ECLI:NL:GHSHE:2022:2823, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, 200.272.140_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of opdracht is gegeven voor het opstellen van een pachtovereenkomst. Bewijslevering.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.272.140/01
  
  
    
      arrest van 16 augustus 2022
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      Lunaria B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    appellante,
    verder: Lunaria,
    advocaat: mr. S.M. van der Salm te Amsterdam,
  
  
    tegen:
  
  
    
      Adviesbureau Grondzaken Limburg B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    verder: AGL,	
    advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen,
  
  
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 3 augustus 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer/rolnummer 7801439 CV EXPL 19-3689 tussen partijen gewezen vonnis van 31  juli 2019.
  
  
    
      5Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het tussenarrest van 3 augustus 2021;
    - het proces-verbaal van de enquête van 10 januari 2022;
    - het proces-verbaal van de contra-enquête van 22 april 2022;
    - de memorie na enquête van AGL van 7 juni 2022 met producties;
    - de antwoordmemorie na enquête van Lunaria van 12 juli 2022.
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De bewijsopdracht
      
    
    
      6.1
      Bij tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof  AGL toegelaten te bewijzen dat Lunaria aan AGL de opdracht heeft verstrekt om voor rekening van Lunaria een pachtovereenkomst tussen de erven [[M]] en [persoon C] op te stellen en te doen ondertekenen op basis van tijdsbesteding tegen een tarief van € 100,- per uur en, wanneer dit het geval is, dat die opdracht redelijkerwijs 17,5 uur in beslag heeft genomen.
    
    
      6.2
      In verband hiermee heeft AGL haar directeur/grootaandeelhouder [persoon B] , als getuige doen horen. In contra-enquête heeft Lunaria haar directeur [persoon A] als getuige doen horen. 
      
    
    
      6.3
      
        Getuige [persoon B] heeft onder meer verklaard:
        
          “Na de mail van 11 april, waarvoor 19 april, heb ik een telefoongesprek gevoerd met [persoon B] . Wij hebben tijdens dat gesprek gesproken over het opstellen van de overeenkomst van geliberaliseerde pacht. [persoon B] heeft mij tijdens dat gesprek gezegd dat ik de overeenkomst kon opstellen en aan [persoon E] te versturen. Na het telefoongesprek heb ik [persoon B] een mail gestuurd op 19 april 2018 om 10:44 uur. Ik heb de afspraak zoals gemaakt tijdens het telefoongesprek bevestigd in die mail. Namelijk: dat ik de overeenkomst van geliberaliseerde pacht zou opstellen. De hoogte van mijn tijdsbesteding is tijdens het telefoongesprek niet aan de orde gekomen, maar de tijdsbesteding volgt ook uit de mail. Het tarief van € 100,- per uur is wellicht niet in het telefoongesprek aan de orde gekomen, maar in dat telefoongesprek is wel besproken dat ik het werk doe, en dat betekent dat daarvoor wordt betaald. [persoon B] heeft niet gereageerd op mijn mail met het tarief. Het tarief van € 100,- per uur is overigens hetzelfde als het tarief voor het werk dat ik heb gedaan voor de familie [[M]], niet het opstellen van de overeenkomst, maar het werk daarvoor. Ik wijs ook op mijn mail van 19 april om 10:33 uur aan [persoon B] , met informatie over mijn tijdsbesteding. Ik heb ook op deze mail geen reactie gehad van [persoon B] , niet in een mail maar ook niet telefonisch of op andere wijze. Ik bedoel daarmee dat hij, [persoon B] , daar nooit op in is gegaan, in die zin dat hij het er niet mee eens was.”
        
        Getuige [persoon B] heeft onder meer verklaard:
        
          Ik heb zelf als privé persoon noch als directeur van Lunaria BV noch van mijn praktijkvennootschap opdracht gegeven aan AGL voor het maken van een pachtovereenkomst tussen [persoon C] en de erven [[M]] . Ik heb in dit kader niet ingestemd met de voorwaarden die AGL heeft gesteld in haar e-mail van 19 april. Dat is de e-mail waarin het uurtarief van € 100 is genoemd. (…)
        
        
          Lunaria BV is er natuurlijk wel, maar ik gebruikte de BV voor bepaalde zaken. Ik heb in al mijn contacten met [persoon B] nooit gesproken over Lunaria. Ik heb nooit gezegd dat Lunaria een rol zou spelen op dit terrein. In de e-mails van 16 en 19 april 2018 vraagt [persoon B] specifiek om toestemming van mij om een opdracht te geven. Die toestemming heb ik niet willen geven, omdat ik de cliënten niet wilde belasten voor kosten die niet nodig waren.
        
      
      
    
    
      6.4
      Het hof stelt bij de waardering van het bewijs het volgende voorop. [persoon B] is statutair directeur van de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (artikel 164 lid 2 Rv). 
      
    
    
      6.5
      De verklaring van getuige [persoon B] sluit in grote lijnen aan bij de bewijsopdracht die aan AGL is verstrekt, maar wordt in onvoldoende mate ondersteund door andere bewijsmiddelen, zoals de producties die AGL in de loop van de gehele procedure in het geding heeft gebracht, met name de correspondentie tussen de verschillende betrokkenen. [persoon B] vermeldt in zijn getuigenverklaring als moment waarop Lunaria de door AGL gestelde opdracht zou hebben verleend een telefoongesprek met [persoon B] op 19 april 2018. Van dit telefoongesprek wordt geen melding gemaakt in de processtukken van AGL en de door haar overgelegde correspondentie, terwijl dat wel voor de hand gelegen zou hebben wanneer in dat gesprek de opdracht was verstrekt. Een ander moment daarvoor, anders dan het uitblijven van reacties van de kant van Lunaria/ [persoon B] , wordt door getuige [persoon B] niet vermeld. Voor het aannemen van een opdracht van de kant van Lunaria is dat niet voldoende. 
      
    
    
      6.6
      
        [persoon B] heeft in zijn getuigenverklaring het verstrekken door of namens Lunaria van enige opdracht aan AGL tot het opstellen van de pachtovereenkomst stellig ontkend. Voor deze getuige geldt niet de beperking van artikel 164 lid 2 Rv nu Lunaria niet de partij is met de bewijslast. Met dit tegenbewijs heeft Lunaria het door AGL geleverde bewijs ontzenuwd.
      
    
    
      6.7
      Het hof overweegt verder dat [persoon B] (AGL) en [persoon B] (Lunaria) beiden in hun relevante contacten de hoedanigheid hadden van adviseur voor de erven. Het spreekt in het zakelijk verkeer, waarin partijen goed zijn ingevoerd, niet vanzelf dat een adviseur de kosten wil betalen van een andere adviseur. Daar komt nog iets bij: onzekerheid. [persoon B] en [persoon B] hadden kennelijk enige onzekerheid over de vraag of de erven kosten zouden willen voldoen (daarom heeft AGL [persoon B] gevraagd persoonlijk garant te staan voor bepaalde andere kosten in de kwestie). Nog een ander aspect betreft de onenigheid in de contacten. [persoon B] en [persoon B] zaten niet op één lijn wat betreft de noodzaak van de werkzaamheden, waar het in dit geding over gaat, en wat betreft de omvang van de werkzaamheden die in redelijkheid daarvoor nodig zouden kunnen zijn. Het hof is van oordeel dat enige mate van ondubbelzinnigheid nodig is, in de specifieke context van al deze omstandigheden, om redelijkerwijs te mogen aannemen dat een adviseur als [persoon B] (namens een door hem gecontroleerde vennootschap) zich wilde verbinden tot betaling van de kosten waar het hier over gaat. Deze mate van ondubbelzinnigheid ontbreekt, ook al acht het hof de verklaring van [persoon B] op zichzelf geloofwaardig.
      
    
    
      6.8
      Een en ander leidt tot de slotsom dat AGL er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.9
      Het voorgaande brengt mee dat aan de vordering van AGL de grondslag is komen te ontvallen, zodat het vonnis van 31 juli 2019 niet in stand kan blijven en de vordering van AGL afgewezen dient te worden. De grieven van Lunaria tegen dat vonnis slagen; deze behoeven geen afzonderlijke bespreking. AGL zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 3.205,55 dat Lunaria uit hoofde van het vonnis heeft voldaan. AGL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 31 juli 2019 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van AGL af;
    
    
    
      veroordeelt AGL tot terugbetaling aan Lunaria van het bedrag van € 3.205,55 dat Lunaria uit hoofde van het vonnis heeft voldaan;
    
    
    
      veroordeelt AGL tot betaling van de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lunaria in eerste aanleg begroot op nihil en in hoger beroep begroot op € 86,62 aan kosten dagvaarding, op € 760,- aan griffierecht, op € 2.361,- aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer