ECLI:NL:GHARL:2022:5204, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2022, 200.303.812
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geen belang in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.812
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 373500)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 21 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Disq Mobile Gym Holding B.V., 
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: DMG Holding,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Disq Mobile Gym International B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: DMG International,
      advocaat: mr. V.H.B. Kruit,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de curator]
        ,
      in haar hoedanigheid van curator,
      in het faillissement van de besloten vennootschap Disq Mobile Gym Nederland B.V.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. S.I.P. Schouten.
    
    
    
      Appellanten worden gezamenlijk DMH Holding c.s. genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit:
      - het tussenarrest van 22 februari 2022;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 april 2022.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter in het vonnis (van 11 augustus 2020) genoemde feiten.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Korte schets van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      Disq Mobile Gym Nederland B.V. (verder: DMG Nederland) verkocht een fitnessapparaat, genaamd Disq. De apparaten werden gekocht van DMG International. 
      
    
    
      3.2.
      De beide aandeelhouders van DMG Nederland – DMG Holding en een andere vennootschap – hebben in 2018 in een aandeelhoudersovereenkomst een zogeheten non-concurrentiegeding opgenomen voor de periode dat een aandeelhouder direct of indirect aandeelhouder van DMG Nederland is alsmede tot en met een jaar daarna. 
      
    
    
      3.3.
      DMG Nederland heeft eind 2018 een groot aantal Disq’s gekocht van DMG International. De koopprijs was slechts gedeeltelijk voldaan. In 2019 heeft een van de (indirecte) bestuurders van DMG Nederland, namens deze vennootschap, een geldleningsovereenkomst gesloten met DMG International en een pandrecht verstrekt op (huidige en toekomstige) bedrijfsinventaris en voorraad. Deze indirect bestuurder wordt hierna A genoemd. Op 30 maart 2020 zijn door DMG International ongeveer 8.500 Disq’s executoriaal verkocht aan Schuboek B.V., een vennootschap waarvan de vader van A bestuurder was. 
      
    
    
      3.4.
      DMG Nederland is op 30 juni 2020, op verzoek van DMG Holding, failliet verklaard. Volgens de curator was A niet bevoegd om een aan die verkoop voorafgaande geldleningsovereenkomst namens DMG Nederland te sluiten en evenmin om haar bedrijfsinventaris en voorraad te verpanden. Hierdoor zijn de geldleningsovereenkomst en de pandakte niet rechtsgeldig. De curator heeft de geldleningsovereenkomst, pandakte en alle handelingen in het kader van de executie van het pandrecht tegenover DMG International ook vernietigd, op grond van (faillissements)pauliana, en heeft tevens derdenbeslag gelegd (ten laste van Schuboek B.V. en DMG International) op de voorraad Disq’s. Verder heeft zij met de besloten vennootschap Different Souls B.V. een activaovereenkomst gesloten waarbij zij onder andere de voorraad Disq’s van 8.500 stuks heeft verkocht en zich heeft verplicht concurrentiebeperkende bepalingen tegen (onder meer) DMG Holding en aan haar gelieerde vennootschappen te handhaven. 
      
      
        
          Het kort geding bij de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      3.5.
      In deze zaak heeft de curator een aantal (rechts)personen waaronder DMG Holding c.s. gedagvaard en onder meer gevorderd DMG Holding c.s. (samengevat en voor zover hier nog van belang) te veroordelen om haar te informeren wie de Disq’s onder zich heeft, althans  wie deze (al dan niet van Schuboek B.V.) heeft gekocht, en waar die goederen zich naar beste weten van gedaagden bevinden. 
      
    
    
      3.6.
      Daarnaast heeft de curator gevorderd dat DMG Holding c.s. wordt verboden werkzaam of betrokken te zijn bij activiteiten die concurrerend zijn met de activiteiten die DMG Nederland ontplooide (non-concurrentie). Deze vorderingen zijn toegewezen.
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      3.7.
      DMG Holding c.s. is met drie grieven (bezwaren) in hoger beroep gekomen. Grief 1 richt zicht tegen het volgens haar beperkte feitenkader in het vonnis. Dit is volgens haar onvolledig en bovendien heeft zij een zestal nieuwe producties in het geding gebracht. Met grief 2 voert DMG Holding c.s. aan dat zij ten onrechte zijn gehouden aan het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst. Grief 3 ziet, kort gezegd, op de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      3.8.
      Het hof leest in deze grieven niet dat DMG Holding c.s. opkomt tegen de veroordeling tot afgifte van de Disq’s en het geven van informatie daarover. Het hof betrekt daarbij dat (i) DMG Holding c.s. op de mondelinge behandeling in die zin heeft verklaard (pagina vier van het proces-verbaal: “Het hoger beroep is puur ingesteld om het concurrentiebeding van tafel te krijgen.”), (ii) in de memorie van grieven bij punt 4 expliciet is vermeld dat het hoger beroep zich richt tegen toewijzing van de vordering als besproken in 4.15. tot en met 4.17. in het vonnis (het non-concurrentiebeding), terwijl de discussie over Disq’s in de rechtsoverwegingen 4.3. tot en met 4.14. aan de orde komt, (iii) het ondanks deze uitdrukkelijke beperking breder opvatten van de weinig concrete bezwaren van DMG Holding c.s. zich slecht verhoudt tot de klacht van de curator dat de memorie van grieven vol staat met niet of nauwelijks onderbouwde stellingen en (iv) in de (summiere) toelichting op de nieuwe (zes) producties geen voldoende duidelijk bezwaar tegen bedoelde veroordeling valt te lezen.
      
    
    
      3.9.
      Ter zake (de veroordeling betreffende) het non-concurrentie beding heeft de curator gesteld dat dit per 10 juli 2021 is uitgewerkt omdat toen een jaar was verstreken sinds de brief waarbij de aandeelhoudersovereenkomst is ontbonden.
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof stelt daarom – met de curator – vast dat DMG Holding c.s. op dit moment geen belang meer heeft bij vernietiging van het in kort geding gegeven bevel. Het gegeven verbod was immers in duur beperkt tot 10 juli 2021 en DMG Holding c.s. heeft niet gesteld dat zij in die periode het verbod heeft overtreden en de curator vervolgens aanspraak heeft gemaakt op verbeurte van dwangsommen. Uit de stellingen van de curator kan dat ook niet worden afgeleid. Integendeel, de curator stelt in de memorie van antwoord van 25 januari 2022 (dus meer dan een half jaar na het verstrijken van de verbodstermijn) dat zij geen aanspraak op dwangsommen heeft gemaakt. 
        In zoverre heeft DMG Holding c.s. bij dit hoger beroep dus geen belang.
        Dit is zou slechts anders kunnen zijn voor zover DMG Holding c.s. met vernietiging van de veroordeling tot non-concurrentie de uitgesproken proceskostenveroordeling van tafel zou kunnen krijgen. Bij vernietiging van het vonnis ter zake de veroordeling tot non-concurrentie zal die proceskostenveroordeling echter overeind blijven, omdat tegen de andere veroordeling - tot het geven van informatie over de Disq’s (5.1. van het vonnis) - geen (kenbaar) bezwaar is gemaakt en de toewijzing van die veroordeling de proceskostenveroordeling (hoe dan ook) rechtvaardigt. 
      
      
    
    
      3.11.
      DMG Holding c.s. heeft op de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij wel belang heeft bij het hoger beroep omdat zij verdachten zijn in een FIOD-onderzoek en die verdenking (deels) is gebaseerd op het vonnis van de voorzieningenrechter (op dit punt). 
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof gaat ervan uit dat het FIOD-onderzoek ziet op strafbare feiten rondom de verkoop van de Disq’s en niet op de vraag of DMH Holding c.s. gebonden zijn door een non-concurrentiebeding, wat overigens wordt ondersteund door het proces-verbaal van verhoor dat door de curator als productie A bij de memorie van grieven is overgelegd. 
        Het onderzoek heeft dus betrekking op een deel van het vonnis waartegen in hoger beroep geen (voldoende kenbare) grieven zijn gericht.
      
      
    
    
      3.13.
      De conclusie is dat DMG Holding c.s. geen belang (meer) heeft bij haar bezwaren tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover zij die voldoende kenbaar heeft aangevoerd, en dat een eventuele vernietiging van de veroordeling ter zake het non-concurrentiebeding niet tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg zou leiden.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis (voor zover gewezen tussen partijen) zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2.
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof DMG Holding c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    760
      - salaris advocaat		€ 2.228 (2 punten x tarief II)
      
    
    
      4.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1.
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (locatie Zutphen) van 11 augustus 2020 (voor zover gewezen tussen partijen); 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt DMG Holding c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt DMH Holding c.s. in de nakosten van de curator, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval DMG Holding c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan (aan de proceskostenveroordeling onder 5.2) én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.B. Beekhoven van den Boezem en J.P.H. van Driel van Wageningen en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.