ECLI:NL:GHSHE:2022:2400, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2022, 200.287.763_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: art. 10:31 en 10:32 onder c BW; art.10:93 lid 1 jo 10:92 lid 1-3 BW. Ontkenning vaderschap. Kindhuwelijk Eritrea; wordt in Nederland erkend. 
        Hof vernietigt de beslissing van rechtbank dat het in Eritrea gesloten huwelijk in Nederland niet kan worden erkend.  De verklaring onder ede van de vrouw bij de burgerlijke stand over haar gehuwde staat is te beschouwen als een verzoek om erkenning van het huwelijk. Bovendien heeft de rechtbank eerder al de echtscheiding uitgesproken, waarmee het huwelijk als rechtsgeldig is aangemerkt. Naar Eritrees recht is het verzoek tijdig in gediend en is aan de voorwaarden voor ontkenning vaderschap als bedoeld in artikel 654 van de Civil Code of the State of Eritrea 2015 voldaan.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 14 juli 2021
      Zaaknummer: 200.287.763/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/356182 / FA RK 20-899
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P.J. van den Hoogen,
    
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
    
    
      
        
          [de man] (hierna: [de man] ), zonder bekende woon- of verblijfplaats;
      
      
        
          [bijzonder curator] (hierna: de bijzonder curator), gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 december 2020, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [de man] ten aanzien van [minderjarige] gegrond is. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 februari 2021, heeft de bijzonder curator aangevoerd zich te kunnen vinden in de inhoud van het beroepschrift en het verzoek van de vrouw in hoger beroep. 
      
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Van den Hoogen;
      - de bijzonder curator, vertegenwoordigd door mr. F.A. van der Heuvel.
      
      
        2.3.1.
        
          [de man] is, hoewel behoorlijk opgeroepen via de Staatscourant, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen. De raad heeft bij brief van 28 februari 2022 aangegeven niet ter zitting te verschijnen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 oktober 2020, toegezonden door de advocaat van de vrouw bij V6-formulier van 18 januari 2021;
      - het V8 formulier van de bijzonder curator d.d. 3 juni 2022 met brief van de curator d.d. 6 juni 2022, ingekomen ter griffie op 7 juni 2022.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende.
      
        
          De vrouw is op [geboortedatum] 1993 te [plaats] , Eritrea geboren. Op 8 januari 2011 is de vrouw te [plaats] , Eritrea, gehuwd met [de man] . De vrouw en [de man] hebben de Eritrese nationaliteit.
        
        
          De vrouw heeft Eritrea op 29 oktober 2012 verlaten en heeft [de man] sindsdien niet meer gezien.
        
        
          De vrouw is sinds 5 april 2014 als vluchteling in Nederland. Zij heeft een verblijfsvergunning.
        
        
          De vrouw heeft een relatie met [biologische vader] (hierna: de biologische vader).
        
        
          Bij beschikking van 26 maart 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant de echtscheiding tussen de vrouw en [de man] uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 26 juli 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
        
        
          
            [minderjarige] is op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] geboren.
        
        
          Het verzoek van de vrouw tot ontkenning van het vaderschap is op 3 maart 2020 door de rechtbank ontvangen.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om de ontkenning van het vaderschap van [de man] gegrond te verklaren. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het in Eritrea tussen de vrouw en [de man] gesloten huwelijk in Nederland niet kan worden erkend omdat de vrouw ten tijde van het aangaan van het huwelijk nog minderjarig was en niet gesteld of gebleken is dat de vrouw en [de man] om erkenning van hun huwelijk hebben gevraagd. Daaruit heeft de rechtbank geconcludeerd dat [de man] ten onrechte is geregistreerd als vader van [minderjarige] . Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2018, waarin tussen de vrouw en [de man] de echtscheiding is uitgesproken, het voorgaande niet anders maakt. In die beschikking is abusievelijk niet getoetst of sprake was van een rechtsgeldig huwelijk dat op grond van artikel 10:31 BW in Nederland dient te worden erkend, aldus de rechtbank.
      
    
    
      3.3.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De vrouw voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Naar aanleiding van de bestreden beschikking heeft de vrouw zich gewend tot de gemeente [gemeente] met het verzoek de aktes aan te passen. Die gemeente heeft laten weten dit niet te kunnen doen; volgens de gemeente heeft de rechter het niet bij het juiste eind. De gemeente heeft te kennen gegeven dat de gemeente uitgaat van een rechtsgeldig huwelijk tussen de vrouw en [de man] . Door het afleggen van een verklaring onder ede en het overleggen van een huwelijksakte is aan de wettelijke criteria voldaan. De gemeente heeft de verklaring onder ede van de vrouw opgevat als een verzoek tot erkenning. 
        Het belang van [minderjarige] vergt dat het hof een uitspraak doet en waar mogelijk, gelet op de overgelegde stukken, alsnog het verzoek tot ontkenning toewijst. 
        Volgens de vrouw is Eritrees recht van toepassing. Op grond van de Eritrese wetgeving is op basis van artikel 651 onder a van de Civil Code of the State of Eritrea 2015 de echtgenoot van de vrouw de vader van het kind. Op basis van artikel 654 lid 1 jo. lid 3 is het mogelijk voor de vrouw om het vaderschap te ontkennen binnen drie jaar na de geboorte van de minderjarige als de echtgenoot niet de biologische vader van het kind is. 
        Ook naar Nederlands recht is aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek voldaan. 
        
          [de man] is niet de biologische vader van [minderjarige] . Dat is feitelijk onmogelijk. De vrouw heeft sinds 29 oktober 2012, toen zij Eritrea verliet, [de man] niet meer gezien. De vrouw is sinds 5 april 2014 in Nederland en [de man] heeft nooit op grond van gezinshereniging naar Nederland kunnen komen. De vrouw is bereid een DNA-onderzoek te laten verrichten. 
        Het is in belang van [minderjarige] dat het juridisch vaderschap wordt ontkend. Dit maakt de weg vrij om het vaderschap van de biologische vader door erkenning vast te leggen. De juridische situatie dient in overeenstemming te worden gebracht met de biologische werkelijkheid. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De curator voert – kort samengevat – het volgende aan.
        De rechtbank heeft de vrouw ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot gegrond verklaring van de ontkenning van het vaderschap. Het verzoek van de vrouw dient alsnog te worden toegewezen. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Bevoegdheid Nederlandse rechter
        
      
      
        3.6.1.
        Nu de vrouw in Nederland woont, is de Nederlandse rechter bevoegd van het verzoek kennis te nemen, ingevolge art. 3 Rv.
        
        
          
            Erkenning buiten Nederland gesloten huwelijk
          
        
      
      
        3.6.2.
        De vrouw was ten tijde van de geboorte van [minderjarige] gehuwd met [de man] . Eerst moet  worden beoordeeld of het huwelijk dat tussen de vrouw en [de man] in Eritrea is gesloten in Nederland wordt erkend. 
        
      
      
        3.6.3.
        Uitgangspunt is dat een buiten Nederland gesloten huwelijk wordt erkend wanneer het volgens het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden (artikel 10:31 eerste lid BW). In artikel 10:32 aanhef en onder c BW is echter bepaald dat ongeacht artikel 10:31 BW aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt. 
        
        
          
            Rechtsgeldig huwelijk naar Eritrees recht? 
          
        
      
      
        3.6.4.
        
          De vrouw heeft bij de IND verklaard dat in 2011 sprake was van een kerkelijk huwelijk. De moeder was ten tijde van de huwelijkssluiting 17,5 jaar oud. Voor het aangaan van een burgerlijk huwelijk geldt in Eritrea een wettelijke minimumleeftijd van 18 jaar maar er zijn uitzonderingen waarbij een huwelijk op 15-jarige leeftijd mogelijk is. Verder volgt uit de literatuur (Marriage Law in Eritrea, Types and Methods of Proof, Amanuel Yohannes Abraha, d.d. 24 juni 2018) dat ook thans nog een kindhuwelijk niet ongebruikelijk is in Eritrea. Het komt voor dat meisjes zich verloven tussen hun 8e en 14e levensjaar en in het huwelijk treden tussen hun 13e en 15e levensjaar. Tot slot geldt dat een huwelijk – dat is gesloten door een minderjarige – geldig is op het moment dat de minderjarige de meerderjarige leeftijd bereikt en gehuwd blijft. Na het bereiken van dit punt is er geen grond meer voor een nietigverklaring. 
          Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een rechtsgeldig huwelijk naar Eritrees recht.
        
        
        
          
            Verzochte erkenning huwelijk door de moeder? (art.10:32 BW, aanhef en onder c.)
          
        
      
      
        3.6.5.
        Vervolgens dient het hof te beoordelen of het huwelijk in Nederland kan worden erkend. Zoals hiervoor weergegeven wordt op grond van artikel 10:32 onder c BW, ongeacht artikel 10:31 BW, aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden als een van de echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van het huwelijk niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat de erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien hebben bereikt.
        
      
      
        3.6.6.
        
          Op het moment van de huwelijkssluiting in 2011 was de moeder 17,5 jaar oud. Er was sprake van een kindhuwelijk. Vóór 5 december 2015 werd een kindhuwelijk in Nederland erkend, mits het kindhuwelijk rechtsgeldig was in het land waar het huwelijk is gesloten (artikel 10:32 oud BW).
          Kindhuwelijken worden vanaf 5 december 2015 in Nederland alleen erkend als de echtgenoten op het moment dat de erkenning van het huwelijk wordt gevraagd beiden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt (artikel 10:32 BW)
          Het huidige artikel 10:32 BW vindt zijn wettelijke basis in de Wet tegengaan huwelijksdwang (kamerstukken 33488). Voor de achtergrond van artikel 10:32 BW heeft het hof daarom de Memorie van Toelichting van de Wet tegengaan huwelijksdwang (Kamerstuk 33488, nr. 3) geraadpleegd. Daaruit is af te leiden dat de Wet tegengaan huwelijksdwang is opgesteld met inachtneming van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken (Verdrag geldigheid huwelijken), waaruit volgt dat zo min mogelijk belemmeringen moeten bestaan om een in het ene land rechtsgeldig gesloten huwelijk in een ander land te erkennen. Verder neemt het hof in aanmerking dat de minister voor Rechtsbescherming in zijn brief van 11 februari 2019 aan de Tweede Kamer (Kamerstuk 32175, nr. 65) heeft aangegeven dat een in het buitenland rechtsgeldig gesloten kindhuwelijk wordt ingeschreven in de BRP als een van de betrokkenen dit laat registreren en beide echtgenoten inmiddels ouder dan 18 jaar zijn. De minister heeft verder vermeld dat daarbij geen toetsing plaatsvindt of beide echtgenoten (zonder dwang) hebben ingestemd met het huwelijk of met de registratie en dat deze werkwijze correspondeert met de hoofdregel van het Verdrag geldigheid huwelijken om zoveel mogelijk huwelijken te erkennen. Op basis van het voorgaande stelt het hof vast dat uit de wetshistorie en de recentere brief van de minister volgt dat de wetgever heeft beoogd dat een in het buitenland rechtsgeldig gesloten kindhuwelijk in Nederland wordt erkend, indien beide echtgenoten meerderjarig zijn op het moment dat erkenning van het huwelijk wordt verzocht.
        
        
      
      
        3.6.7.
        
          Op 7 april 2014 vroeg de vrouw asiel aan in Nederland. Zij was op dat moment meerderjarig. Bij haar eerste gehoor en haar nader gehoor bij de IND verklaart zij gehuwd te zijn met [de man] , die zij op dat moment op een leeftijd schat van 25 jaar.
          Op 2 juli 2014 is een asielvergunning (voor bepaalde tijd) verleend. De vrouw heeft zich op 10 november 2014 gevestigd in Nederland en woont sinds 12 oktober 2015 op haar huidige adres in de gemeente [gemeente] . 
          Uit de e-mail van de gemeente [gemeente] van 24 november 2020 (productie 5 bij het beroepschrift) volgt dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat er wel degelijk is verzocht om erkenning van het huwelijk nu de vrouw het huwelijk aan de gemeenteambtenaar kenbaar heeft gemaakt en een verklaring onder ede heeft afgelegd. Het hof begrijpt dat het hier gaat om een verklaring als bedoeld in artikel 2.8 tweede lid onder e Wet basisregistratie personen (Wet BRP). Het huwelijk is door het college verwerkt in de BRP, zo volgt uit het overgelegde uittreksels BRP (productie 2 bij het inleidende verzoekschrift en productie 2 bij het verzoekschrift tot echtscheiding (onder productie 5 bij het inleidende verzoekschrift). 
        
        
      
      
        3.6.8.
        
          Het hof is van oordeel dat de vrouw, zo blijkt uit het voorgaande, op meerdere momenten in de tijd, te beginnen bij haar asielaanvraag in 2014, consequent verklaringen heeft afgelegd over haar huwelijk met [de man] . Naar het oordeel van het hof dient hieruit dan ook te worden afgeleid dat de vrouw zich gehuwd wist met [de man] en gedurende haar asielaanvraag ook erkenning van het in 2011 gesloten huwelijk wilde. 
          Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat voor de erkenning van het huwelijk niet is vereist dat de vrouw én [de man] uitdrukkelijk om erkenning van het huwelijk verzoeken. Het kenbaar maken aan de gemeenteambtenaar en de afgelegde verklaring onder ede zijn voldoende om te concluderen dat de vrouw heeft verzocht om erkenning van het huwelijk. 
          Het hof volgt de rechtbank dan ook niet in haar conclusie dat niet om erkenning van het huwelijk is verzocht. Daarbij komt dat de rechtbank bij beschikking van 26 maart 2018 reeds de echtscheiding tussen de vrouw en [de man] heeft uitgesproken. Daarmee heeft de rechtbank zelf ook het huwelijk als zijnde een rechtsgeldig huwelijk aangemerkt. Dat de rechtbank abusievelijk niet getoetst heeft of sprake was van een rechtsgeldig huwelijk dat op grond van artikel 10:31 BW in Nederland dient te worden erkend, is niet relevant. Tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding is immers geen rechtsmiddel ingesteld, de echtscheiding is in kracht van gewijsde gegaan en is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Gelet op het gesloten systeem van rechtsmiddelen kan de rechtbank niet terugkomen op de eerder genomen beslissing. De rechtsgeldigheid van het huwelijk evenals de echtscheiding zijn aldus rechtsfeiten die vaststaan en waarop de vrouw, uiteraard, mocht vertrouwen. 
        
        
      
      
        3.6.9.
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vrouw gedurende haar meerderjarigheid het huwelijk erkend wilde zien en dat het derhalve op grond van art. 10:31 en 10:32 onder c BW een rechtsgeldig huwelijk is. Dat maakt dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [de man] . 
        
        
          
            Toepasselijk recht 
          
        
      
      
        3.6.10.
        Op grond van artikel 10:93 lid 1 jo 10:92 lid 1-3 BW wordt de vraag of (en onder welke voorwaarden) de familierechtelijke betrekking (het vaderschap van de man) kan worden ontkend, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vader en de moeder ten tijde van de geboorte van het kind, of (indien dit ontbreekt) door het recht van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats ten tijde van de geboorte van het kind, of (indien ook dit ontbreekt) door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. 
      
      
        3.6.11.
        De vrouw en [de man] hebben de Eritrese nationaliteit gemeenschappelijk. Dat betekent dat de vraag of het vaderschap kan worden ontkend, wordt bepaald door het Eritrees recht. 
        
        
          
            Inhoudelijke beoordeling verzoek
          
        
      
      
        3.6.12.
        
          Ingevolge artikel 651 van de Civil Code of the State of Eritrea 2015 (hierna: Civil Code) is “the father of a child is the man: (a) married to the mother at the moment of the child’s birth (…)”. 
          Ingevolge artikel 654 van de Civil Code “(1) the paternity mentioned in the paragraphs (a) and (b) of Article 651 may be contested by the mother, if the father is not the biological father of the child. (…) (3) The contestation must be instituted in Court within three years after the child’s birth.”
        
        
      
      
        3.6.13.
        
          [de man] was ten tijde van de geboorte van [minderjarige] gehuwd met de vrouw zodat hij naar Eritrees recht de vader van [minderjarige] is. 
        
      
      
        3.6.14.
        De vrouw kan het vaderschap van [de man] ontkennen indien [de man] niet de biologische vader is en de ontkenning wordt ingesteld bij de rechtbank binnen drie jaar na de geboorte van [minderjarige] . Het verzoek tot ontkenning vaderschap is op 3 maart 2020 door de rechtbank OostBrabant ontvangen. Dat is binnen de termijn van drie jaar na de geboorte van [minderjarige] op 7 mei 2018. De vrouw heeft het verzoek derhalve tijdig ingediend. 
      
      
        3.6.15.
        
          Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat [de man] niet de biologische vader is van [minderjarige] . De vrouw en [de man] hebben elkaar sinds het vertrek van de vrouw uit Eritrea op 29 oktober 2012 niet meer gezien. De vrouw heeft een relatie gekregen met de biologische vader waaruit [minderjarige] en later [broertje] is geboren. De rechtbank Oost-Brabant heeft reeds voor de geboorte van [minderjarige] de echtscheiding tussen de vrouw en [de man] uitgesproken, de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking is kort na de geboorte van [minderjarige] op 26 juli 2018 gevolgd. 
          De bijzonder curator geeft aan dat [minderjarige] er belang bij heeft dat hij door de biologische vader wordt erkend. Nu ook overigens niet is gebleken dat het verzoek onrechtmatig of ongegrond is, zal het hof het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [de man] met betrekking tot [minderjarige] toewijzen. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het voorgaande betekent dat aan de wettelijke vereisten is voldaan om tot ontkenning van het vaderschap te komen. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de vrouw tot ontkenning vaderschap alsnog toewijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 november 2020 onder zaaknummer C/01/356182 / FA RK 20-899;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart gegrond de ontkenning van het door het huwelijk van de vrouw en [de man] geboren te [plaats] , Eritrea, zonder bekende woon- of verblijfplaats, ontstane vaderschap van genoemde [de man] , met betrekking tot het kind:
    
    
    
      
        [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      draagt de griffier – op grond van artikel 1:20e lid 1 BW – op niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke Stand van de gemeente [gemeente] . 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Laarhoven, J.C.E. Ackermans-Wijn en E.M.C. Dumoulin en is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2022 door mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van de griffier.