ECLI:NL:GHDHA:2022:522, Gerechtshof Den Haag, 01-04-2022, 2200375521
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Themazitting ‘uithalers’. Vrijspraak voor artikel 10a Opiumwet. Niet is gebleken dat de verdachte met opzet heeft gehandeld om drugsinvoer voor te bereiden of te bevorderen. Wel bevond de verdachte zich onbevoegd op het terrein van een containerterminal, maar niet is komen vast te staan met welke reden hij zich daar bevond.

PROMIS
  
  Rolnummer:		22-003755-21 
  Parketnummer:		10-238670-21 
  Datum uitspraak:	1 april 2022
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte], 
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,
      ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd in de penitentiaire inrichting Lelystad te Lelystad.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is aan de verdachte de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid voor de duur van 5 jaren opgelegd, welke maatregel dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Voorts is beslist omtrent de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij in de periode van 3 tot en met 4 september 2021 te Maasvlakte, gemeente Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne en/of heroïne en/of een (ander) middel genoemd in lijst I van de Opiumwet, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne en/of een (ander) middel genoemd in lijst I van de Opiumwet, zijnde cocaïne en/of heroïne en/of een (ander) middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, althans een hoeveelheid van een middel zoals genoemd in lijst 1 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, 
    
    - een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of 
    - zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of 
    - voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s), 
    
    - contacten onderhouden en/of informatie uitgewisseld en/of afspraken gemaakt over het invoeren en/of afleveren en/of uithalen en/of verstrekken en/of vervoeren van die cocaïne, en/of 
    - zich in een container naar het terrein ECT Delta Terminal, gevestigd aan de Europaweg te Maasvlakte, laten brengen, en/of 
    -(onbevoegd) het terrein van ECT Delta Terminal betreden en/of zich aldaar in twee (opengebroken) containers opgehouden, en/of 
    - 19 sporttassen en/of rugzakken, twee powerbanks, tandenborstels, twee telefoons, twee breekijzers en snacks voorhanden gehad. 
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, behoudens de in dat vonnis opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft te dien aanzien gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, zal worden opgelegd. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte de maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, strekkende tot beperking van de vrijheid voor de duur van 5 jaren, zal worden opgelegd. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar zal worden verklaard.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      De verdachte wordt verweten dat hij in de periode van 3 tot en met 4 september 2021 op de Maasvlakte in Rotterdam, samen met (een) ander(en), voorbereidingshandelingen heeft getroffen om cocaïne en/of heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne en/of een (ander) middel genoemd in lijst 1 van de Opiumwet, binnen het grondgebied van Nederland te brengen. 
    
    
    
      Bij het beoordelen van de zaak heeft het hof acht geslagen op de feiten en omstandigheden die in deze specifieke zaak naar voren zijn gekomen. 
    
    
    
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 4 september 2021 op de Maasvlakte te Rotterdam was, maar niet met de bedoeling om cocaïne of andere middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I uit de containers te halen. Hij was daar om andere goederen, niet zijnde verdovende middelen, uit willekeurige containers te halen. Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat de goederen (waaronder gereedschap en telefoons), die werden aangetroffen in de containerstack 246, niet van hem waren. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir aangevoerd dat in de Rotterdamse haven op grote schaal enorme hoeveelheden verdovende middelen, grotendeels cocaïne, per container Nederland in worden gesmokkeld. De ongeoorloofde aanwezigheid van de verdachte op een containerterminal kan, volgens de advocaat-generaal, redelijkerwijs geen ander doel dienen dan het binnenhalen van harddrugs, zijnde een met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid cocaïne, die verborgen in containers Nederland wordt ingevoerd. 
    
    
    
      De raadsvrouw van de verdachte heeft – kort en zakelijk weergegeven – vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde feit, nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is, gelet op het ontbreken van het dubbele opzet en er bovendien geen connectie is tussen de verdachte en het treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot middelen als opgenomen in lijst 1 van de Opiumwet.
    
    
    
      Per 1 januari 2022, oftewel ná de tenlastegelegde pleegdatum, is artikel 138aa opgenomen in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Artikel 138aa maakt het mogelijk om een ieder die wederrechtelijk verblijft op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, te bestraffen met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar (art. 138aa lid 1 Sr). Indien de toegang tot het terrein wordt verkregen door braak of inklimming, of door het gebruik van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of door middel van een valse of niet aan betrokkene toebehorende toegangspas, een valse hoedanigheid of misleiding van een bewaker is de strafbedreiging een gevangenisstraf van maximaal 2 jaren (art. 138aa lid 2 Sr). Indien het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen kunnen de maximum gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd (art. 138aa, lid 3, sub b Sr). 
    
    
    
      Met het wetsvoorstel dat betrekking heeft op artikel 138aa (Kamerstukken II, 35564, nr. 3, met name vanaf p. 8) heeft de wetgever beoogd misbruik van kwetsbare infrastructurele objecten zoals (lucht)havens door de georganiseerde criminaliteit te voorkomen. In de Memorie van Toelichting staat onder andere het volgende vermeld: 
      
        “In de Rotterdamse haven worden personen aangehouden nadat zij zijn binnengedrongen op beveiligde terreinen waar containers worden uit- en overgeladen, op zoek naar containers waarin goederen, zoals verdovende middelen of edelmetalen, zijn verstopt om deze vervolgens van het terrein te halen. Deze problematiek is niet beperkt tot de haven van Rotterdam maar manifesteert zich ook elders, zoals in de havens van Amsterdam, Moerdijk en Vlissingen. Daarbij komt het ook voor dat personen beveiligde terreinen op havens en luchthavens binnendringen, juist om goederen (cocaïne, XTC) of personen (immigranten) op het terrein te brengen met het oog op de illegale uitvoer. De daders treffen doorgaans de nodige voorzorgsmaatregelen om te voorkomen dat zij, als zij op het beveiligde terrein worden gesignaleerd en staande gehouden, in verband kunnen worden gebracht met criminaliteit. Zij vervullen echter een belangrijke rol in het plegen van georganiseerde, ondermijnende criminaliteit, omdat hun activiteiten van essentieel belang zijn voor het welslagen van het illegale transport en daarmee een onmisbare schakel vormen in de keten. 
      
      
        (…) 
      
      
        De criminele binnendringers verrichten uitvoeringshandelingen in opdracht van anderen, als onderdeel van een groter crimineel verband. Het is dan ook wenselijk dat onderzoek kan worden verricht naar de (criminele) achtergrond van de aangehouden personen en de relaties met criminele groeperingen die actief zijn op het gebied van de internationale handel in de desbetreffende goederen (zoals de metalen ferro-nikkel en kobalt, explosieven en vuurwerk, verdovende middelen of bedreigde diersoorten).” 
      
    
    
    
      Door de politie worden in opsporingsonderzoeken naar criminele organisaties die zich bezig houden met de invoer van verdovende middelen via de Rotterdamse haven deze ‘criminele binnendringers’ over het algemeen betiteld als ‘uithalers’, met deze term wordt gedoeld op de (vaak jonge) mensen die de verdovende middelen bemachtigen door deze uit de container te halen zodra het schip de containers heeft gelost op de terminal en nog voordat de container opgehaald wordt door een transporteur voor verder vervoer naar de rechtmatige afnemer van de container. 
    
    
    
      Met de invoer van dit wetsartikel heeft de wetgever mede beoogd om deze zogenaamde uithalers te kunnen aanpakken, ook in die gevallen waarin geen directe link is met -de invoer van- verdovende middelen.
    
    
    
      In de onderhavige zaak is echter artikel 10a van de Opiumwet tenlastegelegd. Voor de strafbaarheid op basis van dit artikel is vereist dat de verdachte de opzet heeft op (het medeplegen van) het treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot de invoer van verdovende middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof bevat het procesdossier onvoldoende concrete aanknopingspunten op grond waarvan de verdachte in verband kan worden gebracht met het opzettelijk treffen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot nu juist verdovende middelen. Zoals ook uit de eerder aangehaalde Memorie van Toelichting blijkt, richten dit soort criminele binnendringers/uithalers zich ook op andere middelen en stoffen, zoals de metalen ferro-nikkel en kobalt, explosieven en vuurwerk en/of bedreigde diersoorten. 
      Dat de feiten en omstandigheden waaronder de verdachte is aangehouden in de containerhaven duiden op een criminele intentie van de verdachte is duidelijk, maar voor een bewezenverklaring op basis van artikel 10a Opiumwet moet komen vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met de opzet om drugsinvoer voor te bereiden en/of te bevorderen. Dat laatste is niet het geval.
      Er zijn in de onderhavige zaak geen drugs aangetroffen. Ook is er geen link met een specifieke container, een te verwachten container en/of andere concrete feiten en/of omstandigheden die in verband kunnen worden gebracht met specifiek verdovende middelen. De enkele omstandigheid dat in de Rotterdamse haven veelal verdovende middelen worden binnengesmokkeld, zoals betoogd door het openbaar ministerie, is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde artikel 10a van de Opiumwet. Ook de omstandigheid dat de verdachte in een container met gereedschap en telefoons werd aangetroffen in het deel van de haven waar voornamelijk hoogrisico-containers uit Zuid Amerika werden gelost, maakt dat oordeel niet anders. 
    
    
    
      De wetgever heeft juist met het oog op dit soort situaties waarbij de bestaande strafbaarstellingen tekortschieten per 1 januari 2022 artikel 138aa Sr ingevoerd, zoals blijkt uit de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 35564, nr. 6, p. 20 ev):
      
        “De bestaande strafbaarstellingen schieten inderdaad tekort voor het bestrijden van het binnendringen van besloten plaatsen met het doel van het plegen van ernstige strafbare feiten, zoals het transport van verdovende middelen. Zodra personen worden ontdekt die zich onbevoegd op het besloten terrein bevinden, is het dikwijls niet mogelijk om te bewijzen dat deze personen strafbaar handelen op grond van de Opiumwet. 
      
      
        Verdachten zorgen ervoor dat hun aanwezigheid niet in verband kan worden gebracht met (drugs)criminaliteit. Daartoe ontdoen zij zich bijvoorbeeld zo snel mogelijk van een mobiele telefoon, die informatie bevat over de drugszending. Alsdan resteert verdenking van overtreding 
      
      
        van art 461 Sr, het betreden van een privé domein zonder daartoe gerechtigd te zijn.”
      
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Voorlopige hechtenis
      
    
    
    
      De voorlopige hechtenis van de verdachte is bij apart geminuteerde beslissing op 18 maart 2022 opgeheven.
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      Ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven telefoons, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, zal het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten, nu onbekend is aan wie deze telefoons toebehoren.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    
      
        1 STK Telefoontoestel (omschrijving: G6271029,   zwart, merk: Apple); 
      
      
        1 STK Telefoontoestel (omschrijving: G6269828, 
      
    
    rood, merk: Apple).
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. O.E.M. Leinarts, 
      mr. C.M. Derijks en mr. T.B. Trotman, 
      in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 april 2022.