ECLI:NL:CBB:2022:139, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-03-2022, 21/433
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft de onderneming van appellant ten onrechte als startende onderneming aangemerkt en is zodoende ten onrechte uitgegaan van de alternatieve referentieperiode voor starters. Verweerder had moeten kijken naar de omzet van de overgenomen onderneming in 2019.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/433 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] t.h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats 1] , appellante
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Economische Zaken en Klimaat (voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat), verweerder 
      (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 2 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 24 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en heeft nadien aanvullende stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2021. Namens appellante was aanwezig [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure
      
      
        Appellante heeft voor de periode juni tot en met september 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. 
      
      
        Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er een omzetverlies is van tenminste 30%. Verweerder is er daarbij van uitgegaan dat appellante een startende onderneming is en heeft voor het bepalen van het omzetverlies de voor een starter geldende referentieperiode gehanteerd.
      
    
    
    
      
        Standpunt appellante 
      
    
    4. Appellante voert aan dat de onderneming [naam 2] B.V. al sinds 2012 staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Appellante heeft de onderneming per 1 maart 2020 overgenomen. Er is dus geen sprake van een nieuwe onderneming. [naam 2] B.V. heeft de onderneming in 2019 gedreven en heeft gedurende het hele jaar omzet gedraaid. Appellante meent dat met die omzet rekening kan en moet worden gehouden. Verder klopt de berekening van de omzet door verweerder op basis van een periode van 17 dagen (27 februari tot en met 15 maart 2020) volgens appellante niet. Appellante betoogt tot slot dat haar vaste lasten oplopen en zij de TVL dringend nodig heeft om het hoofd boven water te kunnen houden.
    
      
      Standpunt verweerder 
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de onderneming van appellante op 27 februari 2020 is ingeschreven in het handelsregister en het omzetverlies daarom moet worden berekend op de wijze zoals is voorgeschreven in artikel 3, derde lid, onder b, van de TVL. Juist vanwege de omstandigheid dat nieuw gestarte bedrijven geen of geen volledige referentieomzet in de maanden april tot en met september van 2019 hebben, is er voor starters een aparte berekeningswijze in de TVL-regeling opgenomen. Volgens die berekeningswijze is het omzetverlies van appellante 2,8%. Daarmee voldoet appellante niet aan het vereiste van 30% omzetverlies. De TVL biedt volgens verweerder geen ruimte om voor appellante een uitzondering te maken.
    
    
      
        Beoordeling door het College 
      
    
    
      6.1
      Ter beoordeling ligt voor of verweerder de onderneming van appellante terecht als startende onderneming heeft aangemerkt en zodoende voor het bepalen van het omzetverlies is uitgegaan van de alternatieve referentieperiode die geldt voor starters.
      
    
    
      6.2
      Uit de toelichting op de TVL blijkt dat verweerder ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling ervoor heeft gekozen dat een onderneming op 15 maart 2020 ingeschreven moet staan in het handelsregister met één van de in de bijlage bij de TVL opgenomen activiteiten met bijbehorende SBI-codes om voor subsidie in aanmerking te komen. Het uitvoeringsproces is deels geautomatiseerd om de grote aantallen gedupeerde MKB-ondernemers snel te kunnen helpen. Voor de beoordeling van de aanvragen wordt gebruik gemaakt van gegevensbestanden van de Belastingdienst en de KvK. De hoogte van de subsidie is gebaseerd op het omzetverlies en de omvang van de vaste lasten van de getroffen onderneming.
      
    
    
      6.3
      In de TVL is voor het begrip “MKB-onderneming” verwezen naar artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007. De TVL en de toelichting daarop bevatten geen afzonderlijke definitie van het begrip “onderneming”. In artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies, dat valt onder artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies waarop ook de TVL is gebaseerd, is het begrip “ondernemer” gedefinieerd als: “een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een vennootschap, die een onderneming in stand houdt, niet zijnde een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”. Het begrip “onderneming” is daarin gedefinieerd als: “iedere eenheid, ongeacht haar rechtsvorm of wijze van financiering, die een economische activiteit uitoefent”. 
      
    
    
      6.4
      Het College stelt vast dat appellante de onderneming inclusief vaste activa en personeel heeft overgenomen van [naam 2] B.V. Appellante heeft vervolgens met [naam 4] B.V. een franchiseovereenkomst gesloten, maakt dus gebruik van de ‘ [naam 4] formule’ en heeft de onderneming onder dezelfde naam, te weten [naam 2] , voortgezet. Om, onder meer, de overname van de onderneming op 1 maart 2020 tot stand te brengen is appellante op 27 februari 2020 bij de KvK geregistreerd als een v.o.f. De exploitatie van de onderneming bevindt zich nog op hetzelfde adres en op dat adres in [woonplaats 2] worden ook dezelfde bedrijfsactiviteiten verricht als voor de overname. De kenmerkende eigenschappen van de onderneming zijn dus bij de overname bewaard gebleven. Daarmee is de onderneming dezelfde – in artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies bedoelde – eenheid gebleven. Weliswaar is de juridische verschijningsvorm en de eigendom van de onderneming veranderd en was in verband hiermee een nieuwe inschrijving in het handelsregister nodig, maar dit betekent naar het oordeel van het College niet dat de onderneming daarmee voor de eerste maal is ingeschreven, als bedoeld in de TVL. Daarbij merkt het College nog op dat indien appellante de onderneming zou hebben overgenomen zonder wijziging van de rechtsvorm, dit niet zou hebben geleid tot een nieuwe inschrijving in het handelsregister en verweerder ten behoeve van de omzetbepaling de onderneming niet als startende onderneming zou hebben aangemerkt, wat door verweerder ter zitting ook is erkend. Naar het oordeel van het College is in dit geval dan ook geen sprake van een startende onderneming, maar van een nieuwe ondernemer die een reeds bestaande onderneming in stand houdt. Door de inschrijving van de veranderde rechtsvorm van de onderneming in het handelsregister, nu als v.o.f., op te vatten als de eerste inschrijving van die onderneming, gaat verweerder er ten onrechte aan voorbij dat de onderneming van appellante in 2019 omzet heeft gedraaid als bedoeld in de TVL. Niet valt in te zien waarom de omzet in 2019 van de onderneming in de oude vorm niet representatief zou zijn voor de omzet van de onderneming in de nieuwe vorm. Dat hiervoor de omzetgegevens van de onderneming onder het oude KvK-nummer moeten worden geraadpleegd, al dan niet handmatig, levert voor verweerder wel extra werk op, maar niet gebleken is dat dit niet uitvoerbaar zou zijn.
      
    
    
      6.5
      Het College komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat verweerder voor het bepalen van het omzetverlies van appellante ten onrechte de voor starters geldende alternatieve referentieperiode heeft gehanteerd. Het College vernietigt daarom het bestreden besluit en draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder moet voor de bepaling van het omzetverlies uitgaan van de omzet van de onderneming in de gangbare referentieperiode in 2019, zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van de TVL. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
      
      7. Voor de goede orde merkt het College verder nog op dat verweerder naar aanleiding van deze procedure ook de subsidievaststellingen, voor zover aan de orde, opnieuw zal moeten bezien.
      
      8. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel dient verweerder het door appellante betaalde griffierecht te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie) luidt voor zover relevant:
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)”
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies) luidt voor zover relevant:
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
      
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.”