ECLI:NL:GHAMS:2022:952, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.300.161/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging omgangsregeling en afwijzing verzoek om gezamenlijk gezag.
      
      1:253c BW en 1:377e BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 			200.300.161/01 
      Zaaknummer rechtbank: 	C/13/655223 / FA RK 18-6370 (LH/PS)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 29 maart 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. W.N. Sardjoe te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. H.L.M. Lichteveld te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is verder aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ).
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - Marjolein Melkman (hierna te noemen: de kindbehartiger).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 16 juni 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 16 september 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 22 november 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 4 januari 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de vrouw van 3 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op 4 februari 2022;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 februari 2022 met bijlagen, per e-mailbericht ingekomen op diezelfde datum.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 16 februari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de kindbehartiger.
      De raad kon niet ter zitting in hoger beroep aanwezig zijn in verband met een tekort aan zittingsvertegenwoordigers.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [minderjarige 1] is een kind van de man en de vrouw. Hij is geboren [in] 2010. De man heeft [minderjarige 1] erkend. De vrouw oefent alleen het gezag uit over [minderjarige 1] . 
      
    
    
      3.2
      
        De man en de vrouw zijn ook de ouders van [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren [in] 2006.
        
          [minderjarige 2] en [minderjarige 1] worden hierna gezamenlijk de kinderen genoemd.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van de rechtbank van 28 december 2016 is een omgangsregeling tussen de man en de kinderen bepaald, die – kortweg – inhoudt dat de man de kinderen elke zondag en woensdagmiddag bij zich heeft. Bij beschikking van dit hof van 5 december 2017 is het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag en uitbreiding van voornoemde omgang afgewezen, verder is uitspraak gedaan over de verdeling van de vakanties.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 30 januari 2019 heeft de rechtbank in deze zaak bepaald dat de vrouw de man bij iedere zich daarvoor lenende gelegenheid die zich voordoet op deugdelijke wijze zal consulteren en dat zij voorts de man maandelijks schriftelijk zal informeren omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de kinderen. Voor het overige is de zaak toen aangehouden in afwachting van het hulpverleningstraject Hulp bij scheiding van Altra, met een opdracht aan de raad wanneer dit traject niet positief zou verlopen, om onderzoek te verrichten naar het gezag en de omgang. 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van de rechtbank van 8 juli 2020 heeft de rechtbank in afwachting van de uitkomst van het raadsonderzoek een voorlopige omgangsregeling bepaald waarbij de man [minderjarige 1] bij zich zal hebben:
      - om de week van zaterdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur;
      - iedere woensdag van 12.00 uur tot 18.15 uur, waarbij de man [minderjarige 1] van school haalt en thuisbrengt bij de vrouw. 
      
    
    
      3.6
      De raad heeft op 19 februari 2021 rapport uitgebracht. 
      
    
    
      3.7
      
        Een e-mail van de man aan de vrouw van 25 september 2021 luidt:
        
          “Goedemorgen,
        
        
          ik stop ermee. De lol is er vanaf.
        
        
          Per direct stop ik alle omgangsregelingen.
        
        
          Dit zal ons allen rust geven.
        
        
          Het geeft ook tijd om na te denken.
        
        
          Bij het eventuele hulptraject die eraan komt kunnen we voor de laatste keer kijken wat iedereen wilt en of het verder kan gaan.
        
        
          
            [minderjarige 1] (het hof begrijpt: [minderjarige 1] ) haal ik vanaf vandaag niet meer op en als jij hem naar tennis wilt brengen zal ik je zijn spullen geven. Laat me maar weten”
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, op verzoek van de man en naar aanleiding van het advies van de raad, de volgende omgangsregeling tussen [minderjarige 1] en de man bepaald: 
      - [minderjarige 1] verblijft om de week van zaterdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur en iedere dinsdag van 12.00 uur tot 18.15 uur bij de man, waarbij de man [minderjarige 1] van school haalt en thuisbrengt bij de vrouw, alsmede elke eerste dinsdag van de maand van dinsdag uit school tot woensdag naar school, waarbij de man [minderjarige 1] van school haalt en naar school brengt;
      - de man heeft [minderjarige 1] de helft van de vakanties en feestdagen bij zich, in onderling overleg te verdelen, waarbij de man [minderjarige 1] voor het eerst in de herfstvakantie van 2021 bij zich zal hebben.
      Daarnaast heeft de rechtbank het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [minderjarige 1] te belasten, afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de man alsnog samen met de vrouw wordt belast met het gezag over [minderjarige 1] en een zorgregeling ten aanzien van [minderjarige 1] te bepalen zoals de man in eerste aanleg heeft verzocht en bij punt 26 van zijn hoger beroepschrift heeft herhaald.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van dit hoger beroep.
      
    
    
      4.4
      
        De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat na een geleidelijke opbouw van de omgang onder begeleiding van de kindbehartiger dan wel een andere hulpverlenende instantie [minderjarige 1] elke zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur en elke woensdagmiddag uit school tot 18.00 uur bij de man verblijft, en
        met afwijzing van de inleidende verzoeken van de man, de vakantieverdeling zoals bepaald bij de beschikking van dit hof van 5 december 2017, te doen herleven. Verder verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep. 
      
      
    
    
      4.5
      De man verzoekt in incidenteel hoger beroep de verzoeken van de vrouw niet-ontvankelijk, dan wel ongegrond te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen, kosten rechtens. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
      
        Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
      
    
    
      5.2
      
        De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte niet het gezamenlijk gezag heeft toegekend over [minderjarige 1] . In haar oordeel heeft de rechtbank aangesloten bij het onvolledige rapport van de raad. De raad heeft in zijn rapport opgenomen dat de ouders elkaar diskwalificeren, maar dat blijkt nergens uit. De ouders zijn juist wel in staat om gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] te dragen aangezien zij na jarenlange hulpverlening al veel beter in staat zijn tot overleg. Met haar oordeel heeft de rechtbank deze historie van partijen miskend. Daarnaast gelooft de man dat een gelijkwaardige uitgangspositie, door middel van gezamenlijk gezag, positief zal zijn voor de verhouding van de ouders. De opmerking van de rechtbank, dat de vrouw de man wel moet betrekken bij belangrijke beslissingen ten aanzien van [minderjarige 1] , is onvoldoende. Na de jarenlange procedures tussen partijen had de rechtbank moeten inzien dat de vrouw niet uit zichzelf zou overgaan tot het aanvragen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] . De overweging van de rechtbank dat de ouders door middel van een traject bij Kids in between een eerste stap zouden kunnen zetten naar gezamenlijke gezagsuitoefening, is dan ook niet realistisch. 
        Ten tweede heeft de rechtbank ten onrechte de verdeling van de vakanties en feestdagen niet zo concreet vastgesteld als door de man verzocht. De man is van mening dat de verdeling bij helfte, in onderling overleg te verdelen, zoals de rechtbank heeft beslist, veel te vrijblijvend is. Concrete vaststelling zorgt voor duidelijkheid. Dat dat nodig is blijkt uit het feit dat de man veel tijd en moeite heeft moeten steken in het verdelen van de afgelopen herfstvakantie. Daarom verzoekt hij een verdeling waarbij hij [minderjarige 1] gedurende de zomervakantie het ene jaar de eerste en het andere jaar de tweede helft van de zomervakantie bij zich heeft, dat [minderjarige 1] bij de man is op Vaderdag en de verjaardag van de man en de overige vakanties en feestdagen bij helfte te verdelen met aansluiting op het reguliere omgangsweekend van de man. 
        In incidenteel hoger beroep verweert de man zich en benoemt hij dat de vrouw niet bereid is tot onderling overleg, tenzij de man dreigt met juridische stappen. Juist daarom hebben partijen baat bij een concrete verdeling van de vakanties en feestdagen. In zijn mail van 25 september 2021 heeft de man de omgang met [minderjarige 1] stopgezet om rust te creëren in afwachting van de hulpverlening. De reactie van de vrouw hierop is exemplarisch voor haar houding. De man staat een hervatting van de omgangsregeling voor op een zo kindvriendelijk mogelijke wijze. Daarbij staat hij eventueel open voor hulpverlening voor hemzelf, aldus de man.
      
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw betwist dat de communicatie tussen de ouders goed genoeg is om het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] te dragen. Hoewel partijen hebben geprobeerd hun communicatie te verbeteren, is dit op ouderniveau niet gelukt. Dat blijkt vooral uit de mail van de man van 25 september 2021 waarin hij eenzijdig heeft besloten de omgangsregeling met [minderjarige 1] in zijn volledigheid stop te zetten. Ook reageert de man vaak niet of pas veel later op de mails van de vrouw met informatie over de kinderen. Dit laat zien dat er geen betrouwbare duurzame communicatie mogelijk is en daarmee gezamenlijk gezag evenmin. De vrouw vreest voor het moment waarop overlegd zou moeten worden over grotere zaken. Soortgelijke escalaties hebben eerder ook al plaatsgevonden. De vrouw heeft de man altijd actief betrokken bij de opvoeding van de kinderen door middel van haar informatievoorziening. In de hulpverleningstrajecten zijn de ouders dan ook altijd gelijkwaardig geweest. De raad heeft met een genuanceerd oog naar de situatie gekeken en vastgesteld dat de kinderen kampen met sociaal emotionele problemen en in een loyaliteitsconflict terecht kunnen komen. De vrouw vreest dat [minderjarige 1] klem en verloren raakt wanneer het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag zou worden toegewezen.
        Het betoog van de man dat de invulling van de vakantieregeling veel te vrijblijvend is, bewijst bovendien dat hij moeite heeft om de vrouw te vertrouwen. De vrouw vindt het juist van belang dat [minderjarige 1] zijn vader goed en regelmatig ziet. De vrouw wilde graag overleggen over de verdeling van de vakanties binnen het hulptraject bij Kids in between. Dat traject liet echter langer op zich wachten dan voorzien. Doordat de man de omgang heeft stopgezet is er echter helemaal geen sprake meer van een verdeling van de vakanties. Bovendien ziet de vrouw niet echt een verschil tussen het verzoek van de man en de beslissing van de rechtbank. In zijn verzoek is de man enkel concreet over de zomervakantie, voor het overige verwijst hij evenals de rechtbank naar het onderling overleg tussen partijen. In de zomervakantie is het voor [minderjarige 1] van belang, gelet op zijn jonge leeftijd en het feit dat hij normaal meer tijd doorbrengt bij de vrouw, dat hij niet langer dan twee weken aaneengesloten bij de man verblijft. De vrouw staat wel open voor een derde losse week in de zomervakantie.
        Sinds het stopzetten van de omgang in zijn mail van 25 september 2021, heeft de man slechts zeer summier contact gezocht met de kinderen. De vrouw wil met haar incidenteel hoger beroep voorkomen dat de man op een gegeven moment besluit de omgangsregeling zoals die bij de bestreden beschikking is bepaald, weer kan oppakken na deze periode van radiostilte. Gelet op de onvoorspelbare houding van de man en het risico dat hij opnieuw de omgang plotseling staakt, is de uitgebreide omgang zoals die bij de bestreden beschikking is bepaald, niet meer passend. Het contact tussen de man en [minderjarige 1] zal met ondersteuning geleidelijk moeten worden opgebouwd. Daarbij denkt de vrouw in het begin aan tweewekelijks app-contact op geleide van [minderjarige 1] . Indien [minderjarige 1] daar behoefte aan heeft, zou de omgangsregeling later verder kunnen worden uitgebreid, aldus de vrouw. 
      
      
    
    
      5.4
      
        De kindbehartiger heeft ter zitting in hoger beroep verteld dat zij meerdere keren individueel met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft gesproken. Zij heeft gezien dat de kinderen het moeilijk vinden dat de man zijn vaderrol niet pakt. [minderjarige 1] is teleurgesteld en gekwetst doordat de man de omgangsregeling plotseling heeft beëindigd. Hij heeft behoefte aan een vader die hem ziet staan en naar hem vraagt. De man doet dit onvoldoende. Daarnaast heeft de kindbehartiger gezien dat de man moeite heeft om op een leeftijdsadequate manier bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] aan te sluiten. Daarom adviseert zij de man om hierbij hulp te aanvaarden. Zelf kan zij de man hierbij niet helpen omdat ze de vertrouwenspersoon is van de kinderen. 
        Verder ziet de kindbehartiger bij [minderjarige 1] de behoefte aan contact met de man. Om dat contact rustig op te bouwen begrijpt zij dat [minderjarige 1] dat het liefst door middel van app-contact doet. Het vastleggen van een vaste omgangsregeling is op dit moment niet raadzaam in verband met de teleurstellingen van [minderjarige 1] uit het verleden, aldus de kindbehartiger. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Uit de stukken en de zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. 
        De ouders zijn in 2015 uit elkaar gegaan. De man heeft in december 2016 onder andere verzocht om te worden belast met het gezamenlijk gezag. Dit is afgewezen door zowel de rechtbank als dit hof. 
        In september 2018 heeft de man de inleidende verzoeken in deze huidige procedure gedaan. Eerst heeft de rechtbank een traject bij Ouderschap Blijft van Altra gelast. Uit de procesevaluatie daarvan, van februari 2020, blijkt dat dit vroegtijdig is beëindigd in verband met het ontbreken van een basis voor het werken aan oplossingen en verbeteringen tussen de ouders. Op verzoek van de rechtbank heeft de raad vervolgens onderzoek gedaan en op 19 februari 2021 rapport uitgebracht. Hierin concludeert de raad dat de kinderen belast worden met de relatieproblemen van de ouders. De vele rechtszaken horen daar ook bij. Daarvan heeft vooral [minderjarige 2] last. De raad vreest voor het ontstaan van een loyaliteitsconflict als gevolg van het voorduren van de onduidelijkheid. Doordat de ouders niet op constructieve wijze met elkaar kunnen communiceren is er geen overleg over de kinderen mogelijk. Een gezamenlijke gezagsuitoefening is daarom eveneens niet mogelijk, volgens de raad. Daarnaast ziet de raad dat de ouders moeite hebben om elkaar te vertrouwen. Daarom heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek om gezamenlijk gezag afgewezen. Wel is een omgangsregeling vastgelegd tussen de man en [minderjarige 1] , zoals hiervoor bij punt 4.1 beschreven. Sindsdien is die omgangsregeling uitgevoerd, totdat de man op 25 september 2021 een mail aan de vrouw heeft verzonden, waarin hij de omgang volledig heeft stilgelegd. Uit de mail van de vrouw van 27 mei 2018, overgelegd als productie 4 achter productie H in hoger beroep, blijkt dat de man in mei 2018 ook al eens eenzijdig de omgang heeft stopgezet. Tevens blijkt uit de mails van de vrouw richting de man, uit het najaar van 2021, overgelegd bij het verweerschrift tevens incidenteel appel van de vrouw, dat hij niet reageert op berichten over medische ingrepen en andere belangrijke aangelegenheden betreffende de kinderen, waarin de vrouw de man expliciet vraagt om langs te komen en wat zijn mening is.
      
      
      
        
          Gezag 
        
      
    
    
      5.6
      Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de vrouw belast dient te blijven met het eenhoofdig gezag over [minderjarige 1] . Het feit dat de man onvoldoende, dan wel moeizaam, reageert op de informatievoorziening over de kinderen vanuit de vrouw, alsmede de inhoud van de mail van 25 september 2021, waarin de man de vrouw schrijft dat ‘de lol er vanaf’ is, is een duidelijke indicatie dat de man moeite heeft met het pakken van zijn vaderrol en de daarbij horende verantwoordelijkheid. Omdat hij onvoldoende, te laat of niet reageert op veel mails van de vrouw, rijst de vraag hoe dat zou moeten wanneer de ouders gezamenlijk het gezag zouden hebben. Door het uitblijven van een reactie vanuit de man zou een gezagsvacuüm kunnen ontstaan. Daarnaast is gebleken dat de man ook anderszins moeite heeft om de communicatie met de vrouw constructief te houden. Dit blijkt onder andere uit het feit dat hij op 25 september 2021 opnieuw de omgang onverwachts volledig heeft opgeschort. Onder deze omstandigheden acht het hof afwijzing van het verzoek van de man in het belang van [minderjarige 1] noodzakelijk. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag dan ook bekrachtigen. 
      
      
        
          Omgangsregeling 
        
      
    
    
      5.7
      Evenals beide ouders is het hof van oordeel dat het in het belang van de kinderen wenselijk is om thans een eindbeschikking te geven. De kinderen ervaren veel stress als gevolg van het feit dat dit de zoveelste procedure is. De ouders blijven hierdoor in een strijd verwikkeld, waar de kinderen veel last van hebben, zo blijkt uit het rapport van de kindbehartiger van januari 2022 en het rapport van de raad van 19 februari 2021. Daarnaast ziet het hof echter dat [minderjarige 1] behoefte heeft aan omgang met de man. Gelet op het feit dat er op dit moment als gevolg van de mail van de man van 25 september 2021 geen omgang meer tussen [minderjarige 1] en de man heeft plaatsgevonden, acht het hof een rustige heropbouw van het contact noodzakelijk. Onder begeleiding van de ouders en [minderjarige 1] door Altra, Levvel, het Ouder Kind Team (OKT) of een andere hulpverleningsorganisatie, dient de omgang te worden opgebouwd tot de orde en grootte zoals die bij de bestreden beschikking is bepaald. Die omvang acht het hof uiteindelijk in het belang van [minderjarige 1] wenselijk, maar die zal dus niet van de ene op de andere dag kunnen worden gerealiseerd. De omvang van de te zetten stappen daarnaar toe dient in samenspraak met [minderjarige 1] te worden bepaald, waar mogelijk in samenspraak met door de ouders in te schakelen hulpverlening. Dat betekent dat het hof niet zelf een nadere invulling zal geven aan die te zetten stappen. Met inachtneming van het voorgaande bekrachtigt het hof de bestreden beschikking op dit punt, met inbegrip van de regeling voor de vakanties en feestdagen.
      
    
    
      5.8
      Hoewel het hof begrijpt dat de procedures de vrouw financieel zwaar vallen en ondanks de uitkomst van dit hoger beroep, ziet het hof gelet op de aard van de procedure onvoldoende aanleiding om de man in de proceskosten te veroordelen, zoals de vrouw heeft verzocht. 
      
    
    
      5.9
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. A.V.T. de Bie en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 29 maart 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.