ECLI:NL:RBZWB:2021:6982, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-08-2021, 8460620 CV EXPL 20-1274
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet van bestuurder tegen een dwangbevel van het pensioenfonds. Meldingspicht van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Is mededeling tijdig gedaan? Bestuurder wordt in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren ter onderbouwing van de gestelde melding van betalingsonmacht.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Breda
    
    
    
      zaak/rolnr.: 8460620 CV EXPL 20-1274
    
    
    
      
        vonnis d.d. 25 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eisende partij]
        , voorheen bestuurder van [naam bedrijf] en [naam bedrijf]  
      wonende te [adres] ,
      eiser, 
      gemachtigde: mr. R. Bom, advocaat te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting Pensioenfonds Horeca & Catering,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      gedaagde, 
      gemachtigde: Flanderijn Gerechtsdeurwaarders te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [eisende partij] ” en “PHC”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
    
    a. de dagvaarding van 17 maart 2020 met producties;
    b. de conclusie van antwoord van 27 mei 2020 met producties;
    c. de conclusie van repliek van 22 juli 2020 met producties;
    d. de conclusie van dupliek van 19 augustus 2020 met producties;
    e. de akte zijdens [eisende partij] van 25 november 2020.
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        [eisende partij] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het dwangbevel van PHC van 18 februari 2020 te vernietigen, dan wel buiten effect te stellen, onder ontheffing van [eisende partij] van de verplichting om de in het dwangbevel opgenomen vorderingen te voldoen, met veroordeling van PHC in de proceskosten en de wettelijke rente daarover.
      
    
    
      2.2
      PHC voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het dwangbevel, met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Niet is gesteld of gebleken dat [eisende partij] niet tijdig in verzet is gekomen, zodat de kantonrechter hem ontvankelijk acht in zijn vordering.
      
    
    
      3.2
      Tussen partijen staat het volgende vast:
      - [eisende partij] was bestuurder van de voornoemde B.V.’s. Deze exploiteerden een Michelin sterrestaurant en een congres/huwelijkslocatie;
      - op 4 januari 2018 bericht de controller van de B.V.’s dat het rendement van de ondernemingen verbeterd is, zodat gevraagd wordt, om hogere kosten te voorkomen, de inning via automatische incasso weer toe te passen. Op 11 januari 2018 en 22 maart 2018 wordt over dit onderwerp nogmaals bericht door de controller van de B.V.’s aan PHC;
      - op 23 oktober 2018 bericht [eisende partij] aan PHC dat hij de dag erop zal bellen over de ontstane situatie en zal verzoeken om een betalingsregeling. Hierover wordt nogmaals bericht op 29 oktober 2018;
      - op 29 oktober 2018 vindt het telefoongesprek plaats en wordt nadien de afgesproken betalingsregeling bevestigd vanuit PHC. Nadien verzoekt [eisende partij] aanpassing in de betalingsregeling, zodat één termijn naar 2019 wordt verschoven;
      - op 29 januari 2019 bericht [eisende partij] aan PHC dat hij bericht heeft gehad dat de betalingsregelingen zijn stopgezet. Hij verzoekt alsnog de achterstallige bedragen te mogen betalen en dat de regelingen weer hersteld worden. 
      - voornoemd verzoek wordt bij e-mailbericht van 29 januari 2019 afgewezen;
      - op 31 januari 2019 bericht [eisende partij] aan PHC dat de achterstanden zijn opgelopen door de crisis en dat de ondernemingen in 2014 en 2015 van de ondergang gered moesten worden. Hij verwacht dat de regelingen in de komende maanden kunnen worden afbetaald, nu de ondernemingen de laatste twee jaar winstgevend zijn en de toekomst er rooskleuriger uitziet;
      - op 22 februari 2019 doet [eisende partij] aan de gemachtigde van PHC een voorstel voor het verdere verloop van de betalingsregeling en meldt daarbij dat de B.V.’s op dat moment (licht) winstgevend zijn en over 2018 goede cijfers zal laten zien;
      - op 11 maart 2019 heeft [eisende partij] de activa van zijn ondernemingen verkocht aan Momentum Beheer B.V. voor een totaalbedrag van € 400.000,00. Tevens is overeengekomen dat Momentum Beheer B.V. het personeel overneemt;
      - op 2 april 2019 heeft [eisende partij] een melding betalingsonmacht opgemaakt;
      - op 18 februari 2020 heeft PHC aan [eisende partij] een dwangbevel uitgebracht voor een bedrag van € 56.290,91 aan achterstallige pensioenbijdragen.
      
    
    
      3.3
      
        [eisende partij] stelt dat zijn ondernemingen ten gevolge van de economische crisis in de periode 2008 tot en met 2014 een grote omzetdaling ondervonden. In 2018 naderde hij de pensioengerechtigde leeftijd, zodat hij besloot zijn ondernemingen te verkopen. Op 4 maart 2019 is de koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van de activa en tot overname van het personeel. Op het laatste moment liet de koper echter weten een lager bedrag te willen betalen. [eisende partij] had op dat moment geen andere keus meer en heeft dit lagere bedrag geaccepteerd. Uiteindelijk heeft de koper, na verrekening, een bedrag van € 295.819,14 aan [eisende partij] betaald. Met de opbrengst zijn de Belastingdienst en overige dwangcrediteuren deels betaald. Op 2 april 2019 heeft [eisende partij] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van beide vennootschappen, dan ook de melding betalingsonmacht aan de Belastingdienst en PHC gedaan. Er liepen op dat moment al lange tijd betalingsregelingen bij PHC, die ook diverse malen niet zijn nagekomen door de ondernemingen, en vanaf 2014/2015 was er al veelvuldig correspondentie gewisseld tussen partijen over de financiële situatie van de ondernemingen van [eisende partij] , zodat PHC bekend was met de financiële situatie en ervan uit moet worden gegaan dat er al een melding van betalingsonmacht was gedaan. Gedurende die jaren is ook steeds sprake geweest van achterstanden. [eisende partij] heeft dan ook tijdig de melding betalingsonmacht gedaan. De positief gestemde e-mail van begin 2019 doet daar niet aan af, nu later in het jaar bleek dat de cijfers minder gunstig waren dan [eisende partij] had verwacht. [eisende partij] betwist dat de melding van betalingsonmacht pas in november 2019 door PHC is ontvangen. Het formulier is tegelijkertijd met het formulier aan de Belastingdienst opgestuurd. Deze heeft het formulier wel op 2 april 2019 ontvangen. Voorts heeft [eisende partij] er alles aan gedaan om zijn ondernemingen draaiende te houden en zijn personeel in dienst te houden. Dit is uiteindelijk ook gelukt. Als de oorspronkelijke koopprijs was betaald had hij ook alle schuldeisers kunnen betalen. Hij had echter geen andere keus dan met het lagere bod in te stemmen. Te meer, nu alle overige zaken op dat moment al geregeld waren en [eisende partij] niet meer terug kon. [eisende partij] heeft primair dan ook als goed bestuurder gehandeld. Subsidiair is tijdig de melding betalingsonmacht gedaan, nu hij dit gemeld heeft nadat de verlaagde koopprijs vaststond. Nu er geen baten meer aanwezig waren heeft [eisende partij] , als goed bestuurder, de ontbinding van de vennootschappen op 21 mei 2019 doorgevoerd. 
      
    
    
      3.4
      PHC voert aan dat de melding betalingsonmacht pas in november 2019 is ontvangen. Ook als deze direct na opstellen zou zijn ontvangen, is deze voor het grootste deel van de openstaande facturen te laat, nu deze  melding veertien dagen na afloop van de uiterste betaaltermijn moet worden gedaan. Er wordt dan ook vermoed dat de betalingsonmacht aan [eisende partij] te wijten is. De stellingen omtrent (on)behoorlijk bestuur doen er niet aan af, nu de meldingsplicht blijft staan. Bovendien is niet eens het werknemersdeel doorgestort aan de pensioenfondsen, terwijl dit wel is ingehouden op het loon, zodat ook sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het feit dat betalingsregelingen zijn getroffen kan niet tot een ander oordeel leiden, nu het gaat om een expliciete melding, waarbij de redenen voor de betalingsonmacht moeten worden medegedeeld. 
      
    
    
      3.5
      In artikel 23 van de Wet Bpf 2000 is bepaald dat de bestuurder van een vennootschap die niet de verplichte bijdragen aan het pensioenfonds voldoet, hoofdelijk aansprakelijk is voor die bijdragen, als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan de door de vennootschap tijdig verrichte mededeling van betalingsonmacht. Als de betalingsonmacht niet of niet tijdig is medegedeeld geldt een wettelijk vermoeden: dan wordt de niet-betaling vermoed aan de bestuurder te wijten te zijn. Dit vermoeden kan alleen worden ontkracht als door de desbetreffende bestuurder aannemelijk wordt gemaakt dat het ontbreken van de tijdige melding hem niet kan worden verweten. Op dit laatste wordt in de onderhavige zaak geen beroep gedaan, zodat eerst dient te worden onderzocht of tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan.
      
    
    
      3.6
      De meldingsplicht van betalingsonmacht voor premieplichtige vennootschappen is geregeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en is nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. Artikel 2 van dit besluit bepaalt dat de mededeling, bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 schriftelijk wordt gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.
      
    
    
      3.7
      Tussen partijen is niet in geschil dat de achterstallige premie ziet op de jaren 2017 tot en met 2019. Uit de uitvoeringsreglementen over die jaren volgt dat in 2017 en 2018 de verschuldigde premies uiterlijk binnen het loontijdvak volgende op het loontijdvak waarover de premie verschuldigd was diende te worden betaald en in 2019 uiterlijk binnen de daarvoor gestelde betaaltermijn diende te worden betaald. 
      
    
    
      3.8
      De kantonrechter overweegt dat, gelet op de overgelegde specificatie van de vordering en de daarin vermelde factuurdata, de gestelde melding van betalingsonmacht van 2 april 2019 mogelijk tijdig is voor wat betreft de facturen over 2019. PHC betwist echter deze te hebben ontvangen. In artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat een tot een bepaalde persoon (PHC) gerichte verklaring (de melding van betalingsonmacht) om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Verzending van die verklaring is onvoldoende. Als uitgangspunt geldt dat een verklaring de persoon heeft bereikt als de verzender van die verklaring aan kan tonen dat de persoon de verklaring heeft ontvangen. De Hoge Raad heeft in het arrest Centavos tg. Stichting Nieuwenhuis van 14 juni 2013 (te vinden op rechtspraak.nl onder nummer: ECLI:NL:HR:2013:BZ4104) bepaald dat een persoon de aan hem/haar gerichte verklaring geacht wordt te hebben ontvangen, indien de verzender kan aantonen dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. De kantonrechter ziet, gelet op de onderbouwde stellingen van [eisende partij] en de gemotiveerde betwisting daarvan door PHC, aanleiding [eisende partij] in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat PHC de melding van betalingsonmacht te heeft ontvangen. Tevens dient [eisende partij] te bewijzen op welke datum deze door haar is ontvangen, nu PHC aanvoert deze pas in november 2019 te hebben ontvangen en [eisende partij] zich op het standpunt stelt dat deze eerder is ontvangen.
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de facturen over 2017 en 2018 overweegt de kantonrechter dat de melding van betalingsonmacht van 2 april 2019 te laat is. [eisende partij] heeft voorts echter gesteld dat hij in 2014/2015 diverse schriftelijke berichten omtrent betalingsachterstanden en de financiële situatie van zijn ondernemingen aan PHC heeft doen toekomen. Hij heeft aangeboden deze in het geding te brengen. De kantonrechter ziet aanleiding [eisende partij] daartoe in de gelegenheid te stellen, waarbij hij alle correspondentie, verzonden namens zijn ondernemingen aan PHC, met betrekking tot de financiële situatie van zijn ondernemingen dient over te leggen over de periode 2014 tot 2 april 2019. Tevens dient hij aan te tonen dat over die gehele periode een betalingsachterstand heeft bestaan. De kantonrechter acht deze stukken van belang, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017 (te vinden onder: ECLI:NL:HR:2017:3019, r.o. 5.3) heeft overwegen dat, als een melding van betalingsonmacht is gedaan, de desbetreffende partij niet opnieuw een melding van betalingsonmacht hoeft te doen zolang er nog sprake was van een betalingsachterstand. PHC zal in de gelegenheid worden gesteld op die stukken te reageren. Zij mag daarbij, voor zover nodig, stukken overleggen, waaruit volgt dat een andersluidende mededeling door [eisende partij] is gedaan, dan wel waaruit volgt dat de betalingsachterstand was voldaan.
      
    
    
      3.10
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      laat [eisende partij] toe, draagt hem voor zover nodig ambtshalve op, om door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen te bewijzen, dat en wanneer de melding van betalingsonmacht van 2 april 2019 is ontvangen door PHC.
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 22 september 2021 te 09.00 uur opdat [eisende partij] dan bij akte aangeeft of en zo ja op welke wijze hij het verlangde bewijs wenst te leveren;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval dat [eisende partij] dat bewijs schriftelijk wil leveren, dat hij uiterlijk op genoemde zitting daartoe stukken kan indienen middels toezending of afgifte aan de griffie;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [eisende partij] dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dat hij uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij voor de maanden oktober 2021 tot en met februari 2022;
    
    
    
      verwijst de zaak naar voornoemde terechtzitting, voor het nemen van een afzonderlijke akte na tussenvonnis door [eisende partij] zoals bedoeld in overweging sub 3.9;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op
      25 augustus 2021.