ECLI:NL:RBAMS:2021:7368, Rechtbank Amsterdam, 15-12-2021, C/13/683356 / HA ZA 20-457
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een opdrachtgever moet de curator van een failliet bouwbedrijf alsnog uitstaande rekeningen betalen, hoewel er nog opleverpunten waren uit te voeren

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/683356 / HA ZA 20-457
    
    
    
      
        Vonnis van 15 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      
        in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF DE VLUCHT B.V.,
      
      wonende/kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiser,
      advocaat mr. S. Pentinga te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 januari 2021;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 oktober 2021, met de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is eigenaar van het appartement aan de [adres] (hierna: het appartement).
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] heeft op 8 september 2014 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf De Vlucht B.V. (hierna: De Vlucht) voor de renovatie en verbouwing van het appartement en het dakterras.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] en De Vlucht zijn een aannemingssom overeengekomen van € 907.958,69 inclusief btw, bestaande uit drie delen:
      
        
          € 855.603,86 inclusief btw voor de verbouwing van het appartement;
        
        
          € 28.322,27 inclusief btw voor de aanleg van het dakterras;
        
        
          € 24.032,56 inclusief btw voor de afwerking van het dakterras.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Havermans Hielkema Architecten (hierna Havermans) en Ingenieursbureau ABT (hierna: ABT) adviseerden [gedaagde] bij de verbouwing van het appartement. Havermans hield daarnaast ook toezicht op de verbouwing.
      
    
    
      2.5.
      Op 18 september 2015 heeft de oplevering van het werk plaatsgevonden. Daarbij zijn de opleverpunten, die nog uitgevoerd moesten worden, door De Vlucht en Havermans/ABT opgetekend, gehecht aan het proces-verbaal van oplevering en getekend door [gedaagde] en namens De Vlucht.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] heeft zelf € 714.631,47 betaald, maar een gedeelte van de facturen van De Vlucht onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.7.
      Op 6 oktober 2015 is het faillissement van De Vlucht uitgesproken.
      
    
    
      2.8.
      De advocaat van [gedaagde] heeft de curator op 16 oktober 2015 aangeschreven en zich op het standpunt gesteld dat het werk nog niet gereed zou zijn en dat daarvoor zekerheid moet worden gesteld: “Ik verzoek u mij op de voet van artikel 37 Fw uiterlijk binnen één week na heden te berichten of u de overeenkomst gestand zult doen en, zo ja, welke zekerheden u daarvoor stelt. Voor wat betreft dat laatste verzoek ik u specifiek aan te geven welke zekerheid wordt gesteld ten aanzien van de garanties.”
      
    
    
      2.9.
      Op 16 oktober 2015 heeft de curator, voor zover van belang, geantwoord: “(..) De boedel is in staat en bereid de opleverpunten af te ronden. (..) Of afronding haalbaar is, zal afhankelijk zijn van de voorwaarden die uw cliënt stelt. Als zekerheidstelling voor toekomstige garantieverplichtingen wordt geëist, dan zijn we snel uitgepraat lijkt me. (..) als uw cliënt interesse heeft om de opdracht door curandus te laten afronden, dan verneem ik graag van u. Als dit niet zo is, dan beperkt onze discussie zich tot het innen van de openstaande vordering.”
      
    
    
      2.10.
      De curator heeft Bouwend Nederland ingeschakeld. Mevrouw [naam 1] van Bouwend Nederland heeft [gedaagde] in gebreke gesteld op 4 juli 2016 op basis van een toen openstaand saldo. In haar brief berekent zij de korting voor [gedaagde] wegens bouwtijdoverschrijding met € 350,- per dag te vermenigvuldigen met 75 dagen = € 26.250,-.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 184.252,20 aan hoofdsom en € 2.617,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente, proceskosten en nakosten.
      
    
    
      3.2.	€ 184.252,20
      
        is de totaalsom van 907.958,69 (totale aanneemsom) - € 12.373,77 (saldo stel- en verrekenposten) + € 53.132,75 (goedgekeurd, maar onbetaald meerwerk) – € 8.584,00 (monumentaal glas) – € 15.000,00 (kosten voor uitvoering opleverpunten) – € 26.250,00 (korting bouwtijdoverschrijding) – € 714.631,47 (al betaald door [gedaagde] ). Hiertoe stelt de curator [gedaagde] deze facturen onbetaald heeft gelaten, met aftrek van genoemde punten.
        Ter zitting heeft de curator erkend dat het bedrag van € 53.132,75 aan goedgekeurd, maar onbetaald meerwerk niet klopt, maar dat dit € 49.369,48 moet zijn.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De vordering van de curator vloeit voort uit de aannemingsovereenkomst. De Vlucht is vóór afronding van alle verplichtingen van partijen onder de aannemingsovereenkomst failliet gegaan. De curator heeft op grond van artikel 37 Faillissementswet (Fw) aangeboden de bij de oplevering vastgestelde opleverpunten na te komen en daarmee de aannemingsovereenkomst gestand te doen. Daarbij heeft hij aangegeven niet te kunnen voldoen aan de door [gedaagde] gevraagde zekerheidsstelling voor de garantieverplichtingen.
        
          [gedaagde] heeft het aanbod van de curator niet geaccepteerd, omdat de curator niet wil voldoen aan de wens van [gedaagde] zekerheid te verstrekken voor de garantieverplichtingen onder de aannemingsovereenkomst. Omdat de curator de aannemingsovereenkomst niet gestand heeft gedaan meent [gedaagde] dat hij niet verplicht kan worden tot betaling van de nog onbetaalde facturen. De vraag die beantwoord moet worden is of de curator, nu hij geen zekerheid heeft aangeboden voor de nakoming en voor de garanties onder de aannemingsovereenkomst, nakoming kan vragen in de vorm van betaling door [gedaagde] van de openstaande facturen voor het uitgevoerde werk.
      
      
    
    
      4.2.
      Artikel 37 Faillissementswet (hierna: Fw) lid 1 luidt als volgt: indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. In lid 2 staat: indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.
      
    
    
      4.3.
      De heersende opvatting is dat de garanties, die een curator op grond van artikel 37 Fw moet bieden, in elk geval alleen de vordering van de wederpartij tot nakoming behoeft te dekken en niet een eventuele schadevergoedingsvordering wegens niet-nakoming (zie de conclusie van A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2017:231, voorafgaand aan HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1105 (B.B.O.M. Vastgoed/Savelkoul q.q.)). Ook heeft het stellen van zekerheid geen betrekking op reeds uitgevoerde werkzaamheden. Daarbij voert de curator het volgende aan. Het door [gedaagde] niet betaalde bedrag dat nog openstaat voor de al uitgevoerde werkzaamheden en waarvan al verscheidene termijnen waren vervallen ten tijde van de faillietverklaring, biedt genoeg zekerheid voor [gedaagde] voor de nog uitstaande opleverpunten en ook voor garanties voor het al geleverde werk. [gedaagde] heeft getekend voor oplevering en grote delen van de facturen die openstaan niet betwist. Het openstaande bedrag is hoger dan het percentage, maximaal 5%, dat [gedaagde] achter mocht houden voor de opleverpunten. De curator zou nog enkel de opleverpunten uit moeten voeren. De rechtbank volgt de curator hierin. Feitelijk had [gedaagde] voldoende zekerheid voor de uitvoering van de opleverpunten en tot zekerheidstelling voor de naleving van garantieverplichtingen is de curator niet verplicht. Ten aanzien van die laatste garantieverplichtingen voor reeds uitgevoerd werk, heeft [gedaagde] eventueel een concurrente vordering (zie B.B.O.M. Vastgoed/Savelkoul q.q).
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is dus van oordeel dat het niet stellen van zekerheid door de curator, er niet toe leidt dat het aanbod van de curator tekort schoot. Dit betekent dat de curator nog wel nakoming kan vorderen door [gedaagde] voor de openstaande facturen voor uitgevoerd werk.   
      
      
        
          Al betaald door [gedaagde]
        
      
    
    
      4.5.
       stelt dat hij reeds € 773.246,48 heeft betaald. De curator betwist dit bedrag en meent dat [gedaagde] slechts € 714.631,47 heeft betaald. Het verschil van € 58.615,01 zit hem er volgens [gedaagde] in dat de voormalige en de huidige eigenaar van het bovenste appartement in totaal dat bedrag hebben overgemaakt op de rekening van De Vlucht ten behoeve van de verbouwing van het dakterras. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Havermans en [gedaagde] verklaard dat de bovenburen voor het dakterras zouden betalen. Nu de stelling van [gedaagde] is datde bovenburen de facturen ten behoeve van het daktterras hebben betaald, is het aan hem om te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat de buren het bedrag hebbenvoldaan. Die onderbouwing is vóór de zitting niet overgelegd.  [gedaagde] heeft de betaling slechts bloot gesteld en gemeld dat de curator de betaling in de administratie zou moeten kunnen vinden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] bij monde van Havermans de bedragen opgenoemd die de voormalige en huidige bovenburen zouden hebben betaald met de bijbehorende betaaldata, die staan vermeld in een Excel-bestand dat door De Vlucht aan Havermans zou zijn gestuurd. De curator betwist echter dat deze bedragen zijn betaald, omdat hij ze niet heeft aangetroffen in de administratie van De Vlucht. [gedaagde] heeft, gezien de betwisting, onvoldoende onderbouwd dat de bovenburen de kosten voor het dakterras hebben betaald. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator (nog een keer) zal nagaan of betalingen van de bovenburen in mindering op de vordering op [gedaagde] zijn ontvangen en zijn vordering voor zover die blijkt te zijn voldaan niet zal innen. De vordering zal bij toewijzing niet met dit bedrag verminderd worden.
      
      
        
          Afrekening stel- en verrekenposten
        
      
    
    
      4.6.
      De curator stelt dat € 12.373,77 aan stel- en verrekenposten (€ 19.694,94 aan stelposten die van het totaal moeten worden afgetrokken en daar weer bij opgeteld € 7.321,17 aan verrekenposten) van de oorspronkelijke aanneemsom moet worden afgetrokken. Dit bedrag vloeit voort uit het overzicht van 19 maart 2019 van [gedaagde] dat als bijlage bij de e-mail van 27 november 2019 van de advocaat van de curator aan de advocaat van [gedaagde] is gestuurd. Volgens [gedaagde] moet dit echter € 29.286,53 zijn. Hij verwijst daarbij naar een overzicht van 8 oktober 2015 dat bij de aannemer bekend zou zijn, maar niet bij de rechtbank. De rechtbank kan daarom geen conclusies verbinden aan dit overzicht en zal uitgaan van € 12.373,77 aan stel- en verrekenposten.
      
      
        
          Goedgekeurd meerwerk
        
      
    
    
      4.7.
      Volgens de curator is € 49.369,48 aan meerwerk goedgekeurd, maar onbetaald gebleven. [gedaagde] stelt echter dat slechts een bedrag van € 25.621,63 is goedgekeurd als meerwerk. Voor de rest zou coulancehalve toestemming worden gegeven bij volledige afwikkeling van de verbouwing naar tevredenheid. Daarbij is volgens [gedaagde] veel van het niet -geaccordeerde meerwerk geen merwerk, maar kosten in verband met inschattingsfouten van De Vlucht. Hiertegenover stelt de curator (zoals uiteengezet in de brief van zijn advocaat van 4 januari 2019 aan de advocaat van [gedaagde] ), dat er een streep is gezet door/onder een aantal posten meerwerk resulterend in de overeengekomen verplichting tot betaling van € 25.621,63, maar dat dat niet betekent dat voor de posten die overblijven (die nog niet betaald waren en waar eerder geen expliciete toestemming voor was gegeven), geen betaling verschuldigd is. Deze vordert de curator. De curator heeft hiermee niet voldoende onderbouwd dat [gedaagde] heeft ingestemd met een betalingsverplichting voor de door curator bedoelde meerwerkposten. Bij de oorspronkelijke aanneemsom zal € 25.621,63 worden opgeteld.
      
      
        
          Monumentaal glas
        
      
    
    
      4.8.
      De curator stelt dat een bedrag van € 8.584,00 van de originele aanneemsom moet worden afgetrokken, omdat de post monumentaal glas is vervallen. [gedaagde] heeft het glas uiteindelijk zelf besteld en betaald. Volgens [gedaagde] moet hiervoor echter een bedrag van € 25.497,05 worden afgetrokken. [gedaagde] heeft glas besteld en laten plaatsen voor dit bedrag, inclusief (deels) hogere btw, volgens het overzicht en de facturen die hij heeft overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord. [gedaagde] heeft hiermee onvoldoende onderbouwd dat de kosten van de eigen aanschaf van het glas, die hij in productie 9 opvoert, voor rekening van de curator moeten komen. Daarvoor is nodig dat De Vlucht in verzuim was bijvoorbeeld doordat hij in gebreke is gesteld door [gedaagde] . Dat is niet gebeurd en een andere verzuimgrond is niet aangevoerd of gebleken, zodat de curator niet hoeft te betalen voor de overige facturen ten aanzien van het glaswerk. De rechtbank zal € 8.584,00 aftrekken van de originele aanneemsom.
      
      
        
          Kosten voor uitvoering opleverpunten
        
      
    
    
      4.9.
      De curator trekt een bedrag af van de originele aanneemsom van € 15.000,00 voor de kosten van uitvoering van de opleverpunten, nu die kosten niet zijn gemaakt. [gedaagde] stelt dat een bedrag van € 118.104,88 verrekend moet worden vanwege schadeposten van ondeugdelijk werk en de kosten die hij moet maken voor het voltooien van de opleverpunten. Het door [gedaagde] overgelegde rapport van ABT voert een bedrag van € 45.710,87 op als kosten voor het afronden van opleverpunten en dit bedrag is in bijlage 6 bij dat rapport met facturen en offertes onderbouwd. De curator heeft het bedrag vervolgens niet meer betwist. De rechtbank zal ervan uitgaan dat dit bedrag beschouwd kan worden als overeenkomend met de kosten van afwerking van de opleverpunten. Het restant van het door [gedaagde] opgevoerde bedrag van € 118.104,88 moet dan betrekking hebben op wat [gedaagde] noemt schadeposten ten gevolge van ondeugdelijk werk. Een tegenvordering op die grond heeft [gedaagde] echter niet onderbouwd, zodat dit gedeelte van de gestelde tegenvordering niet kan worden toegewezen. De slotsom is dat een bedrag van € 45.710,87 in mindering gebracht zal worden op de vordering van de curator vanwege kosten van uitvoering van de opleverpunten. 
      
      
        
          Overschrijding bouwtijd
        
      
    
    
      4.10.
      De curator trekt een bedrag af voor bouwtijdoverschrijding van € 26.250,-, zoals is berekend door mevrouw [naam 1] . [gedaagde] komt met een andere berekening met meer dagen op een bedrag van minimaal € 35.000,-. Deze berekening is onvoldoende onderbouwd, tegenover het door Bouwend Nederland uitteengezette bedrag, zodat de rechtbank zal uitgaan van een korting voor de bouwtijdoverschrijding van € 26.250,-.
      
      
      
        
          Overige punten
        
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft nog gesteld dat nog een aantal verrekenbare schadeposten buiten beschouwing is gelaten, waaronder btw nadeel, verhuiskosten, advieskosten en afkoop diefstal. [gedaagde] heeft deze bedragen niet onderbouwd, zodat de rechtbank deze niet zal aftrekken van de originele aanneemsom.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.12.
      Het totale bedrag dat voor toewijzing gereed ligt, bedraagt:€ 907.958,69 - € 12.373,77 + € 25.621,63 – € 8.584,00 –€ 45.710,87 – € 26.250,00 – € 714.631,47 = € 126.030,21. De rechtbank zal dit bedrag toewijzen.
      
      
        
          Rente
        
      
    
    
      4.13.
      De curator heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, dan wel vanaf datum dagvaarding. Het is onvoldoende duidelijk te herleiden welke bedragen van welke facturen komen, zodat de rechtbank de rente toe zal wijzen vanaf de datum van de dagvaarding: 3 april 2020.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.14.
      De curator maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De curator heeft aan de gedaagde partij een aanmaning gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, dus tot € 1.311,36.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft verzocht een eventuele toewijzing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank weegt hiertoe de belangen van beide partijen. Het belang van [gedaagde] dat hij achteraan de rij van crediteuren moet sluiten bij een afwijkende beslissing in hoger beroep weegt zwaarder dan het belang van de curator om de vordering uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank zal de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	83,38
      - griffierecht	€	1.639,00
      - salaris advocaat	€	3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00)
      Totaal	€ 	5.262,38
      
    
    
      4.17.
      De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze die in de beslissing is vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 126.030,21 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119, over dat bedrag met ingang van 3 april 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.311,36,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.262,38,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Meijler, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.