ECLI:NL:GHAMS:2022:1336, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2022, 200.289.253/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een investeringsmaatschappij heeft twee convertible loan agreements gesloten met een softwareontwikkelaar. De investeringsmaatschappij stelt zich op het standpunt dat de softwareontwikkelaar niet tijdig overeenkomstig de bedingen van de eerste convertible loan agreement de lening heeft geconverteerd in aandelen en vordert aflossing van de lening, met rente. Op welke datum wordt de conversie geacht te hebben plaatsgevonden?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.289.253/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/681649 / HA ZA 20-341
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LWG INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. L.Z. Bosman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HOTELCHAMP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna LWG en Hotelchamp genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Een investeringsmaatschappij heeft twee convertible loan agreements gesloten met een softwareontwikkelaar. De investeringsmaatschappij stelt zich op het standpunt dat de softwareontwikkelaar niet tijdig overeenkomstig de bedingen van de eerste convertible loan agreement de lening heeft geconverteerd in aandelen en vordert aflossing van de lening, met rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar uitleg van de eerste convertible loan agreement. In hoger beroep beoordeelt het hof de vordering opnieuw.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      LWG is bij dagvaarding van 20 januari 2021 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen LWG als eiseres en Hotelchamp als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 11 maart 2020. LWG heeft haar standpunt doen toelichten door mr. Bosman en haar kantoorgenoot mr. E.J. Bink. Hotelchamp heeft haar standpunt doen toelichten door mr. Evers en zijn kantoorgenoot mr. L.M. Linskens. Aan beide zijden is gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      LWG heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Hotelchamp in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      Hotelchamp heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van LWG in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      3.1
      Op 21 november 2014 is LWG opgericht (onder een andere naam). Thans is LWG een investeringsmaatschappij.
      
    
    
      3.2
      Op 16 april 2015 is Hotelchamp opgericht. Hotelchamp ontwikkelt software die het mogelijk maakt dat hotelgasten direct – zonder tussenkomst van een derde partij – hotelkamers reserveren op de website van het hotel.
      
    
    
      3.3
      Op een door een bank georganiseerde bijeenkomst in november 2015 heeft Hotelchamp een presentatie gegeven aan potentiële investeerders en heeft een van de (middellijk) bestuurders van LWG aan Hotelchamp laten weten geïnteresseerd te zijn in het verstrekken van een geldlening aan Hotelchamp.
      
    
    
      3.4
      Op 29 november 2015 hebben partijen een convertible loan agreement (hierna: CLA I) gesloten, op grond waarvan LWG op 25 januari 2016 een bedrag van € 300.000 aan Hotelchamp heeft uitgeleend tegen een rente van 8% per jaar. In CLA I wordt LWG aangeduid als the Lender en Hotelchamp als the Company. In CLA I is onder meer het volgende bepaald:
      
      
      
        “2.	Loan and Interest
      
      
    
    
      2.1
      The Loan and the Interest (as defined below) must be repaid by the Company to the Lender on the fourth anniversary of the date on which the Loan has been received by the Company (the “Maturity Date”), unless converted into ordinary shares in the share capital of the Company (the “Ordinary Shares”) prior to the Maturity Date. (…)
      
    
    
      2.2
      The Loan together with the Interest will automatically convert into Ordinary Shares when one or more investors invests in the Company in accordance with clause 4. Upon conversion of the Loan together with the Interest, the Loan and the Interest will be deemed to have been fully repaid by means of settlement against the obligation for the Lender to pay up the purchase price of the Ordinary Shares so issued to it, such in accordance with clause 4. (…)
      
    
  
  
    
      3Repayment
    
    
      		Unless converted to Ordinary Shares prior to the Maturity Date, on the Maturity Date, at the option of the Lender, the Loan and the Interest shall be (i) fully repaid by the Company, or (ii) convert into Ordinary Shares in accordance with clause [4.1].
    
    
  
  
    
      4Automatic Conversion
    
    
      4.1
      Upon the closing by the Company of a Series A Equity Financing round, in which the Company receives gross cash proceeds from investors of at least EUR 600,000 (not including proceeds from loans that convert into equity in such equity financing), for which these investors will receive (certificates of) shares in the share capital of the Company (the “Qualified Financing”), the Loan together with the Interest will convert into Ordinary Shares at a conversion price per Ordinary Share which is (i) (…) or (ii) (…).
      
      
        		(…)
      
      
    
    
      4.4
      Parties acknowledge and agree that in the event of a conversion pursuant to this clause 4, the Loan together with the Interest shall be set off against the obligation of the Lender to pay the purchase price for the Ordinary Shares so issued by the Company to the Lender pursuant to and in accordance with this clause 4.
      
      
        
          5.	Shares, drag-along and tag-along and shareholders agreement, share certificates
        
      
      
      
        		(…)
      
      
    
    
      5.4
      In the event the shares held by a shareholder represent less than 5% of the outstanding shares of the Company on a fully diluted basis, such shares shall be converted into depositary receipts of shares, which depositary receipt shall be held for the benefit of such shareholder by a special foundation established for that purpose (Stichting Administratiekantoor).”
      
    
    
      3.5
      Op 17 mei 2017 hebben partijen een tweede convertible loan agreement (hierna: CLA II) gesloten, op grond waarvan LWG een bedrag van € 150.000 aan Hotelchamp heeft uitgeleend tegen een rente van 8% per jaar. CLA II bevat een gelijke regeling over conversie als CLA I.
      
    
    
      3.6
      Bij notariële akte van 10 januari 2020 heeft Hotelchamp aandelen in haar kapitaal met een nominale waarde van in totaal € 1 miljoen uitgegeven aan vier verkrijgers, die elk hebben voldaan aan hun verplichting € 250.000 te storten. Van het in totaal te storten bedrag van € 1 miljoen is € 900.000 voldaan door creditering van de kwaliteitsrekening van de betrokken notaris en het resterende bedrag van € 100.000 door verrekening. Op 14 januari 2020 heeft de betrokken notaris het in totaal ontvangen bedrag van € 900.000 overgemaakt naar Hotelchamp.
      
    
    
      3.7
      Onder meer de volgende e-mails zijn verzonden.
      
      
        Op 10 januari 2020 om 11.17 uur, LWG aan Hotelchamp:
      
      
      
        “Ik (…) begrijp dat de maturity date van onze (…) lening 4 jaar na de ontvangst van de betaling is. Dat zou dus zijn 25/1/2020. Ik verwacht dus op korte termijn een voorstel voor conversie of terugbetaling van de lening.”
      
      
      
        Op 10 januari 2020 om 19:41 uur, Hotelchamp aan LWG:
      
      
      
        “Ongeveer een uur geleden is er een akte gepasseerd waarin een equity ronde is gedraaid door enkele investeerders. Hierdoor kunnen we per na het weekend gaan beginnen met de conversie die ermee is getriggerd en zal jullie investering worden omgezet.”
      
      
      
        Op 17 januari 2020, Hotelchamp aan al haar investeerders, onder wie LWG:
      
      
      
        “your CLA(’s*): will convert into (certificates of) shares in the coming period”
      
      
      
        Op 22 januari 2020, LWG aan Hotelchamp:
      
      
      
        “Klinkt als een prima stap. Kijk uit naar het conversievoorstel.”
      
      
      
        Op 24 januari 2020, Hotelchamp aan LWG:
      
      
      
        “Wij geloven ook dat dit een prima stap is.
        N.a.v. bericht van de notaris verwacht ik dat we in de loop van volgende week de definitieve documenten hebben voor de conversie. Deze worden dan vanzelf naar jou/jullie gemaild.”
      
      
      
        Op 11 februari 2020, LWG aan Hotelchamp:
      
      
      
        “Wij hebben (…) geconstateerd dat er geen conversie heeft plaatsgevonden (…). Uit artikel 3 van de overeenkomst volgt dat de lening terugbetaald moet worden. Wij verzoeken je dan ook om binnen acht dagen de hoofdsom plus rente (…) te storten op de rekening van [LWG].”
      
      
      
        Op 19 februari 2020, Hotelchamp aan LWG:
      
      
      
        “Zoals (…) toegelicht, stellen wij ons op het standpunt dat conversie van de lening heeft plaatsgevonden (en dat van een vordering geen sprake meer is).”
      
      
    
    
      3.8
      Bij de genoemde e-mail van 19 februari 2020 heeft Hotelchamp onder meer een scan gevoegd van een te ondertekenen onderhandse akte tot uitgifte aan LWG van certificaten van aandelen in het kapitaal van Hotelchamp. De akte vermeldt als definitie van de term conversieverplichting:
      
      
        “de in de CLA opgenomen conversieverplichting, inhoudende de verplichte omzetting van de Vordering in (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, zulks zoals nader overeengekomen en omschreven in de CLA”
      
      
      
        De akte vermeldt onder meer dat de certificaten worden uitgegeven onder de verplichting van LWG om haar vordering uit CLA I, inclusief rente, te cederen aan de stichting die de certificaten uitgeeft, en dat de stortingsverplichting van die stichting verrekend wordt met de verplichting van Hotelchamp om de vordering uit CLA I, inclusief rente, aan de stichting te voldoen. Bij de e-mail heeft Hotelchamp (de bestuurders van) LWG verzocht de akte te ondertekenen. LWG heeft niet aan dat verzoek voldaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        In dit geding heeft LWG, verkort weergegeven, betaling gevorderd van € 300.000, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten, proceskosten en wettelijke (handels)rente. LWG heeft aan de vordering nakoming van CLA I ten grondslag gelegd.
        De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, zeer kort samengevat, overwogen dat de in art. 2.2 CLA I gestelde voorwaarde voor automatische conversie vóór de maturity date is vervuld.
        Hiertegen komt LWG in hoger beroep op. In hoger beroep heeft LWG haar primaire standpunt herhaald dat de lening niet vóór de maturity date is geconverteerd en als subsidiair standpunt toegevoegd dat de conversie, indien die tijdig heeft plaatsgehad, toch niet aan de voorwaarden van CLA I voldoet, omdat het een conversie in certificaten is en het een conversie in aandelen had moeten zijn.
      
      
    
    
      4.2
      CLA I moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
      
    
    
      4.3
      Volgens de eerste volzin van art. 2.2 CLA I zal de lening “automatically” geconverteerd worden wanneer één of meer investeerders in Hotelchamp investeren overeenkomstig art. 4 CLA I. De term automatic wordt ook genoemd in de titel van art. 4 CLA I. Die term (vrij vertaald in het Nederlands: automatisch) moet aldus worden uitgelegd dat, indien één of meer investeerders in Hotelchamp investeren overeenkomstig art. 4 CLA I, LWG verplicht is mee te werken aan de verkrijging van aandelen en niet het recht heeft in plaats daarvan aflossing van de lening met rente te verlangen. Die uitleg strookt ook met het doel van de bepaling, te weten: als er meer investeerders gaan participeren, kunnen de bestaande leningen niet worden opgeëist, maar worden de leningen omgezet in eigen vermogen. Hotelchamp heeft toegelicht dat een dergelijke bepaling van groot belang is bij start-ups, omdat aldus voorkomen wordt dat met het nieuw aangetrokken geld oude leningen worden afbetaald en gewaarborgd wordt dat het nieuw aangetrokken geld kan worden aangewend voor ondernemingsactiviteiten. LWG heeft dat niet weersproken. Een andere zinvolle betekenis van de term automatic hebben partijen niet genoemd en ziet het hof ook ambtshalve niet. Deze betekenis van de term automatic brengt mee dat de termen convert en conversion zo moeten worden begrepen dat conversion in de zin van artikel 2.2 CLA I geacht wordt plaats te vinden indien is voldaan aan de in de eerste volzin van art. 2.2 CLA I genoemde voorwaarde dat één of meer investeerders in Hotelchamp investeren overeenkomstig art. 4 CLA I.
      
    
    
      4.4
      
        In de eerste volzin van art. 4.1 CLA I staat die voorwaarde nader uitgewerkt.
        De aandelenuitgifte van 10 januari 2020 moet worden aangemerkt als een financing round als bedoeld in die volzin. Hierbij is niet van belang dat Hotelchamp niet heeft bekend gemaakt wie de investeerders zijn die op 10 januari 2020 de toen uitgegeven aandelen hebben verkregen en ook de bijlagen bij de akte van uitgifte van 10 januari 2020 niet heeft overgelegd (dat zijn: een aandeelhoudersovereenkomst, een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, een overzicht van vorderingen uit overbruggingsleningen, een toetredingsovereenkomst en volmachten). Er is geen reden om aan te nemen dat de vraag of een financing round als bedoeld in art. 4.1 CLA I heeft plaatsgehad, (mede) afhankelijk is van de vraag wie de investeerders zijn die aan de financing round meedoen. Anders dan LWG bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, is niet van belang of deze investeerders al eerder in Hotelchamp hebben geïnvesteerd. Voor die stelling is geen aanknopingspunt te vinden in de CLA I.
        Op 10 januari 2020 heeft Hotelchamp de aandelen via een notariële akte aan de verkrijgers uitgegeven. Hotelchamp wordt geacht bij deze financing round het verrekende bedrag van € 100.000 op 10 januari 2020 te hebben ontvangen. Zij heeft de naar de derdenrekening van de notaris overgemaakte bedragen van in totaal € 900.000 van de notaris ontvangen op 14 januari 2020. Hotelchamp heeft bewijs hiervan overgelegd bij memorie van antwoord. Daarom moet 14 januari 2020 worden aangemerkt als de datum van closing als bedoeld in de eerste volzin van art. 4.1 CLA I.
        De hiervoor onder 4.3 genoemde uitleg brengt mee dat de datum van conversion
        in de zin van CLA I ook 14 januari 2020 is. Hieraan doet niet af dat LWG op die datum geen aandelen heeft verkregen.
      
      
    
    
      4.5
      Aan LWG kan worden toegegeven dat in het algemene en juridische taalgebruik met conversie veelal gedoeld wordt op daadwerkelijke omzetting (bijvoorbeeld van een lening in aandelen). Dat is echter in dit geval van onvoldoende gewicht. In het algemene en juridische taalgebruik kan met conversie onder omstandigheden ook gedoeld worden op het ontstaan van verplichtingen om mee te werken aan omzetting. In dit geval gaat het niet alleen om de betekenis van de term conversion in het taalgebruik, maar ook om de betekenis van de term automatic. LWG heeft het vermoeden uitgesproken dat de bepalingen over automatic conversion zijn overgenomen uit een Anglo-Amerikaanse modelovereenkomst. Dat is mogelijk, maar daaruit mochten partijen redelijkerwijs niet afleiden dat de term automatic in CLA I zonder betekenis zou zijn. Dit geldt temeer in het licht van het doel van de conversiebepaling in de convertible loan agreement met Hotelchamp als start-up (zie hiervoor onder 4.3).
      
    
    
      4.6
      Tussen partijen staat vast dat Hotelchamp op 25 januari 2016 het geleende bedrag van LWG heeft ontvangen en dat ingevolge art. 2.1 CLA I de maturity date daarom 25 januari 2020 is. De datum van conversion was dus eerder dan de maturity date. LWG kon daarom op de maturity date geen beroep doen op enig recht op aflossing van het uitgeleende bedrag, met rente. Daarom is de vordering van LWG terecht afgewezen.
      
    
    
      4.7
      Niet kan worden aangenomen dat partijen CLA I redelijkerwijs anders mochten of moesten begrijpen dan overeenkomstig voornoemde uitleg, of ten tijde van de totstandkoming van CLA I redelijkerwijs mochten of moesten begrijpen dat de wederpartij aan CLA I een andere zin toekende. Hetgeen LWG heeft gesteld over de kennis en ervaring van partijen en over hun contacten vóór en bij de totstandkoming van CLA I, kan niet tot een ander oordeel leiden. Als LWG (of haar indirecte aandeelhouders) niet goed bekend was met convertible loans, zoals zij stelt, of behoefte had aan nadere toelichting op de inhoud en voorwaarden van CLA I (waaronder de contractuele conversie), had het op haar weg gelegen als investeringsmaatschappij daarover vragen te stellen of zich daarover te laten informeren. Het daaraan gekoppelde bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd bij gebrek aan belang.
      
    
    
      4.8
      Ook hetgeen LWG heeft aangevoerd over de gedragingen van partijen na de totstandkoming van CLA I leidt niet tot een ander oordeel. Uit de e-mail van 10 januari 2020 van Hotelchamp, waarin staat dat op die datum de conversie is getriggerd, mocht LWG redelijkerwijs niet afleiden dat Hotelchamp CLA I anders uitlegde dan hiervoor is vermeld. Hetgeen volgens deze e-mail nog moest gebeuren, kan begrepen worden als het uitvoering geven aan reeds ontstane verplichtingen. Uit de e-mail van 17 januari 2020 van Hotelchamp aan investeerders mocht LWG redelijkerwijs evenmin afleiden dat Hotelchamp CLA I anders uitlegde, ook al wordt in die e-mail de term convert kennelijk in een andere betekenis gebruikt, namelijk in de betekenis van daadwerkelijke verkrijging van aandelen. Uit de definitie van de term conversieverplichting in de ter ondertekening toegezonden akte mocht LWG evenmin redelijkerwijs een andere uitleg afleiden. Die definitie stemt overeen met de hiervoor gegeven uitleg, in zoverre dat LWG vanaf 14 januari 2020 verplicht was mee te werken aan de verkrijging van aandelen (of certificaten, zie 4.10 hierna).
      
    
    
      4.9
      
        Volgens art. 4.4 CLA I wordt het recht van LWG op aflossing van het uitgeleende bedrag, met rente, verrekend met de verplichting van LWG om bij het verkrijgen van de aandelen het nominale bedrag daarop te storten. Dit betekent dat zowel dit recht van LWG als deze verplichting van LWG tenietgaat en dat Hotelchamp wordt bevrijd van haar verplichting om het geleende bedrag af te lossen, met rente, maar daartegenover de verplichting aangaat om zelf erin te voorzien dat het (dienovereenkomstige) nominale bedrag op de uit te geven aandelen wordt gestort. 
        In het midden kan blijven wanneer deze verrekening plaatsvindt. Voor de toewijsbaarheid van de vordering is dat niet van belang. Ten overvloede overweegt het hof dat uit de tweede volzin van art. 2.2 CLA I volgt dat deze verrekening plaatsvindt upon conversion. Gelet op de uitleg van die term moet worden aangenomen dat de verrekening op 14 januari 2020 heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      4.10
      Volgens art. 5.4 CLA I heeft LWG geen recht op verkrijging van aandelen, maar in plaats daarvan recht op verkrijging van certificaten van aandelen, indien haar belang minder dan 5% bedraagt. In het midden kan blijven of aan die voorwaarde is voldaan. De vordering kan immers op grond van de hiervoor onder 4.2-4.9 gegeven overwegingen niet worden toegewezen. Bij die beslissing is niet van belang of LWG recht had op verkrijging van aandelen in plaats van op de aangeboden certificaten van aandelen.
      
    
    
      4.11
      Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. LWG zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt LWG in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hotelchamp begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 14.553,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.M. de Winter en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.