ECLI:NL:GHAMS:2022:1947, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2022, 200.304.444/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Ontbinding en opzegging van mondelinge duurovereenkomst. Uitleg overeenkomst. Vordering tot nakoming afgewezen. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                             
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                         
    
    
    
      zaaknummer                                           : 200.304.444/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/15/322011 / KG ZA 21-587
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        TRANSCONTINENTA B.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      appellante, 
      advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1HYPER PRODUCTS INC (voorheen genaamd SANHO CORPORATION),
    gevestigd te Anaheim, Californië (Verenigde Staten),
    2. TARGUS EUROPE LTD,
    gevestigd te Feltham, Middlesex (Verenigd Koninkrijk),
    3. TARGUS B.V., 
    
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Transcontinenta, Hyper Products, Targus Europe en Targus B.V. genoemd. Geïntimeerden worden hierna tezamen ook Hyper/Targus genoemd (in vrouwelijk enkelvoud).    
    
    
    
      Transcontinenta is bij spoedappeldagvaarding van 20 december 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 december 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen haar als eiseres en Hyper/Targus als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte overlegging producties bij spoedappeldagvaarding;	
    - memorie van antwoord in spoedappel;
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 mei 2022 mondeling toegelicht, Transcontinenta door mr. Giltay Veth voornoemd en door mr. T. de Mönnink, advocaat te Amsterdam, en mr. M.G. Krüger, advocaat te Amsterdam en Hyper/Targus door mr. Smit voornoemd en mr. S.L. Boersen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben nog producties overgelegd.
    
    
    
      Partijen hebben na de zitting getracht tot een minnelijke oplossing te komen maar zijn daarin niet geslaagd. Op de rol van 24 mei 2022 is arrest gevraagd.
    
    
    
      Transcontinenta heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – na wijziging van eis – bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen in die zin dat Hyper/Targus wordt veroordeeld tot naleving van haar verplichtingen uit hoofde van de exclusieve partnerovereenkomst met Transcontinenta, dat Hyper/Targus wordt verboden Hyper producten direct dan wel indirect te verkopen en te leveren binnen het grondgebied van de Europese Unie, Rusland, het Verenigd Koninkrijk en Zuid-Afrika (hierna: het territorium), tot het moment dat de partnerovereenkomst met Transcontinenta op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, hetzij – subsidiair – gedurende een periode van 24 maanden, dan wel 12 maanden, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen redelijke opzegtermijn vanaf de datum van het arrest en dat Hyper/Targus wordt veroordeeld tot dooronderhandeling met Transcontinenta over het nadeel dat zij lijdt van een eventueel einde van de partnerovereenkomst. Alles op straffe van het verbeuren van dwangsommen en met veroordeling van Hyper/Targus in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.        
    
    
    
      Hyper/Targus heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Transcontinenta in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. Onder de voorwaarde dat een of meerdere grieven van Transcontinenta slagen en voor zover het hof oordeelt dat ondanks de devolutieve werking van het appel niet alle stellingen en verweren van Hyper/Targus in eerste aanleg kunnen worden betrokken in zijn beoordeling, heeft Hyper/Targus voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de verwerping van haar stellingen en verweren in het bestreden vonnis en heeft zij tegen die verwerping gegriefd op grond van hetgeen zij in de memorie van antwoord aanvoert. Transcontinenta heeft geconcludeerd, op grondslag van het ontbreken van (duidelijk) gemotiveerde grieven, tot niet-ontvankelijk verklaring van Hyper/Targus in haar voorwaardelijk incidenteel appel, dan wel tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel appel.     
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, hierna aangevuld met andere feiten en omstandigheden die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, voldoende aannemelijk zijn geworden. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      
      
        3.1.1
        Transcontinenta importeert en distribueert foto- en filmapparatuur en bijbehorende accessoires.
        
      
      
        3.1.2
        Hyper Products was tot voor kort genaamd Sanho Corporation (hierna: Sanho). Sanho fabriceerde accessoires onder de naam Hyper voor Apple en andere mobiele apparaten.
        
      
      
        3.1.3
        Tussen Transcontinenta en Sanho is in 2015 mondeling een partnerovereenkomst gesloten. Op basis van die partnerovereenkomst had Transcontinenta het recht Hyper producten te importeren en distribueren in de Europese Unie, het Verenigd Koninkrijk, Rusland en Zuid-Afrika (hierna: het Territorium).
        
      
      
        3.1.4.
        Op 4 mei 2021 is Sanho overgenomen door Targus, een multinational met vestigingen in een groot aantal landen waaronder de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Targus legt zich toe op de ontwikkeling, productie en verkoop van tassen, hoezen en andere accessoires voor laptops en andere draagbare devices en beschikt over een groot distributienetwerk in circa 100 landen.
        
      
      
        3.1.5
        In een e-mail van 28 september 2021 heeft Hyper/Targus aangekondigd de partnerovereenkomst te willen wijzigen per januari 2022. Zij deelt Transcontinenta het volgende mee:
        
        
          “(...) there are a number of critical decisions that we have to make, including some changes in the way we go to market in the EU. 
        
        
        
          
            Now that Hyper is part of Targus, we now have a nexus in Europe and there are several EU certification requirements and compliance obligations that our EU entity (Targus EMEA) must meet that were previously not required when Hyper was just handing over the goods to Transcontinenta in Hong Kong.
          
        
        
        
          
            To meet all the extensive certification requirements and compliance obligations, Targus EMEA will have to be the importer of record for all Hyper products starting January 1st, 2022.
          
        
        
        
          
            Going forward:
            
          
          
            • All Hyper products will be sourced in Europe
            
            • Targus will the importer of record for Hyper and will be responsible for all EU certifications and compliance
          
          
            • All Transcontinenta Purchase Orders will be submitted to and fulfilled by Targus EMEA.
          
          
            • To that effect, we need to have a Distributor Agreement signed (please see attached)
          
          
            • We can offer exclusivity for the Benelux region for 12 months
          
          
            • We will also overall a yearly commercial plan with this that includes target accounts, where to focus and more guidance on pricing etc.
          
        
        
        
          
            Hendrik will continue to work with you on growing the business and specific customer opportunities.
          
          
            
            We value the partnership that we have enjoyed over the years, and we feel that we can continue to grow mutually with Transcontinenta.”
        
        
      
      
        3.1.6
        Bij brief van 28 oktober 2021 reageert Transcontinenta als volgt op voornoemde e-mail:
        
        
          “We have received your e-mail of 28 September 2021. We are very much surprised and dismayed by your proposal (...)
        
        
        
          
            1.	As you know, we have been Sanho’s exclusive partner for the HYPER products since 2015 for the Benelux and since 2016 also for other European and other countries. Transcontinenta successfully introduced the Hyper products to the European market and also in the UK, Russia and South-Africa. The feedback Transcontinenta received from Sanho over the course of the years about its performance has always been very positive. (...) Our relationship has been built on mutual trust; you have always stated and confirmed, orally and also in writing, that our partnership, which qualifies as a joint venture co-operation, is a long-term partnership, for many years to come.
          
        
        
        
          
            2.	We have not only acted as a distributor for you, but we have built and financed the European and other markets from scratch, which has resulted in a healthy and growing business with a turnover of almost USD 7.000.000,-- (2019). At the moment Transcontinenta is Sanho’s 2nd largest customer. (...) 
          
        
        
        
          
            3.	(…) The Hyper products are distributed through over a thousand on- and offline retail outlets in the European and other markets. (...) Currently at least 8 employees are involved with the marketing and sale of the Hyper products, equalling costs in the amount of approximately €510.000,-. 
          
        
        
        
          
            4.	(...) A material change of our partnership as per 1 January 2022 would result in an estimated financial loss for Transcontinenta of approximately €1.320.000,- a year on margin. This loss would be extremely difficult to recover, not only as it is challenging for Transcontinenta to switch to the sale of a similar type of products/other suppliers, but also given the effects of the COVID-19 pandemic. (…)
          
        
        
        
          
            6.	(...) Your proposal also completely contradicts Hypers previous promises, given as recent as on 4 August, 2021, that there exists a long-term cooperation, which is aimed at the future and has always been geared to expansion. (…) 
          
        
        
        
          
            9.	In light of the above, we ask you to confirm to us ultimately by 
            Monday 8 November 2021,
             that Sanho shall continue to perform and honour its obligations that ensue from the exclusive partnership towards Transcontinenta and will deliver the products ordered by Transcontinenta as usual, for an unlimited duration. If Sanho fails to comply timely and/or fully with the above, Transcontinenta will consider itself free to take the appropriate legal actions against Sanho in order to enforce its rights. (…)”
        
        
      
      
        3.1.7
        In een brief van 2 november 2021 heeft Hyper/Targus aangevoerd dat er geen sprake is van exclusiviteit.
        
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 1 december 2021 deelt Hyper/Targus onder meer het volgende mee aan Transcontinenta:
        
        
          “(...) Hyper is entitled to terminate its relationship with Transcontinenta and had done so correctly and validly in its notice of September 28, 2021. Firstly, Hyper observed a reasonable notice period of three months and secondly, Hyper offered continued distributorship with 12-month exclusivity for the Benelux - — which represents by far the biggest share of Transcontinenta’s sales of Hyper products.
          
            
            Nonetheless, Transcontinenta continues to insist that it should be offered exclusive distributorship in the Territory beyond January 1, 2022. It has even initiated summary relief proceedings before the court in Haarlem, The Netherlands, in which it requests that Targus/Hyper be ordered “to fully perform their obligations from the exclusive partnership with plaintiff for an indefinite period of time (...) and to prohibit [them] each jointly and severally to sell and deliver the Hyper products directly or indirectly.” These claims are baseless, and Targus is convinced that the court in summary proceedings will reject these claims. You will appreciate that this will mark the end of the commercial relationship between the parties. 
          
        
        
        
          
            Since Transcontinenta rejected Targus’ proposal for a commercial agreement after January 1, 2022 the relationship between parties will terminate on this date. In addition, and only to extend necessary, Targus/Hyper hereby notify Transcontinenta that they terminate (opzeggen/beëindigen) any (contractual) relationship between the parties that may still remain at this date per April 1, 2022. The said terminations will have as effect, among other, that as from January 1, 2022 (and in any event April 1, 2022) Targus/Hyper will no longer accept orders of or deliver products to Transcontinenta. (…)”	
        
        
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft Transcontinenta – zakelijk samengevat – gevorderd Hyper/Targus te veroordelen, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot nakoming voor onbepaalde tijd van haar verplichtingen uit de partnerovereenkomst en Hyper/Targus hoofdelijk te verbieden de Hyper producten rechtstreeks dan wel indirect te verkopen en te leveren binnen het grondgebied van het territorium tot het moment dat de partnerovereenkomst met Transcontinenta op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, hetzij – subsidiair – een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander op straffe van het verbeuren van dwangsommen en veroordeling van Hyper/Targus in de proceskosten, met nakosten en rente.
      
    
    
      3.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Transcontinenta afgewezen, met veroordeling van Transcontinenta, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met nakosten en rente. Daartoe heeft hij, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
      
        3.3.1
        Hyper/Targus voert als meest verstrekkende verweer dat de gevorderde nakoming reeds niet toewijsbaar is omdat zij de partnerovereenkomst inmiddels rechtsgeldig heeft ontbonden (middels schriftelijke verklaring namens haar in de conclusie van antwoord van 7 december 2021). Zij voert dit verweer op de grondslag dat recentelijk aan het licht is gekomen dat Transcontinenta jarenlang de op haar rustende verplichtingen uit de REACH-verordening niet heeft nageleefd. Dit verweer is door de voorzieningenrechter gepasseerd. De voorzieningenrechter acht onder de gegeven omstandigheden de ingeroepen grondslag voor ontbinding een nogal vergezocht argument. Op basis van de gepresenteerde feiten en omstandigheden in dit kort geding en in aanmerking nemende de verstrekkende gevolgen van een ontbinding, kan voorshands niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de ontbinding rechtsgeldig is, aldus de voorzieningenrechter (r.o. 4.3 – 4.5).
        
      
      
        3.3.2
        Daarnaast komt de voorzieningenrechter tot oordeel dat voorshands bepaald aannemelijk is dat rechtens moet worden uitgegaan van een feitelijk exclusieve duurovereenkomst tussen Transcontinenta en Sanho (Hyper Products), die na de overname van Sanho door Hyper/Targus in ieder geval niet mocht worden opgezegd zonder inachtneming van een behoorlijke opzegtermijn en zonder Transcontinenta in voldoende mate schadeloos te stellen (r.o. 4.9). Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat Hyper/Targus niet eerder dan bij brief van 1 december 2021 de partnerovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2022 en dat met een opzegtermijn van één maand het voorshands bepaald niet ondenkbaar is dat de bodemrechter deze opzegging onder de omstandigheden onrechtmatig acht en zal oordelen dat Transcontinenta aanspraak heeft op een substantiële schadeloosstelling (r.o. 4.12). De voorzieningenrechter acht evenwel het opleggen van een maatregel strekkende tot voorzetting van de samenwerking niet op zijn plaats, omdat gebleken is dat de verstandhouding tussen partijen inmiddels zodanig is verstoord en dusdanig groot wederzijds wantrouwen bestaat dat het afdwingen van verdere samenwerking gedoemd is te mislukken en slechts zal leiden tot nieuwe geschillen dan wel executiegeschillen tussen partijen (r.o. 4.13).            
        
      
    
    
      3.4
      Tegen de afwijzende beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering (r.o. 4.13 van het bestreden vonnis), komt Transcontinenta in hoger beroep op met drie grieven. Grief 1 is gericht tegen het door de voorzieningenrechter niet passend achten van het opleggen van een voorlopige maatregel. Met grief 2 komt Transcontinenta op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat gebleken is dat de verstandhouding tussen partijen inmiddels zodanig is verstoord, dat van een vruchtbare samenwerking niet langer sprake zou kunnen zijn. Met grief 3 komt Transcontinenta op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat een afgedwongen samenwerking gedoemd is te mislukken en slechts zal leiden tot nieuwe (executie)geschillen tussen partijen. Grief 4 is gericht tegen haar veroordeling in de proceskosten (r.o. 4.15). 
      
    
    
      3.5
      Grieven 1 tot en met 3 strekken tot toewijzing van voorlopige maatregelen waarmee Transcontinenta (voor een bepaalde periode) nakoming door Hyper/Targus van de partnerovereenkomst wenst af te dwingen en tot dooronderhandeling over het nadeel dat Transcontinenta lijdt bij een eventueel einde van de partnerovereenkomst, alles op straffe van het verbeuren van dwangsommen bij niet-nakoming. Hieraan legt Transcontinenta ten grondslag dat Hyper/Targus de partnerovereenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd en niet rechtsgeldig heeft ontbonden, wat door de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk is bevonden en wat door Hyper/Targus (opnieuw) in hoger beroep is bestreden. 
      
      
        3.5.1
        Het hof gaat eerst na wat, naar voorlopig oordeel, de inhoud en strekking van de partnerovereenkomst is geweest. Transcontinenta vordert nakoming van de partnerovereenkomst en gezien het tussen partijen gevoerde debat over wat Hyper/Targus krachtens deze duurrelatie jegens Transcontinenta verplicht zou zijn (geweest), zal met inachtneming van de devolutieve werking van het appel moeten worden nagaan of Transcontinenta voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen (op enig moment in de samenwerking) zijn overeengekomen dat op Hyper/Targus de verplichting rust haar Hyper producten voor verkoop in het territorium exclusief aan Transcontinenta te leveren, dan wel dat Hyper/Targus gedurende de samenwerking in elk geval feitelijk een (bepaalde) exclusieve positie van Transcontinenta in het territorium heeft geëerbiedigd.      
        
      
      
        3.5.2
        Partijen hebben gemotiveerd, onderbouwd met stukken, standpunten ingenomen over de inhoud en strekking van de mondeling afspraken die vanaf 2015 tussen partijen zouden zijn gemaakt, alsmede over de wijze waarop partijen feitelijke invulling hebben gegeven aan deze samenwerking, tot aan het moment waarop Hyper/Targus aankondigde de bestaande samenwerking te zullen wijzigen per 1 januari 2022 (brief van 30 september 2021). Partijen staan in nagenoeg alles diametraal tegenover elkaar, met name op het punt of voor het territorium exclusiviteit is overeengekomen, dan wel de samenwerking feitelijk exclusief is geweest. 
        
      
      
        3.5.3
        Transcontinenta stelt dat zij door Sanho is aangewezen als exclusieve partner en aldus jarenlang heeft geopereerd. Ter onderbouwing wijst zij onder meer op de omvang van haar verkopen van Hyper producten in het territorium (oplopend tot een omzet van 7 miljoen USD in 2019), de verklaring van de heer Heyrman (sinds 2010 werkzaam als onafhankelijk handelsagent voor Sanho) dat er vanaf 2015 naast Transcontinenta geen enkele andere partij was die Hyper producten in Europa heeft gedistribueerd, de bezwaren van Transcontinenta in oktober 2020 op het door Sanho aanstellen van een andere distributeur in het Verenigd Koninkrijk en de verklaring van de CEO van Hyper/Targus van 6 december 2021 dat zij met Transcontinenta heeft gewerkt als ‘primary distributor’. 
        
      
      
        3.5.4
        Door Hyper/Targus is gemotiveerd betwist dat tussen partijen exclusiviteit is overeengekomen en ook dat Transcontinenta in het territorium feitelijk een exclusieve positie voor de verkoop van Hyper producten heeft gehad. Ter onderbouwing van dit laatste heeft zij onder meer verkoopcijfers overgelegd in de periode 2015-2021 van eigen verkopen van Hyper producten aan een twaalftal andere partijen gevestigd in het territorium. Verder heeft zij gewezen op de door haar met Transcontinenta in 2019 gesloten overeenkomst voor de distributie van Hyper producten door Exertis. In de overwegingen van deze overeenkomst wordt Transcontinenta aangeduid als “non-exclusive distributor for Sanho for the Territory”, waarbij ‘Territory’ is gedefinieerd als “European Economic Area, the UK (..), Switzerland and other territories assigned to Transcontinenta by Sanho, such as but not limited to the Russian Federation”. Door Trancontinenta is toegelicht dat deze overeenkomst enkel bedoeld was voor een uitzonderingssituatie in het Verenigd Koninkrijk, omdat Exertis rechtstreeks door Sanho beleverd wilde worden en dat nu juist het aangaan van een driepartijen-overeenkomst erop wijst dat tussen Transcontinenta en Hyper/Targus een exclusieve partnership bestond, waarop voor dit geval een uitzondering is gemaakt. 
        
      
      
        3.5.5
        Anders dan de voorzieningenrechter lijkt aan te nemen, acht het hof het voorshands onvoldoende aannemelijk dat tussen partijen tijdens de samenwerking overeenstemming is ontstaan over een verplichting van Hyper/Targus de Hyper producten exclusief aan Transcontinenta te leveren voor verkopen in het territorium. Uit de feiten en omstandigheden die door Transcontinenta met betrekking tot de partnerovereenkomst zijn aangevoerd kan die exclusiviteitsverbintenis voorshands niet worden afgeleid. Daarnaast heeft Hyper/Targus een dergelijke verbintenis gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat zij zonder enige tegenverplichtingen van Transcontinenta (zoals afspraken over minimum afnameverplichtingen) ook nimmer akkoord zou zijn gegaan met een dergelijke exclusiviteitsverplichting. Tot slot draagt hieraan bij dat Transcontinenta in de Exertis overeenkomst is aangeduid als niet-exclusieve distributeur voor het territorium. Weliswaar heeft Transcontinenta ten aanzien hiervan aangevoerd dat dit slechts een voor het Verenigd Koninkrijk gemaakte uitzondering betrof maar, desgevraagd door het hof ter zitting, heeft zij geen sluitende verklaring kunnen geven waarom zij niet enkel voor het Verenigd Koninkrijk, maar voor het gehele territorium als een niet-exclusieve distributeur wordt aangeduid in deze overeenkomst. 
        
      
      
        3.5.6
        Het hof komt wel voorshands tot oordeel dat op grond van de door Transcontinenta aangevoerde feiten en omstandigheden sterke aanwijzingen bestaan dat Transcontinenta gedurende de samenwerkingsperiode (2015-2021) in vergaande mate feitelijk als alleen-verkoper van de Hyper producten heeft opgetreden in het territorium en een handelsdebiet heeft opgebouwd waarin zij haar afnemers kon beleveren met Hyper producten zonder beconcurreerd te worden door rechtstreekse verkopen aan (die) afnemers door Hyper/Targus. Daar staat evenwel tegenover dat Hyper/Targus voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan meerdere afnemers (een twaalftal) in het territorium op verschillende momenten gedurende de samenwerkingsperiode rechtstreeks Hyper producten heeft verkocht. De met deze rechtstreekse verkopen gerealiseerde omzetten zijn beduidend, uitgaande van de door Hyper/Targus verschafte overzichten. Voorshands moet er dus vanuit worden gegaan dat het handelsdebiet van Transcontinenta feitelijk niet vrij is geweest van rechtstreekse concurrentie door Hyper/Targus in het territorium. Zonder nader onderzoek, waarvoor de procedure in kort geding zich niet leent, valt niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen of, in welke omvang en/of aan welke specifieke afnemers voorzetting of uitbreiding van deze rechtstreekse verkopen door Hyper/Targus in strijd zijn met het door Transcontinenta opgebouwde handelsdebiet dat Hyper/Targus zou moeten eerbiedigen (en/of financieel zou moeten compenseren) in het geval dat komt vast te staan dat de opzegging door Hyper/Targus onrechtmatig was. Hierop stuit toewijzing van het gevorderde af, voor zover het strekt tot het opleggen van een verplichting aan Hyper/Targus zich te onthouden van het verkopen en leveren van Hyper producten in het territorium aan anderen dan Transcontinenta, dan wel aan specifieke afnemers die Transcontinenta als haar afnemers beschouwt.  
        
      
      
        3.5.7
        Ter zitting heeft Transcontinenta, desgevraagd door het hof, verklaard dat in het geval het hof Hyper/Targus niet verbiedt de Hyper producten in het territorium te verkopen aan (bepaalde) andere afnemers dan Transcontinenta, zij uitsluitend nog belang heeft bij nakoming van de partnerovereenkomst in het geval Hyper/Targus de Hyper producten aan haar verkoopt met inachtneming van een bepaalde procentuele marge. Nu Transcontinenta in dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in acht nemen van deze marge voortvloeit uit een op Hyper/Targus rustende verplichting uit de partnerovereenkomst en Hyper/Targus deze verplichting gemotiveerd heeft betwist, is ook deze voorgestelde wijze van nakoming niet toewijsbaar. Bij deze stand resteert geen belang voor Transcontinenta na te gaan of het mindere van het door haar gevorderde bevel tot nakoming (dat dan slechts zou neerkomen op het door Hyper/Targus aan Transcontinenta verkopen en leveren van de Hyper producten) toewijsbaar is. 
        
      
      
        3.5.8
        De vordering tot dooronderhandeling over het nadeel dat Transcontinenta lijdt, beoogt kennelijk een onderhandeling met Hyper/Targus af te dwingen over de omvang van schade waarvoor Hyper/Targus in de optiek van Transcontinenta aansprakelijk is in het geval de partnerovereenkomst eindigt. Deze vordering is reeds niet toewijsbaar omdat hiervoor een rechtsgrond ontbreekt. In het geval een aansprakelijkheid van Hyper/Targus jegens Transcontinenta zou komen vast te staan, kan Transcontinenta op grond daarvan de geleden schade vorderen zonder hierover met Hyper/Targus te onderhandelen.
        
      
    
    
      3.6
      De slotsom is dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis omdat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het voorwaardelijk incidenteel appel van Hyper/Targus behoeft geen behandeling.   
      
    
    
      3.7
      Grief 4 faalt omdat alle vorderingen van Transcontinenta worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Transcontinenta zal in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt Transcontinenta in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hyper/Targus begroot op € 772,-- aan verschotten en € 3.342,-- voor salaris en op € 163,--  voor nasalaris, bij niet vrijwillige voldoening binnen veertien dagen na aanschrijving te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploit ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na datum van dit arrest tot op de dag van betaling;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, D. Kingma en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.