ECLI:NL:GHARL:2022:6130, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.292.290/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: OD. Vraag of onderaannemer tegenover de hoofdaannemer uit onrechtmatige daad aansprakelijk is door rechtstreeks opdrachten van de opdrachtgever aan te nemen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.292.290/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 8086975)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        BDM-Duurzaam B.V.,
      
      gevestigd te Slagharen,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna: BDM,
      advocaat: mr. P.F.A. Reichenbach, die kantoor houdt te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , h.o.d.n. [naam1] Technieken,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.P. Eujen, die kantoor houdt te Hoogeveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 8 juni 2021 heeft op 7 september 2021 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft BDM een memorie van grieven genomen. Daarop heeft [geïntimeerde] in een memorie van antwoord gereageerd. Op de bijlagen die bij die gelegenheid in het geding zijn gebracht, heeft BDM op haar beurt in een akte gereageerd. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft eind 2018 mondelinge overeenkomsten gesloten met BDM op grond waarvan [geïntimeerde] werkzaamheden zou uitvoeren en materialen zou leveren bij de verbouwing van de woning van de familie [naam2] in [plaats1] (hierna: de overeenkomst). BDM was de onderaannemer van de hoofdaannemer bij deze verbouwing, BTH Totaalbouw (BTH).
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van het installatiewerk, maar BDM weigert dat omdat [geïntimeerde] ‘onder haar duiven’ zou hebben geschoten door ook direct voor [naam2] werkzaamheden uit te gaan voeren. De schade die zij daardoor beweert te hebben geleden, zegt zij te kunnen verrekenen met de vordering van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft dit verweer niet gehonoreerd en heeft de vordering van [geïntimeerde] van € 3.348,04 met rente en kosten toegewezen. BDM had zelf haar schade gevorderd voor het geval de vordering van [geïntimeerde] zou stranden. Omdat dat het geval was, is die vordering afgewezen.
      
    
    
      2.3
      In dit hoger beroep handhaaft BDM haar verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] . Haar eigen vordering heeft zij gewijzigd. Waar zij bij de rechtbank nog ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] en schadevergoeding vorderde, vraagt zij nu een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ten gevolge van een onrechtmatige daad aansprakelijk is voor door haar geleden schade. Die schade moet volgens BDM worden bepaald in een afzonderlijke procedure (nader op te maken bij staat). Deze vordering is naar het hof begrijpt niet langer voorwaardelijk ingesteld.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, omdat zijn verweer daardoor onredelijk zou zijn bemoeilijkt. Dat standpunt is echter ongefundeerd, gelet op de aard van de wijziging en de uitgebreide inhoudelijke reactie die hij daarop heeft gegeven. Het hof gaat hierna daarom van die gewijzigde vordering van BDM uit.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren (‘grieven’) van BDM hierna thematisch behandelen en dus niet afzonderlijk op elk van de grieven ingaan. De beslissing zal zijn dat de grieven deels doel treffen. De zaak zal voor de bepaling van de schade die BDM heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] worden verwezen naar een afzonderlijke procedure (de zogenaamde schadestaat).
      
      
        
          De achtergrond van het geschil
        
      
      
    
    
      3.2
      In deze procedure wordt slechts een onderdeel van een groter conflict aan de orde gesteld waar de verbouwing van de woning van [naam2] toe heeft geleid: deze opdrachtgever heeft aangifte gedaan van smaad (tegen BDM) en laster (tegen de heer [naam3] , eigenaar van BTH), en BDM heeft [geïntimeerde] beschuldigd van negatieve uitlatingen over haar deskundigheid en betrouwbaarheid en die van BTH, alsmede van het dubbel factureren van werkzaamheden. Die verwijten hebben geleid tot een aangifte van BTH en BDM tegen [geïntimeerde] en [naam2] wegens fraude, smaad, laster en belediging. BTH heeft in de gang van zaken aanleiding gezien een bouwstop in te gelasten.
      
      
        
          De kern van het standpunt van BDM in hoger beroep: onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep beroept BDM zich op het leerstuk van de onrechtmatige daad ter onderbouwing van haar schadevordering en haar recht de betaling van de facturen van [geïntimeerde] op te schorten. Haar redenering is gebaseerd op de ongeschreven normen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Op grond daarvan had [geïntimeerde] volgens BDM niet - zonder haar daarover in te lichten en om toestemming te vragen - afzonderlijk met [naam2] mogen contracteren. Ook had [geïntimeerde] zich niet negatief over BDM en BTH mogen uitlaten. In deze redenering is [geïntimeerde] deloyaal geweest waar hij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid loyaal had moeten zijn aan zijn contractspartner BDM en had hij zich de gerechtvaardigde belangen van BDM moeten aantrekken; hij had zijn eigen gedrag door die belangen mede dienen te laten leiden. 
      
    
    
      3.4
      Door dit onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] zegt BDM schade te hebben geleden. Doordat [geïntimeerde] op die manier een voordelige ‘deal’ voor zichzelf heeft gesloten en zowel BDM als BTH in een kwaad daglicht heeft gesteld, hebben BDM en BTH dit werk niet kunnen uitvoeren en zijn zij ander werk misgelopen - hoewel zij daarvoor als hoofd- en onderaannemers de meest geëigende partijen waren. Bovendien zou [geïntimeerde] dubbel hebben gefactureerd. BDM wil die schade in een afzonderlijke procedure laten vaststellen en, zo begrijpt het hof, (te zijner tijd) met de vordering van [geïntimeerde] verrekenen.
      
    
    
      3.5
      
        Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder medeweten en instemming van BDM met [naam2] te contracteren
      
      
    
    
      3.6
      De omstandigheid dat tussen partijen een contractuele verhouding bestaat, sluit een vordering van de ene contractspartij jegens de andere uit onrechtmatige daad niet uit. BDM kan in dat leerstuk een grondslag vinden voor haar vordering tot schadevergoeding als het gedrag van [geïntimeerde] niet (enkel) een schending oplevert van een verplichting die door de overeenkomst in het leven is geroepen, maar (tevens) van een buitencontractuele verplichting om subjectieve rechten te ontzien, de wet na te leven of de jegens BDM betamende zorgvuldigheid in acht te nemen. Bij de beantwoording of van zo’n onrechtmatige daad sprake is, kan mede worden betrokken het feit dat partijen in een contractuele (en dus ‘verdichte’) relatie tot elkaar staan.
      
    
    
      3.7
      De rechten en verplichtingen van contractspartijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding mede beheersen (vgl. art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW). Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het hof is het met BDM eens dat dit in het onderhavige geval meebracht dat [geïntimeerde] als door BDM ingeschakelde onderaannemer zich in beginsel van met BDM concurrerend gedrag had moeten onthouden en dus niet zonder medeweten en instemming van zijn opdrachtgever BDM met de familie [naam2] contractuele afspraken mocht maken die betrekking hadden op de verbouwing van de woning. [geïntimeerde] wist immers dat BTH en BDM al als hoofd- respectievelijk onderaannemer bij die verbouwing waren betrokken en er alle belang bij hadden dergelijke werkzaamheden zelf of onder hun regie uit te mogen (laten) voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen in zo’n geval mee dat een onderaannemer niet op eigen houtje afspraken dient te maken met de klant van zijn opdrachtgever, zonder daarover eerst bij zijn opdrachtgever navraag te doen. 
      
    
    
      3.8
      In dit kader heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [naam2] hem in het bijzijn van hoofdaannemer BTH heeft verzocht direct in opdracht van [naam2] te gaan werken bij de verbouwing waarvan BDM de onderaannemer was. [geïntimeerde] heeft echter niet bestreden dat hij zijn eigen opdrachtgever, BDM, hiervan niet op de hoogte heeft gesteld. Het hof concludeert daaruit dat aan de zijde van BDM medeweten en instemming met de door [geïntimeerde] voorgenomen 
      
      
        handelwijze ontbrak. Het verweer van [geïntimeerde] dat BTH wel akkoord was met deze gang van zaken, komt hierna bij de beoordeling van de schade nog aan de orde.
      
      
    
    
      3.9
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , door zonder BDM hierover in te lichten op eigen houtje afspraken met [naam2] te maken, onrechtmatig heeft gehandeld. Het gegeven dat de contractsvrijheid in het Nederlandse rechtssysteem tot uitgangspunt dient, maakt dat niet anders: het feit dat [geïntimeerde] op het moment van het maken van de afspraken met [naam2] al in een door redelijkheid en billijkheid geregeerde contractsverhouding tot BDM stond, maakt de positie van [geïntimeerde] wezenlijk anders dan die van andere aannemers, voor wie dat niet geldt. Die redelijkheid en billijkheid brachten de verplichting met zich tot het betrachten van een wezenlijk hogere mate van zorgvuldigheid in het omgaan met de belangen van BDM dan van een willekeurige derde gevergd zou kunnen worden. Door de belangen van BDM, die in essentie van commerciële aard zijn, te negeren, is [geïntimeerde] tegenover zijn opdrachtgever BDM tekortgeschoten in het betrachten van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. De door BDM gevraagde verklaring voor recht is om die reden toewijsbaar.
      
    
    
      3.10
      Dezelfde conclusie kan niet worden getrokken waar het gaat om negatieve uitlatingen die [geïntimeerde] tegenover [naam2] over BDM (en BTH en Energieneutraal) zou hebben gedaan. Zo zou hij hebben gesproken over wantoestanden bij de uitvoering van het project van [naam2] en onterechte negatieve uitlatingen hebben gedaan over de deskundigheid en betrouwbaarheid van BDM en BTH en Energieneutraal. Dergelijke uitlatingen over BDM zouden tegenover die partij naar het oordeel van het hof onrechtmatig zijn als ze ongefundeerd zouden zijn en daarmee het karakter zouden hebben van smaad of laster. Het ligt echter wel op de weg van BDM om aannemelijk te maken dat daarvan sprake is. Hierin schiet zij tekort: de precieze aard en inhoud van deze uitlatingen is door BDM niet uitgewerkt, en [geïntimeerde] heeft bestreden dergelijke ongefundeerde uitlatingen te hebben gedaan. Er is ook geen bewijs van aangeboden.
      
      
        
          Het hof acht de kans dat BDM schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] aannemelijk
        
      
      
      
        - Misgelopen marge en advieskosten ( [naam2] /BTH)
      
    
    
      3.11
      Volgens BDM is zij marge (opslag) misgelopen op facturen met de nummers 2019009, 2019001, 20190014 en 2019002 (€ 45, € 48,31, € 100, € 50, € 24, en € 370). In de schadestaat zal bij de beoordeling van deze schade aannemelijk moeten worden gemaakt dat BDM deze opdrachten van BTH als hoofdaannemer van [naam2] zou hebben verkregen als [geïntimeerde] BDM had ingelicht over het voornemen rechtstreeks van [naam2] de opdrachten aan te nemen die zij later daadwerkelijk heeft verkregen.
      
      
        - Overige misgelopen projecten (BTH en Energieneutraal)
      
    
    
      3.12
      Volgens BDM is zij projecten misgelopen als gevolg van het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] . Het gaat daarbij om projecten die door BTH en Energieneutraal niet aan BDM zijn gegund. BTH houdt BDM namelijk aansprakelijk voor het handelen van [geïntimeerde] en heeft om die reden projecten niet samen met BDM uitgevoerd. BDM begroot deze schade op een totaal van € 53.830. 
      
    
    
      3.13
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit de ter onderbouwing van deze schade in het geding gebrachte stukken voldoende dat het conflict dat tussen BDM en BTH is ontstaan, mede is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] direct in opdracht van [naam2] is gaan werken, zonder dat BDM of BTH daarvan op de hoogte waren. Op 14 september 2019 is namens BTH namelijk aangifte tegen [naam2] en [geïntimeerde] gedaan, waarin zij zich erover beklaagt dat [naam2] het klaarblijkelijk met [geïntimeerde] op een akkoordje hebben gegooid, en rechtstreeks betalingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan. De kans bestaat dat BDM daardoor opdrachten van BTH is misgelopen. Het hof is echter niet in staat deze mogelijke schade in deze procedure te berekenen of te schatten. Daarom zal de zaak naar de schadestaat worden verwezen. Ook hier geldt dat aannemelijk zal moeten worden gemaakt dat BDM opdrachten van BTH zou hebben verkregen als [geïntimeerde] BDM had ingelicht over het voornemen rechtstreeks van [naam2] die opdrachten aan te nemen die zij later daadwerkelijk heeft verkregen. De schade zou dan bestaan uit de ten aanzien van die opdrachten misgelopen winst.
      
    
    
      3.14
      Dat en waarom BDM ook opdrachten van Energieneutraal is misgelopen als gevolg van het door het hof onrechtmatig geachte handelen van [geïntimeerde] , is niet toegelicht. Deze schade is in zoverre dus ook niet deugdelijk onderbouwd en niet voor toewijzing vatbaar. 
      
      
        - aansprakelijkstelling door BTH
      
    
    
      3.15
      BTH zegt zelf ook schade te hebben geleden doordat [geïntimeerde] direct zaken is gaan doen met [naam2] en door negatieve uitlatingen van [geïntimeerde] over deze hoofdaannemer (€ 15.000). Die schade, die BTH op BDM wil verhalen, voert BDM tegenover [geïntimeerde] op haar beurt als schade op. 
      
    
    
      3.16
      De verwijzing naar de schadestaat heeft geen betrekking op deze schade die BTH op BDM wenst te verhalen. Uit een aangifte die [naam2] op 21 mei 2019 tegen de directeur van BTH heeft gedaan ( [naam3] ), blijkt dat het conflict tussen die partijen is terug te voeren op leugens die [naam3] over het betaalgedrag van [naam2] zou hebben verspreid – en dus niet op gedragingen van [geïntimeerde] .  
      
    
    
      3.17
      Voor zover is bedoeld dat BDM of BTH opdrachten is misgelopen door negatieve uitlatingen die [geïntimeerde] over deze partijen heeft gedaan, geldt dat niet voldoende is onderbouwd dat dergelijke schade – als die al is geleden – het gevolg is van het hiervoor omschreven onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] .
      
      
        - overige schade
      
    
    
      3.18
      BDH heeft evenmin de suggestie onderbouwd dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] krachtens de overeenkomst verkregen essentiële bedrijfsinformatie heeft gebruikt. Ook valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het door BDM genoemde risico op onduidelijkheid over taken en verantwoordelijkheden tot schade kan hebben geleid. 
      
      
        
          De conclusie: verwijzing naar de schadestaat
        
      
      
    
    
      3.19
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevraagde verklaring zal worden gegeven en de zaak zal voor de vaststelling van de als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geleden schade worden verwezen naar de schadestaat. Het opschortingsverweer treft doel. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen. [geïntimeerde] zal zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep II, in eerste aanleg 3 punten; in hoger beroep 2 punten).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel in Zwolle van              21 juli 2020; 
    
    2. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten gevolge van een onrechtmatige daad als omschreven in 3.9 aansprakelijk is voor door BDM geleden schade;
    
    3. veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de door BDM als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    4. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van BDM tot aan de uitspraak van de rechtbank:
    
      nihil procedurele kosten (verschotten)
      € 1.689- aan salaris van de advocaat van BDM
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van BDM in hoger beroep: 
      € 861,70 aan procedurele kosten (verschotten)
      € 2.228 aan salaris van de advocaat van nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
    
    
    
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, D.H. de Witte en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op                     19 juli 2022. 
    
    
  
  
     Vgl. HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157 (Boogaard/Vesta).