ECLI:NL:GHSHE:2022:837, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2022, 200.184.009_ 02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Geschil over erfpacht tussen waterschap en erfpachter. Geen verlenging van bestaande erfpacht. Toetsing van aanbod tot heruitgifte van erfpacht aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid. Hoogte canon en erfpachtvoorwaarden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.184.009/02
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Waterschap Scheldestromen,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als het Waterschap,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de Vereniging,
      advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 september 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 april 2014 en 1 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen het Waterschap als eiser in conventie, verweerder in reconventie en De Vereniging als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/271654/ HA ZA 13-816)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties 22 tot en met 31;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdend memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende verzoek om welwillendheidsbeslissing, met producties A tot en met J;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in het principaal appel en overlegging producties, met producties 32 tot en met 34;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H12 formulier door de Vereniging toegezonden producties K, L en M, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.1.
      In het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015 heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. 
      
      
        “2.1.	Bij notariële akte van 27 februari 1987 heeft het toenmalige Waterschap Walcheren aan de heren [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] en mevrouw [persoon D] ieder voor een/vierde onverdeeld aandeel, een perceel duingrond in erfpacht uitgegeven, plaatselijk bekend [adres] te [postcode] [plaats] , gemeente Veere, kadastraal bekend gemeente Valkenisse, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , groot 20 are 95 centiare. Het erfpachtrecht is de voortzetting van een vanaf 1924 doorlopende erfpachtverhouding. Op het in erfpacht uitgegeven perceel is door (de rechtsvoorgangers van) de Vereniging in 1924 een huis gebouwd.
      
      
    
    
      2.2.
      Het recht van erfpacht is gevestigd voor de tijd van 25 jaar, ingaande 1 januari 1986 en mitsdien eindigend op 31 december 2010.
      
    
    
      2.3.
      Bij akte van 29 maart 1995 is het recht van erfpacht geleverd aan de Vereniging.
      
    
    
      2.4.
      De erfpachtcanon – verder canon – beliep bij vestiging van het recht van erfpacht € 479,22 (hfl. 1.056,06) per jaar en laatstelijk € 598,50 per jaar.
      
    
    
      2.5.
      Artikel 23 van de erfpachtakte luidt: “De erfpachter moet uiterlijk vijf jaren voor het einde van de erfpacht aan het Waterschap bij aangetekende brief meedelen of hij de erfpachtovereenkomst wenst te verlengen”.
      
    
    
      2.6.
      De Vereniging heeft bij brief van 5 april 2006 meegedeeld de erfpachtovereenkomst te willen verlengen. Bij brieven van 15 mei 2006 en 10 oktober 2007 heeft het Waterschap Zeeuwse Eilanden, rechtsopvolger van het Waterschap Walcheren, aangekondigd in 2010 contact op te zullen nemen om te komen tot een nieuwe erfpachtovereenkomst onder de dan geldende voorwaarden.
      
    
    
      2.7.
      Het Waterschap Zeeuwse Eilanden heeft bij brief verzonden 25 augustus 2009 de Vereniging laten weten bereid te zijn een nieuwe erfpachtovereenkomst af te sluiten voor een periode van 30 jaar tegen de op dat moment geldende algemene voorwaarden erfpacht 2004 – verder AV2004 – op voorwaarde dat de grond opnieuw zou worden getaxeerd. Meegedeeld is dat gelet op het geldende prijspeil rekening gehouden moest worden met een zeer forse stijging van de canon. De Vereniging heeft bij brief van 3 september 2009 in afwachting van het contractvoorstel instemmend gereageerd.
      
    
    
      2.8.
      
        Artikel 5 van de AV2004 luidt:
        “1. De erfpachter is verplicht aan het waterschap jaarlijks een geldsom –de canon- te betalen.
      
      
        2. Bij het bepalen van de aanvangscanon wordt uitgegaan van de voor de grond per het moment van uitgifte door het dagelijks bestuur vast te stellen grondwaarde, vermenigvuldigd met het dan geldende canonpercentage en vermeerderd met een door het dagelijks bestuur vast te stellen bedrag voor administratiekosten.
      
      
        3. De in het tweede lid bedoelde grondwaarde wordt bepaald met inachtneming van eventueel terzake geldende overheidsvoorschriften, de ontwikkeling in de marktprijzen van onroerende zaken alsmede met inachtneming van het gebruik van de grond en de opstallen dat door het waterschap aan de erfpachter is of wordt toegestaan.
      
      
        4. Het in het tweede lid bedoelde canonpercentage wordt door het dagelijks bestuur vastgesteld overeenkomstig de trend van de marktrente voor langlopende leningen zoals deze kan worden afgeleid uit de rente-ontwikkeling in de drie jaar voorafgaand aan het besluit van het dagelijks bestuur.”
      
    
    
      2.9.
      
        Het Waterschap Zeeuwse Eilanden heeft taxateur ing. [taxateur] RMT – verder [taxateur] – verzocht om tot taxatie over te gaan. [taxateur] heeft op 12 juli 2010 opname gedaan en op 3 december 2010 rapport uitgebracht. [taxateur] heeft de waarde van het in erfpacht uitgegeven perceel getaxeerd op een bedrag van € 250.000,00. Dit is “De prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur, pacht en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed.”
        [Het hof voegt daaraan toe dat in deze taxatie ook staat: “Het getaxeerde betreft een perceel in gebruik als ondergrond van een woonhuis met tuingrond en overige duingrond. De op het perceel aanwezige opstal is niet in deze taxatie meegenomen.”]
      
      
    
    
      2.10.
      De WOZ-waarde voor de volle eigendom van de gehele zaak [hof: grond plus opstal] bedroeg over het jaar 2010 € 368.000,00.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 16 december 2010 heeft het Waterschap Zeeuwse Eilanden op basis van het op 4,45 % vastgestelde canonpercentage vermeerderd met € 50,00 administratiekosten voorgesteld over te gaan tot heruitgifte tegen een nieuwe canon via een toegroeiregeling in vier jaar oplopend tot, per 1 januari 2014, € 11.175,00 per jaar.
      
    
    
      2.12.
      De Vereniging heeft dit voorstel bij brief van 21 december 2010 verworpen en op 15 februari 2011 heeft een gesprek tussen het Waterschap en de Vereniging plaatsgevonden. Naar aanleiding van dat gesprek heeft het Waterschap bij brief van 17 mei 2011 meegedeeld het canonpercentage op 4,3 % vast te stellen, de toegroeiregeling gewijzigd en afgezien van de mogelijkheid om de canon de eerste keer in 2016, na 5 jaar, aan te passen. De aangepaste regeling leidt tot een jaarlijkse canon van uiteindelijk, per 1 januari 2015, € 10.800,00 welk bedrag tot 1 januari 2021 ongewijzigd blijft. Het Waterschap heeft aangezegd dat indien de Vereniging niet zou kunnen instemmen met de nieuwe canonbedragen, het Waterschap, gelet op art. 5:98 BW, de erfpacht per 1 januari 2011 als geëindigd beschouwt.
      
    
    
      2.13.
      De advocaat van de Vereniging heeft het Waterschap bij brief van 12 augustus 2011 laten weten dat de Vereniging recht had op verlenging van het erfpachtrecht en dat de door het Waterschap gestelde voorwaarden in dat licht, maar ook in het algemeen, onredelijk waren. De Vereniging heeft bij datzelfde schrijven de taxatie van [taxateur] inhoudelijk en gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      2.14.
      De Vereniging heeft een door haar aangezochte deskundige de heer [deskundige] RT – verder [deskundige] – verzocht het taxatierapport van [taxateur] te beoordelen. [deskundige] heeft op 30 juli 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van de advocaat van de Vereniging aan het Waterschap van 6 december 2012 heeft de Vereniging een voorstel gedaan voor een tijdelijke regeling, totdat er duidelijkheid zou bestaan over de vraag of het beleid van het Waterschap in rechte stand zal houden. Deze regeling houdt in heruitgifte onder toepassing van de regeling zoals die door het Hoogheemraadschap van Rijnland wordt gehanteerd en die bij arrest van het hof Den Haag van 23 oktober 2012 als redelijk is beoordeeld. Het Waterschap heeft deze regeling niet aanvaard.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van de advocaat van het Waterschap aan de advocaat van de Vereniging van 26 juni 2013 heeft de advocaat van het Waterschap geconstateerd dat tussen partijen geen overeenstemming omtrent heruitgifte is bereikt en aangezegd dat de Vereniging uiterlijk op 1 september 2013 haar erfpachtpercelen ontruimd dienen op te leveren. De Vereniging is niet tot ontruiming overgegaan.
      
    
    
      2.17.
      Bij exploit van dagvaarding van 25 september 2013 heeft het Waterschap de Vereniging tevens aangezegd dat voor het geval blijkt dat het recht van erfpacht doorloopt in de zin van art. 5:98 BW, het recht van erfpacht ex art. 5:88 BW wordt opgezegd tegen 1 november 2014.”
      
      
        3.1.2.
        Met grief II in principaal hoger beroep wordt de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 2.15 bestreden. Volgens het Waterschap is van de zijde van de Vereniging geen voorstel gedaan voor een tijdelijke regeling. Het hof verwerpt deze grief. Verwezen wordt naar productie 7 bij de conclusie van antwoord. In deze brief stelt de Vereniging voor “een alternatieve regeling” toe te passen. Gelet op de daarbij voorgestelde clausule - die erop neerkomt dat als in de procedure komt vast te staan dat de in de regeling genoemde methode niet redelijk is, de erfpachtakte daaraan zal worden aangepast en de teveel betaalde canon met rente wordt terugbetaald - betreft het een tijdelijke regeling. Voor het overige hebben partijen de feitenvaststelling van de rechtbank niet bestreden. Het hof gaat daarom uit van dezelfde feiten als de rechtbank. Op de inhoud van de artikelen 24 en 25 uit de erfpachtakte, die het Waterschap toegevoegd wil zien aan de feiten, gaat het hof nader in bij de overwegingen onder 3.24.
        
        
          
            Geschil in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde het Waterschap, in conventie, veroordeling van de Vereniging tot ontruiming van het perceel kadastraal bekend gemeente Valkenisse sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 met veroordeling van de Vereniging in de kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Op hetgeen het Waterschap aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de door de Vereniging gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover in hoger beroep van belang, ingaan.
        
      
      
        3.3.1.
        
          In reconventie vorderde de Vereniging:
          I
        
        - primair, voor recht te verklaren dat het erfpachtrecht van de Vereniging is verlengd met de duur van 25 jaar onder gelijkblijvende voorwaarden,
        - subsidiair, voor recht te verklaren dat het erfpachtrecht van de Vereniging is verlengd voor onbepaalde tijd, althans voor een periode van minimaal 25 jaar waarbij een in goede justitie te bepalen canon geldt en voorwaarden die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria,
        - meer subsidiair, het Waterschap te gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van verlenging van het erfpachtrecht onder de primair en subsidiair verzochte voorwaarden onder verbeurte van een dwangsom;
        - meest subsidiair, het Waterschap te gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van heruitgifte van het erfpachtrecht voor onbepaalde tijd, althans voor een periode van minimaal 30 jaar waarbij een in goede justitie te bepalen canon geldt en voorwaarden die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria onder verbeurte van een dwangsom;
        
          en voorts voor recht te verklaren dat:
          II
        
        - het aanbod van het Waterschap in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans artikel 1 EP;
        III
        - het van toepassing verklaren van de artikelen 5 lid 2, 6, 6 lid 4, 7, 12, 21 lid 1, 22 en 23 van de AV2004 bij heruitgifte in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;
        IV
        - het Waterschap op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is bij uitgifte van de grond in erfpacht voor woningen voorwaarden te hanteren die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria zolang de banken het voldoen aan die criteria eisen voor het verstrekken van hypothecaire financiering;
        V
        - dat de artikelen 6 en 22 van de AV2004 onredelijk bezwarend zijn;
        VI, VII
        - het Waterschap te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.750,00 en met veroordeling van het Waterschap in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 
        
      
      
        3.3.2.
        Op hetgeen de Vereniging aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de door het Waterschap gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover in hoger beroep van belang, ingaan.
        
      
    
    
      3.4.
      In het vonnis waarvan beroep van 16 april 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 3 september 2014.
      
    
    
      3.5.
      In het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van het Waterschap in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het door het Waterschap gedane aanbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans het zorgvuldigheidsbeginsel, en het meer of anders gevorderde afgewezen, met compensatie van proceskosten.
      
      
        
          Geschil in hoger beroep
        
      
      
      
        3.6.1.
        Het Waterschap heeft in (principaal) hoger beroep tien grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.6.2). Het Waterschap heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015 en tot het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen.
        
      
      
        3.6.2.
        Het Waterschap vordert, na wijziging van eis in hoger beroep,
        
        1. voor recht te verklaren:
        
        
          A
        
         dat het Waterschap niet gehouden is tot uitgifte in erfpacht of huur en/of dat het tot uitgifte in huur strekkend voorstel niet onredelijk of onbillijk is;
        
        
          B
        
        
          
            dat niet onredelijk is dat het Waterschap wil overgaan tot tijdelijke uitgifte in erfpacht voor een periode van 30 jaar met toepasselijkheid van de AV2004, met dien verstande dat aan artikel 5 lid 4 kan worden toegevoegd ‘… de marktrente voor een termijn van 10 jaren lopende leningen …’ en dat in artikel 6 lid 1 gelezen wordt ‘10’ jaar, althans met een zodanig aangepaste inhoud van de AV2004 als het hof zal bepalen;
          
          
            dat bij heruitgifte/vernieuwing van de erfpacht voor de bestaande opstallen geen aanspraak op opstalvergoeding ex artikel 5:99 BW behoeft te worden toegekend en dat artikel 21 AV2004 in zoverre buiten toepassing kan blijven (zonder dat het voorstel van het Waterschap daardoor in strijd zou geraken met artikel 1 EP, redelijkheid en billijkheid of wat dies meer zij);
          
          
            dat bij uitgifte in erfpacht in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid de canongrondslag marktconform kan worden bepaald op € 196.875,00, althans op een ander door het hof te noemen bedrag, en dat het canonbedrag vermeerderd kan worden met een bedrag van € 50,00 terzake van administratiekosten;
          
          
            dat het niet onredelijk is om het canonpercentage marktconform te bepalen op 4%, althans een ander door het hof te noemen percentage;
          
          
            dat een toegroeitermijn van 4 jaar althans een andere door het hof te noemen termijn, niet onredelijk of onbillijk is, aldus dat over het eerste jaar 2011 20% van het verschil tussen de oude en de nieuwe canon wordt betaald, over het tweede jaar 2012 40% over het derde jaar 2013 60% over het vierde jaar 2014 80% en vanaf het vijfde jaar 2015 de gehele nieuwe canon;
          
          
            dat het niet onredelijk is dat het bedrag van de wettelijke rente, althans een redelijke door het hof te bepalen rente, over de canonbedragen vanaf 1 januari 2011 en volgende jaren waarover de canon verschuldigd zal worden, voldaan moet worden;
          
          
            dat geen recht op verlenging bestaat en dat het recht van erfpacht niet is verlengd, althans, indien wel is verlengd, dat de hoogte van de canon alsnog overeengekomen dient te worden en dat voor het overige de verlenging niet is geschied op basis van bepaalde/bepaalbare voorwaarden en ook nog overeen te komen zijn, en
          
          
            dat de Vereniging door o.m. het doen van (onderbouwde en marktconforme) voorstellen verplicht is mee te werken c.q. onderhandelingen te voeren omtrent de hoogte van de canon en de inhoud van de erfpachtcondities;
          
        
        
        
          alsmede 
        
        
        2. de Vereniging bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval de Vereniging een redelijk voorstel van het Waterschap niet aanvaardt, zijnde een voorstel dat in overeenstemming is met hetgeen voor recht verklaard zal worden,
        
        
          
            te veroordelen tot ontruiming van haar perceel plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Valkenisse sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] (het hof neemt aan dat is bedoeld [sectienummer 1] ) op straffe van een dwangsom van € 40.000,00 indien de Vereniging meer dan 14 dagen na betekening van het arrest nalatig is de ontruiming te bewerkstelligen en het perceel aan het Waterschap ter beschikking te stellen;
          
          
            te veroordelen tot betaling van schade tot het bedrag van de waarde van het gebruik van grond + opstal over de periode vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag van de ontruiming, af te leiden uit de door het hof te geven verklaringen voor recht en voor zover nodig op te maken bij staat en te begroten volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit waarde- c.q. schadebedrag vanaf 1 januari voor elk jaar dat zij het genot van de grond + opstal heeft gehad;
          
        
        
        
          en ten slotte de Vereniging te veroordelen
        
        
        3. tot betaling van de proceskosten, de kosten van de gerechtelijke deskundigen daaronder begrepen, met wettelijke rente en nakosten.
        
      
      
        3.6.3.
        De Vereniging heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van het Waterschap. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal dus worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
        
      
      
        3.7.1.
        In incidenteel hoger beroep heeft de Vereniging twee grieven aangevoerd. Het petitum van haar memorie houdt ook een eiswijziging in (zie hierna rov. 3.7.2). De Vereniging heeft geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van het Waterschap en toewijzing van de incidentele grieven en, met meeweging daarvan, de reconventionele eisen van de Vereniging toe te wijzen, althans de canon en overige voorwaarden voor het verlengde of heruitgegeven erfpachtrecht vast te stellen, en voor het overige, voor zover niet geraakt door toewijzing van de incidentele grieven, het vonnis van de rechtbank in stand te laten. Voorts verzoekt de Vereniging het hof de nieuwe eisen van het Waterschap, voor zover zij niet zien op het vaststellen van de canon en de overige voorwaarden door het hof, af te wijzen. Ten slotte verzoekt de Vereniging het hof het Waterschap te veroordelen in de werkelijke kosten, althans de proceskosten aan de zijde van de Vereniging zowel in eerste aanleg als in appel en tevens in het voorlopige deskundigenbericht.
        
      
      
        3.7.2.
        De Vereniging heeft in hoger beroep haar vorderingen aangevuld met het verzoek dat het hof de canon en overige voorwaarden voor het verlengde of heruitgegeven erfpachtrecht vaststelt. In dat opzicht houdt de eis in hoger beroep van de Vereniging een wijziging in ten opzichte van haar vorderingen in eerste aanleg.
        
      
      
        3.7.3.
        Het Waterschap heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de Vereniging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal dus worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
        
        
          
            Niet-ontvankelijkheid hoger beroep tussenvonnis
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt vast dat het Waterschap geen grieven heeft gericht tegen het vonnis waarvan beroep van 16 april 2014. Bij dit tussenvonnis is enkel een comparitie van partijen gelast. Het Waterschap zal dan ook in het hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      
        
          Juridische uitgangspunten
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal eerst ingaan op de grieven I en VIII in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking, waar zij de juridische uitgangspunten betreffen voor de beoordeling van deze zaak. 
      
    
    
      3.10.
      Volgens grief I in principaal hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de Vereniging als erfpachter feitelijk in een afhankelijke en onvrije positie verkeert ten opzichte van het Waterschap als erfverpachter en dat het Waterschap niet blijk heeft gegeven van een evenwichtige belangenafweging bij het door hem gedane aanbod. In reactie op deze grief heeft de Vereniging aangevoerd dat waar het in deze procedure om gaat is of het Waterschap met een redelijk aanbod is gekomen. Het hof deelt dit uitgangspunt. Het Waterschap is bij het doen van een aanbod tot uitgifte in erfpacht gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid. Zoals hierna zal blijken, heeft het Waterschap de Vereniging nog steeds geen redelijk aanbod gedaan voor heruitgifte van het erfpachtrecht en dient het Waterschap dit, zo spoedig mogelijk, alsnog te doen. Daarbij wijst het hof op het (lange) tijdsbestek dat reeds verstreken is.
      
    
    
      3.11.
      Grief VIII van het principaal hoger beroep is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank betreffende de uitgangspunten voor de beoordeling van deze zaak. De rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het beginsel van contractsvrijheid ook geldt voor erfpacht. Het is derhalve aan partijen om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. De rechter kan niet de inhoud van een erfpachtcontract (opnieuw) bepalen. Wel wordt deze vrijheid aan de zijde van het Waterschap begrensd in die zin dat hij is gebonden aan de redelijkheid en billijkheid en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die met zich brengen dat het Waterschap kenbaar de gerechtvaardigde belangen van de erfpachters moet meewegen bij het doen van een aanbod. Deze maatstaf geldt niet alleen indien de opstal een woonbestemming heeft of de erfpachter daar een bedrijf uitoefent, maar ook in geval van recreatie. Het (toegestane) gebruik en het belang van de erfpachter bij voortzetting daarvan is een van de door het Waterschap mee te wegen belangen. Ten slotte heeft ook te gelden dat zolang het Waterschap geen redelijk aanbod heeft gedaan voor heruitgifte van het erfpachtrecht, het Waterschap geen beroep toekomt op het geëindigd zijn van de erfpacht, zodat het Waterschap ook geen ontruiming van het perceel kan afdwingen. 
      
    
    
      3.12.
      Dan grief 1 in incidenteel hoger beroep. De Vereniging betoogt daarbij dat er sprake is van een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen en dat het hof deze leemte dient in te vullen – door zelf de canon en de erfpachtvoorwaarden vast te stellen. Het hof ziet daarvoor evenwel geen ruimte gelet op de hiervoor genoemde contractsvrijheid en partijautonomie. Overigens bevat het dossier onvoldoende aanknopingspunten voor het hof om de canon en de erfpachtvoorwaarden vast te stellen. Voor zover de Vereniging stelt dat partijen zijn overeengekomen om het in deze zaak ingebrachte voorlopige deskundigenbericht als een bindend advies te beschouwen, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de betwisting door het Waterschap. Bovendien gaat de Vereniging bij het onderhavige betoog uit van de verkeerde vooronderstelling dat het erfpachtrecht is verlengd (zie hierna rov. 3.16 e.v.). De vergelijking met het Hoveling-arrest (ECLI:NL:GHAMS:2021:2988) die de Vereniging heeft gemaakt, gaat niet op. Hier doet zich niet de situatie voor van artikel 3:54 lid 2 BW juncto artikel 6:218 BW.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van voormelde uitgangspunten kunnen reeds oordelen gegeven worden over een aantal vorderingen van partijen. Het belangrijkste is dat de vordering van de Vereniging om het Waterschap te gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen van het erfpachtrecht bij akte van heruitgifte (de meest subsidiaire vordering in reconventie onder I) voor toewijzing in aanmerking komt. Dit volgt uit de omstandigheid dat het Waterschap bereid was tot heruitgifte samen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid. Het Waterschap dient (ook) bij (een nieuwe) erfpachtuitgifte rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van een zittend erfpachter. Het hof zal dit hierna nader toelichten (zie in het bijzonder rov. 3.15 en 3.28).
      
    
    
      3.14.
      Niet toewijsbaar zijn de vorderingen van de Vereniging die ertoe strekken dat het hof de canon en overige voorwaarden voor het erfpachtrecht vaststelt. Het hof wijst in het bijzonder op de eiswijziging in hoger beroep. Hoewel begrijpelijk vanuit het oogpunt een einde te willen maken aan deze langlopende kwestie, verdraagt dit zich niet met genoemd uitgangspunt van contractsvrijheid. Het Waterschap heeft te kennen gegeven vast te houden aan zijn partijautonomie. Ook het verzoek van de Vereniging om een zogenoemde welwillendheidsbeslissing kan dan niet worden toegewezen.
      
    
    
      3.15.
      Het Waterschap heeft naar voren gebracht dat het hem een lief ding waard zou zijn indien partijen met ingang van 1 januari 2011 op basis van de standaardvoorwaarden van de Raad voor Onroerende Zaken een huurovereenkomst sluiten op marktconforme basis, waarbij de hoogte van de huur bij wege van bindend advies wordt bepaald door een drietal taxateurs, zo nodig aan te wijzen door de bevoegde rechter. De Vereniging heeft aangegeven dat zij niet uit is op een huurrelatie. Het hof laat het aan partijen of zij op enig moment (alsnog) een huurovereenkomst sluiten. Voor zover het Waterschap beoogt een uitgifte in huur te bewerkstelligen (zie de vordering in hoger beroep onder 1A), moeten zijn vorderingen worden afgewezen. Ook hieraan staan contractsvrijheid en partijautonomie in de weg. Bovendien heeft het Waterschap gemeld bereid te zijn tot uitgifte in erfpacht en mogen de erfpachters er gerechtvaardigd op vertrouwen daartoe een redelijk aanbod te ontvangen van het Waterschap. Zonder redelijk aanbod kan het Waterschap de door hem geuite wil tot uitgifte niet zomaar weer intrekken. Het Waterschap heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat hij zijn voorstel in dit geval wel kan intrekken.
      
      
        
          Verlenging of heruitgifte
        
      
      
    
    
      3.16.
      Grief III in principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de erfpachtakte de mogelijkheid biedt tot verlenging van de erfpacht en dat de Vereniging van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Deze grief is gegrond. Tussen partijen is dit immers wel in geschil. De Vereniging stelt dat er recht op verlenging bestaat en het Waterschap heeft dit betwist. Bij dit geschilpunt gaat het om de uitleg van artikel 23 van de erfpachtakte (weergegeven in rov. 2.5 van de feitenvaststelling van de rechtbank). Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      3.17.
      Artikel 23 van de erfpachtakte bepaalt slechts dat de erfpachter aan het Waterschap moet meedelen of hij de erfpachtovereenkomst wenst te verlengen (uiterlijk vijf jaren voor het einde van de erfpacht en bij aangetekende brief). Uit deze bewoordingen van deze bepaling kan geen recht op verlenging van de erfpacht worden afgeleid. Met de enkele mededeling dat erfpachter de erfpachtovereenkomst wenst te verlengen, komt nog geen verlenging van die erfpachtovereenkomst tot stand, daartoe blijft de wilsverklaring van het Waterschap vereist. In de erfpachtakte, noch elders, is bepaald onder welke voorwaarden de erfpachtovereenkomst zal worden verlengd of is bepaald op welke wijze deze voorwaarden zullen worden vastgesteld. Anders dan de Vereniging meent, maakt deze uitleg artikel 23 niet zinledig. Zoals het Waterschap heeft uiteengezet, heeft hij er belang bij dat de erfpachter tijdig meedeelt of hij de erfpachtovereenkomst wenst te verlengen. Het Waterschap kan dan trachten over een heruitgifte overeenstemming te bereiken, en anders is het Waterschap in staat tijdig een andere erfpachter te zoeken. Over de betekenis van deze bepaling kan naar het oordeel van het hof geen gerechtvaardigde twijfel bestaan, zodat aan toepassing van de contra proferentem-regel als door de Vereniging wordt bepleit niet wordt toegekomen. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg leiden zijn in dit verband gesteld noch gebleken. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die zich voor bewijslevering lenen. Aan bewijslevering komt het hof derhalve niet toe. Het hof volgt de Vereniging dus niet in haar uitleg van artikel 23 van de erfpachtakte. Van verlenging van erfpacht is geen sprake.
      
    
    
      3.18.
      
        Dat het Waterschap als reactie op de mededeling van de Vereniging bij brief van 5 april 2006 de erfpacht bij einde van de looptijd te willen verlengen, bij brief van 15 mei 2006 de Vereniging heeft bericht dat er “geen bezwaren” zijn “tegemoet te komen” aan haar “verzoek van tot verlenging”, maakt evenmin dat het erfpachtrecht is verlengd. Het Waterschap heeft immers de Vereniging bij voornoemde brief bericht contact te zullen opnemen “ten einde te komen tot een nieuwe erfpachtovereenkomst onder de dan geldende voorwaarden.” Reeds uit die brief was het voor de Vereniging duidelijk, dan wel had het voor de Vereniging duidelijk moeten zijn dat een nieuwe erfpachtovereenkomst zou worden gesloten met toepassing van nieuwe voorwaarden. In de brief van 10 oktober 2007 heeft het Waterschap herhaald dat het om een nieuwe erfpachtovereenkomst onder de dan geldende voorwaarden gaat en bericht op welke datum de “huidige erfpachtovereenkomst eindigt”. Tegenover de gemotiveerde betwisting van het Waterschap dat sprake was van een verlenging, heeft de Vereniging niet nader onderbouwd op grond waarvan zij heeft mogen aannemen dat het erfpachtrecht na de looptijd daarvan zou worden verlengd (onder gelijkblijvende voorwaarden).
        Aan de orde in deze zaak is dan ook heruitgifte van erfpacht. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van de Vereniging die ervan uitgaan dat er sprake is van verlenging van het erfpachtrecht op grond van artikel 23 van de erfpachtakte (zie de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire varianten van de vorderingen in reconventie onder I) niet toewijsbaar zijn. Gelet op het voorgaande is de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht dat geen recht op verlenging bestaat en dat het recht van erfpacht niet is verlengd (vordering in hoger beroep onder 1B, zevende bullet), dus wel toewijsbaar (zie evenwel hierna rov. 3.19).
      
      
    
    
      3.19.
      Op grond van artikel 5:98 lid 1, eerste zin, BW blijft de erfpacht doorlopen wanneer de tijd waarvoor de erfpacht is gevestigd, is verstreken en de erfpachter de zaak niet op dat tijdstip heeft ontruimd, tenzij de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij haar als geëindigd beschouwt. Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat hij dit laatste heeft gedaan. De Vereniging heeft dit bestreden. In het midden kan blijven wie er op dit punt gelijk heeft. Artikel 5:98 lid 1, tweede zin, BW bepaalt namelijk ook dat de eigenaar de verlengde erfpacht kan opzeggen op de wijze en met inachtneming van de termijn vermeld in artikel 5:88 BW. Dit heeft het Waterschap gedaan bij de inleidende dagvaarding. Deze dagvaarding dateert van 25 september 2013. Het Waterschap heeft opgezegd tegen 1 november 2014. Aldus is aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige opzegging gesteld in artikel 5:88 BW voldaan. Het recht van erfpacht is dus (in elk geval) door opzegging geëindigd op 1 november 2014. Zoals het hof in rov. 3.11 heeft overwogen komt het Waterschap evenwel geen beroep toe op het geëindigd zijn van de erfpacht, zolang het Waterschap geen redelijk aanbod heeft gedaan voor heruitgifte (zie hierna rov. 3.27). 
      
      
        
          Canon en erfpachtvoorwaarden
        
      
      
    
    
      3.20.
      De grieven IV, V, VI, VII, IX en X in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroep kunnen gezamenlijk worden behandeld. Deze grieven hebben betrekking op de canon en de erfpachtvoorwaarden voor de heruitgifte van de erfpacht.
      
    
    
      3.21.
      Het Waterschap heeft de Vereniging voor het einde van de looptijd van de erfpacht laten weten bereid te zijn een nieuwe erfpachtovereenkomst af te sluiten voor een periode van 30 jaar tegen de op dat moment geldende algemene voorwaarden (de AV2004), op voorwaarde dat de waarde van de grond opnieuw zou worden getaxeerd. Het Waterschap heeft taxateur [taxateur] verzocht tot taxatie overgaan. Deze heeft de waarde van het in erfpacht uitgegeven perceel getaxeerd op € 250.000,00. Daarvan uitgaande heeft het Waterschap de Vereniging voorgesteld tot heruitgifte over te gaan tegen een nieuwe canon, op basis van een canonpercentage van aanvankelijk 4,45 % en uiteindelijk van 4,3 %. Dit leidde tot een aanzienlijke stijging van de canon. Het aanbod van het Waterschap bevatte ook een toegroeiregeling.
      
    
    
      3.22.
      Bij grief IV in principaal hoger beroep klaagt het Waterschap erover dat de rechtbank heeft overwogen dat het Waterschap bij de vaststelling van de nieuwe erfpachtvoorwaarden blijk heeft gegeven van een onevenwichtige belangenafweging, met name met betrekking tot de hoogte van de canon. Met grief VI in principaal hoger beroep keert het Waterschap zich onder meer tegen de overweging van de rechtbank dat, in de woorden van het Waterschap, het taxatierapport van [taxateur] niet deugt.
      
    
    
      3.23.
      
        Voor zover de bedoeling van deze grieven is dat het Waterschap zich voor de vaststelling van de canongrondslag heeft kunnen baseren op het rapport van [taxateur] , falen deze. Het hof verwijst naar de bevindingen van de gerechtelijke deskundigen in het voorlopig deskundigenbericht. Het hof heeft deze deskundigen onder meer gevraagd het rapport van [taxateur] te beoordelen. Zij hebben dit gedaan aan de hand van de ‘Briefing paper’ over ‘taxeren bij erfpacht’ van RICS (Royal Institute of Chartered Surveyors). De deskundigen concluderen dat de taxaties van [taxateur] , noch ten aanzien van de toepassing van de waarderingssystematiek, noch ten aanzien van de eisen van zorgvuldigheid, voldoen aan de regelen van de kunst.
        Omdat de opstal (de woning) geen onderdeel is van het object dat bij eerste uitgifte in erfpacht is uitgegeven, moet de marktwaarde van het geheel (grond plus opstal) volgens de deskundigen worden verdeeld in een grondwaarde component en in een opstalwaarde component. Dit is volgens de deskundigen niet alleen het geval bij verlenging, maar ook bij heruitgifte van een erfpachtrecht. Het is niet mogelijk om de waarde van de grond te bepalen zonder de waarde van de opstal daarbij te betrekken omdat de bebouwde ondergrond zonder rechten op de opstal niet als een afzonderlijke economische eenheid juridisch overdraagbaar (“vermarktbaar”) is, aldus de deskundigen.
        Met de deskundigen is het hof van oordeel dat bij heruitgifte naar redelijkheid en aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden bezien welk deel van de marktwaarde in volle eigendom wordt toegedeeld aan het erfpachtrecht en welk deel aan de aan de bloot eigendom. Daarbij heeft het Waterschap een bepaalde mate van vrijheid bij het meegeven van de voor de uitgangspunten voor de taxatie relevante omstandigheden (denk aan de duur, het doel, de geschiedenis, de bestemming/het gebruik en de beperkingen van het erfpachtrecht en het wel of niet recht hebben op een opstalvergoeding) mits in die uitgangspunten voldoende kenbaar ook de belangen van de erfpachters zijn meegewogen. Op welke wijze een redelijke toedeling wordt gemaakt is vervolgens aan de taxateur. 
        Door niet uit te gaan van een bepaalde verdeling van de marktwaarde van het geheel over het erfpachtrecht en de bloot eigendom, heeft het Waterschap de belangen van de erfpachters onvoldoende meegewogen.
        Voor zover het Waterschap (ter zitting) heeft betoogd dat is aangeboden de grond met opstal in erfpacht uit te geven, gaat het hof daaraan voorbij omdat deze stelling voor het eerst op de zitting in hoger beroep is ingenomen en omdat het Waterschap zich steeds op het standpunt heeft gesteld grond in erfpacht te hebben aangeboden met een canon, gebaseerd op de waarde van de grond (1.2 mvg en zie ook de in opdracht van het Waterschap uitgevoerde taxatie waarin [taxateur] expliciet heeft vermeld dat de op het perceel aanwezige opstal niet in de taxatie is meegenomen). 
        Indien het Waterschap zou besluiten om alsnog de grond met opstal aan de Vereniging in erfpacht uit te geven en (dus) de canon over zowel de grond als de opstal te berekenen, dan houdt het Waterschap daarmee onvoldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van de erfpachters die in dit geval de opstallen hebben gebouwd (althans van hun rechtsvoorgangers hebben overgenomen) en onderhouden en geen wegneemrecht hebben.
        Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat door zijn aanbod voor heruitgifte van het erfpachtrecht te baseren op het rapport van [taxateur] het Waterschap in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij jegens de Vereniging als erfpachter in acht heeft te nemen.
      
      
    
    
      3.24.
      Hier komt het volgende bij. Op grond van artikel 5:99 BW heeft de erfpachter – uitzonderingen daargelaten – na het einde van de erfpacht recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hem zelf of door een voorganger zijn aangebracht. In artikel 21 AV2004 is een met de wettekst overeenstemmende vergoedingsregeling opgenomen. Het Waterschap heeft aangegeven met dit recht op vergoeding geen rekening te hebben gehouden bij zijn aanbod tot heruitgifte en erop gewezen dat een dergelijke vergoeding onder het oude erfpachtrecht niet was verschuldigd op grond van de artikelen 24 en 25 van de erfpachtakte waarin staat dat het Waterschap eigenaar blijft van de opstallen zonder dat hij tot een vergoeding is gehouden. De advocaat van het Waterschap heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat het ‘een foutje’ was dat in het aanbod geen rekening is gehouden met een bij nieuwe uitgifte verschuldigde opstalvergoeding. Volgens hem is ‘over het hoofd gezien’ dat aan de erfpachter deze waardevergoeding toekomt. Ook dit is onzorgvuldig jegens de Vereniging en maakt dat de voorgestelde canon onvoldoende is onderbouwd. De waardevergoeding is niet alleen opgenomen in de wet, maar maakt ook deel uit van de algemene voorwaarden bij het aanbod van het Waterschap.
      
    
    
      3.25.
      
        Het Waterschap ziet de waardevergoeding na het einde van de erfpacht als een geschenk aan de erfpachter en hij stelt dat hij het aanbod van dat geschenk intrekt. In dit kader heeft hij gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat bij heruitgifte/vernieuwing van de erfpacht voor de bestaande opstallen geen aanspraak op een opstalvergoeding ex artikel 5:99 BW behoeft te worden toegekend (vordering in hoger beroep onder 1B, tweede bullet). Deze vordering kan niet worden toegewezen. Het hof volgt het Waterschap niet in zijn stelling dat artikel 5:99 BW niet van toepassing is indien – zoals in dit geval  – sprake is van heruitgifte van een erfpachtrecht, te vestigen op een perceel waarop reeds een opstal is gerealiseerd. Voor zover het Waterschap betoogt dat artikel 5:99 BW alleen gelding heeft voor zover de opstal nog tijdens de nieuwe erfpachttermijn is of zal worden gerealiseerd, volgt dat niet uit voornoemde bepaling. Daarin is slechts opgenomen dat na het einde van de erfpacht de voormalige erfpachter recht heeft op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. Deze vergoedingsregeling draagt een dwingendrechtelijk karakter. Het Waterschap heeft niet beargumenteerd dat in dit geval een van de uitzonderingen van artikel 5:99 lid 2 BW van toepassing is. Het Waterschap heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 21 AV2004 in zoverre buiten toepassing kan blijven. Bij de beoordeling daarvan heeft het Waterschap geen belang, nu de waardevergoeding – evenals de uitzonderingen die in artikel 21 AV2004 zijn vervat – uit de wet volgen.
        Los daarvan heeft het Waterschap ter zitting in hoger beroep toegelicht dat het toekennen van een wegbreekrecht voor de erfpachters aan het einde van de erfpacht (in welk geval de wet het uitsluiten van een opstalvergoeding bij akte toelaat indien de opstal onverplicht is aangebracht), voor hem geen optie is en dat deze opstal voor hem als eigenaar waarde vertegenwoordigt. In het licht hiervan is de stelling dat de opstalvergoeding (volledig) een geschenk zou zijn en voor het Waterschap geen waarde zou vertegenwoordigen omdat de opstal in verband met de waterkering zou moeten worden gesloopt onbegrijpelijk.
      
      
    
    
      3.26.
      Met grief V in principaal hoger beroep komt het Waterschap op tegen het oordeel van de rechtbank over het door het Waterschap gehanteerde canonpercentage. Deze grief faalt. Nog steeds is niet duidelijk welke componenten, behoudens het in de rente voor geldleningen begrepen risicopercentage en inflatiecorrectie, zijn meegerekend. In de toelichting bij deze grief heeft het Waterschap daarop geen adequate toelichting gegeven, en ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van het Waterschap daartoe in de gelegenheid gesteld door het hof dit niet kunnen doen. De opmerking dat het canonpercentage een gemiddelde is van de renteontwikkeling van langlopende leningen van de Nederlandse Waterschapsbank is niet toereikend want is door de Vereniging betwist en kan ook niet worden geverifieerd omdat het Waterschap heeft nagelaten deze stelling met stukken te onderbouwen. Aldus is, net als voor de rechtbank, ook voor het hof niet verifieerbaar of het door het Waterschap gehanteerde canonpercentage aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoet.
      
    
    
      3.27.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen over de vaststelling van de canongrondslag en het door het Waterschap gehanteerde canonpercentage is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het Waterschap geen beroep op beëindiging van het erfpachtrecht toekomt omdat het in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat het Waterschap geen, althans onvoldoende kenbaar een evenwichtige belangenafweging heeft gemaakt. De rechtbank heeft dus terecht de vordering in reconventie onder II toegewezen. De hiertegen gerichte grief IX in principaal hoger beroep faalt dus.
      
    
    
      3.28.
      Gelet op het voorgaande heeft het Waterschap de Vereniging geen redelijk aanbod voor heruitgifte van het erfpachtrecht gedaan. Het Waterschap heeft niet betwist dat het dient te streven naar overeenstemming over heruitgifte. Ook heeft het erkend dat zittende erfpachters als de Vereniging er aanspraak op kunnen maken om (als eerste) een aanbod te ontvangen omdat zich op het perceel een op haar kosten (of die van haar rechtsvoorganger) gerealiseerde opstal bevindt. In de gegeven omstandigheden (zie ook hiervoor onder rov. 3.15) dient het Waterschap op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid alsnog een redelijk aanbod voor heruitgifte van het erfpachtrecht te doen. De vordering van het Waterschap strekkende tot een verklaring voor recht dat het daartoe niet gehouden is, wordt dan ook afgewezen (vordering in hoger beroep onder 1A). Het hof ziet geen aanleiding om de Vereniging te veroordelen tot het doen van voorstellen omtrent de hoogte van de canon en de inhoud van de erfpachtcondities als door het Waterschap gevorderd (vordering in hoger beroep onder 1B, achtste bullet). Het is aan het Waterschap om eerst een redelijk aanbod te doen, en vervolgens is het aan de Vereniging om dit aanbod al dan niet te aanvaarden. Ook deze vordering van het Waterschap wordt dus afgewezen. Voorts zullen de voorwaardelijke vorderingen tot ontruiming en schadevergoeding van het Waterschap (de vorderingen in hoger beroep onder 2) worden afgewezen. Deze zijn om dezelfde reden prematuur en te onbepaald.
      
    
    
      3.29.
      Mede met het oog op het bevorderen van overeenstemming van partijen, overweegt het hof op basis van het voorlopige deskundigenbericht en de door partijen verschafte informatie verder het volgende. Het hof acht het niet onredelijk dat het Waterschap wil overgaan tot tijdelijke uitgifte in erfpacht voor een periode van 30 jaar. Het Waterschap hoeft het erfpachtrecht niet voor onbepaalde tijd te verlengen zoals de Vereniging wil blijkens de subsidiaire varianten van haar vordering in reconventie onder 1. Zoals hiervoor is overwogen, was er geen recht op verlenging op grond van de erfpachtakte en was het recht van erfpacht dat is geëindigd ook tijdelijk. Tijdelijke uitgifte in erfpacht acht het hof te meer redelijk omdat het Waterschap het perceel op enig moment nodig zal hebben voor de waterkering, zoals door het Waterschap (in zijn processtukken en tijdens de mondelinge behandeling) is uitgelegd. In zoverre is de vordering van het Waterschap in hoger beroep onder 1B, eerste bullet, toewijsbaar, met inachtneming van al hetgeen is overwogen in dit arrest. Voorts mag het Waterschap voor de heruitgifte van het erfpachtrecht een marktconforme canon bepalen. Het ligt in de rede voor de vaststelling van de canongrondslag de eerdergenoemde ‘Briefing paper’ over ‘taxeren bij erfpacht’ van RICS als richtsnoer te nemen, gezien de opmerking van de gerechtelijke deskundigen in het voorlopig deskundigenbericht dat dit de meest actuele – onder taxateurs breed aanvaarde – richtlijn bevat voor de wijze waarop bij erfpacht wordt getaxeerd. Verder dient het Waterschap meer transparant te zijn over het gehanteerde canonpercentage en staat het het Waterschap vrij om een marktconform (in plaats van kostendekkend) tarief in rekening te brengen omdat het Waterschap handelt als grondeigenaar.
      
    
    
      3.30.
      Naar aanleiding van grief VII in principaal hoger beroep, waarbij het Waterschap bezwaar maakt tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat het Waterschap gerechtigd is tot een canon gerelateerd aan een evenredig deel van de waardestijging van de grond, merkt het hof in het bijzonder op dat ‘evenredig’ hier moet worden begrepen als ‘evenwichtig’. In elk geval komt niet elke waardestijging toe aan de erfverpachter, omdat dan de belangen van de zittende erfpachters onvoldoende worden meegewogen. Het hof verwijst naar hetgeen hierover in rov. 3.23 reeds is overwogen.
      
    
    
      3.31.
      Voorts dient het Waterschap bij zijn aanbod in aanmerking te nemen dat de nieuwe canon, naar verwachting, hoger zal zijn dan de oude canon. De deskundigen hebben geoordeeld dat een bandbreedte van 3 tot 5 jaar in beginsel als redelijke termijn kan worden aangemerkt (6.20.4 van het voorlopig deskundigenbericht) en ook het hof acht de door het Waterschap voorgestelde toegroeiregeling bij de canonstijging zoals aangeboden redelijk. Het hof gaat ervan uit dat als daartoe aan de hand van de nog aan te bieden canon aanleiding bestaat, het Waterschap de reeds voorgestelde toegroeiregeling zal aanpassen en indien nodig een hardheidsclausule zal vaststellen of toepassen. Dat het Waterschap dit zal doen, leidt het hof af uit de omstandigheid dat het Waterschap ook een redelijke toegroeiregeling heeft verbonden aan zijn aanbod bij de brief van 17 mei 2011. Verder heeft het Waterschap aangegeven bereid te zijn om in individuele hardheidsgevallen op grond van bijzondere omstandigheden een langere toegroeiregeling toe te passen. Bij grief X in principaal hoger beroep stelt het Waterschap aan de orde of de aangeboden toegroeiregeling voldoende was. Nu het Waterschap een nieuw aanbod dient te doen en nog niet bekend is wat de nieuwe canon zal zijn, is niet op voorhand te beoordelen met welke toegroeiregeling en hardheidclausule het Waterschap voldoende rekening houdt met de belangen van de erfpachters. Daarbij merkt het hof op dat het aan de erfpachter is om de noodzaak van (het opnemen of toepassen van) een hardheidsclausule in zijn specifieke situatie voldoende te onderbouwen. 
      
    
    
      3.32.
      De algemene vergadering van het Waterschap heeft algemene erfpachtvoorwaarden vastgesteld. Deze zijn van toepassing op te sluiten erfpachtovereenkomsten met het Waterschap. De onderhavige voorwaarden, AV2004, zijn vastgesteld op 6 april 2004 en notarieel vastgelegd op 27 april 2004. De Vereniging is van opvatting dat de algemene voorwaarden moeten voldoen aan de zogenoemde NVB-criteria. Dit is het onderwerp van grief 2 in incidenteel hoger beroep. Naar het oordeel van het hof mag het Waterschap in beginsel de door hem vastgestelde erfpachtvoorwaarden gebruiken bij de (her)uitgifte van erfpacht. Daarbij dient te worden aangetekend dat het Waterschap gehouden is in het kader van heruitgifte van erfpacht (ook bij het hanteren van voorwaarden) de belangen van de erfpachters mee te wegen, waaronder ook het belang dat het erfpachtrecht financierbaar is. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat uitgifte voor bepaalde tijd (30 jaar) gezien een doel van de erfpacht (weer kunnen beschikken over de grond in verband met de waterkering) redelijk is. Dit geldt eveneens afgewogen tegen het belang van de erfpachters bij financiering. Of en in hoeverre in de AV2004 het belang van financiering voldoende is afgewogen tegen het doel/belang van het opnemen van een desbetreffende bepaling, kan het hof niet in het algemeen beoordelen. In elk geval vormen de NVB-criteria in dit geval geen rechtstreekse beoordelingsmaatstaf voor het Waterschap. Dit zijn criteria van banken voor de financiering van particulier erfpacht en die zijn niet van toepassing op overheden. Deze grief kan dus niet slagen. Dit betekent ook dat de meest subsidiaire vordering in reconventie onder I voor zover die inhoudt dat de erfpachtvoorwaarden moeten voldoen aan de NVB-criteria niet kan worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering in reconventie onder IV.
      
    
    
      3.33.
      Uit al het voorgaande volgt dat de meest subsidiaire vordering in reconventie onder I kan worden toegewezen in die zin dat het hof het Waterschap zal gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van heruitgifte van het erfpachtrecht voor een periode van minimaal 30 jaar, met inachtneming van al hetgeen is overwogen in dit arrest. Het hof ziet geen aanleiding om een dwangsom op te leggen. Voorts kunnen de vorderingen in hoger beroep onder 1B, derde, vierde en vijfde bullet, van het Waterschap in onderling verband en samenhang bezien niet worden toegewezen. Deze vorderingen, die uitgaan van een canongrondslag van € 196.875,00, een canonpercentage van 4 % en een toegroeitermijn van vier jaar, heeft het Waterschap gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst in het bijzonder naar hetgeen hiervoor is overwogen over de canongrondslag (waaronder over de waardevergoeding en de waardetoedeling), het canonpercentage dat nog steeds onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en de toegroeiregeling waarvan niet op voorhand is vast te stellen dat die redelijk is. Voor zover het Waterschap bij memorie van grieven een nieuw aanbod voor heruitgifte van erfpacht aan de Vereniging heeft gedaan, heeft hij dit onvoldoende duidelijk uitgewerkt, ook met betrekking tot de hoogte van de canon. Bijgevolg kan ook de vordering in hoger beroep onder 1B, zesde bullet, niet worden toegewezen. Daarnaast heeft de Vereniging onbetwist door het Waterschap gesteld dat zij steeds bereid is geweest de canon die ingevolge het oude recht was verschuldigd te voldoen en dat het Waterschap heeft geweigerd de betaling te aanvaarden. Aldus is het Waterschap in schuldeisersverzuim, zodat geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering tot betaling van wettelijke rente. Dat meer canon (of gebruiksvergoeding) verschuldigd was over deze periode is niet vast komen te staan zodat ook daarover geen rente kan worden toegewezen.Hoewel de erfpachters in beginsel een vergoeding zijn verschuldigd voor het gebruik van de grond over de periode na het eindigen van het erfpachtrecht tot en met heden (op grond van een met terugwerkende kracht overeen te komen recht van erfpacht, dan wel anderszins bijvoorbeeld als gebruiksvergoeding) kan het hof een dergelijke vergoeding niet toekennen omdat het Waterschap tot op heden geen redelijk aanbod heeft gedaan en de hoogte van een dergelijke vergoeding daarmee niet bekend is.  
      
      
        
          AV2004
        
      
      
    
    
      3.34.
      De Vereniging heeft aangevoerd dat een aantal artikelen van de AV2004 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het gaat om de artikelen 5 lid 2, 6, 6 lid 4, 7, 12, 21 lid 1, 22 en 23 lid 2, als genoemd in de vordering in reconventie onder III. Over twee van deze artikelen – artikel 6 en artikel 22 – heeft de Vereniging ook gesteld dat ze onredelijk bezwarend zijn. Hierop ziet de vordering in reconventie onder V. 
      
    
    
      3.35.
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de vordering van de Vereniging voor recht te verklaren dat het van toepassing verklaren van de artikelen 5 lid 2, 6, 6 lid 4, 7, 12, 21 lid 1, 22 en 23 in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid er in feite op neerkomt dat zij de rechtbank vraagt op voorhand een oordeel uit te spreken omtrent de vraag of deze bedingen in de rechtsverhouding tussen het Waterschap en de Vereniging hebben te gelden als onredelijk bezwarend en vernietigbaar zijn in de zin van artikel 6:233 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze vordering, mede gelet op de concrete toetsing van het te vernietigen beding waarbij tal van omstandigheden, niet alleen de in artikel 6:233a BW genoemde omstandigheden, van belang zijn, niet toewijsbaar is. De Vereniging heeft tegen het vorenstaande niet gegriefd.
      
    
    
      3.36.
      Ook het hof ziet niet in dat het op voorhand kan oordelen dat genoemde artikelen onredelijk bezwarend zijn gelet op de onderbouwing die de Vereniging heeft gegeven voor deze vorderingen – die onderbouwing houdt niet in dat deze artikelen in strijd zijn met een wettelijke bepaling. De onderhavige vorderingen acht het hof dus evenmin toewijsbaar. Een toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen leidt niet een ander oordeel (vgl. het SEBA-arrest, ECLI:NL:HR:2016:769, rov. 5.1.6). Het hof zal hierna mede met het oog op het bevorderen van overeenstemming van partijen per artikel ingaan op de door de Vereniging gegeven onderbouwing.
      
      
        3.36.1.
        Het bezwaar van de Vereniging tegen artikel 5 lid 2 AV2004 heeft betrekking op het in rekening brengen van administratiekosten. Het Waterschap heeft uitgelegd dat de administratiekosten dienen ter dekking van het door het Waterschap voeren van beheer, bestaande uit een financiële administratie van de erfpachtrechten, alsmede ter bestrijding van de beheerskosten van taxatie, juridische procedures, etc. Hiervoor rekent het Waterschap forfaitair een bedrag van € 50,00 op jaarbasis. Het hof acht dit niet onredelijk. Daarbij gaat het hof ervan uit dat hier reële kosten tegenover staan. De administratiekosten hoeven niet in de canon te worden begrepen. Als deze wel in de canon worden begrepen, mogen die uiteraard niet apart in rekening worden gebracht.
        
      
      
        3.36.2.
        Artikel 6 AV2004 regelt de aanpassing van de canon. Het Waterschap heeft toegelicht dat de strekking van dit beding is om de canon na verloop van tijd te actualiseren. De Vereniging heeft bezwaar tegen de termijn van vijf jaar genoemd in artikel 6 lid 1. Het Waterschap is de Vereniging tegemoetgekomen en heeft aangegeven dat deze termijn kan worden verlengd tot tien jaar – zie ook de toevoeging aan artikel 5 lid 4 vermeld in de vordering in hoger beroep onder 1B, eerste bullet. Indien de erfpachter zich niet met de aanpassing kan verenigen, is voorzien in bindend advies. Ook hiertegen heeft de Vereniging bezwaar. Het Waterschap heeft erop gewezen dat het te geven bindend advies vatbaar is voor toetsing door de rechter. Het hof constateert dat in de regeling voor aanpassing van de canon geen opzeggingsbevoegdheid voor de erfpachter is opgenomen en dat de erfpachter evenmin de mogelijkheid heeft om zelf de canon te laten aanpassen. Als er in de omstandigheden van het concrete geval geen reële mogelijkheid is voor de erfpachter om het erfpachtrecht te beëindigen, is dat wel een indicatie dat artikel 6 AV2004 onredelijk bezwarend is.
        
      
      
        3.36.3.
        Artikel 7 AV2004 gaat over herziening van de canon indien het gebruik door de erfpachter van de in erfpacht gegeven zaak is veranderd dan wel een wijziging van bestaande opstallen heeft plaatsgehad en/of nieuwe opstallen zijn gesticht en ten gevolge daarvan sprake is van een meerwaarde van de grond. Als dat volgens het Waterschap het geval is, kan het Waterschap de canon herzien. Indien de erfpachter zich niet met de herziening kan verenigen, is voorzien in bindend advies, dan wel geschillenbeslechting door de bevoegde rechter. Dit acht het hof op zichzelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Uiteraard zal het Waterschap wel toereikend moeten motiveren waarom er reden is om de canon te herzien.
        
      
      
        3.36.4.
        Met artikel 12 AV2004 behoudt het Waterschap zich het genot van de jacht voor.  De Vereniging heeft hierover opgemerkt dat uit niets blijkt hoe de canon op grond van dit jachtrecht wordt gedeprecieerd. Deze opmerking gaat over hoe de canon volgens de Vereniging moet worden bepaald. Hieruit kan niet worden afgeleid dat artikel 12 AV2004 zelf in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
        
      
      
        3.36.5.
        Het bepaalde in artikel 21 lid 1 AV2004 stemt overeen met de wettekst (artikel 5:99 lid 2 BW). Aan de bezwaren van de Vereniging daartegen gaat het hof voorbij.
        
      
      
        3.36.6.
        Artikel 22 AV2004 is de boetebepaling. Het Waterschap kan op grond daarvan een boete opleggen van ten hoogste vijf maal het bedrag van de canon. Dit kan bijvoorbeeld als de erfpachter de canon niet betaalt. Ook hier geldt dat of het beding onredelijk bezwarend is, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof kan op voorhand niet oordelen dat dit beding onredelijk bezwarend is. Uiteraard is het Waterschap gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het opleggen van een boete.
        
      
      
        3.36.7.
        Ten slotte heeft de Vereniging ook onvoldoende onderbouwd dat artikel 23 lid 2 AV2004 in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Dit artikellid heeft betrekking op de situatie dat het Waterschap voornemens is een geschil ter beslissing voor te leggen aan deskundigen. Daarbij is de toegang tot de rechter niet in het geding, nu de erfpachter door het Waterschap gedurende een maand in de gelegenheid wordt gesteld om voor geschilbeslechting door de bevoegde rechter te kiezen.
        
        
          
            Slot
          
        
        
      
    
    
      3.37.
      In het voorgaande zijn alle grieven van partijen aan de orde gekomen en heeft het hof geoordeeld over de vorderingen over en weer, behoudens die over de kosten (zie daarover hierna rov. 3.38). Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen, tot andere oordelen leiden. Het horen van getuigen is niet aan de orde. Het is ook niet noodzakelijk (nader) deskundigenonderzoek te laten verrichten. Aan verdere bewijslevering wordt dus niet toegekomen.
      
    
    
      3.38.
      
        Gelet op de uitkomst van deze zaak kan de proceskostenbeslissing in eerste aanleg in stand blijven. Omdat beide partijen in hoger beroep op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep zal het hof daarvoor niet afzonderlijk proceskosten liquideren.
        Voorts zal het hof de kosten van het voorlopig deskundigenbericht vaststellen en bepalen dat die voor rekening van het Waterschap blijven. Het Waterschap diende het voorschot voor de kosten van de deskundigen betalen (rov. 2.10 van de beschikking van dit hof van 25 augustus 2016). Dit is begroot op € 55.000,00 exclusief BTW (rov. 5.6 van de beschikking van dit hof van 20 juli 2017). Uit laatstgenoemde beschikking blijkt dat het bepalen van een voorschot als bedoeld in artikel 195 Rv achterwege is gebleven, omdat het Waterschap de facturen van de deskundigen rechtstreeks zal voldoen. De kosten van het voorlopig deskundigenbericht zullen worden vastgesteld op € 55.000,00 excl. BTW. Deze kosten dienen voor rekening van het Waterschap te blijven, nu het Waterschap op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid een redelijk aanbod voor heruitgifte van het erfpachtrecht dient te doen en dit niet heeft gedaan. Voorts acht het hof termen aanwezig om het Waterschap in de kosten van de procedure van het voorlopig deskundigenbericht te veroordelen. Het hof zal het liquidatietarief toepassen. Voor vergoeding van de werkelijke proceskosten als door de Vereniging gevorderd is geen plaats. Gesteld noch gebleken is dat voldaan is aan de Duka/Achmea-maatstaf (zie onder meer ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rov. 5.1).
        Ten slotte heeft de Vereniging vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen heeft de Vereniging niet gegriefd. Deze vordering is naar het oordeel van het hof bovendien onvoldoende onderbouwd. Ook gelet op de uitkomst van deze zaak komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
    
    
      3.39.
      Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015 geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak hierna in het dictum volledig weergeven.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart het Waterschap niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 16 april 2014;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015;
    
    
    
      opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat geen recht op verlenging bestaat en dat het recht van erfpacht niet is verlengd;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het door het Waterschap gedane aanbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans het zorgvuldigheidsbeginsel;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het niet onredelijk is dat het Waterschap wil overgaan tot tijdelijke uitgifte in erfpacht voor een periode van 30 jaar, met inachtneming van al hetgeen is overwogen in dit arrest;
    
    
    
      gebiedt het Waterschap medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van heruitgifte van het erfpachtrecht voor een periode van minimaal 30 jaar, met inachtneming van al hetgeen is overwogen in dit arrest;
    
    
    
      veroordeelt het Waterschap in de proceskosten in eerste aanleg in conventie tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 2.397,00;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      stelt de kosten van het voorlopig deskundigenbericht vast op € 55.000,00 exclusief BTW en bepaalt dat deze kosten voor rekening van het Waterschap blijven;
    
    
    
      veroordeelt het Waterschap in de kosten van de procedure van het voorlopig deskundigenbericht tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 2.228,00;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.L. Bervoets en Z. D . van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer