ECLI:NL:GHAMS:2020:2004, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2020, 200.231.764/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: mededinging - internetplatformrestrictie - groepsvrijstelling verticale overeenkomsten van toepassing - geldt Coty-arrest ook voor niet luxe producten?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 			            : 200.231.764/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/615474/HA ZA 16-959
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de vennootschap naar buitenlands recht ACTION SPORT SOC. COOP A.R.L. ,
      gevestigd te Bagheria, Italië,
      appellante,
      advocaat: mr. L.B. van Luijn te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. V. van Druenen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Action Sport en Neon genoemd.
    
    
    
      Action Sport is bij dagvaarding van 14 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2017, hersteld bij vonnis van 25 oktober 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Neon als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en Action Sport als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    Het eenzijdige verzoek van Action Sport om nog een akte te nemen is door de rolraadsheer afgewezen.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Action Sport heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering in conventie van Neon zal afwijzen en haar eigen vorderingen in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      Neon heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Het Amerikaanse Nike-concern produceert en distribueert sportkleding, sportschoenen en aanverwante artikelen. Neon behoort tot dit concern en is verantwoordelijk voor de distributie van de Nikeproducten in de EER.
      
    
    
      2.2.
      Action Sport exploiteert een sportartikelenwinkel aan de Via del Cavaliere 170 in Bagheria, op Sicilië (Italië). Action Sport bestelde bij Neon Nikeproducten voor de verkoop in haar winkel vanaf 2001 totdat door Neon de handelsrelatie met Action Sport (hierna: de raamovereenkomst) is verbroken. Bestellingen werden de laatste jaren voor 2017 geplaatst via een webbased platform waartoe Action Sport toegang had met behulp van door Neon aan haar verstrekte loginadressen. Bestellingen werden gedaan door het plaatsen van een “purchase order” die door Neon al dan niet werd geaccepteerd door middel van een “order acknowledgement”. Bij iedere order acknowledgement werden de Standard Conditions of Sale van Neon (hierna de Algemene voorwaarden) meegestuurd. 
      
    
    
      2.3.
      
        De Algemene voorwaarden houden onder meer en voor zover van belang in:
        “[...]
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
        
      
      
        [..]
      
      
        
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        […]”
      
      
    
    
      2.4.
      
        Nike’s Selective Retailer Distribution Policy (hierna: de Policy) versie 2013 houdt onder meer en voor zover van belang in:
        “[…]
      
      
        
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        […]
      
      
        
          
        
      
      
        […]”
      
      
    
    
      2.5.
      Action Sport heeft gedurende enkele jaren Nikeproducten on-line aangeboden via een Amazon-entiteit. Amazon (en de tot haar concern behorende entiteiten) is (zijn) geen door Neon geautoriseerde verkoper(s) van Nikeproducten. Inmiddels verkoopt Nike USA op de Amerikaanse markt online rechtstreeks op/via een andere Amazon-entiteit.
      
    
    
      2.6.
      Neon heeft onder meer Zalando, Le Redoute en Otto als geautoriseerde verkopers aangewezen. Via die zogenoemde e-tailers kunnen ook andere geautoriseerde retailers van Neon Nikeproducten online aanbieden.
      
    
    
      2.7.
      
        Neon heeft Action Sport in verschillende e-mails en brieven erop gewezen dat de verkoop via niet-geautoriseerde platforms in strijd is met de Policy en Action Sport verzocht die verkoop te staken. Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Neon Action Sport voor zover van belang geschreven, (in de (onbetwiste) Engelse vertaling):
        “[…]
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        […]”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 16 december 2015 heeft Neon aan Action Sport geschreven (in de (onbetwiste) Engelse vertaling):
      
      
        “[…]
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
        […]”
      
      
    
    
      2.9.
      Neon heeft vervolgens aan Action Sport de toegang tot het webplatform ontzegd, zodat Action Sport niet langer bestellingen bij Neon kon plaatsen.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij dagvaarding van 18 januari 2016 heeft Action Sport Neon gedagvaard in kort geding voor de rechtbank in Termini Imerese (regio Palermo, Sicilië, Italië). In dat geding heeft Neon een bevoegdheidsverweer opgeworpen. 
        Bij beslissing van 7 juni 2016 heeft die rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen, omdat -kort gezegd- partijen een rechtsgeldige forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam hebben gemaakt.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Neon heeft, kort samengevat, (in conventie) verklaringen voor recht gevraagd, daarop neerkomende dat zij de raamovereenkomst rechtmatig heeft ontbonden en dat Action Sport geen recht heeft op schadevergoeding wegens die ontbinding of anderszins wegens de beëindiging van de handelsrelatie.
        Action Sport heeft (in reconventie), eveneens kort samengevat, vijf verklaringen voor recht gevraagd, een gebod tot nakoming van de raamovereenkomst dan wel toelating van Action Sport tot het bestelsysteem, op straffe van een dwangsom, en een veroordeling tot betaling van een vergoeding van € 61.785,85 en verdere schade, op te maken bij staat. 
      
      
      
        De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen; in reconventie is Neon veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.754,15 met rente en zijn de vorderingen voor het overige afgewezen.
      
      
      
        3.2.1
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Action Sport met 20 grieven op. 
        
      
      
        3.2.2
        Grief 1 stelt de vaststaande feiten onder 2.5 en 2.6 aan de orde. Gelet op bovenstaande weergave van de vaststaande feiten, waarin rekening gehouden is met door Action Sport aangevoerde en door Neon niet betwiste nieuwe ontwikkelingen, behoeft deze grief geen verdere bespreking.
        
      
      
        3.2.3
        Grief 2 ziet op het moment waarop de Policy 2013 is toezonden, grief 3 valt de uitleg van een zinsnede in rov. 4.8 van het vonnis aan, grief 4 klaagt over een motiveringsgebrek in rov. 4.9.2 van het vonnis, en grief 5, 6, 7 en 8 zien op het karakter van de Nikeproducten als luxe producten en de waardering van het selectieve distributiesysteem. Grief 9 valt rov. 4.12 en het oordeel dat de ontbinding gerechtvaardigd was aan. Grief 10 ziet op het oordeel van de rechtbank omtrent artikel 6:89 BW en grief 11 is een afsluitende grief aangaande de beoordeling in conventie.
        
      
      
        3.2.4
        De overige grieven zien op het oordeel van de rechtbank aangaande de reconventionele vorderingen. Grief 18 borduurt voort op grief 9 en betoogt dat de verklaring van Neon ten onrechte is aangemerkt als een ontbindingsverklaring, omdat het hier een opzegging (termination) betrof, terwijl geen zwaarwegende grond bestond om de langdurige raamovereenkomst op te zeggen. Met grief 12 stelt Action Sport aan de orde dat de vordering onder G onjuist is begrepen, omdat de bevestigde bestellingen uit productie 3 in eerste aanleg niet zijn genoemd of behandeld. Grieven 15 en 16 bouwen daarop voort in verband met de omvang en begroting van de schade. Grief 13 en 14 zien op het kredietplafond en grief 17 ziet op de rente. Grief 19 ziet op het verzuim van Neon om de rechtbank volledig in te lichten. Grief 20 is een veeggrief, die ook op de kostenveroordeling slaat. 
        
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt vast dat het internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen, op basis van de expliciete forumkeuze in de Algemene voorwaarden die op een deel van de vorderingen van toepassing zijn en de impliciete, ad hoc forumkeuze voor het overige die erin gelegen is dat geen van partijen de bevoegdheid ter discussie heeft gesteld. Niet in geschil is voorts dat Nederlands recht van toepassing is.
      
    
    
      3.4
      
        Het hof stelt voorop dat Action Sport sterk benadrukt dat sedert het vonnis in eerste aanleg Neon zelf gebruik maakt van Amazon als online-verkoopkanaal en al langer gebruik maakte van Zappos, een dochter van Amazon, als zodanig kanaal. Zij heeft dat echter niet onderbouwd, hoewel dat op haar weg lag. Al haar stellingen en bewijsmateriaal zien op het gedrag van Nike Inc. dan wel Nike USA in relatie tot Amazon, dan wel laten in het midden welke entiteit uit het Nike-concern het betreft. Zij miskent op die manier dat de wederpartij in de onderhavige zaak Neon is, de Europese onderneming die binnen het Nike-concern de EER (en Zwitserland) bedient. Neon weerspreekt dat zij in de door haar bediende regio verkoopt via Amazon of dat toestaat aan haar distributeurs. Zij erkent weliswaar dat andere ondernemingen binnen dat concern, bijvoorbeeld Nike USA in de VS, in het kader van een pilot, gebruik maken van Amazon, maar dat doet voor de beoordeling in deze zaak niet ter zake.
        Dat betekent, dat dat argument van Action Sport buiten beschouwing dient te blijven. Ook het beroep op artikel 21 Rv dat Action Sport doet als het gaat om de contacten tussen Neon en Amazon miskent dit element, zodat haar vorderingen niet op die grondslag voor toewijzing vatbaar zijn. 
      
      
      
        
          Strijd met mededingingsrecht?
        
      
    
    
      3.5
      Een belangrijke vraag in het debat is of het selectieve distributiesysteem dat Neon met de Policy (2013 en eerder) in het leven heeft geroepen en handhaaft verenigbaar is met het mededingingsrecht van de Europese Unie. Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de eisen die in de “Criteria for Brick and Mortar” (zie 2.4) door Neon gesteld worden aan haar distributeurs zoals Action Sport, objectieve kwaliteitscriteria betreffen en dat Action Sport daaraan op zichzelf voldoet. Vast staat evenzeer dat Action Sport via haar eigen website en een beperkt aantal geautoriseerde webwinkels (e-tailers) goederen mag aanbieden. Het twistpunt is met name gelegen in de vraag of Neon in het kader van dat beleid onder 8 sub 4, tweede bullet point, van de Policy aan Action Sport mocht verbieden om via een niet-geautoriseerde e-tailer (namelijk Amazon) van Neon gekochte Nikeproducten te verkopen (hierna: het verbod). Action Sport meent dat het verbod, dat als een internetplatformrestrictie moet worden beschouwd, nietig is.
      
    
    
      3.6
      Het Unierechtelijk kader wordt gevormd door artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: de Groepsvrijstelling) en de daarop gebaseerde, bijbehorende Richtsnoeren (Pb 2010, C 130). Ingevolge artikel 1 lid 1 jo artikel 2 van de Groepsvrijstelling wordt  het in artikel 101 lid 1 WVEU neergelegde verbod buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten, waaronder selectieve distributieovereenkomsten. Die vrijstelling geldt krachtens artikel 3 van de Groepsvrijstelling niet als het marktaandeel van de leverancier groter is dan 30%. Ook geldt de vrijstelling niet ingeval van zogenaamde hardcorebeperkingen (artikel 4 Groepsvrijstelling). In dat verband is in deze zaak van belang hetgeen artikel 4 Groepsvrijstelling onder b respectievelijk c bepaalt, te weten - kort samengevat - dat de vrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die tot doel hebben (b) het gebied te beperken waarin de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, contractgoederen of -diensten mag verkopen gevestigd of woonachtig zijn respectievelijk (c) de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel te beperken. 
      
      
        3.7.1
        Het is aan Action Sport om te stellen en te onderbouwen dat de Policy 2013, in het bijzonder het verbod, een inbreuk op het mededingingsrecht oplevert. Selectieve distributiesystemen zijn immers in beginsel toegelaten en worden op zichzelf niet onverenigbaar geacht met (inmiddels) artikel 101 WVEU, zoals ook blijkt uit de bestendige jurisprudentie van het HvJEU die begint met het Metro-arrest van 25 oktober 1977, C-26/76, Metro SB-Großmärkte/Commissie (ECLI:C:1977:167) en via het l’Oréal-arrest van 11 december 1980, C-31/80, l’Oréal,  (ECLI:C:1980:289) doorloopt tot het Coty-arrest van 6 december 2017, C-230/16, Coty Germany (ECLI:C:2017: 941). Daaruit volgt tevens dat het HvJEU voor het antwoord op de vraag of (bepalingen van) een selectief distributiesysteem dat (die) niet is (zijn) vrijgesteld onder de Groepsvrijstelling, in strijd is (zijn) met artikel 101 lid 1 VWEU, ook thans nog toetst aan de criteria ontwikkeld in het genoemde Metro-arrest. 
        
      
      
        3.7.2
        Action Sport stelt primair dat niet is voldaan aan de Metro-criteria. Neon betwist dat; van een mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 101 lid 1 WVEU is in haar visie in het geheel geen sprake. Dit twistpunt behoeft geen beslissing indien het hier aan de orde zijnde selectieve distributiesysteem binnen de grenzen van de Groepsvrijstelling valt, zoals Neon subsidiair betoogt; dan is om die reden geen sprake van strijd met artikel 101 VWEU en is de Policy en het daarin voorkomende beding dus niet nietig. Het hof zal daarom eerst het subsidiaire betoog van Neon bespreken.
        
      
      
        3.7.3
        Om de bescherming van de Groepsvrijstelling te kunnen inroepen dient aan de daarin gestelde eisen te zijn voldaan. 
        
      
      
        3.7.4
        
          Grief 3, die tot uitgangspunt neemt dat de formulering van de Policy 2013 slechts verplichtingen op de distributeur legt en niet op Neon, zodat niet voldaan is aan de definitie van “selectief distributiestelsel” in artikel 1 sub e van de Groepsvrijstelling, strandt op een uitleg van de Policy 2013 naar de Haviltex-maatstaf. Uit de hiervoor onder 4.2 aangehaalde teksten uit de Policy, met name die waarin Neon haar nieuwe distributiestelsel toelicht met de stelling “We want to ensure that our brand and our products are distributed and presented in the right environment” en “All retailers must comply with the new Distribution Policy…” moet worden afgeleid dat Neon zichzelf de verplichting oplegt slechts te verkopen aan partijen die zich jegens haar ertoe verbinden de Policy na te leven. Uit het optreden van Neon zoals dat in deze procedure is gebleken concludeert het hof dat Neon die uitleg onderschrijft en daarnaar handelt en Action Sport heeft dat evenmin anders kunnen begrijpen. 
          Ook indien de raamovereenkomst tussen Neon en Action Sport niet aan de definitie van selectieve distributie in de Groepsvrijstelling zou voldoen, staat dat aan de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling overigens niet in de weg. Deze bevat immers een vrijstelling voor iedere overeenkomst tussen twee ondernemingen die elk op een verschillend niveau in de productie- of distributieketen werkzaam zijn, welke overeenkomst  betrekking heeft op de voorwaarden waaronder partijen goederen of diensten kunnen kopen of (door)verkopen (artikel 1 sub a jo. artikel 2 lid 1 Groepsvrijstelling). Aan dat vereiste voldoet de raamovereenkomst.
        
        
      
      
        3.7.5
        Action Sport stelt voorts dat Neon een zodanig groot marktaandeel heeft dat de Groepsvrijstelling niet van toepassing is, maar zij onderbouwt die (betwiste) stelling niet. Zij stelt namelijk uitsluitend dat Nike een van de grootste producenten van sportschoenen en vrijetijdskleding ter wereld is, met “op elke markt een aandeel van meer dan 30%.” Het gaat hier, anders dan Action Sport meent, niet om een feit van algemene bekendheid. Deze stelling, die een onderbouwde afbakening van de relevante (product- en geografische) markt ontbeert alsmede een onderbouwde beschrijving van de marktomstandigheden op de te definiëren markt, voldoet niet aan hetgeen van Action Sport kan worden gevergd (zie ECLI:NL:HR:2012:BX0345) en daaraan moet dan ook worden voorbijgegaan. 
        
      
      
        3.7.6
        Action Sport meent verder dat voorwaarde voor een toelaatbaar selectief distributiesysteem is dat het om een luxeproduct gaat. Zij benadrukt in dit verband dat Neon haar marketingcampagnes uitdrukkelijk richt op de massa, dat Nikeproducten helemaal geen luxeproducten zijn en dat Nikeproducten ook worden verkocht op websites als La Redoute, Zalando, Otto en bol.com, die niet speciaal een luxe uitstraling hebben. 
        
        
          Het hof stelt vast dat de vrijstelling van selectieve distributie onder de Groepsvrijstelling niet beperkt is tot luxeproducten. Uit de bewoordingen van de Groepsvrijstelling valt een dergelijke beperking niet af te leiden en ook de Richtsnoeren bevestigen in paragraaf 176 met zoveel woorden dat selectieve distributie op grond van de Groepsvrijstelling is vrijgesteld, “ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria”.  Ook als Nikeproducten geen luxeproducten zijn valt het selectieve distributiestelsel van Neon derhalve onder het toepassingsbereik van de Groepsvrijstelling, zolang althans aan de voorwaarden van die Groepsvrijstelling is voldaan. In zoverre kan het hof hier in het midden laten of de Nikeproducten als luxeproducten moeten worden aangemerkt. 
          Dat in het Coty-arrest van het HvJEU, waarop Action Sport zich in dit verband beroept, luxeproducten worden genoemd is louter het gevolg van de omstandigheid dat het in die zaak om een selectief distributiestelsel voor luxeproducten ging, zodat de rechter die de prejudiciële vragen had gesteld daaraan in die vragen had gerefereerd. De gevolgen van de kwalificatie van Nikeproducten als luxeproducten of niet voor de specifieke vraag of het verbod een hardcore restrictie onder de Groepsvrijstelling vormt, worden hierna onder rov. 3.7.7 besproken. 
        
        
      
      
        3.7.7
        Action Sport stelt voorts dat het verbod een hardcore beperking is als genoemd in de Groepsvrijstelling in artikel 4, in het bijzonder 4 onder b en c. Zij betoogt dat Neon bezig is haar rechtstreekse online verkopen aan het publiek uit te breiden ten koste van haar distributeurs en dat daarom hier sprake is van een dergelijke verboden (doel)beperking. 
        
        
          Het betoog van Action Sport faalt. Vooropgesteld zij dat het verbod niet in zijn algemeenheid verbiedt om het internet te gebruiken om door Neon verkochte producten op de markt te brengen; wel beperkt het de online verkopen tot een aantal geautoriseerde e-tailers. Onder de Policy is gewaarborgd dat de uiteindelijke klant toegang heeft tot het aanbod van de geautoriseerde distributeurs van Neon van Nikeproducten via internet, door het platform van Action Sport, dat van andere geautoriseerde (r)etailers en door gebruik te maken van onlinezoekmachines. Het 
          HvJEU heeft in rov. 68 van eerdergenoemd Coty-arrest geoordeeld: “Ook indien een verbod als in het hoofdgeding een bijzondere vorm van internetverkoop verbiedt, vormt het in die omstandigheden geen beperking van de klantenkring van de wederverkopers in de zin van artikel 4 onder b) van Vo 330/210, noch een beperking van de passieve verkoop van de erkende wederverkopers aan de eindgebruiker in de zin van artikel 4. onder c), van die verordening.” De omstandigheden waaraan het HvJEU refereert, en die het in rov. 65-67 behandelt, zien erop dat het gebruik van internet niet verboden is (65), dat het kennelijk niet mogelijk is binnen de groep van onlinekopers de klanten van platforms van derden te bepalen (66) en dat de distributie-overeenkomst het de erkende wederverkoper toestaat op internet onder bepaalde voorwaarden reclame te maken, zodat de klant toegang tot het internetaanbod van de erkende wederverkoper heeft. Het luxe-karakter van de producten waarop de Coty-zaak betrekking had wordt daarbij niet genoemd en maakt ook geen verschil voor de door het HvJEU wel genoemde omstandigheden; kennelijk heeft het HvJEU dat luxekarakter voor dit oordeel niet van belang geacht.
        
        
        
          Gezien die motivering acht het hof dit oordeel van het HvJEU dan ook eveneens van toepassing in het onderhavige geval, waarin in twijfel wordt getrokken dat het om luxeproducten gaat. Feiten en omstandigheden waarom daarover anders moet worden gedacht heeft Action Sport niet, althans niet voldoende onderbouwd, aangevoerd. Dat het selectieve distributiestelsel vrije toegang van de klant mogelijk maakt tot het internetaanbod van de wederverkoper is in dit geval onder de Policy 2013 gewaarborgd voor Action Sport.
        
        
      
      
        3.7.8
        Daarbij verdient overigens nog opmerking dat de verkooprestrictie in deze zaak minder ver gaat dan in de Coty-zaak. Action Sport stelt weliswaar dat zij via Amazon een publiek kon bereiken dat anders voor haar onbereikbaar was, maar zij heeft dat niet toegelicht en niet valt in te zien waarom zij datzelfde publiek niet via, bijvoorbeeld, het wel toegelaten platform Zalando kon bereiken. Zelfs als juist is dat Action Sport niet precies wist welke internetplatforms Neon toestond had het op de weg van Action Sport gelegen om zich daarin te verdiepen en daarnaar bij Neon te vragen.  Neon kon, teneinde enige controle te houden over de wijze waarop haar producten werden aangeboden en aangeprezen, de toegelaten internetplatforms zoals zij heeft gedaan beperken tot ondernemingen waarmee zij een contractuele band had. Het is een misvatting dat Neon aan Action Sport diende te verantwoorden via welke criteria zij bepaalde met welke internetplatforms zij, Neon, een contractuele band aanging.
        
      
      
        3.7.9
        Het verbod is dus geldig. Daarop stranden de grieven 4, 5, 6, 7 en 8.
        
        
          
            Einde raamovereenkomst
          
        
        
      
      
        3.8.1
        In eerste aanleg vorderde Action Sport onder C een verklaring voor recht dat de ontbindingsverklaring van Neon zonder rechtsgevolg is gebleven. Kennelijk heeft Action Sport in hoger beroep, gelet op grief 18, bedoeld haar eis te wijzigen in die zin dat voor ontbindingsverklaring moet worden gelezen opzegging. Tegen die eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en die is ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis wordt rechtgedaan.
        
      
      
        3.8.2.
        De brief van 16 december 2015 luidt in de Engelse vertaling voor zover van belang (zie rov. 2.8): “… your Company remains defaulting to comply with your contractual obligations… For this reason we consider our commercial relationship with your company terminated starting from 28 December 2015. From this date onwards, your access to nike.net and to all the Nike systems is terminated.”
        
        
          Anders dan Action Sport meent heeft het Engelse woord termination niet de betekenis van opzegging in Nederlandsrechtelijke zin; het is een algemene term voor beëindiging. De brief die Neon aan Action Sport heeft gezonden was bovendien in het Italiaans gesteld. Kennelijk is ook de gekozen Italiaanse formulering algemeen van aard.
          Wat daarvan zij, het komt aan op de betekenis die Action Sport in de gegeven omstandigheden aan deze brief moest toekennen. Elk aanknopingspunt voor de door Action Sport aangehangen visie dat zij in redelijkheid mocht aannemen dat in dit geval niet ontbinding maar opzegging werd bedoeld ontbreekt. In elk geval in de brief van oktober 2015 (rov. 2.7) heeft Neon Action Sport gewezen op de omstandigheid dat zij in strijd met de Policy handelde en haar gesommeerd aan dat handelen binnen 15 dagen een einde te maken. Dat heeft Action Sport niet gedaan. Gelet op de uitdrukkelijke constatering in de brief van december 2015 dat Action Sport herhaaldelijk niet voldeed aan haar contractuele verplichtingen en dat daarom de contractuele relatie beëindigd wordt, moet de brief worden geduid als een ontbindingsverklaring. 
        
        
      
      
        3.8.3
        Dat Action Sport niet voldeed aan haar contractuele verplichtingen en aldus toerekenbaar tekort schoot staat vast, zodat naar het toepasselijke Nederlands recht Neon de raamovereenkomst mocht ontbinden. Voorts is met de brief van oktober 2015 voor zover nodig voldaan aan artikel 6:89 BW, nu aan Action Sport een voldoende termijn is gelaten om een einde te maken aan haar wanprestatie. Action Sport hield zich immers, naar vast staat, niet aan het verbod in de Policy 2013 door via Amazon te verkopen en zij kon daarmee desgewenst onmiddellijk stoppen. De grieven 9, 10 en 18 van Action Sport stuiten daarop af.
        
      
    
    
      3.9
      Dat in dit bijzondere geval de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen heeft Action Sport onvoldoende onderbouwd. Zij heeft herhaaldelijk, ook nadat haar contractuele wederpartij haar erop gewezen had dat zij dat niet accepteerde, een veelheid van producten (in de gedingstukken is sprake van 457 tot 800) via Amazon aangeboden. Dat is geen geringe tekortkoming. Neon had een rechtens te respecteren belang bij het handhaven van haar Policy; nu zij met Amazon geen overeenkomst had kon zij dat in die relatie niet afdwingen. Waarom het voor Action Sport zo belangrijk was om juist via een niet toegelaten platform en niet via haar eigen site of de toegelaten e-tailers te verkopen, zodat Neon om die reden de raamovereenkomst niet mocht ontbinden, is onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat het Nike-assortiment belangrijk was voor Action Sport en dat zij slechts een kleine partij met maar één winkel is, terwijl Neon een grote partij is, is daartoe onvoldoende. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat Amazon in de visie van Action Sport een goede presentatie van de Nike-artikelen hanteerde en meer in het algemeen geen (in de woorden van Neon) “vlooienmarkt-site” is. Het was nu eenmaal niet aan Action Sport om haar eigen opvattingen te laten prevaleren boven de door Neon gemaakte keuzes. Voor zover Action Sport een beroep heeft gedaan op artikel 6:248 BW moet dat beroep op diezelfde omstandigheden stranden. Van misbruik van recht door Neon is ten slotte niet gebleken.
      
    
    
      3.10
      
        Of de Policy 2013 eerder dan oktober 2014 aan Action Sport is toegezonden is, in het licht van het voorgaande, zonder belang. De wanprestatie dateert immers van na oktober 2014.
        Daarop strandt grief 2.  
      
      
      
        
          Geannuleerde bestellingen
        
      
      
      
        3.11.1
        Neon heeft een aantal bestellingen niet uitgeleverd, hoewel die (vóór de ontbinding) al waren geaccepteerd. Action Sport stelt dat de raamovereenkomst daarin niet voorzag, dat volgens de eigen voorwaarden van Neon voor die bestellingen overeenkomsten tot stand gekomen waren, dat Neon deze niet is nagekomen en dat zij daardoor schade heeft geleden.
        
      
      
        3.11.2
        Op zichzelf staat niet ter discussie dat een aantal door Action Sport geplaatste en door Neon geaccepteerde bestellingen na de ontbinding niet is uitgeleverd en dat de ontbinding van de raamovereenkomst niet volstond om die bestellingen niet uit te leveren; Neon heeft een dergelijk standpunt niet verdedigd, de rechtbank is er impliciet van uitgegaan dat die ontbinding niet volstond (zie rov. 4.21 slot) en geen van partijen heeft gegriefd tegen het vonnis op dat punt. Ook tegen de verwerping van het beroep op overmacht is niet gegriefd.
        
      
      
        3.11.3
        
          Ter beslissing ligt allereerst voor of de rechtbank de stellingen van Action Sport omtrent de omvang van de betreffende bestellingen heeft miskend.
          Action Sport stelt in grief 12 in dat verband dat de rechtbank in het vonnis ten onrechte de bestellingen als bedoeld in haar productie 3 in eerste aanleg buiten beschouwing heeft gelaten. Dat Action Sport niet heeft gespecificeerd dat zij bezwaar heeft tegen rov. 4.18 en 4.20 van het vonnis doet er niet aan af dat duidelijk is wat Action Sport met deze grief beoogt.  
        
        
      
      
        3.11.4
        
          In eerste aanleg heeft Action Sport duidelijk zowel de over de lente en zomer van 2015 ten onrechte niet uitgeleverde goederen (genoemd in productie 2, waarvan het overzicht in rov. 4.18 van het vonnis is overgenomen) als de over de lente en zomer van 2016 niet uitgeleverde goederen aan haar vordering ten grondslag gelegd. Over 2015 ging het om € 40.613,40 plus € 6.699,93 (fact.nr. 709984434) en over 2016 om € 14.172, 52, aldus het in totaal onder G in reconventie gevorderde bedrag van 
          € 61.785,85. De rechtbank is in het vonnis onder rov. 4.18 (en in het vervolg daarvan) alleen uitgegaan van de bestellingen over 2015. Op het gestelde over 2016 wordt in het vonnis in het geheel niet ingegaan, zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Kennelijk betreft het hier een omissie, maar nu dit hof de zaak opnieuw beoordeelt leidt die enkele constatering niet tot vernietiging.
        
        
        
          In appel is omtrent de bestellingen over 2016 door partijen niets nieuws aangevoerd, terwijl Neon niet betwist dat de overzichtstabel in productie 3 op zichzelf juist is.  
        
        
      
      
        3.11.5
        Neon heeft zelf, naar Action Sport terecht aanvoert, in artikel 1.1 en 1.2 van haar Algemene voorwaarden (zie rov. 2.3), vastgelegd dat met elke bestelling die geaccepteerd wordt een separate overeenkomst tussen partijen tot stand komt. In de Algemene voorwaarden noch enig ander tussen partijen gewisseld stuk aangaande de inhoud van deze overeenkomsten wordt gerefereerd aan het betalingsgedrag in het verleden, openstaande facturen of een kredietplafond. De mailwisseling waarop Neon zich beroept houdt in feite niet meer in dan een aanmaning van Neon dat zij geen genoegen neemt met het oplopen van de openstaande posten en dat Action Sport toezegt betalingen te zullen doen. Acceptatie door Action Sport van een nadere, aanvullende (opschortende dan wel ontbindende) voorwaarde is daarin niet te lezen. 
        
        
          Dat betekent, dat de nieuwe overeenkomsten los gezien dienen te worden van betalingsachterstanden ten aanzien van eerdere leveringen/overeenkomsten onder de ontbonden raamovereenkomst. De ontbinding van de raamovereenkomst tussen partijen werkt voorts, naar Neon zelf ook als uitgangspunt neemt, niet (al dan niet met terugwerkende kracht) door in de afwikkeling van de separate overeenkomsten die op grond van geaccepteerde bestellingen tot stand gekomen zijn. Neon kon zich dus niet bevrijd achten van haar verplichtingen uit die nieuwe, separate overeenkomsten en is toerekenbaar tekortgekomen door die bestellingen niet uit te voeren.
        
        
      
      
        3.11.6
        
          Dat de overzichten van Action Sport in productie 2 (over lente/zomer 2015) en 3 (lente/zomer 2016) juist zijn is als zodanig niet door Neon betwist. Dat Neon de bestelde goederen niet heeft uitgeleverd evenmin. 
          Action Sport vordert in dit appel kennelijk niet (meer) nakoming door Neon van die leveringsverplichting, maar vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat die goederen niet zijn uitgeleverd en zij deze dus niet, met winst, heeft kunnen verkopen. Dat Action Sport winst zou hebben gemaakt is aannemelijk en wordt ook niet, zeker niet gemotiveerd, betwist; de betwisting ziet slechts op de omvang van de schade. Nu Action Sport, hoewel dat op haar weg lag, haar stellingen niet nader heeft onderbouwd en de schade gelijk is aan de gederfde winst en niet aan de brutomarge acht het hof de schatting van de schade zoals de rechtbank die heeft gemaakt redelijk. Uitgegaan dient dus te worden van gederfde winst ad 75% van de inkoopprijs. Dat betekent dat het om schade wegens gederfde winst ad (afgerond) 
           € 35.485,= over 2015 gaat en ad (afgerond) €10.629,= over 2016. Neon moet die vergoeden.
          Grief 12, 13, 14 en 15 slagen in zoverre.
        
        
      
      
        3.12.1
        Aangaande het moment waarop de schade is geleden en rente verschuldigd is heeft Action Sport het volgende betoogd. Wat betreft de artikelen die zijn besteld in 2014 zou rente moeten worden toegewezen vanaf 1 januari 2015, voor de artikelen die zijn besteld in 2015 vanaf 1 januari 2016. 
        
      
      
        3.12.2
        
          Action Sport miskent dat het hier gaat om een schadevordering die ziet op het niet kunnen genereren van winst over de niet geleverde goederen, en die dus ziet op gevolgschade wegens wanprestatie. Het gaat niet om een zelfstandige onrechtmatige daad. Wel juist is het standpunt dat Action Sport niet gehouden was Neon in gebreke te stellen, omdat uit de houding van Neon duidelijk was dat zij niet naar behoren zou nakomen. Neon meende immers dat zij daartoe, vanwege het beweerde kredietplafond, niet gehouden was. Neon was dus in gebreke vanaf het moment waarop de goederen zouden zijn ontvangen als deze wel zouden zijn geleverd en de schade is geleden op het moment dat die goederen zouden zijn verkocht. Nu de stellingen van partijen op dat punt geen concrete aanknopingspunten bevatten maar wel vaststaat dat het gaat om bestellingen voor het lente- en zomerseizoen in 2015 respectievelijk 2016 acht het hof het aannemelijk dat de schade over 2015 is geleden per 1 oktober 2015 en die over 2016 per 1 oktober 2016. Op die data zou immers normaliter de lente-/zomercollectie zijn uitverkocht.
          De rente is dan ook vanaf die data verschuldigd en grief 17 slaagt in zoverre.
        
        
      
    
    
      3.13
      Grief 11 is een veeggrief en mist zelfstandig belang. 
      
    
    
      3.14
      De grieven 12, 13, 14, 15 en 17 slagen, zodat de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg in reconventie niet in stand kan blijven nu Action Sport in dat geding als overwegend in het gelijkgestelde partij is aan te merken. De andere grieven falen en behoeven voor het overige geen zelfstandige bespreking. Er is geen sprake van voldoende concrete bewijsaanbiedingen die voor de beslissing van belang zijn. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd waar het gaat om de beslissing in reconventie en voor het overige worden bekrachtigd. Ter voorkoming van misverstand zal het dictum opnieuw worden geformuleerd. Action Sport zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
    
    
      3.15
      Neon heeft nog verzoeken gedaan aangaande de vermelding van door haar als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte stukken, in het bijzonder dat die niet (althans niet dan nadat zij zich daarover nader heeft uitgelaten) in dit arrest geciteerd worden dan wel dat het arrest niet gepubliceerd wordt. Die verzoeken komen niet voor toewijzing in aanmerking. De betrokken stukken zijn in eerste aanleg op reguliere wijze in het geding gebracht, zonder voorbehouden op dit punt. Hetgeen het hof nu citeert was reeds in het vonnis opgenomen. Welk belang Neon nu nog heeft bij geheimhouding van de betreffende citaten is onvoldoende naar voren gebracht. Haar verzoeken worden daarom afgewezen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      veroordeelt Neon om aan Action Sport te betalen € 46.114,= (zesenveertigduizend eenhonderd veertien Euro) te vermeerderen met de wettelijke rente over € 35.485,= vanaf 1 oktober 2015 en over € 10.629,= vanaf 1 oktober 2016;
    
    
    
      veroordeelt Neon in de proceskosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van Action Sport begroot op € 452,= voor salaris advocaat;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Action Sport in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Neon begroot op € 716,= aan verschotten en € 1.074,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde en verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.C. Meijer en C.A.H.M. ten Dam, en door de rolraadsheer ondertekend en in het openbaar uitgesproken op  14 juli 2020.