatiewoning maar dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de recreatiewoning op de peildatum al deze omvang had. (…) De rechtbank oordeelt dat de nadere onderbouwing van eiser onvoldoende gewicht in de schaal legt (…) Eiser is er al met al niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de recreatiewoning op de peildatum al de huidige omvang had. Verweerder is daarom terecht tot de conclusie gekomen dat eiser geen geslaagd beroep kan doen op het gebruiksovergangsrecht. De beroepsgrond slaagt niet.”. 
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 7 mei 2020 heeft [eiser] aan de Erven onder meer bericht: 	
      
      
        “Onder verwijzing naar o.a. de correspondentie van [voormalig advocaat van de familie Scholten] , aan uw vader en aan ARAG Rechtsbijstand alsmede de correspondentie van wijlen mevrouw [erflater sub A] met uw vader, handhaaft de heer [eiser] de eerdere aan uw vader uitgebrachte sommaties om het gebruik van het perceel [adres] weer volledig in overeenstemming te brengen met de erfpachtvoorwaarden en de (gemeentelijke) wet- en regelgeving, waaronder het geldende bestemmingsplan, en hij herhaalt deze thans aan het adres van de erven.
      
      
      
        
          Voorts blijft de heer [eiser] onverminderd en onvoorwaardelijk aanspraak maken op
        
        
          betaling van het ten koste van erfverpachter door uw vader onrechtmatig genoten financiële
        
        
          voordeel c.q. de inkomstenderving van erfverpachter van in totaal (minimaal) € 79.122,--
        
        
          alsmede een bedrag van € 25,82 per maand vanaf 21 februari 2020 tot de dag van
        
        
          verwijdering van de illegale vergroting van de recreatiewoning bij niet permanente bewoning, te vermeerderen met de wettelijke rente en bijkomende kosten, waaronder advocaatkosten.
        
      
      
      
        
          De heer [eiser] steekt inmiddels al vele jaren de nodige tijd, energie en kosten in deze
        
        
          kwestie en hij wenst deze zaak op korte termijn afgehandeld te zien dan wel voor de rechter
        
        
          te brengen, zoals reeds in november 2017 door zijn toenmalige advocaat is aangekondigd.
        
      
      
      
        
          Aangezien het bovenstaande voor u wellicht als een grote en onaangename verrassing zal
        
        
          komen en u wel enige tijd nodig zult hebben, geef ik u de gelegenheid om uiterlijk binnen 14 dagen na heden inhoudelijk te reageren op deze brief.”.
      
      
    
    
      2.17.
      De Erven hebben bij brief van 20 mei 2020, voor zover hier relevant, als volgt gereageerd: 
      
      
        
          “
          Permanente bewoning.
        
      
      
      
        
          Na het overlijden van mijn vader heeft de rechtbank Gelderland op 19 maart 2020 een
        
        
          vonnis uitgesproken waarbij permanente bewoning op het betreffende adres niet meer is
        
        
          toegestaan, dit mocht in het verleden klaarblijkelijk wel. Ik beschouw dit onderwerp echter
        
        
          als afgehandeld, het is immers achterhaald door de omstandigheden.
        
      
      
      
        
          Aanpassing oppervlakte woning.
        
      
      
      
        
          Momenteel is het initiatief genomen om het woonoppervlakte van de woning te reduceren.
        
        
          Door de Corona beperkingen kan er op dit moment nog geen definitieve einddatum gepland
        
        
          worden, maar de voorbereidingen zijn gestart.”.
      
      
    
    
      2.18.
      Vervolgens hebben de (gemachtigden van) [eiser] en de Erven nog over hun geschil gecorrespondeerd bij e-mails van 16 juni 2020 en 3 september 2020. In de e-mail van 16 juni 2020 staat, onder meer: 
      
      
        “Namens de heer [eiser] verzoek – en voor zover nodig sommeer – ik hierbij de erven van wijlen de heer [erflater sub B] om het bedrag van € 79.122,-- plus een bedrag van € 25,82 per maand vanaf 21 februari 2020 tot de dag van verwijdering van de illegale vergroting van de recreatiewoning bij niet permanente bewoning, binnen 4 weken na dagtekening van deze e-mail over te maken naar bankrekeningnummer (…) alsmede binnen 4 weken na heden de recreatiewoning [adres] te verkleinen tot de toegestane 75m2.”.
      
      
    
    
      2.19.
      De Erven hebben de gemeente op de hoogte gehouden van de aanpassingen aan de woning. De gemeente heeft geconcludeerd dat geen omgevingsvergunning nodig is voor de het terugbrengen van het woonoppervlak en dit bevestigd bij brief van 21 december 2020.
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 21 oktober 2020, betekend aan de Erven op 27 oktober 2020, heeft [eiser] de erfpacht vervallen en ontbonden verklaard per 1 januari 2021 en de Erven gesommeerd om het perceel te ontruimen. 
      
    
    
      2.21.
      
        [eiser] heeft een notariële akte beëindiging erfpacht op laten maken welke is ingeschreven in de openbare registers op 8 april 2021. 
      
    
    
      2.22.
      De Erven zijn doorgegaan met het verkleinen van de woning naar 75 m2. De werkzaamheden zijn medio 2021 afgerond. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. zal verklaren voor recht dat de erfpacht van de Erven op het perceel door opzegging bij exploot, betekend op 27 oktober 2020, rechtsgeldig en rechtmatig is geëindigd per 1 januari 2021;
        II. zal verklaren voor recht dat [eiser] niet gehouden is tot enige vergoeding aan de Erven vanwege het opzeggen en beëindigen van de erfpacht;
        III. zal verklaren voor recht dat [erflater sub B] in de periode van april 2002 tot zijn overlijden op 21 februari 2020 alsmede nadien de Erven als rechtsopvolgers onder algemene titel tot 1 januari 2021 jegens de grondeigenaar/erfverpachter in ernstige mate is respectievelijk zijn tekortgeschoten in de nakoming van zijn respectievelijk hun verplichtingen uit de erfpachtakte, en daarmee wanprestatie en/of onrechtmatige daad jegens de grondeigenaar/erfverpachter heeft respectievelijk hebben gepleegd;
        IV. zal verklaren voor recht dat de Erven wegens voortzetting van het gebruik van het perceel na 1 januari 2021 zonder recht, titel, toestemming of instemming van
        
          [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld en handelen jegens [eiser] ;
        V. de Erven hoofdelijk zal veroordelen het perceel te ontruimen en ontruimd te houden
        en niet meer te betreden en alle sleutels en/of toegangsmiddelen en -codes
        behorende bij het perceel aan [eiser] over te dragen binnen 14 dagen na
        betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de Erven hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;
        VI. de Erven hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen aan [eiser] van een bedrag van € 293,05, of althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent juist te achten, per maand ingaande 6 april 2002 tot 21 februari 2020 vanwege de ongeoorloofde permanente bewoning van het perceel, te vermeerderen vanaf 2003 met de jaarlijkse indexering conform artikel 3 van de wijzigingsakte en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2002 tot de dag van algehele voldoening door de Erven, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling
        heeft voldaan, de andere gedaagde zal zijn bevrijd;
        VII. de Erven hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen aan [eiser] van een bedrag van € 149,56 per maand, of althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent juist te achten, vanaf 15 oktober 2003 tot 21 februari 2020 vanwege de onrechtmatige vergroting van de recreatiewoning tot 108,65 m2 ten behoeve van permanente bewoning, te vermeerderen vanaf 2004 met de jaarlijkse indexering conform artikel 3 van de wijzigingsakte en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2002 tot de dag van algehele voldoening door de Erven, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de ander zal zijn bevrijd;
        VIII. de Erven hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen aan [eiser] van een bedrag van € 26,31 per maand, of althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent juist te achten, vanaf 21 februari 2020 tot 1 januari 2021 vanwege de (instandhouding van de) onrechtmatige vergroting van de recreatiewoning tot 108,65 m2, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2020 tot de dag van algehele voldoening door de Erven, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere gedaagde zal zijn bevrijd;
        IX. de Erven hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen aan [eiser] van een bedrag van € 807,44 per week, of althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent juist te achten, vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van algehele ontruiming van het perceel door de Erven vanwege de onrechtmatige voortzetting van het gebruik van het perceel, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele ontruiming door de Erven, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de andere gedaagde zal zijn bevrijd;
        X. de Erven hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 17.584,24, of althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent juist te achten, die [eiser] heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid en sommaties van de Erven alsmede de gemaakte kosten ter beëindiging van de erfpacht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de ander zal zijn bevrijd;
        XI. de Erven hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de (na)kosten overeenkomstig de door de rechtbank op te stellen begroting en waarvoor de rechtbank zo nodig een bevelschrift zal geven, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening, aldus dat als de ene gedaagde aan deze veroordeling heeft voldaan, de ander zal zijn bevrijd.
      
      
    
    
      3.2.
      De Erven voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [eiser] uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (deels voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        De Erven vorderen dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. zal verklaren voor recht dat zij niet (ernstig) tekort zijn geschoten in de nakoming van hun (overige) verplichtingen en dat [eiser] de erfpacht niet rechtsgeldig mocht opzeggen, zodat de opzegging geen effect heeft gesorteerd en het erfpachtrecht doorloopt tot en met 31 december 2066;
        II. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis; 
      
      
      
        en voorwaardelijk, voor zover de vorderingen van [eiser] deels worden toegewezen: 
        III. [eiser] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 225.000,00, althans een schadevergoeding waarbij de waarde van het erfpachtrecht moet worden vastgesteld aan de hand van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtrecht, onder dezelfde voorwaarden voor de dan nog resterende duur, zulks te vermeerderen met de op de grond gevestigde opstallen, althans een schadevergoeding welke moet worden vastgesteld op een door de rechtbank te bepalen wijze, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
      
      
        De rechtbank begrijpt dat vordering I. erop gericht is dat het gaat om de verplichtingen in het kader van de erfpachtakte en de wijzigingsakte. Gelet op het partijdebat heeft [eiser] dit ook zo begrepen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Erven met veroordeling van de Erven in de kosten. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie
    
      4.1.
      Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk. 
      
      
        
          Welke bepalingen zijn van toepassing?
        
      
    
    
      4.2.
      In geschil is welke erfpachtakte van toepassing is en welke bepalingen daaruit gelden. Volgens de Erven is het niet duidelijk of de erfpachtakte uit 1961 ziet op het perceel waarop onderhavige zaak betrekking heeft, onder meer omdat in die akte wordt gesproken van een perceel met een grootte van circa 1.350 m2, terwijl het perceel 1.730 m2 groot is. Ook voeren de Erven aan dat het huidige Burgerlijk Wetboek directe en exclusieve werking heeft in geval van beëindiging van de erfpacht vanwege tekortschieten door de erfpachter. De Erven stellen zich primair op het standpunt dat de erfpachtvoorwaarden uit de akte daarom niet meer van toepassing zijn. Subsidiair stellen de Erven dat alleen de versie van de erfpachtakte die is opgenomen in de openbare registers geldt (2.8), omdat dit de ingeschreven akte is en de overige tekst van de akte niet kenbaar is. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat de door [eiser] als producties 1 en 2 overgelegde aktes betrekking hebben op het perceel. Het volgende is daartoe redengevend. In de leveringsakte (2.6) wordt verwezen naar een erfpachtakte uit 1961, waarbij ook een aantal artikelen daaruit wordt geciteerd. Die citaten komen overeen met de tekst van de door [eiser] overgelegde erfpachtakte. [eiser] heeft met betrekking tot het verschil in perceelgrootte onbetwist aangevoerd dat voorheen sprake was van één kadastraal perceel van 2,3 ha waarop meerdere in erfpacht uitgegeven percelen lagen waarvan de grootte indicatief werd aangeduid met 1.350 m2. Het Kadaster heeft in 1995 de in erfpacht gegeven percelen exact ingemeten, aldus [eiser] . De rechtbank oordeelt dat gelet op het voorgaande voldoende vast staat dat de door [eiser] overgelegde erfpachtakte de akte is die van toepassing is op het perceel waarover dit geschil gaat en dat de tegenargumenten van de Erven daaraan niet afdoen. Het standpunt van de Erven dat [eiser] geen rechten kan ontlenen aan de leveringsakte kan niet worden gevolgd, omdat in de akte gewezen wordt op de verplichtingen jegens de grondeigenaar. Vast staat dat [eiser] op dit moment de eigenaar van het perceel is. Dat niet [eiser] maar wijlen zijn echtgenote ten tijde van de levering van de erfpacht aan [erflater sub B] de grondeigenaar was, doet niet ter zake. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat artikel 14 van de erfpachtakte in strijd is met artikel 5:87 BW en daarom sinds 1992 niet meer geldt. De rechtbank komt tot dat oordeel op basis van het volgende. De hoofdregel is dat de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 1992 onmiddellijke werking hebben (artikel 68a Overgangswet nieuw BW). De Overgangswet bevat geen bijzondere bepalingen over opzegging van een erfpacht vanwege wanbetaling of ernstig tekortschieten door de erfpachter. Artikel 5:87 BW is daarom ook van toepassing op erfpachtrechten die gevestigd zijn vóór 1992. Aangezien artikel 5:87 BW van dwingend recht is, kunnen bepalingen uit de erfpachtakte die afwijken van dit artikel sinds 1992 niet meer worden toegepast. Artikel 14 van de erfpachtakte wijkt af van artikel 5:87 BW. 
      
    
    
      4.5.
      Artikel 3 en 4 van de erfpachtakte gelden nog wel. [eiser] baseert namelijk een deel van zijn vorderingen op wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Het hoofdstuk over erfpacht uit het BW bevat geen afzonderlijke regeling voor deze rechtsfiguren, maar deze zijn geregeld in Boek 6 van het BW. Voor de beoordeling of voldaan is aan de vereisten voor een geslaagde vordering op grond van één van deze rechtsfiguren is de tekst van de erfpachtakte, waaronder artikel 3 en 4, van belang. Het argument van de Erven dat alleen de tekst van de erfpachtakte die ook is opgenomen in de openbare registers geldt, gaat niet op omdat duidelijk is dat het stuk uit de openbare registers slechts een uittreksel is en niet de gehele akte. Dit blijkt uit de stempel op het stuk en het gebruik van het woord ‘enzovoort’, waarbij ook hele artikelen worden overgeslagen. [erflater sub B] en de Erven hadden de volledige erfpachtakte kunnen opvragen bij [eiser] of mevrouw [erflater sub A] . Dit hebben zij niet gedaan, hetgeen voor hun risico komt. Het voorgaande komt erop neer dat artikel 3 en 4 zoals opgenomen in de erfpachtakte uit 1961 kunnen worden toegepast bij de beoordeling van de vorderingen in deze procedure. 
      
      
        
          Opzegging 
        
      
    
    
      4.6.
      Een deel van de vorderingen ziet op de vraag of [eiser] de erfpacht rechtsgeldig heeft kunnen beëindigen en wat de gevolgen daarvan zijn. [eiser] heeft de erfpacht met een verwijzing naar artikel 14 van de erfpachtakte ‘vervallen en ontbonden’ verklaard bij brief van 21 oktober 2020 aan de Erven (2.20). In het licht van het voorgaande moet beoordeeld worden of [eiser] de erfpacht met de genoemde brief heeft opgezegd in lijn met de voorwaarden voor opzegging uit artikel 5:87 lid 2 BW. Artikel 5:87 lid 2 BW bepaalt dat de grondeigenaar de erfpacht kan opzeggen, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. Aangezien de erfpachtcanon is betaald, gaat het hier om de vraag of sprake is van ernstig tekortschieten in de nakoming van andere verplichtingen dan de betaling van de erfpachtcanon. Niet ieder tekortschieten rechtvaardigt opzegging; de schending van de verplichting uit de erfpachtovereenkomst moet voldoende ernstig zijn. Of sprake is van in ernstige mate tekortschieten wordt volledig door de specifieke omstandigheden van het geval bepaald. Aan de beëindiging van de erfpacht legt [eiser] ten grondslag dat [erflater sub B] artikel 3 (waarin staat dat de woning moet voldoen aan de voorschriften van de gemeente) en artikel 4 (verbod permanente bewoning) heeft overtreden. [eiser] verwijt de Erven dat zij de veronderstelde overtreding, na sommatie, niet hebben beëindigd.
      
      
        
          Illegale vergroting?
        
      
    
    
      4.7.
      Partijen zijn het erover eens dat de woning volgens de voorschriften van de [gemeente] een woonoppervlakte van maximaal 75 m2 mag hebben. [eiser] stelt dat [erflater sub B] artikel 3 van de erfpachtakte heeft overtreden door de recreatiewoning te vergroten naar 108,65 m2. [eiser] noemt dit ‘illegale vergroting’. Ter onderbouwing van die stelling verwijst [eiser] naar de procedures bij de bestuursrechter. [erflater sub B] heeft in die procedures weliswaar niet kunnen aantonen dat de woning al op de peildatum een omvang van 108,65 m2 had, maar evenmin is in die procedures vastgesteld dat de woning is vergroot nadat [erflater sub B] het erfpachtrecht heeft verkregen. In die procedures heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen wanneer de zogenaamde illegale vergroting van de woning heeft plaatsgevonden. De stelling van [eiser] dat in rechte is vastgesteld dat [erflater sub B] het woonoppervlak heeft vergroot en dat dit ook tussen partijen bindend vaststaat, gaat dan ook niet op. Ook in onderhavige procedure zijn er aanwijzingen dat [erflater sub B] het woonoppervlak niet vergroot heeft. Zo blijkt uit een brief uit 1997 van de gemeente aan de rechtsvoorganger van [erflater sub B] dat deze een vergunning heeft verkregen voor een uitbreiding (2.5). Tevens heeft [erflater sub B] in 2015 aan de gemeente verklaard dat hij niets aan het huisje heeft veranderd (2.10). Dat [erflater sub B] en in het verlengde daarvan de Erven artikel 3 van de erfpachtakte heeft/hebben overtreden door actief de woning te vergroten is daarom onvoldoende vast komen te staan. 
    
    
      4.8.
      Bovendien levert het vergroten van de woning naar 108,65 m2 – indien [erflater sub B] dit al zou hebben gedaan – naar het oordeel van de rechtbank geen ernstig tekortschieten op. Daarbij neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking. De Erven hebben terecht aangevoerd dat artikel 3 van de erfpachtakte wel bepaalt dat de woning moet voldoen aan de voorschriften van de gemeente, maar geen specifieke eisen stelt aan de omvang van de woning. Bovendien is niet gebleken dat [erflater sub B] ooit door de gemeente is aangesproken op de omvang van de woning. Ook hebben de Erven de oppervlakte van de woning inmiddels teruggebracht in lijn met de voorwaarden van de gemeente. De overtreding is daarmee ongedaan gemaakt. Voor zover [eiser] heeft willen aanvoeren dat [erflater sub B] en de Erven een illegale vergroting in stand hebben gehouden, is de rechtbank van oordeel dat dit, gelet op het voorgaande, al helemaal geen ernstig tekortschieten oplevert.
      
    
    
      4.9.
      De slotsom van het voorgaande is dat een overtreding van artikel 3 van de erfpachtvoorwaarden niet de grondslag van de opzegging kan zijn, aangezien niet is gebleken dat [erflater sub B] tekortgeschoten is of de Erven op basis van dit artikel ernstig tekortschieten of zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de erfpachtakte. 
      
      
        
          Permanente bewoning? 
        
      
    
    
      4.10.
      
        Aan de opzegging van 21 oktober 2020 legt [eiser] ten tweede ten grondslag dat [erflater sub B] ernstig in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgeschoten doordat hij de recreatiewoning permanent heeft bewoond van april 2002 tot zijn overlijden op 21 februari 2020. Vast staat dat de permanente bewoning is geëindigd met het overlijden van [erflater sub B] . De vraag is of de permanente bewoning achteraf, in oktober 2020, kan dienen als grondslag voor de opzegging. De Erven betwisten dat een in het verleden ontstane, beëindigde overtreding als grondslag voor de beëindiging van de erfpacht kan dienen. Dit verweer slaagt. De formulering van artikel 5:87 lid 2 BW – “in ernstige mate tekortschiet” – duidt erop dat het gaat om een huidig tekortschieten van de erfpachter. Dit brengt mee dat zodra het tekortschieten is geëindigd, in beginsel geen gebruik meer kan worden gemaakt van de opzeggingsbevoegdheid. Dit kan anders zijn indien aannemelijk is dat de erfpachter in de nabije toekomst wederom niet zal nakomen. Het voorgaande is af te leiden uit een arrest van de Hoge Raad van 9 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1573, NJ 1995/224) over de uitleg van artikel 3:221 BW, welke bepaling dezelfde formulering (in ernstige mate tekortschieten) bevat als artikel 5:87 lid 2 BW. In dat arrest (r.o. 3.3.) overwoog de Hoge Raad:
        “De bepaling strekt ertoe de hoofdgerechtigde middelen te bieden tot beëindiging van een huidig ernstig tekortschieten door de rechthebbende in de nakoming van zijn verplichtingen, onderscheidenlijk ter voorkoming van zodanig in de toekomst te duchten tekortschieten. Een redelijke en bij deze strekking passende uitleg van de bepaling brengt mee haar aldus te verstaan dat ook een in het verleden door de rechthebbende begane ernstige tekortkoming grond voor oplegging van een door de bepaling geboden sanctie biedt, namelijk ingeval die tekortkoming de vrees rechtvaardigt dat de rechthebbende ook in de toekomst in ernstige mate in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten” (onderstreping rechtbank). De rechtbank acht de vrees dat de Erven in de toekomst permanent in de recreatiewoning zullen gaan verblijven niet reëel. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de Erven verklaard dat zij geen hoger beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak van de bestuursrechter van 19 maart 2020, omdat zij de recreatiewoning niet permanent willen bewonen. De rechtbank heeft geen reden om hen op dit punt niet te geloven. Daarom bestond, nog los van de vraag of de permanente bewoning ernstig tekortschieten oplevert, geen grond voor opzegging van de erfpacht door [eiser] . Dat in de nabije toekomst sprake zal zijn van ernstig tekortschieten – bestaande uit permanente bewoning van de recreatiewoning door de Erven – is gezien het voorgaande immers niet aannemelijk. In dit verband is overigens niet relevant of de Erven en [erflater sub B] in verzuim verkeerden door niet te voldoen aan sommaties van [eiser] (onder andere 2.11 en 2.16). Artikel 6:81 BW, dat bepaalt wanneer sprake is van verzuim, is namelijk niet van toepassing op artikel 5:87 BW. 
      
      
      
        
          Tussenconclusie
          4.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat van ernstig tekortschieten in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW geen sprake is, zodat de opzegging door [eiser] geen rechtsgevolg heeft. Dit brengt mee dat de vorderingen onder I., IV. en V. in conventie zullen worden afgewezen. Nu de opzegging geen rechtsgevolg heeft, behoeven vordering II. en vordering IX. in conventie geen nadere behandeling en zullen deze eveneens worden afgewezen. Vordering I. in reconventie zal op basis van het voorgaande worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
      
      
      
        
          Vergoeding in verband met overtreding erfpachtakte?
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] heeft ook een aantal vorderingen tot schadevergoeding ingesteld. Hij baseert deze vorderingen op wanprestatie (artikel 6:74 BW), onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (6:212 BW). De feitelijke grondslag van deze vorderingen is de ‘illegale vergroting’ en de permanente bewoning, die hierna achtereenvolgens worden besproken. Voor zover deze vorderingen betrekking hebben op een doen of nalaten van [erflater sub B] , zijn dit (indien toegewezen) vorderingen op de nalatenschap van [erflater sub B] . 
      
      
        
          Artikel 3 – grootte woning 
        
      
    
    
      4.13.
      
        Gelet op hetgeen onder r.o. 4.7 is overwogen heeft [eiser] zijn stelling dat [erflater sub B] in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van de erfpachtakte en dat daarmee sprake is van wanprestatie onvoldoende onderbouwd, aangezien dit oordeel niet kan worden gegeven op basis van de vaststaande feiten in deze zaak en evenmin volgt uit de procedures bij de bestuursrechter. 
        Voor zover [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat de Erven de illegale vergroting in stand hebben gehouden geldt dat het verweer van de Erven inhoudende dat een eventuele wanprestatie niet aan hen kan worden toegerekend slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. De Erven hebben het erfpachtrecht verkregen na het overlijden van hun vader op 21 februari 2020. De Erven zijn aan de slag gegaan om het woonoppervlak in overeenstemming met de gemeentelijke regelgeving te brengen. De rechtbank is van oordeel dat de Erven hier niet onredelijk lang over hebben gedaan, aangezien het begrijpelijk is dat zij hebben willen overleggen met de gemeente en zij ter zitting hebben toegelicht dat het moeilijk was om een aannemer te vinden en sprake was van de belemmeringen die zij tijdens de corona-crisis ervoeren. In het midden kan blijven of de Erven [eiser] beter op de hoogte hadden moeten houden van de werkzaamheden, want het antwoord op die vraag is niet relevant voor het oordeel over de vorderingen in deze zaak.  heeft de Erven bovendien geen redelijke termijn gegeven om het woonoppervlak te verkleinen naar de toegestane 75 m2. In de brief van 7 mei 2020 maakt [eiser] direct aanspraak op (schade)vergoeding en in de brief van 16 juni 2020 wordt een termijn van vier weken gegeven voor het terugbrengen van het woonoppervlak naar 75 m2, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank veel te kort om de woning terug te brengen naar 75 m2, zoals ook door de Erven aangevoerd.
        Ook is niet gebleken dat de [erflater sub B] door [eiser] is aangesproken tot schadevergoeding in verband met (het in stand houden van) de ‘illegale vergroting’. Uit de feiten blijkt dat de sommaties aan [erflater sub B] gericht waren op (het staken van) de permanente bewoning en niet op het terugbrengen van het woonoppervlak. Dat blijkt bijvoorbeeld uit deze passage uit de brief van 7 mei 2015: “Ik verzoek u, met kracht van sommatie, het gebruik van de recreatiewoning en van het daarbij behorende perceel binnen drie maanden in overeenstemming te brengen met de erfpachtsvoorwaarden. Dat betekent dat u en uw huisgenoten het verzuim binnen drie maanden dienen op te heffen door de permanente bewoning te staken en gestaakt te houden.”. 
        Voor zover er al een tekortkoming is als gevolg van de ‘illegale vergroting’, zijn de Erven en [erflater sub B] gelet op het voorgaande niet deugdelijk in gebreke gesteld. Van verzuim is dan geen sprake.
      
      
    
    
      4.14.
      Dat er met betrekking tot de ‘illegale vergroting’ sprake is van een onrechtmatige daad kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet worden vastgesteld. Het verwijt dat [eiser] aan [erflater sub B] en de Erven maakt, is dat zij een contractuele verplichting hebben geschonden. Daarop is artikel 6:74 BW van toepassing. Van een onrechtmatige daad is in dat geval pas sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Dat dit geval zich voordoet is onvoldoende gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.15.
      Dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is, is gelet op de betwisting door de Erven ook niet vast komen te staan. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwt dat [erflater sub B] en/of de Erven is/zijn verrijkt en dat hij in verband daarmee is verarmd. Anders dan [eiser] stelt is het naar het oordeel van de rechtbank niet evident dat de canon voor een woning van 108,65 m2 altijd hoger is dan de canon voor een woning van 75 m2. De hoogte van de canon is afhankelijk van veel meer factoren, waaronder van de grootte van het perceel. Het gevorderde bedrag van € 149,56 per maand wordt bovendien niet onderbouwd. 
      
    
    
      4.16.
      De slotsom is dat de in verband met de ‘illegale vergroting’ gevorderde betaling door de Erven van € 149,56 en € 26,31 per maand moet worden afgewezen (vorderingen VII. en VIII. in conventie). 
      
      
        
          Artikel 4 - bewoning
        
      
    
    
      4.17.
      Op grond van artikel 4 van de erfpachtakte is het niet toegestaan om permanent in de recreatiewoning te verblijven. Dat op enig moment sprake is geweest van permanente bewoning door [erflater sub B] , wordt erkend door de Erven. Als verweer voeren de Erven in dat opzicht slechts aan dat de periode waarin sprake was van permanente bewoning niet duidelijk is. Daarmee staat voldoende vast dat [erflater sub B] artikel 4 van de erfpachtakte heeft overtreden. Het standpunt van de Erven dat geen sprake kan zijn van wanprestatie omdat geen sprake is van ernstig tekortschieten in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW, is onjuist. Op grond van artikel 6:74 BW levert iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis in beginsel wanprestatie op; de eis dat sprake moet zijn van ernstig tekortschieten wordt in artikel 6:74 BW niet gesteld. 
      
    
    
      4.18.
      Voor een geslaagde vordering tot schadevergoeding op grond van een tekortkoming moet er een causaal verband zijn tussen de tekortkoming en de schade. De stelplicht en bewijslast van de schade en het causale verband rust op [eiser] . Voor schadevergoeding moet een vermogensvergelijking gemaakt worden tussen de situatie waarin [eiser] is beland en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de wanprestatie zich niet zou hebben voorgedaan. Daarbij is van belang dat ingevolge artikel 6:98 BW alleen “schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend” voor vergoeding in aanmerking komt. [eiser] vordert in verband met de permanente bewoning vergoeding van het verschil tussen de erfpachtcanon op basis van permanente bewoning en de door hem ontvangen erfpachtcanon. Dit bedrag heeft hij laten begroten op € 293,05 per maand vanaf 6 april 2002 tot 21 februari 2020, te vermeerderen met rente en indexatie (artikel 3 van de wijzigingsakte). Deze vergelijking gaat echter niet op. Indien de permanente bewoning niet had plaatsgevonden, dan had de erfverpachter niet de hogere canon gebaseerd op permanente bewoning ontvangen. Daarvoor bestond dan immers geen contractuele of wettelijke grondslag. De overeengekomen canon is steeds betaald. [eiser] heeft daarom geen schade geleden als gevolg van de permanente bewoning door [erflater sub B] , althans dat is niet gebleken. Aan de voorwaarden voor schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW is daarom niet voldaan. Vordering VI. in conventie is dan ook niet op die grond toewijsbaar. 
      
    
    
      4.19.
      Vordering VI. in conventie is evenmin toewijsbaar op basis van artikel 6:162 BW, aangezien de vordering gebaseerd is op een contractuele relatie en voor het overige onvoldoende gesteld is dat een onrechtmatige daad is begaan. Bovendien is ook voor een schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW een causaal verband vereist dat thans ontbreekt. 
      
    
    
      4.20.
      Omdat de grondeigenaar dezelfde erfpachtcanon zou hebben ontvangen als de permanente bewoning wordt weggedacht is ook niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:212 BW. Er kan immers niet gezegd worden dat een eventuele verrijking door [erflater sub B] , die overigens wordt betwist, ten koste is gegaan van [eiser] of [erflater sub A] als grondeigenaar. Vordering VI. in conventie zal in het licht van hetgeen is overwogen, worden afgewezen.
      
    
    
      4.21.
      De onder III. in conventie gevorderde verklaring voor recht moet op basis van al het voorgaande worden afgewezen. 
      
      
        
          Overige vorderingen
        
      
    
    
      4.22.
      Nu de hoofdvorderingen van [eiser] zijn afgewezen, is er geen plaats voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten, waardoor ook vordering X. in conventie zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.23.
      De voorwaardelijke vordering III. in reconventie behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde (toewijzing van de vorderingen van [eiser] ) niet is vervuld. 
      
    
    
      4.24.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Erven worden in conventie begroot op:
      - griffierecht	€ 	952,00
      - salaris advocaat		2.228,00 (2 punten × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	3.180,00
      
    
    
      4.25.
      Nu de vorderingen in reconventie samenhangen met de vorderingen in conventie, zal voor salaris advocaat in reconventie niet het volledige tarief worden toegepast. De proceskosten in reconventie aan de zijde van de Erven worden begroot op € 557,00 voor salaris advocaat (1 punt × factor 0,5 × tarief € 1.114,00). 
      
    
    
      4.26.
      De in conventie en in reconventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Erven tot op heden begroot op € 3.180,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat de Erven niet ernstig tekort zijn geschoten in de nakoming van hun (overige) verplichtingen uit hoofde van de erfpachtakte en de wijzigingsakte en dat [eiser] de erfpacht niet rechtsgeldig mocht opzeggen, zodat de opzegging geen effect heeft gesorteerd en het erfpachtrecht doorloopt t/m 31 december 2066,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Erven tot op heden begroot op € 557,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat voor de conventie en de reconventie samen, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.9.
      verklaart de veroordeling onder 5.8. uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.
      
      
      
        ES/MS