ECLI:NL:RVS:2022:876, Raad van State, 23-03-2022, 202003459/4/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij tussenuitspraak van 21 juli 2021 heeft de Afdeling het college van burgemeester en wethouders van Den Haag opgedragen binnen 16 weken na verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit van 28 december 2018 te herstellen. Bij besluit van 23 mei 2018 heeft het college onder meer omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van de begane grond en de verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar". In het besluit op bezwaar heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" in strijd is met het ter plaatste geldende bestemmingsplan "Binnenhof e.o." en dat het niet bereid is van het bestemmingsplan af te wijken om dat gebruik toe te staan. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" in strijd is met het bestemmingsplan.

202003459/4/R3.
    Datum uitspraak: 23 maart 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant] en anderen, allen wonend te Den Haag,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 maart 2020 in zaak nr. 19/4947 in het geding tussen:
    Lemon Zest Holding B.V., gevestigd te Amsterdam
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    Procesverloop
    Bij tussenuitspraak van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1589, heeft de Afdeling het college opgedragen binnen 16 weken na verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit van 28 december 2018 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
    Bij brief van 20 december 2021 heeft het college het besluit van 28 december 2018 van een aanvullende motivering voorzien.
    [appellant] en anderen en Lemon Zest Holding hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een zienswijze naar voren gebracht over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
    [appellant] en anderen hebben een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    Overwegingen
    De tussenuitspraak
    1.       Lemon Zest Holding is huurder van het pand op het perceel. Ten tijde van het indienen van de in deze procedure aan de orde zijnde aanvraag om omgevingsvergunning, verhuurde zij het pand aan een derde. Deze onderhuurder heeft de aanvraag ingediend.
    2.       Bij besluit van 23 mei 2018 heeft het college onder meer omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van de begane grond en de verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar". In het besluit op bezwaar heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" in strijd is met het ter plaatste geldende bestemmingsplan "Binnenhof e.o." en dat het niet bereid is van het bestemmingsplan af te wijken om dat gebruik toe te staan.
    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens de rechtbank past het aangevraagde gebruik onder artikel 7.1, aanhef en onder a, van de regels van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." Zij heeft om die reden het beroep van Lemon Zest Holding gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd.
    3.       De Afdeling heeft de in tussenuitspraak ten eerste overwogen dat het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door 'en anderen' niet-ontvankelijk is.
    4.       De Afdeling heeft in de tussenuitspraak verder overwogen dat artikel 7.1 van de planregels het gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" niet toestaat. Het college heeft zich dus, en anders dan de rechtbank heeft overwogen, terecht op het standpunt gesteld dat dit gebruik met dat artikel in strijd is.
    5.       De Afdeling is in de tussenuitspraak vervolgens ingegaan op de vraag of het college zich in het besluit van 28 december 2018 terecht op het standpunt heeft gesteld dat het aangevraagde gebruik van de eerste verdieping niet valt onder artikel 7.5, onder b, van de planregels. Aan de beoordeling van die vraag was de rechtbank niet toegekomen.
    Ingevolge dat artikel blijven, voor zover hier van belang, horeca-inrichtingen in de categorie "zwaar", aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van dit plan, toegestaan. Volgens de Afdeling moet dit artikel zo worden uitgelegd dat een horeca-inrichting in de categorie "zwaar" op grond van artikel 7.5, onder b, van de planregels alleen is toegestaan als deze ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan legaal aanwezig was, oftewel dat deze paste in het op dat moment geldende bestemmingsplan dan wel voor dat gebruik een planologische vrijstelling of een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik was verleend, en voorts ook daadwerkelijk aanwezig was.
    Volgens de Afdeling heeft het college zich niet zonder nadere motivering op het standpunt kunnen stellen dat het aangevraagde gebruik niet valt onder artikel 7.5, onder b, van de planregels. Het college had moeten onderzoeken of ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan op de eerste verdieping van het pand horeca in de categorie "zwaar" legaal, feitelijk, en ook met wat voor functies en in welke omvang aanwezig was. Zij heeft het college opdragen het door haar geconstateerde gebrek te herstellen.
    De einduitspraak
    Overwegingen over het hoger beroep van [appellant] en anderen
    6.       Het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door 'en anderen', is, gelet op wat onder 3 van de tussenuitspraak is overwogen, niet-ontvankelijk.
    Het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door [appellant], is, gelet op wat onder 7.4 van de tussenuitspraak is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden van Lemon Zest Holding tegen het besluit van 28 december 2018 beoordelen.
    Overwegingen over het beroep van Lemon Zest Holding
    7.       Onder 7.10 van de tussenuitspraak heeft de Afdeling naar aanleiding van de beroepsgrond van Lemon Zest Holding overwogen dat het college zich niet zonder nadere motivering en onderzoek op het standpunt heeft kunnen stellen dat het aangevraagde gebruik van de eerste verdieping niet valt onder artikel 7.5, onder b, van de planregels. Het besluit is aldus genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
    8.       Bij brief van 20 december 2021 heeft het college zijn standpunt nader gemotiveerd. De Afdeling zal hierna bezien of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 december 2018 in stand te laten. In dat kader zal eerst worden ingegaan op de aanvullende motivering en wat partijen daarover hebben aangevoerd en vervolgens op wat Lemon Zest Holding voor het overige tegen het besluit van 28 december 2018 heeft aangevoerd. Aan een beoordeling van die grond is de rechtbank niet toegekomen.
    9.       Het college heeft, gelet op wat onder 7.6 van de tussenuitspraak is overwogen, eerst onderzocht of ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan "Binnenhof e.o." van 28 november 2013 tot en met 8 januari 2014 het gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" paste in het op dat moment geldende bestemmingsplan "Binnenhof e.o.", vastgesteld in 1989. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat dat het geval was.
    Het college heeft vervolgens onderzocht of ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan de eerste verdieping ook feitelijk in gebruik was voor horeca in de categorie "zwaar". Het college heeft in dat verband aangegeven dat bij de opstelling van het ontwerpbestemmingsplan in 2012 geen feitelijke inventarisatie heeft plaatsgevonden waarop het kan terugvallen. Daarom is gezocht naar informatie in registratiesystemen en is navraag gedaan bij diverse afdelingen, waaronder Dienst Stadsbeheer en de horecapolitie. Het college heeft in zijn brief van 20 december 2021 gewezen op twee tekeningen die het heeft ontvangen van Dienst Stadsbeheer. Deze tekeningen maakten onderdeel uit van de aanvraag om en de in 2013 verleende exploitatievergunning. Op de tekening met de plattegrond van de eerste verdieping is volgens het college geen café aangeduid. De publieksruimte is alleen ingetekend op de tekening van de begane grond. Op de tekening van de eerste verdieping was slechts een aan de op de begane grond gesitueerde ondersteunende functie aangeduid en geen zelfstandige functie. Het college is op basis van deze tekening tot de conclusie gekomen dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan alleen op de begane grond feitelijk sprake was van horeca in de categorie "zwaar".
    9.1.    [appellant] heeft in haar zienswijze laten weten dat zij zich kan vinden in de nadere motivering van het college.
    9.2.    Lemon Zest Holding heeft in haar zienswijze betoogd dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de eerste verdieping ten tijde van de terinzagelegging van het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." niet feitelijk in gebruik was ten behoeve van horeca in de categorie "zwaar". Dit standpunt van het college is volgens haar aantoonbaar onjuist. Zij voert in dit verband aan dat het pand sinds jaar en dag zowel op de begane grond als op de verdieping in gebruik is als club/dancing. Zij wijst erop dat de door het college overgelegde tekening de omvang van het pand weergeeft, namelijk de kelder, de begane grond en de eerste verdieping. In de exploitatievergunning wordt geen onderscheid gemaakt tussen het gebruik van de verschillende verdiepingen. Zij wijst verder op de toelichting van het in 1989 vastgestelde bestemmingsplan "Binnenhof e.o.", waarin staat dat de eerste verdieping wordt gebruikt voor horeca in de categorie "zwaar" en op een foto en een filmpje die zij van de verkoopmakelaar heeft gekregen, voordat zij het pand in 2017 ging huren, en waarop volgens haar te zien is dat er, naast de door het college vermelde garderobe en uitgiftepunt, ook toiletten en een bar aanwezig zijn.
    9.3.    De Afdeling is van oordeel dat het college zich op basis van de tekeningen die onderdeel uitmaken van de aanvraag om een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: de APV) en de terzake verleende vergunning op het standpunt heeft kunnen stellen dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan de eerste verdieping niet werd gebruikt voor horeca in de categorie "zwaar". De Afdeling overweegt hierover als volgt.
    9.4.    Op 19 maart 2013 heeft Het Feest van Sinterklaas B.V. een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2:28 van de APV voor de exploitatie van een alcoholhoudende horeca-inrichting in het pand op het perceel Herenstraat 6. Ingevolge artikel 2:28B, derde lid, aanhef en onder a, van de APV, moet bij de aanvraag om een exploitatievergunning in ieder geval een locatietekening worden overgelegd. Niet in geschil is dat bij de aanvraag van 19 maart 2013 (in ieder geval) de twee tekeningen waren gevoegd, die het college bij zijn brief van 20 december 2021 heeft overgelegd.
    9.5.    Op de eerste tekening staan de plattegronden van de kelder, de begane grond en de eerste verdieping. Op de plattegrond van de begane grond staan verschillende ruimtes ingetekend. De grootste ruimte is aangeduid als 'Café'. Op twee plekken is daar een bar ingetekend. Op de plattegrond van de eerste verdieping zijn verschillende ruimtes ingetekend, namelijk 'Uitgifte', CV+nooduitgang', 'Opslag', 'Kantoor bewaking' 'Lege kamer' en 'Garderobe'.
    De tweede tekening bevat een plattegrond van de begane grond van het pand. De ruimte die op de andere tekening is aangeduid als 'Café' is daarop aangeduid als 'Publieksruimte'.
    9.6.    Bij besluit van 11 juni 2013 heeft de burgemeester van Den Haag aan Het Feest van Sinterklaas B.V. de exploitatievergunning verleend. In het besluit staat dat de vergunning overeenkomstig de aanvraag is verleend. Het college heeft uit de bij dat besluit en bij de aanvraag behorende tekeningen kunnen afleiden dat de horeca-activiteiten, die volgens artikel 1.60 van de planregels maken dat er sprake is van horeca in de categorie "zwaar", alleen plaatsvonden op de begane grond. Op de tekeningen is immers duidelijk vermeld dat alleen de begane grond als café in gebruik zal zijn. Daaraan doet naar het oordeel van de Afdeling niet af dat op de eerste verdieping toen een garderobe en sanitaire voorzieningen ten behoeve van het op de begane grond aanwezige danscafé aanwezig waren. De reikwijdte van de exploitatievergunning komt ook overeen met die van de aangevraagde en door de burgemeester van Den Haag op 11 juni 2013 aan Het Feest van Sinterklaas B.V. verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. Die vergunning is namelijk uitdrukkelijk alleen verleend voor de benedenlokaliteit.
    9.7.    De Afdeling acht het, gelet op het korte tijdsverloop, aannemelijk dat de situatie ten tijde van het indienen van de aanvraag en vergunningverlening in 2013 niet was veranderd toen het ontwerpbestemmingsplan ter inzage werd gelegd. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de Afdeling dat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan op de eerste verdieping van het pand feitelijk geen horeca in de categorie "zwaar" aanwezig was. Het door Lemon Zest Holding aangevoerde geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, omdat wat zij heeft aangevoerd en overgelegd betrekking heeft op de situatie zoals die was ruim voor (namelijk 1989) en ruim na (namelijk 2017) de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. Dit betekent dat horeca in de categorie "zwaar" op de eerste verdieping in de relevante periode niet aanwezig was, als bedoeld in artikel 7.5, onder b, van de planregels, en op grond van dat artikel dus niet is toegestaan.
    Het college heeft zijn in het besluit van 28 december 2018 ingenomen standpunt dat het aangevraagde gebruik van de eerste verdieping van het pand in strijd is met het bestemmingsplan alsnog voldoende onderzocht en gemotiveerd.
    10.     Lemon Zest Holding betoogt dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren voor het door haar gewenste gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" van het bestemmingsplan af te wijken. Zij voert in dit verband aan dat de Toekomstvisie Horeca 2010-2015, waar het college zijn standpunt op baseert, niet meer voldoende actueel is. Zij wijst er verder op dat het gewenste gebruik past binnen deze Toekomstvisie Horeca. Uit paragraaf 1.2 blijkt dat uitbreiding van bestaande vestigingen mogelijk is. Uit paragraaf 2.3 blijkt voorts dat alleen nieuwe avond/nachthoreca ongewenst is. Bestaande nachtexploitaties kunnen voortbestaan, aldus Lemon Zest Holding.
    10.1.  Het college heeft geweigerd om van het bestemmingsplan af te wijken teneinde het gebruik van de eerste verdieping van het pand voor horeca in de categorie "zwaar" toe te staan. Het heeft in dat verband verwezen naar de Toekomstvisie Horeca en de toelichting op het bestemmingsplan. Daaruit blijkt volgens het college dat de hoeveelheid in het gebied gevestigde avond-/nachthoreca aan zijn maximum zit. Extra middelzware of zware horeca is schadelijk voor de leefbaarheid in het gebied. Om deze reden is ook een uitbreiding van de bestaande avond-/nachthoreca ongewenst. De Herenstraat wordt hierbij als kwetsbare straat aangemerkt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het gewenste gebruik een uitbreiding vormt ten opzichte van het bestaande gebruik. Het college acht, gelet op de Toekomstvisie Horeca, deze uitbreiding in strijd met een goede ruimtelijke ordening.
    10.2.  Dat de Toekomstvisie Horeca niet recent is vastgesteld, betekent, anders dan Lemon Zest Holding aanvoert, niet dat deze niet langer actueel is. Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank blijkt dat het college tijdens die zitting heeft verklaard dat het nog steeds op dat horecabeleid voortborduurt. In paragraaf 1.2 van de Toekomstvisie Horeca staat weliswaar dat, zoals Lemon Zest Holding aanvoert, uitbreiding van de exploitatie van bestaande horecavestigingen in beginsel wordt toegestaan, maar in paragraaf 2.3 over de zijstraten van de kernen staat uitdrukkelijk dat uitbreiding van de avond-/nachthoreca in dergelijke zijstraten ongewenst is, onder meer omdat de hoeveelheid avond-/nachthoreca met het oog op de leefbaarheid aan zijn maximum zit. Over de Herenstraat staat er uitdrukkelijk dat nachthoreca daar waar mogelijk in de komende periode teruggedrongen wordt. Ook in de toelichting op het bestemmingsplan, waarin is verwezen naar de Toekomstvisie Horeca, is de Herenstraat vermeld als straat waar de hoeveelheid avond-/nachthoreca aan zijn maximum zit. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, is het gebruik van de eerste verdieping van het pand aan te merken als een uitbreiding van het bestaande gebruik. Het college heeft, gelet op de Toekomstvisie Horeca, in redelijkheid deze uitbreiding in strijd met een goede ruimtelijke ordening kunnen achten en kunnen weigeren van het bestemmingsplan af te wijken om het aangevraagde gebruik toe te staan.
    Het betoog slaagt niet.
    11.     Het beroep van Lemon Zest Holding tegen het besluit van 28 december 2018 is gegrond. Dat besluit moet wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd. De Afdeling ziet, gelet op wat hiervoor is overwogen, evenwel aanleiding de rechtsgevolgen ervan in stand te laten.
    Het besluit van 13 oktober 2020
    12.     Het college heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraak op 13 oktober 2020 opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant] en anderen. Het heeft dat bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 23 mei 2018 in stand gelaten. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    13.     Het besluit van 13 oktober 2020 is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Door de vernietiging van die uitspraak is de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen. Het besluit moet daarom worden vernietigd.
    Proceskosten
    14.     Het college moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep, voor zover ingesteld door 'en anderen' niet-ontvankelijk;
    II.       verklaart het hoger beroep, voor zover ingesteld door [appellant], gegrond;
    III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 maart 2020 in zaak nr. 19/4947;
    IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 28 december 2018, kenmerk B.2.18.2475.001;
    V.       bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven;
    VI.      vernietigt het besluit van 13 oktober 2020, kenmerk B.2.20.2163.001;
    VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van
    - bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.897,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    - bij Lemon Zest Holding B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.656,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Den Haag aan
    - [appellant] het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 vergoedt;
    - Lemon Zest Holding B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,00 vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.
    Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
    Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2022
    473