ECLI:NL:RBGEL:2022:2884, Rechtbank Gelderland, 08-06-2022, C/05/387432 / HA ZA 21-221
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gemengde overeenkomst van koop en (onder)aanneming. Verwarmingsinstallatie. Garantie ook onderdeel van deze koop/(onder)aannemingsovereenkomst? Conformiteit. Geschiktheid van de installatie voor het doel dat ermee werd beoogd? Schadevergoeding. Schadestaat.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/387432 / HA ZA 21-221 1599 / 1496
    
    
    
      
        Vonnis van 8 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eis.conv./ged.reconv.]
        ,
      handelend onder de naam [handelsnaam]
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. O.A.M. Hijink te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv. 1]
        ,
      gevestigd te [woon-/vestigingsplaats] ,
    
    2.	[ged.conv./eis.reconv. 2],
    wonende te [woon-/vestigingsplaats] ,
    3.	[ged.conv./eis.reconv. 3],
    
      wonende te [woon-/vestigingsplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.
    
    
    
      Eiser zal hierna [eis.conv./ged.reconv.] worden genoemd en gedaagden gezamenlijk [gedn.conv./eis.reconv.] in mannelijk enkelvoud en individueel in enkelvoud [ged.conv./eis.reconv. 1] , [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] . 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Deze zaak is bij vonnis in incident gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/368993/HA ZA 20-233 (hierna: de andere zaak). Het verloop van de procedure na het tussenvonnis van 7 juli 2021, waarin een mondelinge behandeling is bevolen, blijkt uit:
      
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 september 2021, met de spreekaantekeningen van [handelsnaam] ,
        
        
          de akte overlegging producties van 4 oktober 2021 van [handelsnaam] , met producties 1 (het procesdossier in de andere zaak), 2A t/m L, 3, en 4A t/m D, 
        
        
          de antwoordakte van 3 november 2021 van [gedn.conv./eis.reconv.]
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] drijft een onderneming in onder andere het aannemen en uitvoeren van werken. 
      
    
    
      2.2.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] drijft een onderneming in het importeren en verhandelen als groothandel van consumentenartikelen. Zij heeft zich gespecialiseerd in de verkoop van energiebesparende producten, zoals warmtepompen en zonnepanelen. [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] zijn vennoten van [ged.conv./eis.reconv. 1] . [ged.conv./eis.reconv. 2] is (via zijn beheermaatschappij) vanaf 14 maart 2017 tot aan de datum van het faillissement (15 december 2020) tevens bestuurder geweest van [betrokken bedrijf 1] dat producten verkocht ten behoeve van duurzame installaties voor elektriciteit en warmte.
      
    
    
      2.3.
      In de loop van 2015 heeft de heer [betrokkene 1] , een bestaande relatie van [eis.conv./ged.reconv.] , contact opgenomen met [eis.conv./ged.reconv.] omdat hij zijn woning wilde verduurzamen. [eis.conv./ged.reconv.] heeft op zijn beurt [ged.conv./eis.reconv. 1] bij het project betrokken. Er heeft overleg plaatsgevonden over te plaatsen installaties, zoals zonnepanelen en warmtepompen. [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv. 2] zijn daartoe ook gezamenlijk bij [betrokkene 1] thuis geweest.
      
    
    
      2.4.
      Een e-mail van 30 april 2015 van [betrokken bedrijf 2] aan [ged.conv./eis.reconv. 1] vermeldt dat [ged.conv./eis.reconv. 2] via het contactformulier op de website contact heeft opgenomen met [betrokken bedrijf 2] , importeur van dynamische warmtepompen. In e-mailcorrespondentie tussen [ged.conv./eis.reconv. 2] en de heer [betrokkene 2] van [betrokken bedrijf 2] op 5 juni 2015 is het volgende geschreven: 
      
      
        Hallo [betrokkene 2]
      
      
      
        Met de oplossing die door jullie geboden is kunnen we het volledige aantal M3 Gas doorstrepen? 
        	(…)
      
      
      
        Op welk bericht de heer [betrokkene 2] als volgt heeft gereageerd: 
      
      
      
        Hallo [betrokkene 1]
      
      
      
        Inderdaad wordt er dan geen gas meer verbruikt (misschien alleen nog voor het koken)
      
      
      
        De ketel zou er in principe af kunnen. Vaak laten we deze hangen en zetten we deze uit en draaien de gaskraan hiervan dicht. 
      
      
      
        Als er niet op gas wordt gekookt maar elektrisch, dan zou de gasmeter ook weg kunnen. Dit scheelt ook weer vast recht (135-165 euro per jaar)
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Op dezelfde dag heeft [ged.conv./eis.reconv. 2] het bericht van de heer [betrokkene 2] doorgestuurd naar [eis.conv./ged.reconv.] met daarbij de opmerking dat de terugverdientijd nu te berekenen is. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 11 juni 2015 heeft [ged.conv./eis.reconv. 1] aan [eis.conv./ged.reconv.] een opsomming gegeven van de kosten van diverse onderdelen van een verwarmingssysteem met montagekosten ten behoeve van [betrokkene 1] , en daarbij geschreven: 
      
      
        (…) Graag even nakijken en voorzien van commentaar
        Daarnaast zou ik graag een briefhoofd van jouw ontvangen en het adres / naam etc van Henk [betrokkene 1] 
        (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Op 15 juni 2015 heeft de heer [betrokkene 2] aan [ged.conv./eis.reconv. 1] geschreven: 
      
      
        (…)
        	Ik heb gerekend dat het gas er helemaal uit kan
        en de besparing per ruimte is niet uit te rekenen, ook niet voor een compleet gebouw , dit is afhankelijk van de warmte vraag en die is voor iedereen verschillend ,en er wordt nu anders verwarmt.  
      
      
    
    
      2.8.
      In juli 2015 en januari 2016 heeft [eis.conv./ged.reconv.] in samenspraak met [ged.conv./eis.reconv. 2] offertes uitgebracht aan [betrokkene 1] . De offerte van januari 2016 betrof ‘Thermodynamische warmtepompen’ en sloot op een bedrag van € 24.659,80. Deze heeft [eis.conv./ged.reconv.] bij e-mail van 12 januari 2016 aan [ged.conv./eis.reconv. 2] gemaild met de vraag:
      
      
        Bij deze de offerte zoals ik hem heb opgesteld. Is dit goed zo of moet er nog iets gewijzigd worden?
        (…)
      
      
    
    
      2.9.
      In 2016 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zonnepanelen geleverd en geïnstalleerd ten behoeve van de woning van [betrokkene 1] . 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 11 april 2016 hebben [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] een overeenkomst getiteld “Bevestiging” ondertekend. Daarin staat, kort samengevat, dat er vier thermodynamische warmtepompen, 62 thermodynamische panelen, en tweemaal twee rekken met heatpipes, geleverd zullen worden, dat de meterkast wordt uitgebreid, de warmtepompen worden aangesloten en zonneboilers worden aangelegd, tegen een aanneemsom van € 29.499,90. 
        In de overeenkomst staat verder: 
      
      
      
        De aangeboden installatie wordt door [ged.conv./eis.reconv. 1] , in combinatie met de reeds geplaatste PV installatie ter grootte van 21 kW, gegarandeerd om op een energie verbruik van nul uit te komen op jaarbasis. 
        Garanties worden verlegd naar de leverancier [ged.conv./eis.reconv. 1] . Garantie op de panelen 10 jaar, en op de boiler 5 jaar. 
        Alle leveringen en werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door [ged.conv./eis.reconv. 1] uit [woon-/vestigingsplaats] of door hun aangewezen partners. De hieruit voortvloeiende garanties worden dan ook door [ged.conv./eis.reconv. 1] afgegeven hierop.  
        (…)
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 4 oktober 2016 heeft [betrokkene 1] bij [ged.conv./eis.reconv. 1] , met [eis.conv./ged.reconv.] in de CC, geklaagd over de vertraagde levering en installatie van de warmte installatie. 
      
    
    
      2.12.
      In reactie op vragen van [betrokkene 1] , heeft [eis.conv./ged.reconv.] op 29 maart 2017 aan [betrokkene 1] een e-mailbericht van [ged.conv./eis.reconv. 1] doorgestuurd waarin [ged.conv./eis.reconv. 1] toezegt de volgende dag alles te zullen beantwoorden, en heeft [eis.conv./ged.reconv.] geschreven: ‘we wachten af…zucht en huil’.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mailbericht van 21 januari 2017 heeft [betrokkene 1] aan [ged.conv./eis.reconv. 1] geschreven:
      
      
        (…)
        Na een zoektocht om het probleem op te lossen waarom de vloerverwarming niet warm wordt zijn we er nu achter gekomen, we kunnen bevestiging dat het door [betrokkene 3] (rechtbank: een door [ged.conv./eis.reconv. 1] ingeschakelde partij) aangelegde systeem de oorzaak is dat we al velen weken ons huis niet warm kunnen krijgen.
        Het probleem is dat de aansluiting van de boiler naar ons systeem fout is aangelegd, en tevens is men vergeten een pomp te plaatsen om het water uit de boiler het systeem in te sturen en op de leiding zit geen terug slag klep waardoor onze kachel de boiler stond te verwarmen in plaats het te sturen naar de vloer verwarming en de hete lucht kachel, (…)
      
      
      
        De velen uren die er zijn besteed om er achter te komen en het herstel van de leidingen zullen verhaald worden op [eis.conv./ged.reconv.] maar ga er vanuit dat [eis.conv./ged.reconv.] de rekening doorstuur naar jou. 
        (…)
      
      
      
        Bij mij in de technische ruimte is het een grote puinhoop en de ergernissen lopen aardig op mede dat er van jou in onze belevenis geen actie is naar een oplossing voor de vele problemen, we geven je de tijd tot eind maart om de installatie zoals bevestig door [eis.conv./ged.reconv.] 100% operationeel te maken, zo niet dan spreken we bij deze af dat de totale installatie wordt verwijderd en het reeds betaalde aan ons wordt terug betaald, uiteraard loop dit via [eis.conv./ged.reconv.] die de leverancier si van mij, maar door de relatie die in een ruim jaar is ontstaan met elkaar vindt ik het beter dat mijn ongenoegen en eisen direct bij jou terecht komen en een kopie bij [eis.conv./ged.reconv.] .
        (…)
      
      
    
    
      2.14.
      In een e-mailbericht van 30 maart 2017 heeft [betrokkene 1] aan [ged.conv./eis.reconv. 1] , met kopie aan [eis.conv./ged.reconv.] , geschreven:
      
      
        (…)
        Ik vindt het heel triest dat een één mans bedrijf zoals [eis.conv./ged.reconv.] is door jou handelingen zo zwaar in de problemen breng, (…)
        Om je meer ruimte te geven qua tijd zal je mij en [eis.conv./ged.reconv.] per omgaande moeten aantonen dat de onderdelen besteld zijn bij een leverancier, niet een mailtje van jou maar een bevestiging van de leverancier, en willen we weten welk bedrijf het gaat uitvoeren met ook daaraan de bevestiging van het bedrijf dat jij hen opdracht heeft gegeven en een naam van de persoon die binnen dat bedrijf voor ons de aanspreek persoon is. 
        (…)
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 16 juni 2017 heeft [ged.conv./eis.reconv. 2] het volgende aan [betrokkene 1] geschreven: 
      
      
        (…)
        4/	luchtverwarming en lucht ontvochtiger  die draaien nu nog op de CV, wil je die ook achter de warmte pomp hebben?? Bespaart veel gas!
        (…)
      
      
    
    
      2.16.
      Op dit e-mailbericht heeft [betrokkene 1] als volgt gereageerd: 
      
      
        (…)
        4/ Het is afgesproken dat er niets meer wordt verwarmd met de gas gestookte verwarming ketel. 
        (…)
      
      
    
    
      2.17.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft bij e-mailbericht van 20 oktober 2017 het volgende geschreven aan [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), een door [betrokkene 1] ingeschakelde installateur, met kopie aan [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] : 
      
      
        (…)
        Naar aanleiding van de gesprekken van heden morgen  (met [betrokkene 5] ) denken we dat dit de beste oplossing is
        Ook i.v.m. nul op de meter uitgangspunt
        (…)
      
      
    
    
      2.18.
      Bij e-mailbericht van 26 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan [ged.conv./eis.reconv. 1] een opsomming gegeven van wat er in de daaraan voorafgaande weken mis is gegaan en heeft hij verder geschreven:
      
      
        (…)
        afgesproken dat firma [betrokkene 4] volgende week de boiler afkoppelt en de bestaande boiler operationeel maak voor de warm water voorziening in opdracht van jou. (…) jij geef aan [betrokkene 4] (rechtbank: [betrokkene 4] ) door wanneer hij kan beginnen.
        
          [betrokkene 4] wordt er natuurlijk niet vrolijke van hoe alles verloopt, ik wil dan ook dat jij volgende week een voorschot aan hem overmaakt van € 5.000,00 geef hem een gevoel dat jij waardeer hoe hij het oppakt om jou probleem op te lossen. 
        (…)
      
      
    
    
      2.19.
      Op 19 juni 2018 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [ged.conv./eis.reconv. 1] bericht dat - kort samengevat - [betrokkene 4] de installatie verder gaat plaatsen en de kosten voor rekening komen van [ged.conv./eis.reconv. 1] .
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 13 augustus 2018 aan [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft [betrokkene 1] geschreven dat hij de overeenkomst van 11 april 2016 voor zover nog nodig op grond van toerekenbare tekortkoming ontbindt. 
      
    
    
      2.21.
      Bij verzoekschrift van 15 januari 2019 heeft [betrokkene 1] de rechtbank Gelderland verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Dit verzoek is door de rechtbank toegewezen. Op 18 september 2019 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige, de heer [betrokkene 6] , zijn eindrapport uitgebracht. De deskundige heeft onder andere het volgende geschreven in zijn rapport: 
      
      
        (…)
        In de opdrachtbevestiging d.d. 11 april 2016 staat een opsomming van de te plaatsen materialen: 
      
      
      
        drie stuks warmtepompen met 60 “Thermodynamische panelen”, twee rekken met heat pipes extra ten behoeve van het zwembad en twee rekken met heat pipes extra voor de luchtverwarming. 
      
      
      
        Daarnaast nog een warmtepomp met 2 “Thermodynamische panelen” ten behoeve van “Warm water loods”. 
      
      
      
        	Geplaatst zijn echter, opnieuw in hoofdlijnen: 
        	Verwarming woonhuis:		3 x 30 vacuumbuiscollectoren + 500 liter buffer
        	Verwarming zwembad: 		3 x 30 vacuumbuiscollectoren + 500 liter buffer
        	Verwarming studentenwoning:	2 x 30 vacuumbuiscollectoren + 500 liter buffer
      
      
      
        
          Opvallend verschil tussen opdrachtbevestiging en het geleverde is dat er geen warmtepompen zijn geleverd en geplaatst. 
        
      
      
      
        (…)
        De nu geplaatste vacuüm buis collectoren zijn niet geschikt als warmtebron voor warmtepompen, maar werden door [ged.conv./eis.reconv. 2] , onder verwijzing naar de fabrikant van de collectoren, geschikt geacht om zonder warmtepompen, voldoende warmte te leveren. 
      
      
      
        Enige onderbouwing hiervan, zoals warmteverliesberekeningen, simulatieberekeningen van de zonnecollectoren, energiebalans, principeschema van de installaties van de woning zijn niet beschikbaar. 
      
      
      
        Met de brief met de opmerkingen van [ged.conv./eis.reconv. 2] cs d.d. 26 augustus 2019, worden een principeschema “van de fabrikant van de betreffende warmtepomp” meegestuurd en een performancecurve, waaruit een en ander zou blijken. Het principeschema omvat onder meer een lucht/waterwarmtepomp. Dit is bijzonder omdat van Voost, in afwijking van de gesloten overeenkomst, geen warmtepompen geleverd heeft gekregen. Een toelichting over de werking van het systeem ontbreekt, zodat op basis hiervan niet kan worden geconcludeerd dat de collectoren zelfstandig, dus zonder warmtepomp, voor de benodigde warmte kunnen zorgen. De performancecurve heeft betrekking op drie typen collector. Onbekend is van welk type de op de woning toegepaste collectoren zijn. Verder laat de performancecurve de opbrengst van de drie collectoren zien gedurende een bepaalde dag. Niet omschreven wordt, wat het verloop van de directe en diffuse zoninstraling op de betreffende dag is geweest, alleen dat de buitentemperatuur gedurende die dag ca. 20oC heeft bedragen. Daardoor zegt deze grafiek in feite niets. Op basis hiervan kan niet worden geconcludeerd dat de toegepaste collectoren zelfstandig in de warmtebehoefte van de woning kunnen voorzien. 
      
      
      
        Er bestaat een wezenlijk verschil tussen een verwarmingsinstallatie met warmtepompen, die actief warmte wint en zonnecollectoren, die passief warmte winnen. 
        Een warmtepomp kan warmte onttrekken aan een medium dat kouder is dan het medium dat moet worden verwarmd (bijvoorbeeld buitenlucht van -10oC levert warmte aan vloerverwarming bij 40oC). In een collector stroomt warmte uit een door de zon verwarmde plaat (vlakke plaat collector) of door de zon verdampt koelmiddel dat weer condenseert (vacuüm buis collector) naar het koudere medium dat moet worden verwarmd, bijvoorbeeld vloerverwarmingswater van 40oC. 
        Zodra de collectortemperatuur daalt onder deze temperatuur, stopt de warmteproductie ervan. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Met de geleverde installatie, wordt van de warmtevraag (tussen ca. 83.000 en 96.000 kWh/jaar) maximaal ca. 13.000 kWh/jaar door de collectoren geleverd.,
      
      
      
        De overige 70.000 – 83.000 kWh/jaar zouden door de elektrische bijstook die in de buffervaten was geplaatst moeten worden geleverd. 
      
      
      
        Dat is aanzienlijk meer dan de ca.  18.300 kWh/jaar die de pv-installatie produceert. 
      
      
      
        
          Samengevat: 
      
      
      
        	(…)
        
          De 
          aangeboden
           installatie kan 
          mogelijk
           in de warmtevraag voorzien met de zelf opgewekte energie. 
        
        
          De 
          geleverde
           installatie kan 
          onmogelijk
           in de warmtevraag voorzien met de zelf opgewekte energie. 
        
        (…)
      
      
      
        
          3.	Voldoet hetgeen er is geleverd aan hetgeen van een redelijk en bekwaam handelend technicus / installateur mag worden verwacht? 
        
      
      
      
        Nee. 
      
      
      
        De geplaatste installatie bestaat uit een passief opweksysteem, aangevuld met elektrische verwarmingselementen. 
      
      
      
        Dit is niet geschikt voor het gestelde doel en kan niet voldoen aan de erop afgegeven garantie, hoe onduidelijk deze ook is afgekaderd. 
        (…)
      
      
      
        
          5.	Is herstel mogelijk, zodat het energieverbruik op nul uit kan komen door middel van wat overeen is gekomen? Of op andere wijze? Wat zijn de kosten van herstel? 
        
      
      
      
        (…)
        Dat kosten hiervoor bedragen ongeveer € 40.000,00 exclusief btw. 
        (…)
      
      
    
    
      2.22.
      In de door de deskundige genoemde brief van (de voormalige advocaat van) [ged.conv./eis.reconv. 1] van 26 augustus 2019, heeft [ged.conv./eis.reconv. 2] gereageerd op de conceptrapportage, en – kort samengevat – aangegeven dat het niet [ged.conv./eis.reconv. 2] was maar de fabrikant die de betreffende warmtepomp geachte achtte voor vacuumbuizen, en dat uit een door de fabrikant afgegeven performancecurve zou blijken dat de opbrengst voldoende zou zijn (zonder gebruik van een warmtepomp). 
      
    
    
      2.23.
      
        
          [betrokkene 1] heeft bij procesinleiding van 6 december 2018 [eis.conv./ged.reconv.] ( [handelsnaam] ) en [gedn.conv./eis.reconv.] opgeroepen en na vermindering van eis onder andere gevorderd dat de rechtbank bij vonnis: 
        a) voor recht verklaart dat [handelsnaam] en [ged.conv./eis.reconv. 1] toerekenbaar zijn tekortgekomen in hun verplichtingen uit hoofde van de met [betrokkene 1] op 11 april 2016 gesloten aannemingsovereenkomst en gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade aan [betrokkene 1] te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
        b) [handelsnaam] en [ged.conv./eis.reconv. 1] hoofdelijk veroordeelt om ten titel van schadevergoeding te betalen aan [betrokkene 1] € 118.835,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
    
    
      2.24.
      
        In deze procedure die aanhangig is bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem onder zaak-/ en rolnummer C/05/368993 / HA ZA 20-233 (hierna: de andere zaak) is op 
        9 september 2020 een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft in dit vonnis geoordeeld dat de vordering onder a) bij gebrek aan belang zal worden afgewezen, omdat de schade die [betrokkene 1] heeft geleden inmiddels concreet is geworden. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] wel en [gedn.conv./eis.reconv.] geen partij is bij de op 11 april 2016 met [betrokkene 1] gesloten overeenkomst. [betrokkene 1] is in de gelegenheid gesteld om te bewijzen middels het doen horen van getuigen dat in de overeenkomst tussen [eis.conv./ged.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] een derdenbeding is opgenomen op grond waarvan hij [gedn.conv./eis.reconv.] rechtstreeks kan aanspreken op de in de overeenkomst van 11 april 2016 vermelde garantie (zie onder 2.10).
        De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met [betrokkene 1] en dat indien en voor zover [betrokkene 1] schade heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, [eis.conv./ged.reconv.] daarvoor aansprakelijk is. 
      
      
    
    
      2.25.
      Op 16 februari 2021 heeft [eis.conv./ged.reconv.] ten laste van [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] conservatoir beslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank U.A. op alle vorderingen die [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] op deze derde hebben en op een onroerende zaak van [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] te [woon-/vestigingsplaats] . Het beslag onder de bank heeft doel getroffen. 
      
    
    
      2.26.
      In maart 2021 heeft [eis.conv./ged.reconv.] de onderhavige zaak tegen [ged.conv./eis.reconv. 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland en heeft hij om verwijzing naar deze rechtbank verzocht. Na verwijzing is deze zaak gevoegd met de andere zaak. 
      
    
    
      2.27.
      Op 4 maart 2021 en 5 augustus 2021 zijn in de andere zaak getuigen gehoord. De processen-verbaal hiervan zijn door partijen in deze procedure overgelegd. 
      
      
        
          [betrokkene 1] heeft voor zover relevant, het volgende verklaard: 
      
      
      
        (…)
        U vraagt mij of [ged.conv./eis.reconv. 2] op enig moment tegen mij heeft gezegd dat ik hem rechtstreeks zou kunnen aanspreken als er iets mis zou zijn met de panelen of de boiler. (…) U vraagt mij hetzelfde ten aanzien van de toezegging dat het energieverbruik op nul zou uitkomen. Bij het eerste gesprek waarbij [ged.conv./eis.reconv. 2] aanwezig was, dat was nog voor het aangaan van de overeenkomst, is dit al aan de orde geweest. Omdat [ged.conv./eis.reconv. 2] aangaf dat dit mogelijk was zijn wij met hem in zee gegaan, via het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] . Of hij toen heeft aangegeven dat ik hem rechtstreeks aansprakelijk zou kunnen stellen als dat energieverbruik niet op nul zou uitkomen, kan ik mij niet meer herinneren. Hij is het daarna wel telkens blijven beweren en wij hebben hem daar ook op aangesproken. (…) 
      
      
      
        
          [eis.conv./ged.reconv.] heeft, voor zover relevant, het volgende verklaard: 
      
      
      
        (…)     
        Bij de laatste gesprekken die ik met [ged.conv./eis.reconv. 2] heb gevoerd voordat wij de overeenkomst aangingen in april 2016 heeft hij gezegd dat hij garantie gaf op alle geleverde materialen. Hij heeft telkens verklaard dat het energieverbruik met deze installatie op nul zou uitkomen, maar of hij daarbij ook het woord garantie in de mond heeft genomen, kan ik mij niet herinneren. Ik heb niet met [ged.conv./eis.reconv. 2] afgesproken dat hij die productgarantie rechtstreeks jegens [betrokkene 1] zou moeten nakomen. (…) Ten aanzien van de nieuwe installatie die uiteindelijk is geplaatst, heeft hij ook verklaard dat het energieverbruik op nul zou uitkomen, alleen zou het minder kosten. Daarom hebben de heer en mevrouw [betrokkene 1] daar ook mee ingestemd. 
      
      
      
        (…)
        Volgens mij heb ik hem (rechtbank: [betrokken bedrijf 2] ) gebeld. Op dat moment was [betrokkene 1] echter al in beeld en hij had aangegeven dat hij zijn bedrijf wilde uitbreiden met warmtesystemen. Om die reden is de offerte van [betrokken bedrijf 2] uiteindelijk naar [ged.conv./eis.reconv. 1] gegaan. Die is vervolgens op mijn briefpapier bij [betrokkene 1] terecht gekomen. Het verzoek aan [betrokken bedrijf 2] was of zij een installatie konden leveren waarbij het energieverbruik op nul zou uitkomen. Het initiatief om de aangepaste installatie te plaatsen bij [betrokkene 1] is gekomen van [betrokkene 1] . Hij kwam daar omstreeks november mee en zei dat met deze installatie het energieverbruik ook op nul zou uitkomen. U vraagt mij of ik betrokken ben geweest bij de keuze om die installatie aan te passen. Ik ben bij de presentatie geweest die [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft gehouden voor mij en de heer en mevrouw [betrokkene 1] over deze nieuwe installatie. Zij waren akkoord met deze aanpassing, mits deze zou voldoen aan de voorwaarde dat het energieverbruik op nul zou uitkomen. 
        	(…)
      
      
      
        De heer [betrokkene 4] heeft voor zover relevant het volgende verklaard: 
      
      
      
        (…) De heer [betrokkene 1] heeft mij ingeschakeld om het bij hem geplaatste systeem te beoordelen en om te kijken hoe de problemen verholpen konden worden. Tijdens één van de gesprekken bij mij op kantoor is door [ged.conv./eis.reconv. 2] uitgesproken dat hij [betrokkene 1] heeft beloofd dat het energieverbruik op nul zou uitkomen met deze installatie. Dat heeft hij later nog aan mij bevestigd in een e-mail. De afspraak waar ik het zojuist over had, was op 15 mei 2018.
      
      
      
        Als laatste is op 4 maart 2021 gehoord de heer [betrokkene 7] , die de installatie heeft aangelegd bij [betrokkene 1] : 
      
      
      
        Ik heb het systeem bij [betrokkene 1] aangelegd op verzoek van [ged.conv./eis.reconv. 2] . Ik ben zelfstandig ondernemer en [ged.conv./eis.reconv. 2] is bij mij gekomen met het idee van een systeem dat uit China kwam en waarmee het energieverbruik op nul zou uitkomen. Met deze materialen uit China had hij een systeem bedacht en hij vroeg aan mij of ik dat wilde uitvoeren. Achteraf is gebleken dat hij dit helemaal niet kon waarmaken en na deze ene keer heb ik ook nooit meer met hem samengewerkt. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        (…) Ik ben wel in de woning van [betrokkene 1] geweest toen wij al bezig waren met het systeem te plaatsen omdat ik veel vragen had en [ged.conv./eis.reconv. 2] het allemaal in zijn hoofd had. U vraagt mij wat door [ged.conv./eis.reconv. 2] is beloofd over het systeem. Hij zei telkens dat hij een systeem had waarbij de gasmeter eruit kon en het energieverbruik op nul zou uitkomen. Dat heeft hij ook tegen [betrokkene 1] gezegd waar ik bij was. Dat moet omstreeks maart, april, mei 2017 zijn geweest.
      
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk veroordeelt om aan hem te betalen € 136.660,71, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 14 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, en de beslag-, proces- en nakosten met wettelijke rente daarover.  
      
    
    
      3.2.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] stelt dat tussen hem en [ged.conv./eis.reconv. 1] een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen die inhoudelijk identiek is aan de overeenkomst die tussen [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] op 11 april 2016 tot stand is gekomen. [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft namens [ged.conv./eis.reconv. 1] ‘nul op de meter’ gegarandeerd richting [eis.conv./ged.reconv.] en [betrokkene 1] , althans heeft [ged.conv./eis.reconv. 1] onderschreven dat het doel van de overeenkomst met [eis.conv./ged.reconv.] was om ‘nul op de meter’ te bereiken. Dat die garantie is gegeven blijkt uit (e-mail)correspondentie en de getuigenverklaringen. [ged.conv./eis.reconv. 1] is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst omdat de installatiewerkzaamheden door haar gebrekkig zijn uitgevoerd, het gegarandeerde resultaat niet is gehaald en de geplaatste installatie niet eens geschikt is om dat resultaat te behalen. De schade die [eis.conv./ged.reconv.] daardoor lijdt of zal lijden wordt door hem geschat op € 136.660,71. In de procedure die [betrokkene 1] tegen hem aanhangig heeft gemaakt wordt immers betaling van € 118.835,40 gevorderd, en daarnaast is [ged.conv./eis.reconv. 1] € 17.825,31 (15%) aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Partijen hebben geen aannemingsovereenkomst maar een koopovereenkomst gesloten nu [ged.conv./eis.reconv. 1] slechts materialen heeft geleverd. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft geen offerte ten behoeve van [betrokkene 1] opgesteld, noch heeft zij de gestelde garantie gegeven. De inhoud van de aan [betrokkene 1] verstuurde opdrachtbevestiging van 11 april 2016 is grotendeels met [ged.conv./eis.reconv. 1] afgestemd, maar de garantie is opgenomen zonder dat [ged.conv./eis.reconv. 1] dit wist. Overeengekomen is dat het energieverbruik van de door [ged.conv./eis.reconv. 1] geleverde installatie zo laag mogelijk zou zijn of zelfs op nul zou kunnen uitkomen, maar dat is niet gegarandeerd. Dit blijkt uit de correspondentie waarop [eis.conv./ged.reconv.] zich beroept. De garantie is alleen door [eis.conv./ged.reconv.] gegeven en niet door [ged.conv./eis.reconv. 1] . [ged.conv./eis.reconv. 1] is dus niet tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de vordering van [eis.conv./ged.reconv.] moet daarom worden afgewezen. Ook is niet gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] [ged.conv./eis.reconv. 1] in gebreke heeft gesteld. [ged.conv./eis.reconv. 1] is jegens [eis.conv./ged.reconv.] niet in verzuim geraakt en is daarom niet schadeplichtig geworden. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eis.conv./ged.reconv.] veroordeelt om de door hem gelegde conservatoire beslagen op te heffen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van de proces- en nakosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] stelt dat [eis.conv./ged.reconv.] de conservatoire beslagen moet opheffen omdat zijn vordering in conventie moet worden afgewezen. [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] zijn op leeftijd en willen op enig moment een volgende stap maken in hun leven. De procedures lopen ook al jaren.  
      
    
    
      3.6.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] stelt zich op het standpunt dat de conventie leidend is. Volgens hem heeft het weinig zin om de door hem gelegde conservatoire beslagen te handhaven als zijn vordering in conventie zou worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Alvorens kan worden beoordeeld of [gedn.conv./eis.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die zij met [eis.conv./ged.reconv.] heeft gesloten, zal eerst worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen, nu partijen daarover van mening verschillen. 
      
      
        
          Aard van de overeenkomst: een gemengde overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens [eis.conv./ged.reconv.] hebben partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten waarbij [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft gegarandeerd dat het energieverbruik van de aan [betrokkene 1] te leveren en installeren installatie op nul zou uitkomen. [ged.conv./eis.reconv. 1] stelt dat zij alleen de componenten van de installatie heeft verkocht aan [eis.conv./ged.reconv.] , zodat de overeenkomst als een koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Zij betwist bovendien dat zij de gestelde garantie heeft gegeven en betoogt dat de prestatie waartoe zij zich jegens [eis.conv./ged.reconv.] heeft verbonden hoogstens de verplichting inhoudt dat zij zich inspant om een resultaat, zijnde nul op de meter, te halen. 
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de verschillende componenten van de installatie heeft verkocht en geleverd aan [eis.conv./ged.reconv.] en dat zij daarvoor door [eis.conv./ged.reconv.] , voor een deel via [betrokkene 1] , is betaald. De overeenkomst die [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv. 1] hebben gesloten is dus te kwalificeren als een koopovereenkomst (art. 7:1 BW). De installatie is vervolgens geplaatst door [betrokkene 7] . [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft op de mondelinge behandeling, anders dan [ged.conv./eis.reconv. 1] in haar conclusie van antwoord heeft gesteld, verklaard dat hij [betrokkene 7] de opdracht heeft gegeven om de installatie te plaatsen en dat hij hem daarvoor heeft betaald. Dat volgt ook uit de getuigenverklaring van [betrokkene 7] . [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft dus niet alleen de componenten geleverd van de installatie maar deze ook laten installeren. Uit de overgelegde e-mails kan ook worden afgeleid dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich er terdege van bewust was dat de verplichting om de verschillende onderdelen van de installatie te monteren op haar rustte. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft derhalve een werk van stoffelijke aard tot stand gebracht en zij is daarvoor door [eis.conv./ged.reconv.] , wederom voor een deel via [betrokkene 1] , betaald. Dit betekent dat de overeenkomst ook voldoet aan alle elementen van de overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:750 BW). De overeenkomst tussen partijen is daarom een gemengde overeenkomst (art. 6:215 BW). 
      
      
        
          Garantie
        
      
      
    
    
      4.4.
      Nu vast staat dat is overeengekomen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de installatie ook zou plaatsen, is de volgende vraag of de garantie is overeengekomen zoals [eis.conv./ged.reconv.] stelt, en zo niet, wat er dan is overeengekomen ten aanzien van de eigenschappen van de installatie. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] stelt dat de overeenkomst die hij met [betrokkene 1] zou sluiten, feitelijk zou worden uitgevoerd door [ged.conv./eis.reconv. 1] en dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich jegens hem ook heeft verbonden om voor de met [betrokkene 1] overeengekomen garanties in te staan. In ieder geval was [ged.conv./eis.reconv. 2] ervan op de hoogte dat [betrokkene 1] als eis had gesteld dat ‘nul op de gasmeter’ werd gerealiseerd, en heeft [eis.conv./ged.reconv.] erop mogen vertrouwen dat de offertes van [ged.conv./eis.reconv. 1] en de (mondelinge) overeenkomst tussen hen beiden deze eis c.q. dit doel als uitgangspunt kenden. Dat [ged.conv./eis.reconv. 2] ook daadwerkelijk van dit doel uitging blijkt ook uit diverse getuigenverklaringen en correspondentie. [eis.conv./ged.reconv.] heeft mogen begrijpen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich jegens hem heeft verbonden om te leveren wat [eis.conv./ged.reconv.] met [betrokkene 1] is overeengekomen, kort samengevat omdat [ged.conv./eis.reconv. 1] de opstelling van het warmtesysteem ten behoeve van [betrokkene 1] heeft bedacht, de offertes daarvoor heeft opgesteld, de uitvoering feitelijk op zich zou nemen, [eis.conv./ged.reconv.] en [betrokkene 1] geheel hebben gevaren op de deskundigheid en toezeggingen van [ged.conv./eis.reconv. 1] , en [eis.conv./ged.reconv.] slechts als ‘doorgeefluik’ heeft gefungeerd. De reden voor dit laatste was dat [eis.conv./ged.reconv.] het contact had met [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv. 1] niet rechtstreeks met particulieren wilde contracteren. De aan [betrokkene 1] geoffreerde installatie is eerst door [ged.conv./eis.reconv. 1] aan [eis.conv./ged.reconv.] voorgelegd. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft vanaf het begin een dominante rol gespeeld. [ged.conv./eis.reconv. 2] heeft zelfs in overleg met [betrokkene 1] de geoffreerde installatie gewijzigd om het gestelde doel van de overeenkomst te halen.
      
    
    
      4.6.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] voert aan dat zij de door [betrokkene 1] getekende offerte van 11 april 2016 niet heeft voorbereid en ook niet heeft geaccordeerd voordat [eis.conv./ged.reconv.] deze aan [betrokkene 1] heeft gestuurd. [ged.conv./eis.reconv. 1] bestrijdt ook dat [eis.conv./ged.reconv.] enige offerte van haar heeft doorgestuurd naar [betrokkene 1] . [eis.conv./ged.reconv.] heeft op eigen initiatief, zonder medeweten en/of instemming van [ged.conv./eis.reconv. 1] , de bewuste garantietekst tussengevoegd en daarmee (te) vergaande garanties aan [betrokkene 1] verstrekt. Schriftelijk noch mondeling heeft [ged.conv./eis.reconv. 1] gegarandeerd dat het energieverbruik van [betrokkene 1] met de door haar te leveren installatie op nul zou uitkomen. Dat zou zij nooit garanderen aangezien het energieverbruik van vele factoren afhankelijk is waarop [ged.conv./eis.reconv. 1] geen invloed heeft. Uit het e-mailbericht van 20 oktober 2017 blijkt weliswaar dat [ged.conv./eis.reconv. 1] , gelet op de door [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] gemaakte afspraken, ‘nul op de meter’ als uitgangspunt heeft genomen, maar de term ‘uitgangspunt’ brengt hooguit een inspanningsverplichting met zich mee. Ondanks de inspanningen van vele betrokkenen is het door [eis.conv./ged.reconv.] gegarandeerde resultaat niet bereikt.
      
    
    
      4.7.
      Vooropgesteld wordt dat de stelplicht en zo nodig bewijslast van de gestelde garantie in de verhouding tussen [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv. 1] op [eis.conv./ged.reconv.] rust. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn stellingen op dat punt, tegenover de gemotiveerde betwisting van [ged.conv./eis.reconv. 1] , onvoldoende onderbouwd en is niet komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] jegens [eis.conv./ged.reconv.] het resultaat ‘nul op de meter’ heeft gegarandeerd. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
      
    
    
      4.8.
      Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat [ged.conv./eis.reconv. 1] in 2015 en 2016 (zie onder 2.6 en 2.8) de input heeft geleverd voor de op naam van [eis.conv./ged.reconv.] verstuurde offertes. Gebleken is echter niet dat enige door [ged.conv./eis.reconv. 1] opgestelde offerte ten behoeve van [betrokkene 1] de garantiebepaling bevatte die in de uiteindelijke opdrachtbevestiging van [eis.conv./ged.reconv.] aan [betrokkene 1] terecht is gekomen. Evenmin is gebleken dat [eis.conv./ged.reconv.] de opdrachtbevestiging van 11 april 2016 ter goedkeuring aan [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft toegestuurd alvorens deze aan [betrokkene 1] te versturen. Tenslotte is evenmin komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] mondeling jegens [eis.conv./ged.reconv.] heeft gegarandeerd dat het door [ged.conv./eis.reconv. 1] geoffreerde en te leveren systeem ervoor zou zorgen dat [betrokkene 1] geen energiekosten meer zou hebben. [eis.conv./ged.reconv.] heeft dit wel verklaard maar [betrokkene 1] heeft in de andere zaak (zie 2.27) verklaard dat [ged.conv./eis.reconv. 2] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft aangegeven ‘dat dit mogelijk was’. Dat het mogelijk was dat het energieverbruik op nul zou uitkomen, is echter iets anders dan dat [ged.conv./eis.reconv. 2] dit jegens [eis.conv./ged.reconv.] zou hebben gegarandeerd. Anders dan [eis.conv./ged.reconv.] stelt, kan dit laatste ook niet uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] worden afgeleid. [eis.conv./ged.reconv.] heeft nog gewezen op de brochure van [betrokken bedrijf 1] , een op 15 december 2020 gefailleerde onderneming van [ged.conv./eis.reconv. 2] , en gesteld dat [ged.conv./eis.reconv. 2] met die brochure eveneens de boodschap ‘nul op de meter’, oftewel geen gasverbruik, uitdroeg. Hoewel die boodschap in de brochure van [betrokken bedrijf 1] inderdaad wordt uitgedragen, en wordt vermeld dat de producten ‘bijdragen aan het nul-op-de-meter principe’, kan een garantie zelfs in die brochure niet worden gelezen. Samenvattend kan de rechtbank dan ook niet vaststellen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft gegarandeerd dat het doel ‘nul op de meter’ met de door hem geplaatste installatie onafhankelijk van andere omstandigheden, zoals het consumptief energieverbruik van [betrokkene 1] , zou worden gehaald.    
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank is echter wel van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] in opdracht van [eis.conv./ged.reconv.] een installatie zou leveren en monteren die geschikt was om het door [betrokkene 1] geuite doel mee te behalen en dat [ged.conv./eis.reconv. 1] met dit doel bekend was. Hoewel in de dagvaarding nog is gesteld dat als doel is overeengekomen dat het energieverbruik nul zou zijn, heeft [eis.conv./ged.reconv.] ter zitting en in de akte na de zitting gesteld dat [betrokkene 1] ‘nul op de gasmeter’ wilde en dat dit het doel was van de overeenkomst. Van die stelling van [eis.conv./ged.reconv.] gaat de rechtbank dan ook uit.
      
    
    
      4.10.
      Uit de tussen [ged.conv./eis.reconv. 1] en de heer [betrokkene 2] van [betrokken bedrijf 2] gevoerde correspondentie van 5 juni 2015, dus van voor het sluiten van de overeenkomst, blijkt dat [ged.conv./eis.reconv. 1] wist dat [betrokkene 1] zijn gasverbruik tot nul wilde terugbrengen. [ged.conv./eis.reconv. 1] vraagt [betrokken bedrijf 2] namelijk of met de door [betrokken bedrijf 2] geboden oplossing het gasverbruik tot nul kan worden teruggebracht. Dat [ged.conv./eis.reconv. 2] met dit doel van [betrokkene 1] bekend was en dat dit vanaf het begin als uitgangspunt had te gelden, wordt door [ged.conv./eis.reconv. 1] op zichzelf ook niet betwist. De rechtbank oordeelt dat dit uitgangpunt ook onderliggend was voor de overeenkomst die [eis.conv./ged.reconv.] met [ged.conv./eis.reconv. 1] is aangegaan, en dat [eis.conv./ged.reconv.] er dus gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door [ged.conv./eis.reconv. 1] voorgestelde installatie geschikt was om het daarmee te behalen doel te realiseren. Gesteld noch gebleken is immers dat [ged.conv./eis.reconv. 2] [eis.conv./ged.reconv.] heeft gewaarschuwd dat de door [ged.conv./eis.reconv. 1] voorgestelde installatie ten behoeve van [betrokkene 1] niet geschikt was om het door [betrokkene 1] gestelde doel te behalen. Dat dit doel of uitgangspunt bij de wijziging van de installatie niet is gewijzigd, blijkt niet alleen uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] in de andere zaak, maar ook uit de e-mail van [ged.conv./eis.reconv. 1] aan [betrokkene 4] van 20 oktober 2017 (zie onder 2.17), in welk bericht hij het doel van ‘nul op de meter’ noemt als uitgangspunt. Ook het bericht van 17 juni 2017 bevestigt het doel om ‘nul op de meter’ te halen door geen apparaten, zoals in dit geval de luchtverwarming en luchtontvochtiger, meer aangesloten te hebben op de CV installatie maar om alles op de door [ged.conv./eis.reconv. 1] te plaatsen installatie aan te sluiten zodat geen gas meer zou worden gebruikt. De genoemde e-mailberichten, individueel en samen genomen, wijzen er daarom op dat is overeengekomen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] een installatie moet leveren die geschikt is om onder gelijkblijvende omstandigheden het gasverbruik van [betrokkene 1] tot nul te reduceren.
      
      
        
          Non-conformiteit; [ged.conv./eis.reconv. 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.11.
      Op grond van artikel 7:17 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 
      
    
    
      4.12.
      
        
          [eis.conv./ged.reconv.] heeft onder verwijzing naar het deskundigenrapport van 
        18 september 2019 gesteld dat [ged.conv./eis.reconv. 1] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst doordat zij een installatie heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [eis.conv./ged.reconv.] beroept zich dus op non-conformiteit van de installatie.
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank concludeert dat er sprake is van non-conformiteit zoals bedoeld in artikel 7:17 BW, niet omdat de beoogde doel niet is bereikt maar omdat [ged.conv./eis.reconv. 1] een installatie heeft geleverd die ongeschikt was om het overeengekomen doel te bereiken. Deze conclusie is gebaseerd op de bevindingen van de deskundige.
      
    
    
      4.14.
      De deskundige heeft vastgesteld dat geplaatste installatie met zonnecollectoren (in plaats van warmtepompen) bestaat uit een passief opweksysteem, aangevuld met elektrische verwarmingselementen. Een dergelijke installatie is mede gelet op de warmtevraag in de woning (met zwembad) en de studentenwoning niet geschikt voor het gestelde doel en kan niet voldoen aan de (door [eis.conv./ged.reconv.] ) erop afgegeven garantie, hoe onduidelijk deze ook is afgekaderd, aldus de deskundige. Met dit laatste doelt de deskundige op het feit dat in de garantiebepaling geen maximumwaarde voor de warmtevraag staat, hetgeen wel voor de hand zou liggen en gebruikelijk is bij een dergelijke garantie. De deskundige constateert dat [ged.conv./eis.reconv. 1] bij het bestellen van onderdelen en het samenstellen van de installatie zijn keuzes niet kon onderbouwen met bijvoorbeeld warmteverliesberekeningen, simulatieberekeningen van de zonnecollectoren, een energiebalans en een principeschema van de installaties van de woning. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft dus niet de noodzakelijke berekeningen uitgevoerd om te kunnen bepalen hoeveel energie de installatie moest kunnen leveren alvorens hij de samenstelling van de overeengekomen installatie heeft gewijzigd en (deels) geplaatst. 
    
    
      4.15.
      Daarnaast kan [ged.conv./eis.reconv. 2] worden verweten dat hij heeft vertrouwd op de informatie die hij heeft gekregen van de leverancier van de vacuümbuizencollectoren, waaruit volgens hem zou blijken dat de installatie ook zonder warmtepompen aan de warmtebehoefte van [betrokkene 1] zou kunnen voldoen, zonder dat te verifiëren. Gelet op het gestelde doel, had hij dat wel moeten doen. Uit het rapport van de deskundige blijkt namelijk dat met de geleverde installatie van de warmtevraag van tussen de circa 83.000 en 96.000 kWh per jaar, maximaal circa 13.000 kWh door enkel de collectoren kon worden geleverd en dat de overige 70.000 tot 80.000 kWh per jaar dan moest worden bijgestookt in de buffervaten, die daarvoor elektriciteit gebruiken. Dat is aanzienlijk meer dan de circa 18.300 kWh/jaar die de pv-installatie produceerde. De deskundige concludeert dat onmogelijk in de warmtebehoefte van [betrokkene 1] kan worden voorzien met de door de geplaatste installatie opgewekte energie. Uit het rapport (onder 2.) blijkt dat de deskundige er bij het opstellen van het conceptrapport nog vanuit ging dat met de garantiebepaling alleen de verwarmingsinstallatie en niet ook het overige elektriciteitsverbruik in de woningen werd bedoeld. Ook bij dit uitgangspunt was de conclusie reeds dat de toegepaste collectoren niet zelfstandig in de warmtebehoefte van de woning kunnen voorzien. 
      
    
    
      4.16.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft de uitkomsten van het deskundigenrapport niet weerlegd. De conclusie luidt dan ook dat de door [ged.conv./eis.reconv. 1] geplaatste installatie niet geschikt was om het met [eis.conv./ged.reconv.] overeengekomen doel van ‘nul op de gasmeter’ mee te realiseren, en dat de installatie daarom niet aan de overeenkomst beantwoordt. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan dit [ged.conv./eis.reconv. 1] ook worden toegerekend, waardoor [ged.conv./eis.reconv. 1] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft als verweer gevoerd dat zij niet in verzuim is geraakt en daarom niet schadeplichtig is geworden jegens [eis.conv./ged.reconv.] . [eis.conv./ged.reconv.] heeft gesteld dat [ged.conv./eis.reconv. 1] bij brief van 14 maart 2019 door [eis.conv./ged.reconv.] in gebreke is gesteld. Verder heeft hij ter onderbouwing van de (aangenomen) ingebrekestelling(en) van [eis.conv./ged.reconv.] en/of richting [ged.conv./eis.reconv. 1] gewezen op de grote hoeveelheid klachten, gebreken en schriftelijke verzoeken tot nakoming, en op het aansprakelijk houden voor het uitblijven van de nakoming. Nu de communicatie tussen [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv. 1] veelal rechtstreeks verliep, kon hieruit door zowel [betrokkene 1] als [eis.conv./ged.reconv.] worden afgeleid dat nakoming niet meer zou geschieden door [ged.conv./eis.reconv. 1] . Naast deze schriftelijke mededelingen is gebleken dat (verdere) aanmaningen ook nutteloos zouden zijn, gezien het feit dat mei 2016 werd gestart met de uitvoering van de overeenkomst en in augustus 2018 nog steeds geen sprake was van een installatie die naar behoren functioneerde, en omdat uit de mededelingen van [ged.conv./eis.reconv. 1] kon worden geconcludeerd dat nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was, aldus [eis.conv./ged.reconv.] .
      
    
    
      4.18.
      Op grond van artikel 6:74 BW is [ged.conv./eis.reconv. 1] verplicht om de schade die [eis.conv./ged.reconv.] als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming lijdt te vergoeden (art. 6:74 BW). Wanneer nakoming reeds aanstonds onmogelijk was, is verzuim niet vereist. Is er sprake van niet tijdige of herstelbare ondeugdelijke nakoming, dan is verzuim vereist. De hoofdregel is dat het verzuim intreedt door een ingebrekestelling (artikel 6:82 lid 1 BW) maar verzuim kan ook intreden wanneer de schuldeiser bijvoorbeeld uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). Verder kunnen er gevallen zijn waarin verzuim en ingebrekestelling nodig is, maar de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept (HR 6 oktober 2000, NJ 2003/257 en HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank heeft de gestelde ingebrekestelling van 14 maart 2019 niet bij de stukken aangetroffen. Zij concludeert echter dat in dit geval het ontbreken van een formele ingebrekestelling van de zijde van [eis.conv./ged.reconv.] niet aan de verplichting van [ged.conv./eis.reconv. 1] tot schadevergoeding in de weg staat. Daartoe wordt overwogen dat [betrokkene 1] de overeenkomst met [eis.conv./ged.reconv.] bij brief van 13 augustus 2018 heeft ontbonden waarna [ged.conv./eis.reconv. 1] haar overeenkomst met [eis.conv./ged.reconv.] niet meer kon nakomen, als hij dat al had gewild en gekund. Correcte nakoming zou in dit geval hebben betekend dat een andere installatie had moeten worden besteld en geïnstalleerd, en het ligt niet in de rede om te verwachten dat hieraan binnen een redelijke termijn door [ged.conv./eis.reconv. 1] kon worden voldaan. De levering van de geplaatste installatie had immers al meer dan twee jaar in beslag genomen, en [ged.conv./eis.reconv. 1] is zelfs niet in staat gebleken om deze (niet voor het doel geschikte) installatie te plaatsen toen de onderdelen eenmaal waren gearriveerd, kennelijk bij gebrek aan deskundige installateurs. [ged.conv./eis.reconv. 2] is er – al dan niet om die reden – uiteindelijk dan ook mee akkoord gegaan dat [betrokkene 4] zou helpen en uiteindelijk zelfs zonder [ged.conv./eis.reconv. 1] de installatie zou afmaken. Gelet op al deze omstandigheden konden zowel [eis.conv./ged.reconv.] als [betrokkene 1] ervan uitgaan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] in de nakoming tekort zou (blijven) schieten. Bovendien staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept.
      
      
        
          Omvang schade onduidelijk; verwijzing naar schadestaat
        
      
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank acht het aannemelijk dat [eis.conv./ged.reconv.] schade zal lijden als gevolg van het toerekenbare tekortschieten van [ged.conv./eis.reconv. 1] . In het tussenvonnis van 9 september 2020 in de andere zaak is immers reeds geoordeeld dat indien en voor zover [betrokkene 1] schade heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, [eis.conv./ged.reconv.] daarvoor aansprakelijk is. Dat hieruit schade is voortgevloeid lijkt duidelijk nu bijvoorbeeld [betrokkene 4] is ingeschakeld om de installatie te voltooien en zo veel mogelijk geschikt te maken voor het gestelde doel. 
      
    
    
      4.21.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] heeft voor wat betreft de hoogte van zijn schade, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, aangesloten bij hetgeen [betrokkene 1] in de andere procedure heeft gevorderd, te weten een schadevergoeding van € 118.835,40. Dit bedrag is echter niet de schade die [eis.conv./ged.reconv.] reeds heeft geleden, en daarom behelst het in deze procedure gevorderde bedrag in feite schade die hij mogelijkerwijs in de toekomst zal lijden. Ten tijde van deze procedure was nog geen eindvonnis gewezen in de andere zaak. Wanneer dit het geval is, is daarmee echter nog steeds niet gezegd dat de toegewezen schadevergoeding in de andere zaak, tevens de schade is waarvoor [ged.conv./eis.reconv. 1] jegens [eis.conv./ged.reconv.] aansprakelijk is. Hiervoor is immers reeds gebleken dat de overeenkomst die tussen [betrokkene 1] en [eis.conv./ged.reconv.] is gesloten, niet identiek is aan die tussen [eis.conv./ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv. 1] . De tekortkoming is niet identiek, en de stellingen en verweren van partijen zijn niet identiek. Daarom zal nog moeten worden beoordeeld welk deel van de schadevergoeding die [eis.conv./ged.reconv.] aan [betrokkene 1] zal moeten betalen, veroorzaakt is door de tekortkomingen van [ged.conv./eis.reconv. 1] en door [ged.conv./eis.reconv. 1] dient te worden vergoed. De rechtbank is nu niet in staat die schade te begroten of schatten en zal de zaak daarom naar de schadestaatprocedure verwijzen. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank hecht er echter aan in dat verband het volgende op te merken. In dit vonnis zijn reeds een aantal belangrijke geschilpunten beslist. Om in een schadestaatprocedure te komen tot de vaststelling van de schadevergoeding die [ged.conv./eis.reconv. 1] jegens [eis.conv./ged.reconv.] verschuldigd is, zal nog geruime tijd in beslag nemen en aanzienlijke kosten meebrengen. Wellicht is daar zelfs nog een deskundigenonderzoek voor nodig. De rechtbank geeft partijen dan ook nogmaals in overweging om te proberen alsnog in onderling overleg tot een minnelijke regeling te komen.
      
    
    
      4.23.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal nu reeds worden afgewezen. [eis.conv./ged.reconv.] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Het gevorderde bedrag (15% van de hoofdsom) is overigens ook niet in overeenstemming met het wettelijke tarief.
      
    
    
      4.24.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De nakosten worden begroot op het in het dictum te vermelden bedrag. De kosten aan de zijde van [eis.conv./ged.reconv.] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	114,07
      - griffierecht		1.666,00
      - salaris advocaat		1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	2.906,07
      
    
    
      4.25.
      
        [eis.conv./ged.reconv.] heeft gevorderde [gedn.conv./eis.reconv.] te veroordelen in de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.140,15 voor verschotten en € 563,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 563,00), en dus in totaal op € 1.703,15. De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten en de proces- en nakosten zal als onweersproken worden toegewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.26.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft opheffing van de gelegde conservatoire beslagen gevorderd nu de vordering waarvoor beslag is gelegd in haar optiek ondeugdelijk is. In conventie is echter geoordeeld dat [ged.conv./eis.reconv. 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eis.conv./ged.reconv.] en aansprakelijk is voor de schade die [eis.conv./ged.reconv.] dientengevolge lijdt of zal lijden. Indien partijen er niet in slagen om de zaak verder in onderling overleg te regelen, zal de hoogte van de schadevergoeding in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. De rechtbank acht het immers aannemelijk dat [eis.conv./ged.reconv.] schade heeft geleden waarvoor [ged.conv./eis.reconv. 1] aansprakelijk is. Dat op dit moment nog niet duidelijk is welk deel van de gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen, impliceert niet dat de vordering ondeugdelijk is. Nu de schade nog niet is vastgesteld heeft [eis.conv./ged.reconv.] nog steeds belang bij handhaving van de beslagen.  
      
    
    
      4.27.
      Zelfs indien de vordering in conventie zou worden afgewezen, rechtvaardigt dit niet zonder meer het oordeel dat deze vorderingen ondeugdelijk zijn nu tegen dit vonnis nog hoger beroep open staat. De wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat verhaal mogelijk zal zijn terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken.
      
    
    
      4.28.
      
        [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft in het kader van de belangenafweging uitsluitend gesteld dat de procedures al lang lopen, [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] op leeftijd zijn en op enig moment een volgende stap willen maken in hun leven. Dit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat het belang van [ged.conv./eis.reconv. 2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] bij opheffing van de beslagen zwaarder dient te wegen dan het belang van [eis.conv./ged.reconv.] bij handhaving van de beslagen. 
      
    
    
      4.29.
      
        [gedn.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis.conv./ged.reconv.] worden begroot op € 239,00 aan salaris voor de advocaat (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 478,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eis.conv./ged.reconv.] van de schade die door [eis.conv./ged.reconv.] is geleden en nog zal worden geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [ged.conv./eis.reconv. 1] in de nakoming van de overeenkomst met [eis.conv./ged.reconv.] , nader op te maken bij staat,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.703,15, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [handelsnaam] tot op heden begroot op € 2.906,07, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [ged.conv./eis.reconv. 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 14de dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./ged.reconv.] tot op heden begroot op € 239,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2022.
      
    
  
  
    Zie productie 1 bij akte overlegging producties, de eerste productie bij de Conclusie van Antwoord van [eis.conv./ged.reconv.] in de andere zaak
  
  
    Zie productie 3 bij akte overlegging producties
  
  
    Zie productie 1 bij akte overlegging producties, de vijfde productie bij de Conclusie van Antwoord van [eis.conv./ged.reconv.] in de andere zaak
  
  
    Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074