ECLI:NL:GHSHE:2022:1796, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2022, 200.283.579_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: uitleg bierleverantieovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.283.579/01
    
    
    
    
      
        arrest van 7 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Warsteiner Benelux B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aangeduid als Warsteiner,
      advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Delftsestraat Exploitatie B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appelanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden] , en ieder voor zich als Delftsestraat (of [[ X ]] ), [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
      advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 maart 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/351454 / HA ZA 19-674 gewezen vonnis van 12 augustus 2020.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 30 maart 2021;
    - de mondelinge behandeling, waarbij Warsteiner spreekaantekeningen heeft overgelegd;
    - de bij H12 formulier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door Warsteiner bij akte in het geding gebrachte producties.
    Het hof heeft, met instemming van partijen, geconstateerd dat productie 20 van Warsteiner ontbreekt. Overgelegd zijn door haar producties 1-19 en 21-24.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    6.	De verdere beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Het tussenarrest
      
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof het verzoek van Warsteiner om de zaak naar een ander hof te verwijzen afgewezen. De zaak is naar de rol verwezen voor beraad. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      6.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( a)	Delftsestraat exploiteert in [vestigingsplaats] een café en een poppodium onder de naam “ [[ X ]] ”. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn (middellijk) bestuurder van Delftsestraat. Warsteiner is een bierleverancier.
      
      ( b)	De offerte
      
        (b1)	Op 18 december 2014 heeft Warsteiner aan [geïntimeerden] een voorstel gedaan met betrekking tot de exclusieve afname door [geïntimeerden] van bier van Warsteiner. Deze offerte houdt in dat Warsteiner op basis van bruikleen aan [[ X ]] een biertapinstallatie ter beschikking zal stellen, reclamemateriaal en glaswerk. Daarnaast zal Warsteiner een renteloze lening van € 300.000,00 ter beschikking te stellen, die volgens de offerte een looptijd zal hebben “van vijf achtereenvolgende jaren”. De jaarlijkse aflossing zal € 120,00 per afgenomen en betaalde hectoliter Warsteiner bier en € 50,00 per afgenomen en betaalde hectoliter König Ludwig bier bedragen.
        De offerte vermeldt tevens een staffelbonus, die zal worden verstrekt zodra het krediet is afgeschreven, en de bereidheid van Warsteiner tot het verstrekken van een marketingbijdrage.
        (b2)	Daarnaast vermeldt de offerte:
        
          “(..) Mede op uw aangeven gaan wij uit van een totale jaarvolume van 2.000 hectoliter Warsteiner (..) tankbier (..)
        
        
          Als tegenprestatie uwerzijds geldt een exclusieve leverantieafspraak voor de bieren van Warsteiner Brauerei, gedurende de periode van 5 achtereenvolgende jaren danwel tot dat het volledige krediet is afgeschreven, (..)
        
        
          Op basis van een totaal jaarvolume van 2.000 hectoliter Warsteiner (..) tankbier voor een samenwerking van 5 jaar, committeert [ [[ X ]] ] zich aan 10.000 hectoliter Warsteiner (..) tankbier. (..)”
      
      
      ( c)	Partijen hebben vervolgens in mei en juni 2015 diverse overeenkomsten gesloten. Voor deze procedure zijn van belang (i) de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst van 21 mei 2015, (ii) de reclame- en sponsorovereenkomst van 21 mei 2015, (iii) de bruikleenovereenkomst tankbier van 21 mei 2015, (iv) de bruikleenovereenkomst buitenreclame van 21 mei 2015 en (v) de afspraken met Revolt Evenementen B.V. (Revolt) vervat in de brief van 3 juni 2015.
      
      ( d)	De geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst van 21 mei 2015
      
        (d1)	De geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst strekt tot de terbeschikkingstelling van een renteloze lening van € 300.000,00 door Warsteiner aan [geïntimeerden] 
        In artikel 3 is met betrekking tot de aflossing van de verstrekte lening bepaald:
        “Gedurende de afname van Warsteiner Tankbieren overeenkomstig de bepalingen genoemd in dit contract zal Warsteiner Benelux jaarlijks het krediet per afgenomen en betaalde hectoliter Warsteiner Tankbier met een bedrag conform onderstaande staffel afschrijven, ingaande 01-05-2015, voor het eerst per 31-12-2015.
        
          (..)
        
        
          Een vervroegde terugbetaling van het krediet, ook al vindt deze plaats in deelbedragen, [brengt] géén wijziging teweeg in de verplichting, zoals aangegeven in Art. 5 om bier te kopen, tenzij in dit contract of enige andere schriftelijke vorm iets anders bepaald wordt.
        
          Bij de afloop van de in dit contract overeengekomen maximale grens van de verplichting tot afname van bieren en daarmee gepaard gaande beëindiging van het afnemen van de bieren van Warsteiner Benelux dienen nog bestaande resterende schulden op grond van de kredietverlening door de contractpartner onverwijld en zonder opschorting of verrekening afgelost te worden.”
        
        (d2)	Artikel 5 – “Verplichting tot het kopen van bier” – bepaalt met betrekking tot de afnameverplichting:
        
          “Als tegenprestatie voor het ter beschikking gestelde krediet staat de contractpartner ervoor in, dat in alle huidige of toekomstige ruimten van zijn horecagelegenheid (..) uitsluitend en ononderbroken de door Warsteiner Brauerei (…) geproduceerde, resp. gedistribueerde biersoorten (..) verkocht worden (..) voor de periode van vijf achtereenvolgende jaren, ingaande per datum ondertekening van deze overeenkomst, uitgaande van een gezamenlijk overeengekomen totale afname van ten minste 10.000 hectoliter tapbier met een minimale ondergrens van 2.000 hectoliter per kalenderjaren wel tot het krediet op overeengekomen wijze volledig afgelost zal zijn,
        
        
          (…)
        
        
          Bij inbreuk op de exclusieve afnameverplichtingen (..) betaalt de contractpartner aan Warsteiner Benelux op verzoek van deze voor elke van anderen of niet afgenomen hectoliter bier een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van EUR 45,00.”
        
        (d3)	Artikel 8 handelt over opzegging van de overeenkomst. De laatste paragraaf daarvan bepaalt:
        “Als de afzet van Warsteiner tapbieren van jaarlijks 2.000 hectoliter meer dan 20% onder de gemeenschappelijke afnameafspraak ligt, kan Warsteiner het krediet (..) opzeggen (..)”
        (d4)	Aan het einde van het contract wordt verwezen naar de Algemene Voorwaarden van Warsteiner, aldus dat wordt vermeld dat deze toepasselijk zijn, afgedrukt staan op de achterzijde, aan [geïntimeerden] ter hand zijn gesteld en op aanvraag verkrijgbaar zijn. 
        Artikel 7 van deze Algemene Voorwaarden bepaalt onder meer:
        
          “(..) Alle betalingen dienen te geschieden zonder korting, verrekening, opschorting of andere inhoudingen”. 
      
      
      
        (e ) 	De reclame en -sponsorovereenkomst van 21 mei 2015
        (e1)	In de overwegingen van deze overeenkomst is opgenomen:
        “in aanmerking genomen dat:
        
          (…)
        
      
      
        
          
            (..) [ [geïntimeerden] ] met Warsteiner een samenwerking aan zal gaan voor de duur van vijf achtereenvolgende jaren middels een separaat af te sluiten overeenkomst van geldlening met bierafnameverplichting.
        
        
          
            (..) [ [geïntimeerden] ] Warsteiner heeft verzocht gedurende deze periode van vijf jaar eveneens een zgn. “marketingbijdrage” ad EUR 100.000,00 ter beschikking te stellen voor diverse reclame uitingen aan te brengen in/op/om bovengenoemde horeca-exploitatie alsmede marketing activiteiten wil ontplooien”
        
      
      
        (e2)	Artikel 1 bepaalt voor zover van belang:
        “Warsteiner Benelux zal in samenspraak met relatie gedurende de looptijd van deze overeenkomst de volgende uitingen c.q. branding verkrijgen:
        
          (…)
        
        
          Alle kosten voor het realiseren van bovengenoemde uitingen zijn voor rekening van Warsteiner.
        
        
          (…)
        
        
          Wordt aan bovenstaande verplichtingen voldaan is Warsteiner bereid relatie ineens een bedrag van EUR 100.000,00 ter beschikking te stellen als zijnde “marketingbijdrage” voor de periode gelijklopend aan de separaat af te sluiten geldlening.”
        (e3)	In artikel 2 is opgenomen:
        
          “Indien op enig moment (…) en/of de separaat afgesloten overeenkomst van geldlening met bierafname verplichting komt voortijdig tot een einde is Warsteiner Benelux gerechtigd deze overeenkomst per direct op te zeggen en de reeds betaalde marketing bijdrage naar rato terug te vorderen. Het terug te vorderen saldo zal in overleg met relatie worden bepaald echter Warsteiner kan besluiten hiervan af te wijken en het saldo eenzijdig bepalen als partijen niet tot overeenstemming komen. Terug te betalen bedragen zijn alsdan per direct en zonder opschorting of verrekening verschuldigd.”
        
      
      
      ( f)	De bruikleenovereenkomsten van 21 mei 2015
      
        (f1)	Op grond van de “Aanvraag bruikleenverstrekking tankbier c.q. bruikleenovereenkomst” zijn aan [geïntimeerden] een “complete bier/tankbierinstallatie” en “diverse klein- en montagemateriaal” om niet ter beschikking gesteld. Met betrekking tot de waarde van de installatie is in artikel 1 bepaald dat de geschatte waarde € 100.000,00 bedroeg, maar dat de werkelijke factuurwaarde hiervan af kan wijken.
        Artikel 5 bepaalt met betrekking tot de verplichtingen van partijen na opzegging van de overeenkomst:
        
          “Na opzegging van deze overeenkomst heeft Warsteiner de keuze om:
        
      
      a. a) de tankbier-installatie uit het pand te verwijderen in welk geval zijn de kosten wegens desinvestering, verwijdering en ontmanteling voor rekening van bruiklener zijn.
      
        b) de tankbier-installatie in rekening te brengen bij bruiklener tegen een koopprijs gelijk aan de factuurwaarde verminderd met een afschrijving van acht procent voor elk verstreken jaar na ingangsdatum van deze (bruikleen)overeenkomst, met een minimum koopprijs van EUR 1.500,00 per geplaatste biertank.”
      
      
        (f2)	Aan [geïntimeerden] zijn verder diverse buitenreclamematerialen ter beschikking gesteld.
        Artikel 5 van deze bruikleenovereenkomst bepaalt met betrekking tot de verplichtingen van partijen na opzegging van de overeenkomst:
        “Bij het einde van deze overeenkomst dient de bruiklener de goederen aan te kopen tegen de oorspronkelijke factuurwaarde inclusief installatiekosten zoals vermeld in artikel 1 verminderd met een afschrijving van 10% voor elk verstreken jaar na ingangsdatum van deze (bruikleen)overeenkomst. Of wel bij einde van deze overeenkomst ter keuze van Warsteiner Benelux de goederen in onbeschadigde staat te retourneren waarbij de hieraan verbonden demontage- en/of transportkosten voor rekening van bruiklener zijn.”
      
      
      ( g)	[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn tevens (middellijk) aandeelhouders van Revolt. Revolt organiseert afzonderlijke evenementen. Over de afname van bier door Revolt hebben Warsteiner en [geïntimeerden] afspraken gemaakt. Bij brief van 3 juni 2015 inhoudende “Aanvullende afspraken” heeft Warsteiner aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bericht:
      
        “Naar aanleiding van het gesprek met [persoon A] d.d. 20 mei jongstleden bevestigen wij u als volgt:
        
          Naast hetgeen staat beschreven in overeenkomst van afschrijvingslening d.d. 21 mei 2015 zullen de door Revolt Evenementen BV afgenomen en betaalde hectoliters Warsteiner Tankbier, (…) worden opgeteld en meegenomen in de afschrijving van het saldo van de afschrijvingslening ad EUR 300.000,00. Hiertoe zullen wij één centraal account aanmaken. Deze overeenkomst is in onze administratie bekend onder [contractnummer] . (..)”
        
          Vanzelfsprekend zullen wij 1 jaar voor het einde van de afnameverplichting opnieuw met u in overleg treden omtrent de verdere samenwerking. (..)”
        
      
      
      ( h)	Warsteiner heeft de afname van hectoliters Warsteiner bier door Revolt, zoals toegezegd in de brief van 3 juni 2015, bij de aflossing van de afschrijvingslening in aanmerking genomen.
      
      ( i)	Warsteiner heeft op 24 september 2015 € 100.000,00 als marketingbijdrage aan Delftsestraat c.s. voldaan.
      
      ( j)	Warsteiner heeft in 2016 en 2017 sponsoring in geld, bezoekersvergoedingen en kosteloze levering van materialen, kleding, bekers, overkappingen en tenten ter beschikking gesteld aan Revolt. 
      
      ( k)	Conform de afspraken omtrent de afschrijving in artikel 3 van de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst is de lening van € 300.000,00 per 31 december 2017 c.q. 12 februari 2018 in haar geheel door [geïntimeerden] afgelost.
      
      ( l)	Warsteiner heeft per 1 januari 2018 de samenwerking met Revolt beëindigd wegens het niet meer faciliteren van afzonderlijke evenementen. In reactie op deze beëindiging schreef [geïntimeerde 2] aan Warsteiner het hiermee niet eens te zijn:
      “Hierdoor ben ik niet meer in staat mijn contract verplichtingen met [ [[ X ]] ] na te leven.”
      
      ( m)	Warsteiner reageerde hierop onder meer als volgt op 10 januari 2018:
      
        “(..) Kijkende naar de overeenkomsten:
      
      
        
          
            De overeenkomsten aangaande de evenementen die vallen onder Revolt staan los van (..) [[ X ]]
          
        
        
          
            Er is enkel afgesproken dat de afgenomen en betaalde hectoliters van de evenementen worden opgeteld bij de afnames van [[ X ]] .
          
        
        
          
            (..)”
          
        
      
      
      ( n)	[geïntimeerde 2] antwoordde op 12 februari 2018:
      
        “ (..)	De overeenkomsten van Revolt en [[ X ]] staan weliswaar los van elkaar maar zijn ook met elkaar verbonden. Ik heb immers tijdens het contract van [[ X ]] jouw side letter voor Revolt getekend waarbij de omzet van Revolt bij de omzetverplichting van [ [[ X ]] ] wordt geteld. (..)
        
          Ik stel voor dat we de verplichting van [ [[ X ]] ] tot verkoop van tenminste 10000 hectoliter Warsteiner bier verlagen naar 5000 hectoliter Warsteiner bier. (..)”
      
      
      ( o)	Bij brief van 29 mei 2018 heeft [geïntimeerde 2] namens [[ X ]] “de overeenkomst” met Warsteiner opgezegd tegen 30 juni 2018 wegens de eenzijdige beëindiging door Warsteiner van de samenwerking met Revolt. [geïntimeerde 2] verwees hierbij naar zijn voorstellen van 12 februari 2018, waarop Warsteiner niet had gereageerd.
      Warsteiner heeft de opzegging niet geaccepteerd en heeft een voorlopige voorzieningenprocedure geëntameerd. Bij vonnis van 14 augustus 2018 zijn de vorderingen van Warsteiner tot veroordeling van [geïntimeerden] tot nakoming van de exclusieve afname onder de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst toegewezen en zijn de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen. Hierna heeft [geïntimeerden] conform de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst bier van Warsteiner afgenomen tot en met 21 mei 2020.
      
      ( p)	Na de aflossing van de geldlening is het bier door Warsteiner per hectoliter aan [geïntimeerden] geleverd. De (gereduceerde) hectoliterprijs van € 150,00 dient door [geïntimeerden] bij aflevering voldaan te worden.
      
      ( q)	Over de betaling van de leveranties in februari en maart 2020 is discussie ontstaan tussen partijen. Warsteiner heeft ter zake aan [geïntimeerden] een factuur van € 9.890,54 gezonden, die onbetaald is gebleven.
      
      ( r)	Vanwege Coronamaatregelen is [[ X ]] vanaf 15 maart tot juni 2020 gesloten geweest.
      
      ( s)	In totaal is door [geïntimeerden] tot en met 1 september 2020 5.847,11 hectoliter bier van Warsteiner afgenomen, waarbij is opgeteld 902 hectoliter die door Revolt was afgenomen. 
      
      
        
          De eerste aanleg
        
      
      
        6.3.1.
        
          
            [geïntimeerden] heeft Warsteiner in rechte betrokken en heeft in conventie gevorderd, 
          
            primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd op 12 februari 2018, het tijdstip van de aflossing van het krediet;
          
            subsidiair een verklaring voor recht dat de overeenkomst is geëindigd door opzegging door [geïntimeerden] op 30 juni 2018;
          
            meer subsidiair een verklaring voor recht dat de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel dat [geïntimeerden] voor de periode van 5 jaren in totaal tenminste 10.000 hectoliter tapbier met een ondergrens van 2.000 hectoliter per jaar moet verkopen niet van toepassing is omdat dit onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid;
          
            uiterst subsidiair dat de rechtbank de duur van de overeenkomst beperkt tot 5 jaren of dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt met ingang van 21 mei 2020 op grond van onvoorziene omstandigheden/ indien de overeenkomst op dat tijdstip wordt voortgezet omdat [geïntimeerden] nog [g]een 10.000 hectoliters bier heeft verkocht;
          
            meer uiterst subsidiair dat de rechtbank bepaalt dat het beding in de overeenkomst tussen partijen dat uitgaat van een gezamenlijke overeengekomen afname van ten minste 10.000 hectoliter tapbier met een minimale ondergrens van 2.000 hectoliter per kalenderjaar wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet nietig is, dan wel dient te worden vernietigd;
          alles met veroordeling van Warsteiner in de kosten. 
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          Warsteiner heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd, indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst tussentijds of door tijdsverloop van vijf jaren zou zijn geëindigd, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 92.486,25 alsook een boete van € 45,00 per niet afgenomen hectoliter, vermeerderd met handelsrente en kosten. 
          Tevens vorderde Warsteiner betaling van openstaande facturen ad € 9.890,54, vermeerderd met wettelijke handelsrente, alsook de buitengerechtelijke incassokosten, door haar begroot op € 869,53, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          De rechtbank heeft in het thans bestreden vonnis de kernvraag die partijen verdeeld houdt geformuleerd als dat partijen verdeeld zijn over de vraag hoe artikel 5 van de geldleningsovereenkomst moet worden uitgelegd en of de overeenkomst voortduurt, dan wel (tussentijds) is geëindigd. 
          De rechtbank overwoog dat uitleg van artikel 5 met zich brengt dat de overeenkomst tussen partijen is aangegaan voor een periode van vijf jaren met ingang van 21 mei 2015, zodat deze in elk geval van rechtswege op 21 mei 2020 is geëindigd. Dat brengt ook met zich dat na 21 mei 2020 geen sprake meer is van een bierafnameverplichting, ook niet indien de minimumafname van 10.000 hectoliters niet is behaald, aldus de rechtbank. De overeenkomst is niet eerder geëindigd door de aflossing van het krediet door [geïntimeerden] , zodat de primaire vordering in conventie niet toewijsbaar is. De subsidiaire vordering is niet toewijsbaar omdat [geïntimeerden] de geldlenings-en afnameovereenkomst niet op grond van artikel 8 mocht opzeggen. De meer subsidiaire vordering is dat ook niet, omdat de eenzijdige beëindiging van de samenwerking met Revolt door Warsteiner naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
          Vervolgens overwoog de rechtbank dat, zoals door [geïntimeerden] is toegelicht, in de uiterst subsidiaire vordering tevens besloten ligt te verklaren voor recht dat de geldlening- en exclusieve afnameovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 21 mei 2020. Het is dit - aldus uitgelegde - onderdeel van de uiterst subsidiaire vordering dat door de rechtbank is toegewezen: zij heeft in conventie voor recht verklaard dat de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 21 mei 2020 als gevolg waarvan de gevolgen van de overeenkomst tussen partijen zijn beperkt tot de hoeveelheid hectoliters Warsteiner-bier die door [geïntimeerden] tot 21 mei 2020 zijn verkocht, met veroordeling van Warsteiner in de proceskosten.
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de vordering van Warsteiner voor bierleveranties ter hoogte van € 9.890,54 voor toewijzing in aanmerking komt, maar dat verrekening met een factuur van [geïntimeerden] van € 7.730,63 in verband met bierglazen was toegestaan, zodat [geïntimeerden] de facto werd veroordeeld tot betaling van € 2.159,91. Gezien het oordeel in conventie kan van een inbreuk door [geïntimeerden] op de exclusieve bierafnameverplichting na 21 mei 2020 geen sprake meer zijn en is [geïntimeerden]  daarom geen schadevergoeding ter zake aan Warsteiner verschuldigd, aldus de rechtbank. Wel werd [geïntimeerden] veroordeeld tot het retourneren van de aan haar door Warsteiner in bruikleen gegeven artikelen.
          In reconventie is [geïntimeerden] veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten, en is Warsteiner veroordeeld in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
        
          
            Het hoger beroep
          
        
      
      
        6.5.1.
        Warsteiner is met 12 grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis, zowel in conventie als in reconventie. Zij vordert - zoals in de appeldagvaarding uitgeschreven - vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen in conventie, voor zover daaraan mocht worden toegekomen alsnog toewijzing van de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Warsteiner, veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van dat wat Warsteiner ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, met rente en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten met nakosten en rente. 
        
      
      
        6.5.2.
        
          [geïntimeerden] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij vordert vernietiging van het vonnis ten aanzien van rechtsoverweging 6.5. (zijnde de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 2.159,91) en alsnog de vordering van Warsteiner tot betaling van € 9.890,54 af te wijzen. [geïntimeerden] heeft echter geen duidelijke als zodanig herkenbare grief aangevoerd, anders dan dat zij zich heeft verweerd tegen grief 11 van Warsteiner, waarin deze kwestie ook aan de orde komt. Het hof zal een en ander in rov 6.16 e.v. bespreken.
        
      
    
    
      6.6.
      
        Het hof stelt bij de bespreking van de grieven in principaal hoger beroep voorop dat geen grief is gericht tegen de uitleg van de rechtbank van de - door haar toegewezen - uiterst subsidiaire vordering van [geïntimeerden] , zoals hierboven in rov. 6.4.1. weergegeven. 
        De grieven 1-5, en 7 van Warsteiner lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
      
        
          Vordering Warsteiner in hoger beroep
        
      
      
        6.7.1.
        
          In conventie is aan [geïntimeerden] toegewezen een verklaring voor recht dat de geldlenings-en afnameovereenkomst (hierna ook wel genoemd: het contract) van rechtswege is geëindigd na het verloop van vijf jaar na 21 mei 2015. Daardoor pleegt [geïntimeerden] na 21 mei 2020 ook geen inbreuk meer op de bierafnameverplichting, aldus de rechtbank. Warsteiner voert hier – samengevat – tegen aan dat de overeengekomen periode van vijf jaren in ieder geval niet ziet op de bierafnameverplichting maar hooguit op de (maximale) looptijd van de geldlening en de exclusiviteitsverplichting van [geïntimeerden] (om alleen Warsteinerbier te schenken). Warsteiner wijst erop dat ook het andere samenhangende, contract, de sponsorovereenkomst, gedurende die zelfde periode liep. [geïntimeerden] moest binnen vijf jaar de geldlening aflossen, maar haar basisverplichting blijft de afname van 10.000 hectoliter bier. De geldlenings-en afnameovereenkomst eindigt pas als die 10.000 hectoliter is afgenomen, aldus Warsteiner, zodat [geïntimeerden] dus ook na 21 mei 2020 op deze verplichting inbreuk maakt. 
          In de mvg nummer 22 verwoordt Warsteiner dit als volgt: “Het is juist dat in zowel de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst als in de reclame/sponsorovereenkomst een tijdsduur van vijf jaren is opgenomen. (..) het feit dat beide overeenkomsten een looptijd van vijf jaar hebben, maakt niet dat de verplichting tot het minimaal afnemen van 10,000 hectoliter komt te vervallen.”
          In mvg nr 34 schrijft Warsteiner evenwel: “Warsteiner is van mening dat de overeenkomst [de geldlenings-en afnameovereenkomst, hof] pas eindigt op het moment dat [[ X ]] de volledige 10.000 hectoliter heeft afgenomen”.
          En in nr 35: “Mocht uw Hof van mening zijn dat de overeenkomst voor vijf jaar wel op 21 mei 2020 tot een einde is gekomen, dan betekent dit enkel dat er geen sprake meer is van een exclusief afnamebeding, echter de verplichting tot het afnemen van minimaal 10.000 hectoliter blijft bestaan.”
          In de toelichting op grief 7, mvg nr 42, schrijft Warsteiner weer dat zij van mening is dat de (geldlenings-en exclusieve afname-) overeenkomst pas eindigt op het moment dat [[ X ]] de volledige 10.000 hectoliter heeft afgenomen, en dat daarvan nog geen sprake is. Vervolgens herhaalt zij hetgeen zij in nr 34 en 35 heeft geschreven. 
        
        
        
          
            Uitleg artikel 5
          
        
      
      
        6.8.1.
        Zoals de rechtbank ook al overwoog gaat het hier in de kern vooral om de uitleg van artikel 5 van de geldlenings-en afnameovereenkomst en dan met name om de vraag of [geïntimeerden] zich heeft verplicht om in alle gevallen minimaal 10.000 hectoliter bier af te nemen. Deze uitleg dient te worden gegeven aan de hand van de maatstaven die de rechtbank in rov 5.2. heeft weergegeven, waarnaar het hof verwijst en die het hof overneemt. 
        
      
      
        6.8.2.
        
          Door Warsteiner is op 18 december 2014, na een bespreking met [geïntimeerden] , een offerte aan [geïntimeerden] gezonden. In deze offerte wordt vermeld dat als tegenprestatie voor dat wat Warsteiner aan [geïntimeerden] levert (renteloze lening, reclamemateriaal, biertapinstallatie), er een exclusieve leverantieafspraak zal gelden voor 5 jaar, danwel totdat het krediet is afgeschreven. Verder staat er dat [geïntimeerden] zich op basis van een door haar aangegeven jaarvolume van 2.000 hectoliter voor 5 jaar committeert aan de afname van in totaal 10.000 hectoliter bier (zie het citaat in rov. 6.2. sub b2). 
          In het uiteindelijke contract zijn deze verplichtingen van [geïntimeerden] in artikel 5 van de geldlenings- en afnameovereenkomst in één doorlopende zin vermeld, hierboven in rov 6.2. sub d2 geciteerd. Zoals de rechtbank al opmerkte is dat een lange en gecompliceerde zin, die niet loopt. Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat ondanks die mogelijk gecreëerde onduidelijkheid de verplichtingen van [geïntimeerden] jegens Warsteiner steeds als basis hebben dat [geïntimeerden] minimaal 10.000 hectoliter bier zal afnemen, niet als een schatting, maar als een ondergrens. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende, in onderlinge samenhang beschouwd.
        
        
      
      
        6.8.3.
        
          Allereerst beziet het hof het doel van het contract. Zoals Warsteiner heeft gesteld, en [geïntimeerden] niet heeft betwist, was het doel van Warsteiner duidelijk: als bierproducent gaat het haar primair om de bierverkoop. Om zoveel mogelijk bier te verkopen, doet Warsteiner aan kopers als [geïntimeerden] toezeggingen, zoals in dit geval het verstrekken van een renteloze lening, bierpompen en reclamemateriaal. De wederprestatie van [geïntimeerden] is daarbij – naast het aflossen van de lening – het afnemen van bier. [geïntimeerden] wenste van haar kant (vooral, zo begrijpt het hof) geld te lenen voor de verbouwing van haar pand/financiering van haar poppodium.
          Het door Warsteiner geschreven, en door [geïntimeerden] mede getekende, contract dient vanuit deze doelstellingen bezien te worden.
          De offerte van Warsteiner (waarover de rechtbank overigens niet beschikte), is qua tekst op het punt van bedoelde bierafname duidelijk: [geïntimeerden] heeft ook zelf bij de besprekingen aangegeven dat zij per jaar 2.000 hectoliter bier zal afnemen. In de inleidende dagvaarding staat hierover vermeld: “ Om € 300.000,00 te kunnen lenen moest [geïntimeerden] gedurende een periode van vijf jaren ten minste 10.000 hectoliters tapbier afnemen met een minimale ondergrens van 2.000 hectoliters per kalenderjaar” ( inl. dagv. blz. 11). Bij een duur van het contract van 5 jaar, vermeldt de offerte dan ook dat [geïntimeerden] zich committeert aan 10.000 hectoliter. Het woord “committeren” is naar het oordeel van het hof in dit verband niet voor meerdere uitleg vatbaar.
        
        
      
      
        6.8.4.
        
          In aansluiting op de offerte is de vermelding in artikel 5 van het contract van “een gezamenlijk overeengekomen totale afname van ten minste 10.000 hectoliter tapbier met een minimale ondergrens van 2.000 hectoliter per kalenderjaren” voldoende duidelijk: in ieder geval moest [geïntimeerden] 10.000 hectoliter afnemen. De passage “uitgaande van” die aan deze zinsnede vooraf gaat impliceert dat het halen van de overeengekomen 10.000 hectoliter eventueel langer zou kunnen duren dan 5 jaar. Artikel 3 van het contract verwijst ook naar dit overeengekomen minimum, waar bepaald wordt dat vervroegde terugbetaling van het krediet geen wijziging brengt in “de verplichting, zoals aangegeven in Art. 5 om bier te kopen”.  In artikel 3 wordt het eindigen van de afnameverplichting daarnaast uitdrukkelijk verbonden aan het behalen van het overeengekomen totale volume: “Bij de afloop van de in dit contract overeengekomen maximale grens van de verplichting tot afname van bieren en een daarmee gepaard gaande beëindiging van het afnemen van de bieren (…)”. Artikel 8 tenslotte verwijst in de laatste alinea naar de jaarlijks overeengekomen hoeveelheid van 2.000 liter, op het niet halen waarvan Warsteiner eventueel de in dat artikel genoemde sancties “kan” treffen.
          Deze artikelen samen beschouwd, en gelezen in samenhang met de offerte, brengen het hof tot de slotsom dat zij niet anders uitgelegd kunnen worden dan dat [geïntimeerden] jaarlijks 2.000 hectoliter moest afnemen, en als zij dat niet haalde, Warsteiner sancties kon treffen; maar in ieder geval moest [geïntimeerden] in totaal 10.000 hectoliter afnemen.  
        
        
      
      
        6.8.5.
        
          Dat [geïntimeerden] dit zelf toen ook al zo heeft begrepen, blijkt naar het oordeel van het hof uit de mail van [geïntimeerde 2] aan Warsteiner van 12 februari 2018, waarin hij schrijft over “de verplichting van [ [[ X ]] ] tot verkoop van tenminste 10000 hectoliter Warsteiner bier”. De latere andersluidende uitleg van [geïntimeerden] (en in het bijzonder van [geïntimeerde 2] ter zitting) hierover in hoger beroep, doet hier niets aan af.
          Ter zitting is desgevraagd gebleken dat [geïntimeerde 2] wel met [persoon A] van Warsteiner voorafgaand aan de contractsluiting heeft gesproken over de jaarlijkse afnameverplichting, maar niet over de gevolgen wanneer niet zou kunnen worden voldaan aan het totaal van 10.000 hectoliters. Door [geïntimeerden] is geen concreet bewijsaanbod gedaan over de vraag wat er tijdens die besprekingen door partijen zou zijn besproken, dat de thans door het hof gegeven uitleg zou kunnen veranderen.   
        
        
      
      
        6.8.6.
        
          De door het hof aanwezig geoordeelde verplichting van [geïntimeerden] tot een minimale afname van 10.000 hectoliter bier liep naar het oordeel van het hof in tijd niet gelijk aan de aflossing van de afschrijvingslening. Die moest in beginsel binnen vijf jaren afgelost zijn via een staffelafschrijving per afgenomen hectoliter; bij afname van 2.000 hectoliter per jaar zoals bepaald in artikel 5, volgt uit de staffel van artikel 3 dat de lening al in het 3e jaar zou zijn afgelost. Na die aflossing kreeg [geïntimeerden] een staffelbonus per afgenomen hectoliter. Het feit dat [geïntimeerden] op 31 december 2017 (dan wel op 18 februari 2018, partijen zijn hier niet helder over) het krediet had afgelost, was op de bierafnameverplichting niet van invloed. De reclame-en sponsorovereenkomst was aangegaan voor vijf jaar. Deze eindigde daarom op 21 mei 2020. Hierover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. 
          Uit alles blijkt wel dat het de bedoeling was om alle verplichtingen van [geïntimeerden] zo veel mogelijk parallel te laten lopen. Omdat [geïntimeerden] zelf had aangegeven 2.000 hectoliter per jaar af te nemen, zou dat bij een dergelijke afname ook het geval zijn geweest. Ook hierbij kan de lange doorlopende zin uit artikel 5 voor verwarring zorgen, maar wederom niet als men deze zin bekijkt in samenhang met het doel en de overige bepalingen van het contract, en met het tegelijk gesloten sponsorcontract: primair ging het om de bierafname van 10.000 hectoliters, maar daarnaast diende [geïntimeerden] eveneens het krediet af te lossen. 
          (Dat [geïntimeerden] dit ook goed begreep, blijkt onder meer uit de inleidende dagvaarding, waarin zij schrijft dat “de overeenkomst (..) is gesloten voor de duur van vijf jaren uitgaande van een gezamenlijk overeengekomen totale afname van ten minste 10.000 hectoliter tapbier met een minimale ondergrens van 2.000 hectoliter per kalenderjaar”, inl. dagv. blz.18). 
        
        
      
      
        6.8.7.
        De conclusie is dat de verplichting van [geïntimeerden] om 10.000 hectoliter tapbier van Warsteiner af te nemen niet is geëindigd op 21 mei 2020 en dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.
        
        
          
            Devolutief
          
        
      
    
    
      6.9.
      
        Het hiervoor overwogene impliceert dat de grieven van Warsteiner, gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de uiterst subsidiaire vordering (zoals deze onbetwist door de rechtbank is uitgelegd) slagen. De primaire en subsidiaire vordering zijn in hoger beroep niet meer aan de orde, want deze gingen verder dan de door de rechtbank toegewezen (uiterst subsidiaire) vordering, en tegen de afwijzing daarvan is geen incidenteel hoger beroep ingesteld.
        De positieve zijde van de devolutieve werking brengt in dit geval mee dat, nu de grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, in eerste aanleg door [geïntimeerden] aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. 
      
      
      
        6.10.1.
        
          Door [geïntimeerden] was ter ondersteuning van haar meer en uiterst subsidiaire vorderingen aangevoerd dat de beëindiging door Warsteiner van het contract met Revolt voor haar onvoorzien was, en dat het ook onaanvaardbaar was. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen, naar het oordeel van het hof terecht.
          Voor zover [geïntimeerden] zich hiermee wenst te beroepen op artikel 6:258 BW, faalt dat beroep. Ieder contract is te beëindigen, eventueel onder in zo’n contract opgenomen voorwaarden. Dat in dit geval van zulke voorwaarden sprake was, is gesteld noch gebleken.
          Hetzelfde geldt dus voor de deelname van Warsteiner aan de door Revolt opgezette evenementen. 
        
        
      
      
        6.10.2.
        Tussen Warsteiner en [geïntimeerden] was overeengekomen, dat de hectoliters bier die Revolt van Warsteiner zou afnemen, door [geïntimeerden] mochten worden meegeteld bij de afschrijving van haar lening. Warsteiner heeft dit steeds als een gunst richting [geïntimeerden] beschouwd. [geïntimeerden] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Uiteindelijk is Warsteiner er, na het vonnis in eerste aanleg, eveneens mee akkoord gegaan dat de hectoliters van Revolt mee zouden meetellen bij de verplichting van [geïntimeerden] om 10.000 hectoliter af te nemen. Blijkens de memorie van grieven heeft zij dit uit coulance gedaan, ook om het probleem te verkleinen. Bij de behandeling van grief 6 heeft Warsteiner daarom overigens geen belang meer.
        
      
      
        6.10.3.
        Deze afspraken zijn evenwel niet van invloed op de mogelijkheid voor Warsteiner om de overeenkomst met Revolt te kunnen beëindigen, zoals zij heeft gedaan. Contractueel stond hieraan niets in de weg. Gesteld noch gebleken is dat en waarom die beëindiging onaanvaardbaar jegens [geïntimeerden] (een derde) zou zijn.  Het feit dat [geïntimeerden] daardoor de bierafname van Revolt niet meer zou kunnen afschrijven op haar, [[ X ]] , lening, is daarvoor onvoldoende. Warsteiner heeft onweersproken gesteld dat de afname van Revolt slechts 902 hectoliter is geweest (tegenover de bijna 5.000 hectoliter van [[ X ]] ), zodat deze bijdrage evenmin heel veel invloed heeft gehad op het bereiken van de afschrijving van de lening.
        
      
      
        6.11.1.
        
          [geïntimeerden] hebben als laatste in eerste aanleg aangevoerd dat het contract in strijd is met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet, omdat het een overeenkomst is tussen een bierbrouwer en een afnemer die wordt gekenmerkt als een overeenkomst die de beperking van de handel tot gevolg heeft en de mededinging kan verhinderen, beperken of vervalsen. De relevante markt is volgens [geïntimeerden] de lokale horecamarkt in Rotterdam, met name de markt waar meerdere live-optredens e.a. per week plaatsvinden en gezien de omvang van haar bierverkoop wordt de mededinging beperkt door de exclusieve afnameverplichting door Warsteiner aan [geïntimeerden] De rechtbank is aan de beoordeling hiervan niet toegekomen.
        
      
      
        6.11.2.
        Warsteiner heeft aangevoerd dat het gaat om de Nederlandse markt, en niet slechts om de [locatie] markt voor poppodia. Zij heeft betwist dat met een (5) jaarlijkse afnameplicht van 2.000 hectoliter (die overigens maar gemiddeld voor ruim 1000 hectoliter jaarlijks werd ingevuld) sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing op de Nederlandse biermarkt.
        
      
      
        6.11.3.
        
          Volgens vaste jurisprudentie dient de partij die een beroep doet op schending van artikel 6 lid 1 Mededingingswet te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van merkbare verstoring van de markt. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. (Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345). 
          Het is verder vaste rechtspraak dat exclusiviteitsafspraken in bierdistributieovereenkomsten niet de strekking hebben de mededinging te beperken. Nagegaan moet worden in hoeverre een bierleveringscontract samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om toe te treden tot de markt of er hun marktaandeel te vergroten (HvJEU 28 februari 1991, ECLI:EU:C:1991:91, rov. 13-15). Afbakening van de relevante markt is voor de beoordeling van een dergelijke beding dus essentieel. Weliswaar stelt [geïntimeerden] wat volgens haar de relevante markt is, maar zij heeft mede gezien de betwisting van Warsteiner deze stelling niet nader onderbouwd en ook overigens geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat het hof dit passeert.
        
        
        
          
            Vergoeding wegens niet afgenomen bier en tussentijdse beëindiging?
          
        
      
    
    
      6.12.
      
        De geldlenings-en afnameovereenkomst bepaalt in artikel 5 (ook) dat “bij inbreuk op de exclusieve afnameverplichtingen (..) de contractpartner aan Warsteiner (..) voor elke van anderen of niet afgenomen hectoliter bier een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van EUR 45,00 betaalt.”.
        Door Warsteiner is met grief 8 geklaagd over het oordeel van de rechtbank aangaande de contractuele boete. Zij schrijft dat zij bij het einde van de overeenkomst, op welke datum dan ook, deze contractuele boete zal gaan vorderen. In voorwaardelijke reconventie had Warsteiner “indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat de overeenkomst zou zijn geëindigd” betaling van een boete van € 45,00 per niet afgenomen hectoliter bier gevorderd.
        Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] nog steeds verplicht is om bier af te nemen, is de voorwaarde niet vervuld en komt deze vordering ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
      
        6.13.1.
        Onder dezelfde voorwaarde heeft Warsteiner in eerste aanleg in reconventie vergoeding voor het gebruik van de tankbierinstallatie en terugbetaling van reeds ontvangen sponsorbedragen gevorderd. De tekst van de memorie van grieven op dit punt lijkt te suggereren dat Warsteiner haar eis aldus vermeerdert, dat zij in hoger beroep genoemde vergoeding onvoorwaardelijk vordert. (De advocaat van) [geïntimeerden] heeft zich daar bij de mondelinge behandeling tegen verzet, waarop (de advocaat van) Warsteiner liet weten dat geen sprake was van onvoorwaardelijkheid.
        
      
      
        6.13.2.
        
          Desgevraagd verklaarde haar advocaat ter zitting dat die voorwaarde wat haar betreft alleen vervuld zou zijn als [[ X ]] geen bier meer zou afnemen van Warsteiner, maar zolang zij afneemt, zij de tap- en koelmaterialen van Warsteiner mag gebruiken. Daarmee is, gezien het oordeel van het hof over het doorlopen van de afnameverplichting, ook het lot van deze vordering bezegeld. Grief 8 faalt.
          Wel betekent deze toezegging van Warsteiner dat de bruikleenovereenkomst (zie rov 6.2. onder f) voor wat betreft de tankbier-installatie en de sponsorovereenkomst voor wat betreft het nog niet terugvorderen van sponsorbijdragen (zie rov 6.2. onder e) nog doorlopen zolang [geïntimeerden] aan haar contractuele verplichtingen tot het afnemen van in totaal 10.000 hectoliter bier voldoet. 
        
        
      
    
    
      6.14.
      Met het voorgaande is eveneens gegeven dat de grieven 9 en 10 geen behandeling behoeven.
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep/verweer vordering Warsteiner
        
      
    
    
      6.15.
      
        De rechtbank was van oordeel dat de vordering in reconventie van Warsteiner van € 9.890,54 vanwege onbetaalde bierleveranties in februari en maart 2020 toewijsbaar was. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] deze vordering bestreden met een beroep op een afspraak dat (door de coronacrisis) ongebruikt bier mocht worden teruggeleverd en gecrediteerd zou worden. Dit verweer is door de rechtbank bij gebrek aan onderbouwing verworpen. Uit het dictum van de memorie van grieven in incidenteel appel leidt het hof af dat [geïntimeerden] het niet eens is met dit oordeel van de rechtbank. [geïntimeerden] heeft echter geen kenbare grief opgeworpen.
        Wel heeft zij in hoger beroep bij de bespreking van grief 11 van Warsteiner (tegen de toegestane verrekening, zie hierna rov 6.17) ter onderbouwing van haar verweer een brief van haar advocaat aan de advocaat van Warsteiner (met bijlagen) overgelegd. [geïntimeerden] heeft daarbij evenwel niet aangegeven op welke wijze deze brief en/of de daarbij gevoegde bijlagen kan/kunnen bijdragen aan de onderbouwing van haar verweer en/of ter onderbouwing van haar incidentele hoger beroep. Aldus heeft zij haar stellingen ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Een partij dient een duidelijk en kenbaar beroep op rechtsfeiten te doen; de rechter behoeft niet een eigen onderzoek te doen naar hetgeen in de overgelegde producties is neergelegd dan voor zover daarnaar in de processtukken duidelijk wordt verwezen. 
        Het hof gaat er daarom met de rechtbank vanuit dat [geïntimeerden] aan Warsteiner nog € 9.890,54 (met handelsrente) verschuldigd is. Het incidentele hoger beroep faalt.
      
      
      
        
          Vordering bierglazen
        
      
      
        6.16.1.
        
          [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij een vordering van € 7.730,63 heeft op Warsteiner, in verband met door [geïntimeerden] aangeschafte bierglazen. Warsteiner zou gratis bierglazen leveren, dat verzaakte zij, waardoor [geïntimeerden] zelf bierglazen moest kopen. De kosten daarvan kan zij op Warsteiner verhalen, aldus [geïntimeerden] , die deze vordering wenst te verrekenen met de vordering van Warsteiner van € 9.890,54 (hierboven besproken). De rechtbank heeft het verweer van Warsteiner dat verrekening op grond van haar Algemene Voorwaarden was uitgesloten verworpen wegens een gebrek aan onderbouwing.
        
      
      
        6.16.2.
        In hoger beroep heeft Warsteiner alsnog haar Algemene Voorwaarden overgelegd. Door [geïntimeerden] is niet weersproken dat deze van toepassing zijn. De laatste zin van artikel 7 van deze voorwaarden bepaalt dat alle betalingen zonder verrekening dienen te geschieden. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat dit niet betekent dat [geïntimeerden] in rechte niet een verrekeningsverweer zou mogen voeren. Een dergelijk verweer mag uiteraard gevoerd worden, maar het kan niet slagen: niet verrekenen is niet verrekenen. In zoverre slaagt grief 11.
        
        
          
            Slot
          
        
      
      
        6.17.1.
        
          Het hiervoor overwogene impliceert dat Warsteiner terecht heeft gegriefd tegen het bestreden vonnis in conventie. De uiterst subsidiaire vordering van [geïntimeerden] (zoals deze door de rechtbank opnieuw is geformuleerd) is ten onrechte toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte voor recht verklaard dat het contract (de geldlenings- en exclusieve afnameovereenkomst) van rechtswege is geëindigd per 21 mei 2020 als gevolg waarvan de gevolgen van de overeenkomst tussen partijen zijn beperkt tot de hoeveelheid hectoliters Warsteiner-bier die door [geïntimeerden] tot 21 mei 2020 zijn verkocht. 
          Het hof is van oordeel dat het contract tussen partijen niet (volledig) is geëindigd op 21 mei 2020, maar dat de afnameverplichting van [geïntimeerden] totdat een totale hoeveelheid van 10.000 hectoliter Warsteiner tapbier is afgenomen, nog steeds bestaat. De hiermee samenhangende wederprestaties van Warsteiner, als vermeld in rov 6.14.2, lopen hiermee eveneens door.
        
        
      
      
        6.17.2.
        In reconventie heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [geïntimeerden] aan Warsteiner om € 9.890,54 verschuldigd is. De rechtbank heeft geoordeeld dat Warsteiner aan [geïntimeerden] € 7.730,63 verschuldigd is. Nu verrekening contractueel niet is toegestaan, zal het hof het vonnis in reconventie op dit punt vernietigen en  de vordering van Warsteiner tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 9.890,54 alsnog toewijzen, met de daarbij gevorderde wettelijke (handels)rente.
        
      
      
        6.17.3.
        De vordering van Warsteiner tot terugbetaling van dat wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, met de wettelijke rente daarover, zal worden toegewezen.
        
      
      
        6.17.4.
        Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten van Warsteiner in eerste aanleg in conventie en reconventie, en in principaal en incidenteel hoger beroep, inclusief rente en nakosten. Grief 12 slaagt
        
      
      
        6.17.5.
        
          Het hof zal voor de leesbaarheid het bestreden vonnis nagenoeg geheel vernietigen (en alleen de in hoger beroep niet bestreden oordelen in reconventie bekrachtigen) en opnieuw oordelen.
          De veroordelingen in dit arrest zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
          Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis op 12 augustus 2020 tussen partijen gewezen, voor zover [geïntimeerden] daarin is veroordeeld
      - tot retourneren van de in bruikleen gegeven materialen als vermeld in rov 6.6.
      - in de buitengerechtelijke incassokosten als vermeld in rov 6.7.
      - in de nakosten als vermeld in rov 6.8.
      
    
    
      7.2.
      vernietigt het bestreden vonnis voor het overige
      
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        7.3.1.
        veroordeelt [geïntimeerden] aan Warsteiner te betalen het bedrag van € 9.890,54, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW vanaf 15 maart 2020 tot aan de dag der volledige betaling;
        
      
      
        7.3.2.
        veroordeelt [geïntimeerden] om aan Warsteiner terug te betalen dat wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der volledige terugbetaling;
        
      
      
        7.3.3.
        
          veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie, alsmede in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Warsteiner tot op heden in eerste aanleg begroot op € 639,00 aan griffierecht en € 1.086,00 aan salaris advocaat in conventie en € 543,00 aan salaris advocaat in reconventie, en in hoger beroep op € 91,41 dagvaardingskosten, € 760,00 aan griffierecht en € 2.785,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en € 1.392,50 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
          en bepaalt dat de bedragen van € 639,00, € 1.086,00, € 543,00, € 91,41, €760,00, € 2.785,00 en € 1.392,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
        
        
      
      
        7.3.4.
        verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
        
      
      
        7.3.5.
        wijst af het meer of anders gevorderde.
        
        
        
          Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H.. Molin en M.M.L. Kalsbeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2022.
        
        
        
        
          	griffier					rolraadsheer