ECLI:NL:GHSHE:2022:1350, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2022, 200.280.986_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: burengeschil; geen verkrijgende verjaring; geen erfdienstbaarheid van weg, 
        inhoud erfdienstbaarheid van ramen (art. 5:50 BW); uitleg notariële akte;
        geen hinder

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.280.986/01
    
    
    
    
      
        arrest van 26 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aangeduid als [appellanten] ,
      advocaat: mr. W.G.M.M. van Montfort te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aangeduid als [geïntimeerden] .,
      advocaat: mr. D.N. Lavain te Stein LB,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/262992/CV EXPL 19/200)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de rolbeslissing van 11 augustus 2020;
        
        
          de memorie van grieven met producties;
        
        
          de memorie van antwoord.
        
      
      de mondelinge behandeling na memorie van antwoord. 
      
    
    
      2.2.
      Bij de mondelinge behandeling zijn door partij [appellanten] spreekaantekeningen overgelegd. Een substantieel deel daarvan is in verband met tijdgebrek niet voorgedragen. De griffier heeft de niet voorgedragen gedeelten doorgestreept in het exemplaar van de zittingsaantekeningen dat aan het proces-verbaal is gehecht. 
      
    
    
      2.3.
      Bij H-12 formulier, ingekomen bij het hof op 8 maart 2022 hebben [appellanten] 9 producties aan het hof gezonden ten behoeve van de zitting op 22 maart 2022. Ter zitting is gebleken dat deze producties niet aan [geïntimeerden] waren gezonden. Door [geïntimeerden] is daarom bezwaar gemaakt tegen de toelating van deze producties. Dit bezwaar wordt door het hof gehonoreerd, omdat [geïntimeerden] geen mogelijkheid hebben gehad zich ten behoeve van de zitting op deze producties voor te bereiden, en de omvang en inhoud daarvan, in het bijzonder productie 24 e.v., evenmin toelaat dat bespreking daarvan zonder of met een korte voorbereiding tijdens de zitting zou kunnen geschieden.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      ( a)	[appellanten] zijn sinds 13 augustus 2015 eigenaar van het perceel met de daarop aanwezige woning(en) gelegen aan de [adres 1] / [adres 2] (kadastrale perceelnummers [perceel 1] en [perceel 2] ) te [plaats] . [appellanten] hebben het perceel met de woning(en) verkregen van de erfgenamen van [persoon A] . 
      
      ( b)	[geïntimeerden] hebben op 17 augustus 2017 gekocht en op 18 september 2017 geleverd gekregen het naastgelegen perceel met de daarop aanwezige woning aan de [adres 3] (kadastraal perceelnummer [perceel 3] ) te [plaats] van [persoon B] . [persoon B] is de zoon van [persoon A] .
      De kadastrale kaart ten tijde van de levering van nummer [adres 3] door [persoon B] aan [geïntimeerden] toont de volgende situatie:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      ( c) 	In de akte van levering van 18 september 2017 is vermeld dat [persoon B] op zijn beurt het perceel voor een deel in eigendom verkregen heeft door een ruiling van gronden met toegift. De akte van levering van 13 augustus 2015, tussen [appellanten] en de erven [persoon A] , maakt hiervan eveneens een vergelijkbare melding.
      
        Deze ruiling heeft plaatsgevonden op 30 mei 2001. Moeder [persoon A] en zoon [persoon B] woonden naast elkaar, moeder op nr. [adres 1] / [adres 2] en zoon op nr. [adres 3] . Een deel van de tuin tussen beide percelen, ten noorden van de woning van [persoon B] , werd toen door [persoon B] aan [persoon A] geleverd, en een aan [persoon A] toebehorende strook grond tussen huisnummer [adres 3] en het belendende huisnummer [adres 4] , ten zuiden van de woning van [persoon B] , werd aan [persoon B] geleverd. 
        In de akte van ruiling staat deze transactie als volgt omschreven:
        
          “De comparanten hebben een mondelinge overeenkomst van ruiling gesloten en mitsdien
        
      
      a.	levert [ [persoon B] ] op grond daarvan aan [ [persoon A] ], die bij deze aanvaardt: 
      
        de eigendom van: de tuin, gelegen te [plaats] , nabij de [adres 3] , uitmakend een ter plaatse aangeduid en behoorlijk opgemeten gedeelte ter grootte van ongeveer een are zevenentwintig centiare van het kadastrale perceel gemeente Beek, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , zoals op de aan deze akte te hechten situatietekening in kruisarcering aangegeven, en zoals nader door de landmeter – zo mogelijk in goed overleg met partijen – zal worden vastgesteld,
      
      
         b. 	levert 
        [persoon A] ] op grond daarvan aan [ [persoon B] ], die bij deze aanvaardt: 
      
        de eigendom van: de tuin, gelegen te [plaats] , nabij de [adres 3] , uitmakend een ter plaatse aangeduid en behoorlijk opgemeten gedeelte ter grootte van ongeveer drie are zeventien centiare van het kadastrale perceel gemeente Beek, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , zoals op de aan deze akte te hechten situatietekening in streeparcering aangegeven, en zoals nader door de landmeter – zo mogelijk in goed overleg met partijen – zal worden vastgesteld, (..)”.
      
      
      ( d)	Aan het als productie 6 bij inl. dagv. door [geïntimeerden] overgelegde exemplaar van deze akte is gehecht een kaart die de volgende situatie toont:
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      ( e) 	Op 5 februari 2002 heeft een landmeter van het kadaster het geruilde ingemeten. Het opgemaakte relaas van bevindingen vermeldt dat aanwezig was [persoon B] namens zichzelf en als mondeling gevolmachtigde namens [persoon A] . De landmeter heeft opgemerkt dat sprake was van een eenduidende aanwijs. Uit het relaas van bevindingen blijkt dat het stuk tuin dat [persoon B] verkreeg (de streeparcering op het ingetekende kaartje) had behoord bij het perceel met het oude kadastrale perceelsnummer [perceel 4] (dat na de ruiling is vernummerd tot [perceel 2] ) en werd toegevoegd aan het oude kadastrale perceelsnummer [perceel 5] (dat is vernummerd tot [perceel 3] ). Het stuk dat [persoon A] verkreeg (de kruisarcering) had behoord bij het oude kadastrale perceelnummer [perceel 5] en ging behoren bij het oude kadastrale perceelnummer [perceel 6] (dat is vernummerd tot [perceel 1] ). 
      
      ( f)	Ten aanzien van de grensafscheiding tussen [adres 1] / [adres 2] (kadastraal nummer na ruiling [perceel 1] ) en [adres 3] (kadastraal nummer na ruiling [perceel 3] ) staat in de koopovereenkomst tussen [persoon B] en [geïntimeerden] (overgenomen in de leveringsakte) vermeld:
      “Verkoper staat niet in voor de correcte plaatsing van de erfafscheiding, met name m.b.t. het hekwerk aan de zijde van de belendende woning [adres 1] - [adres 2] . De kadastrale situatie is in deze bepalend.”
      
      ( g)	In de leveringsakte tussen [persoon B] en [geïntimeerden] en in de leveringsakte tussen [appellanten] en de erven [persoon A] is, onder verwijzing naar de akte van ruiling van 30 mei 2001, een erfdienstbaarheid opgenomen die is omschreven met de volgende bewoordingen:
      
        “Tevens verklaarden de comparanten [hof: [persoon B] en [persoon A] ] bij deze te vestigen – te eeuwigen dage en om niet – ten laste van het door [ [persoon A] ] verkregen gedeelte van het perceel [plaats] [perceel 4] 
        
          ( [adres 2] ) als lijdend erf, en ten behoeve van het aan [ [persoon B] ] resterend gedeelte van het perceel Beek [sectieletter] [sectienummer 1] ( [adres 3] ) als heersend erf:
        
          de erfdienstbaarheid tot het hebben, houden, onderhouden en zonodig vernieuwen van:
        
        
          de thans aanwezige deur en het raam in de aanbouw en drie draai-kiepramen, waarvan zich er twee bevinden op de begane grond en een op de eerste verdieping”.
        
      
      
      ( h)	[[X]] Advies & Management (verder: [[X]] ) heeft in 2018 in opdracht van [geïntimeerden] onder meer tot opdracht gekregen de op dat moment bestaande eigendomssituatie aan de hand van de kadastrale gegevens ter plaatse te bepalen en aan te geven. In de eindrapportage van 28 augustus 2018 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          Zoals de meting duidelijk weergeeft staat de huidige erfafscheiding volledig op perceel (…) [adres 3] en niet op de kadastrale erfgrens.
        
        
          (…)
        
        
          Het verschil in oppervlakte tussen de huidige situatie en de werkelijke situatie (volgens kadastrale gegevens) bedraagt ca. 66 m2 ten nadele van het perceel [adres 3] .
        
        
          De erfgrens aan de rechterzijde van [adres 3] (richting nr. [adres 1] ) bevindt zich op ca. 83 cm van de gevel op het voorste deel van de woning. Vanaf het punt waar de zijgevel van [adres 3] iets naar links terugwijkt varieert het verschil van ca. 116 cm tot ca. 119 cm.
        
        
          Aan de achterperceelgrens is er ook een verschil geconstateerd tussen het geplaatste hekwerk/erfafscheiding en de kadastrale grens, variërend van 63 cm tot 140 cm.”
        
      
      
      ( i)	Op 29 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, vonnis gewezen in een tussen partijen gevoerd kort geding, dat door [geïntimeerden] aanhangig was gemaakt. Aanleiding voor dit kort geding was dat [appellanten] in januari 2018 zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerden] , een in een betonblok verankerde poort (stalen frame met houten planken) en een (houten) deurtje hadden geplaatst over de gehele breedte van de strook tussen de woningen nummer [adres 3] en nummer [adres 1] / [adres 2] . Tussen partijen is discussie ontstaan over de eigendom van de strook grond langs de gevel van nummer [adres 3] en deel uitmakend van de oprit tussen nummer [adres 3] en nummer [adres 1] / [adres 2] . De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet gebleken is dat [appellanten] door verjaring eigenaar zijn geworden. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] vervolgens – kort samengevat – veroordeeld de poort alsmede de betonblok te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover deze zich bevinden op het [geïntimeerden] in eigendom toebehorend stuk grond deel uitmakend van de oprit gelegen tussen [adres 3] en [adres 1] / [adres 2] te [plaats] , alsmede [appellanten] veroordeeld zich te onthouden van het gebruik van dit [geïntimeerden] in eigendom toebehorend stuk grond.
      
      ( j)	Op 23 november 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, vonnis gewezen in een tussen partijen gevoerd kort geding, dat door [geïntimeerden] aanhangig was gemaakt. Aanleiding voor dit kort geding was de mening van [geïntimeerden] dat [appellanten] zonder recht of titel gronden in bezit houden die eigendom zijn van [geïntimeerden] De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat in die procedure niet kan worden vastgesteld dat [appellanten] op onrechtmatige wijze een stuk grond dat eigendom van [geïntimeerden] is in hun bezit hebben, en heeft de vordering in conventie afgewezen.
      
      ( k)	Op 6 februari 2019 heeft een grensreconstructie door het kadaster plaatsgevonden, waarmee de bestaande kadastrale grens zichtbaar is gemaakt. [geïntimeerde 2] en [appellant] waren hierbij aanwezig (productie 14 bij dagvaarding). Uit deze grensreconstructie blijkt dat de erfafscheiding (op de grensreconstructie omschreven als “gammel raster”) niet op de kadastrale erfgrens staat, maar geheel op het terrein van perceel nummer [adres 3] .
      
      ( l)	[[Y]] B.V. heeft in opdracht van [appellanten] onderzocht of de door [geïntimeerden] gerealiseerde zitkuil met keermuur een negatieve invloed heeft op de draagkracht van de bodem op onderhavig perceel. In het rapport van [[Y]] van 3 juni 2019 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
      
        “Uitgaande van een grond kerend L-element van 1,5 meter hoog en een wanddikte van 0,08 meter. Dit op een voetplaat van 0,78 meter in dezelfde dikte én op die voetplaat een grondkolom van 1,42 meter (…) resulteert, in dit geval, in een maximale wrijving van 57 kN/m.
        
          Gezien de sondeerresultaten, welke aannemelijk representatief zijn voor de locatie, werden er vóór afgraving conusweerstanden aangetroffen van 1-6 MPa in de eerste 2 meter min maaiveld. Hetgeen een bovengemiddelde weerstand / belasting impliceert. Met de sondeergegevens, de bovenstaande maximale wrijving en belasting kan een constructiebureau berekenen of de gekozen keerwanden voldoen en/of op welke afstand de belasting moet blijven.”
      
      
      ( m)	Ingenieur [persoon C] stelt in zijn brief van 5 oktober 2019, op verzoek van [appellanten] opgesteld, ten aanzien van de belastbaarheid het navolgende, geciteerd voor zover hier van belang:
      “De huidige situatie biedt, zelfs gemeten vanaf de paaltjes die het Kadaster tijdens de grensconstructie heeft geplaatst, niet dezelfde steun als in de oorspronkelijke situatie. De huidige biedt veel minder steun, waar volgens het grondmechanisch onderzoek door [[Y]] belastingen mogelijk waren van 1 - 6 MPa, ofwel 1000 - 6000 KN/m2.”
      
      ( n)	[appellanten] bewonen de woning(en) tot nu toe niet zelf.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            [geïntimeerden] hebben [appellanten] in rechte betrokken en in conventie gevorderd, kort samengevat:
          
            Primair
          
        
        ( i) een verklaring voor recht dat de erfgrens zoals weergegeven in de kadastrale grensconstructie d.d. 6 februari 2019 de juridische erfgrens is en [geïntimeerden] eigenaar zijn van het stuk grond dat [appellanten] in bezit althans in gebruik hebben; 
        
          (ii) met veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het bezit althans het gebruik van het stuk betreffende grond te beëindigen en het stuk grond te ontruimen, op straffe van een dwangsom;
          (iii) en met veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) tot betaling aan [geïntimeerden] van 
          € 2.129,61,- wegens de gemaakte kosten voor deskundige, met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2018;
          (iv) en veroordeling (hoofdelijk) tot betaling aan [geïntimeerden] van € 5.000,- ten titel van schadevergoeding; 
          
            Subsidiair
          
        
        ( i) dat de rechtbank de erfgrens vaststelt en daartoe voor zoveel nodig een deskundige inschakelt, op kosten van [appellanten] ;
        
          (ii) voor zoveel aan de orde met veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het bezit althans het gebruik van het stuk grond te beëindigen en het stuk grond te ontruimen, op straffe van een dwangsom;  
          zodanig te bepalen zoals het de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
          (iii)  voor zoveel aan de orde met veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) tot betaling aan [geïntimeerden] van € 2.129,61,- wegens de gemaakte kosten voor deskundige, met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2018;
          (iv) voor zoveel aan de orde veroordeling (hoofdelijk) tot betaling aan [geïntimeerden] van 
          € 5000,- ten titel van schadevergoeding;
        
        ( v) althans zodanig in deze zaak te bepalen zoals het de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
        
          
            Zowel primair als subsidiair
          
          veroordeling van [appellanten] in de proceskosten met rente en nakosten.
          
            [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          In reconventie hebben [appellanten] gevorderd, samengevat:
          
            Primair
          
          een verklaring voor recht dat [appellanten] eigenaar zijn van de grond gelegen tussen beide panden tot aan de aanbouw van [adres 3] en dat vanaf de aanbouw als erfgrens tussen beide percelen geldt het hekwerk tussen beide percelen zoals dat tot 1 mei 2018 stond;
          
            Subsidiair
          
          een verklaring voor recht dat [appellanten] een erfdienstbaarheid hebben verkregen om over de volle breedte van de grond gelegen tussen beide panden tot aan de aanbouw in en uit te rijden met een voertuig alsmede te parkeren en zij vanaf de aanbouw kunnen in en uitrijden en parkeren op de thans aanwezige rijpaden;
          
            Primair en subsidiair
          
          (i) veroordeling van [geïntimeerden] om een dusdanige constructie aan te leggen dat [appellanten] conform oude situatie hun grond kunnen belasten tot minimaal 1Mpa, op straffe van een dwangsom;
          (ii) veroordeling van [geïntimeerden] tot het blinderen en gesloten houden van de raamopeningen gelegen tussen beide panden, op straffe van een dwangsom;
          (iii) met veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van deze procedure. 
          
            [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.2.3.
        In conventie heeft de rechtbank in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de erfgrens zoals weergegeven in de kadastrale grensconstructie d.d. 6 februari 2019 de juridische erfgrens is en [geïntimeerden] derhalve eigenaar zijn van het stuk grond dat [appellanten] in bezit althans in gebruik hebben, met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het bezit althans het gebruik van het stuk grond te beëindigen en het stuk grond te ontruimen op straffe van een verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat zij hieraan niet voldoen met een maximum van € 25.000,-. [appellanten] zijn verder veroordeeld in de proceskosten, met rente en nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
        
      
      
        3.2.4.
        In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met rente en nakosten.
        
        
          
            De grieven
          
        
      
      
        3.3.1.
        
          
            [appellanten] zijn met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen het bestreden vonnis (in conventie en reconventie). Het hof zal deze grieven hierna bespreken. 
          
            [appellanten] hebben in de aanhef van de memorie van grieven gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerden] hebben van hun kant geen hoger beroep ingesteld. 
        
        
          
            Goede trouw/verjaring 
          
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellanten] stellen met hun eerste grief dat de rechtbank in rov 4.3 een onjuiste rechtsopvatting huldigt ten aanzien van de artikelen 3:99 en 3:118 BW. Deze stelling onderbouwen zij in de memorie van grieven slechts met verwijzing naar drie arresten van een ander hof, waarbij zij zonder nadere informatie over de in die procedures ingenomen standpunten, kennelijk delen uit die arresten citeren. Het hof acht dit onvoldoende onderbouwing van de grief. Tijdens de mondelinge behandeling is de grief evenwel nader toegelicht in samenhang met de bespreking van grief 2.
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [appellanten] hebben primair aangevoerd dat zij door verkrijgende verjaring op de voet van artikel 3:99 BW eigenaar zijn geworden van het stuk grond dat aan hun kant van de erfafscheiding tussen nr. [adres 3] en nr. [adres 1] / [adres 2] ligt. 
          Het oordeel van de rechtbank was dat hun rechtsvoorganger [persoon A] niet te goeder trouw was toen zij het bezit van het stuk grond (door de ruiling met haar zoon [persoon B] ) verkreeg, omdat zij toen moet hebben geweten dat dit stuk grond niet tot haar (door ruiling verkregen) perceel behoorde vanwege de schets van de bij de ruiling betrokken stukken grond (vgl rov. 3.1. onder d). Dit is onjuist, aldus [appellanten] , want die schets zat niet bij de akte in het openbare register en is bovendien een tekening zonder maten. [appellanten] betwisten dat de schets aan de akte was gehecht. De grensreconstructie van het kadaster kan [appellanten] evenmin tegengeworpen worden, zo begrijpt het hof hun standpunt, want een grensreconstructie houdt geen rekening met de gebruiksgrens of juridische grens. “Dat staat ook zo op de website van het kadaster”, aldus [appellanten]
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          In het onderhavige geval heeft [persoon A] zelf op 30 mei 2001 met [persoon B] de stukken grond geruild. Zij was toen ook zelf in persoon bij de notaris aanwezig, en heeft de akte van levering getekend. In die akte staat met zoveel woorden vermeld dat de situatietekening van de ruiling aan de akte is gehecht. De blote stelling van [appellanten] dat er geen schets (waarmee de situatietekening wordt bedoeld) aan de akte was gehecht, kan daarom niet worden gevolgd. 
          In die akte van levering is vervolgens vermeld dat de geruilde stukken nader door de landmeter zullen worden vastgesteld. Die landmeter heeft het terrein op 5 februari 2002 ingemeten. [persoon B] was daarbij aanwezig, waarbij hij tevens optrad als gevolmachtigde van [persoon A] , zodat sprake was van een eenduidende aanwijs. Hiermee was het punt dat de aan de akte gehechte situatietekening geen maten bevatte, ondervangen. Zowel [persoon B] als [persoon A] wisten daarna exact wat de maten van hun respectieve percelen in het veld waren. Indien [persoon B] deze informatie niet gedeeld zou hebben met [persoon A] (hetgeen overigens niet door [appellanten] met zoveel woorden is aangevoerd), dan zou dat voor rekening van [persoon A] komen, nu zij [persoon B] als haar gevolmachtigde bij de aanwijs en inmeting heeft aangewezen.
          Indien de daden van [persoon A] met betrekking tot het betwiste stuk grond in de periode daarna als bezitsdaden zouden hebben te gelden, zoals [appellanten] aanvoeren en [geïntimeerden] betwisten, dan nog zou dat [appellanten] bij hun beroep op verkrijgende verjaring niet baten. Er kan naar het oordeel van het hof namelijk geen sprake van zijn dat [persoon A] te goeder trouw zou kunnen menen dat zij rechthebbende werd van meer grond tussen haar perceel en dat van [persoon B] , dan dat zij door ruiling (in samenhang met de bij de ruiling afgesproken inmeting) had verkregen. Dat ligt niet aan de vermelding door het kadaster op haar website, of aan de vraag of de situatietekening was in te zien in de openbare registers (en wat de consequentie daarvan zou zijn geweest), maar aan de duidelijke afspraken die [persoon B] en [persoon A] hebben gemaakt over de ruiling, afspraken die aldus in de door hen ondertekende leveringsakte zijn opgenomen. Er kan dus geen sprake zijn geweest van verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW aan de zijde van [persoon A] .
        
        
      
      
        3.4.4.
        Er voorshands vanuit gaande dat [persoon A] in 2002 het stuk grond (niet te goeder trouw naar het oordeel van het hof) in bezit heeft genomen en [appellanten] dat bezit hebben voortgezet, heeft te gelden dat de 20-jaarstermijn van de extinctieve verjaring gevolgd door verkrijging van de artikelen 3:306 jo 3:105 BW – waarvoor goede trouw geen vereiste is – nog niet was verstreken toen deze werd gestuit door de dagvaarding van [geïntimeerden] op 8 april 2019.
        
      
      
        3.4.5.
        
          [appellanten] zouden eventueel zelf wel te goeder trouw kunnen zijn geweest, toen zij in 2015 hun perceel geleverd kregen van de erven van [persoon A] . Relevant is hier onder meer artikel 3:23 BW, dat bepaalt dat het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. De kadastrale kaart – waarin de tussen [persoon B] en [persoon A] overeengekomen grenzen grofweg zijn weergegeven – maakt hiervan geen onderdeel uit. Goede trouw wordt dus niet zonder meer – op grond van art. 3:23 BW – uitgesloten als deze kaart niet is geraadpleegd en daaruit blijkt van een andere grens dan de verkrijger veronderstelde. Deze eventuele goede trouw van [appellanten] is voor de verkrijgende verjaring evenwel niet relevant omdat de 10-jaarstermijn daarvan nog niet was verstreken toen deze werd gestuit.
        
      
      
        3.4.6.
        De slotsom is dat alhoewel grief 1 slaagt (de aangevallen overweging van de rechtbank in rov 4.3 was té kort geformuleerd en daardoor niet correct), dit niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis omdat grief 2 faalt. Dit betekent dat de erfgrens tussen beide percelen op de plaats ligt waar deze laatstelijk op 16 januari 2019 door het kadaster is uitgezet met een rode stippellijn op het relaas van bevindingen (prod. 14 bij inleidende dagvaarding). Bij deze laatste inmeting, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze substantieel afwijkt van de eerdere eenduidige aanwijs in 2002, was namens [appellanten] [appellant] aanwezig. Het relaas van bevindingen maakt geen melding van protesten van [appellant] tegen die bevindingen, zoals de rechtbank terecht oordeelde.
        
        
          
            Erfdienstbaarheid van weg
          
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg subsidiair aangevoerd dat als zij onverhoopt geen eigenaar zouden zijn geworden van het stuk grond door verjaring, zij dan een erfdienstbaarheid van weg (inclusief het recht om te parkeren) zouden hebben gekregen over het stuk. Tegen de afwijzing van deze subsidiaire vordering door de rechtbank is geen expliciete grief gericht, maar uit de toelichting bij grief 3 (memorie van grieven nr. 41 en eerste zin van nr. 42) valt af te leiden dat zij het hof ook vragen hierover te beslissen. [geïntimeerden] hebben dit ook zo begrepen (vgl. memorie van antwoord nr. 32).
        
      
      
        3.5.2.
        
          Sprake zou kunnen zijn van verkrijging van de erfdienstbaarheid van weg/overpad/parkeren door verjaring op grond van het bepaalde in artikel 3:99 BW, maar alleen als [appellanten] gedurende een periode van tien jaren onafgebroken en te goeder trouw het bezit hebben gehad van die erfdienstbaarheid (waarbij het eventuele bezit te goeder trouw van [persoon A] van die erfdienstbaarheid hierbij kan worden opgeteld). Het hof heeft echter geoordeeld dat [persoon A] wist waar de erfgrens lag, zodat zij niet te goeder trouw kon menen eigenaar te zijn van het stuk grond. Op grond van welke feiten en omstandigheden zij dan wel te goeder trouw meende en kon menen dat zij een erfdienstbaarheid van weg had – die meer inhield dan dat het gebruik door haar van de strook grond werd geduld door de eigenaar van het belendende perceel – hebben [appellanten] niet gesteld. Nergens blijkt uit dat [persoon A] bezitsdaden heeft verricht die erop duiden dat zij zich gedroeg alsof op de eigenaar van nr. [adres 3] de verplichting rustte om het gebruik van zijn perceel als weg (en parkeerplaats) door de buren van nr. [adres 1] / [adres 2] blijvend te dulden. Het enkele gedogen door de eigenaar van nr. [adres 3] dat door [persoon A] (of door een huurder van [persoon A] ) een erfafscheiding werd geplaatst (zoals mogelijk in 2008/2011 is gebeurd) en het perceel gedeeltelijk betegeld werd, is daarvoor onvoldoende. 
          Nu geen sprake is geweest van het bezit van het recht van erfdienstbaarheid van weg door [persoon A] , en [appellanten] de woning eerst in 2015 in eigendom hebben gekregen (zonder deze zelf te bewonen), komt het hof niet toe aan de beoordeling van de eventuele goede trouw in deze.
        
        
        
          
            Erfdienstbaarheid van ramen 
          
        
      
      
        3.6.1.
        Met grief 3 klagen [appellanten] over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de ramen/raamopeningen, die [geïntimeerden] zouden hebben in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW. [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] raamopeningen hebben aan de zijde van hun woning aan de [adres 1] / [adres 2] – de noordkant – , zonder dat [geïntimeerden] daarvoor een erfdienstbaarheid hebben. De situatie is illegaal sinds de grondruil in 2001, aldus [appellanten] De in de akte van levering (waarbij de stukken grond werden geruild) voorziene erfdienstbaarheid ziet op de ramen van perceel nr. [adres 3] aan de zuid- of westkant van het huis. Voor de noordkant zijn geen erfdienstbaarheden gevestigd, aldus nog steeds [appellanten]
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [geïntimeerden] hebben niet betwist dat zij raamopeningen/ramen hebben aan hun noordgevel. Zij stellen echter dat zij een erfdienstbaarheid hebben tot het hebben van ramen/raamopeningen in de noordgevel (die uitzicht geven op het perceel van [appellanten] ).  [appellanten] stellen dat de bedoelde erfdienstbaarheid niet ziet op de ramen/raamopeningen aan de noordkant, maar op de ramen/raamopeningen aan de zuidkant van de woning van (thans) [geïntimeerden]
          Het hof stelt voorop dat het op grond van artikel 5:50 lid 1 BW niet geoorloofd is om binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven. Artikel 5:51 BW bepaalt dat binnen twee meter van de grenslijn wel lichtopeningen mogen worden gemaakt, mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien. 
          Het hof stelt bij de beoordeling van de in de memorie van grieven geformuleerde grief tegen het oordeel van de rechtbank over de inhoud van de erfdienstbaarheid voorop dat het bij de uitleg van de notariële akte van vestiging van een beperkt recht op een registergoed aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De ratio van deze objectieve uitleg ligt in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en de betrouwbaarheid van de openbare registers. In het verlengde van deze ratio heeft te gelden dat voor de vaststelling van de partijbedoeling slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven akten kenbaar zijn (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078). 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Deze objectieve uitlegcriteria laten weinig ruimte om te onderzoeken hoe destijds in 2001 de ramen in de woning van nr. [adres 3] feitelijk geplaatst waren (aan de noordkant of aan de zuidkant of beide), zoals [appellanten] kennelijk wensen,  nu het erom gaat wat een derde uit (of aan de hand van) de openbare registers kenbaar kan zijn over de inhoud van de erfdienstbaarheid en aan andere bronnen voor de uitleg van de akte en de vaststelling van de partijbedoelingen geen rol toekomt (aangezien de in artikel 5:73 BW ook genoemde plaatselijke gewoonte hier niet van toepassing is).
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof heeft in rov 3.1. onder e overwogen dat het stuk grond dat zoon [persoon B] (als eigenaar van nr. [adres 3] de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] ) verkreeg bij de ruiling met zijn moeder [persoon A] , afkomstig was van het perceel [perceel 4] en lag ten zuiden van zijn huis. [persoon B] behield een smal stukje grond van perceel [perceel 5] ten noorden van zijn huis. [persoon A] (de rechtsvoorganger van [appellanten] ) verkreeg een stuk grond dat hoorde bij het oude perceelnummer [perceel 5] (en ging horen bij het oude perceelnummer [perceel 6] ). De notariële akte van levering, bevattende de grondruiling, vermeldde tevens dat gevestigd werd een erfdienstbaarheid van (kort samengevat:) ramen, ten laste van het door [persoon A] verkregen deel van perceel [perceel 4] en ten behoeve van het aan [persoon B] resterende deel van perceel [perceel 5] , aldus de akte.  
          Dit kan niet kloppen. 
          
            [persoon A] verkreeg geen stuk van perceel [perceel 4] , zij gaf juist een stuk van perceel [perceel 4] aan [persoon B] (het stuk met streeparcering ten zuiden van de woning van [persoon B] ). Wel behield [persoon B] een klein stukje van perceel [perceel 5] (het is dat stukje, waarover het hof hierboven heeft geoordeeld, te weten de strook grond tussen de woning van nr. [adres 3] en de kadastrale grens tussen nr. [adres 3] en nr. [adres 1] / [adres 2] , als opgemeten door het kadaster op 16 januari 2019). 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Het vestigen van een erfdienstbaarheid van ramen aan de zuidkant van de woning van [persoon B] – waar door de ruiling een ruime(re) afstand ontstond tot het kadastrale buurperceel –  zou naar het oordeel van het hof zinledig zijn geweest. Een erfdienstbaarheid van ramen aan de noordkant van de woning op nr. [adres 3] – waar door de ruiling maar een smalle strook grond tot aan de erfgrens over was die maakte dat eventuele aan de noordzijde van het pand aanwezige ramen door de ruiling opeens in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW waren (en/of in de toekomst daar niet zonder meer ramen geplaatst mochten worden) – was daarentegen zinvol, en was ook de duidelijke bedoeling van de betrokken partijen. Dat de gevestigde erfdienstbaarheid ten gunste van het pand van [persoon B] aan de noordkant was, blijkt naar het oordeel van het hof ook duidelijk uit de omschrijving in de notariële akte. De erfdienstbaarheid was gevestigd: “ten behoeve van het aan [ [persoon B] ] resterend gedeelte van het perceel [plaats] [sectieletter] [perceel 5] ( [adres 3] ) als heersend erf”. 
          De omschrijving van het lijdende erf in de notariële akte is echter als overwogen onjuist. Daarmee ontstond de onduidelijkheid die mogelijk aanleiding heeft gegeven tot de grief van [appellanten] 
          Naar het oordeel van het hof is de enige zinvolle uitleg die aan de gevestigde erfdienstbaarheid gegeven kan worden – gezien de gelijktijdige ruiling van gronden, waardoor de afstanden van de woning van [persoon B] tot de erfgrenzen ten noorden en ten zuiden van zijn woning wijzigden –  dat deze is gevestigd ten laste van het door [persoon A] verkregen gedeelte van perceel [perceel 5] (en niet van perceel [perceel 4] ). 
        
        
      
      
        3.6.6.
        De exacte correcte gegevens over de bij de ruiling betrokken perceelnummers, de maten en de ligging daarvan, zijn evenwel voor derden niet kenbaar uit de openbare registers (nu als eerder overwogen, de kadastrale kaarten en de door het kadaster opgemaakte relazen van bevindingen daar niet toe behoren). Wat derden wel kunnen zien in de registers, is de aan de akte van ruiling gehechte situatietekening. Ook deze tekening maakt voldoende duidelijk dat de vermelding bij de omschrijving van de erfdienstbaarheid van de verkrijging door [persoon A] van een deel van perceel [perceel 4] niet juist kan zijn en de door [persoon A] en [persoon B] overeengekomen en gevestigde erfdienstbaarheid alleen maar kan zien op de noordgevel van de woning van [persoon B] . Ook omdat evenwel in de omschrijving van het lijdend erf het juiste huisnummer tussen haakjes vermeld staat (“ten laste van het door [ [persoon A] ] verkregen gedeelte van het perceel [plaats] [perceel 4] ( [adres 2] ) als lijdend erf”) kon er naar het oordeel van het hof bij een oplettende lezer niet gauw verwarring over de inhoud van de erfdienstbaarheid ontstaan.
        
      
      
        3.6.7.
        De erfdienstbaarheid maakt melding van de “thans aanwezige deur en het raam in de aanbouw en de drie draai-kiepramen”, die het heersend erf mag hebben, houden, onderhouden en zonodig vernieuwen. Naar het oordeel van het hof kan hier alleen maar uit worden afgeleid – met name gezien de toestemming om te vernieuwen – dat het de eigenaar van nr. [adres 3] vrij staat om in het algemeen in ieder geval 4 ramen en een deur te hebben. Dat [geïntimeerden] meer ramen/deuren hebben is gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        3.6.8.
        De slotsom is dat de rechtbank terecht de vorderingen heeft afgewezen tot het blinderen van de ramen en deuropeningen van [geïntimeerden] aan de noordzijde van hun woning en de derde grief faalt.
        
        
        
          
            Hinder door afgraving?
          
        
      
      
        3.7.1.
        De laatste grief  ziet op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van aan [appellanten] toegebrachte hinder door de afgravingen van [geïntimeerden] [appellanten] handhaven hun vordering dat door [geïntimeerden] een dusdanige constructie dient te worden aangelegd dat de grond tot minimaal 1 MPa belast kan worden. Zij stellen dat de belastbaarheid van de grond ten gevolge van de door [geïntimeerden] gedane afgravingen is verminderd, en er sprake is van gevaar en risico wanneer zij met voertuigen over hun perceel rijden.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Van hinder in de zin van artikel 5:37 BW kan sprake zijn wanneer door het handelen van de gebruiker van het ene perceel steun onttrokken wordt aan het andere erf. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden.
          De stelling van [appellanten] dat aan hun perceel steun is ontnomen door de werkzaamheden bij [geïntimeerden] berust op het rapport van [[Y]] en de brief van [persoon C] . De rechtbank overwoog hierover dat uit het rapport noch uit de brief kan worden afgeleid dat deze gewijzigde steun op enigerlei wijze afbreuk doet aan de mogelijkheden waarop [appellanten] hun oprit kunnen gebruiken. Anders gezegd, aldus de rechtbank: als al sprake is van vermindering van steun betekent dit nog niet zonder meer dat daarmee ook sprake is van schade aan het perceel, hetgeen is vereist om van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW te kunnen spreken. [appellanten] hebben – in het licht van het verweer van [geïntimeerde 1] – onvoldoende onderbouwd dat sprake is van risico’s en gevaar ten gevolge van de afgravingen. Het hof verwijst naar rov 4.16 tot en met 4.18 van het bestreden vonnis, welke overwegingen het hof overneemt en tot de zijne maakt. 
          In hoger beroep hebben [appellanten] hun stelling dat sprake is van onrechtmatige hinder, en dat zij daardoor schade lijden, op geen enkele wijze nader onderbouwd. Niet betwist is dat [geïntimeerden] (op hun eigen grond) keerwanden hebben geplaatst die voor zware voertuigen geschikt zijn. Evenmin is betwist dat tot op heden nog geen verzakkingen of andere schadetoebrengende feiten hebben plaatsgevonden en gesteld noch geleken is dat [appellanten] tot op heden schade hebben geleden, hooguit dat zij schade vrezen. Dat laatste is onvoldoende om tot de slotsom te kunnen komen dat [geïntimeerden] aan [appellanten] onrechtmatige hinder hebben toegebracht. 
          Aan het bewijsaanbod van [appellanten] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
          De grief faalt daarom.
        
        
        
          
            Slot
          
        
      
    
    
      3.8.
      
        De grieven 2, 3 en 4 falen en het slagen van grief 1 kan als overwogen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd.
        
          [appellanten] zullen, als in het ongelijk gestelde partij, (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, als gevorderd met nakosten.
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling van de gronden waarop het berust;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer