ECLI:NL:GHAMS:2021:3913, Gerechtshof Amsterdam, 23-11-2021, 200.269.238/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop; tussenarrest; vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2021:2621

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.296.238/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 23 november 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GLASIUS B.V.
      
      gevestigd te Bennebroek, 
      
        EISERES,
      advocaat: mr. G.E. Star Busmann, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIVELLO INVESTMENTS B.V.
      
      gevestigd te Almere,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
    
      
        
          [A]	
      
      gevestigd te [....],
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
    
      
        MINPEX B.V.	
      
      gevestigd  te Zwanenburg,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Partijen zullen hierna opnieuw worden aangeduid als Glasius, Rivello, [A] en Minpex.
      
    
    
      1.2.
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 31 augustus 2021 in deze zaak.
      
    
    
      1.3.
      In dat tussenarrest heeft de Ondernemingskamer Glasius in de eerste plaats in de gelegenheid gesteld om aan de hand van de door de notaris in haar verklaring genoemde documenten een nadere toelichting te geven over het aantal door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Minpex en de aan die aandelen verbonden stemrechten. Glasius is daarnaast in de gelegenheid gesteld om een met stukken onderbouwde toelichting over de prijs van de over te dragen aandelen te geven.   
      
    
    
      1.4.
      Glasius heeft op de rol van 28 september 2021 bij akte vier producties in het geding gebracht en daarop een toelichting gegeven.
      
    
    
      1.5.
      Vervolgens is arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1.
      Glasius heeft bij akte een kopie van het in april 2021 door notaris Smallegange opgestelde aandeelhoudersregister van Minpex in het geding gebracht en toegelicht dat het eerder door haar in kopie overgelegde aandeelhoudersregister geen juiste weergave is van de feitelijke situatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat op basis van het nieuwe stuk in combinatie met de bij dagvaarding overgelegde verklaring van de notaris genoegzaam is aangetoond dat Glasius op het moment van dagvaarding  20.000.033  van de in totaal 20.000.100 gewone aandelen in het geplaatst kapitaal van Minpex hield. Uit de statuten van Minpex blijkt dat elk van die aandelen recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte Glasius op de datum van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatst kapitaal van Minpex en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in Minpex.  
      
    
    
      2.2.
      Aan de door Rivello, [A] en Minpex gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Daarnaast is niet gebleken dat Rivello, [A] en Minpex  ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat Glasius jegens Rivello, [A] en Minpex afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:201a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 
      
    
    
      2.3.
      Dit brengt mee dat de vordering van Glasius kan worden toegewezen. Wat resteert is de vaststelling van de door Glasius te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      2.4.
      Met het oog hierop heeft Glasius bij akte de goedgekeurde jaarrekening 2019 en de nog niet goedgekeurde cijfers van het jaar 2020 en de eerste zes maanden van 2021 overgelegd en gewezen op de daaruit blijkende geleden verliezen. Glasius stelt dat op basis hiervan duidelijk is dat de aandelen op het moment van dagvaarding geen enkele waarde vertegenwoordigden en de voorgestelde prijs van € 1 per aandeel dan ook uiterst redelijk is.  
      
    
    
      2.5.
      De Ondernemingskamer stelt vast dat uit de overgelegde stukken volgt dat Minpex in 2019 een verlies heeft geleden van € 2,6 miljoen (circa 14% van de omzet) en langlopende schulden had van € 8,3 miljoen, waarvan € 6,3 miljoen verstrekt door Glasius, dat Minpex in 2019 een negatief eigen vermogen had van € 2,2 miljoen en dat bij de accountant twijfel bestond aan de continuïteit van Minpex. Uit de stukken over 2020 en 2021 blijkt eveneens een (verwacht) verlies. Desondanks is de Ondernemingskamer op basis van enkel deze stukken en de zeer beknopte toelichting daarop niet voldoende in staat om zelf de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Op basis van de verstrekte gegevens is immers niet vast te stellen of en, zo ja, in welke omvang de door Minpex gedreven onderneming in de toekomst in staat zal zijn positieve kasstromen te genereren. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer in beginsel behoefte heeft aan een deskundigenbericht over de waarde van de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      2.6.
      De Ondernemingskamer stelt evenwel vast dat de 67 over te dragen aandelen 0,00033% uitmaken van de in totaal 20.000.100 gewone aandelen in het geplaatst kapitaal van Minpex. De totale waarde van de over te dragen aandelen is daarmee een fractie van de totale waarde van de aandelen. Bij een prijs per aandeel van bijvoorbeeld € 10 bedraagt de totale waarde van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Minpex € 200.001.000 en de totale koopprijs voor de over te nemen aandelen bedraagt dan € 670. Hoewel de Ondernemingskamer de waarde van de aandelen niet precies kan vaststellen, kan uit de verstrekte gegevens wel met voldoende zekerheid worden afgeleid dat een totale waarde van € 200.001.000 niet realistisch is. Een prijs van € 10 per aandeel is dus in ieder geval niet te laag.
      
    
    
      2.7.
      Bij die stand van zaken lijken de kosten van een deskundigenbericht niet op te wegen tegen de voor alle over te dragen aandelen vermoedelijk te betalen prijs. De  Ondernemingskamer zal de zaak daarom naar de rol verwijzen teneinde Glasius in de gelegenheid stellen bij akte mee te delen of zij bereid is voor de over te dragen aandelen een prijs van € 10 per aandeel te betalen, of dat zij de voorkeur geeft aan het doen uitbrengen van een deskundigenbericht over de waarde van de over te dragen aandelen.
      
    
    
      2.8.
      Indien Glasius bereid is een prijs van € 10 per aandeel te betalen zal de Ondernemingskamer haar vordering dienovereenkomstig toewijzen.  
      
    
    
      2.9.
      Indien Glasius een deskundigenbericht nodig acht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit geval worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer in gevallen waarin aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, geldt als peildatum de datum van het tussenarrest, waarin de Ondernemingskamer constateert dat artikel 2:201a lid 1 en 4 BW de toewijzing van de vordering niet beletten en de vordering daarom in beginsel kan worden toegewezen. De te benoemen deskundige dient derhalve de waarde van de over te dragen aandelen per de datum van dit tussenarrest (23 november 2021) of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum te bepalen met inachtneming van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 1,- per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan. 
      
    
    
      2.10.
      De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Glasius.
      
    
    
      2.11.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 december 2021 voor een akte aan de zijde van Glasius overeenkomstig hetgeen in rov. 2.7 is overwogen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Imthorn, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.