ECLI:NL:RBNHO:2022:6264, Rechtbank Noord-Holland, 21-07-2022, 21_1630
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. Vorderbaar? Niet tevens inbaar in de referteperiode? Sommatie vereist?

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 21/1630 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 juli 2022 in de zaak tussen
    
      [eiseres], uit [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: [gemachtigde]) 
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van Bestuur van Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: R. Roos).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van 26 februari 2021 (het bestreden besluit).
    
    
      Met dit bestreden besluit is het bezwaar van eiseres tegen het (primaire) besluit van 29 oktober 2020 ongegrond verklaard. Dat betekent dat verweerder het primaire besluit  handhaaft.
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 10 mei 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres (haar vader) en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
    
      Na de zitting heeft de gemachtigde van eiseres nog een correctie toegezonden op de gegeven toelichting ter zitting, waarop verweerder schriftelijk heeft gereageerd. De rechtbank heeft geconstateerd dat de correctie overeenkomt met hetgeen reeds in het dossier was opgenomen, terwijl de reactie van verweerder niet ziet op deze correctie, maar een herhaling is van het eerder genomen standpunt. Beide stukken worden derhalve buiten beschouwing gelaten, zodat er geen aanleiding is om het onderzoek te heropenen. 
    
    
  
  
    Feiten
    1. Eiseres was tot 1 juli 2020 in dienst bij de [de werkgever] [de werkgever]. De werkgever heeft aan de Belastingdienst doorgegeven dat er vanaf 27 augustus 2018 sprake was van één doorlopende dienstbetrekking tot 1 juli 2020. De 1e ziektedag van eiseres was op 12 november 2019. De referteperiode loopt van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019. Volgens de toepasselijke CAO Kinderopvang (CAO) wordt gereserveerd vakantiegeld in mei uitbetaald. De werkgever heeft de niet-genoten verlofuren en openstaande overuren in juli 2020 uitbetaald.
    
    2 In artikel 12d, tweede lid van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald:
    Onder loon als bedoeld in artikel 12c wordt mede begrepen loon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, of artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, en uit de daaraan voorafgaande dienstbetrekkingen, bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid, waarvan de werknemer aantoont dat dit in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht dit loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden.”. 
    3 In Bijlage 2 bij de CAO is, onder meer, vermeld:“De extra uit te betalen uren lijsten worden aan het einde van de maand door de coördinator bij de directie ingeleverd. Deze worden maandelijks uitbetaald. Overuren dienen voor het eind van het kalenderjaar opgenomen/uitbetaald te zijn en worden niet meegenomen naar het volgende jaar.”
    
    4 De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in zijn uitspraak van 21 september 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BX8234) overwogen dat uit de Nota van Toelichting bij artikel 2, vierde lid, van het Besluit (oud), met name uit de daar gegeven voorbeelden, volgt dat de besluitgever niet inbaarheid slechts aanwezig acht in situaties waarin duidelijk is geworden dat de werkgever ondanks vordering van de werknemer niet tot betaling overgaat. De CRvB heeft in deze uitspraak voorts overwogen dat van niet inbaarheid slechts sprake kan zijn indien de werknemer heeft aangetoond dat hij op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren.
    5 In de e-mail van 27 september 2019 bericht de werkgever van eiseres als volgt:“Ik ben bezig met de vakantiekaarten en jij hebt nog wel veel uren. 46 vakantieuren en 28 plusuren. Hou je er wel rekening mee dat je maar 24 mag meenemen naar volgend jaar?Ïn reactie hierop bericht eiseres de werkgever bij e-mail van 29 september 2019 als volgt:“Ik zou nog terugkomen op de vakantieuren en plusuren. Ik zie voor dit jaar geen mogelijkheid meer om deze uren op te nemen dus zou je ze allemaal willen laten uitbetalen?”In de e-mail van 19 december 2019 bericht eiseres haar werkgever als volgt:“Tot op heden zijn de vakantieuren en plusuren nog steeds niet uitbetaald. Zou je als nog hiervoor willen zorgen.”.
    6 Bij primair besluit van 29 oktober 2020 heeft verweerder de eerste ziektedag van eiseres gewijzigd naar 12 november 2019 en als gevolg hiervan het dagloon herzien en vastgesteld op € 52,98. Het bezwaar hiertegen van eiseres is door verweerder bij het bestreden besluit van 26 februari 2021 ongegrond verklaard.
  
  
    
      Beoordeling door de rechtbank 7Aan de rechtbank is in beroep de vraag voorgelegd of verweerder terecht bij de dagloonberekening de uitbetaalde verlofuren en overuren buiten beschouwing heeft gelaten, gelet op het bepaalde in artikel 12d, tweede lid van het Dagloonbesluit. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiseres slaagt. Hieronder worden eerst de standpunten van partijen verwoord en daarna de overwegingen van de rechtbank die tot dit oordeel hebben geleid.
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    8 Eiseres voert aan dat de niet-genoten verlofuren en openstaande overuren die in juli 2020 zijn uitbetaald, ten bedrage van € 587,88 respectievelijk € 369,88 bij de berekening van het dagloon betrokken hadden moeten worden. De vordering staat niet ter discussie en zij heeft ook tijdig bij haar werkgever aangedrongen op uitbetaling.
    Eiseres voert  aan dat in wet- en regelgeving het woord ‘sommatie’ niet als voorwaarde wordt gesteld. Verweerder voegt dit eigenhandig toe. Dat is in strijd met de wet- en regelgeving. Tijdens gesprekken en in de briefwisseling met verweerder is ook nooit over ‘sommatie’ gesproken. Verweerder eist ten onrechte een ‘sommatie’ bij een werkgever, waarmee je een goede verstandhouding hebt en waarvan je afhankelijk bent. Dat zou juist leiden tot een arbeidsconflict. Er is ook uitbetaald zonder de ‘sommatie’. Het is derhalve een inkomensbestanddeel waarmee in de vaststelling van het dagloon rekening gehouden moet worden. 
    
    9 In het bestreden besluit stelt verweerder dat loon dat niet uitbetaald is in de referteperiode, maar wel in deze periode uitbetaald had moeten worden, onder voorwaarden kan worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon. Eiseres dient daartoe haar werkgever te sommeren het vorderbare loon uit te betalen. De e-mails zijn niet voldoende. Het betreft geen uitdrukkelijke sommatie. Er is niet gebleken van vorderbaar en tevens niet inbaar loon.In het verweerschrift voert verweerder aan dat op grond van vaste rechtspraak alleen toepassing van artikel 12d, tweede lid van het Dagloonbesluit is aangewezen in situaties waarin duidelijk is geworden dat de werkgever ondanks vordering niet tot uitbetaling overgaat. Indien eiseres aantoont dat het loon in de referteperiode vorderbaar is, maar niet tevens inbaar is geworden, wordt het geacht te zijn genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden. Het gaat om situaties waarin recht op loon bestaat, maar dat (nog) niet inbaar is, omdat bij de werkgever de wil of het betalingsvermogen ontbreekt om het loon op verzoek van eiseres uit te betalen. Daarbij is vereist dat eiseres aantoont dat zij op niet mis te verstane wijze de werkgever tijdens de referteperiode heeft gemaand het vorderbare loon aan haar uit te keren. Verweerder overweegt dat de uitbetaling van de niet-opgenomen verlofuren en de openstaande overuren gedurende de referteperiode niet vorderbaar was. Bij de vraag wanneer de uitbetaling vorderbaar is geworden geldt een – eventuele – arbeidsovereenkomst, CAO en/of het bepaalde in artikel 7:641, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek [BW] als uitgangspunt. Hieruit volgt dat het recht op uitbetaling, dus de vordering, eerst ontstaat aan het einde van het kalenderjaar dan wel ontstaat bij einde van de arbeidsovereenkomst. Verweerder overweegt dat niet gebleken is dat eiseres in de referteperiode op niet mist te verstane wijze de werkgever heeft gemaand de niet-genoten verlofuren en openstaande overuren uit te betalen. De e-mails zijn daartoe onvoldoende. Ter zitting is toegelicht dat een sommatie vereist wordt.
  
  
    
      Overwegingen van de rechtbank
    10 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de relatie tussen een werkgever en een werknemer wordt beheerst door de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor zover omtrent het tijdstip van uitbetalen van loon niets is bepaald in de arbeidsovereenkomst en/of een geldende CAO, gelden de bepalingen van boek 7 BW.
    
    
      
        Vorderbaar in de referentieperiode?
        11	De rechtbank overweegt dat er geen discussie kan bestaan over de vraag of eiseres een loonvordering op haar werkgever had betreffende nog openstaande verlofuren en overuren, zoals verwoord onder r.o. 7. Niet alleen is het de werkgever zelf die in september 2019 (tijdens de referentieperiode) haar daarop attendeert, de werkgever heeft de omvang van deze vordering niet betwist en  – weliswaar pas in juli 2020 – uitbetaald. Verweerder heeft aangevoerd dat de uitbetaling van de niet-opgenomen verlofuren en de openstaande overuren gedurende de referteperiode niet vorderbaar was. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Zodra de werkzaamheden zijn verricht, ontstaat de aanspraak op loon (dan wel opneembare uren) en dus de vordering. Het feit dat partijen afspraken kunnen maken over het tijdstip en wijze van betaling (in de arbeidsovereenkomst, bij CAO en, bij gebreke daarvan als bepaald in boek 7 van het BW), laat onverlet dat het recht op uitkering van die vordering is ontstaan en eiseres heeft binnen die referteperiode bij e-mail van 29 september 2019 aangegeven hoe zij haar recht op uitkering wil uitoefenen, door uitbetaling. De rechtbank overweegt hier nog dat verweerder ten onrechte verwijst naar artikel 7:641 BW. Dit artikel bepaalt niet wanneer loonvorderingen ontstaan noch het tijdstip waarop de werkgever de ontstane betalingsverplichting moet nakomen, maar het ziet op de afwikkeling van hetgeen bij beëindiging van het dienstverband nog openstaat. 
    
    
    
      
        Niet tevens inbaar in de referteperiode?
        12	De onderhavige loonvordering was niet tevens inbaar geworden tijdens de referentieperiode. Eiseres heeft erop gewezen dat de overuren in de opvolgende maand worden uitbetaald, dan wel aan het eind van het kalenderjaar tegelijk met de nog openstaande verlofuren die niet meegenomen kunnen worden. Eiseres heeft daarbij gewezen op het bepaalde in de CAO. Zij heeft op 29 september 2019 aanspraak gemaakt op uitbetaling van haar vordering, een dag voor het einde van de referteperiode. De eerst mogelijke ‘inbaarheidsdatum’ was derhalve gelegen in de opvolgende maand, oktober 2019 respectievelijk aan het eind van het kalenderjaar. Op dat moment was de referteperiode al geëindigd. 
      
        Op niet mis te verstane wijze gemaand tot uitbetaling?
        13 	De vraag die partijen met name verdeeld houdt is of eiseres op niet mis te verstane wijze haar werkgever heeft gemaand tot uitbetaling. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het verzenden van de e-mails van 29 september 2019 en 19 december 2019 haar werkgever op niet mis te verstane wijze heeft gemaand tot betaling van het vorderbaar loon en overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    14 Anders dan door verweerder is aangevoerd, is een werknemer niet verplicht de werkgever een ‘sommatie’ te sturen. In boek 7 van het BW, waarin de relatie tussen werkgevers en werknemers is geregeld, is van een dergelijke verplichting voor een werknemer geen sprake. In de genoemde uitspraak van de CRvB wordt ook niet gesproken over een ‘uitdrukkelijke sommatie’. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat verweerder met de gestelde schriftelijke ‘sommatie’ heeft bedoeld een ingebrekestelling. Aangezien het hier gaat om een civielrechtelijke relatie, zou dat betekenen de ingebrekestelling van artikel 6:82 BW. Artikel 6:83 lid 1 onder c BW bepaalt dat een schuldenaar van rechtswege in verzuim geraakt – zonder ingebrekestelling – indien een overeengekomen termijn (tot nakoming) is verstreken. In een arbeidsrelatie geldt een overeengekomen termijn voor nakoming van de loonbetalingsverplichting. Zodra de vordering is ontstaan heeft de werkgever een loonbetalingsverplichting en dient – zonder sommatie of aanmaning – uitbetaling plaats te vinden op het overeengekomen tijdstip. Dat kan zijn aan het einde van de maand, de opvolgende maand en/of het einde van het kalenderjaar. Dit volgt ook uit de artikelen 7:616 en 7:623 BW, waarin (kort gezegd) is bepaald dat een werkgever het loon op tijd moet voldoen. De wetgever heeft het belang van die tijdige loonbetalingsverplichting ook benadrukt door te bepalen dat bij te late betaling wettelijke rente verschuldigd is. Daarmee maakt de wetgever duidelijk dat een werknemer bescherming geniet tegen een niet tijdig betalende werkgever, terwijl daarbij niet eerst van een werknemer verlangd wordt dat de werkgever in gebreke wordt gesteld of zoals verweerder het heeft verwoord, een ‘uitdrukkelijke sommatie’ wordt verstuurd.Daarnaast is met artikel 7:625 BW ook nog de mogelijkheid geboden aan de werknemer om, als niet op tijd wordt betaald, aanspraak te maken op de wettelijke verhoging over het verschuldigde loonbedrag. Dit geldt voor alle beloningen in geld verschuldigd. 
    
    15 Omdat het hier niet gaat om het gebruikelijke maandelijkse loon, maar een vordering betreffende openstaande overuren en verlofuren, dient eiseres de werkgever tijdig te berichten wat zij met haar vordering wilde. Met haar e-mail van 29 september 2019 heeft eiseres in duidelijke bewoordingen kenbaar gemaakt dat zij uitbetaling van het genoemde aantal uren wilde. De werkgever heeft dit niet kunnen ‘misverstaan’ en heeft ook geen twijfels gehad, getuige het feit dat – weliswaar te laat – zonder discussie is uitbetaald. In dit geval dienden de openstaande uren in de opvolgende maand respectievelijk tegen het einde van het kalenderjaar te worden betaald. Ook daarover kon, gelet op conform de CAO bepalingen, geen misverstand bestaan. Het is ongebruikelijk en ook niet logisch om een vordering als de onderhavige eerst bij einde dienstverband uit te betalen, omdat een dienstverband nog jaren, decennia kan duren en een loonvordering kan verjaren. Het enkele feit dat de werkgever deze vordering pas bij einde dienstverband uitbetaalde, maakt dit niet anders. Eiseres heeft ook nog bij e-mail van 19 december 2019 erop gewezen dat er nog niet is uitbetaald. Het voorgaande betekent dat verweerder in dit geval ten onrechte, naast de e-mail van 29 september 2019, nog een ‘uitdrukkelijke sommatie’ verlangt. 
    
    
      
        Conclusie
        16 	De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte het loonbedrag behorende bij de 46 verlofuren en 28 overuren buiten de berekening van het dagloon geldend voor eiseres heeft gelaten. Het is niet aan de rechtbank om eigen berekeningen te maken. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft bepaald.
    
    
    17 Het beroep is gegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht terug. Er is in dit geval geen aanleiding voor het toekennen van proceskosten.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van  deze uitspraak;- draagt verweerder op het betaalde griffierecht ad € 49,00 aan eiseres te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. de Vries, rechter, in aanwezigheid van E.A.D. Horn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.