ECLI:NL:GHARL:2022:3535, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2022, 200.298.688/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Nakoming omgang in hoger beroep. Geen verhoging van het door de voorzieningenrechter bepaalde maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen voor periode die al in het verleden ligt.

locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.688/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 266860) 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 3 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ( [appellant] ),
      wonende te [woonplaats1] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, 
      advocaat: mr. B.P.G. Dijkers te Twello (voorheen: M.T. Vir Piari te Amsterdam), 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] ), 
      wonende te [woonplaats2] , 
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, 
      in eerste aanleg: eiseres, 
      advocaat: mr. N. Groen te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 13 juli 2021. 
    
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 november 2021 hier over. Daarna zijn bij het hof de volgende stukken binnengekomen:
      - een journaalbericht namens [geïntimeerde] van 18 februari 2022 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens [appellant] van 18 februari 2022 met bijlage(n);
      - een brief van 24 februari 2022 van de raad voor de kinderbescherming (de raad), waarin de raad zich afmeldt voor de zitting van 2 maart 2022;
      - een bericht (per e-mail) namens [appellant] van 28 februari 2022 met bijlage(n), welke op 
      8 maart 2022 nogmaals bij akte is ingediend;
      - een bericht (per e-mail) namens [geïntimeerde] van 28 februari 2022 met bijlage(n), welke op 
      8 maart 2022 nogmaals bij akte is ingediend;
      - een (antwoord)akte namens [appellant] van 29 maart 2022 met bijlage(n). 
      
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft partijen gevraagd of zij kunnen instemmen met een schriftelijke afdoening. Bij voormelde berichten van 28 februari 2022 hebben partijen laten weten dat zij hiermee akkoord zijn en dat zij afzien van een mondelinge behandeling. Het hof zal de zaak hierna op de stukken afdoen.
        
          3.	De feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] is de biologische moeder van [de minderjarige] , geboren [in] 
         2020. [appellant] oefent van rechtswege het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben vlak voor de zwangerschap van [appellant] tot ongeveer vier maanden na de geboorte van [de minderjarige] een affectieve relatie gehad, waarbij zij niet samen in één huis woonden maar regelmatig bij elkaar (afwisselend in [woonplaats1] of [woonplaats2] ) verbleven.
      
    
    
      3.3
      Partijen zijn na hun uiteengaan een omgangsregeling overeengekomen waarbij [de minderjarige] in de ene week van donderdagmiddag 16.00 uur tot de daaropvolgende zondag 17.00 uur bij [geïntimeerde] verblijft en [geïntimeerde] in de andere week op vrijdag van 7.00 tot 17.00 uur met [de minderjarige] doorbrengt in de woning van [appellant] ; ook hadden partijen afspraken gemaakt over de zomervakantie 2021. 
      
    
    
      3.4
      Bij eindbeschikking van 3 februari 2022 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend voor erkenning van [de minderjarige] , en -voor zover hier van belang- een omgangsregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] in het eerste weekend vier weken na de datum van die beschikking een dag in het weekend naar [geïntimeerde] gaat, op een vrijdag, zaterdag of zondag (derhalve in het weekend van 25 februari 2022), waarna dit twee weken later wordt herhaald. Daarna verblijft [de minderjarige] eenmaal in de veertien dagen, voor het eerst op 25 maart 2022, van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij [geïntimeerde] . 
      
    
  
  
    
      4De beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding van 18 juni 2021 -kort gezegd- gevorderd om [appellant] te verplichten de tussen partijen overeengekomen omgangsregeling na te komen, dan wel subsidiair en meer subsidiair [appellant] te veroordelen mee te werken aan een voorlopige omgangsregeling, dan wel [appellant] te veroordelen mee te werken aan een regeling die de voorzieningenrechter voorlopig geraden acht, steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appellant] zich niet aan een veroordeling zal houden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3
      
        De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 13 juli 2021 de tussen partijen overeengekomen omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [geïntimeerde] gewijzigd en een (voorlopige) omgangsregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] eenmaal in de veertien dagen in de even weken, voor het eerst op 29 juli 2021, van donderdagmiddag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur bij [geïntimeerde] verblijft, alsmede gedurende een vakantieregeling van 
        23 augustus 2021 tot en met 29 augustus 2021, en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom de betalen van € 250,- per dag(deel) voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de vastgestelde omgangsregeling te voldoen, tot een maximum van € 5.000,-, het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        
          [appellant] is met twee grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis van 13 juli 2021. 
        Zij heeft het hof -kort gezegd- (primair) verzocht om het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
        I. er geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [geïntimeerde] en [de minderjarige] ;
        II. er geen omgangsregeling zal plaatsvinden tussen [geïntimeerde] en [de minderjarige] , en [appellant] niet te veroordelen om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 250,- per dag(deel) voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft om de omgangsregeling na te komen, tot een maximum van € 5.000,-, althans de dwangsom te matigen en [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
      
      
      
        Bij aanvullende (antwoord)akte heeft [appellant] haar verzoek gewijzigd en verzocht:
        in principaal hoger beroep:
        I. voor recht te verklaren dat met de afgifte van de bodembeschikking op 03 februari 2022 de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis in kort geding van 13 juli 2021 is vervallen;
        II. het hoger beroep van [appellant] dientengevolge als ingetrokken te beschouwen; en
        III. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep; en
        in incidenteel hoger beroep:
        IV. [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in het incidenteel appel, dan wel haar incidentele vorderingen af te wijzen onder gelijktijdige veroordeling van [geïntimeerde] in ten minste de proceskosten van haar incidenteel hoger beroep.
      
      
    
    
      5.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft het hof bij memorie van antwoord verzocht om [appellant] 
        niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel haar vorderingen af te wijzen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor wat betreft de hoogte van de maximaal door [appellant] te verbeuren dwangsommen en het bestreden vonnis voor het overige te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing
    
    
      
        Intrekking principaal hoger beroep
      
    
    
      6.1
      
        Het hof stelt vast dat de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis in kort geding van 
        13 juli 2021 is komen te vervallen door de uitspraak in de bodemzaak op 3 februari 2022. Anders dan de (gewijzigde) vordering van [appellant] lijkt te suggereren houdt dit niet in dat het hele bestreden vonnis is vervallen. Alleen vanaf 3 februari 2022 heeft het vonnis zijn werking verloren. Het hof zal dan ook de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht (onder I. bij aanvullende akte) afwijzen. Ook beschouwt het hof daarom het principaal hoger beroep van [appellant] (dat gekoppeld is aan toewijzing van deze verklaring voor recht) niet als ingetrokken en zal dit hieronder bespreken.
      
      
      
        
          Toetsingskader en (spoedeisend) belang in kort geding
        
      
    
    
      6.2
      Het hof stelt voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, in beginsel zijn oordeel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 
      
      
      
      
        Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen de uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
      
      
    
    
      6.3
      
        Vaststelling van de omgangsregeling in de bodemzaak (bij beschikking van 
        3 februari 2022) betekent niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter wegens gebrek aan (spoedeisend) belang vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser, in dit geval [geïntimeerde] , een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in hoger beroep, kan de rechter in hoger beroep de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over de periode vanaf het bestreden vonnis tot de gewezen beschikking in de bodemzaak dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Als het hof tot een ander oordeel komt dan de voorzieningenrechter, heeft dit namelijk gevolgen voor de verschuldigdheid van de reeds geïncasseerde dwangsommen 
        (HR 30 januari 2009, LJN BG2238). Deze vraag is in dit geding ook aan de orde nu [geïntimeerde] (in incidenteel hoger beroep) heeft gevorderd om de opgelegde dwangsom over de voorliggende periode te verhogen wat betreft het maximum bepaalde bedrag. 
      
      
      
        
          De (voorlopige) omgangsregeling
        
      
    
    
      6.4
      
        Met inachtneming van het hetgeen de bodemrechter over de omgang en de nauwe persoonlijke betrekking tussen [geïntimeerde] en [de minderjarige] heeft overwogen oordeelt het hof dat de beslissingen van de voorzieningenrechter op goede gronden zijn genomen en neemt het hof die motivering in zoverre ook over. De in het bestreden vonnis opgenomen weekendregeling (eens per twee weken van donderdagmiddag tot zondagmiddag) komt in de kern overeen met de later door de bodemrechter vastgestelde weekendregeling (eens per twee weken van vrijdagmiddag tot zondagmiddag). Uit beide beslissingen volgt dat er omgang dient plaats te vinden tussen [de minderjarige] en [geïntimeerde] . Daaraan ligt ten grondslag dat is gebleken dat [geïntimeerde] [appellant] heeft bijgestaan gedurende haar zwangerschap en tijdens en na haar bevalling, en dat zij na de geboorte van [de minderjarige] actief betrokken is geweest bij haar verzorging. Na de relatiebreuk tussen partijen, vier maanden na de geboorte van [de minderjarige] , hebben zij een omgangsregeling afgesproken die structureel, bijna een jaar lang, is nageleefd, totdat deze in mei 2021 door [appellant] is stopgezet. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat een door partijen afgesproken en/of door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in beginsel onverkort dient te worden nageleefd, en dat dit pas anders is als sprake is van zodanige zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarige dat nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd. Dergelijke omstandigheden en/of 
        contra-indicaties voor omgang tussen [geïntimeerde] en [de minderjarige] zijn het hof niet gebleken. Het hof sluit zich, gelet op het vorenstaande, ook aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [geïntimeerde] en [de minderjarige] en dat de omgang in het belang van [de minderjarige] -in elk geval op het moment van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg- zo snel mogelijk weer diende te worden opgestart.
        Ten overvloede merkt het hof op dat de nauwe persoonlijke betrekking in deze zaak alleen een rol speelt ten aanzien van de omgangsregeling, en dat dit los staat van het beoordelingskader ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning (zoals in de bodemprocedure aan de orde). 
        
          De dwangsom
        
      
    
    
      6.5
      Uit de stellingen van partijen volgt dat er na het bestreden vonnis geen omgang heeft plaatsgevonden en dat de opgelegde dwangsommen (van in totaal een € 5.000,-) bij [appellant] zijn geïncasseerd. [geïntimeerde] voert aan, nu [appellant] op geen enkele manier heeft meegewerkt aan het bestreden vonnis, noch de recente bodembeschikking, dat de voorzieningenrechter de maximale hoogte van de dwangsommen op een te laag bedrag heeft vastgesteld.
      
    
    
      6.6
      
        Het hof heeft hiervoor overwogen dat de voorzieningenrechter terecht een voorlopige omgangsregeling heeft vastgelegd. Het hof is daarbij van oordeel dat gelet op de weigerachtige houding van [appellant] ook terecht is bepaald dat zij bij niet nakoming daarvan een dwangsom verschuldigd zou zijn. In zoverre dienen de gevolgen van het bestreden vonnis dan ook in stand te blijven. 
        Het hof zal het verzoek van [geïntimeerde] om het totaalbedrag van de dwangsom over de voorliggende periode te verhogen tot een bedrag van € 50.000,- echter afwijzen. Het hof stelt voorop dat het gebruikelijk is om een maximum bedrag aan te verbeuren dwangsommen te verbinden, en dat er (in beginsel) een verband zit tussen het vastgestelde bedrag per overtreding wanneer er niet wordt nagekomen en het totaal te verbeuren bedrag. Dwangsommen hebben immers tot doel het verzekeren van nakoming, en niet om de ene partij in buitensporige mate te verrijken dan wel de andere partij financieel te gronde te richten. Dit zou ook niet in het belang van [de minderjarige] zijn. Dat achteraf is gebleken dat de omgangsregeling, ondanks de opgelegde dwangsommen, niet is nagekomen maakt het oordeel van het hof niet anders. Het verhogen van de dwangsom zou met de kennis van nu een (extra) naheffing impliceren, wat voorbij gaat aan het doel van de maatregel. Het is het hof ook niet gebleken dat de draagkracht van [appellant] zodanig is dat een aanzienlijk hoger bedrag in dit geval gerechtvaardigd zou zijn. De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof ten aanzien van de (hoogte van) de dwangsom een afgewogen beslissing genomen. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep dan ook afwijzen.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.7
      Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      6.8
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, gelet op de aard van de procedure. Het hof ziet geen redenen om af te wijken van dit uitgangspunt in familierechtelijke zaken zoals deze zodat het verzoek van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in het principaal en in incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 13 juli 2021;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, J.G. Idsardi en J.W. Keuning, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier en is op 3 mei 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.