ECLI:NL:GHSHE:2022:2040, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2022, 20-003887-19 (OWV)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep

Parketnummer	: 20-003887-19 (OWV)
  Uitspraak	: 21 juni 2022
  TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 december 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-661009-17 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Namens de betrokkene is op 11 december 2019 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 70.852,84 en aan de betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van € 65.852,84.
    
    
    
      De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:
    
    
      
        de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel;
      
      
        de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.
      
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, d.d. 11 december 2019 onder parketnummer 03-661009-17 veroordeeld ter zake van onder meer – kort weergegeven – het opzettelijk telen van ongeveer 984 hennepplanten op 24 februari 2015.
    
    
    
      
        De wettelijke grondslag
      
      De verdediging heeft primair bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen nu geen sprake is geweest van een eerdere oogst. Subsidiair is bepleit dat het hof de vordering van de advocaat-generaal zal volgen en de overschrijding van de redelijke termijn – conform de vordering van de advocaat-generaal – zal verdisconteren in de op te leggen betalingsverplichting.
    
    
    
      Ter onderbouwing van haar primaire standpunt heeft de verdediging – kort weergegeven – aangevoerd dat er slechts stof op de assimilatiekappen en resten van planten zijn aangetroffen. Bovendien zijn de hennepresten verdord. Dat kunnen ook de blaadjes onderaan de planten zijn die op een gegeven moment loslaten. Het stof op de rotorbladen, op de kachel, op de kappen van armaturen en de vervuiling op het filterdoek zijn allemaal goed te verklaren wanneer er geen nieuw materiaal wordt gebruikt. De verdachte heeft ook ontkend te hebben geoogst en heeft verklaard dat het gebruikte materiaal tweedehands was.
    
    
    
      Ook is er – anders dan uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt – geen aarde aangetroffen. Er zijn wel foto’s maar daarop zijn slechts zwarte zakken te zien. De verdachte heeft daarover op zitting gezegd dat de kwekerij die er aanvankelijk zat in brand is gevlogen en dat het daardoor een rommel was, aldus de verdediging.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt het volgende voorop. Op 24 februari 2015 werden 456 hennepplanten aangetroffen in kweekruimte 1 en werden 528 hennepplanten aangetroffen in kweekruimte 2. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat in beide kweekruimtes eenmaal eerder hetzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst.
    
    
    
      Ten aanzien van die eerdere teelt en oogst ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door betrokkene is begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
    
    
    
      Het hof komt dit oordeel gelet op verschillende aanwijzingen. Zo is allereerst sprake van kalkafzetting op de potten en op het zeil van de kweekbak. Voorts is er stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, op het rotorblad van de ventilator, op de kachel en op de elektrische installatie waargenomen en bleken de koolstoffilters vervuild. Weliswaar is een groot gedeelte daarvan – zoals terecht door de verdediging aangevoerd – inderdaad mogelijk te verklaren wanneer tweedehands materiaal wordt gebruikt, maar dat geldt in mindere mate voor de verkleuring op het koolstoffilter die duidelijk waarneembaar is op foto P2242916.JPG, zoals deze bij het rapport van [benadeelde] is gevoegd op dossierpagina 56. Hetzelfde geldt voor het stof op de armaturen van de assimilatielampen, op de bladen van de ventilatoren, op de kachel en op de elektrische installatie. Deze kunnen niet zo worden bevestigd dat hierop – gesteld dat dit stof er bij de aankoop al op zat – geen enkele afdruk van vingers of handen valt waar te nemen. Het hof kan aan de hand van de foto’s noch anderszins vaststellen dat dergelijke sporen zich op deze goederen bevinden en gaat er mitsdien vanuit dat het stof op deze goederen op locatie is ontstaan.
    
    
    
      Verder zijn er resten van hennepplanten aangetroffen in beide kweekruimtes, waaronder verdroogde resten. Het hof gaat er echter niet van uit dat alle aangetroffen plantenresten afkomstig zijn van afgevallen bladeren. Bovendien zijn er ook resten van hennepplanten aangetroffen in de potten en aarde.
    
    
    
      Gelet op het vorengaande is het hof van oordeel dat er één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
    
      
        Algemeen
      
    
    
    
      
        BOOM-rapport
      
      Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, alsmede op het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, update d.d. 1 november 2010 (hierna telkens aangeduid als: BOOM-rapport). 
    
    
    
    
      
        De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        Opbrengsten
      
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hof ervan uit dat sprake is geweest van één eerdere oogst.
    
    
  
  
    Kweekruimte 1
    In kweekruimte 1 stonden 456 planten op een oppervlakte van (4,5m x 4,5m =) 20,25 m2. Derhalve bevonden zich in die kweekruimte (456 / 20,25 m2 =) 22,5 planten per m2. Het hof zal dit – in het voordeel van betrokkene – afronden naar 23 planten per m2. Overeenkomstig het BOOM-rapport resulteert dit in een opbrengst van 24,1 gram hennep per hennepplant.
    
    
      Derhalve heeft dit geresulteerd in een oogst van (456 x 24,1g =) 10.989,6 g = 10,9896 kg. Overeenkomstig het BOOM-rapport betrof de opbrengst van één kilogram hennep € 3.280,00. De bruto-opbrengst van de oogst in kweekruimte 1 bedroeg derhalve (10,9896 x € 3.280,00 =) € 36.045,89.
    
    
    
  
  
    Kweekruimte 2
    In kweekruimte 2 stonden 528 planten op een oppervlakte van (5,4m x 4,5m =) 24,3 m2. Derhalve bevonden zich in die kweekruimte (528 / 24,3 m2 =) 21,7 planten per m2. Het hof zal dit – in het voordeel van betrokkene – afronden naar 22 planten per m2. Overeenkomstig het BOOM-rapport resulteert dit in een opbrengst van 24,6 gram hennep per hennepplant.
    
    
      Derhalve heeft dit geresulteerd in een oogst van (528 x 24,6g =) 12.988,8 g = 12,9888 kg. Overeenkomstig het BOOM-rapport betrof de opbrengst van één kilogram hennep € 3.280,00. De bruto-opbrengst van de oogst in kweekruimte 1 bedroeg derhalve (12,9888 x € 3.280,00 =) € 42.603,26.
    
    
  
  
    Totale opbrengst
    Gelet op het vorengaande is de totale opbrengst (€ 36.045,89 + € 42.603,26 =) € 78.649,15.
    
    
      
        Kosten
      
    
    
  
  
    Kweekruimte 1
    Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de afschrijvingskosten bij een aantal van 456 hennepplanten vast op € 300,00.
    
    
      Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de inkoopprijs van de stekken op € 2,85 per stek. De totale kosten voor de inkoop van de stekken zijn derhalve (456 x € 2,85 =) € 1.299,60.
    
    
    
      Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de variabele kosten op € 3,33 per plant in totaal derhalve op (456 x € 3,33 =) € 1.518,48. 
    
    
  
  
    Kweekruimte 2
    Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de afschrijvingskosten bij een aantal van 528 hennepplanten vast op € 350,00.
    
    
      Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de inkoopprijs van de stekken op € 2,85 per stek. De totale kosten voor de inkoop van de stekken zijn derhalve (528 x € 2,85 =) € 1.504,80.
    
    
    
      Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken stelt het hof de variabele kosten op € 3,33 per plant in totaal derhalve op (528 x € 3,33 =) € 1.758,24. 
    
    
  
  
    Totale kosten
    Gelet op het vorengaande stelt het hof de navolgende kosten vast.
    
    
      						Kweekruimte 1		Kweekruimte 2
      	Afschrijvingskosten			€    300,00		€    350,00
      Inkoopprijs stekken			€ 1.299,60		€ 1.504,80
      
        Variabele kosten			€ 1.518,48		€ 1.758,24 +
      
      	Totale kosten per kweekruimte		€ 3.118,08		€ 3.613,04
    
    
    
      Voorts zal het hof de elektriciteitskosten aftrekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu betrokkene deze kosten heeft voldaan aan [benadeelde] . Uit de factuur van [benadeelde] blijkt dat door betrokkene een bedrag van € 1.802,16 is betaald aan elektriciteit en een bedrag van € 63,81 aan netwerkkosten. Het hof zal daarom een totaalbedrag van (€ 1.802,16 + € 63,81 =) € 1.865,97 aanmerken als elektriciteitskosten die voor aftrek in aanmerking komen.
    
    
    
      De totale kosten voor beide kweekruimten zijn aldus (€ 3.118,08 + € 3.613,04 + € 1.865,97 =) € 8.597,09
    
    
    
    
      
        Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op:
    
    
    
      Totale opbrengsten					€ 78.649,15
      
        Totale kosten						€   8.597,09 -/-
      
      
        Geschat wederrechtelijk verkregen voordeel		€ 70.052,06
      
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt de aanvangsdatum van de redelijke termijn in eerste aanleg vast op 24 februari 2015, zijnde de datum van aanhouding van de verdachte. De redelijke termijn in eerste aanleg is geëindigd met het wijzen van het bestreden vonnis op 11 december 2019. De behandeling in eerste aanleg is daarom niet afgerond met een einduitspraak binnen 24 maanden na aanvang van de redelijke termijn in eerste aanleg. Het hof stelt vast dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg derhalve ongeveer 2 jaren, 9 maanden en 2 weken bedraagt. De rechtbank heeft deze overschrijding echter reeds verdisconteerd in het – tegelijkertijd met het bestreden vonnis gewezen – vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene. Het hof ziet daarom geen aanleiding om deze overschrijding nogmaals te verdisconteren in de op te leggen betalingsverplichting.
    
    
    
      De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 12 december 2019 met het instellen van hoger beroep namens de verdachte. Het hof wijst heden, 21 juni 2022, arrest. De behandeling in hoger beroep is daarom niet afgerond met een einduitspraak binnen 24 maanden na aanvang van de redelijke termijn in hoger beroep. Het hof stelt vast dat de overschrijding van de redelijke termijn derhalve ongeveer 6 maanden en 2 weken bedraagt. 
    
    
    
      Het hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding rechtvaardigen. Het hof ziet gelet op het vorengaande aanleiding om de op te leggen betalingsverplichting te verminderen met 10 procent, resulterend in een bedrag van (0,10 x € 70.052,06 =) € 7.005,21. Echter, in navolging van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad zal het hof deze vermindering maximeren op een bedrag van € 5.000,00 en – zoals door de advocaat-generaal gevorderd – dat bedrag in mindering brengen op de op te leggen betalingsverplichting.
    
    
    
      Wederrechtelijk verkregen voordeel 				€ 70.052,06
      
        Vermindering wegens overschrijding redelijke termijn		€   5.000,00 -/-
      
      
        Betalingsverplichting						€ 65.052,06
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene aldus een betalingsverplichting opleggen van € 65.052,06.
    
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt – overeenkomstig de door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) vastgestelde LOVS-afspraken – voor elke volle € 50,00 van het opgelegde bedrag aan betalingsverplichting niet meer dan één dag aan gijzeling gerekend. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste drie jaar.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 70.052,06 (zeventigduizend tweeënvijftig euro en zes eurocent);
    
    
    
      legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 65.052,06 (vijfenzestigduizend tweeënvijftig euro en zes eurocent);
    
    
    
      bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.
      Aldus gewezen door:
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. E.A.A.M. Pfeil en mr. H.A.T.G. Koning, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier,
      en op 21 juni 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.