ECLI:NL:GHSHE:2022:2341, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, 200.276.409_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: De politie voorkomt dat een hoofdaannemer zonder toestemming van de curator zaken – die onder eigendomsvoorbehoud aan gefailleerde onderaannemer waren geleverd – verwijdert van een bouwplaats waar de hoofdaannemer en de gefailleerde onderaannemer werkzaam waren. Ontbreken van causaal verband tussen dit handelen van de politie en de door de hoofdaannemer gestelde schade, zodat oordelen over de (on)rechtmatigheid van het handelen van de politie, eventuele eigen schuld van de hoofdaannemer, en de hoogte van de schade achterwege kunnen blijven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.276.409/01
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1.     Select Totaal Bouw Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2.     BTS B.V.,
    
              voorheen genaamd Select Totaal Bouw en Verbouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna aan te duiden als STB Holding en BTS,
      advocaat: mr. H.S. Memelink te Zevenbergen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon met wettelijke taak De Politie (Eenheid Zeeland-West Brabant),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de politie,
      advocaat: mr. E.P. Ceulen te Arnhem,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juni 2020 in het hoger beroep van 
      het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/357169 en rolnummer HA ZA 19-225 gewezen vonnis van 4 december 2019.
    
    
    
      Het beroepen vonnis is gewezen in een verzetprocedure. Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure voorafgegaan waarin de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, op 27 februari 2019 vonnis heeft gewezen onder zaaknummer C/02/354212 en rolnummer HA ZA 19-44.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 9 juni 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    
      
        het proces-verbaal van de op 9 september 2020 gehouden comparitie na aanbrengen;
      
      
        de door STB Holding en BTS genomen memorie van grieven met eiswijziging;
      
      
        de door de politie genomen memorie van antwoord met producties 1 tot en met 6;
      
      
        de door STB Holding en BTS genomen akte met producties 6 tot en met 11;
      
      
        de door de politie genomen antwoordakte.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      6.1.1.
      Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of de politie aan BTS een schadevergoeding moet betalen vanwege de wijze waarop de politie heeft gehandeld nadat BTS op zaterdag 18 februari 2017 probeerde om zonder toestemming van de curator zaken te verwijderen van een bouwplaats waar het op 14 februari 2017 gefailleerde bedrijf KH Techniek als onderaannemer werkzaam was en waar BTS als hoofdaannemer werkzaam was.
      
    
    
      6.1.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          BTS was in de in dit geding relevante periode en bij aanvang van het geding in eerste aanleg genaamd Select Totaal Bouw en Verbouw B.V. Het hof zal deze rechtspersoon in het navolgende aanduiden als BTS, ook indien het de periode vóór de naamswijziging betreft. 
        
        
          Naar het hof begrijpt is BTS een dochteronderneming van STB Holding, althans gelieerd aan STB Holding.
        
        
          
            [persoon A] (hierna: [persoon A] ) is (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van STB Holding en BTS.
        
        
          BTS was in 2017 hoofdaannemer bij een renovatieproject aan de [adres 1] te [plaats] .
        
        
          BTS heeft KH Techniek B.V. (hierna: KH Techniek) ingeschakeld om als onderaannemer werkzaamheden te verrichten aan het te renoveren gebouw.
        
        
          De materialen die KH Techniek bij de uitvoering van de werkzaamheden zou verwerken in het gebouw zijn ten dele aan KH Techniek verkocht door groothandel Technische Unie (hierna: Technische Unie) en ten dele aan KH Techniek verkocht door groothandel [[O]] (hierna: [[O]] ). Technische Unie en [[O]] hebben de betreffende zaken onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek geleverd.
        
        
          Bij vonnis van 14 februari 2017 is KH Techniek in staat van faillissement verklaard met benoeming van [persoon B] tot curator.
        
      
      
        
          
            [persoon A] heeft op zaterdag 18 februari 2017 met hulp van twee personeelsleden roerende zaken die door Technische Unie en [[O]] onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek waren geleverd, bij de bouwplaats aan de [adres 1] in [plaats] in een bedrijfsauto met open laadbak geladen. [persoon A] is daarmee in de richting van het bedrijfsterrein van BTS in [plaats] gereden.
        
        
          Bij e-mail van 18 februari 2017 te 12:04 uur heeft de curator aan [persoon A] op het e-mailadres van BTS onder meer het volgende meegedeeld:
        
      
      
        
          “In het faillissement van KH Techniek B.V. ben ik door de rechtbank als curator benoemd. Ik stuur u hierbij het vonnis.
        
        
          Het is mijn taak als curator om de zaken te beheren die tot de boedel van KH Techniek B.V. behoren en te onderzoeken of zich tussen die zaken eventueel spullen bevinden die eigendom zijn van derden.
        
        
          Ik ben getipt dat u en eventueel medewerkers van uw bedrijf bezig zijn met het weghalen van zaken die behoren tot de boedel van KH Techniek. De zaken waren opgeslagen in een afgesloten ruimte op de bouw in [plaats] , in een ruimte waar alleen zaken van KH Techniek waren opgeslagen.
        
        
          Ik heb u vandaag gebeld om 11.09 uur op [telefoonnummer] . U gaf aan dat u op dat moment bezig was om die zaken "vellig te stellen" door deze in een auto te laden met de bedoeling om ze elders op te slaan. Ik heb u aangegeven dat de zaken behoren tot mijn faillissement (en in ieder geval niet uw eigendom zijn), onder mijn beheer vallen en dat u geen toestemming heeft om de zaken te verplaatsen.
        
        
          Van een tipgever heb ik bewijsstukken ontvangen in de vorm van foto's (zie bijlagen).
        
        
          Het verwijderen van deze zaken is strafbaar. Op basis van de Faillissementswet (artikel 20 Fw) vallen alle zaken die eigendom zijn van KH Techniek in het faillissement. Die zaken liggen, wegens het faillissement, van rechtswege onder beslag, dus zonder dat tussenkomst van een deurwaarder nodig is. Met uw handelen onttrekt u zaken aan het beslag. Dit doet u bovendien met opzet, aangezien u mijn telefonische waarschuwing heeft genegeerd en bent doorgegaan met uw handelingen.
        
        
          Uw handelen is strafbaar op basis van artikel 198 WvS (onttrekken aan beslag). Bovendien is er sprake van diefstal dan wel verduistering, aangezien het zaken betreft die niet uw eigendom zijn.
        
        
          Indien de zaken, zoals u stelt, aan u geleverd hadden moeten worden (hetgeen niet vast staat), is er nog steeds sprake van een strafbaar feit, omdat de zaken zich op dit moment in de boedel van KH Techniek bevinden. Indien u recht heeft op levering van zaken kunt u die levering niet bewerkstelligen door u zich deze toe te eigenen. U dient in dat geval een vordering in te dienen in het faillissement.”
        
      
      - [persoon A] is, kort nadat hij van de bouwplaats aan de [adres 1] was weggereden, door de politie aangehouden bij de kruising van de [straatnaam] en de [straatnaam] te [plaats] . In een daarover door inspecteur van politie [persoon C] opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 23 april 2017 staat daarover onder meer het volgende:
      
        
          “Ik, [persoon C] , ben vervolgens in gesprek gegaan met de betrokkene [persoon A] welke zich
        
        
          bekend maakte als eigenaar van het bedrijf Select Totaalbouw. [persoon A] verklaarde dat
        
        
          hij samen met de betrokkenen [persoon D] en [persoon E] de goederen uit het genoemde pand
        
        
          hadden meegenomen. [persoon A] verklaarde dat dit zijn goederen waren en dat deze in
        
        
          beheer waren bij een onderaannemer welke hij noemde als HK installatie. [persoon A]
        
        
          verklaarde mij geen officiële documenten te hebben gezien en daarom vond dat hij
        
        
          recht had op de genoemde goederen.
        
        
          Ter plaatse had ik, [persoon C] , vervolgens een gesprek met betrokkene (…) welke
        
        
          werkzaam was bij de firma Technische Unie. Ook (…) was van mening dat hij recht had
        
        
          op de partij goederen op de vrachtauto van [persoon A] .
        
        
          Ik, [persoon C] , heb vervolgens telefonisch contact gezocht met [persoon B] . In het
        
        
          gesprek wat hierop volgde werd mij duidelijk dat er door [persoon B] beslag was
        
        
          gelegd op onder andere de partij goederen en dat hij vernomen had dat deze goederen
        
        
          weg werden genomen op de genoemde locatie, te weten [adres 1] te [plaats] .
        
        
          Hierop heeft [persoon B] contact gezocht met de politie.
        
        
          (…)
        
        
          Gezien het feit dat er nu drie partijen waren die allen claimden recht te hebben op
        
        
          de partij heb ik, [persoon C] , aan [persoon B] voorgesteld om te bemiddelen met het
        
        
          tijdelijk opslaan van de partij goederen. [persoon B] ging met mijn voorstel akkoord.
        
        
          Ik heb vervolgens contact gezocht met de firma [[X]] , [adres 2] te [plaats] . [[X]]
        
        
           slaat voor de nationale politie goederen en dergelijke op. De medewerker van
        
        
          
            [[X]] ging akkoord met de tijdelijke opslag van de goederen.
        
        
          Ik, [persoon C] , heb vervolgens de volgende afspraken met [persoon B] gemaakt. 
        
        
          De goederen zouden op kosten van [persoon B] getransporteerd en opgeslagen worden bij de firma [[X]] . (…)
        
        
          Ik, ben vervolgens weer in gesprek gegaan met [persoon A] en heb hem uitgelegd wat mijn
        
        
          voorstel was, te weten de partij goederen opslaan bij de firma [[X]] . Ik heb
        
        
          
            [persoon A] ook uitgelegd dat dit een civiele zaak betrof en wij als politie in beginsel
        
        
          geen partij waren. Ik heb [persoon A] gevraagd of hij ermee akkoord ging dat de goederen
        
        
          naar [[X]] werden overgebracht en daar opgeslagen werden zodat de partij niet
        
        
          kwijt of verloren zou raken en alle belanghebbenden de gelegenheid zouden krijgen
        
        
          middels een civiele procedure aanspraak te maken op de partij. Ik hoorde [persoon A]
        
        
          hierop zeggen dat hij blij was dat dit zo ging gebeuren en ik hoorde dat hij instemde
        
        
          met mijn voorstel.
        
      
      
        
          Nadat partijen bij [[X]] waren aangekomen, ontstond wederom discussie tussen partijen en weigerde [persoon A] de bedrijfsauto in de opslagruimte te rijden. De politie heeft vervolgens de autosleutel van [persoon A] afgepakt en de bedrijfsauto met goederen in de opslag geplaatst.
        
        
          Op maandag 20 februari 2017 heeft [persoon A] telefonisch contact opgenomen met de politie, met het verzoek om teruggave van de in opslag geplaatste zaken. De politie heeft daarop meegedeeld dat de bedrijfsauto terug mag maar dat de van de bouwplaats meegenomen zaken niet door de politie in beslag waren genomen en dat [persoon A] contact op diende te nemen met de curator voor de verdere afhandeling van het geschil.
        
        
          De curator heeft geconcludeerd dat de in opslag geplaatste zaken onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek waren geleverd door Technische Unie en [[O]] , en dat Technische Unie en [[O]] recht hadden op afgifte van de zaken (naar het hof begrijpt: omdat de facturen van Technische Unie en [[O]] voor levering van de zaken nog niet waren voldaan door KH Techniek). Op donderdag 23 februari 2017 zijn de zaken, in aanwezigheid van de curator en een politieambtenaar, namens Technische Unie en [[O]] opgehaald door een transportbedrijf.
        
        
          
            [persoon A] heeft een klacht ingediend bij de politie over het optreden van de politie.
        
        
          Bij beslissing van 19 december 2017 heeft [politiechef] klachtonderdeel 2 gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
        
      
      
        
          " Voor de formele behandeling van uw klacht zijn de volgende klachtonderdelen
        
        
          vastgesteld.
        
      
      
        1.    (…)
      
      
        2.    Beklaagden hebben zich, zonder ter zake deskundig te zijn, gemengd in een
      
      
        
                 civiele zaak waardoor klager schade heeft geleden.
        
        
          (…)
        
        
          In deze zaak was het achteraf beter geweest om in het kader van het strafrecht op te treden en over te gaan tot inbeslagname van uw bedrijfsvoertuig met lading.
        
        
          Verder is er, gezien het verloop van het bemiddelingstraject, tijdens het politieoptreden onvoldoende rekening gehouden met de mogelijkheid dat u zou besluiten om af te zien van uw medewerking. Duidelijke instructies hoe in dat geval verder te handelen waren
        
        
          door de Officier van Dienst niet gecommuniceerd. Nadat duidelijk werd dat u niet
        
        
          verder wenste mee te merken, is er ook geen contact opgenomen met de Officier
        
        
          van Dienst om deze voor te leggen of de gewijzigde situatie mogelijk een andere
        
        
          aanpak vergde.
        
      
      
      
        
          Door de lading van uw bedrijfsvoertuig in de daarop volgende week, op verzoek
        
        
          van de curator aan hem mee te geven, is geen uitvoering gegeven aan de afspraken
        
        
          die eerder tussen de verschillende partijen waren gemaakt.
        
      
      
      
        
          Voor het afhandig maken van de autosleutels was, omdat in deze zaak niet was
        
        
          gekozen voor een strafrechtelijke aanpak, geen grondslag aanwezig om deze tegen
        
        
          uw wil te bemachtigen.
        
      
      
      
        
          Ik beoordeel dit klachtonderdeel gegrond.”
        
      
      - Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft de curator aan de toenmalige advocaat van BTS onder meer het volgende meegedeeld:
      
        Dank voor uw mail.
      
      
      
        
          Vordering van uw cliënte 
        
        
          Zoals ik u telefonisch al heb aangegeven, is teruggave van de zaken feitelijk reeds onmogelijk doordat ik deze heb teruggegeven aan Technische Unie, dat met hulp van stukken genoegzaam heeft aangetoond de zaken onder eigendomsvoorbehoud te hebben geleverd aan KH Techniek.
        
        
          Telefonisch is al besproken, en u door u niet weersproken, dat het niet relevant is of uw cliënte voor de zaken al dan niet betaald heeft; relevant is slechts of er vóór datum faillissement een voltooide levering aan uw cliënte heeft plaatsgevonden. Dat is niet het geval.
        
      
      
      
        
          Vast staat dat de zaken eind januari 2017 aan KH Techniek zijn geleverd. Dat deze zaken nadien zijn doorgeleverd aan uw cliënte, is niet gebleken.”
        
      
      - Bij brief van 16 maart 2017 heeft de toenmalige advocaat van BTS onder meer het volgende meegedeeld aan de curator:
      
        
          “Cliënte heeft KH Techniek BV als onderaannemer en leverancier ingeschakeld voor het verrichten van diverse werkzaamheden en voor het leveren van diverse materialen. Er is geen schriftelijke overeenkomst opgesteld tussen cliënte en KH Techniek BV. Er is
        
        
          ook geen schriftelijke offerte opgesteld. (…)
        
        
          Omdat KH Techniek BV reeds eind 2016 met liquiditeitsproblemen kampte, is besloten om de overeenkomst te splitsen in een separate koopovereenkomst en een separate aannemingsovereenkomst. Cliënte heeft diverse betalingen verricht zodat KH Techniek BV de te leveren zaken kon bestellen en kon leveren aan cliënte. KH Techniek BV heeft de zaken vervolgens besteld en op de bouwplaats doen afleveren, welke bouwplaats door cliënte als hoofdaannemer werd beheerd. Op het moment dat de zaken op de bouwplaats waren afgeleverd, is aan cliënte medegedeeld dat de zaken aan haar werden
        
        
          geleverd. De zaken zijn aldus middels bezitsverschaffing aan cliënte geleverd,
        
        
          hetgeen conform artikel 3:90 BW een rechtsgeldige wijze van levering van
        
        
          roerende zaken is.
        
        
          (…)
        
        
          Het feit dat de zaken onder eigendomsvoorbehoud door Technische Unie BV zouden zijn geleverd, maakt niet dat de zaken niet rechtsgeldig in eigendom aan cliënte zijn overgedragen. Er was een geldige titel en er heeft een levering plaatsgevonden. Voor zover de zaken al onder eigendomsvoorbehoud door Technische Unie zijn geleverd, hetgeen door cliënte wegens gebrek aan wetenschap wordt betwist, heeft te gelden dat cliënte als verkrijger te goeder trouw derdenbescherming ex. artikel 3:86 BW geniet. Cliënte is derhalve eigenaar van de desbetreffende zaken geworden.
        
      
      - De curator heeft in het faillissement van KH Techniek een openbaar faillissementsverslag van 18 januari 2018 uitgebracht. In dat verslag staat onder meer het volgende:
      
        
          “
          3.11 Voorraden / Onderhanden werk: Beschrijving
        
        
          De onderneming heeft voor € 30.000-€ 40.000 aan materialen besteld, welke lagen opgeslagen op een bouwwerf in [plaats] in het kader van nog uit te voeren werkzaamheden (KH Techniek was daar onderaannemer).
        
      
      
      
        
          De hoofdaannemer, die meende recht te hebben op deze zaken, heeft op een zaterdag
        
        
          getracht om deze spullen weg te halen. De curator heeft dit in samenwerking met de politie verhinderd. Een vrachtwagen met zaken is in beslag genomen, afgevoerd naar een politiedepot en enige dagen later aan de curator vrijgegeven.
        
        
          Met behulp van een machtiging tot binnentreden van de rechtbank heeft een taxatiebureau (NTAB) namens de curator onderzoek verricht op de bouwlocatie. Zaken die nog aanwezig zouden moeten zijn, zijn nauwelijks aangetroffen. Een deel van de zaken is (vermoedelijk na datum faillissement) door derden gebruikt in het kader van de bouwwerkzaamheden; een deel van de zaken is niet achterhaald, zodat het voor de hand ligt dat deze door de hoofdaannemer of een ander partij zijn verduisterd.
        
        
          Uiteindelijk is voor circa € 10.000 (verkoopwaarde) aan zaken teruggevonden.
        
        
          De curator heeft de hoofdaannemer aansprakelijk gesteld, en gesommeerd om volledige
        
        
          informatie te geven over de ontbrekende zaken. De hoofdaannemer heeft daar geen gehoor aan gegeven. De curator beraadt zich nog op vervolgstappen tegen de hoofdaannemer.
        
        
          Na onderzoek is gebleken dat de voorraad onder eigendomsvoorbehoud is geleverd door een leverancier. De curator heeft de zaken teruggegeven aan de leverancier.
        
        
          21-6-2017: De leverancier/eigenaar van de voorraad heeft aangegeven (in samenwerking met de curator) geen verdere stappen te zullen zetten tegen de hoofdaannemer. De curator heeft hier geen of onvoldoende zelfstandig belang bij. Dit hoofdstuk wordt gesloten.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.1
      
        
          Termijn afwikkeling faillissement
        
        
          (…)
        
        
          het faillissement is gereed om te worden voorgedragen voor opheffing vanwege de
        
        
          toestand van de boedel
        
      
    
    
      10.2
      
        
          Plan van aanpak
        
        
          (…)
        
        
          De werkzaamheden van de curator zijn afgerond.
        
      
    
    
      10.3
      
        
          Indiening volgend verslag
        
        
          (…)
        
        
          Er zal geen volgend verslag worden ingediend.”
        
      
      
        
          Op 28 augustus 2018 is het faillissement van KH Techniek opgeheven wegens gebrek aan baten.
        
        
          In 2018 heeft de toenmalig advocaat van BTS de politie aansprakelijk gesteld voor schade die BTS stelt te hebben geleden doordat zaken waarvan BTS eigenaar was, door de politie (volgens BTS ten onrechte) aan de curator zijn afgestaan. 
        
        
          Bij e-mail van 16 augustus 2018 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de politie aan de toenmalige advocaat van BTS onder meer het volgende meegedeeld:
        
      
      
        
          “U stelt dat uw cliënt schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de politie. U beweert dat goederen, waarvan uw cliënt eigenaar zou zijn, door de politie zonder enig recht aan de curator zijn afgestaan.
        
        
          Vast staat dat de goederen die uw cliënt heeft meegenomen binnen het faillissement vielen van de betreffende onderaannemer. Overtuigend bewijs dat de desbetreffende goederen buiten het faillissement vielen is niet aanwezig. Uit het verslag van de klachtencommissie blijkt ook dat uw cliënt een en ander niet betwist nu hij heeft verklaard op de hoogte te zijn van het feit dat het moeilijk zou worden om de desbetreffende goederen via de curator, dus op de normale wettelijke weg, onder zich te
        
        
          krijgen.
        
        
          Gelet op het onderstaande betwisten wij dat uw cliënt schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door de politie. Uw cliënt heeft louter en alleen schade geleden als gevolg van het faillissement van de onderaannemer voorzover uw cliënt de rechtmatige eigenaar van de desbetreffende goederen was, hetgeen overigens ook niet vaststaat gelet op hetgeen door de klachtencommissie is vermeld over de bemoeienis van Technische Unie.”
        
      
      
      
        
          De verstekprocedure bij de rechtbank
        
      
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderden STB Holding en BTS bij inleidende dagvaarding, samengevat, veroordeling van de politie om aan STB Holding en BTS € 65.163,19 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 februari 2017 en met veroordeling van STB Holding en BTS in de proceskosten.
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering hebben STB Holding en BTS in de inleidende dagvaarding, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De politie heeft STB Holding en BTS op 18 februari 2017 op onrechtmatige wijze zaken waarvan zij bezitter en eigenaar waren, afhandig gemaakt en die zaken vervolgens aan de curator ter beschikking gesteld. De curator is daardoor bezitter, en daarmee rechthebbende en eigenaar geworden van die zaken. STB Holding en BTS hebben daardoor een schade geleden van € 65.163,19, zoals gespecificeerd in productie 7 bij de inleidende dagvaarding en punt 16 van de inleidende dagvaarding.   
        
        
      
      
        6.2.3.
        De politie is door een interne communicatiestoornis niet verschenen in het geding. In het verstekvonnis van 27 februari 2019 heeft de rechtbank vervolgens, samengevat, geoordeeld dat het gevorderde de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, en de vordering toegewezen. 
        
        
          
            De verzetprocedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        Op 1 maart 2019 heeft de toenmalig advocaat van STB Holding en BTS het verstekvonnis naar de politie gezonden. De politie heeft vervolgens bij verzetdagvaarding van 27 maart 2019 (tijdig) verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. In de verzetdagvaaarding heeft de politie gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van STB Holding en BTS. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De politie heeft geconcludeerd tot, kort gezegd:
        
          
            vernietiging van het verstekvonnis;
          
          
            afwijzing van de vordering van STB Holding en BTS;
          
        
        met veroordeling van STB Holding en BTS in de proceskosten.
        
      
      
        6.3.2.
        In het tussenvonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 30 september 2019.
        
      
      
        6.3.3.
        In het beroepen eindvonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld:
        
          
            Of de politie onrechtmatig heeft gehandeld jegens STB Holding en BTS kan in het midden blijven. Ook als sprake is geweest van onrechtmatig handelen, is de vordering van STB Holding en BTS niet toewijsbaar (rov. 4.6).
          
          
            STB Holding en BTS hebben namelijk onvoldoende onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen het beweerdelijke onrechtmatige handelen van de politie en de door STB Holding en BTS gestelde schade (rov. 4.7 tot en met 4.9).
          
          
            Ook als wel causaal verband zou bestaan tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de gestelde schade, is de vordering niet toewijsbaar. STB Holding en BTS hebben dan vanwege het handelen van [persoon A] een zodanige mate van eigen schuld aan het ontstaan van de gestelde schade, dat die schade geheel voor hun eigen rekening moet blijven (rov. 4.10).
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank, samengevat:
        
          
            het verstekvonnis van 27 februari 2019 vernietigd;
          
          
            de vordering van STB Holding en BTS afgewezen;
          
          
            STB Holding en BTS in de proceskosten veroordeeld (behoudend de kosten van de verzetdagvaarding, die de rechtbank voor rekening van de politie heeft gelaten).
          
        
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        Bij memorie van grieven heeft STB Holding haar vordering tegen de politie ingetrokken en meegedeeld dat zij als procespartij kan worden geschrapt. Uitsluitend BTS heeft drie grieven gericht tegen het beroepen vonnis van 4 december 2019. STB Holding en BTS hebben aan het slot van de memorie van grieven geconcludeerd tot, samengevat:
        
          
            vernietiging van het beroepen vonnis van 4 december 2019;
          
          
            opnieuw rechtdoende: bekrachtiging van het verstekvonnis van 27 februari 2019 “met dien verstande dat Select Totaal Bouw Holding B.V. als procespartij kan worden geschrapt”;
          
        
        met veroordeling van de politie in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
        
      
      
        6.4.2.
        Omdat STB Holding haar vordering heeft ingetrokken en geen grieven heeft gericht tegen het beroepen vonnis, zal het hof STB Holding niet-ontvankelijk verklaren in het mede door haar ingestelde hoger beroep. In het onderstaande zal het hof uitsluitend BTS nog als appellante aanmerken.
        
      
      
        6.4.3.
        De politie heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, samengevat, bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van STB Holding en BTS in de proceskosten.
        
        
          
            Omvang van het hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      6.5.
      
        BTS heeft bij randnummer 10 van de memorie van grieven gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Het hof overweegt daarover dat
        alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, als grieven moeten worden aangemerkt. Daarbij geldt wel de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (vgl. onder meer HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76 en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278). Het hof zal zich daarom beperken tot een behandeling van de grieven. Pas indien een grief slaagt en dit tot toewijzing van de vordering van BTS zou kunnen leiden, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de nog onbehandeld gebleven verweren van de politie behandelen en daarbij de reactie van BTS op die verweren betrekken.
      
      
      
        
          Met betrekking tot grief 1: de weergave van de stellingen van partijen  
        
      
      
      
        6.6.1.
        
          Grief 1 is gericht tegen de overwegingen 4.2 en 4.3 van het beroepen vonnis. 
          In overweging 4.2 heeft de rechtbank de stellingen die BTS aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, kort weergegeven. In overweging 4.3 heeft de rechtbank het door de politie gevoerde verweer kort samengevat.
        
        
      
      
        6.6.2.
        Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grief is immers niet gericht tegen oordelen van de rechtbank die hebben geleid tot afwijzing van de vordering van BTS. 
        
      
      
        6.6.3.
        Voor zover BTS in de toelichting op de grief stellingen heeft aangevoerd ter nadere onderbouwing van haar vordering, zal het hof die stellingen voor zover nodig beoordelen bij de behandeling van grief 2 en, zo nodig, bij de verdere beoordeling van het geschil.
        
        
          
            Met betrekking tot grief 2: ontbreken causaal verband, en eigen schuld van BTS
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        Grief 2 valt uiteen in enkele onderdelen. De grief is allereerst gericht tegen de overwegingen 4.4 en 4.5 van het beroepen vonnis. 
        
      
      
        6.7.2.
        In overweging 4.4 heeft de rechtbank uitsluitend de inhoud van enkele wetsartikelen weergegeven. BTS heeft niet gesteld dat deze weergave onjuist is. Het hof verwerpt daarom de grief voor zover gericht tegen rov. 4.4.
        
      
      
        6.7.3.
        
          In overweging 4.5 heeft de rechtbank uitsluitend enkele feiten samengevat weergegeven. BTS heeft niet gesteld dat de betreffende feiten onjuist zijn weergegeven. Het hof verwerpt daarom ook de grief voor zover gericht tegen rov. 4.5. 
          Dat de feiten in deze overweging niet volledig zijn weergegeven, betekent niet dat de overweging onjuist is. De overweging bevat ook geen oordeel van de rechtbank dat dragend is voor de door de rechtbank genomen beslissing tot afwijzing van de vordering van STB Holding en BTS.
        
        
        
          
            Causaal verband
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        Grief 2 is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat STB Holding en BTS onvoldoende onderbouwd hebben dat causaal verband bestaat tussen het beweerdelijke onrechtmatige handelen van de politie en de door STB Holding en BTS gestelde schade. Volgens de rechtbank zou, als het beweerdelijke onrechtmatige handelen niet zou hebben plaatsgevonden, de politie:
        
          
            
              [persoon A] als verdachte van overtreding van artikel 344 van het Wetboek van Strafrecht (het onttrekken van goederen aan een failliete boedel) hebben aangemerkt en,
          
          
            de bedrijfsauto met de daarop geladen zaken op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (strafvorderlijk) in beslag hebben genomen. 
          
        
        Volgens de rechtbank zouden de zaken die [persoon A] van het bouwterrein had weggenomen, dan evenzeer niet bij BTS zijn terechtgekomen.
        
      
      
        6.8.2.
        In de toelichting op dit onderdeel van de grief heeft BTS allereerst aangevoerd dat alleen beoordeeld moet worden hoe de politie heeft gehandeld en niet hoe de politie had kunnen handelen. Volgens BTS passen dingen die niet zijn gebeurd, niet binnen een goede juridische beoordeling van de kwestie. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. Bij de beantwoording van de vraag of BTS door de feitelijke handelwijze van de politie schade heeft geleden, moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie die zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als het beweerdelijk onrechtmatig handelen van de politie achterwege zou zijn gebleven. Die hypothetische situatie, die zich niet heeft voorgedaan, is dus wel degelijk van belang bij de beantwoording van de vraag of causaal verband aanwezig is tussen het feitelijk handelen van de politie en de door BTS gestelde schade.
        
      
      
        6.8.3.
        BTS heeft in de toelichting op de grief niet betwist dat, indien de politie de autosleutels van [persoon A] niet zou hebben afgepakt en de auto met de daarop geladen zaken niet door gebruikmaking van die sleutels in de door de curator gehuurde opslagruimte zou hebben geplaatst, de politie de auto en de zaken dan strafvorderlijk in beslag zou hebben genomen. Het hof acht dit bovendien, evenals de rechtbank, aannemelijk. [persoon A] had immers door zijn handelwijze de verdenking van overtreding van artikel 344 van het Wetboek van Strafrecht (het onttrekken van goederen aan een failliete boedel) op zich geladen. Daar komt bij dat toen [persoon A] ter plaatse van de opslagruimte weigerde om de auto in de opslag te rijden, sprake was van een patstelling die niet kon blijven voortduren. Vast staat dat de betrokken politiemensen toen al enkele uren aan de kwestie hadden besteed, terwijl niet betwist is dat er ook sprake was van andere meldingen die de aandacht van de politie behoefden. Ter doorbreking van de patstelling moest er iets gebeuren. Het is niet aannemelijk dat de politie [persoon A] op dat moment zou hebben laten vertrekken met de op de bedrijfsauto geladen zaken. BTS heeft niet voldoende betwist dat, als de politie de sleutel niet zou hebben afgepakt, ter doorbreking patstelling gekozen zou zijn voor strafvorderlijke inbeslagname. Ook in de beslissing op de klacht van [persoon A] is door de politiechef overwogen dat het achteraf bezien beter geweest om in het kader van het strafrecht op te treden en over te gaan tot inbeslagname van uw bedrijfsvoertuig met lading. BTS heeft in de toelichting op de grief onvoldoende onderbouwd dat het afpakken van de sleutel tot schade heeft geleid die zich anders, bij strafvorderlijke inbeslagname van de auto met de daarop geplaatste zaken, niet zou hebben voorgedaan.
        
      
      
        6.8.4.
        BTS heeft in de toelichting op de grief nog wel gesteld dat, als de politie strafvorderlijk zou hebben opgetreden en de zaken dus “bij de politie” zouden zijn opgeslagen, de zaken dan niet aan de curator (hof: en uiteindelijk aan Technische Unie en [[O]] ) zouden zijn afgestaan. Naar het hof begrijpt, meent BTS dat de zaken die door Technische Unie en [[O]] onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek zijn geleverd, en die BTS op 18 februari 2017 van de bouwplaats heeft weggehaald, in de hypothetische situatie zonder het gestelde onrechtmatige handelen, na afloop van het strafvorderlijk beslag uiteindelijk aan haar zouden zijn afgegeven.
        
      
      
        6.8.5.
        De beoordeling van die stelling vergt een inschatting van hetgeen zich, rekening houdend met goede en kwade kansen, zou hebben voorgedaan in de hypothetische situatie dat de politie de zaken in strafvorderlijk beslag zou hebben genomen. Naar het oordeel van het hof heeft BTS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de zaken in dat geval uiteindelijk aan haar zouden zijn afgegeven. Het ligt naar het oordeel van het hof veeleer voor de hand dat de zaken in dat geval ter beschikking zouden zijn gesteld van de curator, zodat zij konden worden afgegeven aan Technische Unie en [[O]] , die de zaken onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek hadden geleverd. BTS heeft niet gesteld dat de op die levering betrekking hebbende facturen van Technische Unie en [[O]] al waren voldaan. In zoverre was van verval van het eigendomsvoorbehoud geen sprake. 
        
      
      
        6.8.6.
        BTS heeft wel gesteld dat de zaken al door KH Techniek aan BTS waren overgedragen, en dat BTS als derde te goeder trouw bescherming geniet tegen het eigendomsvoorbehoud zodat zij eigenaar van de zaken is geworden en de curator de zaken aan haar had moeten afgeven. Het hof acht het, rekening houdend met goede en kwade kansen, niet aannemelijk dat die stelling in de hypothetische situatie zonder het gestelde onrechtmatige handelen gehonoreerd zou zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de curator zich terecht op het standpunt gesteld dat de leveranciers de zaken aan KH Techniek (en niet aan BTS) hebben geleverd en dat een eventuele levering door KH Techniek aan BTS (al dan niet door natrekking), en daarmee een overdracht van de zaken aan BTS, pas zou plaatsvinden op het moment dat KH Techniek de zaken bij de uitvoering van de in onderaanneming aangenomen werkzaamheden in het gebouw zou verwerken. De leveranciers hadden, zo is onvoldoende weersproken, bij de leveringshandelingen de intentie om aan hun koper KH Techniek te leveren met eigendomsvoorbehoud. BTS heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat haar stelling dat zij met KH Techniek al vóór het faillissement een eerdere levering aan BTS zijn overeengekomen, in een eventuele gerechtelijke procedure stand zou hebben gehouden. Het hof tekent hierbij aan dat – volgens de brief van 16 maart 2017 van de toenmalige advocaat van BTS aan de curator – er geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld tussen BHT en KH Techniek BV over de onderaanneming, en ook geen schriftelijke offerte is opgesteld. Het in de genoemde brief neergelegde betoog van BTS dat (naar het hof begrijpt: al vóór het intreden van het faillissement) is besloten om de overeenkomst van onderaanneming te splitsen in een separate koopovereenkomst en een separate aannemingsovereenkomst, vindt bovendien ook geen steun in de facturen die KH Techniek (onder haar handelsnaam KH Projecten) aan BTS heeft gezonden. Op die facturen worden gewoon percentages van de overeengekomen aanneemsom in rekening gebracht. Voor zover BTS en KH Techniek ná de faillissementsdatum andere afspraken hebben gemaakt, kunnen die de curator en Technische Unie en [[O]] niet binden.
        
      
      
        6.8.7.
        Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat BTS onvoldoende heeft onderbouwd dat de zaken die Technische Unie en [[O]] onder eigendomsvoorbehoud aan KH Techniek hebben geleverd en die [persoon A] op 18 februari 2017 bij de bouwplaats op de bedrijfsauto heeft geladen met de bedoeling om ze naar het bedrijfsterrein van BTS te vervoeren, aan BTS zouden zijn toegekomen als het feitelijke handelen van de politie, dat door BTS als onrechtmatig is betiteld, achterwege zou zijn gebleven. In zoverre is geen causaal verband aanwezig tussen het handelen van de politie en de door BTS gestelde schade.
        
      
      
        6.8.8.
        BTS heeft in de memorie van grieven (toelichting op grief 1) min of meer terloops gesteld dat [persoon A] op de bedrijfsauto ook andere zaken had geladen dan de zaken die BTS had gekocht van KH Techniek. BTS heeft echter in de memorie van grieven in het geheel niet toegelicht om welke zaken dit dan zou gaan. Zij heeft geen voldoende duidelijke grief gericht tegen het feit dat de rechtbank ook ten aanzien van dergelijke zaken geen causaal verband heeft aangenomen. Die zaken kunnen nu dus verder onbesproken blijven.
        
      
      
        6.8.9.
        Bij de door BTS in punt 16 van de inleidende dagvaarding gestelde schadeposten bevonden zich ook enkele schadeposten die wellicht niet in direct verband staan tot de waarde van de roerende zaken die aan de curator ter beschikking zijn gesteld, zoals de gestelde kosten van de gevoerde klachtprocedure. De rechtbank heeft aan de aanwezigheid van causaal verband tussen het handelen van de politie en die schadeposten geen afzonderlijke aandacht besteed. BTS is daar in de toelichting op grief 2 niet tegen opgekomen. De betreffende schadeposten hoeven in het kader van grief 2 dus niet besproken te worden.
        
      
      
        6.8.9.
        Om bovenstaande redenen verwerpt het hof het op het ontbreken van causaal verband gerichte onderdeel van grief 2. 
        
        
          
            Eigen schuld
          
        
        
      
      
        6.9.1.
        Grief 2 is tot slot gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, indien de politie onrechtmatig heeft gehandeld en causaal verband aanwezig is tussen dat handelen en de door BTS gestelde schade, STB Holding en BTS dan vanwege het handelen van [persoon A] een zodanige mate van eigen schuld aan het ontstaan van de gestelde schade hebben, dat die schade geheel voor hun eigen rekening moet blijven. 
        
      
      
        6.9.2.
        Dit oordeel vormt – naast het ontbreken van causaal verband – een tweede zelfstandig dragende grond voor de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van STB Holding en BTS. Omdat het ontbreken van causaal verband op zichzelf al leidt tot afwijzing van de vordering van BTS, kan een oordeel over de eigen schuld van BTS (in het kader van artikel 6:101 BW) achterwege blijven. Het tegen het oordeel over eigen schuld gerichte onderdeel van grief 2 kan dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
        
        
          
            Met betrekking tot de grieven 3 en 4: afwijzing vordering en veroordeling BTS in de proceskosten
          
        
        
      
    
    
      6.10.
      Grief 3 is gericht tegen de vernietiging van het verstekvonnis van 27 februari 2019 en tegen de afwijzing van de vordering van BTS. Grief 4 is gericht tegen de veroordeling van BTS in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Gelet op de toelichting die BTS bij deze grieven heeft gegeven, hebben deze grieven geen zelfstandige betekenis naast grief 2. Omdat het hof grief 2 heeft verworpen, verwerpt het hof ook de grieven 3 en 4.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
      
        6.11.1.
        Omdat geen van de grieven van BTS doel heeft getroffen, zal het hof het beroepen verzetvonnis bekrachtigen voor zover gewezen tussen de politie en BTS.
        
      
      
        6.11.2.
        Zoals hiervoor in rov. 6.4.2 overwogen, zal het hof voorts STB Holding niet-ontvankelijk verklaren in het mede door haar ingestelde hoger beroep. 
        
      
      
        6.11.3.
        Het voorgaande brengt mee dat in midden kan blijven of handelwijze van politie jegens BTS onrechtmatig was, of en in hoeverre sprake is van aan BTS toe te rekenen omstandigheden die op de voet van artikel 6:101 BW meebrengen dat de schade of een deel daarvan voor eigen rekening van BTS moet blijven (“eigen schuld”) en in hoeverre de verweren van de politie over de hoogte van de gestelde schade doel treffen.
        
      
      
        6.11.4.
        Omdat STB Holding haar vordering bij de memorie van grieven heeft ingetrokken en alleen BTS grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd en haar vordering heeft gehandhaafd, zal het hof alleen BTS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.
        
      
      
        6.11.5.
        
          De politie heeft voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof zal BTS veroordelen in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, een en ander zoals hierna te bepalen.
          Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Deze rechtspraak moet aldus worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet het hof aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (zie in dezelfde zin HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart STB Holding niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 4 december 2019;
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/357169 en rolnummer HA ZA 19-225 gewezen vonnis van 4 december 2019 voor zover gewezen tussen BTS en de politie;
    
    
    
      veroordeelt BTS in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de politie op € 2.071 aan griffierecht en op € 4.917,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer