ECLI:NL:RBOVE:2022:2335, Rechtbank Overijssel, 04-08-2022, F.08/10/98
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek ontslag curator, subsidiair aanstelling medecurator(en) ex art. 73 Fw.
        Geen zwaarwegende omstandigheden. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang wordt gediend met het vervangen van de curator door een andere curator of het aanstellen van (een) medecurator(en). Faillissement nagenoeg afgewikkeld.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team Toezicht						
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Faillissementsnummer: F.08/10/98Zaaknummer: 280008
    
    
    
      
        Beschikking ex artikel 73 Faillissementswet van de rechtbank Overijsel, zittingsplaats Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken
      
    
    
    
      betreffende het verzoek van Stichting TOVA,gevestigd te Rotterdam,
      inzake het faillissement van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidIJK Totaal Onderhoud B.V.,
      welke vennootschap op 17 maart 2010 door de rechtbank Almelo in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. P. Lettinga, advocaat te Groningen tot curator
    
    
    
      strekkende tot primair het ontslag van mr. P. Lettinga als curator en vervanging door een ander en subsidiair het toevoegen van één of meer mede-curators. 
    
    
    
      Stichting TOVA zal hierna worden aangeduid als “TOVA”, mr. Lettinga als “de curator” en IJK Totaal Onderhoud B.V. als “IJK B.V.”.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het op 13 april 2022 door TOVA ingediende verzoekschrift met 84 producties;
        
        
          het standpunt van de rechter-commissaris van 16 juni 2022; 
        
        
          de e-mail met bijlage van de curator van 27 juni 2022;
        
        
          de e-mail met bijlage van  TOVA van 30 juni 2022;
        
        
          het bericht van TOVA van 1 juli 2022, waarbij zij de heer [A] , voormalig bestuurslid machtigt om haar te vertegenwoordigen ter zitting van 4 juli 2022;
        
        
          de mondelinge behandeling van 4 juli 2022, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
        
      
      
    
  
  
    
      2De standpunten van partijenHet standpunt van TOVA
    
    
      2.1
      TOVA verzoekt de rechtbank om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad primair de curator te ontslaan en te vervangen door een ander en subsidiair één of meerdere curators toe te voegen. Daaraan legt TOVA ten grondslag dat sprake is van de volgende zwaarwegende feiten waaraan de curator zich meermalen schuldig heeft gemaakt, te weten:1) Valsheid in geschrifte, meerdere malen gepleegd;2) Frauduleuze handelingen, meerdere malen gepleegd;3) Ernstige fouten bij het beheer van de boedel die mede tot benadeling van de boedel      resulteren, meerdere malen gepleegd;4) Belangenverstrengeling richting de heer [B] , meerdere malen gepleegd;5) Ernstige misdragingen jegens de personen van gefailleerde, de voormalige     bestuurders, meerdere malen gepleegd.
      
    
    
      2.2
      TOVA heeft daarnaast -verkort en samengevat weergegeven- aangevoerd dat sprake is van- intensieve samenwerking tussen de curator en Belastingdienst/FIOD- bedrog, verduistering en valsheid in geschrifte vanwege belangenverstrengeling;- misdragingen van de curator omtrent de administratie;- ernstige fouten bij het beheer van de boedel;- het middels list en bedrog afwimpelen van TOVA betreffende de akte van cessie;- manipulatie. 
    
    
      2.3
      
        Tenslotte is door TOVA betoogd dat het handelen van de curator en de waslijst die zij daarvan heeft opgesteld dermate ongehoord is dat toewijzing van het verzoek in het belang van de hele rechtspraak is.  
        
          
          Het standpunt van de rechter-commissaris 
          
        
      
    
    
      2.3
      De rechter-commissaris deelt de visie van TOVA niet. In de ruim 12 jaar waarin de rechter-commissaris toezicht houdt op de afwikkeling van het faillissement is hem geenszins gebleken van vermeende misdragingen door de curator noch van valsheid in geschrifte, frauduleuze handelingen, (ernstige) fouten bij het beheer van de boedel en evenmin van belangenverstrengeling, integendeel. Naar de mening van de rechter-commissaris heeft de curator zijn taak van meet af aan voortvarend opgepakt en daarbij steeds de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers vooropgesteld. Dat de aanpak van de curator niet altijd de goedkeuring kon dragen van het bestuur van de vennootschap en van TOVA is de rechter-commissaris meer dan eens gebleken. Zo zijn er verschillende verzoeken ex art. 69 Fw. gedaan (en door de rechter-commissaris afgewezen dan wel niet-ontvankelijk verklaard) en is tijdens de verificatievergadering waarbij de heer [A] als feitelijk bestuurder van IJK Totaal Onderhoud en vertegenwoordiger van TOVA aanwezig was, gebleken van verschillen van inzicht. Dat TOVA andere opvattingen heeft dan de curator maakt niet dat mr. Lettinga ongeschikt is als curator (in dit faillissement). 
    
    
      2.4
      
        Het faillissement bevindt zich inmiddels in de afwikkelingsfase en het wachten is louter nog op een onherroepelijke uitspraak in een herzieningsprocedure die door de bestuurders tegen de curator is aangespannen. De rechter-commissaris ziet geen enkele aanleiding om de curator te ontslaan en evenmin ziet hij redenen om (een) medecurator(en) aan te stellen. Vervanging en/of aanstelling van (een) medecurator(en) zal daarnaast louter vertragend en kostenverhogend werken en niets toevoegen nu de vereffening is afgerond. Toewijzen is niet in het belang van de schuldeisers. 
        
          Het standpunt van de curator
        
      
      
    
    
      2.5
      De curator voert verweer tegen het verzoek. Naar de mening van de curator is er geen enkele aanleiding om hem als zodanig te ontslaan of een medecurator aan te stellen. Het is voor de curator onbegonnen werk om zich te verweren tegen alle uit de lucht gegrepen en volkomen ongefundeerde beschuldigingen, zoals de stelling dat de curator in vereniging heeft gefraudeerd en heeft samengespannen met de Belastingdienst om de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te voeren.
      
    
    
      2.6
      De curator heeft verder aangevoerd dat veel van de klachten die TOVA heeft geuit betrekking hebben op de vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid, de aan- of afwezigheid van administratie, al dan niet op een CD-rom, betalingen die wel of niet zijn uitgevoerd en de afwikkeling van de garantstellingsregeling via de Dienst Justis. Dat zijn kwesties die al zijn afgewikkeld en daarmee allemaal een gepasseerd station. Het werk van de curator in dit faillissement zit er nagenoeg op en dat werk heeft de curator altijd naar eer en geweten gedaan. 
      
    
    
      2.7
      Tenslotte heeft de curator aangevoerd dat hij niet ziet wat het belang van TOVA is bij toewijzing van het verzoek. De curator denkt dat toewijzing van het verzoek absoluut niet in het belang is van de schuldeisers en evenmin in het belang van welke curator dan ook, mede omdat er geen actief meer in de boedel is.  
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      TOVA heeft de rechtbank ex artikel 73 Faillissementswet verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad primair de curator te ontslaan en te vervangen door een ander en subsidiair één of meerdere curators toe te voegen. 
    
    
      3.2
      Uit het proces-verbaal van de op 29 november 2019 gehouden verificatievergadering volgt dat TOVA een schuldeiser is in het faillissement van IJK B.V. TOVA behoort daardoor tot de in artikel 73 lid 1 Faillissementswet genoemde verzoekers en kan in haar verzoek worden ontvangen.
    
    
      3.3
      De rechtbank stelt voorop dat de in artikel 73 lid 1 Faillissementswet gegeven bevoegdheid discretionair is, waarbij de rechtbank moet beoordelen of er sprake is van zwaarwegende omstandigheden die het verzochte ontslag van de curator en/of de aanstelling van (een) medecurator(en) rechtvaardigen. Daarbij draait het om de vraag of de curator de hem in artikel 68 Faillissementswet gegeven taak om de boedel te beheren en te vereffen behoorlijk verricht. 
    
    
      3.4
      Relevant in dat verband is tevens of het vervangen van de curator dan wel het aanstellen van (een) medecurator(en) in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.  
    
    
      3.5
      Daarnaast geldt als uitgangspunt dat de procedure van artikel 73 Faillissementswet niet is bedoeld om het concrete beleid van de curator te laten toetsen. Dat toezicht wordt immers uitgeoefend door de rechter-commissaris, aan wie bij zijn toezichthoudende taak een ruime bevoegdheid toekomt. Op de voet van artikel 69 Faillissementswet kan een schuldeiser tegen handelingen van de curator bij de rechter-commissaris opkomen of van de rechter-commissaris een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of nalaat.  
    
    
      3.6
      TOVA stelt dat sprake is van zwaarwegende feiten waaraan de curator zich meermalen schuldig heeft gemaakt, te weten: 1) valsheid in geschrifte, 2) frauduleuze handelingen,  3) ernstige fouten bij het beheer van de boedel die mede tot benadeling van de boedel  resulteren, 4) belangenverstrengeling richting de heer [B] , 5) ernstige misdragingen jegens de personen van gefailleerde, de voormalige bestuurders. 
    
    
      3.7
      Dat standpunt van TOVA wordt door zowel de curator als de rechter-commissaris bestreden. Het ligt op de weg van TOVA om zodanig feiten en omstandigheden te stellen dat de door haar getrokken conclusie(s) kan worden gewettigd. 
    
    
      3.8
      De rechtbank is van oordeel dat TOVA daar niet in is geslaagd en haar verzoeken moeten worden afgewezen. Het volgende wordt daartoe overwogen. 
    
    
      3.9
      In de kern komt het verzoek van TOVA er op neer dat zij de handelwijze van de curator met betrekking tot de rechtmatigheidsonderzoeken, die uiteindelijk hebben uitgemond in de bestuurdersaansprakelijksprocedure en (het cederen van) de daaruit vloeiende vordering, ongeoorloofd en onrechtmatig acht.
    
    
      3.10
      Een (groot) deel van de door TOVA aangevoerde argumenten heeft betrekking op de door de curator en zijn kantoorgenoten verrichte werkzaamheden, althans de door hem geschreven tijd die heeft geleid tot de vaststelling van zijn salaris, al dan niet in het kader van de garantstellingsregeling. 
    
    
      3.11
      TOVA miskent daarbij dat het salaris van de curator wordt vastgesteld door de rechtbank en het oordeel of de geschreven uren al dan niet declarabel zijn en zo ja, tegen welk tarief, daarmee is voorbehouden aan de rechtbank. In het faillissement van IJK B.V. is meermalen een salaris vastgesteld en daarmee is reeds over de door de curator en zijn kantoorgenoten geschreven tijd geoordeeld. Bovendien is volgens vaste rechtspraak inmenging van derden bij de vaststelling van het salaris uitgesloten, zodat de rechtbank dit onderwerp niet nader zal bespreken.
    
    
      3.12
      Over hetgeen verder is aangevoerd met betrekking tot de garantstellingsregeling overweegt de rechtbank ten overvloede op dat daarover rekening en verantwoording is afgelegd aan de Dienst Justis. Dat daarbij aan de curator de gelegenheid is geboden om zijn verantwoording te herzien is niet ongebruikelijk. De curator heeft de verantwoording hersteld en deze is door de Dienst Justis goedgekeurd. 
    
    
      3.13
      Van valsheid in geschrifte of ander onrechtmatig handelen door de curator is dan ook geen sprake. Evenmin is gebleken van nadeel voor de boedel, hetgeen overigens ook volgt uit het gegeven dat aan de curator een garantstelling is verstrekt, nu reeds daaruit volgt dat er onvoldoende middelen in de boedel zijn om de kosten van de curator te kunnen voldoen. 
    
    
      3.14
      Zowel door de curator als door de rechter-commissaris is aangevoerd dat de afwikkeling van dit faillissement nagenoeg klaar is. De boedel is vereffend en de vorderingen zijn vastgesteld in de op 29 november 2019 gehouden verificatievergadering. De verdere afwikkeling van het faillissement wacht enkel nog op een beslissing in een door de bestuurders van IJK B.V.  bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangespannen herroepingsprocedure. 
    
    
      3.15
      De curator heeft de door hem in die procedure genomen conclusie van antwoord aan de rechtbank overgelegd. TOVA heeft verzocht om die conclusie buiten beschouwing te laten, omdat het niet de bedoeling is dat de rechtbank de bij het gerechtshof aanhangige procedure gaat behandelen. De rechtbank onderschrijft die stelling van TOVA en zal niet nader ingaan op de conclusie en eveneens geen oordeel geven over die procedure. 
    
    
      3.16
      Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is niet van belang of het op 30 oktober 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen arrest al dan niet wordt herroepen nu uit die nog te geven beslissing geen antwoord geeft op de vraag of de curator zijn taak om de boedel te beheren en te vereffenen behoorlijk verricht. Zelfs wanneer wordt geoordeeld dat het arrest wordt herroepen volgt daar nog niet uit dat de curator de procedure niet had moeten aanspannen. Het levert dan ook geen (zwaarwegende) grond voor het ontslag van de curator op. 
    
    
      3.17
      In dat verband merkt de rechtbank op dat de curator de procedure die tot voornoemd arrest heeft geleid met machtiging van de rechter-commissaris heeft gevoerd. Wanneer TOVA meent dat daarmee door de curator niet juist is gehandeld, had zij daar destijds op de voet van artikel 69 Faillissementswet tegen op kunnen komen.
    
    
      3.18
      Ten aanzien van de samenwerking met de Belastingdienst/FIOD oordeelt de rechtbank dat informatie-uitwisseling tussen deze diensten en curatoren wenselijk en gebruikelijk is bij de afwikkeling van faillissementen. Het is dan ook niet onrechtmatig of ongeoorloofd en van samenspanning is geen sprake.  
    
    
      3.19
      De niet nader onderbouwde stelling van TOVA dat ook over de akte van cessie (naar de rechtbank begrijpt de cessie waarbij de curator zijn vorderingen op de bestuurders van IJK B.V. aan [C] Invest heeft overgedragen) nog verder zal worden geprocedeerd is onvoldoende om aan te nemen dat de curator nog taken in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel moet verrichten, zodat ook dat niet tot een andere conclusie kan leiden dan dat het faillissement nagenoeg is afgewikkeld.
    
    
      3.20
      Aanstelling van een nieuwe (mede)curator brengt kosten met zich mee die niet op de boedel kunnen worden verhaald, deze is immers leeg. Zelfs wanneer het zo zou zijn dat een nieuwe (mede)curator tot de conclusie zou komen dat de huidige curator aansprakelijk is voor schade aan de boedel, hetgeen geenszins vaststaat, zal dit nog niet kunnen leiden tot enig voordeel voor de (gezamenlijke) schuldeisers. Afgezien van persoonlijke aansprakelijkheid is immers de boedel aansprakelijk voor onrechtmatige daden door de curator in zijn hoedanigheid verricht. 
    
    
      3.21
      De slotsom van het voorgaande is dat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang wordt gediend met het vervangen van de curator door een andere curator of het aanstellen van (een) medecurator(en), zodat de verzoeken moeten worden afgewezen. 
    
    
      3.22
      Hetgeen verder door partijen naar voren is gebracht kan, mede gelet op het gegeven dat volstaan kan worden met een sobere motivering (HR 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8971, NJ 1985/870) onbesproken blijven.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      4.1
      
        wijst de verzoeken van TOVA af. 
        Gewezen en uitgesproken te Almelo op 4 augustus 2022 door mr. A.H. Margadant, lid van voormelde enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van A.B. Knook, griffier.