ECLI:NL:GHDHA:2022:867, Gerechtshof Den Haag, 17-05-2022, 200.292.764/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Hoger beroep. Kort geding over staking executie dwangsommen. Afstemmingsregel.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 	200.292.764/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 	C/10/612066 / KG ZA 21-60 
      Publicatienummer vonnis: 	ECLI:NL:RBROT:2021:2206
    
    
    
    
      
        arrest van 17 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ECP Factoring B.V.,
      gevestigd in Amsterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: ECP Factoring,
      advocaat: mr. M.P.J. Kik te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Istmar Oil & Energy B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    2. Simbolo Investments B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    3. Legero Launch & Offshore Services B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    4. Legero Transport Services B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    5. Legero International (Holland) B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    6. Legero International Group B.V.
    gevestigd in Vlaardingen,
    7. I.S.T. Marine Service Group B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    8. S.V.E. (Service Valve Europe) B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen
    9. I.S.T. Marine Supplies B.V.,
    gevestigd in Vlaardingen,
    10. Legero Air & Sea Freight B.V.,
    gevestigd in Hoofddorp,
    11. Royal Marine Spares & Repairs B.V.,
    
      gevestigd in Vlaardingen,
      verweersters,
      hierna te noemen: Simbolo c.s.,
      advocaat: mr. G. van der Spek te Rotterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak betreft de vraag of Simbolo c.s. heeft voldaan aan een eerdere veroordeling tot het verstrekken van betalingsoverzichten en of (daarom) ECP Factoring moet ophouden met de executie van dwangsommen.
      
    
    
      1.2
      De kortgedingrechter heeft de executie tijdelijk geschorst. Het hof bekrachtigt dat oordeel omdat er inmiddels een bodemvonnis ligt waarin ECP Factoring is bevolen de executie te staken en het hof zijn beslissing op dat oordeel moet afstemmen.
      
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van het kort geding bij de rechtbank Rotterdam;
        
        
          het tussen partijen gewezen vonnis van de kortgedingrechter van 3 maart 2021;
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot van 30 maart 2021 van ECP Factoring;
        
        
          de memorie van grieven van ECP Factoring, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Simbolo c.s.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 4 februari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens is de zaak aangehouden in afwachting van de beslissing van de bodemrechter. Bij brief van 4 april 2022 heeft Simbolo c.s. het vonnis van de bodemrechter van 23 maart 2022 toegezonden en arrest gevraagd. ECP Factoring heeft afgezien van de mogelijkheid een akte te nemen en heeft ook arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      
        Simbolo c.s. is als internationaal logistiek dienstverlener en leverancier van
        scheepsbenodigdheden actief in de offshore industrie.
      
      
    
    
      3.3
      
        ECP Factoring heeft onderdeel uitgemaakt van een groep vennootschappen die
        onder de naam European Credit Partners (ECP) een factoringbedrijf uitoefende. ECP
        Nederland B.V. (hierna: ECP Nederland) behoorde ook tot deze groep. ECP Factoring bood financiering aan door middel van factoring. ECP Nederland bood diensten aan op het gebied van debiteurenbeheer, incasso en kredietcontroles. ECP Factoring was voor de financiering van haar operationele activiteiten (overname van vorderingen) afhankelijk van externe financiers.
      
      
    
    
      3.4
      
        In april 2018 hebben ECP Factoring en ECP enerzijds en verweersters sub 1 t/m 7
        anderzijds een Overeenkomst Debiteurenbeheer en Factoring (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de duur van 36 maanden. Bij allonge van 6 augustus 2018 zijn ook verweersters sub 8 t/m 11 partij bij de overeenkomst geworden. Ter uitvoering van de overeenkomst heeft ECP Factoring vorderingen van Simbolo c.s. overgenomen. De door ECP Factoring verschuldigde koopprijs diende steeds vanaf de veertiende dag na de overdracht van de vordering aan Simbolo c.s. te worden betaald. Na de overdracht konden debiteuren nog uitsluitend bevrijdend aan ECP Factoring betalen. Het debiteurenbeheer (waaronder het verzenden van facturen en het beheer van de ontvangen betalingen op deze facturen) diende op grond van de overeenkomst door ECP Nederland te worden verzorgd, aan de hand van door Simbolo c.s. aan te leveren gegevens via een IT-platform.
      
      
    
    
      3.5
      
        In het najaar van 2019 was ECP Factoring niet langer in staat om (tijdig) aan haar
        betalingsverplichtingen jegens Simbolo c.s. te voldoen. In december 2019 heeft ECP
        Factoring haar betalingen aan Simbolo c.s. volledig stopgezet.
      
      
    
    
      3.6
      
        Op een gegeven moment heeft Simbolo c.s. besloten om debiteuren rechtstreeks
        aan haar te laten betalen en het debiteurenbeheer zelf te gaan uitvoeren. Ook is Simbolo c.s. gestopt met het aanleveren van gegevens aan ECP Nederland via het IT-platform.
      
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 19 februari 2020 heeft mr. Kik namens ECP Nederland aan mr. Wilke
        medegedeeld dat gebleken was dat Simbolo c.s. niet langer voldeed aan 1.) haar verplichting om haar vorderingen aan ECP Factoring te verkopen en al haar omzet via ECP Factoring te laten lopen en 2.) haar verplichting om bedragen die zij rechtstreeks van debiteuren had ontvangen binnen drie dagen door te betalen aan ECP Factoring. Daarbij is Simbolo c.s. gesommeerd om binnen vijf werkdagen aan voornoemde verplichtingen te voldoen en aangekondigd dat, indien Simbolo c.s. daaraan niet voldeed, de overeenkomst tussentijds zou eindigen.
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 21 februari 2020 heeft mr. Wilke aan mr. Kik bericht dat ECP
        Nederland en ECP Factoring hun contractuele hoofdverplichtingen met betrekking tot het debiteurenbeheer en de bevoorschotting grovelijk hadden verzaakt en dat de
        betalingsachterstand inmiddels € 1.274.066,86 bedroeg.
      
      
    
    
      3.9
      
        Bij brief van 11 maart 2020 heeft mr. Wilke aan mr. Kik medegedeeld dat Simbolo
        c.s. geen gehoor had gegeven aan de sommatie zoals verwoord in de brief van 19 februari 2020 en dat het gevolg daarvan was dat ECP Factoring en ECP Nederland de overeenkomst op grond van de algemene voorwaarden tussentijds beëindigden.
      
      
    
    
      3.10
      Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2020 is het faillissement van ECP Nederland uitgesproken. Nadien zijn ook andere ECP-vennootschappen gefailleerd, waarmee het factoringsbedrijf feitelijk tot een einde is gekomen. ECP Factoring houdt zich thans nog bezig met de afwikkeling van haar onderneming.
      
    
    
      3.11
      Bij e-mailbericht van 17 augustus 2020 heeft ECP Factoring Simbolo c.s. gesommeerd om een volledig en correct overzicht te verstrekken van alle betalingen die Simbolo c.s. in de periode vanaf 1 april 2018 rechtstreeks van debiteuren hadden ontvangen op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen.
      
    
    
      3.12
      
        Simbolo c.s. heeft het gevraagde overzicht niet aan ECP Factoring verstrekt. ECP
        Factoring is daartoe een kortgedingprocedure gestart.
      
      
    
    
      3.13
      
        Bij vonnis van 7 december 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam in een kort geding tussen ECP Factoring als eiseres en Simbolo c.s. als gedaagden Simbolo c.s. geboden om aan ECP Factoring een overzicht te verstrekken van de betalingen die Simbolo c.s. in de periode van 1 januari 2020 tot 7 december 2020 rechtstreeks van debiteuren had ontvangen, op straffe van een dwangsom van 
        € 5.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-.
      
      
    
    
      3.14
      Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      3.15
      
        Op 21 december 2020 heeft Simbolo c.s. per e-mailbericht en per aangetekende
        post een overzicht met elektronische bankafschriften verstrekt aan ECP Factoring. In het e-mailbericht deelt de heer [medewerker Simbolo] namens Simbolo c.s. het volgende mee aan mr. Kik:
        
          "(...) Teneinde te voldoen aan de uitspraak van de kortgeding rechter treft u bijgaand een overzicht aan van alle relevante ontvangsten op onze bankrekeningen vanaf 1 januari 2020.
        
        
          Ook zag ik in uw recente mail nog een opmerking over de te betalen proceskosten, kunt te mij nog wat specifieker aangeven welke kosten we dienen te vergoeden? (..) "
        
      
      
    
    
      3.16
      
        Bij e-mailbericht van 12 januari 2021 heeft ECP Factoring aan Simbolo c.s. bericht
        dat de bankafschriften niet verstrekt zijn en dat zij aanspraak maakt op de volledige
        dwangsommen.
      
      
    
    
      3.17
      
        Bij deurwaardersexploot van 20 januari 2021 heeft de deurwaarder namens ECP
        Factoring Simbolo c.s. gesommeerd de verbeurde dwangsommen van in totaal 
        € 50.000,00 te voldoen, alsmede de proceskosten van in totaal € 1.804,69. Door de deurwaarder is aangezegd dat bij niet tijdige voldoening aan dit bevel de executoriale titel verder ten uitvoer zal worden gelegd.
      
      
    
  
  
    
      4Vorderingen en vonnis kortgedingrechter
    
    
      4.1
      Simbolo c.s. heeft gevorderd - na vermindering van eis - dat de kortgedingrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de door ECP Factoring ingezette executie van het vonnis van 7 december 2020 schorst en ECP Factoring veroordeelt in de proceskosten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij voldaan heeft aan (het doel van) het vonnis doordat zij een overzicht heeft gegeven van de vanaf 1 januari 2020 rechtstreeks door Simbolo c.s. ontvangen betalingen.
      
    
    
      4.2
      ECP Factoring heeft op haar beurt gevorderd dat de kortgedingrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Simbolo c.s. zal gebieden om een volledig en correct overzicht te verstrekken van de betalingen die Simbolo c.s. vanaf 1 april 2018 rechtstreeks van debiteuren heeft ontvangen. 
      
    
    
      4.3
      De kortgedingrechter heeft de executie geschorst totdat in een door Simbolo c.s. binnen 30 dagen na het vonnis te starten bodemprocedure een onherroepelijk vonnis is gewezen of die procedure op andere wijze is geëindigd. Ook de vordering van ECP Factoring is toegewezen.
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
    
    
      5.1
      ECP Factoring is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis voor zover daarbij de vordering van Simbolo c.s. tot schorsing van de executie is toegewezen. Zij heeft verschillende bezwaren (grieven) daartegen aangevoerd. Kort gezegd zien deze op het oordeel van de kortgedingrechter dat Simbolo c.s. heeft voldaan aan de veroordeling uit het vonnis van 7 december 2020. ECP Factoring wil dat het hof de vordering van Simbolo c.s. alsnog afwijst en Simbolo c.s. in de kosten van beide instanties veroordeelt.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling door het hof
    
    
      6.1
      Bij de beoordeling van de grieven is van belang dat inmiddels in de bodemprocedure die Simbolo c.s. jegens ECP Factoring heeft aangespannen, ECP Factoring bij vonnis van 23 maart 2022 is veroordeeld tot het staken (en gestaakt houden) van de executie van het vonnis van 7 december 2020, voor zover dat betrekking heeft op het innen van dwangsommen. Volgens de rechter in de bodemprocedure heeft Simbolo c.s. in voldoende mate voldaan aan het gebod in het kortgedingvonnis, zodat er geen rechtvaardiging is voor verbeurdverklaring van dwangsommen en ECP Factoring dus het innen van dwangsommen moet staken.
      
    
    
      6.2
      Dit vonnis is relevant omdat de rechter die in een kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter. Dit geldt ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Als een rechtsmiddel tegen een vonnis is ingesteld mag de kortgedingrechter de kans van slagen van het rechtsmiddel niet bij zijn voorlopige oordeel betrekken. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zo spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, en ook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (de zogeheten afstemmingsregel, zie HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011/304). 
      
    
    
      6.3
      Gesteld noch gebleken is dat zich in dit geval een uitzondering voordoet op de regel dat de rechter in kort geding zijn uitspraak dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Het hof volgt dan ook het oordeel van de bodemrechter dat Simbolo c.s. in voldoende mate heeft voldaan aan doel en strekking van het gebod in het vonnis van 7 december 2020 en dat de executie van dat vonnis moet worden gestaakt.
      
    
    
      6.4
      Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal ECP Factoring, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2021;
    
    - veroordeelt ECP Factoring in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Simbolo c.s. tot op heden begroot op € 3.342,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    -  	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, G. Dulek-Schermers en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.