ECLI:NL:OGEAM:2022:31, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 23-02-2022, SXM202101362
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht. Ontbinding. Veel formele waarschuwingen. Promotie en demotie. Aangepaste vergoeding door werkgever te betalen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
      Zaaknummer: SXM202101362
    
    
      Beschikking d.d. 23 februari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de werkgeefster] 
        gevestigd in Sint Maarten, verzoekster,
      verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
      hierna: de werkgeefster, gemachtigde: mr. R.F. GIBSON jr., 
      
        tegen
    
    
    
      
        [de werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verweerder,
      verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
      hierna: de werknemer, gemachtigde: mr. N.C. DE LA ROSA. 
    
    
      
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
      
        
          verzoekschrift met producties, ontvangen op 8 november 2021,
        
        
          brieven van 7 en 17 januari 2022 met producties namens de werknemer,
        
        
          brief van 7 januari 2022 met producties namens de werkgever,
        
        
          verweerschrift met voorwaardelijk tegenverzoek,
        
        
          pleitnota namens de werkgeefster,
        
        
          pleitnota namens de werknemer. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 januari 2022 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden (mr. De la Rosa wegens quarantaine per vc). De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
      
    
    
      1.3.
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        De arbeidsovereenkomst
      
    
    
    
      2.1.
      De werknemer (geboren op …..) is met ingang van 12 januari 1992  in loondienst getreden van de werkgeefster die een casino in Philipsburg exploiteert. De werknemer heeft de functies van dealer, supervisor, pit boss en Assistant Manager vervuld. Zijn salaris bedraagt, na zijn bevordering tot pit boss, NAf. 56,30 bruto per uur. 
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 1 oktober 2019 bericht de werkgeefster aan de werknemer het volgende:
        
          “It is our pleasure to congratulate you on your promotion to the position of Assistant Manager, effective October 1, 2019.
        
        
          Your gross salary per hour will be increased to NAf. 56,30 commencing on the abovementioned date.
        
        
          Again, congratulations on the new position, we shall continue to expect consistency and great results from you in your new role. We look forward to your continued support and commitment and wish you the very best.”
        
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 29 december 2020 bericht de werkgeefster onder andere het volgende aan de werknemer:
        
          “The specific performance issues being you idling away the working hours in excess personal phone usage and talking to co-workers disturbing their work schedule in non-work related topics for long hours giving rise to this disciplinary action.
        
        
          2. Since the Written Warning and/or Verbal Warnings, meetings about your attitude is to be approved and focus on your Job Role to help the company grow has been of no help to change your behavior and no noticeable difference in your professional attitude. Your failure to perform the most important role of being an Assistant Manager where you have to set the positive example for other employees had required me to work extensively with each of these employees, correcting their mistakes and showing them the correct way to follow the company rules and regulations.”
        
        
          (…)
        
        
          “Based on all the information available, based on the Article 15. Point # 4, you are being demoted to “PIT BOSS” as your position effective January 1, 2021. Your hourly salary will be reduced to Naf 32.00 PH. This disciplinary action will remain active in your personnel file. The demotion and any resulting reduction in pay remain in effect until there is a considerable improvement in your performance and your behavior towards your co-workers, customers and Superiors/Management.”
        
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 21 januari 2021 bericht de werkgeefster aan de werknemer het volgende:
        
          “This letter is to communicate that due to lack of work in your Department based on your position of “PIT BOSS” it is necessary to implement a reduction in-force in the form of reduced work hours. Regrettably, your work schedule as a Pit Boss will be reduced from 6 days’ work week to 3 days work week effective February 1, 2021 and the wages will be paid accordingly for the hours worked.”
        
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 15 februari 2021 bericht de werkgeefster aan de werknemer het volgende:
        
          “This letter serves to inform you the Management’s decision of taking legal measures to begin the procedure to terminate our labor agreement.
        
        
          This decision is taken on the basis of factor as your past records of incorrigible behavior and various disciplinary measures taken towards you and the current situation of lack of work in your department pertaining to your position which is “PIT BOSS” and no other open position available in the company which deems to be fit. (…)”
        
      
    
    
      2.6.
      Bij beschikking van 23 maart 2021 heeft de Secretaris-Generaal van Arbeidszaken de door de werkgeefster gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen geweigerd. 
    
    
      2.7.
      
        Bij kort geding vonnis van dit Gerecht van 10 december 2021 is de werkgeefster veroordeeld om de werknemer in de gelegenheid te stellen om 6 dagen per week, minimaal 7 uren per dag, in het casino van de werkgeefster werkzaamheden te verrichten tegen minimaal een bruto uurloon van NAf. 56,30. 
        
          De schriftelijke waarschuwingen
        
      
    
    
      2.8.
      
        Door de werkgeefster zijn de volgende schriftelijke waarschuwingen aan de werknemer gegeven:
        4 januari 2017: onbeleefd gedrag jegens management,
        5 januari 2017: insubordinatie; niet opvolgen van aanwijzing van management,
        21 mei 2018: voor te langdurige lunchpauze, onbeleefd zijn in communicatie met de directeur (o.a. “You then stated that the only reason he should be looking for you is to pay you your ‘fucking’ money.”),
        26 juli 2018: “By sitting in a chair very near the Bingo ticket booth, it was observed and confirmed that you were obstructing the flow of customers who wanted to buy bingo cards by the Bingo Tocket Booth. You sat there for average 20 minutes.”
        1 augustus 2018: wegens opstandig gedrag jegens management,
        5 augustus 2018: “After informing you why the warning was issued, you tore up the two warning letters in front of me, and told me a warning should not be given to you. You spoke very aggressively, and was pointing your finger in my face, telling me that you could do whatever you want with the letter, because you took it, and accepted it, and it belonged to you. You then left the office and called me from downstairs informing me that I had given you a high blood pressure and that you are therefore leaving because you were now sick.”
        20 september 2018: wegens langdurig met klanten praten,
        10 oktober 2018: wegens ongeoorloofd de dienst verlaten waardoor het casino onbewaakt werd achtergelaten,
        16 oktober 2018: wegens weigering om bij personeelszaken langs te komen. Bij brief van dezelfde datum krijgt de werknemer een boete opgelegd van de werkgeefster van 3 dagen looninhouding (sanctie mogelijk op grond van de cao),
        17 oktober 2018: wegens langdurig met klanten praten,
        19 oktober 2018: opsomming van allerlei eerdere klachten en een dringende uitnodiging aan de werknemers om deze eens goed door te praten met de werkgeefster,
        10 januari 2019: te lang praten met collega’s,
        27 december 2020: veel te langdurig kletsen met de Government Controller en Security leidende tot een schorsing,
        26 januari 2021: te lang praten met collega’s zonder mondkapje op,
        12 februari 2021: te lang praten met collega,
        20 april 2021: te lang praten met collega en niet checken van lichaamstemperatuur van een klant door de bewaking als gevolg daarvan,
        4 juli 2021: “(…) you tried to touch her hair and to a response you both continued playing physically which was visually improper and occurred right at the main entrance of the casino (….)”,
      
    
    
      2.9.
      Geen enkele van deze waarschuwingen en overige brieven van de werkgeefster is door de werknemer voor ontvangst ondertekend. Altijd is vermeld: “refused to sign”.
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        De werkgeefster verzoekt het Gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
        a. de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens een verandering van omstandigheden,
        b. primair: geen vergoeding aan de werknemer toe te kennen,
        c. subsidiair: een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen vergoeding toe te kennen aan de werknemer,
        d. de werknemer te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De werknemer verzoekt het Gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen:
      
        
          primair: de werkgeefster in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de werkgeefster in de proceskosten,
        
        
          subsidiair: indien tot ontbinding wordt beslist, aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van NAf. 491.856,00, althans een vergoeding die het Gerecht billijk voorkomt, met veroordeling van de werkgeefster tot betaling van de vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening,
        
        
          de werkgeefster te veroordelen in de proceskosten. 
        
      
    
    
      3.3.
      De werkgeefster verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen.
    
    
      3.4.
      Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. 
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Inleiding
    
    
      4.1.
      Het Gerecht moet beoordelen of er sprake is van een gewichtige redenen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve zou moeten worden ontbonden wegens een gewichtige reden. De werkgeefster zowel als de werknemer, in het voorwaardelijk tegenverzoek, verzoekt ontbinding wegens veranderde omstandigheden.
      
      
        
          Veranderde omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.2.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de werkgeefster alle vertrouwen in een verdere samenwerking met de werknemer is verloren. Dat op zich is een veranderde omstandigheid die maakt dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Het heeft immers niet veel zin om partijen tot verdere samenwerking, als het ware, te veroordelen terwijl een van hen dat absoluut niet meer ziet zitten. De werknemer heeft aangevoerd dat hij zich dan tekortgedaan voelt omdat hij 30 jaar energie en toewijding in de onderneming heeft geïnvesteerd. Ook dat hij, gelet op zijn leeftijd en rugklachten, nergens elders aan de slag meer komt en dat de werkgeefster een onterechte reden zoekt om van hem af te komen. Dat alles doet er niet aan af dat als vertrouwen is verdwenen bij de werkgeefster er sprake is van veranderde omstandigheden.
      
      
        
          Vergoeding
        
      
      
    
    
      4.3.
      Omdat sprake is van ontbinding wegens veranderde omstandigheden moet worden onderzocht of aan de werknemer een vergoeding kan worden toegekend. Daarover wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.4.
      Duidelijk is dat geen sprake is van een onberispelijk dienstverband. Sinds 2017 immers zijn er maar liefst 17 schriftelijke waarschuwingen aan de werknemer gegeven en twee schorsingen opgelegd. Opvallend is dat die waarschuwingen door de werknemer in het algemeen onweersproken zijn gelaten. Hij weigert zelfs voor ontvangst te ondertekenen en uit het grote aantal volgt dat de werkgeefster geen gedragsverbetering heeft waargenomen. De werknemer voert aan dat de werkgeefster erop uit is om hem te ontslaan maar het Gerecht kan daar niet vanuit gaan. In de eerste plaats niet omdat de eerste waarschuwingen zijn gedaan onder het vorige management (voordat de onderneming werd verkocht). De toen ingezette rode lijn van onbeleefd en ondermijnend gedrag is voortgezet door de werknemer. En in de tweede plaats niet omdat de werknemer op 1 oktober 2019 hem nota bene heeft bevorderd naar een hogere functie met hoger salaris. Er waren toen ongeveer een jaar lang geen waarschuwingen gegeven zodat de werkgeefster het kennelijk weer helemaal zag zitten met de werknemer. Dat duurde tot 29 december 2020 toen de werkgeefster zich genoodzaakt zag de promotie ongedaan te maken, eigenlijk wegens dezelfde redenen die blijken uit al de waarschuwingen: niet serieus werken, bellen op het werk en kletsen met collega’s. 
      
    
    
      4.5.
      Uit dit alles volgt dat de werknemer voor een belangrijk gedeelte zelf debet is geweest aan het verlies van vertrouwen dat de werkgeefster ervaart. Duidelijk is geworden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet serieus en loyaal heeft uitgevoerd. Anders dan de werknemer aanvoert kan het Gerecht er niet vanuit gaan dat hij niet meer aan de slag kan komen; op Sint Maarten zijn er maar liefst 21 casino’s zodat er meer nodig is dan een enkele bewering. Dat hij rugklachten heeft is niet gedocumenteerd zodat het Gerecht daarvan niet uit kan gaan. 
      
    
    
      4.6.
      De werkgeefster heeft echter ook steken laten vallen; de demotie die als arbeidsrechtelijke sanctie niet door de beugel kan en de eenzijdige beslissing om de werkweek te halveren en de werknemer navenant minder salaris uit te betalen.
      
    
    
      4.7.
      Overheersend is echter dat de werkgeefster voldoende heeft aangetoond dat de werknemer door de jaren heen onvoldoende heeft gepresteerd. Echter, rekening houdende met het zeer langdurig dienstverband ziet het Gerecht toch aanleiding aan de werknemer een vergoeding toe te kennen, met een C-factor van 0,25. Deze zal het Gerecht baseren op de loongegevens die blijken uit zijn salarisstrook als Assistant-Manager: NAf. 8.332,40 bruto per maand. Dat komt uit op (afgerond) NAf. 52.000,00 bruto.
      
      
        
          Intrekkingstermijn 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Omdat een vergoeding wordt opgelegd moet het Gerecht aan beide partijen een intrekkingstermijn geven.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het Gerecht ziet aanleiding te bepalen dat partijen de proceskosten voor eigen rekening zullen houden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      rechtdoende op het verzoek van de werkgeefster en het voorwaardelijk tegenverzoek van de werknemer:
      
        geeft zowel aan de werkgeefster als aan de werknemer een termijn tot 4 maart 2022 om 14.00 uur om het verzoek in te trekken,
      
      als niet beide verzoeken zijn ingetrokken:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 5 maart 2022,
      kent aan de werknemer een vergoeding toe van NAf. 52.000,00 bruto en veroordeelt de werkgeefster dit bedrag uiterlijk 19 maart 2022 aan de werknemer uit te betalen,
      en, ongeacht of de verzoeken zijn ingetrokken of niet:
      bepaalt dat partijen de proceskosten voor eigen rekening houden,
      wijst af het meer of anders verzochte.
      Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 februari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.