ECLI:NL:GHARL:2021:9563, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, 200.268.918/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging van opdrachtovereenkomst tot het ontwerpen van een villa. Vraag of sprake is van opzegging met of zonder grond in de zin van de DNR. Architect is tekortgeschoten door een ontwerp te maken dat niet binnen het beschikbare budget te realiseren was. Afrekening op grond van artikel 37 DNR.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.268.918/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.3455)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        DENC Netherlands B.V.,
      
      gevestigd te Bussum,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering,
      hierna: DENC,
      advocaat: mr. J.S.O. den Houting, die kantoor houdt te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: verweerders op de vordering, eisers van de tegenvordering,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. J.J.M. Saelman, die kantoor houdt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 29 september 2020 heeft op 19 augustus 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. 
    
    
      1.2
      Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft beslist dat vandaag arrest wordt gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over? 
    
      2.1
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben DENC opdracht gegeven om het ontwerp te maken van een nieuw te bouwen villa in Bussum. DENC zou werkzaamheden verrichten in de volgende fasen: voorontwerp (VO), definitief ontwerp (DO), technisch ontwerp (TO) en uitvoeringsgereed ontwerp (UO) en zou de esthetische begeleiding uitvoeren tijdens de realisatie van het ontwerp. 
    
    
      2.2
      De opdrachtovereenkomst tussen partijen is vastgelegd in de offertebrief van 9 mei 2016. Daarbij is een honorarium overeengekomen van € 83.616,- (inclusief btw). 
    
    
      2.3
      Op de relatie tussen partijen is De Nieuwe Regeling 2011 (verder DNR) van toepassing. 
    
    
      2.4
      Op 25 oktober 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerden] c.s. een brief geschreven aan DENC. Daarin staat onder meer: “Namens cliënten zeg ik bij deze de overeenkomst op voor zover rechtens vereist en wel op grond van de aan u toerekenbare tekortkomingen zoals hiervoor vermeld, onderscheidenlijk wegens vertraging.”
    
    
      2.5
      Een aantal van de door DENC verstuurde facturen is onbetaald gebleven. 
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de rechtbank
    
      3.1
      DENC heeft bij de rechtbank veroordeling van [geïntimeerden] c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van € 55.911,65, vermeerderd met rente en (na)kosten. 
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben een tegenvordering ingesteld en hebben veroordeling van DENC gevorderd tot betaling van € 133.237,77 vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat zij het ontwerp van DENC mogen gebruiken. 
    
    
      3.3
      In het vonnis van 29 juli 2019 heeft de rechtbank [geïntimeerden] c.s. veroordeeld hoofdelijk aan DENC te betalen een bedrag van € 4.875,99 vermeerderd met de wettelijke rente. DENC is daarbij veroordeeld de proceskosten te betalen. Op de tegenvordering heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerden] c.s. gerechtigd zijn het ontwerp van DENC te gebruiken omdat zij de opdrachtovereenkomst hebben opgezegd op een grond die gelegen is aan de zijde van DENC. De vordering van [geïntimeerden] c.s. is voor het overige afgewezen en de rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
      
        
      
    
  
  
    
      4Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      
        De vermindering en vermeerdering van eis 
        
      
    
    
      4.1
      DENC heeft in hoger beroep haar eis verminderd in die zin dat zij nog aanspraak maakt op (gedeeltelijke) betaling van vier declaraties, voor een totaalbedrag van € 35.691,07. Van dit bedrag hebben [geïntimeerden] c.s. inmiddels € 4.875,99 betaald, zodat in hoger beroep nog in geschil is een bedrag van € 30.815,08. 
    
    
      4.2
      DENC heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.327,70 en boeterente van 3% op grond van artikel 56 lid 7 DNR. 
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Ook het hof ziet geen reden de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. DENC heeft haar eis tijdig – in de appeldagvaarding – vermeerderd en deze vermeerdering van eis is niet in strijd met de goede procesorde.
    
    
      4.4
       Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. Proces-verbaal in eerste aanleg 
    
    
      4.5
      DENC heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet in het vonnis heeft vermeld dat DENC in een brief van 16 november 2018 heeft gereageerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 15 oktober 2018 terwijl [geïntimeerden] c.s. dit commentaar niet hebben bestreden. 
    
    
      4.6
      De brief van DENC van 16 november 2018 maakt deel uit van het procesdossier in hoger beroep. De omstandigheid dat de rechtbank de brief niet heeft genoemd bij de vermelding van de processtukken kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal voor zover nodig op de inhoud daarvan terugkomen in dit arrest. Inleiding 
    
    
      4.7
      In deze zaak draait het om de opdrachtovereenkomst die [geïntimeerden] c.s. met DENC hebben gesloten. In hoger beroep is niet langer in geschil dat deze overeenkomst is vastgelegd in de ondertekende offertebrief van 9 mei 2016, zodat deze offerte leidend is bij de tussen partijen geldende afspraken. [geïntimeerden] c.s. hebben de overeenkomst met DENC opgezegd in hun brief van 25 oktober 2017. De DNR bepaalt dat de opdrachtovereenkomst kan worden opgezegd met of zonder grond. In artikel 25 van de DNR zijn de verschillende gronden voor opzegging benoemd, waaronder ‘toerekenbaar tekortkomen’. [geïntimeerden] c.s. zijn van mening dat zij de overeenkomst op grond van vier toerekenbare tekortkomingen ‘met grond’ hebben kunnen opzeggen, waardoor tussen partijen afgerekend moet worden op de voet van artikel 37 DNR. DENC betwist dat sprake is van een opzegging met grond, aangezien zij niet door [geïntimeerden] c.s. in gebreke is gesteld en van toerekenbare tekortkomingen geen sprake is. Daarom moet de opzegging volgens haar worden gekwalificeerd als een neutrale opzegging als bedoeld in artikel 24 DNR, zodat moet worden afgerekend op grond van artikel 33 DNR. 
    
    
      4.8
      DENC is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank onder aanvoering van zes grieven. In de kern stelt DENC zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte uit de DNR heeft afgeleid dat bij de opzegging door [geïntimeerden] c.s. geen ingebrekestelling was vereist. Verder stelt zij dat de door [geïntimeerden] c.s. gestelde tekortkomingen ongegrond zijn en betwist zij dat, als de overeenkomst wel ‘met grond’ zou zijn opgezegd en daarmee afgerekend zou moeten worden op grond van artikel 37 DNR, twee van haar ontwerpstukken (het DO en het TO) maar beperkt ‘van nut’ zijn geweest voor [geïntimeerden] c.s. Daarnaast betoogt DENC dat [geïntimeerden] c.s. een redelijke vergoeding dienen te betalen voor de installatietechnische ontwerpwerkzaamheden (fase DO). Tot slot vordert DENC boeterente als bedoeld in artikel 56 lid 7 DNR en buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    
      4.9
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, onder de voorwaarde dat het vonnis in conventie wordt vernietigd en aan [geïntimeerden] c.s. nog een betalingsverplichting wordt opgelegd. Als aan die voorwaarde is voldaan, vorderen [geïntimeerden] c.s. dat DENC wordt veroordeeld schadevergoeding van in totaal € 33.538,12 aan hen te betalen. 
    
    
      4.10
      Het hof zal de tussen partijen bestaande geschilpunten hierna thematisch bespreken. Ingebrekestelling vereist? 
    
    
      4.11
      Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of [geïntimeerden] c.s. de overeenkomst met DENC hebben kunnen opzeggen op grond van toerekenbare tekortkomingen, zonder DENC voorafgaand aan die opzegging in gebreke te stellen.  
    
    
      4.12
      Het hof stelt voorop dat de functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en om te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.
    
    
      4.13
      In dit geval hebben [geïntimeerden] c.s. de overeenkomst met DENC opgezegd. In verband met de wijze waarop partijen na de opzegging met elkaar moeten afrekenen (op de voet van artikel 33 DNR dan wel op de voet van artikel 37 DNR) is van belang of de grond tot opzegging is gelegen bij de adviseur of bij de opdrachtgever. [geïntimeerden] c.s. hebben aan hun opzegging verschillende toerekenbare tekortkomingen ten grondslag gelegd. Anders dan DENC betoogt, was een voorafgaande ingebrekestelling daarbij niet vereist. Het vereiste van een ingebrekestelling staat noch in artikel 27 noch in de definitie van ‘toerekenbare tekortkoming’ in artikel 1 DNR. Het enkele feit dat de wettelijke regeling van verzuim niet is uitgesloten in artikel 27 DNR, maakt niet dat die regeling bij opzegging van toepassing is. Dat een ingebrekestelling in dit geval vereist zou zijn, ligt ook niet in de rede. Doel van de opzegging is immers – anders dan bij een ingebrekestelling – juist geen nakoming, maar een beëindiging van de overeenkomst. Toerekenbare tekortkomingen 
    
    
      4.14
      Het hof zal hierna beoordelen of [geïntimeerden] c.s. de overeenkomst inderdaad op grond van toerekenbare tekortkomingen hebben kunnen opzeggen. Het hof stelt daarbij voorop dat op grond van artikel 1 DNR onder ‘toerekenbare tekortkoming’ wordt verstaan:  “een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de schuldenaar komt. Onder in het verkeer geldende opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – had kunnen en behoren te vermijden.”
    
    
      4.15
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in de opzeggingsbrief van 25 oktober 2017 de volgende toerekenbare tekortkomingen van DENC genoemd die reden zijn voor de opzegging: (1) het feit dat het ontwerp van DENC niet binnen het budget van [geïntimeerden] c.s. uitgevoerd kan worden, (2) DENC in de VO fase geen globale kostenraming heeft gemaakt, (3) het ontwerp niet bleek te passen in het geldende bestemmingsplan en (4) dat de opdracht niet binnen een redelijke termijn werd uitgevoerd. Het hof zal de gestelde toerekenbare tekortkomingen hierna bespreken. 
    
    
      4.16
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat DENC toerekenbaar tekort is geschoten door een ontwerp te maken dat niet binnen het beschikbare budget te realiseren was. Het hof stelt bij de beoordeling daarvan voorop dat partijen, zoals DENC terecht heeft aangevoerd, in de overeenkomst geen taakstellend budget of budgetbewaking zijn overeengekomen. Vast staat echter wel dat [geïntimeerden] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan DENC kenbaar hebben gemaakt dat zij een bouwbudget beschikbaar hadden van € 1,25 miljoen. [geïntimeerden] c.s. hebben DENC in dit verband op 20 februari 2016 gemaild: “Jullie schatten op dit moment het huidige ontwerp op 2,0M euro en de door jullie opgestelde offerte is in lijn met de geldende 7%. Zoals aangegeven is ons budget is echter 1,25M. Zou jij een aangepaste offerte willen doen voor een samenwerking op basis van een budget van 1,25M?”. [geïntimeerden] c.s. hebben dit budget later, in verband met hun wensen op het gebied van duurzaamheid, verhoogd tot € 1,35 miljoen. Uit niets blijkt dat zij het budget nadien verder verhoogd hebben. Voor DENC was van meet af aan duidelijk dat het budget van € 1,35 miljoen niet toereikend zou zijn om het ontwerp te realiseren. Zij raamde de bouwkosten in februari 2016 immers op € 2 miljoen. Onder die omstandigheid had het op de weg van DENC gelegen [geïntimeerden] c.s. op ondubbelzinnige wijze te waarschuwen dat het ontwerp niet binnen hun budget gerealiseerd kon worden. DENC heeft dit nagelaten. De omstandigheid dat de adviseur van [geïntimeerden] c.s. gezegd zou hebben dat hij de bouwkosten van € 2 miljoen terug kon brengen tot € 1,35 miljoen door scherp in te kopen doet hieraan niet af. DENC wist dat de bouwkosten het gestelde budget ruimschoots zouden gaan overstijgen en heeft zelf aangegeven dat het haar lastig realiseerbaar leek een bedrag van € 650.000,- van de bouwkosten ‘af te onderhandelen’. Zij had [geïntimeerden] c.s. hier indringend op moeten wijzen en, indien [geïntimeerden] c.s. aan de gestelde toezeggingen van [naam1] zouden vasthouden, zo nodig een voorbehoud moeten maken. Omdat DENC dit heeft nagelaten, heeft zij ten aanzien van het budget niet als goed en zorgvuldig handelend adviseur gehandeld, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Het hof gaat daarbij voorbij aan het rapport van de door DENC ingeschakelde deskundige ir. [naam2] , die concludeert dat DENC wel degelijk heeft gewaarschuwd voor de overschrijding van het (in relatie tot het programma van eisen) onrealistische budget. Vast staat namelijk dat [naam2] zowel [naam3] , die namens DENC alle financiële gesprekken met [geïntimeerden] c.s. heeft gevoerd, als [geïntimeerden] c.s. en hun adviseur niet heeft gesproken, terwijl een waarschuwing van de zijde van DENC nergens op schrift is gesteld. Onduidelijk blijft daarom waarop [naam2] zijn conclusie dat DENC wel degelijk heeft gewaarschuwd heeft gebaseerd, anders dan op achteraf gedane mededelingen van DENC zelf. 
    
    
      4.17
      
        [geïntimeerden] c.s. stellen dat DENC ten onrechte in de VO-fase geen globale kostenraming heeft gemaakt en dat ook dit een toerekenbare tekortkoming oplevert. In de eerste bijlage bij de offerte van 9 mei 2016 is vermeld dat de werkzaamheden van DENC in de VO-fase het vervaardigen van een globale kostenraming omvatten. Verdere vereisten aan deze kostenraming zijn in deze bijlage niet genoemd. Vast staat dat DENC in de VO-fase (februari 2016) aan [geïntimeerden] c.s. te kennen hebben gegeven dat zij de kosten van het bouwproject op ongeveer € 2 miljoen raamden. In de latere DO-fase, namelijk op 10 april 2017, heeft DENC een uitgebreide onderbouwing van de bouwkosten aan [geïntimeerden] c.s. doen toekomen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat van een toerekenbare tekortkoming in de zin van de DNR geen sprake is. 
    
    
      4.18
      De derde gestelde toerekenbare tekortkoming betreft het feit dat het ontwerp dat  DENC in november 2016 bij de gemeente heeft ingediend, niet bleek te passen in het geldende bestemmingsplan, terwijl partijen dit wel in de opdrachtovereenkomst hadden afgesproken. Het hof begrijpt dat in het ontwerp van DENC aanvankelijk gebruik werd gemaakt van een binnenplanse ontheffing. In het vooroverleg heeft de gemeente Gooise Meren de haalbaarheid van het ontwerp getoetst en doorgestuurd naar de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit en Erfgoed om het ontwerp te beoordelen op eisen van welstand. De Commissie Ruimtelijke Kwaliteit en Erfgoed heeft daarop aangescherpte eisen geadviseerd, in die zin dat de bijgebouwen van de villa van een verdieping moesten worden voorzien. Deze bijgebouwen kregen daardoor de status van hoofdgebouw waardoor het ontwerp niet meer binnen het volgens het bestemmingsplan geldende bouwvlak viel. De aanvraag omgevingsvergunning van 2 november 2016 kon daardoor niet met een binnenplanse ontheffing door de gemeente worden goedgekeurd. De gemeente heeft DENC hier op 22 december 2016 op gewezen. De gemeente heeft de vergunning op dat moment niet afgewezen maar aangehouden, zodat het ontwerp kon worden aangepast, waardoor het wel binnen de regels van het bestemmingsplan zou passen. DENC heeft aangevoerd dat het daarbij om een geringe aanpassing ging, die maximaal drie maanden in beslag zou hebben genomen, terwijl DENC deze aanpassing kosteloos zou hebben uitgevoerd. [geïntimeerden] c.s. hebben echter van deze aanpassing afgezien en hebben gekozen voor de procedure van een buitenplanse afwijking. Na het doorlopen van deze procedure zou het ingediende ontwerp zonder aanpassingen vergund kunnen worden. Deze procedure heeft ruim een half jaar in beslag genomen waarna uiteindelijk op 2 september 2017 de vergunning is verleend. 
    
    
      4.19
      Het hof is van oordeel dat op dit punt geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten door DENC. DENC heeft aanvankelijk een ontwerp ingediend dat weliswaar niet meteen vergund kon worden, maar na aanpassing wel binnen de regels van het bestemmingsplan zou passen. Dat dat binnen enkele maanden kon worden uitgevoerd, is onbestreden gebleven. [geïntimeerden] c.s. hebben echter de keuze gemaakt de procedure ‘omgevingsvergunning afwijking bestemmingsplan’ te doorlopen en de oorspronkelijke vergunningaanvraag in te trekken. Met DENC is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. daarmee zelf zijn afgeweken van de voorwaarde in artikel 1.1. van de overeenkomst (“binnen vigerend Bestemmingsplan Bussum Zuid-West met mogelijk gebruik van de binnenplanse ontheffingsmogelijkheden”). Dit, terwijl het plan dat DENC in november 2016 heeft ingediend, met een kleine aanpassing en zonder de vergunningaanvraag in te hoeven trekken binnen het bestemmingsplan passend gemaakt kon worden. Daarmee zou DENC hebben voldaan aan hiervoor genoemde voorwaarde van artikel 1.1. Dat [geïntimeerden] c.s. vervolgens zelf voor de procedure van een buitenplanse afwijking hebben gekozen, kan niet aan DENC worden tegengeworpen. Overigens is de buitenplanse afwijking uiteindelijk verleend, waardoor ook wanneer wordt uitgegaan van het ingediende ontwerp zónder aanpassingen van een onbegaanbaar pad nooit sprake is geweest. 
    
    
      4.20
      Ook ten aanzien van de laatste opzeggingsgrond, het niet maken van een projectplanning en het niet binnen een redelijke termijn uitvoeren van de opdracht, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van DENC. Vast staat dat partijen geen finale termijn voor het uitvoeren van de opdracht zijn overeengekomen. Welke termijn DENC dan wel heeft overschreden (nog los van de vraag of haar dat kan worden toegerekend) kan dan ook niet worden vastgesteld. Op grond van artikel 3 van de overeenkomst lag het op de weg van DENC om ‘in nader overleg met de opdrachtgever’ een tijdsschema vast te stellen. Hoewel aan [geïntimeerden] c.s. kan worden toegegeven dat uit bijlage 1 bij de overeenkomst blijkt dat het vervaardigen van een planning thuis hoort in de VO-fase, levert dit naar het oordeel van het hof geen toerekenbare tekortkoming van DENC op. In deze fase hebben partijen nog maanden onderhandeld over de voorwaarden van de overeenkomst en waren nog niet alle wensen en eisen van [geïntimeerden] c.s. kenbaar. [geïntimeerden] c.s. hebben in deze fase zelf ook nooit op een planning aangedrongen. Daarbij heeft DENC, hangende de eerste bouwaanvraag, op 14 december 2016 een concept planning aan [geïntimeerden] voorgelegd. 
    
    
      4.21
      Uit het voorgaande volgt dat DENC alleen op het punt van de budgetoverschrijding toerekenbaar tekort is geschoten. Door deze toerekenbare tekortkoming hebben [geïntimeerden] c.s. de overeenkomst in hun brief van 25 oktober 2017 ‘met grond’ kunnen opzeggen. Afrekening 
    
    
      4.22
      Nu de overeenkomst is opgezegd op een grond gelegen bij de adviseur, dienen partijen met elkaar af te rekenen op grond van het bepaalde in artikel 37 DNR. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de opdrachtgever gehouden is de architect te betalen voor de werkzaamheden die zijn verricht, alsmede de bijkomende kosten, tot op het moment van de opzegging. Lid 2 van dit artikel voegt daaraan toe dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever niet verder strekt dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever ‘van nut’ zijn.
    
    
      4.23
      Uit de bijlage bij de offertebrief van 9 mei 2016 blijkt dat [geïntimeerden] c.s. in totaal aan DENC zou moeten betalen (excl. btw): € 9.414,- voor het VO, € 20.200,- voor het DO en € 26.890,- voor het TO. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van DENC met betrekking tot het TO beperkt zijn geweest tot 80%. Verder zijn partijen het erover eens dat de werkzaamheden met betrekking tot het VO volledig zijn uitgevoerd en voor 100% van nut zijn geweest voor [geïntimeerden] c.s.
    
    
      4.24
      De vraag is dus in hoeverre de werkzaamheden van DENC met betrekking tot het DO en het TO voor [geïntimeerden] c.s. van nut zijn geweest. Onder verwijzing naar het rapport van de opvolgend architect Voss Architecture hebben [geïntimeerden] c.s. onderbouwd dat het DO voor 65% en het TO voor 35% van nut is geweest. DENC heeft in hoger beroep deze berekening van het af te rekenen bedrag bestreden door te verwijzen naar het rapport van ir. [naam2] . Op grond daarvan concludeert DENC dat de ontwerpwerkzaamheden van DENC 100% van het DO en 80% van het TO hebben omvat, en dat dienovereenkomstig moet worden afgerekend. [geïntimeerden] c.s. hebben echter terecht opgemerkt dat uit het rapport van ir. [naam2] blijkt dat DENC het gemaakte of in bewerking zijnde teken- en rekenwerk niet aan [geïntimeerden] c.s. ter beschikking heeft gesteld. Ook heeft ir. [naam2] vastgesteld dat de tekeningen van DENC in de DO-fase aanbestedingsgereed waren, maar door het conflict met [geïntimeerden] c.s. niet verder zijn aangepast. Voss heeft in dat kader ook geschreven dat zij deze werkzaamheden opnieuw heeft moeten uitvoeren. Ir. [naam2] baseert zijn conclusie dat de werkzaamheden in de DO-fase voor 100% en in de TO-fase voor 80% zijn verricht en in zoverre door [geïntimeerden] c.s. vergoed moeten worden echter wel op deze werkzaamheden. Dat is onterecht. Omdat DENC deze stukken niet aan [geïntimeerden] c.s. heeft afgegeven, zijn de daarmee verband houdende werkzaamheden [geïntimeerden] c.s. ook niet van nut geweest. Het hof laat de rapportage van ir. [naam2] om die reden buiten beschouwing. Omdat DENC voor het overige de berekening van Voss niet weersproken heeft, gaat ook het hof er vanuit dat het DO voor 65% en het TO voor 35% van nut is geweest voor [geïntimeerden] c.s. 
    
    
      4.25
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] c.s. aan DENC verschuldigd zijn € 9.414,- voor het VO + (65% x € 20.200,- =) € 13.130,- voor het DO + (35% x € 26.890,- =) € 9.411,50 voor het TO = € 31.955,50. Niet in geschil is dat [geïntimeerden] c.s. op grond van artikel 37 lid 3 DNR gerechtigd zijn 10% in mindering te brengen op het bedrag dat zij aan DENC dienen te betalen. Dat betekent dat [geïntimeerden] c.s. in totaal € 28.759,95 excl. btw aan DENC dienen te voldoen ter vergoeding van de werkzaamheden in de VO-fase, DO-fase en TO-fase. Omdat [geïntimeerden] c.s. reeds € 28.779,- excl. btw hebben voldaan, resteert voor hun geen betalingsverplichting meer aan DENC. 
    
    
      4.26
      Het hof merkt nog op dat in hoger beroep niet in geschil is dat [geïntimeerden] c.s. de twee facturen van Van Dijk Geo- en Milieutechniek van in totaal € 4.875,99 (incl. btw) aan DENC dienen te voldoen. [geïntimeerden] c.s. hebben dit bedrag inmiddels betaald. Verder is in hoger beroep niet in geschil dat [geïntimeerden] c.s. de facturen van ïES, Innuvate en Geomet niet hoeven te betalen. De installatietechnische ontwerpwerkzaamheden 
    
    
      4.27
      DENC maakt aanspraak op een vergoeding voor de werkzaamheden in de DO-fase van het installatietechnisch ontwerp (de W-installatie). Vaststaat dat in de begroting van het honorarium, horende bij de eerdere offerte van 14 april 2016 een bedrag voor deze werkzaamheden is opgenomen van € 3.120,-. In de tussen partijen gesloten overeenkomst van 9 mei 2016 is echter alleen een bedrag begroot voor het VO van het installatietechnisch ontwerp. Het DO maakt dus geen onderdeel uit van de overeenkomst. DENC heeft gesteld dat [geïntimeerden] c.s. achteraf, in een e-mail van 23 september 2016, alsnog opdracht hebben verstrekt voor het vervaardigen van een DO voor het installatietechnisch ontwerp. In verband hiermee is DENC van mening dat haar op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijke vergoeding toekomt voor de verrichtte werkzaamheden, die begroot kan worden op het bij de offerte van 14 april 2016 begrote bedrag van € 3.120,-. Dat [geïntimeerden] c.s. in de genoemde e-mail aanvullend opdracht hebben verstrekt tot het verrichten van ontwerpwerkzaamheden voor de W-installatie, is niet in geschil. [geïntimeerden] c.s. hebben echter gemotiveerd aangevoerd dat zij deze opdracht nadien hebben ingetrokken, aangezien zij een duurzaam en gasloos ontwerp wensten, terwijl DENC een ontwerp voor een gasgestookte installatie had gemaakt omdat zij van mening was dat dit de beste oplossing was. [geïntimeerden] c.s. stellen dat zij daarop een second opinion bij Innuvate hebben aangevraagd en dat, toen bleek dat Innuvate een gasloze installatie wel mogelijk achtte, zij met DENC hebben besproken dat DENC niet de geschikte partij is om het ontwerp voor de W-installatie te maken. Innuvate heeft vervolgens het ontwerp voor de installatie gemaakt. Onder deze omstandigheden, die door DENC verder niet zijn weersproken, concludeert het hof dat de werkzaamheden in de DO-fase voor het installatietechnisch ontwerp [geïntimeerden] c.s. niet van nut zijn geweest, zodat zij DENC hiervoor geen vergoeding hoeven te betalen. Buitengerechtelijke incassokosten en boeterente 
    
    
      4.28
      DENC heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en vordert buitengerechtelijke incassokosten volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zij begroot de kosten op € 1.327,70. De berekening van deze kosten heeft DENC gebaseerd op haar oorspronkelijke vordering van € 55.272,50. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, blijkt echter dat [geïntimeerden] c.s. DENC in deze procedure alleen nog verschuldigd waren het bedrag van € 4.875,99 (welk bedrag zij inmiddels hebben voldaan) ter zake van twee facturen van Van Dijk Geo- en Milieutechniek. Dat DENC (ook ten aanzien van deze facturen) daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht, blijkt uit de brief van mr. Den Houting van 22 juni 2018. Gelet op de (op dat moment) onterechte weigering van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van deze facturen over te gaan, zijn deze werkzaamheden terecht verricht. Bij deze hoofdsom past dan op grond van de in het genoemde besluit opgenomen staffel een bedrag van € 612,60. Het hof zal dit bedrag dan ook toewijzen. 
    
    
      4.29
      DENC maakt verder aanspraak een boeterente van 3% op grond van artikel 56 lid 7 DNR. In dit artikel is bepaald dat de adviseur, indien betaling niet plaatsvindt binnen één maand na de dag waarop deze uiterlijk had behoren te geschieden, aanspraak kan maken op vergoeding van rente verhoogd met 3% met ingang van de dag waarop deze maand is verstreken, een en ander zonder nader herinneringsbericht of aanmaning van de adviseur. 
    
    
      4.30
      Niet in geschil is dat [geïntimeerden] c.s. consumenten zijn en dat het beding in de artikel 56 lid 7 DNR geldt als een algemene voorwaarde. [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat het beding waarin de boete is opgenomen moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13 van de EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten omdat het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [geïntimeerden] c.s. als consumenten aanzienlijk wordt verstoord. Nu de overeengekomen boeterente aanmerkelijk hoger is dan de geldende wettelijke rente, deze boete verschuldigd is zonder enige aanmaning en DENC geen omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het beding (toch) niet onredelijk bezwarend is, is het hof van oordeel dat dit beding moet worden vernietigd. De gevorderde boeterente zal dan ook worden afgewezen. Schadevergoeding 
    
    
      4.31
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerden] c.s. nog een bedrag aan DENC dienen te voldoen. Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerden] c.s. DENC nog een bedrag verschuldigd zijn ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten. Dat betekent dat aan de voorwaarde is voldaan. Daarom zal het hof hierna het incidentele hoger beroep inhoudelijk beoordelen. Het hof stelt daarbij voorop dat DENC terecht heeft opgemerkt dat [geïntimeerden] c.s. geen genummerde grieven tegen het vonnis van de rechtbank hebben gericht. Dit is geen verplichting, maar een appellant moet wel voldoende duidelijk aangeven welke bezwaren hij heeft tegen het bestreden vonnis. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de memorie van [geïntimeerden] c.s. voldoende duidelijk dat hun bezwaren zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde schadevergoeding geen directe schade in de zin van artikel 14 lid 1 DNR betreft. 
    
    
      4.32
      
        [geïntimeerden] c.s. vorderen in het incidenteel hoger beroep schadevergoeding van in totaal € 33.538,12 op grond van het toerekenbaar tekortschieten van DENC. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat DENC alleen toerekenbaar tekort is geschoten voor wat betreft het overschrijden van het beschikbare budget van € 1,35 miljoen. [geïntimeerden] c.s. hebben echter niet onderbouwd dat zij schade hebben geleden doordat DENC een ontwerp heeft gemaakt dat niet binnen hun budget viel en hen daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Vast staat dat het ontwerp van DENC uiteindelijk overeenkomstig dit ontwerp gerealiseerd is. De gevorderde schadeposten (te weten: gemist rendement, stijging van bouwkosten en onroerendezaakbelasting door vertraging in het uitvoeren van de opdracht en kosten van de ruimtelijke onderbouwing die nodig was om het project vergund te krijgen) hebben allemaal betrekking op de door [geïntimeerden] c.s. gestelde toerekenbare tekortkomingen die het hof hiervoor heeft afgewezen. De gevorderde schadevergoeding kan om die reden niet worden toegewezen. De slotsom 
    
    
      4.33
      De slotsom in principaal hoger beroep is dat [geïntimeerden] c.s. terecht zijn veroordeeld tot betaling van € 4.875,99 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Omdat partijen daarmee in eerste aanleg deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen. In hoger beroep worden [geïntimeerden] c.s. verder nog veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal DENC in principaal hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen (2 punten, tarief III). 
    
    
      4.34
      In incidenteel hoger beroep zullen de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. worden afgewezen en worden zij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (1 punt, ½ tarief III). 
    
    
      4.35
      Het hof zal voor de overzichtelijkheid het vonnis van de rechtbank vernietigen en opnieuw recht doen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 juli 2019 en neemt de volgende beslissing. 
      Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk om aan DENC te betalen een bedrag van € 4.875,99 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW telkens vanaf de vervaldatum van elke factuur waarmee de kosten van Van Dijk Geo- en Milieutechniek in rekening zijn gebracht, tot de dag van betaling. 
    
    
    
      Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 612,60 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      Het hof verklaart voor recht dat [geïntimeerden] c.s. gerechtigd zijn het ontwerp van DENC te gebruiken omdat zij de opdrachtovereenkomst hebben opgezegd op een grond die gelegen is aan de zijde van DENC.
    
    
    
      Het hof compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Het hof veroordeelt DENC in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.727,- voor verschotten en € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
    
      Het hof veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DENC vastgesteld op nihil voor verschotten en € 721,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
    
      Het hof verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. D.H. de Witte en mr. F.M.C. Boesberg en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, uitgesproken op dinsdag 12 oktober 2021.
    
    
    
  
  
     HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581