ECLI:NL:RBNNE:2022:2439, Rechtbank Noord-Nederland, 15-07-2022, LEE 22/1916 en LEE 21/3593
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vovo + bodem. Wegenwet en Wabo. Pad onttrokken aan openbaarheid door ruilverkaveling 1980. Handhaving op grond van bestemmingsplan dient geen redelijk doel. Bijzondere omstandigheid. Vernieiting bob, herroeping bip en afwijzing hh verzoeken.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Groningen
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: LEE 22/1916 en LEE 21/3593
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juli 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser 1] en mevrouw [eiser 2] , uit [woonplaats] , eisers
    (gemachtigde: mr. K.A. Luehof),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aa en Hunze (verweerder)
      (gemachtigde: T. Bruining).
    
    
    
      Als derde-partijen nemen aan de zaken deel: 
    
    1. [naam 1] en mw. [naam 2] uit [woonplaats] (gemachtigde: mr. S.T. Bosch) en 
    2. [naam 3] en mw. [naam 4] uit [woonplaats] 
    Verder gezamenlijk aangeduid als derde-partijen.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eisers tegen de op 28 april 2021 aan hen opgelegde last onder dwangsom. Eisers moeten een stuk grond voor [straatnaam] te [plaats] toegankelijk maken, omdat dit pad volgens verweerder een openbare weg is. Gebeurt dit niet voor het einde van de begunstigingstermijn, dan moeten eisers een dwangsom van € 1.200,- betalen. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eisers daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
    
    
    
      1.1.
      Op 8 oktober 2021 heeft verweerder een beslissing genomen op het bezwaarschrift van eisers (bestreden besluit). Hij is bij de last onder dwangsom gebleven. Verweerder heeft wel de begunstigingstermijn verlengd. De begunstigingstermijn eindigt twee weken na een besluit van de gemeenteraad op een verzoek van eisers om de weg die leidt naar [straatnaam] te [plaats] aan de openbaarheid te onttrekken. 
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en nadere stukken. Eisers hebben op de nadere stukken gereageerd. Derde-partij sub 1 heeft een reactie gegeven en nadere stukken ingediend. 
      
      
      
    
    
      1.3.
      Op 23 mei 2022 heeft de gemeenteraad het verzoek om onttrekking van de weg aan openbaarheid afgewezen. Daarmee is de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom geëindigd. Eisers hebben de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
      
    
    
      1.4.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eisers, de gemachtigde van verweerder, [naam 1] en [naam 3] . Gemachtigde van derde-partij sub 1 heeft zich afgemeld. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2. Eisers zijn eigenaar van de percelen aan [straatnaam] en [straatnaam] (de ijskluis) te [plaats] . De gemeente Aa en Hunze heeft hen een strook grond verkocht die aan de westzijde van het perceel van [straatnaam] grenst. Het gaat om een stuk grond van 50 m², verder te noemen ‘het pad’. Eisers hebben de grond gekocht als tuingrond en het pad afgesloten door een slagboom te plaatsen. Ook hebben zij een picknickbank en een meidoornhaag geplaatst.
    
    
    
      2.1.
      Derde-partij sub 1 woont op [straatnaam] te [plaats] en stelt zich op het standpunt dat het pad onderdeel is van de openbare weg die vanaf de doorgaande weg ( [straatnaam] - [straatnaam] – [straatnaam] ) achterliggende percelen (nu kadastraal bekend als [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] ) ontsluit. Derde-partijen zijn eigenaren van deze achterliggende percelen. Derde-partij sub 1 heeft op 14 april 2020 en op 20 mei 2021 handhavingsverzoeken ingediend.
      
    
    
      2.2.
      Verweerder heeft zich naar aanleiding hiervan op het standpunt gesteld dat er inderdaad sprake is van een openbare weg en aangeboden om het pad terug te kopen, onder betaling van schadevergoeding. Eisers hebben dit aanbod geweigerd. Verweerder is hierop overgegaan tot handhaving. Naast het blokkeren van de openbare weg is er volgens verweerder ook sprake van het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan.
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    3. De voorzieningenrechter beoordeelt de opgelegde last onder dwangsom. Dit gebeurt aan de hand van de argumenten die eisers hebben aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de voorzieningenrechter dit oordeel uit welke gevolgen het oordeel heeft.
    
    5. De voor de beoordeling van beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
    
    
      
        Is er sprake van een openbare weg?
      
    
    
    
      
        De ruilverkaveling
      
    
    6. Eisers betogen dat het pad geen openbare weg is. Het pad heeft niet die kenmerken en wordt niet als zodanig gebruikt, maar dient slechts als uitrit voor de aanliggende percelen. Op de wegenleggers uit 1933 en 1938 staat de weg weliswaar aangeduid als ‘ [straatnaam] ’, maar die kaart is achterhaald door de ruilverkaveling in de jaren ‘80 van de vorige eeuw. Toen is het achterste deel van de weg vervallen. 
    
    
      6.1.
      In artikel 79 van de Ruilverkavelingswet 1954, stond, ten tijde van belang, dat de plaatselijke commissie een wegenplan opstelt. Gedeputeerde Staten (GS) stelt dit plan vast, na terinzagelegging en verwerking van eventuele bezwaren. In het tiende lid van dit artikel was bepaald, dat wegen die eerder openbaar waren, maar niet in het wegenplan staan, aan de openbaarheid worden onttrokken.
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank stelt vast dat het besluit van GS van Drenthe van 25 november 1980 tot vaststelling van het plan van wegen en waterlopen (nummer 30/917) beslissend is voor de beantwoording van de vraag of het pad door de ruilverkaveling aan de openbaarheid is onttrokken. Op de zitting is gebleken dat dit tussen partijen ook niet meer in geschil is. Op de bij het besluit behorende kaart staat een deel van de weg die leidt naar [straatnaam] . Het gaat om het wegvak dat wordt aangeduid met nummer [nummer] . Dit wegvak loopt vanaf de weg met nummer [nummer] (de huidige [straatnaam] – [straatnaam] ) naar het noorden. Op de staat [nummer] die bij het wegenplan hoort, is daarnaast op blad nr. 18 aangegeven dat weg [nummer] een lengte heeft van 80 meter, verhard is met klinkers en de kruin en de breedte van de weg ongewijzigd zijn.
      
    
    
      6.3.
      Partijen hebben in eerste instantie getwist over de vraag of het pad onderdeel was van de 80 meter of niet. Ter zitting heeft verweerder echter erkend dat de wijze waarop eisers de weg hebben opgemeten, namelijk met een meetwiel, vanaf de kavelgrens van de weg met nummer [nummer] en over de as van de weg, de correcte wijze van meten is, en dat mag worden uitgegaan van de uitkomsten van die meting. Dit betekent dat niet meer in geschil is dat alleen de eerste 80 meter van de weg naar [straatnaam] openbare weg is gebleven en dat het deel daarna op grond van artikel 79, tiende lid, van de Ruilverkavelingswet 1954 aan de openbaarheid is onttrokken. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de 80 meter eindigt ten zuiden van de slagboom, vóór het pad.
      
    
    
      6.4.
      Het standpunt van verweerder dat de metingen in de jaren `80 van de vorige eeuw minder precies waren dan tegenwoordig en dat daarom geen doorslaggevende betekenis aan de vermelding van 80 meter op de staat mag worden toegekend, volgt de rechtbank niet. Die gedachtegang komt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel: het wordt dan onzeker van welke afstand dan moet worden uitgegaan. 
      
    
    
      6.5.
       Daarnaast geldt dat de toedeling van de eigendom van openbare wegen op grond van artikel 16 van de Ruilverkavelingswet 1954 pas gebeurt nadat is bepaald welke wegen en waterlopen openbaar zijn, zodat alleen al daarom ook niet gezegd kan worden dat, zoals verweerder doet, de toedeling van de eigendom van een perceel doorslaggevend is voor de vaststelling van de openbaarheid. Overigens is de voorzieningenrechter uit de overgelegde stukken niet gebleken van toedeling van wegvak [nummer] aan de gemeente.
      
    
    
      6.6.
      Tot slot kan ook de bestemming ‘Verkeer’ van het perceel in het bestemmingsplan niet van belang zijn bij de bepaling of een weg als openbaar moet worden aangemerkt. Het stelsel van de Wegenwet laat dit niet toe. Verweerder heeft dit in zijn verweerschrift erkend. 
      
      
        
          Artikel 4, eerste lid, onder I en II van de Wegenwet
        
      
    
    
      6.7.
      In zijn verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het pad ten minste 30 jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, en dat het ook daarom een openbare weg is. Deze stelling is echter onvoldoende concreet gemaakt en onderbouwd en wordt door eisers weersproken. 
      
    
    
      6.8.
      Derde-partij sub 1 heeft zich op het standpunt gesteld dat de weg gedurende tien jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en is onderhouden door de gemeente. Hij heeft ter onderbouwing van die stelling een schriftelijke verklaring ingebracht van de vorige eigenaren van [straatnaam] te [plaats] , waarin is opgenomen dat zij vanaf 1995 gebruik maakten van de weg langs [straatnaam] en [nummer] om naar hun percelen achter [straatnaam] te gaan. Deze percelen zijn later herverkaveld en verkocht aan derde-partij sub 1 en sub 2, aldus de vorige eigenaren. Ter zitting heeft derde-partij sub 2 daaraan toegevoegd dat op de twee stroken grond die vanaf het pad naar het noorden lopen een recht van overpad is gevestigd. In de betreffende akte is volgens hem vermeld dat hierin staat dat dit overpad wordt verleend om te komen en te gaan naar de openbare weg van de gemeente. 
      
    
    
      6.9.
      Ook deze stellingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van openbare weg in de zin van de Wegenwet. Uit de schriftelijke verklaring volgt niet dat het pad een functie vervult ten behoeve van de afwikkeling van het openbare verkeer. Er wordt geen grote, onbepaalde publieksgroep gediend. Het gaat om doodlopende weg die toegang geeft tot de achterliggende agrarische percelen. Bovendien hebben derde-partijen ter zitting verklaard dat zij ook via hun eigen gronden op de achterliggende percelen kunnen komen. Of de weg gedurende 10 jaar is onderhouden door de gemeente laat de voorzieningenrechter in het midden.
      
      7. Nu niet is komen vast te staan dat de weg een openbare weg is in de zin van artikel 2:10 van de APV, is er geen sprake van een overtreding van dit artikel. Het betoog slaagt.
      
      
        
          Is er sprake van met het bestemmingsplan strijdig gebruik?
        
      
      
      8. Verweerder heeft in zijn handhavingsbesluit ook opgenomen dat er sprake is van gebruik dat strijdig is met het bestemmingsplan ‘ [plaats] ’. Dit is een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Eisers moeten het gebruik als tuin beëindigen, omdat het gebruik als tuin ondergeschikt moet blijven aan de hoofdfunctie ‘Verkeer – en verblijf’.
      
    
    
      8.1.
      In het bestemmingsplan staat dat de gronden bestemd zijn voor:
      
      a. a) wegen, straten en bermen, 
      b) voet- en rijwielpaden, 
      c) parkeervoorzieningen, 
      d) groenvoorzieningen, 
      e) speelvoorzieningen, 
      met daaraan ondergeschikt:
      f) tuinen en erven
      en de daarbij behorende :
      g) bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
      
    
    
      8.2.
      De gebruiksmogelijkheden genoemd sub a tot en met e hebben een openbaar karakter. Dit volgt ook uit de toelichting op dit artikel in het bestemmingsplan. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gebruik van de gronden als privétuin niet ondergeschikt is aan dit openbare karakter. Anders dan eisers betogen, is een tuin ook geen openbare groenvoorziening. Dat eisers op het pad kunnen parkeren, maakt daarnaast niet dat het gebruik als tuin ondergeschikt is aan de verkeersbestemming. 
      
    
    
      8.3.
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Uit de beginselplicht tot handhaving volgt dat bij een overtreding van een wettelijk voorschrift alleen in bijzondere omstandigheden kan worden afgezien van het handhavend optreden. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat of als het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
      
    
    
      8.4.
      In dit geval is de voorzieningenrechter met eisers van oordeel dat er sprake is van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder af zou moeten zien van handhaving. Het pad is eigendom van eisers en maakt geen onderdeel uit van de openbare weg. Handhavend optreden tegen het gebruik van de grond voor niet-openbare doeleinden dient, gelet hierop, geen redelijk doel. Daar komt bij dat uit het ‘overhoekenbeleid’ van de gemeente Aa en Hunze, in welk kader de verkoop plaatsvond, volgt dat de koper ervan uit mag gaan dat hij deze grond in de geest van de bestemming ‘tuin’ mag inrichten en dat de gemeente zorgt voor een juiste bestemming.  Ook deze beroepsgrond slaagt.
      
      
        9. Gelet op wat onder 7 en 8.4 is overwogen, hoeft wat eisers verder hebben aangevoerd niet besproken te worden.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    10. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:2 en artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De voorzieningenrechter vernietigt daarom het bestreden besluit.
    
    11. De voorzieningenrechter neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing. De voorzieningenrechter herroept het primaire besluit van 28 april 2021 en wijst de handhavingsverzoeken van eiser sub 1 af.  Omdat het beroep gegrond is en de voorzieningenrechter zelf een beslissing neemt, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    12. Omdat de beroepen gegrond zijn moet verweerder het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding voor hun proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. 
    
    13. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. Eisers hebben in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten.  De (vorige) gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend en de hoorzitting bijgewoond. De (huidige) gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend, een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en heeft aan de zitting van de voorzieningenrechter deelgenomen. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 541,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759,-.  De vergoeding bedraagt dan in totaal € 3.359,-. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - herroept het primaire besluit;
    - wijst de handhavingsverzoeken van derde-partij sub 1 af en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan eisers moet vergoeden;
    - veroordeelt verweerder tot betaling van € 3.359,- aan proceskosten aan eisers.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Dijkstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.P. Voorham, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Wegenverkeerswet
      
      
        Artikel 1	
      
    
    1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, tenzij anders blijkt, verstaan onder: 
    […]
    b. wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten;
    
    
      
        Wegenwet
      
      
        Artikel 4	
      
    
    1. Een weg is openbaar:
    
      I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    
      II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
    
    
      III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
      
      2. Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
      
      3. Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.
      
    
  
  
    Artikel 7
    Een weg heeft opgehouden openbaar te zijn:
    
      I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    
      II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
      
    
  
  
    Artikel 49
    Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
    
    
    
      
        Ruilverkavelingswet (wijziging per 1 juli 1975)
      
    
    
  
  
    Artikel 16
    1. Gedeputeerde Staten wijzen de eigendom van openbare wegen en waterlopen met de daartoe behorende kunstwerken en het beheer en onderhoud der openbare wegen toe aan de naar hun oordeel daarvoor in aanmerking komende publiekrechtelijke lichamen.
    
  
  
    Artikel 79
    1. De plaatselijke commissie brengt het plan van wegen, waterlopen en kaden met de daartoe behorende kunstwerken onder vermelding van hun afmetingen in kaart, waarop ook de in artikel 34, onder 2°, bedoelde utiliteitswerken zijn aangegeven. Zij vervaardigt tevens een kaart van het landschapsplan. 
    
    
      […]
    
    
    10. Wegen met de daartoe behorende kunstwerken, welke voorheen voor het openbaar verkeer waren opengesteld en niet in het plan worden opgenomen, worden in afwijking van het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de Wegenwet door het enkele feit van de niet-opneming aan het openbaar verkeer onttrokken. […]
    
    
      
        APV voor de gemeente Aa en Hunze 2020
      
      
        Artikel 1:1 Definities
      
      In deze verordening wordt verstaan onder:
      […]
      weg: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet.
    
    
  
  
    Artikel 2:10 Voorwerpen op of aan openbare plaatsen
    1. Het is verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als dat gebruik:
    
    
      a.
      schade toebrengt of kan toebrengen aan de weg, de bruikbaarheid van de weg belemmert of kan belemmeren, dan wel een belemmering vormt of kan vormen voor het beheer of onderhoud van de weg; of
      […]
    
    
    
  
  
     Artikel 2:10 van de APV Aa en Hunze 2020 (APV).
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
  
  
     Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4002.
  
  
     Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:386. 
  
  
     Artikel 10 van het bestemmingsplan [plaats] .
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 november 2020 van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, ECLI:NL:RVS:2020:2798.
  
  
     Pagina 7 van de notitie overhoekenbeleid gemeente Aa en Hunze.