ECLI:NL:RBMNE:2021:5567, Rechtbank Midden-Nederland, 17-11-2021, UTR 21/2534
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav, twee overtredingen art 2 Wav, anbi-stichting, renovatiewerkzaamheden, arbeid in de niet-zakelijke sfeer, boete per overtreding is 4000,- ipv 8000,-, gegrond en zelf voorzien.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/2534 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 november 2021 in de zaak tussen
    
      [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
    
    
      en
    
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. J.E. Tichelaar).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 17 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 16.000,- vanwege een tweetal overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens en boete openbaar te maken.
    
    
    
      In het besluit van 6 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 6 september 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Namens eiseres zijn [A] , directeur van [eiseres] ( [eiseres] ) en [B] , adviseur, verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      
        
          [eiseres] (hierna: [eiseres] )) is een goede doelen stichting gelieerd aan het Kerkgenootschap der Zevende-dags Adventisten. Eiseres heeft de status van een algemeen nut beogende instelling (‘anbi’). Eiseres heeft een gebouw, eigendom van het Kerkgenootschap, in 2019 laten renoveren zodat het kan dienen als buurtcentrum ten behoeve van behoeftigen in de omgeving, waaronder asielzoekers. In dit kader zijn bouw- werkzaamheden uitgevoerd. Diverse vrijwilligers hebben het gebouw gerenoveerd, met gebruikmaking van geld en materialen afkomstig van sponsoren.
      
      
        Op 23 januari 2020 zijn inspecteurs van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een onderzoek gestart in het kader van toezicht op naleving van de Wav. De Inspectie SZW constateerde dat onder meer [C] en [D] , beiden van Gambiaanse nationaliteit (de vreemdelingen), mee hebben gewerkt aan de renovatie van het gebouw van [eiseres] . Zij verbleven in het asielzoekerscentrum in Zeist. Volgens de inspecteur hebben zij arbeid verricht bestaande uit bouwwerkzaamheden ten behoeve van [eiseres] . Ook hebben de inspecteurs geconstateerd dat de vreemdelingen dienen te worden beschouwd vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), zodat [eiseres] voor hen in het bezit diende te zijn van tewerkstellingsvergunningen of vrijwilligersverklaringen of dat de vreemdelingen in het bezit dienden te zijn van gecombineerde vergunningen voor werkzaamheden bij [eiseres] . Dit was niet het geval. De inspecteurs constateerden hierdoor twee overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wav. De bevindingen van de Inspectie SZW zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 9 juni 2020. 
      
    
    
    
      
        Bestreden besluit
      
    
    3. Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij twee vreemdelingen gedurende vier maanden in 2019 renovatiewerkzaamheden heeft laten verrichten voor eiseres aan een gebouw. Daarom had eiseres ten behoeve van de bouwwerkzaamheden vergunningen of verklaringen nodig. Een tewerkstellingsvergunning of een vrijwilligersverklaring heeft eiseres niet aangevraagd. Als gevolg hiervan heeft verweerder geconstateerd dat eiseres een tweetal overtredingen heeft begaan en daarvoor een boete opgelegd. De werkzaamheden die deze vreemdelingen hebben verricht zijn volgens verweerder niet te kwalificeren als arbeid in de niet-zakelijke sfeer. De hoogte van de boete is vastgesteld op € 16.000,- en is gebaseerd op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 (de Beleidsregel) en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete van de Wav (de Tarieflijst). De hoogte van de boete is in overeenstemming met de ernst van de overtreding, zodat er geen aanleiding is om de boete te matigen. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid is volgens verweerder geen sprake. Eiseres heeft voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden namelijk geen vrijwilligersverklaring aangevraagd bij het UWV. Het UWV had in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of sprake was van vrijwilligerswerk. Nu deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is voorafgaand aan de werkzaamheden niet vastgesteld dat sprake is van vrijwilligerswerk en dat eiseres op grond daarvan geen vergunningen of verklaringen nodig had. Verweerder ziet ook geen grond voor matiging op basis van de financiële draagkracht van eiseres. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde bestuurlijke boete onevenredig wordt getroffen. Van andere feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot matiging is evenmin gebleken, aldus verweerder. De openbaarmaking van de inspectiegegevens heeft reeds plaatsgevonden.
    
    
      
        Het geschil
      
    
    4. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden zich niet richten tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens en de boete. De rechtbank stelt voorts vast dat partijen het erover eens zijn dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav door [eiseres] . Partijen verschillen van mening over de vraag of bij het verrichten van de onderhavige renovatiewerkzaamheden sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer. Waarom dit van belang is en of hiervan sprake is, wordt hieronder uitgelegd. 
    
    
      
        Arbeid in de niet-zakelijke sfeer
      
    
    5. Volgens de als bijlage I bij de Beleidsregel gevoegde Tarieflijst wordt voor de overtreder die een stichting of vereniging is met een algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, uitgegaan van een boetenormbedrag van € 4.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden wordt uitgegaan van een boetenormbedrag van  
    € 8.000,- per overtreding. Voor de hoogte van het boetenormbedrag per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het daarom van belang vast te stellen of sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer. Als dat niet het geval is, mocht verweerder eiseres scharen onder de ‘overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden’ en het hogere boetebedrag opleggen. Om vast te stellen wat voor arbeid de vreemdelingen hebben verricht, kijkt de rechtbank naar het in het dossier aanwezige boeterapport. 
    
    6. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 juni 2020 en het daarvan deel uit makende op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van  
    23 januari 2020 (bijlage 2 bij het boete-rapport) in combinatie met de verklaringen van twee Venezolaanse vrouwen (bijlagen 3 en 4 bij het boete-rapport), blijkt dat deze twee vrouwen hebben verklaard renovatiewerkzaamheden te hebben verricht samen met de twee vreemdelingen voor eiseres. De werkzaamheden bestonden onder andere uit stukadoren, zakken cement dragen, cement maken, muren slopen en opbouwen, toegangsdeur maken, gaten in de vloer maken en vloeren repareren. De twee vreemdelingen zijn zelf niet gehoord door de Inspectie SZW, omdat zij Nederland op het moment van de inspectie al hadden verlaten. Volgens eiseres bestonden de door de vreemdelingen verrichte renovatiewerkzaamheden uit hand- en spandiensten en waren de werkzaamheden ondersteunend van aard, vrijwillig en onbetaald. Dit is door verweerder niet betwist.
    
    7. Voor de vraag of sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer moet volgens 
    eiseres in dit geval niet alleen worden gekeken naar de aard van de verrichte werkzaamheden, maar ook naar het doel van het gebouw en de daarin te verrichten activiteiten. Dat doel was een buurtgebouw te realiseren waarin onder andere taallessen worden gegeven, waar men adviezen en hulp kan krijgen op het gebied van financiën en gezondheid en waar je kan binnenlopen om een praatje te maken. Daardoor moeten de renovatiewerkzaamheden onder de activiteiten van [eiseres] worden geschaard, aldus eiseres. De verrichte werkzaamheden zijn niet commercieel van aard zijn en er werd niets mee verdiend. De conclusie van eiseres is derhalve dat verweerder het lagere boetebedrag had moeten opleggen omdat sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer.  
    
    8. Verweerder stelt daartegenover, en heeft dit nader toegelicht ter zitting, dat voor de vraag of sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer alleen de aard van de verrichte werkzaamheden relevant is. Verweerder kijkt dus niet naar het doel van het buurtgebouw of naar de activiteiten van [eiseres] . In dit geval hebben de twee vreemdelingen renovatiewerkheden verricht. Renovatiewerkzaamheden zijn commercieel (bedrijfsmatig) van aard. Dergelijke werkzaamheden dienen geen maatschappelijk belang en worden gebruikelijk betaald verricht. Volgens verweerder bespaart eiseres op haar uitgaven door de vreemdelingen de werkzaamheden te laten verrichten. Verweerder komt derhalve tot de conclusie dat geen sprake is arbeid in de niet-zakelijke sfeer. 
    
    9. De rechtbank is van oordeel dat in dit specifieke geval sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer en legt hieronder uit hoe zij tot dit oordeel komt.
    
    10. De Beleidsregel zelf bevat geen toelichting over wat onder ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ wordt verstaan. In de Tarieflijst wordt daarover opgemerkt dat eronder wordt verstaan arbeid die niet bedrijfsmatig van aard is en niet gericht op het verwerven van inkomsten. De door verweerder gegeven uitleg dat geen sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer indien de werkzaamheden voortvloeien uit bedrijfsmatige activiteiten en gericht zijn op het verwerven van inkomsten vindt de rechtbank niet onredelijk. Dat [eiseres] op zichzelf geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, laat onverlet dat naast de vraag of de hier in het geding zijnde activiteiten van [eiseres] commercieel van aard zijn, ook moet worden gekeken naar de aard van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Aan de hand van het geheel van feiten en omstandigheden kan pas worden beoordeeld of met de verrichte werkzaamheden in strijd met doelstellingen van de Wav wordt gehandeld. De rechtbank vindt hiervoor steun in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van  
    25 oktober 2017. 
    
    11. De rechtbank overweegt dat [eiseres] een anbi-instelling is en geen winstoogmerk heeft. [eiseres] ontvangt haar inkomsten uit nalatenschappen en fondsen. De ontvangen gelden worden besteed aan goede doelen projecten in het buitenland. Doordat eiseres de beschikking over het gebouw heeft gekregen, gaat ze nu voor het eerst in Nederland een dergelijk goede doelen project opzetten. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat de in het buurtgebouw aan te bieden activiteiten worden aangeboden aan mensen die het moeilijk hebben. De rechtbank begrijpt dit aldus dat eiseres met het deze activiteiten geen winstoogmerk heeft. De rechtbank kan eiseres volgen in haar standpunt dat indien eiseres voor de renovatiewerkzaamheden niet de twee vreemdelingen had ingezet, maar anderen, eiseres deze mensen ook niet had betaald, omdat alle arbeid aan het gebouw om niet is verricht. Eiseres zou de werkzaamheden niet laten uitvoeren door een commercieel bedrijf. De omstandigheden van belang zijn hierin gelegen dat de renovatie was gericht op het creëren van een buurtgebouw. [eiseres] is geen bouwbedrijf en het gebouw heeft juist als doel om er mensen in te helpen. Hieruit kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet afleiden dat de vreemdelingen het legale arbeidsaanbod op de markt hebben verdrongen, juist gelet op alle omstandigheden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van arbeid in de niet-zakelijke sfeer. Verweerder heeft ten onrechte niet het lagere boete normbedrag van  € 4000,- per overtreding toegepast, zoals neergelegd in de Beleidsregel en de Tarieflijst. De beroepsgrond slaagt. 
    
    
      
        Is er aanleiding de boete te matigen? 
      
    
    12. Eiseres voert verder aan dat er redenen zijn om de boete nog verder te matigen. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd toegelicht dat dit deel van haar beroep op matiging zich beperkt tot toepassing van artikel 5:46, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en zij verzoekt de boete te matigen met 75%.
    
    13. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    14. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
    
    15. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    16. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    
      Verwijtbaarheid 
    
    17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. Dat eiseres heeft aangevoerd dat zij in overleg met het asielzoekerscentrum de vreemdelingen renovatiewerkzaamheden hebben laten verrichten aan het gebouw en dat het op de weg van het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (Coa) dan wel het asielzoekerscentrum had gelegen eiseres te informeren dat zij een vrijwilligersverklaring bij het UWV had kunnen aanvragen of een tewerkstellingsvergunning had moeten aanvragen, volgt de rechtbank niet. Eiseres is een professionele organisatie, zodat van haar had mogen worden verwacht dat zij zelf informatie had ingewonnen of de vreemdelingen mochten helpen bij de renovatie van het gebouw en of zij hiervoor een vrijwilligersverklaring zou krijgen dan wel een tewerkstellingsvergunning nodig was. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Zodoende komen de gevolgen van de onbekendheid met de verplichtingen van de Wav voor rekening en risico van eiseres.  Gelet hierop is er geen sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid en is er geen reden om de boete op grond hiervan te matigen. 
    
    
      Financiële situatie en evenredigheid
    
    18. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS, bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
    
    19. Eiseres heeft aangevoerd dat zij onevenredig wordt getroffen in haar financiële situatie. De reeds overgelegde financiële stukken zijn een momentopname en het vermogen fluctueert sterk. De meeste bij eiseres aanwezige gelden zijn afkomstig van donateurs en geoormerkt voor specifieke projecten. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat in het algemeen 90-95% van haar gelden geoormerkt zijn om te besteden aan specifieke projecten en dat eiseres beschikt over een continuïteitsreserve van € 200.000,-, bedoeld voor slechte financiële tijden. Zij heeft niet voldoende vermogen om de boete te betalen. Het betalen van een boete betekent namelijk in het concrete geval dat bijvoorbeeld een project in Lesotho/Swaziland niet door kan gaan. 
    
    20. De rechtbank overweegt dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat haar financiële situatie dermate ongunstig is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij beschikt over een continuïteitsreserve van € 200.000,-. Dit bedrag is volgens eiseres bedoeld voor de situatie dat [eiseres] zich een minder gunstige financiële positie bevindt. De verklaring van eiseres dat dit bedrag kan worden aangewend voor het geval het aantal donateurs terugloopt en dat het niet wenselijk is daarvan een boete te betalen, begrijpt de rechtbank, maar dat neemt niet weg dat dit bedrag deels wel kan worden aangewend voor het betalen van de boete. Er bestaat derhalve geen grond om de boete vanwege financiële redenen te matigen. Gelet op het boetebedrag wordt eiseres door betaling daarvan uit de continuïteitsreserve niet onevenredig getroffen. De rechtbank ziet dat ook geen aanleiding om de boete op deze grond te matigen.
    
    21. Zoals in punt 11 is overwogen is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank 
    het bestreden besluit voor wat betreft de vaststelling of sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer en de hoogte van de boete en herroept ze het primaire besluit op dit punt. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, en komt tot de volgende berekening van de boete. De rechtbank gaat voor de twee overtredingen uit van het in de Beleidsregel en de Tarieflijst genoemde boetenormbedrag voor een anbi-stichtingen waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, twee weten € 4.000,- per overtreding. De rechtbank stelt de hoogte van de boete daarom vast op € 8.000,-. 
    
    22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat
    verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat eiseres niet is 
    bijgestaan door een advocaat.  
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de op te leggen boete; 
    - herroept het primaire besluit op dit punt;
    - bepaalt dat de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,-;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eversteijn, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De uitspraak is uitgesproken op 17 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd
      
      
        deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2017:2901.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2323.
  
  
     Zie onder meer de uitspraak van de ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509