ECLI:NL:GHARL:2022:7446, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-08-2022, 200.313.147
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige concurrentie?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.313.147
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 540074) 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 30 augustus 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      Schmidt Global Relocations B.V., 
    
    
      en
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      Methorst Materieel B.V., 
    
    
      beiden gevestigd te Woudenberg,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      hierna: SGR, Methorst, en gezamenlijk: SGR c.s.
      advocaat: mr. E. Koekoek, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [geïntimeerde1] B.V., 
      gevestigd te Woudenberg,
    
    
    
      en
    
    
    2 [geïntimeerde2]
    
      wonende te Woudenberg,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , en gezamenlijk: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Galjé-Deckers.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 augustus 2022 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 augustus 2022,  waaraan voorafgaand SGR c.s. nog producties in het geding heeft gebracht. Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Kern van het geschil 
    
    
      2.1
      SGR is een onderneming die is gericht op internationale verhuizingen en opslag van goederen. [geïntimeerde1] is de financiële holding van [geïntimeerde2] . [geïntimeerde1] is de oprichter van SGR. Eind 2019 heeft [geïntimeerde1] het volledige aandelenbelang in het kapitaal van SGR verkocht aan Methorst voor de som van € 1,9 miljoen. Onderdeel van de aandelentransactie was dat [geïntimeerde2] op basis van een managementovereenkomst met [geïntimeerde1] commerciële werkzaamheden voor SGR blijft verrichten gedurende een periode van 5 jaar, van 1 december 2019 tot 1 december 2024. SGR heeft de managementovereenkomst ontbonden. Er loopt een bodemprocedure bij de rechtbank over de financiële gevolgen van deze ontbinding. De Gosselin Group heeft gesprekken gevoerd met SGR over een mogelijke overname van SGR. De onderhandelingen daarover zijn in april 2022 afgebroken. In die periode is [geïntimeerde2] via [geïntimeerde1] werkzaamheden gaan verrichten voor de Gosselin Group in de functie van Groupage Manager.
      
    
    
      2.2
      SGR c.s. heeft in eerste aanleg, samengevat, een verbod gevorderd voor [geïntimeerden] om voor de duur van 5 jaar vanaf 1 december 2019 werkzaamheden of diensten te verrichten voor Gosselin Group N.V. of een andere concurrent van SGR, en om diensten aan te bieden, te verkopen, te leveren aan of contact te leggen met relaties en klanten van SGR, en een verbod voor [geïntimeerden] om zich negatief uit te laten over SGR, alles met een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. SGR c.s. is in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van vier grieven. [geïntimeerden] voert verweer.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Net als de voorzieningenrechter acht het hof het onvoldoende waarschijnlijk dat een bodemrechter eenzelfde vordering als hier aan de orde zal toewijzen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en legt hieronder uit hoe het tot dit oordeel komt.
      
      
        
          Spoedeisendheid
        
      
      
    
    
      3.2
      SGR c.s. heeft ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij stelt (nog steeds) dagelijks schade te ondervinden van onrechtmatige concurrentie door [geïntimeerden] 
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
    
    
      3.3
      SGR c.s. vordert, na aanpassing van eis, dat het hof [geïntimeerden] zal verbieden:
      ( i) om op directe of indirecte wijze werkzaamheden te verrichten voor, diensten te verrichten ten behoeve van of op enige andere wijze betrokken te zijn bij (activiteiten die worden geëxploiteerd door of namens) de Gosselin Group N.V. (waaronder begrepen Gosselin Moving B.V.) of een andere concurrent van SGR, te weten alle FIDI-leden (FIDI Affiliate) zoals opgenomen in productie 17 bij dagvaarding, voor de periode tot 1 december 2024, althans voor een in redelijkheid vast te stellen periode; 
      
        (ii) om op iedere actieve en/of passieve, directe en/of indirecte wijze dienstverlening aan relaties en klanten van SGR, welke zijn opgenomen in productie 28 zijdens SGR c.s., aan te bieden, en/of op actieve en/of passieve, directe en/of indirecte wijze contact met relaties en klanten van SGR, welke zijn opgenomen in productie 28 zijdens SGR c.s., te leggen en/of te onderhouden voor de periode tot 1 december 2024, althans voor een in redelijkheid vast te stellen periode; 
        (iii) om zich op negatieve wijze uit te laten over de financiële en/of organisatorische situatie van SGR in welke zin dan ook;
        (iv) voor elk van de vorderingen onder i, ii en iii op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 50.000 per overtreding en per dag(deel) dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 1.000.000, althans een zodanige dwangsom als het hof in redelijkheid zal vaststellen, welke aan SGR verschuldigd zal zijn;
      
      ( v)  met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg.
      
    
    
      3.4
      Met de grieven I en II keert SGR c.s. zich tegen de afwijzing van haar vorderingen onder (i) tot en met (iii) door de voorzieningenrechter. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
      
        
          Onrechtmatige concurrentie?
        
      
      
    
    
      3.5
      SGR c.s. baseert het door haar gevorderde verbod onder (i) en (ii) op onrechtmatige concurrentie (onrechtmatige daad en wanprestatie). [geïntimeerde2] is gaan werken als Groupage Manager bij de Gosselin Group, een concurrent van SGR. Het staat vast dat partijen niet een concurrentiebeding zijn overeengekomen dat nog geldt. Niettemin verzet een overeenkomst, waarbij iemand een handelsonderneming aan een ander overdraagt, zich in de regel tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten, die hij vóór de overdracht in de onderneming ook reeds verrichtte. Op grond van deze maatstaf volstaat volgens SGR c.s. een concrete dreiging van onrechtmatige concurrentie, die met de indiensttreding van [geïntimeerde2] bij een concurrent van SGR is gegeven, voor de toewijzing van haar vorderingen. Het hof volgt SGR c.s. hierin niet. Toewijzing van het verbod onder (i) en (ii) ligt alleen in de rede als duidelijk is dat er daadwerkelijk sprake is van onrechtmatige concurrentie. De enkele indiensttreding van [geïntimeerde2] bij een concurrent is daartoe onvoldoende. 
      
    
    
      3.6
      Dat kan anders zijn als [geïntimeerde2] bij de Gosselin Group dezelfde werkzaamheden als voorheen verricht en daarmee SGR (onrechtmatige) concurrentie aandoet die haar schade toebrengt of concreet dreigt toe te brengen. Dat dit het geval is heeft SGR c.s. ook gesteld, maar de substantiëring ervan is in hoger beroep nog steeds te mager. [geïntimeerde2] was volgens SGR c.s. de leidende figuur voor de sales en het relatiebeheer van SGR. Dat [geïntimeerde2] dezelfde werkzaamheden verricht bij de Gosselin Group en SGR schade toebrengt of dreigt toe te brengen is door SGR c.s. weinig concreet gemaakt. Het is van de zijde van [geïntimeerden] ook betwist, met de toelichting dat [geïntimeerde2] zich bij de Gosselin Group bezighoudt met interne, organisatorische werkzaamheden; hij bouwt teams op van binnenuit, en richt zich op logistiek. SGR c.s. heeft dat onvoldoende ontkracht. De ‘rate request’ waarop de naam van [geïntimeerde2] als contactpersoon wordt vermeld (productie 19 SGR c.s.) betrof een incidenteel geval waar hij inviel voor een collega, bij een bestaande klant van de Gosselin Group voor een opdracht die door de salesafdeling was binnengehaald, en is ook geen verkoop, aldus [geïntimeerden] Daar heeft SGR c.s. onvoldoende tegenover gesteld. En hoewel de – ruime – functieomschrijving van Groupage Manager bij de Gosselin Group (productie 4 [geïntimeerden] ) en het LinkedIn bericht van [geïntimeerde2] waarin hij aankondigt ‘to take up the challenge of (…) growing the groupage solutions of Gosselin’ (productie 14 SGR c.s.) niet uitsluiten dat [geïntimeerde2] ook extern contacten legt, is ook daarmee nog niet gezegd dát [geïntimeerde2] thans ongeoorloofde concurrerende werkzaamheden verricht ten koste van SGR. Het ontbreekt aan concrete aanwijzingen – zoals e-mails, verklaringen of andere documenten – dat [geïntimeerde2] (grote) klanten van SGR tracht te bewegen om over te stappen naar de Gosselin Group, zoals SGR c.s. met name vreest. Daar komt bij dat er geen sprake is van exclusiviteit van klanten, zoals SGR c.s. ter zitting heeft toegegeven, zodat relaties van SGR tegelijkertijd ook relaties van Gosselin kunnen zijn. Verder heeft SGR c.s. nog naar voren gebracht dat zij uit de markt verneemt dat [geïntimeerde2] in zijn oude klantenkring rondbelt, maar ook dit is betwist en verdere onderbouwing door SGR c.s. is uitgebleven. Dat [geïntimeerden] zich tegenover SGR c.s. schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie is daarmee in dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden. Het verbod onder (i) en (ii) komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      3.7
      Dit wordt niet anders doordat SGR c.s. het door haar gevorderde verbod onder (i) en (ii) tevens verbindt aan schade door het vertrek van [geïntimeerde2] bij SGR. Methorst heeft, naar SGR c.s. stelt, € 1,7 miljoen betaald voor de aan de persoon van [geïntimeerde2] (zijn commerciële netwerk) verbonden goodwill. Het bedrijfsdebiet althans de groei- en winstpotentie van SGR zijn uitgehold doordat [geïntimeerde2] in strijd met de overnameovereenkomst geen vijf jaar aan SGR verbonden is gebleven om de onderneming groot te maken, maar is overgestapt naar een concurrent, aldus SGR c.s. Het is voorstelbaar dat SGR c.s. daarom vindt dat zij een te hoge overnamesom heeft betaald. Naar voorlopig oordeel van het hof kan er echter, gegeven het gebrek aan concrete aanwijzingen van onrechtmatige concurrentie, ook geen verbod worden gebaseerd op de gestelde aantasting van de waarde van de onderneming van SGR door het vertrek van [geïntimeerde2] en zijn indiensttreding bij de Gosselin Group. 
      
      
        
          Negatieve uitlatingen?
        
      
      
    
    
      3.8
      Wat betreft het onder (iii) gevorderde verbod heeft SGR c.s. ook in hoger beroep niet concreet gemaakt dat [geïntimeerden] negatieve uitlatingen heeft gedaan over SGR. Haar aanname dat de onderhandelingen met de Gosselin Group over een overname van SGR zijn gestrand wegens negatieve uitlatingen van [geïntimeerde2] is op niet meer dan een vermoeden gebaseerd. [geïntimeerden] heeft op andere oorzaken gewezen. Zoals naar voren komt uit de correspondentie (productie 5 [geïntimeerden] , productie 13 SGR c.s.), konden de Gosselin Group en SGR c.s. het niet eens worden over de tekst van een Non-Disclosure Agreement  voorafgaand aan een boekenonderzoek bij SGR. Dat [geïntimeerden] daar de hand in heeft gehad is niet gebleken. Het verbod onder (iii) komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.9
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II tevergeefs zijn voorgesteld. Omdat de vorderingen onder (i) tot en met (iii) niet worden toegewezen komt de gevorderde dwangsom evenmin voor toewijzing in aanmerking. Bij deze stand van zaken hoeven de grieven III en IV geen bespreking meer. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen. Voor bewijslevering met getuigen is in deze procedure, gelet op de aard van het kort geding, geen plaats.
      
    
    
      3.10
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof SGR c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 783 voor griffierecht en € 2.228 voor salaris advocaat (2 punten x tarief II).
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juni 2022; 
    
    
    
      veroordeelt SGR c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 783 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, A.E.F. Hillen en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG1569 (Kolkman / Cornelisse), r.o. 3.6.