ECLI:NL:GHSHE:2021:35, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2021, 200.208.230_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wel of niet sprake van borgtocht?/geldleningen/waardering inhoud onderhandse akte in relatie tot inhoud notariële akte van gelijke datum/onduidelijkheid en geschil over toerekening van betalingen en saldo van leningen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.208.230/01
    
    
    
      
        arrest van 12 januari 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident, 
      advocaat: mr. R.W. de Pater te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 september 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten – [appellanten] – als eisers en geïntimeerden – [geïntimeerden] – als gedaagden.
    
    
  
  
    
      8Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 16 oktober 2018;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 mei 2019;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 december 2019;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 februari 2020;
      
      
        de incidentele conclusie ex artikel 843A Rv van [geïntimeerden] , met producties 23 tot en met 25;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident van [appellanten] met producties 2 tot en met 6.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      9.1.
      
        
          [geïntimeerden] heeft in het incident gevorderd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, 
        I. [appellanten] beveelt om binnen veertien dagen na betekening van het arrest aan [geïntimeerde 1] een afschrift (of kopie) te verstrekken van de jaarrekeningen van [appellante] betreffende de jaren 2012 tot en met 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom bij weigering ten bedrage van € 50.000,00 per jaarrekening, vermeerderd met een bedrag van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat niet dan wel niet volledig door [appellanten] aan het bevel is gedaan, met een maximum van € 200.000,00;
        II. [appellanten] beveelt, voor zover hij niet meer zou beschikken over de desbetreffende bescheiden, aan [persoon A] de onherroepelijke en onvoorwaardelijke opdracht te verstrekken om binnen veertien dagen na betekening van het arrest, aan [geïntimeerde 1] een afschrift of kopie te verstrekken van de jaarrekeningen van [appellante] betreffende de jaren 2012 tot en met 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom bij weigering ten bedrage van € 50.000,00, vermeerderd met een bedrag van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [appellant] weigert deze opdracht aan [persoon A] te verstrekken, met een maximum van € 200.000,00;
        III. [appellanten] veroordeelt in de kosten van het incident, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over deze proceskosten na de vijftiende dag van het arrest en [appellanten] veroordeelt in de voldoening van de nakosten, dan wel de kosten voor betekening moge betekening van het arrest plaats vinden.
      
      
      
        
          [geïntimeerden] hebben in dit verband, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
        Tijdens het getuigenverhoor op 12 december 2019 heeft [appellant] , appellant sub 1, als getuige onder meer en voor zover hier relevant het volgende verklaard:
      
      
      
        
          “(…) de onderhandse overeenkomst is niet opgesteld in verband met de echtscheidingsprocedure waarin ik toen verwikkeld was. Dat is echt larie. Die vorderingen waren ook gewoon in de administratie opgenomen (…)”
        
      
      
      
        Volgens [geïntimeerden] laat deze verklaring van de getuige [appellant] maar twee opties:
        I: 	ofwel de vermeende vordering die onderwerp is van deze procedure en waarvan door het hof voorshands is aangenomen dat deze vordering bestaat (met de mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs door [geïntimeerden] ) is opgenomen in de administratie van [appellanten] en zou in dat geval terug te vinden moeten zijn in de jaarrekeningen van [de Holding B.V.] (appellant sub 2),
        II: 	ofwel de vermeende vordering is niet terug te vinden in de jaarrekeningen, waarmee, blijkens de hiervoor aangehaalde verklaring van getuige [appellant] tegelijkertijd vaststaat dat die vermeende vordering niet bestaat en het tegenbewijs daarom is geleverd.
      
      
      
        De getuige [persoon A] , destijds medeverantwoordelijk voor het opstellen van de jaarrekeningen  van [de Holding B.V.] , heeft, kort samengevat, onder meer verklaard, dat hij de betreffende lening niet uit de jaarstukken van [appellant] kent. [geïntimeerden] concludeert hieruit dat de vermeende vordering niet in de jaarrekeningen is opgenomen. 
      
      
      
        Tijdens de voortzetting van het getuigenverhoor op 20 februari 2020 heeft [geïntimeerden]  aan [appellanten] verzocht om de administratie, meer in het bijzonder de jaarrekeningen van voormelde holding over de jaren 2012 tot en met 2015 vrijwillig in het geding te brengen en om haar toenmalige boekhouder [persoon A] toestemming te geven om afschriften van die bescheiden aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. [appellanten] heeft geweigerd hieraan gehoor te geven.
      
      
      
        Om deze reden heeft [geïntimeerden] het incident ex artikel 843a Rv opgeworpen. Volgens [geïntimeerden] heeft hij hierbij een rechtmatig belang. De betreffende jaarrekeningen zijn voor hem bruikbaar bij zijn bewijslevering en zijn rechtspositie. Een ander belang streeft [geïntimeerden] niet na. Inzage in die stukken kan [geïntimeerden] helpen bij het leveren van tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen en door [geïntimeerden] betwiste stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit geldlening van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 op dit bedrag is afgelost. [geïntimeerden] heeft daarom een direct en concreet belang bij de betreffende jaarrekeningen en de toelichting daarop. Het gaat hier niet om inzage/afgifte van stukken waarvan [geïntimeerden] slechts vermoedt dat die wel eens steun zouden kunnen geven aan het verweer van [geïntimeerden] Gelet op de inhoud van de verklaringen van de getuigen [appellant] en [persoon A] kan [geïntimeerden] het feitelijk vermoeden definitief weerleggen als de vermeende vordering niet uit die jaarrekeningen blijkt.   
      
      
      
        
          [geïntimeerden] wijst er verder op dat in de incidentele vorderingen de af te geven stukken voldoende bepaald zijn beschreven en dat het gaat om stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij [geïntimeerden] partij is, namelijk de vordering die [appellanten] stelt te hebben op [geïntimeerden] 
      
      
      
         stelt ten slotte dat er geen gewichtige redenen voor [appellanten] zijn om niet aan de vordering tot afgifte van de jaarrekeningen te voldoen en dat er geen sprake van is dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde stukken is gewaarborgd.
      
      
    
    
      9.2.
      
        
          [appellanten] heeft verweer gevoerd en in verband daarmee, verkort weergegeven en voor zover voor de beoordeling in het incident relevant, het volgende aangevoerd.
        
          [appellanten] stelt allereerst dat de vordering wel in de jaarstukken zou moeten zijn opgenomen. Als dat niet het geval is, is dat te wijten aan de laksheid van [persoon A] die destijds de jaarstukken opstelde en de financieel adviseur was van [appellanten] Hij stelt niet te kunnen controleren of de vordering van € 746.000,00 daadwerkelijk in de jaarstukken is opgenomen, omdat [persoon A] de afgifte aan [appellanten] van de zich onder hem bevindende administratieve stukken van [appellanten] heeft geweigerd. 
        
          [appellanten] stelt verder dat ook als de vordering niet in de jaarstukken zou zijn opgenomen, dit niet betekent dat de bewuste vordering niet bestaat. [geïntimeerde 1] heeft de onderhandse akte van 20 september 2012 immers ondertekend. Dat de onderhandse akte vervalst zou zijn is gesteld noch gebleken. Verder wijst [appellanten] erop dat vast staat dat [geïntimeerde 1] de in [de vennootschap 1] ondergebrachte onderneming van [appellanten] heeft gekocht. Bij deze koop past een koopsom. Die koopsom is omgezet in een geldlening ten bedrage van de koopsom van € 746.000,00. [appellant] heeft als getuige hier ook over verklaard. 
        Volgens [appellanten] zijn de jaarstukken 2012 en volgende in het kader van het door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs irrelevant. Als [geïntimeerden] al jaarstukken nodig zou hebben gehad voor het tegenbewijs, dan zouden dat de stukken over 2011 zijn, maar daarop ziet de incidentele vordering niet, aldus [appellanten] [geïntimeerden] heeft dan ook geen rechtens te respecteren belang bij de door hem gevorderde gegevens.  
      
      
      
        Bovendien,  aldus [appellanten] , heeft [geïntimeerden] die jaarstukken van [appellanten] niet nodig, omdat het hele verloop ook uit de eigen jaarstukken van [de vennootschap 1] zouden moeten blijken, maar die stukken legt [geïntimeerden] niet over. Uit die boeken zou immers blijken dat de stellingen van [geïntimeerden] niet kloppen en dat de betreffende boekingen en betalingen van facturen niets van doen hadden met de verkoop van de onderneming. 
      
      
      
        
          [geïntimeerden] heeft volgens [appellanten] ook uit oogpunt van goede rechtsbedeling de inzage in de jaarstukken van [de Holding B.V.] niet nodig. 
        Uit niets dat [geïntimeerden] aanvoert valt op te maken dat de in het geding zijnde geldlening in de jaarstukken van deze Holding dient te worden verantwoord. Daartoe had hij minimaal moeten stellen dat dit een geldlening was die die Holding verstrekte en daartoe een deugdelijke onderbouwing moeten aandragen, aldus [appellanten]
      
      
    
    
      9.3.
      Het hof zal het onder I in het incident gevorderde toewijzen en overweegt daarover het volgende.
      
      
        
          Ingevolge artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage/afschrift vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die over deze bescheiden beschikt. Aan de vordering tot inzage/afgifte behoeft niet te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
        
        
          In de hoofdprocedure draait het, voor zover hier van belang, onder andere om de vraag of er op 20 september 2012 sprake was van een openstaande lening ten bedrage van € 746.000,00. De lening, in de onderhandse akte van 20 september 2012 vermeld als lening 4, zou zijn verstrekt door [de Holding B.V.] aan ASC Cleanrooms B.V. , zo blijkt uit die onderhandse akte. [appellanten] hebben zich in de hoofdzaak zelf beroepen op het bestaan van de lening en het hof kan de stelling van [appellanten] in het incident dat [geïntimeerden] had moeten stellen dat het een geldlening betreft van die Holding dan ook niet volgen en verwerpt die stelling dan ook.
        
        
          Niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat naar het oordeel van het hof vast dat, indien en voor zover er inderdaad sprake is van de bewuste lening, die lening in de jaarrekening van [de Holding B.V.] zou moeten zijn opgenomen. De getuige [appellant] heeft ook verklaard dat de lening in de administratie zou (moeten) zijn opgenomen. Daarmee is tegelijk het rechtmatig belang van [geïntimeerden] bij het in afschrift krijgen van de jaarrekeningen gegeven. De inhoud van die stukken kan op het punt van de door [appellanten] gestelde en door [geïntimeerden] betwiste lening direct bruikbaar zijn voor [geïntimeerden] bij zijn bewijsvoering en is in die zin ook van belang voor de rechtspositie van [geïntimeerden] Bovendien betreffen het bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij [geïntimeerden] (in elk geval volgens [appellanten] ) partij is, namelijk de overeenkomst van geldlening waarover partijen van mening verschillen.
        
      
      
      
        Anders dan [appellanten] aanvoert is het hof van oordeel dat het in afschrift verstrekken van de jaarstukken door [appellanten] aan [geïntimeerden] niet onnodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling. In het algemeen geldt hier niet de eis dat een vordering tot afgifte van bescheiden slechts toewijsbaar is indien andere mogelijkheden om bewijs te vergaren zijn uitgeput of afwezig zijn. Toegesneden op de onderhavige zaak betekent dit dat als [geïntimeerden] uit de tot zijn beschikking staande jaarstukken met betrekking tot [de vennootschap 1] het verloop van de gang van zaken rond [de vennootschap 1]  al zal kunnen afleiden, dit er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerden] in verband met de aan hem opgedragen bewijslevering de jaarstukken van [appellante] . kan opvragen en die bescheiden nodig heeft. Daarbij is bovendien van belang dat, omdat [geïntimeerden] de gestelde lening gemotiveerd heeft betwist, het niet voor de hand liggend/waarschijnlijk is dat bedoelde lening de boeken van [de vennootschap 1] terug te vinden zal zijn.   
      
      
         Voldaan is ook aan de eis dat het om bepaalde bescheiden moet gaan. [geïntimeerden] heeft concreet omschreven om welke stukken het gaat: de jaarrekeningen met toelichting van [de Holding B.V.] over de jaren 2012 tot en met 2015. Anders dan [appellanten] aanvoert is het hof van oordeel dat die jaarstukken wel relevant kunnen zijn, ook al zou de lening zijn aangegaan in 2011. Immers, in de onderhandse akte van 20 september 2012 wordt het bestaan op dat moment van de lening vermeld. Gelet op het feit dat, zoals [appellanten] zelf stelt, de lening toen en ook in de jaren tot en met 2015 in elk geval niet volledig is afgelost door [geïntimeerden] , is te verwachten en mag worden aangenomen dat de bewuste lening in al die jaren, 2012-2015, in de jaarstukken van [de Holding B.V.] is opgenomen.
         Het hof acht het (zeer) onwaarschijnlijk dat [appellanten] niet over de gevorderde bescheiden (jaarrekeningen en toelichtingen daarop) beschikt. Daarbij heeft verder te gelden dat zelfs als dat niet zo zou zijn en, zoals [appellanten] aanvoert, [persoon A] , zijn voormalig boekhouder, de bescheiden onder zich zou hebben gehouden,  de omstandigheid dat de [appellanten] de bescheiden niet tot zijn beschikking heeft, niet zonder meer met zich brengt dat hij van deze bescheiden geen afschrift hoeft te verschaffen. Blijkens de Memorie op van Toelichting op het wetsvoorstel herziening inzagerecht (Kamerstukken II 2011/12, 33079, 3, p. 10), die ook door [geïntimeerden] is aangehaald, is denkbaar dat de aangesprokene (i.c. [appellanten] ) de bescheiden niet fysiek onder zich heeft, omdat deze zich bij een derde (in dit geval [persoon A] ) bevinden, maar dat hij daarover wel de beschikking kan krijgen. De zinsnede «tot zijn beschikking hebben» moet zo ruim worden uitgelegd dat de aangesprokene ook in dat geval gehouden is om de bescheiden bij de derde op te vragen. Dat veronderstelt natuurlijk wel dat hij, in dit geval [geïntimeerden] , daarop ook recht heeft en er dus daadwerkelijk aanspraak op kan maken. Dat laatste is hier naar het oordeel van het hof het geval. De rechtbank acht aannemelijk dat [appellanten] , als hij al niet zelf over alle bescheiden beschikt, de beschikking kan krijgen over de jaarrekeningen van [de Holding B.V.] met toelichting, over de jaren 2012 tot en met 2015. Het hof benadrukt in dit verband dat [appellanten] , in het kader van de hierna uit te spreken veroordeling, dan ook gehouden is, als die stukken zich al bij [persoon A] zouden bevinden, ervoor te zorgen dat eventuele ontbrekende bescheiden met betrekking tot vermelde jaarstukken van [persoon A] worden verkregen en binnen de hierna bepaalde termijn aan [geïntimeerden] in afschrift of kopie worden verstrekt. Bij het onder II. gevorderde heeft [geïntimeerden] gelet op het voorgaande dan ook geen belang.
         Het hof zal het onder I gevorderde toewijzen op de manier zoals hierna wordt vermeld. Daarbij zal het hof de aan de bevelen tot afgifte verbonden dwangsommen matigen.
      
    
    
      9.4.
      
        [appellanten] zal, als de partij die in het incident in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het incident.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
      
        10.	De zaak wordt naar de rol verwezen van 2 maart 2021voor memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerden] Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      11De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      beveelt [appellanten] om binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak aan [geïntimeerden] een afschrift of kopie te verstrekken van de jaarrekeningen van [de Holding B.V.] betreffende de jaren 2012 tot en met 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij weigering ten bedrage van € 25.000,00 per jaarrekening, vermeerderd met een bedrag van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat niet dan wel niet volledig door [appellanten] aan het bevel is voldaan, met een maximum van € 100.000,00;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2021 voor memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerden] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer