ECLI:NL:RBAMS:2020:7020, Rechtbank Amsterdam, 17-12-2020, AMS 20/559
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning voor kelder. Afwijking bestemmingsplan op grond van de beleidsregels. Advies Waternet is zorgvuldig. Beroep ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 20/559 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser 1] , wonende op het adres [adres1] te Amsterdam, 
    
      
        
          [eiser 2]
        , wonende op het adres [adres2] te Amsterdam,
      
        
          [eiser 3] en [eiser 4], wonende op het adres [adres3] te Amsterdam,
      
        
          [eiser 5] en [eiser 6] , wonende op het adres [adres4] te Amsterdam,
      
        
          [eiser 7] en [eiser 8], wonende op het adres [adres5] te Amsterdam,
      
        
          [eiser 9]
        , wonende op het adres [adres6] te Amsterdam,
      
        
          [eiser 10] en [eiser 11], wonende op het adres [adres7] te Amsterdam
      (gezamenlijk te noemen: eisers).
    
    
    
      en
    
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
      (gemachtigde: mr. M.C. Duits).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap Fa-Possessions B.V. te Diemen
      (gemachtigde: mr. F. Eliasberg).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 18 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend.
    
    
    
      Bij besluit van 16 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2020. Namens eisers zijn verschenen de heer [eiser 1] en mevrouw [eiser 9] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde partij is verschenen [naam 1] , bijstaan door zijn gemachtigde.  
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De vergunninghouder is eigenaar van de woning aan de [adres 1] te Amsterdam (hierna de woning). Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Don Bosco en Frankendael (hierna: het bestemmingsplan). Volgens het bestemmingsplan hebben de gronden waarop de woning ligt, de bestemming “Wonen” en de dubbelbestemming “Waarde en archeologie 2”. Eisers zijn omwonenden. 
    
    2. Met het primaire besluit heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het vervangen van kozijnen in de voorgevel van de woning, het bouwkundig splitsen van vier zelfstandige woningen, funderingsherstel met kelder, een uitbouw in de achtergevel, diverse constructieve doorbraken en het plaatsen van een dakterras op de eerste en vierde verdieping. 
    
      Ten aanzien van het aspect bouwen stelt verweerder dat het bouwplan voldoet aan de relevante voorschriften van het Bouwbesluit 2012 en van de Bouwverordening Amsterdam 2013. Omdat er in de grond gegraven en/of gebouwd zal worden, is Waternet gevraagd om te adviseren. Waternet concludeert dat de kelder geen effect zal hebben op de grondwaterstand, mits een aantal maatregelen zijn toegepast. In de omgevingsvergunning is daarom als voorwaarde opgenomen dat aan het advies van Waternet moet zijn voldaan. 
      Ten aanzien van het aspect gebruiken in strijd met een planologische regeling stelt verweerder dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan - onder meer - omdat de uitbouw aan de achterzijde de maximale diepte van drie meter overschrijdt en de uitbouw van de kelder de maximale diepte van drie meter overschrijdt. Voor de afwijking van het bestemmingsplan heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2⁰ van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met artikel 4, vierde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Verweerder heeft daarbij aangesloten bij de Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning. Daarin is bepaald dat kelders tot vier meter achter de achtergevelrioollijn onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan. Aan die voorwaarden wordt voldaan. De omgevingsvergunning is verleend omdat er volgens verweerder geen evidente privaatrechtelijke belemmeringen of ruimtelijke bezwaren tegen medewerking bestaan. 
    
    
    3. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. De bezwaarschriftencommissie van de gemeente Amsterdam heeft verweerder geadviseerd het bezwaar van eisers ongegrond te verklaren. Verweerder heeft dit advies met het bestreden besluit gevolgd. 
    
    4. Ter zitting heeft de vergunninghouder naar voren gebracht dat de fundering van de kelder gereed is en dat de rest van de verbouwing eind dit jaar (2020) zal zijn voltooid. 
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    
    5. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit. Hun beroepsgronden richten zich uitsluitend tegen het bouwen van de kelder. Eisers vrezen wateroverlast als gevolg van de effecten op de grondwaterstand. Volgens eisers is het rapport “Geohydrologisch onderzoek” van 26 juni 2019 in opdracht van de vergunninghouder uitgevoerd door [naam 2] Grondwatertechniek (hierna: het rapport van [naam 2] ) onvoldoende om te concluderen dat er geen nadelige effecten zijn voor de grondwaterstand. Het aan de omgevingsvergunning ten grondslag gelegde advies van Waternet is onzorgvuldig en tegenstrijdig. Eisers stellen dat de omgevingsvergunning in strijd is met artikel 5:39 van het Burgerlijk Wetboek. Bij brief van 4 november 2020 hebben eisers een rapport “Beoordeling Geohydrologisch onderzoek [adres 2] te Amsterdam” opgesteld door [naam 3] werkzaam bij [naam 4] (hierna: het rapport van [naam 4] ) van 28 juli 2020 overgelegd.
    
    6. Vergunninghouder voert aan dat hij is overgegaan tot de bouw van de fundering (onderkeldering) conform de verleende vergunning en in overeenstemming met de daaraan verbonden voorschriften. Het geohydrologische onderzoek is verricht conform de van belang zijnde wetgeving, normen en richtlijnen en uitgevoerd door een terzake deskundige partij. Vervolgens heeft Waternet een positief advies uitgebracht onder de voorwaarde dat  bepaalde voorwaarden aan de vergunning worden verbonden. Onbetwist staat vast dat deze voorschriften door vergunninghouder in acht zijn genomen. Verweerder heeft zich er voldoende van vergewist dat het advies van Waternet voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen door een aanvullend onderzoek van vergunninghouder mee te nemen in de besluitvorming. De inhoudelijke bezwaren van eisers tegen het rapport zijn weerlegd in het memorandum van [naam 2] van 7 april 2020. Van strijd met artikel 5:39 van het Burgerlijk Wetboek (een evidente privaatrechtelijke belemmering) is geen sprake. Eisers hebben dit niet steekhoudend onderbouwd. De rechtbank dient het rapport van [naam 4] buiten beschouwing te laten omdat het dateert van 28 juli 2020 en pas op 4 november 2020 - dus minder dan tien dagen voor de zitting - aan de rechtbank is gestuurd. Vergunninghouder acht dat in strijd met de goede procesorde. 
    
    7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het advies van Waternet positief was, in die zin dat Waternet stelt dat de kelder geen effect zal hebben op de grondwaterstand, mits een aantal maatregelen wordt toegepast. In de beslissing op bezwaar is erkend dat de advisering door Waternet op een aantal punten tegenstrijdig kan overkomen omdat Waternet in het advies twijfels lijkt uit te spreken over het bouwplan. Dit neemt niet weg dat het advies van Waternet positief is. Het is de verantwoordelijkheid van de vergunninghouder om daar aan te voldoen. Het advies van Waternet maakt integraal deel uit van de omgevingsvergunning. Waternet heeft daarna gereageerd op de gronden van het beroep. Naar aanleiding van dit advies heeft verweerder de vergunninghouder gevraagd om een aanvullend geohydrologisch onderzoek op te stellen waarbij aangetoond wordt wat de opstuwing zal zijn als resultaat van de aangegeven maatregelen. Verder is verzocht om een onderbouwing van de effecten van de grondwaterstanden. Het aanvullend geohydrologisch onderzoek is bij het verweerschrift gevoegd. Door Waternet is met betrekking tot het vernieuwde geohydrologisch rapport aangegeven dat het voldoet aan de opmerkingen die eerder door Waternet zijn geplaatst. Verder stelt verweerder dat het aan de burgerlijke rechter is om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een bouwplan. Van een dergelijke situatie is in dit geval wat betreft het grondwater geen sprake. 
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
    
    
    
      
        Strijd met de goede procesorde
      
    
    
    8. Voordat de rechtbank overgaat tot het bespreken van de beroepsgronden van eisers, dient zij eerst te beoordelen of het door eisers op 4 november 2020 overgelegde rapport van [naam 4] bij de beoordeling van het beroep dient te worden meegenomen. 
    
    9. De rechtbank stelt vast dat in het rapport van [naam 4] een aantal nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in de uitspraak van 5 juli 2006 is er geen rechtsregel die verbiedt dat na afloop van de voor het indienen van beroepsgronden gestelde termijn alsnog aanvullende gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. De rechtbank acht het inbrengen van het rapport in een zo laat stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde. Dat zal de rechtbank hierna uitleggen. 
    
    10. De rechtbank stelt vast dat verweerder eisers er al in de bezwaarfase op heeft gewezen dat zij ter staving van hun bezwaren tegen het rapport van [naam 2] geen contra-expertise hebben ingebracht. In de bezwaarfase noch in hun beroepschrift hebben eisers een contra-expertise ingebracht. Eisers hebben pas op 4 november 2020 - bij de rechtbank binnengekomen op 5 november 2020 - dus nog geen week voor de zitting - alsnog een rapport ingebracht met betrekking tot de gestelde onjuistheid van het rapport van [naam 2] , terwijl dit rapport dateert van 28 juli 2020. Het rapport was dus voordat het werd ingebracht al ruim drie maanden in het bezit van eisers. Verweerder heeft zich, zoals te kennen gegeven op de zitting, hier zo kort voor de zitting onvoldoende op kunnen voorbereiden. Verder valt niet in te zien dat de in dit rapport genoemde beroepsgronden niet eerder konden worden aangevoerd. [eiser 1] heeft ter zitting gesteld dat hij niet wist dat hij het rapport eerder moest inbrengen en bezig was met het verhelpen van de schade als gevolg van lekkage in zijn woning en daarom het rapport niet eerder heeft ingebracht. De rechtbank vindt dat geen plausibele reden om aan te nemen dat het rapport, dat overigens is gestuurd naar mevrouw [eiser 9] , niet eerder kon en moest worden ingebracht. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de in het rapport verwoorde nieuwe beroepsgronden, ter bescherming van de goede procesorde, niet in haar beoordeling betrekken.
    
    11. Eisers hebben ter zitting naar voren gebracht dat ook de adviezen van 3 juli 2019, 
    20 maart 2020 en 1 mei 2020 van Waternet buiten beschouwing moeten worden gelaten nu ook die kort voor de zitting door verweerder in het geding zijn gebracht. De rechtbank volgt eisers daarin niet. Het advies van 3 juli 2019 is integraal opgenomen in het primaire besluit, zodat dit al bekend was. In het verweerschrift van 11 mei 2020 heeft verweerder de inhoud van de nadere toelichtingen van 20 maart 2020 en 1 mei 2020 weergegeven. De rechtbank heeft het verweerschrift aan eisers doorgezonden op 12 mei 2020. Eisers hebben hierdoor tijdig voor de zitting kennis kunnen nemen van in ieder geval de essentie van de reactie van Waternet van 20 maart 2020 en 1 mei 2020. De rechtbank heeft de stukken waarnaar in het verweerschrift wordt verwezen voor de zitting opgevraagd bij verweerder ter completering van het dossier. De rechtbank ziet daarom geen reden de stukken wegens strijd met een goede procesorde in haar beoordeling buiten beschouwing te laten.
    
    
      
        De omgevingsvergunning ten behoeve van de kelder
      
    
    
    12. In artikel 8.6. van het Bouwbesluit 2012 is bepaald dat het bemalen van bouwputten, leidingsleuven en andere tijdelijke ontgravingen ten behoeve van bouwwerkzaamheden niet mag leiden tot een zodanige wijziging van de grondwaterstand dat gevaar kan ontstaan voor de veiligheid van belendingen.
    
    13. De rechtbank is van oordeel dat het advies van Waternet als een deskundigenadvies kan worden aangemerkt. De rechtbank overweegt dat een bestuursorgaan, indien hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich er op grond van artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht van moet vergewissen dat dit - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Als aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij zijn besluitvorming van het advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten bestaan om de inhoud of de conclusie daarvan in twijfel te trekken.
    
    14. De rechtbank stelt vast dat Waternet in het advies van 3 juli 2019 het rapport van [naam 2] heeft getoetst. Waternet heeft - hoewel de formulering wel wat te wensen overlaat - voldoende inzichtelijk en concludent gemotiveerd dat de kelder geen effect zal hebben op de grondwaterstand voor het openbare gebied en dat ook op de privéterreinen de mogelijke grondwaterstandverandering beperkt blijven, mits een aantal met name genoemde maatregelen wordt toegepast. Verweerder heeft vervolgens naar aanleiding van de beroepsgronden van eisers een nadere toelichting van Waternet gevraagd. Waternet heeft daarop gereageerd in de toelichting van 20 maart 2020. Daarin heeft Waternet het advies van 3 juli 2019 nader toegelicht en een nadere toelichting van [naam 2] gevraagd. [naam 2] heeft in het memorandum van 7 april 2020 gereageerd op de gronden van het beroep van eisers. Verweerder heeft die reactie vervolgens voorgelegd aan Waternet. In de toelichting van 
    1 mei 2020 heeft Waternet aangegeven zich te kunnen vinden in de reactie van [naam 2] . Waternet geeft aan dat in het rapport van [naam 2] het effect van de maatregelen nu voldoende is aangegeven. [naam 2] noemt in zijn reactie van 7 april 2020 op het beroepschrift dat de maatregelen zo zijn gekozen cq. berekend dat de barrièrewerking geheel teniet wordt gedaan. Het was dus niet uit de tekst af te leiden maar moest uit de berekeningen worden opgemaakt.
    
    15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank oordeel dat verweerder zich voldoende heeft vergewist van de juistheid van het advies van Waternet. Uit het advies en de nadere toelichtingen daarop volgt dat Waternet positief tegenover het bouwplan staat. Weliswaar staat er in de nadere toelichtingen dat de vergunninghouder door Waternet wordt geadviseerd om een aanvullend geohydrologisch rapport te laten opstellen, maar dit heeft er niet toe geleid dat Waternet zijn positieve advies heeft herzien. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de eisen van Waternet - nadat de omgevingsvergunning aan vergunninghouder is verleend - zijn gewijzigd en dat de rapporten van [naam 2] nu meer uitgebreid zijn. Het advies van Waternet aan de vergunninghouder om conform de nieuwe regels een aanvullend rapport op te stellen, moet in dat licht worden gezien. Er lijkt sprake geweest te zijn van een miscommunicatie. De omgevingsvergunning was immers al verleend op basis van de voorheen geldende eisen en is in bezwaar gehandhaafd. Wat hier van zij, uit de toelichtingen blijkt niet dat Waternet het huidige rapport van [naam 2] ondeugdelijk vindt. 
    
    16. Het betoog van eisers dat de conclusies uit het geohydrologisch rapport niet gevolgd kunnen worden en dat het advies van Waternet onzorgvuldig tot stand is gekomen en tegenstrijdig is, volgt de rechtbank gelet op het voorgaande dan ook niet. Wat eisers tegen het advies van Waternet hebben aangevoerd leidt niet tot twijfel aan de juistheid van het advies van Waternet. 
    
    
      
        Privaatrechtelijke belemmeringen
      
    
    
    17. Eisers vinden ten slotte dat de vergunning in strijd met artikel 39 van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek is verleend.
    
    
    18. Artikel 39 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek luidt:
    De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water of van het grondwater, dan wel door gebruik van water dat zich op zijn erf bevindt en in open gemeenschap staat met het water op eens anders erf.
    
    19. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State er sprake moet zijn van een evidente privaatrechtelijke belemmering wil deze in de weg staan aan het verlenen van een omgevingsvergunning. De burgerlijk rechter is de eerst aangewezene om te beoordelen of daarvan sprake is. Van een dergelijke situatie is in dit geval wat betreft het grondwater niet gebleken. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    20. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eisers geen gelijk krijgen. 
    Voor een proceskostenveroordeling of van vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E. van Duinen, griffier. De beslissing wordt in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
      griffier rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     ECLI:2006:AY0392.