ECLI:NL:RBROT:2022:2621, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2022, C/10/630656 / HA ZA 21-1103
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringsincident (referte) en incident ex art. 843a Rv. Onvoldoende aannemelijk dat de gevraagde stukken bestaan en (als de rapporten wel bestaan) dat de wederpartij deze in haar bezit heeft.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/630656 / HA ZA 21-1103
    
    
    
      
        Vonnis in incidenten van 6 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [persoon A]
        ,
      wonende te [woonplaats A] ,
      eiser in de hoofdzaak,
      eiser in het incident ex artikel 843a Rv,
      verweerder in het vrijwaringsincident,
      advocaat mr. A.C.P.M. van Dun te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AMPIRE VASTGOED B.V.,
      gevestigd te ARNHEM,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
      advocaat mr. M.J. Wagemans te Nijmegen,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BALJON & MORA MAKELAARS B.V.,
      gevestigd te ROTTERDAM,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het vrijwaringsincident,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [persoon A] , Ampire en Baljon genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 6 december 2021 tevens houdende incidentele conclusie ex artikel 843a Rv, met producties;
        
        
          de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Baljon, met producties; 
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van Ampire;
        
        
          de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident van [persoon A] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
      
    
  
  
    
      2.De feiten, voor zover van belang in de incidenten
    
      2.1.
      Op 19 mei 2020 heeft [persoon A] de woning aan de [adres] in Rotterdam (hierna: de woning) gekocht van Ampire. Baljon trad daarbij op als (verkopend) makelaar voor Ampire. Na de levering heeft [persoon A] diverse gebreken aan de woning geconstateerd.
    
    
      2.2.
      Op 15 april 2021 is de woning ten behoeve van een in opdracht van Ampire uit te voeren contra-expertise bezocht door de deskundigen [persoon B] en [persoon C] .
      
      
    
  
  
    
      3.Het geschil in de hoofdzaak
    
      3.1.
      
        
          [persoon A] vordert in de hoofdzaak bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en waar hierna toepasselijk telkens binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
        “1. te verklaren voor recht dat:
      
      
      
        
          Primair sprake is van bedrog aan de zijde van Ampire als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW en (derhalve) onrechtmatig handelen jegens [persoon A] op grond van artikel 6:162 BW, op grond waarvan Ampire aansprakelijk is voor de door [persoon A] daardoor geleden en nog te lijden schade;
      
      
      
        
          Subsidiair, voor zo ver vergoeding van de door [persoon A] geleden schade niet of niet volledig kan worden toegekend op de primaire grondslag, sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW, op grond waarvan Ampire aansprakelijk is voor de door [persoon A] daardoor geleden en nog te lijden schade;
      
      
      
        
          Meer subsidiair, voor zo ver vergoeding van de door [persoon A] geleden schade niet of niet volledig kan worden toegekend op basis van de hiervoor beschreven grondslagen, sprake is van wanprestatie ex artikel 6:74 BW, op grond waarvan Ampire aansprakelijk is voor de door [persoon A] daardoor geleden en nog te lijden schade;
      
      
      
        
          Meest subsidiair, voor zo ver vergoeding van de door [persoon A] geleden schade niet of niet volledig kan worden toegekend op basis van de hiervoor beschreven grondslagen, sprake is van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW en te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst partieel is vernietigd, in die zin dat de koopsom wordt verlaagd teneinde het door [persoon A] daardoor geleden en nog te lijden nadeel (de schade) weg te nemen;
      
      
      2. te verklaren voor recht dat Baljon in zijn zorgplicht jegens [persoon A] tekort is geschoten en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 BW, op grond waarvan Baljon aansprakelijk is voor de door [persoon A] daardoor geleden en nog te lijden schade;
      
      3. Ampire te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] , op grond van de hiervoor benoemde grondslagen, van de navolgende bedragen, of althans telkens tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag:
      
        
          Herstelkosten souterrain € 40.414,25;
        
        
          Verbeteren waterslagen € 7.260,00;
        
        
          Uitgraven kelder € 1.379,50;
        
        
          Aanleggen lijngoot € 2.891,95;
        
        
          Verwijderen betonvloer € 8.948,07;
        
        
          Herstel gevelstucwerk € 19.863,20;
        
      
      
      4. Ampire te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] van de door [persoon A] te lijden schade, voor zover thans nog niet te bepalen en derhalve nader op te maken bij staat, in verband met het herstel van het souterrain (hiervoor 3. Onder a), het herstel van het gevelstucwerk (hiervoor 3. Onder f) en de door [persoon A] te maken kosten voor het verkrijgen van de benodigde (omgevings)vergunningen om de huidige staat van de woning te legaliseren;
      
      5. Ampire en Baljon, voor zover mogelijk hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, dan wel in een door u in goede justitie te bepalen verhouding, te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] , op grond van de hiervoor benoemde grondslagen, van de navolgende bedragen, of althans telkens tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag:
      
        
          Garage en souterrain onterecht als gebruiksoppervlake “Wonen” € 145.000,00;
        
        
          Teveel betaalde overdrachtsbelasting € 2.900,00;
        
        
          Gemiste waardestijging € 13.764,00;
        
      
      
      6. Ampire te veroordelen tot verstrekking aan [persoon A] van alle benodigde gegevens (in het bijzonder tekeningen, onderzoeken en onderzoeksrapporten, berekeningen, etc.) voor het indienen van een aanvraag voor de omgevingsvergunning(en) benodigd voor de legalisatie van de huidige staat van de woning en om aan te tonen dat de woning voldoet een wet- en regelgeving, waaronder het Bouwbesluit, dit binnen drie maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis of althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, zulks op straffe van een last onder dwangsom voor iedere dag dat verstrekking na voornoemde termijn uitblijft, ter hoogte van een bedrag van € 500 per dag, met een maximum van € 100.000,00, of althans op straffe van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen last onder dwangsom;
      
      7. Voorwaardelijk, in het geval dat de door [persoon A] op grond van de onder 6. bedoelde gegevens ingediende aanvraag wordt geweigerd en/of in de situatie dat [persoon A] door (het College van B&W van) de gemeente Rotterdam wordt gelast de aan de woning door of namens Ampire uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken, Ampire en Baljon, voor zover mogelijk hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, dan wel in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding, te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] van:
      
        
          de door [persoon A] te maken kosten voor het ongedaan maken van voornoemde werkzaamheden, voor zo ver nog niet te bepalen dan nader op te maken bij staat;
        
        
          een bedrag van € 372.000,00, of althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in verband met de in dat geval door [persoon A] betaalde, te hoge, koopsom, te vermeerderen met 2% over het toegewezen bedrag in verband met de in dat verband door [persoon A] over dat gedeelte van de koopsom teveel betaalde bedrag aan overdrachtsbelasting;
        
      
      
      8. Ampire en Baljon, voor zover mogelijk hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, dan wel in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding, te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] van de navolgende bedragen, of althans tot vergoeding van door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen:
      
        
          Kosten Nomen Rapport € 756,25; en
        
        
          Kosten taxatie Bakker & Steffen en Kolpa € 1.949,99; en
        
        
          Kosten inmeten en bepalen vergunningvrij € 2.447,23;
        
      
      
      9. Ampire en Baljon, voor zover mogelijk hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, dan wel in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding, te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] van de wettelijke rente over de hiervoor toegewezen bedragen, vanaf (primair) de datum van levering van de woning, of althans (subsidiair) vanaf de factuurdatum van de bedragen die reeds zijn gefactureerd, of althans (meer subsidiair) vanaf de datum van dagvaarding of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      10. Ampire en Baljon, voor zover mogelijk hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, dan wel in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding, te veroordelen tot vergoeding aan [persoon A] van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een vergoeding voor het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten, te rekenen vanaf de termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening.”
      
    
    
      3.2.
      Ampire en Baljon hebben nog niet voor antwoord geconcludeerd in de hoofdzaak.
      
      
    
  
  
    
      4.Het geschil in de incidenten
    
    
      
        Incident ex artikel 843a Rv
      
    
    
      4.1.
      In dit incident vordert [persoon A] – bij vonnis in incident, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en binnen 14 dagen na betekening van het in het incident te wijzen vonnis – Ampire te veroordelen tot verstrekking van de rapporten van [persoon B] (Bouwkundige van H&R Bouwkundig Ingenieursbureau Nijmegen) en [persoon C] (Constructeur van Bureau [persoon C] Ingenieurs en Bouwadvies), zulks op straffe van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, en Ampire daarnaast te veroordelen in de kosten van dit incident.
      
    
    
      4.2.
      Kort gezegd heeft [persoon A] daartoe het volgende gesteld. Naar aanleiding van de door [persoon A] geconstateerde problematiek in de kelder heeft Ampire een contra-expertise uit laten voeren door [persoon B] en [persoon C] . De eerste algehele conclusie van de deskundigen was dat de herstelkosten waarschijnlijk hoger zouden zijn dan volledige herbouw van de woning. Ondanks meerdere verzoeken heeft Ampire de rapporten van de deskundigen niet aan [persoon A] verstrekt, terwijl zij deze rapporten wel in haar bezit heeft. [persoon A] verzoekt daarom om Ampire op grond van artikel 843a Rv te veroordelen de bewuste rapporten alsnog te verstrekken en in het geding te brengen, althans Ampire op grond van artikel 22 Rv te bevelen die rapporten in het geding te brengen.
      
    
    
      4.3.
      Ampire heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [persoon A] dan wel afwijzing van de vordering van [persoon A] , met veroordeling van [persoon A] in de kosten van dit incident. Daartoe heeft Ampire – samengevat – het volgende aangevoerd.
      
      
        4.3.1.
        
          [persoon A] heeft zijn verzoek niet voldoende onderbouwd en onvoldoende gesteld dat voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv. Ook heeft hij niet aangegeven wat de aard van de vordering is en in hoeverre de bescheiden hem baat kunnen brengen en tot bewijslevering kunnen strekken voor de vaststelling van zijn rechtspositie in de hoofdzaak. 
        
      
      
        4.3.2.
        
          [persoon A] vraagt om twee rapporten, terwijl er slechts één rapport zal worden opgesteld naar aanleiding van het bezoek van 15 april 2021. De heer [persoon C] zal geen rapport opstellen en Ampire beschikt (nog) niet over het rapport van de heer [persoon B] . 
        
      
      
        4.3.3.
        Verder is Ampire voornemens het rapport van de heer [persoon B] – indien voorhanden – te betrekken bij de nog op te stellen conclusie van antwoord. 
        
      
      
        4.3.4.
        De dwangsom dient te worden afgewezen, omdat Ampire nog niet beschikt over het rapport van de heer [persoon B] en zij niet eerder kan voldoen aan een eventuele veroordeling tot het verstrekken van het rapport dan vanaf het moment dat zij daarover daadwerkelijk beschikt. 
        
        
          
            Vrijwaringsincident
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      In dit incident vordert Baljon dat haar wordt toegestaan – bij vonnis, gewezen in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – Ampire, de vennootschap onder firma [naam firma] (hierna: [naam firma] ), alsmede afzonderlijk de vennoten de heer [persoon D] en mevrouw [persoon E] , in vrijwaring te dagvaarden.
      
    
    
      4.5.
      Kort gezegd heeft Baljon daartoe het volgende gesteld.
      
      
        4.5.1.
        Baljon heeft er belang bij om Ampire in vrijwaring op te roepen en wel om de volgende redenen.
        
      
      
        4.5.2.
        Als de rechtbank van oordeel is dat Baljon een verwijt kan worden gemaakt van het ontbreken van vergunningen én Baljon (met Ampire hoofdelijk) wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [persoon A] , dient die schade in de verhouding tussen Baljon en Ampire volledig voor rekening van Ampire te komen. Het is immers primair aan Ampire, als professionele vastgoedontwikkelaar en -handelaar, om ervoor te zorgen dat een verbouwing/renovatie plaatsvindt in overeenstemming met de toepasselijke wet- en regelgeving. Verder geldt dat de gestelde aansprakelijkheid van Baljon een afgeleide aansprakelijkheid betreft. Bovendien zou toewijzing van de vordering van [persoon A] betekenen dat Ampire teveel voor de woning heeft ontvangen, waardoor het in de rede ligt dat Ampire (in verhouding tot Baljon) het meerdere aan [persoon A] (terug)betaalt. 
        
      
      
        4.5.3.
        Als de rechtbank [persoon A] volgt in zijn stelling dat de vierkante meters van de garage en het souterrain van de woning ten onrechte zouden zijn gepresenteerd als ‘gebruiksoppervlakte wonen’ en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden, dan kan daaruit eveneens worden afgeleid dat Ampire een te hoge prijs voor de woning heeft ontvangen. Voorts heeft Baljon op aandringen van Ampire in de aanbiedingstekst op Funda.nl de vierkante meters van de garage onder de noemer ‘gebruiksoppervlakte wonen’ gebracht. Het ligt daarom in de rede dat Ampire de schade van [persoon A] op dit punt draagt. Dit geldt ook voor de gevorderde betaling van de kosten van deskundigen en de wettelijke rente over alle bedragen.
        
      
      
        4.5.4.
        Voorts heeft Baljon er belang bij om [naam firma] en haar vennoten [persoon D] en [persoon E] in vrijwaring op te roepen en wel om de volgende reden. 
        
      
      
        4.5.5.
        Voor de aanbiedingstekst op Funda.nl heeft Baljon zich gebaseerd op het meetcertificaat dat na een opname ter plaatse is opgesteld door of namens [naam firma] . Mocht komen vast te staan dat het meetcertificaat onjuist is en zou Baljon om die reden (hoofdelijk) tot schadevergoeding aan [persoon A] worden veroordeeld, dan zou [naam firma] voor die schade op moeten komen.
        
      
    
    
      4.6.
      
        [persoon A] refereert zich in dit incident aan het oordeel van de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling in de incidenten
    Incident ex artikel 843a Rv
    
    
      5.1.
      Een vordering tot afgifte van of inzage in bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de drie in artikel 843a lid 1 Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat (1) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan; (2) de vordering betrekking heeft op ‘bepaalde’ bescheiden; en (3) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Daarnaast mag zich geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen voordoen.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      5.3.
      De regeling van artikel 843a Rv veronderstelt dat het bestaan van het opgevraagde stuk vast staat. Artikel 843a Rv spreekt van bescheiden die de wederpartij tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft, maar biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan slechts het bestaan wordt vermoedt (zie Hof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2826). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [persoon A] – mede gelet op de betwisting van Ampire – onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door hem opgevraagde deskundigenrapporten beiden daadwerkelijk bestaan en voorts (als de rapporten wel bestaan) dat Ampire de rapporten in haar bezit heeft. De enkele verwijzing naar e-mailberichten van [persoon A] d.d. 30 april en 12 mei 2021 gericht aan Ampire waarin hij aangeeft van de heer [persoon C] te hebben begrepen dat het rapport direct bij Ampire kon worden opgevraagd, is hiervoor onvoldoende. De incidentele vordering ex artikel 843a Rv en de daarmee samenhangende dwangsom worden dan ook afgewezen.
      
    
    
      5.4.
      Ook de vordering op grond van artikel 22 lid 1 Rv is op grond van hetgeen hiervoor omtrent het bestaan van de rapporten is overwogen thans niet toewijsbaar. 
      
    
    
      5.5.
      
        [persoon A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident ex artikel 843a Rv worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Ampire vastgesteld op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt × tarief € 563,00).
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank merkt echter op dat Ampire bij conclusie van antwoord in het incident heeft erkend dat weldegelijk één (gezamenlijk) rapport door [persoon B] zal worden opgesteld én dat Ampire voornemens is dat rapport in haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak in te brengen. Gelet op het tijdverloop sinds de opname door [persoon B] en [persoon C] , inmiddels bijna een jaar geleden, valt niet goed in te zien waarom een dergelijke rapportage thans niet op zeer korte termijn gereed en beschikbaar zou kunnen zijn. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het door [persoon B] nog op te stellen rapport tenminste deel zal uitmaken van de bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak in het geding te brengen producties. Bij gebreke daarvan zal de rechtbank alsdan alsnog een bevel geven tot:
      
        
          het overleggen van de bedoelde rapportage en/of,
        
        
          het overleggen van alle correspondentie tussen Ampire en [persoon B] met betrekking tot de opname op 15 april 2021, de bevindingen daarvan en de (niet) totstandkoming en afgifte van de rapportage naar aanleiding van die opname en/of,
        
        
          het geven van een toelichting (voorzien van verificatoire bescheiden) waarom de rapportage niet beschikbaar en ingebracht is en welke actie Ampire heeft ondernomen om de rapportage van [persoon B] te verkrijgen.
        
      
      
      
        
          Vrijwaringsincident
        
      
      
    
    
      5.7.
      De incidentele conclusie tot vrijwaring is tijdig en vóór alle weren genomen. Ingevolge artikel 210 lid 1 Rv kan een gedaagde iemand in vrijwaring oproepen indien hij meent hiertoe gronden te hebben. Voldoende is dat gedaagde in de hoofdzaak genoegzaam stelt, dat tussen hem en de derde een rechtsverhouding bestaat krachtens welke de derde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van gedaagde in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk te dragen.
      
    
    
      5.8.
      Indien hetgeen Baljon heeft gesteld juist is, zal zij de nadelige gevolgen van het eventuele verlies in de hoofdzaak geheel of ten dele kunnen afwentelen op Ampire, [naam firma] en/of haar vennoten. Daarmee is aan de onder 5.7 hiervoor genoemde voorwaarde voldaan. Nu [persoon A] zich daarnaast heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, zal de door Baljon aanhangig gemaakte incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring worden toegewezen.
      
    
    
      5.9.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan in het vrijwaringsincident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6.De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident ex artikel 843a Rv
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [persoon A] in de kosten van dit incident, aan de zijde van Ampire tot op heden begroot op € 563,00;
      
      
      
      
      
        
          in het vrijwaringsincident
        
      
      
    
    
      6.3.
      staat toe dat Ampire, de vennootschap onder firma [naam firma] , alsmede afzonderlijk de vennoten de heer [persoon D] en mevrouw [persoon E] door Baljon worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 4 mei 2022;
      
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van dit incident draagt;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.5.
      verwijst de zaak naar de rol van 4 mei 2022 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Ampire en Baljon.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.
        3530/3195
      
    
  
  
    type:  
    coll: