ECLI:NL:RBDHA:2022:8115, Rechtbank Den Haag, 29-07-2022, C/09/631838 / KG ZA 22-601
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. In conventie niet-ontvankelijkverklaring in eerste vordering, afwijzing tweede vordering. De niet-ontvankelijkverklaring volgt omdat de bestuursrechter de aangewezen rechter is om te beslissen en eiseres de ontstane tijdnood zelf heeft gecreëerd. De vorderingen in reconventie worden ook afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/631838 / KG ZA 22-601
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        OUWEHAND BOUW KATWIJK B.V. te Katwijk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1PRORAIL B.V.te Utrecht,
    
      2. RAILINFRATRUST B.V. te Utrecht,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. M. Meerburg-Pasterkamp te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘OBK en ‘ProRail c.s.’. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als ‘ProRail’ en ‘RIT’. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de op 22 juli 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op 5 augustus 2022. Daarna is de vonnisdatum bij vervroeging nader bepaald op 29 juli 2022.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      RIT is de juridisch eigenaar en ProRail is de economisch eigenaar van de percelen met de nummers 8232 en 10989, zoals vermeld in het gele deel van de hieronder weergegeven kaart (hierna: de percelen van ProRail c.s.). Hierover loopt een spoorlijn. 
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.2.
      De eigenaar van de daarnaast gelegen percelen met de nummers 8246, 10897 en 10896, op de kaart aangegeven in het lichtgrijs, heeft op 12 mei 2021 een omgevingsvergunning verkregen voor de bouw van 190 appartementen en een parkeergarage op deze percelen (hierna ook: het project). Zij heeft deze percelen daarna gesplitst in appartementsrechten.
      
    
    
      2.3.
      
        OBK heeft met de eigenaren van de appartementsrechten in september 2021 zogeheten ‘turnkey realisatieovereenkomsten” gesloten, waarbij zij zich heeft verbonden om, kort gezegd, de appartementen met bijbehorende parkeerplaatsen en bergingen te realiseren. 
        Reales Development B.V. (hierna: Reales) is de ontwikkelaar van het project.
      
      
    
    
      2.4.
      Op de onder 2.2. genoemde percelen (hierna ook aangeduid als: het bouwterrein) dient een bouwkuip gerealiseerd te worden. Daarbij wordt gebruik gemaakt van damwanden, die door middel van groutankers in de grond worden verankerd. OBK is voornemens deze groutankers aan te brengen (deels) onder de percelen van ProRail c.s. op een afstand van 4 meter van het spoor op een diepte van 16 meter onder maaiveldniveau.
      
    
    
      2.5.
      OBK heeft daarvoor op 13 april 2022 een vergunning aangevraagd ingevolge artikel 19, lid 1, van de Spoorwegwet. Op 20 mei 2022 heeft zij een vergunning aangevraagd om tijdens de bouwwerkzaamheden het spoor te mogen monitoren.
      
    
    
      2.6.
      Nadat ProRail bij brief van 23 mei 2022 heeft laten weten het voornemen te hebben om de aangevraagde vergunningen te weigeren, partijen daarover hebben gecommuniceerd en OBK en Reales op 14 juni 2022 hun zienswijze tegen voormeld voornemen hebben ingediend, heeft ProRail bij besluit van 21 juni 2022 de aangevraagde vergunningen geweigerd (hierna: het besluit).
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Ouwehand vordert, zakelijk weergegeven: 
      1. ProRail c.s. te veroordelen om te gehengen en gedogen dat door OBK tijdelijke groutankers in de grond van de percelen van ProRail c.s. worden aangebracht;
      2. RIT te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat OBK van de percelen van ProRail c.s. gebruik maakt om daarop steigers te plaatsen ten behoeve van de realisatie van het opgaande werk ten behoeve van het te realiseren appartementengebouw;
      een en andere op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ProRail c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert OBK – samengevat – het volgende aan. Primair is er geen sprake van een vergunningplicht omdat de groutankers op ruim 13 meter afstand van het hart van het spoor liggen en daarmee buiten het begrenzingsgebied als vermeld in het Besluit hoofdspoorweginfrastructuur. OBK heeft echter zekerheidshalve toch een vergunning aangevraagd. De vergunningsplicht is opgelegd ‘ter bescherming van de fysieke integriteit van de hoofdspoorwegen en in het belang van een veilig en ongestoord gebruik daarvan’. Deze is echter niet in het geding. De werkzaamheden zoals omschreven in de vergunningaanvraag zijn niet van invloed op het spoor. ProRail heeft haar andersluidende standpunt op geen enkele manier onderbouwd.  Het enkel in eigendom hebben van de grond is geen weigeringsgrond. Het besluit is daardoor onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven. Het besluit kan ook niet in stand blijven omdat ProRail haar bevoegdheden misbruikt, namelijk om haar eigendomspositie te beschermen. Dat is onrechtmatig.
      
    
    
      3.3.
      ProRail c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      ProRail c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, OBK te veroordelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de percelen van ProRail c.s. met al de hunnen en het hunne leeg en ontruimd aan ProRail c.s. op te leveren en ter vrije en algehele beschikking van ProRail c.s. te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per kalenderdag, met machtiging van ProRail c.s. om, indien OBK in gebreke blijft met de ontruiming, de tenuitvoerlegging van de ontruiming te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, met veroordeling van OBK in de kosten van de ontruiming en onder de bepaling dat ProRail c.s. dit vonnis gedurende één jaar na de ontruiming opnieuw ten uitvoer kunnen leggen in geval van hernieuwd illegaal gebruik, met veroordeling van OBK in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de eis in reconventie vermeld.
      
    
    
      3.5.
      Daartoe voeren ProRail c.s. – samengevat – het volgende aan. OBK heeft een hekwerk van ProRail verwijderd en een eigen bouwhekwerk geplaatst, zij heeft een gang gegraven voor de bouwkuip die over de erfgrens heenloopt en zij heeft damwanden vlak naast de erfgrens in de grond geslagen en een strook daaromheen afgegraven. OBK maakt dus stelselmatig inbreuk op het eigendomsrecht van ProRail c.s. die daardoor worden gehinderd in het eigen gebruik van hun percelen. 
      
    
    
      3.6.
      OBK voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of OBK ontvankelijk is in haar vorderingen in dit kort geding. OBK heeft betoogt dat dit het geval is, omdat zij – kort gezegd – bij de bestuursrechter niet eenzelfde voorziening kan krijgen als in dit geding wordt gevorderd. ProRail c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat en waarom volgens hen de bestuursrechter de aangewezen rechter is om over het geschil tussen partijen te oordelen.
      
    
    
      4.2.
      Ook partijen nemen tot uitgangspunt dat de burgerlijke rechter ‘restrechter’ is voor gevallen waarin een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij een andere rechter, waarin eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden behaald, ontbreekt. Niet van belang is of in die procedure bij die andere rechter – in dit zou dat zijn: de bestuursrechter – exact dezelfde vorderingen kunnen worden ingesteld. Ook indien dat niet het geval is levert dat op zichzelf geen rechtstekort op dat leidt tot ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter (vgl. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548). Doorslaggevend is of de eiser met een elders in te stellen vordering eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. In dat geval staat een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang elders open en moet de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering.
      
    
    
      4.3.
      Dit beoordelingskader is opgenomen in een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 12 april 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3145), waar OBK naar heeft verwezen. OBK concludeert vervolgens dat zij ontvankelijk is omdat de bestuursrechter geen voorlopige voorziening kan treffen die erop neerkomt dat ProRail c.s. wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat OBK groutankers aanbrengt onder de grond van de percelen van ProRail c.s. De voorzieningenrechter volgt OBK echter niet in die conclusie. Het gaat gezien voormeld kader immers om het resultaat dat OBK wil behalen en dat is dat het haar wordt toegestaan om groutankers aan te brengen onder de grond van de percelen van ProRail c.s.  Dat zal het geval zijn indien aan haar daarvoor een vergunning wordt verleend. Dat resultaat kan worden bereikt met de bestuursrechtelijke procedure, die daar ook voor is aangewezen en  waarin wordt beoordeeld of het besluit stand kan houden. Daarbij is van belang dat Prorail c.s. ter zitting hebben bevestigd dat de verlening van een vergunning impliceert dat de (mogelijke) inbreuk op het eigendomsrecht, zolang wordt gehandeld conform de verleende vergunning, zal worden getolereerd.
      
    
    
      4.4.
      OBK heeft voorts verwezen naar de onder 4.3 genoemde uitspraak omdat daarin (verkort weergegeven) is overwogen dat het tijdsaspect en het daaruit voortvloeiende spoedeisend belang van de gevraagde voorziening kan meebrengen dat de procedure bij de bestuursrechter niet kan worden afgewacht. OBK meent dat dit hier ook het geval is. Alhoewel kan worden aangenomen dat de procedure bij de bestuursrechter er niet toe zal leiden dat er uitsluitsel is over het geschil tussen partijen vóór 16 augustus 2022, zijnde de datum waarop OBK heeft gepland de groutankers aan te brengen, kan dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet leiden tot die conclusie. Daarvoor is redengevend dat ProRail c.s. onweersproken hebben gesteld dat OBK ervan op de hoogte is dat een vergunningstraject een bepaalde doorlooptijd kent, maar desondanks de vergunning pas recent – minder dan drie maanden voorafgaand aan het starten van dit kort geding – heeft aangevraagd. Bij die aanvraag ontbreken volgens ProRail noodzakelijke rapporten en berekeningen. Verder was OBK toen al gestart met voorbereidende werkzaamheden, waarbij zij onder meer een hekwerk van ProRail heeft verplaatst en een gang heeft gegraven over de erfgrens heen en heeft zij de vergunning pas aangevraagd nadat ProRail daartegen handhavend heeft opgetreden. Door aldus te handelen heeft OBK de thans ontstane tijdnood zelf gecreëerd en dat kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat met een beroep op een spoedeisend belang de procedure bij de daarvoor aangewezen rechter kan worden omzeild.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter overweegt verder dat het vorenstaande mogelijk anders had kunnen zijn, als evident zou zijn dat OBK geen vergunning nodig heeft voor haar werkzaamheden, zoals OBK primair betoogt, stellende dat het Besluit hoofdspoorweginfrastructuur geen regels stelt voor het geval werken worden aangebracht diep onder de grond. Er dient volgens haar daarom te worden gemeten vanaf het hart van het spoor op maaiveldniveau en de groutankers liggen daar volgens haar ruim dertien meter vanaf en dus buiten het beperkingengebied. ProRail c.s. hebben er echter terecht op gewezen dat in bijlage 1 bij de Regeling Omgevingsregime Hoofdspoorwegen (hierna: de Regeling) de beschermingszone nader is aangeduid, waarbij ook is voorzien in de situatie van werken die onder de grond worden aangebracht. Daaruit blijkt dat niet de afstand vanaf het hart van het spoor op maaiveld wordt gemeten maar vanaf de plaats onder het hart van het spoor op de diepte waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden dan binnen de beschermingszone gaan plaatsvinden. Nadat ProRail OBK er eind maart 2022 op heeft gewezen dat voor alle werkzaamheden en activiteiten die plaatsvinden binnen elf meter van het hoofdspoor, gemeten vanaf het hart van het buitenste spoor, een vergunning is vereist, heeft OBK deze vergunning ook aangevraagd. Dit primaire standpunt van OBK kan er dus niet toe leiden dat zij ontvankelijk is in haar eerste vordering in dit kort geding.
      
    
    
      4.6.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat OBK niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar eerste vordering. 
      
    
    
      4.7.
      De tweede vordering zal worden afgewezen. ProRail c.s. hebben verklaard ermee akkoord te gaan dat OBK van haar grond gebruik maakt om daarop steigers te plaatsen ten behoeve van de realisatie van het project mits deze zich buiten het beperkingengebied en zichtlijnzones bevinden en niet de fysieke integriteit, veilig en ongestoord gebruik van de hoofdspoorwegen verstoren en dat OBK, indien zij daarvan wil afwijken, daarvoor een vergunning kan aanvragen ex artikel 19 van de Spoorwegwet. Voor zover het OBK met deze vordering gaat om gebruik waarmee ProRail akkoord is, heeft zij geen belang bij toewijzing hiervan en voor zover het OBK met deze vordering gaat om gebruik waarvoor een vergunning nodig is, is de vordering niet toewijsbaar, omdat OBK vooralsnog niet over een dergelijke vergunning beschikt.
      
    
    
      4.8.
      OBK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
        
          in reconventie 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden wat ProRail c.s. met hun reconventionele vordering beogen. Met een vordering tot ontruiming kan immers niet worden bewerkstelligd dat OBK een hek van ProRail terugplaatst of een op de erfgrens gegraven gang weer dicht en dat zijn de eigendomsinbreuken waaraan ProRail c.s. refereren. Overigens heeft OBK toegelicht waarvoor die gang is bedoeld en hebben ProRail c.s. daarna niet nader toegelicht dat en waarom in dit kort geding met spoed een ordemaatregel moet worden getroffen met betrekking tot die gang. Het enige dat wel zou kunnen worden ontruimd is een volgens ProRail c.s. door OBK geplaatst eigen bouwhekwerk. Dat is volgens ProRail c.s. echter geplaatst “tegen het volgend perceel”. Of dat hek daarmee staat op de percelen van ProRail c.s. of vlak voor de erfgrens is echter niet duidelijk geworden. Wat daar echter ook van zij, ProRail c.s. hebben ook niet onderbouwd waarom het met spoed noodzakelijk is dat dat hek wordt weggehaald. De reconventionele vorderingen zullen dan ook worden afgewezen, omdat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet valt in te zien waarom de bestaande situatie niet kan worden gehandhaafd in afwachting van de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter overweegt hierbij wel nog dat dit niet betekent dat, als het gaat om maatregelen die noodzakelijk zijn voor het project en die volgens OBK niet in strijd zijn met het belang van ProRail c.s., het OBK is toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van ProRail c.s. inbreuk te maken op het eigendomsrecht van ProRail c.s. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat OBK niet zal overgaan tot het maken van nieuwe inbreuken op het eigendomsrecht van ProRail c.s., waarbij de voorzieningenrechter ten overvloede overweegt dat OBK zich er niet op kan beroepen dat volgens haar een derde door verjaring eigenaar is geworden van de betreffende strook grond. 
      
    
    
      4.11.
      ProRail c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie. Die zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat OBK noemenswaardige extra kosten heeft gemaakt in verband met deze vordering. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart OBK niet-ontvankelijk in haar eerste vordering en wijst de tweede vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt OBK om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan ProRail c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van ProRail c.s. begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 676,- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat OBK bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het gevorderde af;
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt ProRail c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van OBK begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2022. 
        
          ts