ECLI:NL:GHSHE:2022:1856, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-06-2022, 200.295.056_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst (vastgoed). Verkoper wordt aansprakelijk gesteld voor kosten die de (tussen)koper heeft moeten vergoeden aan de (eind)koper in verband met het voldoen aan de omgevingsvergunning en wegens lekkages en vochtproblemen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.056
    
    
    
      
        arrest van 14 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Magis Vastgoed [locatie] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      in eerste aanleg: eiseres,
      appellante,
      hierna: Magis Vastgoed,
      advocaat: T. Delmee,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] , 
    
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats] , 
      in eerste aanleg: gedaagden,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk [geïntimeerden] ,
      advocaat: L.F. Portier,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2021 ingeleide hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnis van 2 december 2020 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven (hierna: het vonnis). 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/355824 / HA ZA 20-133)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:	
      
      
        - memorie van grieven houdende wijziging van eis, met producties,
      
        -memorie van antwoord,
      
        -akte houdende overlegging producties van 23 november 2021 van [geïntimeerden],
      
        -antwoordakte van 21 december 2021. 
      
    
    
      2.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op
        bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft in het vonnis onder 3.1 tot en met 3.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover hetgeen Magis Vastgoed in haar memorie van grieven onder 7 e.v. (onder “feitengrief”) naar voren brengt bevestiging vindt in de feiten en indien relevant voor de beslissing zal het hof deze grieven betrekken bij zijn oordeelsvorming. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt.
        
          Waar gaat deze zaak over?
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerden] hebben op 23 november 2017 aan Magis Vastgoed een pand in [plaats] verkocht, bestaande uit een winkelbedrijfsruimte en (verhuurde) studio’s. Magis Vastgoed heeft dit pand na de levering op 5 februari 2018 direct doorverkocht aan Stichting Student Housing II (hierna: Student Housing). Magis Vastgoed stelt dat zij aan Student Housing herstelkosten heeft moeten vergoeden en wil deze kosten op [geïntimeerden] verhalen.
        
          Geschil en beslissing in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Magis Vastgoed heeft in eerste aanleg – na eisvermindering – gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 116,976,04 te vermeerderen met rente en een bedrag van € 4.069,75 aan buitengerechtelijke kosten.
        Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat het geleverde pand niet conform de koopovereenkomst is geleverd omdat sprake is van gebreken die in de weg staan aan een normaal gebruik van het pand (lekkages en vochtproblemen). Verder heeft Magis Vastgoed betoogd dat het pand niet voldeed aan de omgevingsvergunning, zodat ook in dat opzicht sprake is van non-conformiteit. 
      
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft de vordering van Magis Vastgoed afgewezen, daartoe overwegend als volgt. Wat betreft het plaatsen van kozijnen zonder brandwerend glas hebben [geïntimeerden] de garantiebepaling van artikel 6.7. van de koopovereenkomst geschonden en dienen zij in ieder geval de daarmee verband houdende kosten te vergoeden, maar Magis Vastgoed heeft onvoldoende onderbouwd dat om aan de vereisten van de omgevingsvergunning te voldoen de door haar gestelde werkzaamheden moesten worden uitgevoerd, zoals die zijn omschreven in de factuur van 5 januari 2019. Ten aanzien van de gestelde (gevolg)schade uit hoofde van de lekkages en vochtproblemen heeft Magis Vastgoed onvoldoende onderbouwd waarom deze gebreken het normale gebruik verhinderden alsook dat deze gebreken niet kenbaar waren ten tijde van de oplevering (5.9-5.15). Magis Vastgoed is in de proceskosten veroordeeld. Hoger beroep 
    
    
      3.5.
      
        Magis Vastgoed is onder aanvoering van vier grieven (vijf inclusief de “feitengrief”, zie eerder rov. 3.1 ) in hoger beroep gekomen.
        
          Eiswijziging
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Magis Vastgoed heeft haar eis gewijzigd bij memorie van grieven. [geïntimeerden] hebben daartegen geen bezwaar en een en ander komt naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof uitgaat van de gewijzigde eis. 
        
          Passeren bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Met grief I betoogt Magis Vastgoed dat de rechtbank haar bewijsaanbod niet had mogen passeren omdat het aanbod voldoet aan alle vereisten die art. 166 Rv daaraan stelt. Om redenen die hierna zullen worden toegelicht, wordt evenwel aan nadere bewijslevering niet toegekomen. Deze grief faalt bij gebrek aan belang. 
        
          Vordering tot vergoeding van herstelkosten en gevolgschade (€ 96.001,40)
        
      
      
    
    
      3.8.
      Met de gezamenlijk te bespreken grieven II en III betoogt Magis Vastgoed dat de rechtbank haar vordering ten onrechte heeft afgewezen. Na vermindering van haar eis in hoger beroep vordert Magis Vastgoed dat het hof [geïntimeerden] veroordeelt tot betaling van € 96.001,40. Dat bedrag bestaat uit de herstelkosten/schade zoals begroot in het door haar als productie 20 overgelegde deskundigenrapport van ZNEB van 29 juni 2021 (€ 93.139,75) en de rapportagekosten (€ 2.861,65). Magis Vastgoed doet daartoe een beroep op art. 6.7 van de koopovereenkomst, op grond waarvan [geïntimeerden] als verkopers ervoor in staan dat door de overheid of door nutsbedrijven geen verbeteringen of herstellingen zijn voorgeschreven of aangekondigd die nog niet of niet naar behoren zijn uitgevoerd.
      
      
        
          Herstelkosten om te kunnen voldoen aan de omgevingsvergunning (€ 27.225,00)
        
      
    
    
      3.9.
      Net als in eerste aanleg stelt Magis Vastgoed onder memorie van grieven 15 dat om te kunnen voldoen aan de vereisten van de aan [geïntimeerden] verleende omgevingsvergunning de navolgende werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd: “(…) 1) leidingen voor water, gas en elektra, 2) cv-installatie, 3) brand veilig laten maken van het plafond en het plafondsysteem, en 4) het plaatsen van brandwerende ramen en kozijnen”. Uit haar memorie onder 42-43 en de conclusie volgt evenwel dat Magis Vastgoed in dit verband nog slechts betaling vordert van de kosten in verband met het plafond, zoals begroot door haar deskundige ZNEB (€ 27.225,00).
    
    
      3.10.
      Met de rechtbank moet evenwel worden vastgesteld dat uit de overgelegde stukken van de gemeente niet volgt dat de hiervoor onderstreept weergegeven werkzaamheden aan het plafond één van de voorschriften betroffen waaraan [geïntimeerden] zich moesten houden in het kader van de verleende omgevingsvergunning. Waar Magis Vastgoed verder naar voren heeft gebracht dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan het Bouwbesluit, waartoe [geïntimeerden] uit hoofde van de omgevingsvergunning verplicht waren, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Bovendien had het voor de hand gelegen dat het niet conform de omgevingsvergunning dan wel het Bouwbesluit uitvoeren van de werkzaamheden aan het plafond bij de inspectie in juni 2019 aan de orde was gesteld, maar de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde “vooraankondiging bestuurlijke sanctie” van 27 augustus 2019 noch de als productie 15 overgelegde TPO-rapportage waarop die vooraankondiging voortbouwt maakt hier melding van.
    
    
      3.11.
      
        Gelet op het voorgaande gaat het beroep op de garantie uit art. 6.7 van de koopovereenkomst niet op. Blijft over het beroep op art. 6.3 van de koopovereenkomst, waarmee [geïntimeerden] tegenover Magis Vastgoed ervoor instaan dat het pand de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik. Dat wordt echter niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. In verband met de bewoording van art. 6.1 van de koopovereenkomst wordt het beroep van Magis Vastgoed op schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerden] buiten beschouwing gelaten (vgl. vonnis 5.2, eerste drie volzinnen, onbestreden in hoger beroep: In artikel 6.1 van de koopovereenkomst is het risico van alle zichtbare en onzichtbare gebreken bij Magis Vastgoed gelegd. De rechtbank merkt dit aan als een exoneratie ten gunste van [geïntimeerden] als verkoper. Dat betekent dat een feitelijk gebrek geen non-conformiteit oplevert.). 
        
          
          Gevolgschade inzake lekkages en herstel van vochtschade (€ 63.555,25)
        
      
    
    
      3.12.
      Onder memorie van grieven 48 e.v. betoogt Magis Vastgoed dat sprake is van diverse lekkages en vochtproblemen in het pand die tot (gevolg)schade hebben geleid. Daartoe verwijst zij naar de in eerste aanleg als productie 11 overgelegde rapportage van Lekk van 23 januari 2020, de eerdergenoemde TPO-rapportage van de gemeente alsook naar de eveneens eerdergenoemde ZNEB-rapportage. Omdat deze lekkages en vochtproblemen in de weg staan aan normaal gebruik van het pand zijn [geïntimeerden] aansprakelijk uit hoofde van art. 6.3 van de koopovereenkomst. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      3.13.
      Naar het oordeel van het hof volgt uit de genoemde rapportages op zichzelf genoegzaam dat sprake was van verschillende lekkages en vochtproblemen in het pand. Anders evenwel dan Magis Vastgoed veronderstelt volgt hieruit nog niet dat normaal gebruik als bedoeld in artikel 6.3 van de koopovereenkomst wordt belemmerd. Het had op de weg van Magis Vastgoed gelegen daartoe feiten en omstandigheden te stellen; dat heeft zij evenwel nagelaten. Magis Vastgoed volstaat ook in hoger beroep met een verwijzing naar de eerdergenoemde rapportages zonder voldoende concreet te stellen op welke punten de overgelegde rapporten haar stelling ondersteunen dat normaal gebruik niet mogelijk was (vgl. vonnis rov. 5.12). Daarbij komt dat de verhuurde studio’s kennelijk ten tijde van het ontstaan van de desbetreffende problemen en nadien (gedeeltelijk) bewoond waren zodat – gelijk de rechtbank overwoog (rov. 5.10, slot) – de studio’s in die zin normaal in gebruik waren. Gelet op die omstandigheid had Magis Vastgoed moeten stellen, bijvoorbeeld door overlegging van verklaringen van huurders of correspondentie, dat van normaal gebruik niettemin geen sprake was. Of de gebreken al dan niet zichtbaar of kenbaar waren ten tijde van de oplevering kan in het midden blijven. Ten slotte geldt ook hier dat in verband met de bewoording van art. 6.1 van de koopovereenkomst het beroep van Magis Vastgoed op schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerden] buiten beschouwing wordt gelaten (vgl. eerder rov. 3.11).
      
    
    
      3.14.
      Slotsom is dat de grieven II en III falen en dat de gewijzigde vordering van Magis Vastgoed zal worden afgewezen. Magis Vastgoed vordert andermaal vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, maar deze vordering zal gelet op het voorgaande eveneens worden afgewezen. 
      
      
        
          Vordering tot afgifte van certificaten (eisvermeerdering)
        
      
      
    
    
      3.15.
      Door middel van deze in hoger beroep ingestelde vordering wil Magis Vastgoed – kennelijk naar aanleiding van een opmerking van haar deskundige ZNEB daarover – de brandwerendheid-certificaten hebben van de (aluminium) gevelkozijnen en isolerende beglazing.
      
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerden] hebben in hun memorie geen verweer gevoerd, maar bij akte van 23 november 2021 een aantal (beëdigde vertalingen van) certificaten overgelegd, onder meer betreffende de brandwerendheid van het desbetreffende glas. In haar antwoordakte van 21 december 2021 stelt Magis Vastgoed dat zij niet kan vaststellen dat het type glas waarop het certificaat ziet, daadwerkelijk is gebruikt in het pand, maar dat heeft zij onvoldoende onderbouwd nu uit een bij het TPO-rapport van de gemeente gevoegde foto van het gebruikte glas volgt dat het gaat om glas van het type “33.1 T/16+A/El 30 (20mm)” wat correspondeert met de op het certificaat gedrukte “Unieke identificatiecode van het producttype: 33.1 Termo/16+Argon/PDLFLAM El 30 (20mm)”. [geïntimeerden] hebben bij voornoemde akte verder een certificaat overgelegd betreffende de brandwerendheid/rookdichtheid van de deuren. Uit een foto van de in het pand gebruikte deuren, die is gevoegd bij de ZNEB-rapportage van 29 juni 2021 (foto 22), volgt dat het gaat het type “ALUPROF MB-78El”, wat ook terugkomt in de overgelegde certificering, zodat Magis Vastgoed ook wat dat betreft in haar antwoordakte onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat dat niet is wat zij wilde hebben. Wat Magis Vastgoed verder nog naar voren heeft gebracht in genoemde antwoordakte geeft geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. 
    
    
      3.17.
      
        Hieruit volgt dat deze vordering zal worden afgewezen.
        
          
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Bewijs van voldoende concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet aangeboden. Aan (verdere) bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.19.
      Slotsom is dat de grieven I tot en met III falen. Grief IV betreffende de beslissing en de kostenveroordeling faalt als gevolg van het voorgaande eveneens. De in hoger beroep gewijzigde vordering tot vergoeding van herstelkosten en de opnieuw gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de gevorderde afgifte van certificaten. Het vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Magis in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 2 december 2020;
    
    - veroordeelt Magis Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.756,00 aan griffierecht en op € 3.278,00 voor salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2022.
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer