ECLI:NL:CBB:2022:581, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-08-2022, 21/435
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL): artikel 2 en artikel 3. Bouwbesluit: artikel 1.18 en artikel 1.25. 
      
      Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gerealiseerd. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Het standpunt van verweerder dat de melding ingebruikname die appellante op 24 september 2019 heeft gedaan en de gereed melding bouw die appellante op 2 december 2019 heeft gedaan geen evidente juridische belemmeringen zijn, volgt het College niet. Het bestreden besluit is in strijd met art 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/435
    
    
    uitspraak van enkelvoudige kamer van 30 augustus 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: J.J. Tabak)
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J.J. Scholtes)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 2 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.   
    
    
    
      Bij besluit van 24 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.  
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2021. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Het College heeft het onderzoek heropend en verweerder de gelegenheid geboden een nadere reactie in te dienen.  
    
    
    
      Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Hierop heeft appellante bij brief van 7 februari 2022 gereageerd. 
    
    
    
      Appellante heeft te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van haar recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Verweerder heeft geen reactie ingediend. Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    Aanleiding van deze procedure
    
    2. Op 7 oktober 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. In het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan het minimum van € 4.000,- berekende vaste lasten en geen omzetverlies heeft van tenminste 30%.
    
    
      
        Standpunt appellante  
        
      
    
    
      3.1
      Appellante stelt dat zij op 7 januari 2014 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK). Het restaurant is geopend op 30 oktober 2019. De periode tussen de inschrijving en opening was nodig om een kavel te zoeken, de bestemming met de gemeente af te stemmen en voor de financiering, de bouw en de taxatie van het restaurant. Appellante stelt zich op het standpunt dat de TVL op basis van de periode juni tot en met september 2019 is berekend. Het restaurant was toen echter nog niet open, waardoor in deze periode geen sprake is van omzet. Volgens appellante heeft de TVL als doel om bedrijven te ondersteunen in de vaste lasten. Het percentage vaste lasten ten opzichte van de omzet is 25%. Op basis van een omzetprognose die is gemaakt heeft appellante daarom recht op een subsidiebedrag van € 90.000,-. Appellante stelt dat op basis van de toelichting bij artikel 2, derde lid, onderdeel a, van de TVL niet duidelijk is waarom deze uitzondering niet van toepassing zou zijn op ondernemingen die zijn gestart vóór 1 april 2019. Volgens appellante is er daarom sprake van willekeur. Appellante verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) waarin is geoordeeld dat de ‘start van de activiteiten’ niet per definitie gelijk wordt gesteld met de datum van inschrijving in het Handelsregister. Appellante stelt dat deze uitspraak ook op haar van toepassing is. 
      
    
    
      3.2
      Appellante stelt verder dat sprake is van evidente juridische belemmeringen waardoor zij niet is gestart op de datum van de inschrijving in het handelsregister. Appellante heeft ter onderbouwing een drank- en horecavergunning, gebruiksmelding, gereed melding bouw, haalbaarheidsonderzoek, taxatierapport, omgevingsvergunning en meerdere overeenkomsten overgelegd. 
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
      
    
    
      4.1
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante in het tweede en derde kwartaal van 2019 geen omzet heeft gerealiseerd. Hierdoor voldoet appellante niet aan het vereiste van een omzetverlies van 30% en komt zij niet in aanmerking voor een subsidie op basis van de TVL. Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) voor ondernemers die geen gebruik konden maken van de startersregeling nader onderzocht of sprake was van evidente juridische belemmeringen waardoor appellante niet kon én mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving het handelsregister. Verweerder stelt dat een melding ingebruikname of een gereed melding bouw niet als een evidente juridische belemmering kan worden beschouwd, omdat deze niet afhankelijk zijn van instemming of vergunningverlening door derden. Het gaat hier om eenzijdige handelingen die de ondernemer eenzijdig en zonder belemmering door derden kan doen. Een drank- en horecavergunning is wel een evidente juridische belemmering waardoor appellante niet kon én mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder gaat daarom voor de referentieperiode uit van de datum van de verlening van de drank- en horecavergunning op 13 mei 2019. In de referentieperiode juni tot en met september 2019 heeft appellante geen omzet gegenereerd. In de subsidieperiode heeft appellante, gelet op haar aangifte omzetbelasting een omzet gegenereerd van € 566.742,67. Gelet hierop voldoet zij niet aan het vereiste van een omzetverlies van 30%.
      
    
    
      4.2
      Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Het verzoek van appellante om met alternatieve referentiegegevens (de geprognosticeerde omzet) te rekenen toont gelijkenissen met verzoeken van ondernemers om te rekenen met een andere referentieperiode, omdat dit voor die ondernemers gunstiger uitpakt. Het College heeft in meerdere uitspraken (o.a. ECLI:NL:CBB:2021:594 en ECLI:NL:CBB:2021:820) bevestigd dat de TVL een dergelijke mogelijkheid niet biedt en dat verweerder daartoe dus ook niet is gehouden. Ook heeft het College eerder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies, geen strijd met het evenredigheidsbeginsel oplevert (ECLI:NL:CBB:2021:962). 
      
      
        
          Beoordeling door het College 
        
      
      
    
    
      5.1
      Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. In die periode heeft appellante geen omzet gerealiseerd. De TVL biedt verweerder verder geen mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de geprognosticeerde omzetcijfers, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen.
      
    
    
      5.2
      In de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald en dat van de start van de activiteiten in ieder geval sprake is indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten (rechtsoverweging 6.2). Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder nader onderzocht of sprake was van evidente juridische belemmeringen waardoor appellante niet kon en mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Het standpunt van verweerder dat de melding ingebruikname die appellante op 24 september 2019 heeft gedaan en de gereed melding bouw die appellante op 2 december 2019 heeft gedaan geen evidente juridische belemmeringen zijn, volgt het College niet. Op grond van artikel 1.18, sub a, eerste lid van het Bouwbesluit 2012 (Bouwbesluit) is het verboden om zonder of in afwijking van een gebruiksmelding een bouwwerk in gebruik te nemen of te gebruiken indien daarin meer dan 50 personen tegelijk aanwezig zullen zijn. Niet duidelijk is of dit het geval zal zijn. Op grond van artikel 1.25, tweede lid, van het Bouwbesluit wordt een bouwwerk voor het bouwen waarvan een vergunning voor het bouwen is verleend, niet in gebruik gegeven of genomen indien het bevoegd gezag niet in kennis is gesteld van het moment van aanvang en het moment van beëindiging (gereedmelding) van de bouwwerkzaamheden. Het College deelt niet het standpunt van verweerder dat het bij die meldingen gaat om een eenzijdige handeling die appellante zonder belemmering door derden kan doen. Een melding kan immers pas rechtsgeldig gedaan worden indien aan de eisen van de betreffende regeling voldaan is. Tegen die achtergrond heeft verweerder naar oordeel van het College onvoldoende gemotiveerd waarom de melding ingebruikname en de gereedmelding bouw geen evidente juridische belemmering zijn. Uitgaande van zowel de datum van 24 september 2019 als van de datum van 2 december 2019 is er sprake van een omzet in de referentieperiode op grond van artikel 3, aanhef en onder a of b van de TVL. 
      
    
    
      5.3
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden in strijd met art 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk is gemotiveerd. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Het College zal verweerder daarom opdragen, met inachtneming van deze uitspraak, binnen zes weken een besluit op het bezwaar te nemen. 
      
    
    
      5.4
      Er is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel dient verweerder het door appellante betaalde griffierecht te vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het door appellante betaalde griffierecht van € 360,- te vergoeden. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.     
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen                w.g. M. Khababi 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
    
    
    
      Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom in de tabel van de bijlage, tenminste € 4.000,- bedraagt;
    (…).”
    
    
      Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”
    Bouwbesluit 2012
    
    
      Artikel 1.18 luidt voor zover hier van belang als volgt: 
    
    
    
      “1. Het is verboden om zonder of in afwijking van een gebruiksmelding: 
    
    a. een bouwwerk in gebruik te nemen of te gebruiken indien: 
    1. daarin meer dan 50 personen tegelijk aanwezig zullen zijn, of 
    2. toepassing is gegeven aan artikel 1.3 in verband met een in hoofdstuk 6 of 7 of uit het oogpunt van brandveiligheid gegeven voorschrift (…)”
    
    
      Artikel 1.25 luidt voor zover hier van belang als volgt:
      “(…)
    
    2. Het bevoegd gezag wordt uiterlijk op de eerste werkdag na de dag van beëindiging van de bouwwerkzaamheden waarvoor een vergunning voor het bouwen is verleend, door de houder van die vergunning schriftelijk van de beëindiging van die werkzaamheden in kennis gesteld. 
    3 Een bouwwerk voor het bouwen waarvan een vergunning voor het bouwen is verleend, wordt niet in gebruik gegeven of genomen indien niet voldaan is aan het bepaalde in het tweede lid.”