ECLI:NL:RBROT:2022:2106, Rechtbank Rotterdam, 22-03-2022, C/10/625032 / FA RK 21-6758
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR Portugal. Verklaring voor recht eenhoofdig gezag, subsidiair wijziging naar eenhoofdig gezag. Art. 1:253n BW. Wie heeft naar Portugees recht gezag over de minderjarige? Formeel sprake van gezamenlijk gezag. Geen verklaring voor recht.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team familie
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: C/10/625032 / FA RK 21-6758
    
    
    
    
      
        Beschikking van 22 maart 2022 betreffende het ouderlijk gezag 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [naam vrouw]
        , de vrouw,
      wonende te [woonplaats vrouw] , 
      advocaat mr. L. Vieira te Rotterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [naam man]
        , de man,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het verzoekschrift met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 6 september 2021.
      
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 februari 2022. Daarbij zijn verschenen:
        - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      
      
      
        De raad voor de kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling laten weten niet aanwezig te kunnen zijn door de uitloop van een andere behandeling. Ook de man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen. 
      
      
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        Op [geboortedatum minderjarige] te [geboorteplaats minderjarige] ( [geboorteland minderjarige] ) is uit de vrouw geboren de minderjarige
        
          [naam minderjarige] .	
      
      
    
    
      2.2.
      In de geboorteakte van de minderjarige staat de vrouw vermeld als moeder en de man vermeld als vader van de minderjarige.
      
    
    
      2.3.
      Partijen woonden ten tijde van de geboorte van de minderjarige niet samen en hebben nadien ook niet samengewoond. De gewone verblijfplaats van de minderjarige is bij de vrouw.
      
    
    
      2.4.
      De vrouw en de minderjarige hebben de Portugese nationaliteit. 
      
    
    
      2.5.
      De nationaliteit van de man is onbekend.
      
    
  
  
    
      3.De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
      
      
        3.1.1.
        Omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is gelegen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van de Brussel II-bis Verordening bevoegd te beslissen op het verzoek tot voorziening in het gezag over de minderjarigen. 
        
      
      
        3.1.2.
        De Nederlandse rechter past op grond van artikel 17 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (hierna: HKV '96) Nederlands recht op het verzoek toe. 
        
      
    
    
      3.2.
      
        Gezag
      
      
      
        3.2.1.
        De vrouw verzoekt primair een verklaring voor recht dat zij alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige is belast, met opdracht aan de griffie om hiervan aantekening te maken in het gezagsregister. Subsidiair wordt verzocht de vrouw alleen met het ouderlijk gezag te belasten, eveneens met een opdracht aan de griffie om hiervan aantekening te maken in het gezagsregister. 
        
      
      
        3.2.2.
        De man verweert zich niet tegen deze verzoeken.
        
      
      
        3.2.3.
        Om de verzoeken van de vrouw te beoordelen, moet vastgesteld worden wie het ouderlijk gezag over de minderjarige heeft. Op grond van artikel 16 lid 1 HKV '96 wordt de vraag of de man dan wel de vrouw dan wel partijen gezamenlijk van rechtswege ouderlijk gezag hebben verkregen over de minderjarige, beheerst door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van haar geboorte. De minderjarige is geboren in Portugal. Dit betekent dat de vraag of partijen het gezamenlijk gezag hebben verkregen naar Portugees recht moet worden beoordeeld. Volgens de vrouw heeft zij naar Portugees recht eenhoofdig gezag. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
        
      
      
        3.2.4.
        
          Het uitgangspunt van het Portugese personen-en familierecht is dat beide juridische
          ouders gezamenlijk gezag over de minderjarige hebben en uitoefenen. Binnen het huwelijk oefenen beide ouders op grond van artikel 1901 lid 1 Código Civil (hierna: CC) het gezag uit. Indien ouders niet zijn gehuwd maar samenleven op een wijze als waren zij gehuwd (‘vivam em condições análogas às dos cônjuges’), oefenen zij het gezag ook gezamenlijk uit (artikel 1911 lid 1 CC). Partijen waren niet gehuwd toen de minderjarige werd geboren en onweersproken is dat partijen ten tijde van de geboorte van de minderjarige niet samenwoonden en nadien ook niet samengewoond hebben. De rechtbank gaat er daarom van uit dat artikel 1911 lid 1 CC in dit geval niet van toepassing is en dus geen grond biedt voor gezamenlijk gezag. Anders dan namens de vrouw is betoogd, betekent dit niet dat daarom sprake is van eenhoofdig gezag. Artikel 1912 lid 1 CC kent namelijk een specifieke regeling voor het gezag indien – kort gezegd – artikel 1911 CC niet van toepassing is, maar de afstamming met betrekking tot beide ouders wel is vastgesteld. De rechtbank zal dan ook moeten beoordelen of de man en de vrouw naar Portugees recht de juridische ouders van de minderjarige zijn. Daarbij is het volgende van belang.
        
        
      
      
        3.2.5.
        Op grond van artikel 1796 lid 1 CC vloeit de afstamming met betrekking tot de moeder voort uit de geboorte van de minderjarige. Bij de aangifte van de geboorte moet bekendgemaakt worden wie de moeder is (vgl. artikel 1803 lid 1 CC). De vrouw staat vermeld op de geboorteakte en is daarmee de juridische moeder van de minderjarige (vgl. artikel 113 lid 1 Código do Registo Civil (hierna: CdRC)). Ten aanzien van de man geldt op grond van artikel 1796 lid 2 CC dat afstamming buiten het huwelijk wordt vastgesteld door erkenning (‘reconhecimento’). De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de man de minderjarige heeft erkend. In de geboorteakte van de minderjarige staat de man als vader van de minderjarige vermeld. Een dergelijke vermelding bij niet-gehuwde ouders vindt op grond van artikel 120 CdRC enkel plaats, indien de minderjarige door de man is erkend. Uit de geboorteakte volgt dat deze erkenning heeft plaatsgevonden door middel van een verklaring ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee voldoende vast dat de man en de vrouw naar Portugees recht de juridische ouders van de minderjarige zijn. 
        
      
      
        3.2.6.
        Nu de afstamming ten aanzien van de man en de vrouw kan worden vastgesteld, is aan de voorwaarden van artikel 1912 lid 1 CC voldaan. Dit artikel verklaart onder meer artikel 1906 lid 1 CC van overeenkomstige toepassing. In die bepaling wordt voorzien in een naar Portugees recht beperkte vorm van gezag. Dit gezag is beperkt tot aangelegenheden van bijzonder belang voor de minderjarige (‘questões de particular importȃncia para a vida do filho’). De inhoud van dit begrip is ingevuld in de Portugese rechtspraak en rechtsleer en omvat onder meer het aanvragen van een paspoort, religieuze en levensbeschouwelijke keuzes betreffende de minderjarige en (ingrijpende) medische beslissingen. Het uitgangspunt van gezamenlijk gezag lijdt uitzondering wanneer de gezamenlijke uitoefening van het gezag door de rechter strijdig met het belang van het kind wordt bevonden en het aan één van de ouders wordt toegekend. Hiervan is in deze zaak niet gebleken. De dagelijkse uitoefening van het ouderlijk gezag ten aanzien van minder belangrijke zaken (‘actos da vida corrente’), wordt uitgeoefend door de ouder bij wie de minderjarige zich bevindt (artikel 1906 lid 3 CC). Dit is dus de vrouw.
        
      
      
        3.2.7.
        Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat formeel sprake is van gezamenlijk gezag, waarbij aan de uitoefening van het gezag door de man beperkingen gelden. Uit de BRP-gegevens blijkt dat de minderjarige sinds 23 april 2013 staat ingeschreven op een adres in Nederland. Artikel 16 lid 3 HKV '96 bepaalt dat de ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar een andere Staat, in dit geval Nederland. Uit het gezagsregister blijkt niet dat deze gezagssituatie op enig moment is gewijzigd. Dit betekent dat op dit moment beide ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. De rechtbank zal dan ook geen verklaring voor recht geven dat de vrouw eenhoofdig gezag heeft. Het primaire verzoek van de vrouw zal worden afgewezen. 
        
      
      
        3.2.8.
        De rechtbank zal vervolgens het subsidiaire verzoek van de vrouw beoordelen of er aanleiding is om haar alleen te belasten met het gezag. Het gezamenlijk gezag kan op grond van artikel 1:253n BW worden beëindigd bij gewijzigde omstandigheden sinds de aanvang van het gezamenlijk gezag of als bij de beslissing tot gezamenlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Als één van deze gevallen zich voordoet, zal vervolgens beoordeeld moeten worden of er reden is voor beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Van toepassing is het in artikel 1:251a BW vermelde criterium dat er een onaanvaardbaar risico is dat een kind klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Doet dit zich voor dan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over de minderjarige toekomt.
        
      
      
        3.2.9.
        De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De man is sinds de geboorte van de minderjarige vrijwel uit beeld. Het contact met de man verloopt enkel via sociale media en telefonisch. De vrouw weet niet waar de man woont en zij kan ook geen contact met hem krijgen. De rechtbank zal daarom beoordelen of er grond is om het gezag te wijzigen.
        
      
      
        3.2.10.
        Sinds de geboorte van de minderjarige, verzorgt de vrouw de minderjarige alleen en neemt zij zelf alle beslissingen over de minderjarige. Op grond van artikel 1:247 lid 1 BW omvat ouderlijk gezag de plicht en het recht omvat van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. In de overige leden van dit artikel wordt nader omschreven welke bevoegdheden en taken een ouder met gezag heeft. Om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan deze bevoegdheden en taken, moet een ouder met gezag in enige mate betrokken zijn in het leven van de minderjarige, bekend zijn met haar ontwikkeling en weten wat er in haar omgaat en in haar leven speelt. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt in dit geval de minimaal noodzakelijke basis voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Het sporadische contact tussen de man en de vrouw via sociale media en telefonisch, is daarvoor onvoldoende. De vrouw loopt hierdoor tegen problemen aan. Afgelopen zomer wilde zij met de minderjarige buiten de Europese Unie reizen, maar zij kon de man niet bereiken om toestemming te krijgen hiervoor. Deze reis is om die reden niet doorgegaan. Het is voorzienbaar dat ook voor een inschrijving op school, bij de aanvraag van een identiteitsbewijs en bij eventuele medische handelingen de vrouw tegen problemen aanloopt, omdat de man onbereikbaar is. 
        
      
      
        3.2.11.
        Gelet op deze omstandigheden wordt de wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang van de minderjarige noodzakelijk geacht. De rechtbank zal daarom het subsidiaire verzoek van de vrouw om haar alleen met het gezag te belasten, toewijzen. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        Proceskosten
      
      
      
        3.3.1.
        Gelet op de aard van de procedure bepaalt de rechtbank dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.
        
        
      
    
  
  
    
      4.De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      4.1.
      beëindigt het gezamenlijk gezag en bepaalt dat het gezag over [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum minderjarige] te [geboorteplaats minderjarige] ( [geboorteland minderjarige] ) voortaan aan de vrouw toekomt;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat van deze beslissing aantekening wordt gemaakt in het in artikel 1:244 BW genoemde openbare gezagsregister;
      
    
    
      4.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.5.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. E.M. Moerman, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier S. Yalçin op 22 maart 2022.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.
        Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt voor het instellen van hoger beroep een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.