ECLI:NL:OGEABES:2021:23, Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 11-10-2021, BON202000522
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling subsidie financiering vaste lasten getroffen ondernemingen Covid-19 BES. Motiveringsgebrek. Ondernemingsactiviteiten die onder de reikwijdte van de Regeling vallen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
    zittingsplaats Bonaire
    
    Uitspraak
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
    de vereniging [vereniging],
    
      gevestigd op Bonaire,
      eiseres,
      gemachtigden: mrs. T.L.H. Peeters en S.L. Navia, advocaten,
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat,
    
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. Brakke, werkzaam bij Rijksdienst Caribisch Nederland.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij beschikking van 7 oktober 2020 (bestreden beschikking) heeft verweerder de aanvraag van 17 september 2020 van eiseres om een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten getroffen ondernemingen Covid-19 BES (Regeling) afgewezen.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld (beroep) en dit vervolgens aangevuld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting van het Gerecht heeft op 6 augustus 2021 plaatsgevonden. Namens eiseres zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door [boekhouder], boekhouder bij eiseres. Verweerder is verschenen bij zijn gemachigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Regeling wordt in deze regeling – voor zover hier relevant – verstaan onder:
    
      getroffen onderneming BES:	onderneming BES die voldoet aan artikel 2, tweede lid, onderdelen b en c;
      omzet: 	opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      omzetverlies:				omzetverlies als bedoeld in artikel 2, derde lid;
      onderneming BES: 	op Bonaire, Saba of Sint Eustatius gevestigde onderneming, niet zijnde een overheidsbedrijf.
      Op grond van het tweede lid, staat in de artikelen 2, derde lid, en 3:	
    
    
      
        A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in USD;
      
      
        B voor de som van de omzet in de maanden maart, april, mei en juni van 2020, uitgedrukt in USD;
      
      
        C voor de ratio tussen de vaste lasten en omzet, zijnde 0,29.
      
    
    Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling verstrekt de minister eenmalig een subsidie aan een getroffen onderneming BES om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de periode van juni, juli, augustus en september van 2020. Op grond van het tweede lid wordt de subsidie enkel verstrekt aan een onderneming BES:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        die op 13 maart 2020 belasting- of aangifteplichtig was voor de opbrengstbelasting, loonbelasting, inkomstenbelasting of algemene bestedingsbelasting en aldus bekend was bij de Belastingdienst/Caribisch Nederland als actieve onderneming voor de belasting; en
      
      
        die voor zover het een onderneming BES, niet zijnde een ambulante onderneming, betreft:
      
    
    
      1˚ ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de onderneming BES; of
      2˚een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de onderneming BES en voorzien is van een eigen opgang of toegang.
      Op grond van het derde lid wordt het omzetverlies uitgedrukt in hele procenten en berekend op de volgende wijze: ((A-B)/A) x 100%.
      Op grond van artikel 3 bedraagt de subsidie ten hoogste USD 55.000 en wordt berekend op de volgende wijze: (A-B) x C x 0,5.
    
    
    2. Eiseres is een vereniging waarvan de leden eigenaren zijn van appartementen gelegen in het [resort] ([resort]). Naast het behartigen van de belangen van die leden, exploiteert eiseres het tot dat resort behorende gemeenschappelijke faciliteiten, bestaande uit wegen, paden parkeerplaatsen, groenvoorziening en zeestrand, zwembad, tennisbanen, restaurant, snackbar en andere recreatieve voorzieningen. Desgewenst verhuurt zij ook appartementen van haar leden.  
    
      Op 4 mei 2020 heeft eiseres verweerder verzocht om een tegemoetkoming ingevolge de Beleidsregel tegemoetkoming getroffen ondernemers COVID-19 BES (de Beleidsregel). Deze aanvraag is toegewezen en verweerder heeft op 14 mei 2020 aan eiseres het bedrag van USD 4.400,- uitbetaald.
      	Op 17 september 2020 heeft eiseres verweerder verzocht om een subsidie ingevolge de Regeling (subsidieaanvraag). Bij de bestreden beschikking heeft verweerder de subsidieaanvraag afgewezen. 
    
    
    3. Aan de bestreden beschikking heeft verweerder ten grondslag gelegd dat verweerder niet aan alle voorwaarden voldoet om in aanmerking te komen voor subsidie en heeft dit – kort weergegeven – als volgt toegelicht. Eiseres voldoet niet aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor subsidie. Het doel van de subsidie is dat ondernemingen daarmee over voldoende liquide middelen beschikken om de komende maanden (oktober 2020 tot en met december 2020) de vaste lasten te kunnen blijven betalen en hun onderneming draaiende te houden, ook als zij minder omzet behalen als gevolg van de coronamaatregelen. De vaste lasten die samenhangen met de ondernemingsactiviteiten van eiseres, te weten de verhuur van appartementen, zijn niet toe te schrijven aan haar, maar aan de particuliere eigenaren van die appartementen. De huuropbrengsten worden immers – na aftrek van de algemene kosten en vaste lasten – aan het eind van het jaar verdeeld over de eigenaren. Daarnaast kan eiseres niet worden gekwalificeerd als een onderneming in de zin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en heeft geen winstoogmerk. Deze omstandigheden maken dat eiseres niet voldoet aan wat is beoogd met de Regeling, aldus nog steeds verweerder. 
    
    4. Aan het beroep heeft eiseres – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Eiseres is een vereniging opgericht conform Boek 2 van het BW en kwalificeert als een getroffen onderneming in de zin van de Regeling. Zij exploiteert [resort] met winstoogmerk. De resultaten komen toe aan de eigenaren van de appartementen, zoals dat ook gebeurt bij ondernemingen met een andere rechtsvorm. Verweerder stelt ten onrechte aanvullende voorwaarden aan toekenning van de subsidie, namelijk dat de onderneming zelf het risico draagt van teruglopende omzet vanwege de coronamaatregelen en de vaste lasten waarmee de omzet wordt behaald. Los van het gegeven dat deze voorwaarden niet zijn opgenomen in de Regeling, is het zo dat eiseres haar eigen vaste lasten draagt en deze bekostigt met de huuropbrengsten. Zij voldoet aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor de subsidie. De bestreden beschikking kan daarom wegens strijdigheid met de wet dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in stand blijven, aldus nog steeds eiseres.  
    
    5. Het Gerecht oordeel als volgt. 
    
    
      5.1
      
        Eiseres is een vereniging opgericht conform Boek 2 van het BW. Dat blijkt genoegzaam uit de statuten en de inschrijving van eiseres bij de Kamer van Koophandel. Dat eiseres haar onderneming drijft met winstoogmerk, is naar het oordeel van het Gerecht ook voldoende komen vast te staan. 
        Het Gerecht stelt verder vast dat eiseres als een getroffen onderneming BES in de zin van de Regeling kan worden aangemerkt. Zij voldoet immers aan de omschrijving opgenomen in artikel 1 en de voorwaarden opgenomen in artikel 2, tweede lid, onderdelen b en c. Door verweerder is dit niet weersproken. 
      
      
    
    
      5.2
      
        Wel heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen aanspraak heeft op subsidie, omdat de door haar daarvoor opgegeven teruglopende huuropbrengsten en de daarmee samenhangende vaste lasten niet worden gedragen door eiseres zelf, maar door de appartementseigenaren. 
        Ter beoordeling ligt daarom de vraag (i) of verweerder aan de toewijsbaarheid van de subsidieaanvraag de voorwaarde heeft mogen stellen dat het opgegeven omzetverlies (in dit geval de teruglopende opbrengsten) en de daarmee samenhangende vaste lasten gerelateerd moeten zijn aan de eigen ondernemings-activiteiten en, zo ja, (ii) of hij op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat in dit geval niet aan deze voorwaarde is voldaan.    
      
      
    
    
      5.3
      Het Gerecht stelt voorop dat uit de Regeling (en de toelichting daarop) genoegzaam blijkt dat de subsidie bedoeld is als een bijdrage aan de financiering van de vaste laste die voortvloeien uit eigen ondernemingsactiviteiten. De wetgever heeft ervoor gekozen om de hoogte van de toe te kennen subsidie te berekenen aan de hand van een formule waarbij het omzetverlies van de onderneming in aanmerking wordt genomen (artikel 3 van de Regeling). Dit betekent dat ook het omzetverlies dient voort te vloeien uit eigen ondernemingsactiviteiten. In zoverre heeft verweerder terecht aan de te verlenen subsidie de voorwaarde gesteld dat het risico van teruglopende opbrengsten en de vaste lasten gedragen moeten worden door de eigen onderneming van eiseres.   
      
      
        5.4.1
        Uit de processtukken en ter zitting is gebleken dat eiseres: 
        
          
            appartementen verhuurt ten behoeve van de appartementseigenaren, waarbij het resultaat van de opbrengst na aftrek van vaste lasten aan die eigenaren wordt uitbetaald; 
          
          
            zelf appartementen huurt van de appartementseigenaren en deze vervolgens verhuurt aan derden, waarbij het resultaat van de opbrengst na aftrek van de vaste lasten aan eiseres toekomt;
          
          
            het resort exploiteert, waarbij het resultaat van de opbrengst na aftrek van de vaste lasten aan eiseres toekomt.  
          
        
        
      
      
        5.4.2
        
          Met verweerder is het Gerecht van oordeel dat de ondernemingsactiviteiten onder a. niet voldoen aan eerdergenoemde voorwaarde, zodat de desbetreffende omzetcijfers niet meegenomen kunnen worden bij de berekening van de toe te kennen subsidie. Bij deze ondernemingsactiviteit wordt het risico van huuropbrengsten-verlies immers (direct) gedragen door de appartementseigenaren. 
          Dit ligt echter anders bij de ondernemingsactiviteiten onder b. en c. Van deze activiteiten kan, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet worden gezegd dat het risico van teruglopende huur- en andere opbrengsten en de daarmee samenhangende vaste lasten niet door eiseres wordt gedragen. De conclusie luidt daarom dat de beslissing van verweerder om de subsidieaanvraag (geheel) af te wijzen aan een motiveringsgebrek lijdt. 
        
        
        6. Het beroep wordt daarom gegrond verklaard en de bestreden beschikking vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen om binnen twee maanden een nieuwe beschikking op de subsidieaanvraag te nemen. 
        
        7. Het Gerecht ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. Deze worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht BES begroot op USD 782,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt USD 391,- wegingsfactor 1). Ook zal worden bepaald dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van USD 84,- aan haar vergoedt.
        
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      
        
          verklaart het beroep gegrond;
      
      
        
          vernietigt de beschikking van 7 oktober 2020;
      
      
        
          draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak binnen twee maanden een nieuwe beschikking op de aanvraag van 17 september 2020 te nemen;
      
      
        
          veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van USD 782,- (zegge: zevenhonderd tweeëntachtig Amerikaanse dollar);
      
      
        
          bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van USD 84,- (zegge: vierentachtig Amerikaanse dollar) aan haar vergoedt.
      
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. A.J. Martijn, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2021 te Curaçao, in tegenwoordigheid van mr. S.N. Aswani.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van bekendmaking van de uitspraak.