ECLI:NL:GHARL:2022:7875, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2022, 200.303.303/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank en vennootschap hebben een kredietovereenkomst afgesloten waarvoor de bestuurders zich persoonlijk borg hebben gesteld. Na faillietverklaring van de vennootschap spreekt de bank de borgen aan. De borgen gelden als zakelijke borgen en niet als particuliere borgen. De zakelijke borgen kunnen geen beroep doen op de verweermiddelen van de hoofdschuldenaar, nu dit contractueel is uitgesloten. Geen schending zorgplicht. Berekening van het verschuldigde bedrag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.303/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 503754
    
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      
        2. [appellante],
      beiden wonende te [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep hebben ingesteld, 
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna [appellanten] te noemen, 
      advocaat: mr. N.M. Don,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna ING te noemen,
      advocaat: mr. D.J. Posthuma. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        
          [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen, die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 23 september 2020 (comparitievonnis) en 
        9 juni 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep,
        
        
          het herstelexploot,
        
        
          de memorie van grieven, tevens houdende een eiswijziging, met producties,
        
        
          de memorie van antwoord, met producties, 
        
        
          een akte van [appellanten] van 28 juni 2022.
        
      
      
    
    
      1.2
      Hierna hebben partijen aan het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      
        [appellanten] worden door ING hoofdelijk aangesproken op grond van een borgstelling voor een aan hen gerelateerde vennootschap. 
    
    
  
  
    
      3De vorderingen van partijen 
    
    
      3.1
      ING Bank heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld om aan ING te betalen € 75.414,92 vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] hebben in reconventie gevorderd dat de borgstelling door de rechtbank wordt vernietigd en ING in de proceskosten wordt veroordeeld. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van ING toegewezen en van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.  De strekking van het hoger beroep van [appellanten] is dat de vorderingen van ING alsnog zullen worden afgewezen, althans de hoofdsom op een lager bedrag wordt vastgesteld. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellanten] doen in hoger beroep niet langer een beroep op vernietiging van de borgstellingen op grond van dwaling bij het aangaan van de borgstellingen. Wel vordert [appellante] in hoger beroep vernietiging van artikel 3 van de door haar getekende borgstellingsovereenkomst. Verder wordt gevraagd om ING te veroordelen om het teveel betaalde terug te betalen. 
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      4.1
      Het hof zal oordelen dat het (eind)vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Hoe het hof tot dit oordeel komt, zal het hierna uitleggen na eerst de relevante feiten te hebben vermeld. 
      
      
        
          De relevante feiten
        
      
    
    
      4.2
      
        Powerstorm Inc (hierna: Powerstorm), een vennootschap naar het recht van Delaware (VS)  dreef een onderneming die onder meer gebruikte mobiele telecominfrastructuur kocht en verkocht  en die bemiddelde bij en deelnam in telecominfrastructuren. Powerstorm was laatstelijk feitelijk gevestigd in Duivendrecht.
        
          [appellant] was indirect bestuurder van Powerstorm, [appellante] was gevolmachtigde en voerde de titel President/CEO.
      
      
    
    
      4.3
      
        Op 10 maart 2006 hebben ING en Powerstorm, een kredietovereenkomst
        gesloten, op grond waarvan ING Powerstorm een krediet met een limiet van € 100.000,-
        verleende. In de overeenkomst staan onder nog te vestigen zekerheden een persoonlijke
        borgtocht van € 100.000,- te stellen door [appellante] en een persoonlijke
        borgtocht van € 100.000,- te stellen door [appellant] vermeld. De kredietfaciliteit was verbonden met rekening-courant in euro met nummer 65.25.69.951 en een (Amerikaanse) Dollar-rekening met nummer 02.00.35.497. 
      
      
    
    
      4.4
      Op 10 maart 2006 hebben [appellanten] ieder een akte van borgtocht getekend, waarin zij zich borg stellen voor Powerstorm tot een bedrag van ten hoogste € 100.000,- voor al hetgeen Powerstorm aan ING uit welke hoofde dan ook schuldig mocht zijn of worden.
      
    
    
      4.5
      
        Artikel 3 van die aktes luidt:
        
          Door de borg kunnen — voor zover de wet niet dwingend anders bepaalt — geen
        
        
          verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de bank heeft worden ingeroepen. 
        
      
      
    
    
      4.6
      
        Artikel 8 van die aktes luidt:
        
          Tegenover de borg strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot
        
        
          volledig bewijs van het bestaan en de omvang van hetgeen de hoofschuldenaar aan de bank
        
        
          schuldig is, behoudens door de borg geleverd tegenbewijs. 
        
      
      
    
    
      4.7
      Op 12 juli 2017 is Powerstorm in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      4.8
      In een brief van 26 juli 2017 schrijft ING aan de curator:
      
      
        
          Naar aanleiding van het op 12 juli 2017 tegen bovengenoemde uitgesproken faillissement
        
        
          delen wij u namens de ING mede dat de ING uit hoofde van kredietverlening op Powerstorm
        
        
          Inc een vordering heeft.
        
        
          De vordering op Powerstorm Inc is per datum faillissement als volgt samengesteld:-
        
        
          Zakelijke rekening [nummer1]		     	€ 835.314,83 dt
        
        
          Vreemde valuta rekening [nummer2]		€ 747.775,36 cr
        
        
          Zakelijke Spaarrekening [nummer3]		€ 	 0,00
        
        
          Nog te verschijnen rente en of (buiten)gerechtelijke kosten	€	 P.M.
        
        
          Totale vordering						€ 87.539,47 + P.M.
        
      
      
    
    
      4.9
      In een brief van 16 april 2018 schrijft ING aan de curator:
      
      
        
          Het saldo van de openstaande vordering is per 12 april 2018 als volgt opgebouwd:
        
        
          Zakelijke rekening           [nummer1]                          - €   75.363,37 dt
        
        
          Vreemde valuta rekening [nummer2] 		    €	   51,55 dt
        
        
          Nog te verschijnen rente en of (buiten)gerechtelijke kosten 	    € 	    P.M.
        
        
          Totale vordering 					                 € 75.414, 92 + P.M. 
        
      
      
      
        
          Niet-ontvankelijk 
        
      
    
    
      4.10
      In de appeldagvaarding hebben [appellanten] vernietiging gevorderd van het vonnis van 23 september 2020. Dit betreft een vonnis waarin alleen een comparitie is bepaald en waartegen geen hoger beroep mogelijk is. [appellanten] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen dit vonnis.  
      
      
        
          De verdere motivering
        
      
    
    
      4.11
      
        [appellanten] hebben vijf bezwaren (grieven) tegen het vonnis gericht. Het hof zal de bezwaren per onderwerp bespreken.
      
      
        
          Is [appellante] een particuliere borg
        
      
    
    
      4.12
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de borgstelling slechts gevolmachtigde van Powerstorm was en dat zij daarmee niet voldoet aan de definitie van een zakelijke borg, zoals kan worden afgeleid uit 7:857 BW, maar dat zij moet worden aangemerkt als een particuliere borg. Dit heeft volgens [appellanten] niet alleen tot consequentie dat [appellante] niet hoofdelijk kan worden veroordeeld, maar ook dat zij de verweermiddelen kan inroepen die de hoofdschuldenaar (Powerstorm) tegen de schuldeiser (ING) kan inroepen. In het verlengde daarvan ligt de vordering in reconventie; als [appellante] als particuliere borg kan worden aangemerkt, dan is artikel 3 van de borgstellingsakte in strijd met de voor de particuliere borg dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 7.14.2. BW en kan zij daarvan de nietigheid inroepen. 
      
    
    
      4.13
      Gelet op het bepaalde in artikel 7:857 BW is van een particuliere borg sprake als het gaat om (i) een natuurlijke persoon, (ii) die niet handelt in uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (iii) niet de bestuurder is van een NV of BV waarvan zij bestuurder is of alleen of met haar medebestuurders de meerderheid van de aandelen bezit en niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Alleen als wordt voldaan aan alle hiervoor genoemde vereisten staat vast dat het gaat om een particuliere borg en kan de particuliere borg bescherming ontlenen aan het bepaalde in afdeling 7.14.2 BW. Het moment van sluiten van de overeenkomst is bepalend voor de kwalificatie als particuliere of zakelijke borg. 
      
    
    
      4.14
      Vaststaat, zoals ook door de rechtbank is overwogen en waartegen geen bezwaren zijn gericht, dat [appellant] en [appellante] samen Powerstorm hebben opgericht. Zij zijn de borgtochten aangegaan in hun hoedanigheid van indirect bestuurder ( [appellant] ) dan wel als gevolmachtigde ( [appellante] ) van Powerstorm. Die borgstellingen werden door ING als voorwaarde gesteld bij het aangaan van de kredietovereenkomst tussen Powerstorm en ING en golden als voorwaarde voor de te verstrekken kredietfaciliteit. [appellante] handelde bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst ter uitoefening van een bedrijf, dat zij had opgericht  en waarvan zij gevolmachtigde was. Zij ondertekende haar mails met CEO/President van Powerstorm, zodat zij als bestuurder kan worden gezien. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van een zakelijke borgtocht. Dat zij geen financieel expert is, zoals zij heeft aangevoerd, maakt niet dat zij niet heeft kunnen begrijpen dat zij een borgtochtovereenkomst heeft ondertekend waarin zij verklaart zich tot € 100.000,- borg te stellen in het kader van het voor Powerstorm gewenste krediet en doet aan het voorgaande niets af.  
      
    
    
      4.15
      Nu is vastgesteld dat er sprake was van een zakelijke borgtocht van [appellante] , voor [appellant] stond dit al vast nu hiertegen niet was gegriefd, zal de (gewijzigde) reconventionele vordering tot vernietiging van artikel 3 van de borgtochtakte worden afgewezen. Aan die vordering was immers ten grondslag gelegd dat deze in strijd is met artikel 7:852 BW, dat ingeval van particuliere borgstelling van dwingend recht is. Nu artikel 3 van de borgtochtakte tussen [appellante] en ING van kracht blijft kan (ook) [appellante] geen verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. De stellingen van [appellante] met betrekking tot de werking van de Dollar-rekening en de Euro-rekening kunnen daarom in dit kader onbesproken blijven, maar komen wel aan de orde bij de bezwaren die betrekking hebben op de omvang van de vordering van ING en op de vraag van schending door ING van enige volgens [appellanten] – zo begrijpt het hof – bijzondere zorgplicht jegens Powerstorm welke schending als onrechtmatig zou hebben te gelden jegens [appellanten]  
      
      
        
          Zorgplicht ING
        
      
    
    
      4.16
      
        [appellanten] hebben aangevoerd dat ING jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door Powerstorm niet expliciet op de hoogte te brengen van de werking van de beide valuta-rekeningen, waarbij in het bijzonder wordt verwezen naar het feit dat er niet wordt gesaldeerd in die zin dat het negatieve saldo van de ene rekening niet wordt aangezuiverd met het positieve saldo van de andere rekening. Volgens [appellanten] zou Powerstorm veel eerder hebben ingegrepen als zij door ING was geïnformeerd dat bij elke rekening separaat debetrente in rekening werd gebracht, dus ook als de andere rekening een positief saldo vertoonde. 
    
    
      4.17
      Naast het feit dat dit een verweer is dat aan Powerstorm toekomt en niet aan [appellanten] , is de door [appellanten] veronderstelde koppeling op grond waarvan saldering zou plaatsvinden tussen de Euro- en USD-rekening ongefundeerd (gebleven) en kan uit hetgeen hiervoor is gesteld ook overigens niet volgen dat ING enige zorgplicht heeft geschonden. Powerstorm heeft immers zelf de keuze gemaakt voor verschillende rekeningen met een eigen rekeningnummer waaraan verschillende overeenkomsten ten grondslag lagen en waarop verschillende valuta werden aangehouden, die hun eigen koersverloop kenden. Onweersproken is dat in de overeenkomsten stond dat bij een negatieve stand rente in rekening werd gebracht, hetgeen bepaald niet ongebruikelijk is. Powerstorm heeft gedurende meer dan tien jaar kunnen constateren dat bij een negatief saldo debetrente in rekening wordt gebracht en dat geen saldering plaatsvond tussen de door Powerstorm aangehouden rekeningen. Het mag worden verondersteld dat [appellanten] , als (feitelijk) bestuurders inzage hadden in het verloop van de rekeningen en dit alles zelf hebben kunnen constateren. Zij hadden maatregelen kunnen treffen. De stelling dat Powerstorm en haar bestuurders er van uit mochten gaan dat de rekeningen werden gesaldeerd gaat niet op.
      
      
        
          Hoogte van de vordering van ING op Powerstorm
        
      
    
    
      4.18
      Uitgangspunt is dat [appellanten] zich borg hebben gesteld voor al hetgeen de hoofdschuldenaar Powerstorm aan ING schuldig is of mocht zijn, zoals is overeengekomen in de borgtochtovereenkomsten. De borgtocht strekt tot al hetgeen ING van Powerstorm heeft te vorderen, vermeerderd met rente en kosten. Uit de administratie van de bank volgt wat Powerstorm schuldig is. ING maakt aanspraak op, en beperkt daarbij haar vordering tot, een bedrag van € 75.414,92.  
      
    
    
      4.19
      
        Volgens [appellanten] is de vordering van ING onjuist berekend. Zij stellen dat het negatieve saldo op de Euro-rekening op 13 juli 2017 € 815.692,98 bedroeg. Het positief  saldo op de Dollar-rekening bedroeg op die datum € 750.638,82. Dat impliceert dat de totale vordering van ING op 13 juli 2021 (hof: bedoeld zal zijn 2017) € 65.054,16 bedroeg en dus niet € 87.539,47 zoals door ING gesteld. Op dit bedrag dient de netto-uitkering van de curator aan ING in mindering te worden gebracht, zodat resteert € 31.445,45. Dat is het bedrag wat maximaal kan worden verhaald, aldus [appellanten] 
        Ook langs andere weg komen [appellanten] niet tot het door ING gevorderde bedrag. Volgens [appellanten] heeft ING gemeld dat de rekeningen op datum faillissement werden geblokkeerd en afgewikkeld via de Euro-rekening. In werkelijkheid heeft dit later plaatsgevonden, waarbij kennelijk het hele saldo van de Dollar-rekening onverklaarbaar is verdampt. Volgens [appellanten] kan dan ook niet worden uitgegaan van het door ING gestelde bedrag. 
      
      
    
    
      4.20
      
        ING heeft gesteld dat zij het saldo heeft gevorderd per datum faillissement; het tekort na ontvangst van alle gelden. Het saldo van de Euro-rekening bedroeg volgens haar op datum faillissement  € 835.314,83.
        Het uitwinnen van de US dollars ($ 857.304,60) heeft opgeleverd € 723.463,80.
        De ontvangsten en de gedane boedelbijdragen zijn gelopen via de rekening met nummer  [nummer4] (de Euro-rekening) in totaal een bedrag van € 33.610,71. 
        Het eindsaldo was negatief € 79.789,52. Zij heeft haar vordering beperkt tot € 75.414,92.
      
      
    
    
      4.21
      
        Uitgangspunt is dat van [appellanten] uit hoofde van de borgstelling kan worden gevorderd wat Powerstorm aan ING is verschuldigd. Powerstorm is op 12 juli 2017 in staat van faillissement verklaard. ING heeft haar vordering aangemeld bij de curator. De rekeningen zijn geblokkeerd in die zin dat er geen betalingen meer konden plaatsvinden door de failliet, de kredietruimte niet meer kon worden gebruikt en het krediet is opgezegd. Echter, in het kader van de afwikkeling van het faillissement door de curator zijn de betaalrekeningen (dollar en euro) gebruikt voor de ontvangst van betalingen op de door de curator geïncasseerde, aan ING verpande, vorderingen en de voldoening van de door ING verschuldigde boedelbijdragen. Rond 24 augustus 2017 heeft de curator verzocht de Dollar-rekening op te heffen. De dollars zijn vervolgens op 28 september 2017 verkocht. 
        Het was niet aan ING om over de dollars te beschikken nu deze tot het actief van Powerstorm behoorden, waarover de curator het beheer en bestuur voerde. Rond 
        16 april 2018 zijn de rekeningen opgeheven. De vordering bedroeg op dat moment 
        € 75.414,92. De nog te verschijnen rente en kosten zijn daarin niet meegenomen. In dat bedrag zijn de door ING van de curator ontvangen bedragen, bijvoorbeeld vanwege verkoop activa, minus boedelbijdrage door ING, aantoonbaar verwerkt aangezien de bedragen via de betaalrekening (Euro-rekening) liepen. Uit de overgelegde faillissementsverslagen en de eerder genoemde mail van de curator kan worden afgeleid welke bedragen zijn geïncasseerd en wat daarvan aan ING toekwam.  
        De vordering van ING is, zoals niet is weersproken, voor dit bedrag op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. Dat het saldo op de bankafschriften op datum faillissement als uitgangspunt moet worden genomen en daarop de opbrengsten van de verpande goederen in mindering moeten worden gebracht zoals [appellanten] stellen is onjuist. 
      
      
    
    
      4.22
      
        
          [appellanten] hebben verder als bezwaar opgeworpen dat niet alle bankafschriften van de Euro-rekening en de Dollar-rekening door ING zijn overgelegd. Wat hier ook van zij, het hof stelt vast dat [appellanten] zelf hebben overgelegd een overzicht waarop het verloop van zowel de Dollar-rekening als de Euro-rekening per maand wordt weergegeven over de periode van
        1 januari 2012 tot en met 31 december 2017. Blijkbaar hadden zij daarbij dusdanig inzage dat zij het exacte bedrag aan rente en kosten konden benoemen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellanten] ook zonder de niet verstrekte afschriften inzage hadden in de rekeningen en de daarin genoemde posten geen vragen hebben opgeroepen. 
      
      
    
    
      4.23
      Voor zover [appellanten] hebben beoogd een beroep te doen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat zij van mening zijn dat de Dollar-rekening meteen na datum faillissement had moeten worden opgeheven en de dollars in euro’s hadden moeten worden omgezet, zodat (de boedel van) Powerstorm had kunnen profiteren van een gunstiger wisselkoers en er minder rente was betaald, gaat dit naast het feit dat zij geen beroep kunnen doen op verweermiddelen van Powerstorm, ook mank op het feit dat dit niet aan ING was. Bovendien hebben [appellanten] als (feitelijk) bestuurders van Powerstorm steeds de mogelijkheid gehad voorafgaande aan het faillissement de dollars te verkopen en de opbrengst op de Euro-rekening te storten.  
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      4.24
      Nu de stellingen van [appellanten] onvoldoende standhouden in het licht van de betwisting door ING wordt het algemene bewijsaanbod gepasseerd. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.25
      De grieven falen. [appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het vonnis van 23 september 2020. Het vonnis van 9 juni 2021 zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van ING vastgesteld op € 2.135,- voor verschotten en op € 2.031,- voor salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief (1 punt/tarief IV) vermeerderd met de nakosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 23 september 2020,
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van die rechtbank van 9 juni 2021,
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ING vastgesteld op € 2.135,- voor verschotten en op € 2.031,- voor salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden,
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J.H. Kuiper en M. Aksu en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022. 
    
    
  
  
     Artikel 7:857 BW