ECLI:NL:GHARL:2022:5310, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2022, 200.301.692
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Draagkracht man. Man is ontslagen, maar van hem kan worden gevergd dat hij zijn oude inkomen verwerft.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.692
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 376404)
    
    
    
      
        beschikking van 23 juni 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.W. Boeijink te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster1]
        ,
      verder te noemen: de vrouw, en
      
        
          [de jong-meerderjarige]
        , 
      verder te noemen: [de jong-meerderjarige] , 
      beiden wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      tezamen verder te noemen: verweerders,
      advocaat: mr. R.E. Verhagen-Kiela te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen: de bestreden beschikking.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 26 oktober 2021;
        
        
          het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met een productie;
        
        
          het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
        
        
          een journaalbericht van mr. Verhagen-Kiela van 23 maart 2022 met producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Boeijink van 7 april 2022 met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      De na te noemen minderjarige [de minderjarige1] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 21 april 2022 plaatsgevonden. Aanwezig waren: 
      
        
          de man, bijgestaan door zijn advocaat, 
        
        
          de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De man en de vrouw zijn op 24 augustus 2001 met elkaar gehuwd. 
      
    
    
      3.2
      De man en de vrouw zijn de ouders van:
      - [de jong-meerderjarige] , geboren [in] 2003, 
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2005, en 
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2008. 
      
    
    
      3.3
      In het echtscheidingsconvenant, door de man en de vrouw ondertekend op 8 juli 2011, staat onder andere het volgende: 
      
      
        
          “Ten tijde van ondertekening van dit convenant is de vrouw werkzaam bij [naam1] B.V. en bedraagt het bruto inkomen volgens de jaaropgave 2010 € 19.469,=. De man is werkzaam bij [naam2] B.V. en het bruto inkomen bedraagt volgens de jaaropgave 2010 € 59.467,=. De man zal per 1 oktober 2011 werkzaam zijn bij [naam3] te Zwitserland en zal zijn inkomen stijgen naar circa € 5.100,= netto per maand. De man zal emigreren naar Zwitserland.”
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij ouderschapsplan, door de man en de vrouw ondertekend op 8 juli 2011, zijn de man en de vrouw ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie), voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: 
      
      
        
          Artikel 7 - Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Artikel 7.1 - Kosten van de kinderen/naam kind
        
      
      
      
        
          De kosten van de kinderen zijn door de ouders in onderling overleg en conform de gangbare tabellen begroot op € 1.250,= en de ouders zullen naar rato van hun draagkracht daarin bijdragen.
        
      
      
      
        
          Artikel 7.2 - Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Met ingang van 1 oktober 2011 en zolang de kinderen minderjarig zijn en bij de moeder wonen, betaalt de vader aan de moeder een alimentatie voor de kinderen van € 414,= per kind per maand. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel l:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2012.
        
      
      
      
        
          Artikel 7.3 - Alimentatie jongmeerderjarige
        
      
      
      
        
          Vanaf het tijdstip waarop een kind meerderjarig wordt betaalt de vader de in artikel 7.1 genoemde alimentatie aan het kind zelf ex artikel 1:395a BW op een door het kind aan te wijzen bankrekening, tenzij het kind op dat moment nog bij de moeder woont. In dat geval wordt door de ouders en het kind in onderling overleg bepaald op welke wijze wordt betaald, zolang die situatie voortduurt. 
        
        
          De wettelijke indexeringsregeling blijft van toepassing totdat het kind de 21-jarige leeftijd heeft bereikt.
        
      
      
      
        
          Artikel 7.4 - Studiekosten na 21 jaar
        
      
      
      
        
          De ouders verplichten zich aan een kind van 21 jaar of ouder een (studie) bijdrage te betalen zolang het kind met redelijke resultaten en in overleg met hen met een beroepsopleiding bezig is of studeert, doch uiterlijk tot het tijdstip waarop het kind de 30-jarige leeftijd bereikt. Dit beding ten behoeve van ieder der kinderen van de ouders is onherroepelijk, zodat de kinderen het recht hebben om zonodig nakoming van dit beding te vorderen. De ondertekening van dit convenant geldt tevens als aanvaarding van dit beding door partijen als wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen.”
        
      
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 2 augustus 2011 heeft de rechtbank Arnhem echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de inhoud van het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van die beschikking. 
      
    
    
      3.6
      Het huwelijk van partijen is [in] 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen en de kosten in die zin gecompenseerd dat zowel de man als de vrouw belast blijft met de eigen kosten. 
      
    
    
      4.2
      De man is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De man verzoekt het hof om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de beschikking van 26 juli 2021 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de kinderalimentatie met ingang van 1 september 2020 op nihil te stellen, dan wel met ingang van een datum en op een bedrag als het hof juist oordeelt. 
      
    
    
      4.3
      De vrouw voert verweer in het principaal hoger beroep en heeft zelf ook incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het incidenteel hoger beroep de man te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder ook begrepen de nakosten. 
      
    
    
      4.4
      De man verzoekt in het incidenteel hoger beroep het verzoek van de vrouw af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Tussen partijen is in hoger beroep in geschil de door de man met ingang van 1 september 2020 te betalen kinderalimentatie. 
        
          
          Bevoegdheid
        
      
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 3 van de Alimentatieverordening is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek in eerste aanleg van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie. De vrouw had ten tijde van het indienen van het verzoek in eerste aanleg haar gewone verblijfplaats in Nederland. 
      
      
        
          Toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      5.3
      Tegen de beslissing van de rechtbank dat ten aanzien van dit verzoek Nederlands recht moet worden toegepast zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof hiervan uitgaat. 
      
      
        
          Behoefte 
        
      
      
    
    
      5.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen samen in 2011 € 1.250,- per maand bedroeg. Na indexering bedroeg de behoefte van de kinderen per datum met ingang waarvan de man nihilstelling vraagt, 1 september 2020, € 1.438,- per maand, hetgeen neerkomt op € 479,- per kind per maand. 
      
      
        
          Draagkracht man
        
      
      
    
    
      5.5
      De man stelt dat hij niet langer in staat is de overeengekomen kinderalimentatie te betalen, omdat zijn dienstverband met ingang van 30 juni 2020 is beëindigd. De man is vervolgens een onderneming gestart, maar deze onderneming levert nog niet de inkomsten op die de man wel had gehoopt. De man heeft ten slotte geen aanspraak gemaakt op een werkloosheidsuitkering, omdat hij dan zijn ontslagvergoeding zou hebben verspeeld. De man heeft die ontslagvergoeding aangewend om de kinderalimentatie tot 1 september 2020 te voldoen.
      
    
    
      5.6
      Het hof stelt voorop dat uit het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan volgt dat de kinderalimentatie die partijen in juli 2011 zijn overeengekomen, is gebaseerd op het inkomen van de man van € 5.100,- netto per maand, hetgeen neerkomt op € 61.200,- netto per jaar. 
      
    
    
      5.7
      Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of de man zijn oude inkomen kan terugkrijgen (terugkeer in oude baan of anderszins) en dat ook van hem kan worden gevergd, met andere woorden: is het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar (geweest)? 
      
    
    
      5.8
      Vast staat dat het dienstverband van de man met ingang van 30 juni 2020 is beëindigd. Het hof oordeelt in dit kader aannemelijk dat de man het ontslag niet heeft aangevochten, omdat hij anders naar Zwitsers recht zijn ontslagvergoeding zou verliezen. Het hof is van oordeel dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is - althans in ieder geval tot een inkomen van € 5.100,- netto per maand. Niet in geschil is dat de man krachtens Zwitsers recht gedurende achttien maanden na 30 juni 2020 een werkloosheidsuitkering zou hebben kunnen ontvangen, maar deze uitkering niet heeft ontvangen, omdat hij zich blijkens zijn aanvraag niet beschikbaar heeft gesteld voor arbeid. De man had aldus na zijn ontslag in ieder geval gedurende achttien maanden een uitkering kunnen ontvangen welke - naar niet in geschil is - hoger lag dan € 5.100,- netto per maand. De man heeft er echter voor gekozen een eigen bedrijf op te zetten en daar zijn tijd aan te besteden en dat heeft aan de toekenning van genoemde uitkering in de weg gestaan. Voor zover de man ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij na afloop van de werkloosheidsuitkering geen enkel inkomen meer zou hebben gehad, overweegt het hof dat de man deze stelling niet nader heeft onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat de man altijd goed betaald werk heeft gehad in en buiten Nederland. Tijdens de werkloosheidsuitkering had de man vervolgens de kans om in ieder geval zijn inkomen te herstellen tot in ieder geval het inkomen zoals opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt niet dat de man zich hiervoor - buiten het overnemen van het bedrijf van zijn partner en daaraan zijn tijd te besteden - op enigerlei wijze heeft ingespannen. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de keuze van de man om af te zien van een uitkering door de onderneming van zijn huidige partner over te nemen en uit te bouwen, waardoor hij een veel lager inkomen heeft gehad dan een uitkering welke hoger zou zijn geweest dan € 5.100,- netto - gelet op de onderhoudsplicht van de man - niet op de kinderen mag worden afgewenteld. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat van de man gevergd kan worden zijn oude inkomen te genereren op basis waarvan de bijdrage in 2011 is vastgesteld, zodat het hof geen rekening zal houden met het inkomensverlies aan de zijde van de man. Dat geldt ook voor de periode na genoemde achttien maanden. De man heeft verklaard dat hij had gedacht binnen een jaar of twee de onderneming uit te bouwen en daaruit een inkomen te genereren waarmee hij het afgesproken bedrag aan kinderalimentatie weer kon betalen, maar dat dat tegen is gevallen. Ook dit gevolg van de keuze van de man kan niet op de kinderen worden afgewenteld.
      
    
    
      5.9
      Voor zover de man stelt dat de kosten van levensonderhoud in Zwitserland (veel) hoger zijn dan in Nederland en hij daardoor niet langer in staat is de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen, overweegt het hof als volgt. Ten tijde van het ondertekenen van het ouderschapsplan was reeds bekend dat de man naar Zwitserland zou emigreren. Het hof is van oordeel dat de man op dat moment bekend moest zijn met de (veel) hogere kosten van levensonderhoud in Zwitserland, zodat het hof aanneemt dat partijen hiermee ten tijde van het tot stand komen van het ouderschapsplan rekening hebben gehouden. 
      
    
    
      5.10
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man nog steeds in staat is een inkomen te genereren waarmee hij (zijn aandeel in) de tussen partijen in 2011 overeengekomen bijdrage van € 1.250,- per maand kan voldoen. Na indexering bedroeg deze bijdrage in 2020 € 1.438,- per maand. Het hof gaat derhalve uit van een draagkracht aan de zijde van de man ter hoogte van dit bedrag.
      
      
        
          Wijziging van omstandigheden
        
      
      
    
    
      5.11
      Blijkens de door de vrouw overgelegde jaaropgave van 2021 bedraagt het belastbaar jaarinkomen van de vrouw € 35.582,- (productie 1 bij journaalbericht van mr. Verhagen-Kiela van 9 juni 2021). Met de man is het hof van oordeel dat dit inkomen aanzienlijk hoger is dan het inkomen waarmee in het echtscheidingsconvenant rekening is gehouden. 
      
    
    
      5.12
      Het hof ziet, evenals de man, in deze omstandigheid aanleiding om met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, zijnde 9 september 2020, de kinderalimentatie opnieuw vast te stellen, rekening houdende met het hogere inkomen van de vrouw. Vanaf dat moment kon de vrouw rekening houden met een mogelijke verlaging van de door haar te ontvangen kinderalimentatie. Het hof merkt daarbij op dat man sedert 2011 de volledige behoefte van de kinderen heeft voldaan, en daarnaast nog aanzienlijke kosten voor de zorgregeling had.
      
      
        
          Draagkracht vrouw
        
      
      
    
    
      5.13
      Blijkens de aangehechte draagkrachtberekening bedraagt het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vrouw € 2.328,-. 
      
    
    
      5.14
      De draagkracht van de vrouw wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 975,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.660,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man/vrouw het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 975,- per maand aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
      
    
    
      5.15
      Op basis van de voorgaande gegevens bedraagt de draagkracht van de vrouw € 459,- per maand, hetgeen neerkomt op € 153,- per kind per maand.
      
      
        
          Draagkrachtvergelijking
        
      
      
    
    
      5.16
      De (geïndexeerde) behoefte van de kinderen bedroeg in 2020 € 1.438,- per maand. De draagkracht van partijen, is voldoende om in die behoefte te voorzien, namelijk (1.438+459=) € 1.897,- per maand. Het hof verdeelt, alvorens over te gaan tot vergelijking van de draagkracht, de draagkracht van iedere onderhoudsplichtige naar behoefte over de kinderen waarvoor een onderhoudsplicht bestaat. Op grond hiervan bedraagt:
      
      - het aandeel van de man (€ 1.438,- / € 1.897,- x € 1.438,-) € 1.090,- per maand;
      - het aandeel van de vrouw (€ 1.438,- / € 1.897,- x € 459,-) € 348,- per maand.
      
      
        
          Zorgkorting
        
      
      
    
    
      5.17
      
        De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang. 
        De man stelt dat de kinderen 55 vakantiedagen bij hem verblijven. Deze stelling is door de vrouw onvoldoende weersproken, zodat dient te worden aangenomen dat de kinderen gemiddeld één dag per week bij de man verblijven. Het hof gaat daarom uit van een zorgkorting van 15% voor de kinderen samen, hetgeen neerkomt op € 216,- per maand. 
      
      
    
    
      5.18
      Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, omdat de ouders samen voldoende draagkracht hebben om in hun behoefte te voorzien.
      
    
    
      5.19
      Na aftrek van de zorgkorting dient de man daarom een kinderalimentatie van (€ 1.090-€ 216=) € 874,- per maand, zijnde € 291,- per kind per maand, aan de vrouw te betalen.
      
    
    
      5.20
      Het hof stelt vast dat de door de man met ingang van 9 september 2020 te betalen kinderalimentatie wordt vastgesteld op een lager bedrag dan de man tot dan betaalde. Het hof bepaalt dat de vrouw te veel ontvangen kinderalimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen, omdat het hof in redelijkheid aanneemt dat de vrouw deze betalingen heeft gebruikt om in de behoefte van de kinderen te voorzien. 
      
    
    
      5.21
      Het hof overweegt bovendien dat de vastgestelde kinderalimentatie van rechtswege met ingang van 1 januari 2021 wordt geïndexeerd. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.22
      Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure ziet het hof, anders dan de vrouw in het incidenteel hoger beroep verzoekt, geen aanleiding de man te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Het staat de man vrij het geschil tussen partijen aan het hof voor te leggen. Daarbij is niet gebleken dat de man misbruik van recht heeft gemaakt. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof als volgt beslissen.
    
    
    
  
  
    
      7Aanhechten draagkrachtberekeningen
    
    
      Het hof heeft een berekening van het NBI van de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    
    
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juli 2021, voor zover daarbij het verzoek van de man om de kinderalimentatie op nihil te stellen is afgewezen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijzigt het door partijen op 8 juli 2011 ondertekende ouderschapsplan en de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2011 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 9 september 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 291,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw te veel ontvangen kinderalimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen. 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, E.B. Knottnerus en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 23 juni 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
      
        
      
    
  
  
     70% x [2.328 - (0,3 x 2.328 + 975)] = 459