ECLI:NL:RBMNE:2022:2977, Rechtbank Midden-Nederland, 26-07-2022, 22/2489, 22/2490, 22/2491 en 22/2707
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhavend optreden tegen boodschappenflitsbezorgdienst. Kortsluiten. Last onder dwangsom vanwege strijd met bestemmingsplan blijft in stand. De voorzieningenrechter oordeelt dat de bedrijfsactiviteiten niet onder de definitie detailhandel geschaard kunnen worden. Het uitstallen en het verkopen en/of leveren moet ter plaatse gebeuren om onder deze definitie te vallen. Met de doorgevoerde bedrijfswijziging is nog steeds geen sprake is van uitstalling ter plaatse. Een webwinkel waarbij sprake is van een afhaalpunt voor particulieren en een showroom wordt gelet op de definitiebepaling ook als detailhandel wordt aangemerkt, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt niet voldaan de eis van een showroom. Preventieve last onder dwangsom is ten onrechte opgelegd, omdat deze was gericht op het voorkomen van herhaling.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: UTR 22/2489, UTR 22/2490, UTR 22/2491 en UTR 22/2707
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 juli 2022 op de beroepen en verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. R. van der Hulle),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (verweerder)
    (gemachtigde: mr. L. Sluiter ).
    
    
      Als derde-partijen nemen aan de zaken deel: [derde-partij 1] en [derde-partij 2] uit [woonplaats] (gemachtigde: drs. C. van Oosten)
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Deze zaken gaan over besluiten waarmee het college handhavend heeft opgetreden tegen [eiseres] . 
    
    2. [eiseres] is een boodschappenflitsbezorgdienst en heeft een vestiging aan de [adres] in [plaats] geopend. Omwonenden hebben het college gevraagd om handhavend op te treden omdat zij overlast ondervinden.
    
    3. Met het besluit van 11 februari 2022 heeft het college [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd omdat het gebruik van het pand ten behoeve van een flitsbezorgdienst in strijd is met het geldende bestemmingsplan. [eiseres] verzocht de voorzieningenrechter hangende de bezwaarprocedure om een voorlopige voorziening te treffen, zodat zij haar activiteiten aan de [straat] kon blijven uitoefenen. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek met de mondelinge uitspraak van 23 maart 2022 afgewezen. Na de zitting en deze uitspraak heeft [eiseres] aanpassingen in de bedrijfsvoering doorgevoerd om aan het bestemmingsplan te voldoen, zodat zij zo snel mogelijk haar deuren weer kan open. Vervolgens heeft het college bij besluit van 6 april 2022 een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het gebruik van het pand aan de [straat] voor bezorging als hoofd- dan wel nevenactiviteit wegens strijd met het voorbereidingsbesluit van 17 februari 2022.
    
    4. Het college heeft de bezwaren tegen beide besluiten ongegrond verklaard. [eiseres] heeft tegen beide besluiten op bezwaar beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen. 
    
    5. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 14 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens [eiseres] deelgenomen: [A] en de gemachtigde. Namens het college waren aanwezig mr. L. Sluiter en [B] . Aan het einde van de zitting heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten. 
    
  
  
    Ontvangt van nader stuk na de zitting
    
    
      6. Na de zitting heeft [eiseres] in aanvulling op het verzoek om vergoeding van de proceskosten nog een factuur van prof. Van Oosterdorp toegestuurd. Artikel 2.16, derde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken 2021 bepaalt dat stukken na sluiting van het onderzoek buiten beschouwing blijven, tenzij de stukken aanleiding gegeven tot heropening van het onderzoek. Dat laatste is niet het geval: het onderzoek is volledig geweest. De factuur van deskundige blijft daarom buiten beschouwing bij de eventuele proceskostenveroordeling. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      
        Spoedeisend belang aanwezig
      
    
    
    7. [eiseres] voert aan dat de handhavingsbesluiten zeer ingrijpende gevolgen hebben. Zij moet de vestiging aan de [straat] gesloten houden, terwijl zij zich al ruim voor de lasten ter plaatse heeft gevestigd. Op 28 juni 2021 is een langlopende huurovereenkomst gesloten en zij heeft werknemers in vaste dienst die nu in onzekerheid zitten. De schade als gevolg van de handhavingsbesluiten bestaat uit onder meer de huurkosten, personeelskosten en misgelopen omzet. Ook hebben toeleveranciers (bederfelijke) voorraden ingekocht, die zij niet kunnen leveren. Gelet hierop is duidelijk dat het voldoen aan de lasten behoorlijke gevolgen heeft voor [eiseres] . De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft. Dat niet aannemelijk is gemaakt dat [eiseres] in een acute noodsituatie verkeerd, zoals het college op zitting heeft gesteld, vindt de voorzieningenrechter geen reden om geen spoedeisend belang aan te nemen. Met de verzoeken om voorlopige voorziening wordt immers niet gevraagd om de dwangsommen te schorsen, maar de daaraan ten grondslag liggende lasten. 
    
    
      
        Kortsluiting 
      
    
    
    8. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaken beslist zij ook op de beroepen van eiseres. De voorzieningenrechter zal aan de hand van de beroepsgronden beoordelen of de last onder dwangsom en de preventieve last onder dwangsom de rechterlijke toets kunnen doorstaan. De voorzieningenrechter begint met de meest verstrekkende beroepsgrond in beide zaken over vooringenomenheid. 
    
    
      
        Geen sprake van (schijn) van vooringenomenheid
      
    
    
    9. [eiseres] heeft aangevoerd dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het verbod van vooringenomenheid. De gemachtigde van het college (mr. Sluiter) heeft tijdens de eerdere voorlopigevoorzieningprocedure het primaire besluit van 11 februari 2022 verdedigd en zij heeft vervolgens de hoorzitting voorgezeten en ook de bestreden besluiten genomen. Deze dubbelrol roept op z’n minst de schijn van vooringenomenheid op en dat verdraagt zich volgens [eiseres] niet met artikel 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    10. In artikel 7:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat het horen geschiedt door een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan.
    
    11. De voorzieningenrechter stelt op basis van de stukken en wat op zitting is besproken vast dat mr. Sluiter niet betrokken is geweest bij de voorbereiding of het nemen van de primaire besluiten. Dat mr. Sluiter op de hoorzitting de voorzitter was, levert daarom geen strijd met artikel 7:5 van de Awb op. Dat mr. Sluiter één van de primaire besluiten heeft verdedigd tijdens de voorlopigevoorzieningprocedure hangende de bezwaarprocedure, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende om te oordelen dat sprake is geweest van vooringenomenheid of schijn daarvan, zoals artikel 2:4, eerste lid, van de Awb verbiedt. De bestreden besluiten duiden niet op schijn van vooringenomenheid, gelet op de wijze waarop de bezwaren inhoudelijk zijn behandeld. 
    
    
      
        Beoordeling van de last onder dwangsom
      
    
    
    
      
        Oordeel van de voorzieningenrechter
      
    
    12. De voorzieningenrechter oordeelt dat het college bevoegd is om handhavend op te treden tegen [eiseres] , omdat sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Belangrijk punt hierbij is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de definitie van detailhandel zo uitgelegd moet worden dat in ieder geval sprake moet zijn van uitstalling van goederen in het pand. Daar voldoet [eiseres] niet aan. Verder ziet de voorzieningenrechter in het door [eiseres] aangevoerde geen aanleiding om de bestemmingsplanregeling onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er geen bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien. Dit betekent dat [eiseres] het pand niet voor flitsbezorging mag gebruiken. De voorzieningenrechter legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen. 
    
    
      
        Strijd met het bestemmingsplan
      
    
    13. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de bedrijfsactiviteiten van [eiseres] als detailhandel zijn aan te merken. [eiseres] meent dat dat het geval is en dat zij daarom niet in strijd handelt met het bestemmingsplan. Het college vindt dat geen sprake is van detailhandel, omdat de producten niet vanuit het pand worden verkocht en geleverd. 
    
    14. Aan het perceel [adres] is in het bestemmingsplan “ [straat] ” de bestemming ‘Gemengd – 1’ toegekend. Op grond van deze bestemming is onder meer detailhandel toegestaan. De voor de beoordeling van beroep belangrijke planregels van het bestemmingsplan zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    15. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [eiseres] onder de definitiebepaling van detailhandel valt. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt een nader stuk ingediend waarin prof. Van Oostendorp zijn opinie geeft over de taalkundige uitleg van de definitie detailhandel. De eerste volzin van de definitie luidt als volgt: Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, het verhuren en/of het leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.
    
    16. In de definitiebepaling staan verschillende elementen. Partijen menen dat aan één enkel element voldaan hoeft te worden om te concluderen dat het om het bedrijfsmatig te koop aanbieden gaat. De voorzieningenrechter volgt partijen hier niet in. Anders dan partijen en prof. Van Oosterdorp, leest de voorzieningenrechter deze zin zo dat voor het bedrijfsmatig te koop aanbieden in elk geval is vereist de uitstalling ten verkoop. De bijzin ‘waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop’ houdt na de komma namelijk op. De woorden ‘en/of’ in de definitiebepaling slaan terug op het verkopen en het verhuren. Dit betekent dat er dus hoe dan ook sprake moet zijn van uitstalling ten verkoop. Daarnaast moet aan één van de drie elementen (het verkopen, het verhuren en/of het leveren) zijn voldaan om onder de definitiebepaling te vallen.
    
    17. De vervolgvraag is of het uitstallen en het verkopen en/of leveren ter plaatse moet gebeuren om onder de definitiebepaling te vallen. Volgens het college is dat het geval en de voorzieningenrechter volgt het college hierin. Van belang hierbij is dat het om een planregeling gaat die bepaalt welk gebruik op een perceel is toegestaan en de ruimtelijke uitstraling van dat gebruik. Daaruit vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort dat de planologische relevante activiteiten in het pand moeten plaatsen. 
    
    18. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit waren de boodschappen uitsluitend via de website of app te zien, waardoor geen sprake was van uitstalling van goederen ten verkoop in het pand. De verkoop vond uitsluitend plaats via de website of app. De levering vond toen ook niet plaats vanuit het pand, want de boodschappen werden bij de klanten thuis geleverd. Gelet hierop viel [eiseres] ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet onder de definitie van detailhandel, waardoor het gebruik van het pand in strijd was met het bestemmingsplan.
    
    19. Ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar was de feitelijke situatie in het pand veranderd. [eiseres] heeft de vestiging naar aanleiding van de last onder dwangsom en na de uitspraak van de voorzieningenrechter op 23 maart 2022 gesloten en ook gesloten gehouden om aan de last te voldoen. Daarnaast heeft zij wijzigingen doorgevoerd in de bedrijfsvoering en een afhaalpunt en in haar visie ook een showroom gerealiseerd om de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen. Het college heeft dit in de heroverweging meegenomen en beoordeeld of nog steeds sprake is van een overtreding, omdat de last ook ziet op het beëindigd houden van de overtreding. 
    
    20. Op de zitting heeft [eiseres] een toelichting gegeven op de bedrijfswijzigingen. Klanten kunnen nu ook bij vestigingen van [eiseres] binnenlopen om hun bestelling op te halen of om ter plaatse via een tablet een bestelling te plaatsen om direct mee te nemen. Een werknemer pakt de bestelling vervolgens in, maar de klant mag desgevraagd ook bij de rekken met boodschappen gaan kijken om bestelde producten aan te wijzen of te pakken.
    
    21. De voorzieningenrechter is van oordeel dat als [eiseres] met dit concept weer open zou gaan ook ter plaatse goederen geleverd kunnen worden. Dit laat echter onverlet dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds geen sprake is van uitstalling ter plaatse. De boodschappen worden nog steeds via de website of app besteld en daarmee is geen sprake van uitstalling van goederen ter plaatse. Uitstalling van goederen gebeurt nog steeds online. Op een in het dossier aanwezige foto van de actuele situatie is achter het afhaalpunt een rek te zien waarop een beperkt aantal goederen staat. Maar dat kan niet als uitstalling worden gezien, omdat het geen representatief beeld geeft van de producten die te koop zijn. Dat alle producten die besteld kunnen worden in het pand aanwezig zijn in stellingen en dat klanten mogen vragen tussen de stellingen te lopen om de producten te zien, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Klanten kunnen namelijk alle producten alleen zien, wanneer zij uitdrukkelijk vragen aan een medewerker om tussen de stellingen te mogen lopen. Met de wijziging in de bedrijfsvoering voldoet [eiseres] nog steeds niet aan de eerste volzin van de definitiebepaling. 
    
    22. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of [eiseres] met wijziging in de bedrijfsvoering onder de tweede volzin van de definitie van detailhandel valt. Volgens het college voldoet [eiseres] aan de definitie van webwinkel, maar zijn het gerealiseerde afhaalpunt en de showroom niet toereikend om toch onder de definitiebepaling te kunnen vallen. Verder stelt [eiseres] allereerst dat zij niet onder ‘webwinkel’ kan worden geschaard, omdat de goederen door [eiseres] zelf bij klanten worden bezorgd. Als haar bedrijfsactiviteiten wel als webwinkel worden gekwalificeerd, dan stelt zij in de tweede plaats dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit een afhaalbalie en een showroom in het pand aanwezig waren.
    
    23. De voorzieningenrechter overweegt dat een webwinkel waarbij sprake is van een afhaalpunt voor particulieren en een showroom gelet op de definitiebepaling ook als detailhandel wordt aangemerkt. Gelet op de definitie van webwinkel moet het gaan om een bedrijfsruimte bestemd voor de distributie van goederen die door particulieren via een website zijn besteld en betaald en die ter plaatse ter verzending worden aangeboden. In de definitie is niet bepaald dat, zoals [eiseres] meent, verzending per post en/of door een ander bedrijf dan de webwinkel moet gebeuren. Verzending van de boodschappen door een fietskoerier/rider valt hier eveneens onder. De voorzieningenrechter vindt dat [eiseres] voldoet aan de definitie van webwinkel.
    
    24. Verder moet beoordeeld worden of [eiseres] een afhaalpunt en showroom heeft, omdat een webwinkel met afhaalpunt en showroom onder de definitie van detailhandel valt. De begrippen afhaalpunt en showroom zijn niet gedefinieerd in het bestemmingsplan. Gelet op de overgelegde foto’s is de voorzieningenrechter het met [eiseres] eens dat er een afhaalpunt voor particulieren is. Het college wordt niet gevolgd in de uitleg dat het voor een afhaalpunt van belang is dat een substantieel gedeelte van de activiteiten hierop zijn gericht. Daarvoor bieden de planregels geen aanknopingspunten. De voorzieningenrechter is het wel met het college eens dat er geen showroom is. Daarvoor is van belang dat, zoals hiervoor in 21 is overwogen, klanten alleen met uitdrukkelijke toestemming van een medewerker tussen de rekken kunnen lopen. Dit in tegenstelling tot het vrij kunnen rondlopen en bekijken van producten, zoals gebruikelijk is in een showroom. Verder past het rondlopen van klanten tussen de rekken ook niet binnen de bedrijfsvoering, omdat medewerkers naar aanleiding van een bestelling snel de boodschappen vanuit die rekken verzamelen. Op de zitting heeft [eiseres] ook bevestigd dat zij niet graag wil dat klanten tussen de rekken lopen, maar dat het wel mogelijk is. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de bedrijfswijzingen er niet toe hebben geleid dat [eiseres] onder de definitie van detailhandel is komen te vallen. Als zij de vestiging weer zou openen, dan is dat nog steeds in strijd met het bestemmingsplan. 
    
    
      
        Geen strijd met de Dienstenrichtlijn
      
    
    25. Volgens [eiseres] is de bestemmingsplanregeling in strijd met de Dienstenrichtlijn. De motivering in het besteden besluit ten aanzien van het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste vindt zij ontoereikend. 
    
    26. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bestaat in een handhavingszaak alleen aanleiding om regels uit een bestemmingsplan buiten toepassing te laten, als er sprake is evidente strijd met de Dienstenrichtlijn.Een planregel is evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm zich voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. 
    
    27. Uit de rechtspraak volgt verder dat als beargumenteerd aangevoerd wordt dat er strijd is met de Dienstenrichtlijn, het college moet onderbouwen waarom toch voldaan wordt aan de Dienstenrichtlijn. In tegenstelling tot bij een beroep tegen de vaststelling van een bestemmingsplan, hoeft het college in een handhavingsprocedure zoals deze de beperking niet te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Deze onderbouwing hoeft ook niet per se in het bestemmingsplan of het primaire besluit te staan. 
    
    28. Niet in geschil is dat het samenspel van de definitiebepalingen en artikel 3 van de planregel aangemerkt moet worden als een ‘eis’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. 
    
    29. Voor territoriale beperkingen (een eis) bepaalt de Dienstenrichtlijn dat deze aan drie voorwaarden moeten voldoen. Deze drie voorwaarden staan in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Het college stelt zich op het standpunt dat aan alle drie de voorwaarden wordt voldaan, maar [eiseres] is van mening dat niet aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en evenredigheid is voldaan. 
    
    30. Het college heeft uiteengezet dat een territoriale beperking gerechtvaardigd kan zijn als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Onder verwijzing naar de toelichting bij het bestemmingsplan, wijst het college erop dat het bestemmingsplan regels bevat die het woon- en leefklimaat aan de [straat] voor verdere achteruitgang behoeden. Hoewel in het bestreden besluit bij de beoordeling van de noodzakelijkheid staat vermeld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op het bestemmingsplan, is op de zitting toegelicht dat daarmee is bedoeld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Dat volgt ook uit de context van het bestreden besluit. Verder is toegelicht dat er bij dit bestemmingsplan vanuit oogpunt van goede ruimtelijke ordening is gekozen voor clustering van winkels om de levensvatbaarheid te verhogen. In het gedeelte van de [straat] waar het pand van [eiseres] is gelegen staat de leefbaarheid erg onder druk. Daarom zijn ter plaatse detailhandel en winkelstraatfuncties toegestaan. Bij andere functies is in het bestemmingsplan gekozen voor een specifieke aanduiding of zelfs een uitsterfregeling, omdat deze functies het clusteren van winkels in de weg staan. Het college meent dat het bestemmingsplan bij uitstek het middel is om het gewenste doel te bereiken.
    
    31. Uit de Dienstenrichtlijn volgt dat doelstellingen van ruimtelijke ordening een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren. De voorzieningenrechter vindt dat het college voldoende heeft gemotiveerd waarom ter plaatse planologisch gezien geen andere functies dan detailhandel en winkelstraatfuncties worden toegestaan. De beperking om geen bezorgdiensten toe te staan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet evident in strijd met het noodzakelijkheidsvereiste. Verder is de voorzieningenrechter met het college van oordeel dat de bestemmingsplanregeling een geschikt middel is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig is. Dat volgens [eiseres] met minder ingrijpende maatregelen, zoals afspraken met de winkelmanager over de locatie van het stallen van de fietsen en het binnen blijven van riders, hetzelfde bereikt kan worden, leidt de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat evident sprake is van strijd met het evenredigheidsvereiste. 
    
    
      
        Geen strijd met het gelijkheidsbeginsel
      
    
    32. [eiseres] betoogt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij wijst erop dat andere supermarkten, zoals Jumbo, Spar en Albert Heijn, inmiddels samenwerken of gaan samenwerken met Gorilla’s, Deliveroo of Thuisbezorgd. Deze voedingsretailers bieden dus vergelijkbare flitsbezorgingsdiensten aan, terwijl dit voor [eiseres] niet wordt toegestaan. 
    
    33. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De genoemde supermarkten hebben een fysieke winkel, zodat geen sprake is van gelijke gevallen. Als [eiseres] ook een traditionele supermarkt zou hebben, dan zou zij onder het begrip ‘detailhandel’ vallen. De overlegde foto’s van detailhandelsbedrijven in de directe omgeving geven ook geen aanleiding om te oordelen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Van belang hierbij is dat het merendeel van de detailhandelsbedrijven supermarkten zijn met een fysieke winkel. [eiseres] heeft op zitting specifiek gewezen op de foto van Tool Station waarop te zien is dat dit bedrijf ook een click en collect formule heeft. Daarmee is nog geen sprake van een gelijk geval, want dit bedrijf heeft geen flitsbezorgdienst. Bovendien is het bedrijf niet aan de [straat] gevestigd, maar op een bedrijventerrein waarop een andere bestemmingsplan van toepassing is.
    
    
      
        Tussenconclusie: overtreding bestemmingsplan
      
    
    34. Uit het voorgaande volgt dat de vestiging van [eiseres] in strijd is met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de planregeling onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn of het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat sprake is van een overtreding.
    
    
      
        Beginselplicht tot handhaving
      
    
    35. Als er een overtreding is, dan geldt de beginselplicht tot handhaving. De beginselplicht houdt in dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Dit vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
      
        Geen bijzondere omstandigheden
      
    
    36. [eiseres] is van mening dat handhaving onevenredig is. Daarbij wijst zij erop dat het handhavingsbesluit zeer ingrijpende gevolgen voor haar heeft en inbreuk maakt op de vrijheid van ondernemerschap. Ook merkt [eiseres] op dat zij zich al in juni 2021 in het pand heeft gevestigd en dat het college al langere tijd op de hoogte was van het gebruik. 
    
    37. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 heeft het college in het bestreden besluit uiteengezet waarom aan de belangen van de omwonenden een groter gewicht wordt toegekend dan aan de belangen van [eiseres] om de bedrijfsvoering op deze locatie voort te zetten. 
    
    38. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van 2 februari 2022 volgt dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel afhankelijk is van een veelheid aan factoren en daarom van geval tot geval verschilt. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
    
    
      39. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom een geschikt middel is om het doel te bereiken dat het college voor ogen heeft, te weten het beëindigen van strijdigheid met het bestemmingsplan en daarmee het wegnemen van de overlast. Volgens het college waren er veel meldingen van overlast van omwonenden en staat in dit deel van de [straat] het woon- en leefklimaat onder druk. Door de vestiging van een flitsbezorgingsdienst is deze druk verder toegenomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het opleggen van een last onder dwangsom, gelet op het beoogde doel, als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Dat de last onder dwangsom nadelig is voor [eiseres] en dat zij na de klachten haar bedrijfsvoering heeft aangepast, betekent niet dat de opgelegde last onder dwangsom niet evenwichtig is. In de belangenafweging heeft het college gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat [eiseres] mogelijkheden heeft op zich op een andere locatie zonder detailhandelsbestemming te vestigen. Dit alles brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gevolgen van de last onder dwangsom niet dusdanig onevenredig zijn dat het college van handhaving had moeten afzien. 
      
        
        Hoogte dwangsom staat in redelijke verhouding
      
      39. [eiseres] vindt de dwangsom te hoog en vindt het ook onduidelijk waarop de hoogte van de dwangsom is gebaseerd. 
    
    
    41. Artikel 5:32b, derde lid, van de Awb bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. 
    
    42. Het college heeft de hoogte van de dwangsom vastgesteld op € 20.000,- ineens. Op de zitting heeft het college toegelicht dat geen standaardtarieven worden gehanteerd, maar dat de dwangsom een financiële prikkel moet zijn om de opgelegde last uit te voeren en dat daarom in algemene zin rekening is gehouden met het financiële gewin bij het open houden van de vestiging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de hoogte van de dwangsom voldoende gemotiveerd en staat deze in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. 
    
    
      
        Uitkomst: beroep ongegrond
      
    
    43. Het beroep tegen het bestreden besluit van 30 mei 2022 is ongegrond. Dit betekent dat [eiseres] haar vestiging aan de [straat] niet mag heropenen. 
    
    44. Omdat dit beroep ongegrond is, bestaat voor een vergoeding van het griffierecht of het een proceskostenveroordeling in deze zaak geen aanleiding. 
    
    
    
      
        Beoordeling van de preventieve last onder dwangsom
      
    
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    45. Het college heeft [eiseres] een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het gebruik van het pand aan de [straat] voor bezorging als hoofd- dan wel nevenactiviteit. Dit is volgens het college in strijd met het voorbereidingsbesluit van 17 februari 2022.
    
    46. In het voorbereidingsbesluit is bepaald dat het verboden is het feitelijke gebruik van de onder beslispunt 1 aangewezen gronden en bouwwerken met een bestemming die detailhandel, dienstverlening of bedrijven toestaat te wijzigen in een gebruik dat distributie of bezorging als hoofd- of nevenactiviteit heeft. 
    
    47. [eiseres] kan zich niet verenigen met deze preventieve last, omdat volgens haar geen sprake is van strijd met het voorbereidingsbesluit. Het pand werd al ruim voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit voor flitsbezorgingsdienst gebruikt, zodat zij het gebruikswijzigingsverbod niet overtreedt. 
    
    48. In het bestreden besluit staat dat [eiseres] in strijd handelt met het voorbereidingsbesluit door het feitelijke gebruik van de grond die bestemd is voor detailhandel te wijzigen in gebruik als flitsbezorgdienst. De dreiging dat de vestiging weer open zou gaan omdat [eiseres] op grond van de uitspraak van de voorzieningenrechter van oordeel was inmiddels aan de bepalingen van het bestemmingsplan te voldoen, vormde de aanleiding om de preventieve last op te leggen, hoewel dit strijdige gebruik reeds plaatsvond voordat het voorbereidingsbesluit in werking was getreden. 
    
    
      
        Preventieve last is onterecht opgelegd
      
    
    49. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de preventieve last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd. Zij zal hierna uitleggen waarom zij dat vindt. 
    
    50. Op grond van artikel 5:7 van de Awb kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. 
    
    51. Het is vaste rechtspraak dat een preventieve last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd als het om een nieuwe, nog niet eerder begane overtreding gaat. Dit moet onderscheiden worden van een last onder dwangsom die gericht kan zijn op het beëindigen van een overtreding, maar ook op het voorkomen van herhaling van een overtreding in de toekomst. Dit volgt uit artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb. 
    
    52. De preventieve last onder dwangsom ziet op het gebruik van het pand voor flitsbezorging en de bedrijfswijziging die [eiseres] heeft doorgevoerd, zoals een afhaalpunt en de mogelijkheid om via een tablet bestellingen te doen in het pand. Zoals de voorzieningenrechter hiervoor echter al oordeelde, zou [eiseres] als zij de vestiging weer zou openen, nog steeds handelen in strijd met het bestemmingsplan. Uit het bestreden besluit en wat op zitting is besproken komt naar voren dat het college niet zozeer beoogd heeft op te treden tegen het risico dat een overtreding zich voor de eerste keer zou voordoen, maar heeft willen voorkomen dat [eiseres] haar vestiging weer zou openen en daarmee (ondanks de wijzigingen in de bedrijfsvoering) weer een overtreding van het bestemmingsplan zou begaan. Het college heeft op zitting erkend dat de preventieve last en de last onder dwangsom niet goed met elkaar stroken. De voorzieningenrechter is het daarmee eens. 
    
    53. Dit betekent dat in dit geval geen preventieve last onder dwangsom opgelegd had mogen worden.
    
    
      
        Uitkomst: beroep gegrond
      
    
    54. Het beroep tegen het bestreden besluit van 1 juni 2022 is gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt dit besluit wegens strijd met artikel 5:7 van de Awb. 
    
    
      
        Voorzieningenrechter voorziet zelf in de zaak
      
    
    55. Gelet op de aard van het gebrek, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Dit doet zij door het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit van 6 april 2022 gegrond te verklaren, dit besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 
    
    56. Gelet op deze uitkomst hoeven de overige beroepsgronden tegen het bestreden besluit van 1 juni 2022 niet meer besproken te worden.
    
    
      
        Gevolgen van deze uitkomst
      
    
    57. Het gevolg van deze uitkomst is dat de preventieve last onder dwangsom van tafel is. Dit betekent niet dat [eiseres] haar vestiging weer mag heropenen, omdat het beroep tegen de last onder dwangsom ongegrond is verklaard. Een heropening van de vestiging valt onder de oplegde last onder dwangsom zolang die last niet is uitgewerkt.
    
    
      
        Griffierecht en proceskosten
      
    
    58. Om het beroep tegen het bestreden besluit van 1 juni 2022 gegrond is, moet het college het griffierecht aan [eiseres] vergoeden. 
    
    59. [eiseres] krijgt ook een vergoeding voor haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.277,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1). Verder zijn er geen kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
    
  
  
    Afwijzing verzoeken om voorlopige voorziening
    
    
      60. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af. De reden hiervoor is dat de voorzieningenrechter op de beroepen heeft beslist. Het beroep tegen het bestreden besluit van 30 mei 2022 is ongegrond en het beroep tegen het bestreden besluit van 1 juni 2022 is gegrond waarbij de voorzieningenrechter het primaire besluit heeft herroepen. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 30 mei 2022 ongegrond;
    - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 1 juni 2022 gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 1 juni 2022;
    - herroept het primaire besluit van 6 april 2022;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit van 1 juni 2022;
    - wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af;
    - bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan [eiseres] moet vergoeden;
    - veroordeelt het college tot betaling van € 2.277,- aan proceskosten aan [eiseres] .
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke planregels
    
    
      
        Planregels uit het bestemmingsplan “ [straat] ”
      
    
    
    
      Op grond van artikel 3.1 van de planregels zijn de voor ‘Gemengd – 1’ aanwezen gronden, met inachtneming van lid 3.3.1, bestemd voor:a. op de begane grond en in de bouwlagen daaronder:I. detailhandel;II. de winkelstraatfuncties die genoemd zijn in de Lijst bijzondere functies Gemengd - 1, uitsluitend op de in die bijlage aangewezen adressen;III. andere dan de onder II bedoelde winkelstraatfuncties, maar met inbegrip van horeca in de categorie D2 van de Lijst van horeca-activiteiten, uitsluitend met een omgevingsvergunning die op grond van artikel 3.4.1 is verleend;IV. de op een aangewezen adres voor de begane grond aangeduide andere functie in de Lijst bijzondere functies Gemengd - 1, onder D;(…)
    
    
    
      Artikel 3.3 bevat specifieke gebruiksregels. Lid 3.3.1 Regeling functieverandering, verbod woonfunctie en verbod ondersteunende horeca luidt als volgt:a. Het veranderen van een functie op de begane grond of een daaronder gelegen verdieping is alleen toegestaan als de te wijzigen functie wijzigt in detailhandel of in een winkelstraatfunctie die volgens de Lijst bijzondere functies Gemengd - 1 op alle adressen is toegestaan.
    
    b. Wonen is op de begane grond niet toegestaan.
    c. Het veranderen van een functie op een verdieping boven de begane grond is alleen toegestaan als de te wijzigen functie wijzigt in wonen.
    d. Ondersteunende horeca is niet toegestaan.
    e. Gebruik in strijd met de regels van dit lid is een gebruik in strijd met de bestemming.
    
    
      In artikel 1.40 van de planregels is detailhandel als volgt gedefinieerd:Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, het verhuren en/of het leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Hieronder wordt mede verstaan een webwinkel waarbij sprake is van een afhaalpunt voor particulieren en een showroom. Hieronder wordt niet verstaan een afhaalzaak.
    
    
    
      In artikel 1.72 van de planregels is webwinkel als volgt gedefinieerd: Een bedrijfsruimte bestemd voor de distributie van goederen die door particulieren via een website zijn besteld en betaald en die ter plaatse ter verzending worden aangeboden. Er is bij deze bedrijfsruimte geen sprake van een afhaalpunt voor particulieren en van een showroom.
    
  
  
    ECLI:NL:RBMNE:2022:1225
  
  
     Deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter staat in artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht.
  
  
    Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1751).
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:285
  
  
     Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb.