ECLI:NL:RBOVE:2022:921, Rechtbank Overijssel, 29-03-2022, 9054331 \ CV EXPL  21-979
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Basiscontract arbodiensten. Schadevergoeding in verband met het niet meer afnemen van arbodiensten.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9054331 \ CV EXPL  21-979 
    
    
    
      
        Vonnis van 29 maart 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [X] ,
      gemachtigde: mr. J. Smit,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CARE DIENSTENGROEP B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Nijverdal,
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen Care,
      gemachtigde: mr. T.H.I.M. Pierik.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 juli 2021
      - de mondelinge behandeling gehouden op 18 oktober 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [X] , dat ook handelt onder de naam [X] Arbo, verleent arbodiensten, waaronder verzuimpreventie en begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers.
      
    
    
      2.2.
      Care is een schoonmaakdienstverlener die in heel Nederland onder meer zorgdraagt voor het hygiënisch onderhoud van kantoren, schoolgebouwen en fabrieksomgevingen.
      
    
    
      2.3.
      Sinds een aantal jaren verleende [X] diensten aan Care. Op 15 februari 2018 hebben partijen – ter vervanging van eerdere afspraken – een zogenoemd basiscontract gesloten (hierna: “het basiscontract”). Het basiscontract is aan te merken als maatwerkregeling in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet. Partijen zijn overeengekomen dat Care het Aansluiting pakket van [X] afneemt. Bij dat pakket gelden twee tarieven: een vast tarief per werknemer per jaar (€ 14.26 ex BTW) en een variabel bedrag dat gebaseerd is op de daadwerkelijk afgenomen diensten. Het laatste bedrag is afhankelijk van het ziekteverzuim in een jaar.
      
    
    
      2.4.
      Het basiscontract bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
      
      
        
          “
          2. Te leveren diensten
        
        
          Opdrachtnemer levert diensten op het gebied van de volgende kernactiviteiten:
        
      
      
        
          
            Verzuimpreventie
          
        
        
          
            Ziekteverzuimbegeleiding
          
        
        
          
            Aanstellingskeuringen
          
        
        
          
            Toetsen van en adviseren over de Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E)
          
        
        
          
            Dienstverlening kerndeskundigen anders dan de bedrijfsarts
          
        
        
          
            Dienstverlening bedrijfsarts
          
        
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Duur van de overeenkomst
    (…)
    
      3.2
      
        Deze overeenkomst wordt jaarlijks stilzwijgend verlengd, tenzij u ons minimaal 3 maanden voor einde van het kalenderjaar per aangetekende post meedeelt dat u de overeenkomst wenst te beëindigen. 
      
      
    
  
  
    
      5Betaling
    (…)
    
      5.4
      
        Facturen dienen binnen 30 dagen na factuurdatum te zijn voldaan. Indien binnen 30 dagen na factuurdatum geen betaling heeft plaatsgevonden, wordt Opdrachtgever geacht van rechtswege in verzuim te zijn en heeft Opdrachtnemer zonder enige ingebrekestelling het recht 1,5% rente over het factuurbedrag te berekenen voor iedere periode van 30 dagen of gedeelte daarvan, dat betaling van het ingevolge dit artikel verschuldigde na verloop van de termijn van 30 dagen achterwege is gebleven, zulks onverminderd zijn recht om vergoeding van schade en kosten te vorderen.
      
      
    
  
  
    
      6Verplichtingen van Opdrachtgever
    (…)
    
      6.2
      
        Opdrachtgever verplicht zich om personeelsmutaties binnen 10 dagen door te geven via de verzuimapplicatie.
      
    
    
      6.3
      
        Opdrachtgever verplicht zich om ziek- en herstelmeldingen van werknemers alsmede veranderingen in de mate van arbeidsongeschiktheid direct, in ieder geval binnen 2 werkdagen, te registeren in de verzuimapplicatie. Opdrachtgever geeft tevens toestemming aan opdrachtnemer, na overleg en akkoord van opdrachtgever, deelherstel door te voeren in de verzuimapplicatie van opdrachtnemer. Opdrachtgever blijft altijd verantwoordelijkheid voor een correcte weergave van deelherstel. 
      
    
    
      6.4
      
        Opdrachtgever verplicht zich te handelen volgens het Standaard Verzuimprotocol [X] Arbo, dat is opgenomen in bijlage 1 van deze overeenkomst. 
      
    
    
      6.5
      
        Opdrachtgever verschaft opdrachtnemer alle informatie die opdrachtnemer nodig heeft voor een adequate uitvoering van haar werkzaamheden.
      
    
    
      6.6
      
        Opdrachtgever volgt aanwijzingen en richtlijnen van opdrachtnemer op en neemt onverwijld contact met opdrachtnemer op als er sprake is van omstandigheden die zulks onmogelijk maken.” 
      
      
    
    
      2.5.
      Op het basiscontract zijn de algemene voorwaarden [X] Arbo (hierna: “de algemene voorwaarden”) van toepassing. De algemene voorwaarden bevatten, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
      
      
        
          “Artikel 6 Duur overeenkomst
        
        
          (…)
        
      
      
        4.   Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is niet mogelijk, behoudens in de gevallen als bedoeld in    
      
      
              artikel 15 van de Algemene Voorwaarden, dan wel indien beide partijen dit schriftelijk overeenkomen. 
      
      
      
        
          Artikel 10 Inschakeling derden
        
        
          (…)
        
      
      
        2.	Indien opdrachtnemer externe deskundigen inschakelt, waaronder begrepen bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen, re-integratiebureau et cetera, zal zij daarbij zoveel mogelijk van tevoren overleg plegen met opdrachtgever en bij de selectie van de betreffende externe deskundige(n) de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. De opdrachtnemers is nimmer aansprakelijk voor (toerekenbare) tekortkomingen van deze externe deskundigen. Tenzij anders overeengekomen geschiedt inschakeling van externe deskundigen voor namens en voor rekening en risico van opdrachtgever. (…) 
      
      
      
        
          Artikel 13 Facturering en betaling
        
      
      
      
        6.    De betaling van factuurbedragen dient steeds zonder korting of schuldvergelijking te geschieden
      
      
      
        
          Artikel 14 Aansprakelijkheid
        
      
      
      
        
          
            Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die het gevolg is van opzet of grove schuld.
          
        
        
          
            In alle overige gevallen is opdrachtnemer slechts aansprakelijk voor directe schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of uit enige andere hoofde tot een maximum van het bedrag dat de opdrachtgever aan opdrachtnemer heeft betaald in het jaar waarin het schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan of zoveel hoger als de beroepsaansprakelijkheidsverzekering in het voorkomende geval dekking biedt.
          
        
        
          
            In verband met het bepaalde in het vorige lid, geldt dat een reeks van samenhangende gebeurtenissen geldt als één gebeurtenis.
          
        
        
          
            Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor indirecte schade, zoals gevolgschade, derving van inkomsten of winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie,
          
        
        
          
            Opdrachtnemer dient binnen één (1) maand dat hij bekend is of bekend had moeten zijn met het schadeveroorzakende feit, daarvan melding te maken bij opdrachtnemer. Iedere vordering van opdrachtgever op opdrachtnemer vervalt na verloop van 12 maanden na dat de vordering is ontstaan.
          
        
        
          
            Aansprakelijkheid van opdrachtnemer uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming ontstaat eerste nadat opdrachtnemer in gebreke is gesteld en opdrachtnemer niet binnen een redelijke termijn de tekortkoming heeft hersteld.
          
        
      
      
               (…)
      
      
        11.  Opdrachtgever is verplicht alle maatregelen te treffen die nodig zijn ter beperking van de    
      
      
               schade waarvoor hij opdrachtnemer aansprakelijk wil stellen. 
      
      
      
        
          Artikel 15 Tussentijdse ontbinding
        
        
                 (…)
        
      
      
        3.    Elk van de partijen bij deze overeenkomst is gerechtigd om zonder rechterlijke tussenkomst deze tussentijds 
      
      
               met onmiddellijke ingang beëindigen, indien
      
      a. de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard, surseance van betaling aanvraagt of wordt      
      
        
          toegelaten tot de schuldsaneringsregeling;
        
        
                 b.    de andere partij wordt ontbonden;
        
        
                 c.   de andere partij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de 
        
        
                       overeenkomst of deze Algemene Voorwaarden en, ondanks een schriftelijk aangetekend verzoek daartoe,     
        
        
                      heeft nagelaten om binnen 30 dagen na een dergelijk verzoek die tekortkoming te herstellen.” 
        
      
      
    
    
      2.6.
      Partijen zijn op 16 december 2019 met elkaar in gesprek gegaan, omdat Care niet tevreden was over de dienstverlening van een of meer door [X] ingeschakelde bedrijfsartsen. Partijen hebben hierbij onder andere gesproken over de kwestie “ [A] ”. De heer [A] was een werknemer van Care die, in verband met zijn ziekmelding, werd begeleid door een door [X] ingeschakelde bedrijfsarts. Volgens Care is dit begeleidingstraject gebrekkig geweest. Na het onderhavige gesprek hebben partijen hun samenwerking voortgezet.
      
    
    
      2.7.
      
        Begin 2020 heeft Care meerdere facturen niet binnen de overeengekomen betalingstermijn betaald. In verband met de betalingsachterstanden heeft [X] in april 2020 (een deel van) haar werkzaamheden voor Care opgeschort. [X] heeft in dit verband op 
        9 april 2020 het volgende per e-mail aan Care meegedeeld: 
      
      
      
        
          “Geachte heer [B] ,
        
        
          
            [C] informeerde mij over uw vragen inzake de terugkoppeling omtrent een mededeling van Care. Ik heb [C] eerder verzocht tot nader order onze dienstverlening aan u op te schorten. In de afgelopen maanden is er tot twee keer toe een fikse betalingsachterstand geweest, waarvoor ikzelf in actie moest komen. Daar heb ik geen zin in. Mijn laatste mailbericht heeft er toe geleid dat Care nagenoeg alle nota’s heeft voldaan, maar niet alle. Zolang ik niet van mijn afdeling boekhouding bericht heb ontvangen, dat alles is voldaan, verandert er niets aan de situatie. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Diezelfde dag heeft Care per e-mail als volgt gereageerd:
      
      
        
          “Beste heer [D] ,
        
        
          Hierbij laten we weten per ommegaande geen gebruik meer te willen maken van de dienstverlening van/via [X] . Jullie vernemen morgen nog wie onze nieuwe arbodienst zal zijn. We verwachten hierbij de volledige medewerking van jullie inzake overdracht van de dossiers zodat de reïntegratietrajecten geen onnodige vertraging oplopen.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Nadat [X] per e-mail had laten weten dat de overeenkomst nog tot en met           31 december 2020 loopt, heeft Care op 14 april 2020 het volgende naar [X] ge-e-maild:
      
      
        
          “Gezien het feit dat er sprake is van een lopende overeenkomst tot 01-01-2021 zullen wij die overeenkomst (basisabonnement) respecteren. De genoemde opzegging is dus per 01-01-2021.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Medio/eind april 2020 heeft Care in het portal bij [X] het aantal werknemers dat bij haar in dienst was gewijzigd van 520 naar nul. Ook heeft zij alle lopende verzuimdossiers van haar werknemers uit het portal verwijderd. Hierna heeft Care ook geen verzuimmeldingen meer doorgegeven aan [X] .
      
    
    
      2.11.
      Op 18 mei 2020 heeft Care aan [X] een aansprakelijkstelling gestuurd in verband met de kwestie [A] . Daarbij heeft Care ook verzocht om binnen twee dagen alle (re-integratie)dossiers die [X] onder zich heeft aan Care te overhandigen.
      
    
    
      2.12.
      In september 2021 hebben partijen, ter afwending van een kort geding, overeenstemming bereikt over de afgifte van twee dossiers door [X] aan Care. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat Care een bedrag van € 746,50 aan [X] voldoet en een bedrag van € 1.493,30 betaalt op de derdenrekening van de gemachtigde van [X] . Het laatste bedrag zal worden vrijgegeven op het moment dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de vordering van [X] op Care. 
      
    
    
      2.13.
      Op 25 september 2020 heeft het UWV aan Care een loonsanctie opgelegd ten aanzien van haar medewerkster [E] . Als reden daarvoor heeft het UWV aangegeven dat Care tekort geschoten is in haar re-integratieverplichtingen. 
      
    
    
      2.14.
      In december 2020 heeft [X] ten laste van Care conservatoir derdenbeslag laten leggen onder drie banken. Hierna hebben partijen afspraken gemaakt over een zekerheidsstelling door middel van het boeken van een bedrag van € 26.712,92 op de derdenrekening van de gemachtigde van [X] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [X] vordert  samengevat – de uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Care tot:
        I. betaling van een bedrag van € 17.952,62 vermeerderd met wettelijke rente;
        II. betaling van de kosten van het door [X] ten laste van Care gelegde conservatoire beslag, door [X] begroot op € 1.162,48, vermeerderd met wettelijke rente;
        III. betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [X] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Care toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van het basiscontract. Care was op basis van het basiscontract verplicht om tot 1 januari 2021 haar arbodiensten van [X] af te nemen. Care heeft tegen de afspraken in vanaf april 2020 [X] niet meer ingeschakeld. Hierdoor heeft [X] schade geleden. Die schade bestaat enerzijds uit het mislopen van een vaste vergoeding per werknemer van Care en anderzijds uit het mislopen van variabele vergoedingen die per van [X] afgenomen dienst zou worden voldaan, aldus [X] . 
      
    
    
      3.3.
      Care concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij heeft enerzijds naar voren gebracht dat zij uit hoofde van artikel 15 lid 3 sub c van de algemene voorwaarden gerechtigd was om het basiscontract voortijdig op te zeggen, omdat de dienstverlening door [X] ondermaats was. Anderzijds heeft zij betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van het basiscontract, omdat zij op grond van het basiscontract niet verplicht was de arbo-diensten exclusief van [X] af te nemen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      Care vordert, samengevat en nadat zij haar vorderingen VI en VII, ook voor zover daarmee een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv werd gevraagd, heeft ingetrokken: 
      
      
        Primair:
      
      
      
        I. te verklaren voor recht dat [X] jegens Care aansprakelijk is op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
        II. te verklaren voor recht dat [X] jegens Care aansprakelijk is voor de door Care geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, nader op te maken bij staat;
        III. [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 65.000,- als een voorschot onder algemene titel op de nog in kaart te brengen schade zoals bedoeld onder I. en II;
        IV. [X] te veroordelen tot terugbetaling van het tot zekerheid gestelde bedrag van  € 26.712,92.
        V. [X] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 1.493,30;
      
      
      
        
          [vorderingen VI en VII zijn ingetrokken en vordering VIII ontbreekt; verduidelijking kantonrechter]
      
      
      
        Subsidiair:
      
      
      
        indien en voor zover [X] een vordering op Care heeft:
      
      
      
              IX. 	    te verklaren voor recht dat Care de vordering van [X] mag verrekenen met haar    
                           voornoemde vorderingen op [X] ,
      
      
      
        met veroordeling van [X] in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Care heeft aan de vorderingen I. en III. ten grondslag gelegd dat [X] tekort geschoten is in de uitvoering van het basiscontract. Volgens haar hebben [X] en de door haar ingeschakelde bedrijfsartsen niet die inspanningen verricht die van een redelijk bekwaam en handelende arbodienst verwacht mogen worden. Care stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit extra loonbetalingen. De overige vorderingen van Care hangen samen met de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie en de vorderingen
        I. en III. in reconventie.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [X] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. In de eerste plaats beroept zij zich op verval van de vorderingen, doordat deze niet tijdig zijn ingesteld. Voor zover hiervan geen sprake mocht zijn, beroept zij zich op de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneraties. Tenslotte betwist zij dat de door Care gestelde schade het gevolg is van de verweten tekortkoming.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      4.1.
      De kantonrechter moet beoordelen of Care toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit het basiscontract. Daartoe moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of Care gehouden was tot en met 31 december 2020 arbo-dienste n van [X] af te nemen. De kantonrechter oordeelt dat dit het wel het geval is en legt hieronder uit waarom.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat geen van partijen het basiscontract in 2019 heeft opgezegd, zodat deze op grond van artikel 3 van het basiscontract stilzwijgend met een jaar is verlengd. Zodoende liep het basiscontract door tot en met 31 december 2020. Artikel 15 van de algemene voorwaarden noemt, zoals door Care ook naar voren is gebracht, omstandigheden waaronder het basiscontract tussentijds kan worden ontbonden. Uit de door partijen overgelegde correspondentie maakt de kantonrechter echter op dat geen van partijen tussentijds de ontbinding van het basiscontract heeft ingeroepen. Weliswaar heeft Care op    9 april 2020 per e-mail aan [X] laten weten geen gebruik meer van de arbodiensten van [X] te willen maken, maar daarop volgend heeft zij op 14 april 2020 aan [X] bericht dat zij het basiscontract tot 1 januari 2021 zal respecteren. Daaraan heeft zij toegevoegd dat haar eerdere opzegging moet worden opgevat als een opzegging per 1 januari 2021. Het basiscontract liep daarmee door tot 1 januari 2021.
    
    
      4.3.
      Tussen partijen bestaat discussie over het antwoord op de vraag of het basiscontract Care ertoe verplicht om haar arbo-diensten exclusief van [X] af te nemen. Het basiscontract benoemt die exclusiviteit niet uitdrukkelijk. Op dit punt moet het basiscontract worden uitgelegd. Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is niet alleen de tekst van belang, maar komt het ook aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan hetgeen overeengekomen is mochten hechten en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.4.
      Als we nader kijken naar de tekst van het basiscontract, dan staat in artikel 6 dat Care verplicht is om personeelsmutaties binnen tien dagen door te geven via de verzuimapplicatie en dat zij verplicht is om ziek- en herstelmeldingen van werknemers in ieder geval binnen twee dagen te registreren. Ook is zij verplicht om [X] alle informatie te geven die [X] nodig heeft voor een adequate uitvoering van haar werkzaamheden. Blijkens artikel 2 van het basiscontract bestaan die diensten uit verzuimpreventie, ziekteverzuimbegeleiding, aanstellingskeuringen, toetsen van en adviseren over de Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E), dienstverlening kerndeskundigen anders dan de bedrijfsarts en dienstverlening bedrijfsarts. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter maakt hieruit op dat partijen hebben afgesproken dat Care gedurende de looptijd van het basiscontract voornoemde diensten van [X] afneemt en dat zij door het adequaat invullen van de verzuimapplicatie [X] in staat stelt die diensten uit te voeren. Hiermee strookt niet de door Care voorgestane uitleg dat het haar vrijstond om voornoemde arbo-diensten bij een andere partij af te nemen. Care heeft dit standpunt ook niet nader onderbouwd met bijvoorbeeld onderlinge correspondentie waaruit volgt dat partijen deze keuzevrijheid voor ogen stond. Care heeft wel aangevoerd dat zij tijdens de looptijd van het basiscontract wel vaker arbodiensten van andere partijen heeft afgenomen. Daar heeft [X] echter tegenin gebracht dat dit diensten betrof die buiten het dienstenpakket vielen dat partijen overeengekomen waren, zoals bijvoorbeeld een second opinion of een actie binnen het tweede spoor. 
      
    
    
      4.6.
      
        Daarmee komt de kantonrechter tot de conclusie dat Care gehouden was om tot 
        1 januari 2021 de in artikel 2 van het basiscontract genoemde arbodiensten van [X] af te nemen. Dat heeft zij niet gedaan. Door medio april in de verzuimapplicatie het aantal medewerkers op nul te zetten en geen ziekte- en herstelmeldingen meer in de applicatie te vermelden, heeft zij haar verplichtingen ex artikel 6 van het basiscontract geschonden. Hierdoor, en door het verwijderen van alle lopende verzuimdossiers uit het systeem, heeft zij [X] niet meer in staat gesteld om de overeengekomen arbo-diensten voor haar uit te voeren. Dit levert een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op. 
      
      
    
    
      4.7.
      Anders dan door Care is gesteld, kan deze tekortkoming haar worden toegerekend. Care heeft in dit verband gesteld dat [X] haar geen andere keuze liet dan de arbo-diensten bij een andere partij onder te brengen, omdat [X] haar dienstverlening had opgeschort. Daarbij heeft Care gewezen op het bericht van [X] van 9 april 2021. [X] heeft dit echter bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij, tegen de achtergrond van de betalingsachterstanden van Care, haar dienstverlening slechts voor een korte duur had opgeschort, maar dat Care toen direct is vertrokken naar een andere partij. In dat licht heeft Care onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat het niet nakomen van het basiscontract haar niet kan worden toegerekend.
      
    
    
      4.8.
      Care is op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht de schade te vergoeden die [X] door haar tekortkoming heeft geleden. Voor het vaststellen van de omgang van die schade geldt als uitgangspunt dat een vergelijking moet worden gemaakt van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de huidige toestand met de toestand zoals die zou zijn geweest als Care de overeengekomen arbo-diensten conform het basiscontract van [X] had afgenomen. 
      
    
    
      4.9.
      
        [X] heeft gesteld dat haar schade enerzijds bestaat uit de facturen uit het derde en het vierde kwartaal van 2020 ten aanzien van de vaste kosten van € 14,26 exclusief BTW per werknemer. Tegen de hoogte van deze facturen van achtereenvolgens € 2.239,95 inclusief BTW en € 2.239,95 BTW heeft Care geen verweer gevoerd. Voor deze vaste kosten is het gevorderde bedrag van € 4.479,90 dan ook toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      
        [X] heeft daarnaast gesteld dat zij, anderzijds, schade heeft geleden bestaande uit misgelopen variabele kosten die Care bij correcte nakoming van het basiscontract zou moeten betalen naar aanleiding van door [X] te verrichten werkzaamheden voor ziektegevallen bij werknemers van Care in de periode tot aan eind 2020. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter volgt [X] waar zij stelt dat bij het begroten van de schade in verband met de variabele diensten uitgegaan kan worden van twee schadecomponenten: gemiste marges op het inschakelen van bedrijfsartsen enerzijds en andere verloren omzet anderzijds. Care heeft immers niet voldoende gemotiveerd betwist dat [X] in deze twee opzichten schade heeft geleden.
      
    
    
      4.12.
      De kantonrechter stelt verder voorop dat het in het kader van het begroten van de vergoeding voor variabele, van concrete ziektemeldingen afhankelijke, diensten niet mogelijk is met grote precisie vast te stellen wat Care in de relevante periode (april – december 2020) aan [X] aan variabele vergoedingen zou hebben betaald, omdat [X] niet beschikt over gegevens over ziekmeldingen in de betreffende periode. Care beschikt wel over die gegevens, maar zij heeft daar in deze procedure geen inzicht in gegeven. 
      
    
    
      4.13.
      
        Voor wat betreft de schade als gevolg voor het niet inschakelen van bedrijfsartsen, heeft [X] deze begroot op € 1.586,80. Daarbij heeft zij aansluiting gezocht bij het bedrag dat zij de eerste drie maanden van 2020 gemiddeld voor de consulten van de bedrijfsartsen in rekening heeft gebracht, waarbij zij heeft gerekend met een marge van 10%. 
        De kantonrechter is van oordeel dat [X] haar schade in dit verband terecht gelijkstelt aan gemiste marges. In de situatie dat er niet tekortgeschoten was door Care had Care immers weliswaar de gehele rekening voor de inzet van de bedrijfsartsen moeten betalen, tegen de overeengekomen tarieven, en in zoverre zou [X] dan ook in beginsel in het kader van haar schadebegroting aanspraak kunnen maken op het volle tarief. [X] is er echter kennelijk, en terecht, vanuit gegaan dat zij steeds – nu Care niet daadwerkelijk van de diensten van die artsen gebruik heeft gemaakt – de ‘kostprijs’ voor de diensten van de bedrijfsartsen bespaard is gebleven. Als Care die diensten had afgenomen had [X] wel kunnen ‘verdienen’ aan de marges op die bedrijfsartsdiensten, dus op het verschil tussen het tarief dat die artsen aan [X] in rekening zouden brengen en het tarief dat [X] aan Care in rekening zou brengen. [X] heeft haar schadebegroting gebaseerd op voornoemde uitgangspunten en de kantonrechter gaat daarin dus mee. Care heeft de berekening van [X] wel betwist – met name vanuit de invalshoek dat de eerste drie maanden van 2020, die [X] tot uitgangspunt neemt, niet representatief zijn –, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd waarom nu juist moet worden uitgegaan van een verder in het verleden gelegen periode waarin, volgens Care, op kleinere bedragen zou worden uitgekomen. De kantonrechter sluit dus aan bij de voldoende onderbouwde en onvoldoende gemotiveerd betwiste berekening van [X] . Daarmee komt vast te staan dat voor wat betreft de gemiste inzet van bedrijfsartsen, [X] een bedrag van € 1.586,80 aan schade heeft geleden.
      
      
    
    
      4.14.
      
        Daarnaast stelt [X] ook omzet op andere uit te voeren diensten te zijn misgelopen. Voor deze overige dienstverlening heeft zij haar schade begroot op € 11.885,92, waarbij zij aansluiting heeft gezocht bij de gemiddelde omzet in de eerste drie maanden van 2020. De kantonrechter is van oordeel dat het, mede gelet op de ruimte die artikel 6:97 BW daarvoor biedt, het meest voor de hand ligt om bij het begroten de schade die [X] in verband met de gemiste andere dienstverlening heeft geleden, uit te gaan van de gemiste omzet. Hierop dienen dan de zojuist vastgestelde marges aangaande bedrijfsartsen in mindering te worden gebracht (omdat die marges al in de omzet zitten en anders dubbel zouden worden gerekend). Het is immers zo dat de omstandigheid dat geen duidelijkheid bestaat over de daadwerkelijke ziektegevallen de voornaamste reden is dat deze schade niet op een andere, meer nauwkeurige, manier kan worden begroot, en het feit dat die onduidelijkheid bestaat dient voor rekening van Care, en niet van [X] , te komen, aangezien Care in strijd met de basisovereenkomst haar ziektegevallen niet langer meer aan [X] heeft gemeld. 
        
          [X] heeft een onderbouwde berekening van haar gemiste omzet naar voren gebracht die door Care niet met voldoende onderbouwing is bestreden. De kantonrechter zal daar dan ook van uitgaan en het bedrag van € 11.885,92 (waarop de bedrijfsarts-marges al in mindering zijn gebracht) als schade op dit punt vaststellen. Daarbij geldt dat op dit punt niet moet worden uitgegaan van enige (voldoende substantiële) besparing van kosten aan de zijde van [X] omdat zij heeft gesteld, en Care dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat zij haar medewerkers geen vervangende inkomsten heeft kunnen laten genereren.
      
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande betekent dat Care gehouden is [X] een totaalbedrag van € 17.952,62 aan schade te vergoeden. Voor matiging of anderszins terugbrengen van dat bedrag – Care heeft niet onderbouwde beroepen gedaan op de artikelen 6:109 en 6:248 lid 2 BW – bestaat geen aanleiding. 
      
    
    
      4.16.
      
        [X] heeft verder nog vergoeding gevorderd van de kosten van het door haar gelegde beslag. Dit beslag is, gelet op het voorgaande en anders dan Care stelt, niet onrechtmatig, en daarom zal deze vordering gelet op artikel 706 Rv voor het door [X] gestelde bedrag van € 1.162,48 worden toegewezen. 
      
    
    
      4.17.
      
        De vordering van [X] tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten van € 954,53 zal worden afgewezen, omdat [X] enkel in algemene termen maar niet voldoende specifiek een omschrijving heeft gegeven van de voor rekening van [X] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [X] in dit verband jegens Care vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. 
        Overigens heeft [X] verzuimd deze vordering voor de door haar gestelde buitengerechtelijke incassokosten in haar petitum op te nemen, zodat ook om die reden de kantonrechter deze kosten niet had kunnen toewijzen. [X] noemt in haar petitum weliswaar de “kosten van dit geding”, maar die kosten betreffen nu juist niet de buitengerechtelijke kosten, die immers schade in de zin van artikel 6:96 BW zijn, en geen proceskosten als zodanig). 
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.18.
      In reconventie stelt Care in hoofdzaak dat [X] jegens haar verplicht is om schade te vergoeden als gevolg van wanprestatie en/of onrechtmatige daad vanwege (i) niet tijdige of juist gegeven terugkoppelingen, en daarnaast vanwege (ii) niet (tijdig) overleggen van dossiers.
      
    
    
      4.19.
      Care stelt zich, voor wat betreft het verwijt van niet tijdige of juiste terugkoppelingen, naar de kern op het standpunt dat [X] haar contractuele verplichtingen niet deugdelijk is nagekomen. Hoewel dit volgens Care in algemene zin, dus ten aanzien van meerdere door [X] te leveren diensten en met betrekking tot meerdere ziekmeldingen het geval is, onderbouwt Care dit enkel ten aanzien van haar werknemer [A] in voldoende mate door te verwijzen naar concrete feiten en omstandigheden. Uit de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van Care (onder meer in nrs. 65, 69, 73, 80) komt in dit verband naar voren dat het met name erom gaat dat de bedrijfsarts in kwestie geen tijdige, en evenmin goede, voldoende kritische of volledige rapportages en terugkoppelingen maakte (zie in deze zin ook de spreekaantekeningen van de advocaten van Care van 18 oktober 2021, nrs. 16, 33). Care heeft het in haar stukken steeds ook over de wanprestatie van [X] in dit verband, maar dit onderbouwt zij door te wijzen op voornoemde kritiek op het handelen van de door [X] ingeschakelde bedrijfsartsen, dat in de visie van Care klaarblijkelijk voor rekening van [X] komt. 
      
    
    
      4.20.
      
        [X] heeft zich, onder meer, tegen de reconventionele vordering verweerd door te wijzen op artikel 10 lid 2 van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarin, kort gezegd, aansprakelijkheid voor ingeschakelde bedrijfsartsen is uitgesloten. 
      
    
    
      4.21.
      De kantonrechter ziet aanleiding op eerst op dit verweer van [X] in te gaan. De kantonrechter is van oordeel dat artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden inderdaad meebrengt dat [X] in beginsel niet aansprakelijk is voor tekortschieten van door haar ingeschakelde bedrijfsartsen. Care heeft niet, onder verwijzing naar concrete feiten of omstandigheden, gesteld dat partijen deze bepaling op een andere manier hebben bedoeld of begrepen. Aangezien de verwijten van Care naar de kern het handelen van de ingeschakelde bedrijfsartsen betreffen, en verder onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat [X] , op het vlak waar het volgens Care mis is gegaan, ook een significante eigen rol vervulde ten aanzien waarvan haar onzorgvuldigheid of ander tekortschieten kan worden verweten, moet de conclusie zijn dat Care [X] niet kan aanspreken om de schade te vergoeden in verband met onjuiste en niet tijdige adviezen en terugkoppelingen. 
      
    
    
      4.22.
      Voor zover Care nog betoogt dat [X] geen beroep kan doen op artikel 10 lid 2 algemene voorwaarden geldt het volgende. Care kan in dit verband zo worden begrepen dat het onaanvaardbaar is als [X] zich beroept op een uitsluiting van aansprakelijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Care wijst in dat verband op de aard, omvang en inhoud van de tekortkomingen van [X] zoals, volgens Care, grove schuld en mogelijk dreigende loonsancties als gevolg voor haar. Care legt echter verder niet uit wat zij hiermee concreet bedoelt, laat staan waarom onder de gegeven omstandigheden voldaan zou zijn aan de hoge drempel van “onaanvaardbaarheid”. Dit betoog van Care wordt dan ook gepasseerd.
      
    
    
      4.23.
      Care stelt hiernaast nog dat [X] jegens haar aansprakelijk is voor geleden schade als gevolg van het niet of niet tijdig overleggen van dossiers. Care betoogt dat, nadat Care niet langer van de diensten van [X] gebruik maakte, [X] er niet voor heeft gezorgd dat de re-integratiedossiers, inclusief medische informatie, van de werknemers van Care tijdig aan die medewerkers en aan de opvolgend bedrijfsartsen werden overgelegd. Daardoor kon Care haar verplichtingen als goed werkgever jegens die werknemers niet nakomen en daarnaast dreigden loonsancties van het UWV en werd ook in het geval van werknemer [E] daadwerkelijk een loonsanctie van € 576,00 opgelegd.
      
    
    
      4.24.
      
        [X] heeft aansprakelijkheid op dit punt betwist, en heeft in dat verband onder meer naar voren gebracht dat zij na april 2020 helemaal niet in staat was om enige dossiers aan Care of aan opvolgend bedrijfsartsen te verstrekken. Dit komt omdat Care, toen zij besloot geen gebruik meer te maken van de diensten van [X] , alle lopende verzuimdossiers die in de portal van [X] waren opgeslagen, heeft gedownload en vervolgens uit de portal heeft verwijderd. [X] heeft daarna geen beschikking meer gehad over deze dossiers. Daarnaast heeft [X] over medische dossiers überhaupt nooit beschikt, omdat deze worden opgeslagen bij de externe bedrijfsartsen, die per geval worden ingeschakeld, aldus nog steeds [X] .
      
    
    
      4.25.
      De kantonrechter is van oordeel dat Care deze stelling van [X] – die inhoudt dat en waarom zij na april 2020 niet meer over verzuimdossiers beschikte en überhaupt nooit over medische dossiers heeft beschikt – onvoldoende heeft betwist. Care wijst weliswaar (spreekaantekeningen nr. 18) op een drietal omstandigheden die het door [X] gestelde zouden weerleggen, maar die omstandigheden wijzen bij nadere inspectie helemaal niet op het tegendeel van [X] ’s stellingen op dit punt. Dit zit zo. Care wijst allereerst op haar producties 6 en 7, maar daaruit volgt niet dat [X] zelf de beschikking had over de bedoelde dossiers. Vervolgens wijst Care op brieven van zieke werknemers en de reacties daarop van [X] . Ook daaruit blijkt niet dat [X] zelf de dossiers onder zich heeft, doch enkel dat zij (tegen vergoeding van kosten) verzoeken van Care wel wilde doorzetten naar de betreffende bedrijfsartsen. Ten slotte brengt de omstandigheid dat een bedrijfsarts op verzoeken aan [X] en de door [X] ingeschakelde bedrijfsartsen op enig moment geen reactie kreeg, op zichzelf niet mee dat [X] dus wel over die dossiers beschikte. Dit leidt tot de conclusie dat Care de stelling van [X] , dat laatstgenoemde in de relevante periode niet meer over de bedoelde dossiers beschikte, onvoldoende heeft betwist, waardoor de kantonrechter van die stelling zal uitgaan. 
      
    
    
      4.26.
      Vast staat dus dat [X] niet over de door Care bedoelde dossiers beschikte. Daarom kan haar ook niet verweten worden dat zij die niet, of niet tijdig, aan Care heeft verstrekt. De vordering van Care zal dan ook op dit punt worden afgewezen. 
      
    
    
      4.27.
      Uit het vorenstaande volgt dat [X] niet tekortgeschoten is jegens Care of tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld op de gronden die Care in deze procedure aan haar schadevorderingen ten grondslag heeft gelegd. Dit brengt mee dat de vorderingen I en III van Care in ieder geval moeten worden afgewezen. Bij die stand van zaken is het niet nodig om op de andere verweren van [X] in reconventie in te gaan.
      
    
    
      4.28.
      De overige vorderingen van Care zijn gebaseerd op de veronderstelling dat ofwel [X] geen vordering heeft op Care, of dat Care juist een vordering heeft op [X] (of beide). Uit de hiervoor gegeven oordelen in conventie en reconventie blijkt dat niet alleen [X] wel degelijk een vordering heeft op Care, maar dat Care van haar kant geen vordering heeft op [X] . Dat betekent dat de resterende vorderingen van Care – vorderingen II, IV, V en IX – eveneens zullen worden afgewezen.
      
      
        
          in conventie en reconventie (slotsom en kosten)
        
      
      
    
    
      4.29.
      In conventie zal Care worden veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 17.952,62 aan hoofdsom, en een bedrag van € 1.162,48 als vergoeding voor de beslagkosten. Over deze bedragen zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding. In reconventie zullen de vorderingen van Care worden afgewezen.
      
    
    
      4.30.
      Dit betekent dat Care in conventie en reconventie ongelijk heeft gekregen en dat zij de proceskosten van [X] moet betalen. Deze worden in conventie tot op heden begroot op: € 88,27 (dagvaardingsexploot) + € 357,00 (griffierecht) + € 746,00 (salaris gemachtigde: 2 punten maal het tarief van € 373,00) = € 1.191,27. En in reconventie op: € 1.122,00 (salaris gemachtigde: 1,5 punt maal tarief van € 748,00).
      
    
    
      4.31.
      Tot slot verdient opmerking dat partijen in een eerder stadium van deze procedure debat hebben gevoerd over de vraag of ten gunste van Care een voorlopige voorziening moest worden getroffen in de zin van artikel 223 Rv. Op dit punt heeft [X] ook een akte genomen. Care heeft in een later stadium deze vorderingen, ook voor zover bedoeld als voorlopige voorziening, ingetrokken. [X] heeft verder niet uitdrukkelijk verzocht om vergoeding van gemaakte kosten in dat verband. Het is bij deze stand van zaken passend dat ieder van partijen met betrekking tot het debat over de later ingetrokken voorlopige voorzieningen de eigen proceskosten draagt. Daartoe is het niet nodig dat een separate beslissing over voornoemde kosten wordt gegeven, nu ook over de voorlopige voorziening geen beslissing meer hoeft te volgen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Care om aan [X] te betalen een bedrag van € 17.952,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, gerekend vanaf 17 februari 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Care om aan [X] te betalen een bedrag van € 1.162,48 aan vergoeding van de kosten van het door [X] ten laste van Care gelegde conservatoire beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, gerekend vanaf 17 februari 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Care in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.191,27;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.5.
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Care in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.122,00;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, kantonrechter, en door mr. F. Koster in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022. (msk)