ECLI:NL:GHARL:2022:3937, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2022, 200.258.863
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Cassatie na verwijzing. Vordering vanwege advisering door Spaar Select en wetenschap advisering bij Dexia. Bewijsopdracht aan afnemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem 200.258.863
      (zaaknummer Hoge Raad 14/04914,zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.129.805,zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant/ [woonplaats] 234042)
    
    
    
    
      
        arrest na verwijzing van 17 mei 2022
      
    
    
    
      in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding na verwijzing in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over. Zoals bepaald in dat arrest heeft Dexia een akte uitlating na tussenarrest genomen, waarna arrest is bepaald.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
    
    
      2.1
      Het geschil van partijen gaat in de kern om de vraag of de vordering van Dexia om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een-derde gedeelte van de restschuld (een bedrag van € 4.393,15), ontstaan bij beëindiging van de overeenkomst van partijen, vermeerderd met rente en kosten, toewijsbaar is. 
      
    
    
      2.2
      In het onderhavige geschil staat vast dat Dexia aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] omdat zij de op haar als aanbieder van de effectenleaseovereenkomst rustende zorgplicht niet behoorlijk is nagekomen. Partijen zijn echter verdeeld over de wijze waarop de schade over hen moet worden verdeeld. In zijn arrest van 2 september 2016 heeft de Hoge Raad een schadeverdelingsregel in advieszaken gegeven, inhoudend dat wanneer een particuliere belegger als potentiële client bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn de billijkheid (als bedoeld in artikel 6:101 lid 1, slot) in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in het geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat en ongeacht de vraag of sprake is van een onaanvaardbare financiële last of niet. In het nadien gewezen arrest van 12 oktober 2018 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, de inhoud van het advies niet meer van belang is en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). 
      
    
    
      2.3
      Zoals overwogen onder 5.2 van het tussenarrest van 30 maart 2021 is het thans aan [geïntimeerde] om de feiten en omstandigheden te bewijzen die rechtvaardigen dat (1) Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd om in 2001 de effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, en (2) dat Dexia dat wist of behoorde te weten. Wanneer [geïntimeerde] in die bewijsopdracht slaagt, zou dat tot gevolg hebben dat de vordering van Dexia tot vergoeding door [geïntimeerde] van een-derde van de restschuld (€ 4.393,15) moet worden afgewezen.
      
      
        
          Beroep op billijkheidscorrectie - advisering
        
      
      
    
    
      2.4
      Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Ook is niet in geschil dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 
      
    
    
      2.5
      In de rechtspraak en ook in de onderhavige zaak is na het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 tussen Dexia en Leaseproces (als gemachtigde van individuele afnemers) discussie gerezen over de vraag wanneer sprake is van een (vergunningplichtig) financieel advies door een cliëntenremisier als bedoeld in voormeld arrest. Naar aanleiding van deze discussie heeft de kantonrechter van de rechtbank Overijssel prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. In zijn conclusie van 7 januari 2022 heeft P-G Wissink geconcludeerd dat toepassing van de door de Hoge Raad ontwikkelde schadeverdelingsregel in advieszaken impliceert dat er (uitdrukkelijk of stilzwijgend) een overeenkomst tot advisering tussen de tussenpersoon en de afnemer bestaat en dat voor de vraag of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, moet worden bepaald welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (5.23.1-3). Wissink verwerpt daarbij andersluidende, ook in deze zaak door partijen naar voren gebrachte standpunten, en noemt in dat verband de navolgende gezichtspunten die in zijn visie van belang zijn (5.30-5.31.4):(a) een advies houdt meer in dan een enkele aanbeveling, namelijk, een geïndividualiseerde aanbeveling in het belang van de cliënt,
      ( b) dat tussenpersonen zich volgens het bedrijfsmodel van Dexia als adviseur zouden opstellen, brengt niet zonder meer mee dat zij de hoedanigheid van adviseur hebben,
      ( c) het enkele gegeven dat een tussenpersoon zich als adviseur presenteerde, is niet voldoende voor de vaststelling dat de afnemer er van mocht uitgaan dat de dienstverlener (adviseur) in zijn belang zou handelen,
      ( d) de inhoud van het advies is niet van belang,
      ( e) dat Dexia wetenschap had van ‘advisering’ door tussenpersonen is op zichzelf niet doorslaggevend.
      Voor de toepassing van de door de Hoge Raad ontwikkelde schadeverdelingsregeling in advieszaken, zo concludeert Wissink, is derhalve relevant of de afnemer er al dan niet van mocht uitgaan dat de tussenpersoon iemand was die in de gegeven omstandigheden als dienstverlener (adviseur) in het belang van de afnemer zou handelen. Dit laatste moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof onderschrijft de door Wissink genoemde gezichtspunten en maatstaf, die te verenigen zijn met eerdere arresten van dit hof, en zal bij de verdere beoordeling van dit geschil uitgaan van deze maatstaf. Het hof verwerpt daarbij de andersluidende opvattingen van partijen zoals uiteengezet in hun memories en akte na verwijzing.
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
      - Na het aangaan van de eerste overeenkomst is [geïntimeerde] na ruim een jaar weer gebeld door de adviseur van Spaar Select. Deze wilde langskomen om de financiële situatie door te spreken. Dat is ook gebeurd.
      - De medewerker van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) informeerde naar de woonsituatie van [geïntimeerde] , het inkomen en eventueel aanwezige vermogen. [geïntimeerde] heeft [de medewerker van Spaar Select] , naar aanleiding van zijn vragen, verteld dat een gedeelte van de verkoopwaarde van zijn oude woning op een spaarrekening stond. Dit geld was bedoeld voor de ‘oude dag’ van [geïntimeerde] .
      - [de medewerker van Spaar Select] raadde [geïntimeerde] vervolgens een nieuw contract aan. Volgens [de medewerker van Spaar Select] was het zonde om geld op een spaarrekening te laten staan. Hij wees erop dat de doelstelling van [geïntimeerde] niet zou worden bereikt wanneer het vermogen op een spaarrekening bleef staan, maar dat dit wel zou worden bereikt met het product 4=10 effect gezien de door de adviseur getoonde historische rendementen van het geadviseerde ‘mandje aandelen’; 
      - [de medewerker van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] niet gewezen op de risico’s van de overeenkomst. Hij stelde dat dit contract de beste oplossing voor [geïntimeerde] was. [geïntimeerde] heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd.
      
    
    
      2.7
      Dexia heeft betoogd dat zelfs indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] , hij onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat hier sprake is geweest van advisering in de zin van HR 2 september 2016. Volgens Dexia kan uit de stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg en hoger beroep worden vastgesteld (i) dat het initiatief tot het onderlinge contact is uitgegaan van Spaar Select, niet van [geïntimeerde] , (ii) dat het [geïntimeerde] , volgens zijn stellingen in eerste aanleg, duidelijk was dat Spaar Select erop uit was hem over te halen een overeenkomst van effectenlease aan te gaan, (iii) dat de medewerker van Spaar Select geen andere producten ter sprake heeft gebracht, maar van aanvang af heeft aangestuurd op de bewuste overeenkomst, en (iv) dat er kennelijk slechts een enkel gesprek heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Spaar Select. Ook wijst Dexia erop dat het ging om een al gerealiseerde overwaarde die op een spaarrekening stond. Dexia bepleit dat onder deze omstandigheden het hof terugkomt van de eerder aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht met betrekking tot de advisering door Spaar Select en het beroep op de billijkheidscorrectie verwerpt.
      
    
    
      2.8
      Daargelaten of, naar Dexia bestrijdt, [geïntimeerde] zijn stelling dat hij is geadviseerd door Spaar Select van een voldoende concrete onderbouwing heeft voorzien, kan naar het oordeel van het hof niet worden voorbijgegaan aan de eerdere door het hof ’s-Hertogenbosch in het tussenarrest van 10 juni 2014 gegeven bewijsopdracht, nu het hier – gelet op hetgeen het hof daartoe onder 4.14.14 heeft overwogen – een bindende eindbeslissing betreft, waaraan dit hof als verwijzingsrechter is gebonden. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de bewijsopdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven met vermelding hoe over de zaak zal worden beslist ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, dat in het tussentijdse cassatieberoep het oordeel over de bewijslastverdeling niet is bestreden en ook de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 tot uitgangspunt neemt dat het door het hof opgedragen bewijs nog moet worden geleverd. Tot slot is gesteld noch gebleken dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 
      
    
    
      2.9
      
        Nu [geïntimeerde] heeft aangeboden te bewijzen dat hij door Spaar Select werd geadviseerd zoals hij stelde door het horen van zichzelf, zijn echtgenote en de adviseur van Spaar Select die [geïntimeerde] adviseerde (de heer [de medewerker van Spaar Select] ) en nog nader te noemen personen als getuigen, zal [geïntimeerde] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst als bedoeld in HR 2 september 2016.
        Het hof merkt daarbij op dat het bij de bewijswaardering zal uitgaan van de hiervoor genoemde gezichtspunten en maatstaf. Het hof kan op de uitkomst van de bewijslevering niet vooruitlopen. Mede gelet op de relatief beperkte inzet van deze procedure gaat het hof er vanuit dat [geïntimeerde] nog eens kritisch beoordeelt of hij het vereiste bewijs kan leveren, voordat hij tot aanzegging van getuigen overgaat.
      
      
      
        
          Overige geschilpunten
        
      
      
    
    
      2.10
      Indien [geïntimeerde] slaagt in het bewijs van de advisering, zal de vraag naar de wetenschap aan de zijde van Dexia aan de orde komen. In het geval [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs van de advisering dan wel de wetenschap niet komt vast te staan, ligt kort gezegd nog het volgende voor: 
      a. a) de aanpassing van de eindafrekening door Dexia, zoals overwogen onder 4.15.5-6 van het arrest van 10 juni 2014;
      b) het betoog van [geïntimeerde] dat de bedingen op grond waarvan Dexia hem in de eindafrekening resterende termijnen in rekening heeft gebracht oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG en mitsdien vernietigbaar. 
      Om proceseconomische redenen zal het hof Dexia in de gelegenheid stellen om tegelijk met haar antwoordmemorie na enquête de per 4 januari 2007 op te maken eindafrekening in het geding te brengen en zich uit te laten over het betoog van [geïntimeerde] met betrekking tot de oneerlijk geachte bedingen. Wanneer partijen afzien van een memoriewisseling na enquête (of indien geen getuigenverhoor plaatsvindt), zal Dexia in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over beide punten uit te laten. [geïntimeerde] zal op de eindafrekening bij antwoordakte mogen reageren. 
      
    
    
      2.11
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst “4=10 Effect Vooruitbetaling”;  
      
        bepaalt dat, indien [geïntimeerde] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 14 juni 2021 in het geding dient te brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Brand die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van juli tot en met december 2022 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van 14 juni 2021 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, J.H. Kuiper en L. Janse, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012
  
  
     HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
  
  
     Conclusie PG Wissink 7 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:19.
  
  
     HR ECLI:NL:HR:2012:BU3160