ECLI:NL:GHSHE:2021:3504, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2021, 200.266.453_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: (Onder)aannemingsovereenkomst. Waarschuwingsplicht ex artikel 7:754 BW. Heeft de onderaannemer gewaarschuwd voor het gebruik van de verkeerde kabels? Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.266.453/01
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Techniek B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. T.N. Bakkes te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 november 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/339674 / HA ZA 18-718 gewezen vonnissen van 22 mei 2019 en 12 december 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 november 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2020;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte overlegging producties tevens houdende wijziging eis van [appellante] met producties;
      
      
        de antwoordakte tevens overlegging producties van [geïntimeerde] met producties;
      
      
        de bij brief van 24 augustus 2021 door [geïntimeerde] toegezonden productie 10, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
      
      
        het pleidooi van 7 september 2021, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen dus ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep relevant en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen in hoger beroep niet in geschil zijn, luiden de tussen partijen vaststaande feiten als volgt.
      
      i. [geïntimeerde] is een bedrijf dat fotovoltaïsche panelen levert voor het opwekken van zonne-energie. [bedrijf] drijft een onderneming in installatie van elektronische en optische apparatuur. [bedrijf] is overgenomen door [appellante] . Hierna zal appellante steeds aangeduid worden met [appellante] , ook waar dit [bedrijf] betreft.
      
      Partijen hebben in januari 2016 een (onder)aanneemovereenkomst gesloten, inhoudende dat [appellante] de elektrische bekabeling (inpandige AC-bekabeling) van een PV-installatie voor [geïntimeerde] bij een opdrachtgever van [geïntimeerde] , DMG, aanlegt. Hiertoe heeft [appellante] een schriftelijke offerte uitgebracht, die [geïntimeerde] heeft geaccepteerd. In de offerte staat bij de werkomschrijving onder meer het volgende:
      “Het leveren en monteren van een 54 stuks voedingskabels Vult 5x10mm2 vanaf de nieuwe verdeelkasten naar de omvormers, met een gemiddelde lengte van 39 meter”
      
      Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] op 31 december 2015 haar ontwerp van de installatie aan [appellante] gestuurd, zodat [appellante] op basis daarvan een offerte kon uitbrengen. In deze tekening waren kabels met een doorsnede van 10 mm2 opgenomen. Op 12 januari 2016 13:42u heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:
      
        		“Beste [naam 1] ,
        
          		Bijgaande de schema’s zoals afgesproken.
        
        
          		Met vriendelijke groet,
        
        
          		(…)”
        Bij dit e-mailbericht was een tekening gevoegd met betrekking tot de door [appellante] te verrichten werkzaamheden, waaruit blijkt dat [appellante] kabels met een doorsnede van 16 mm2 heeft voorgesteld. Op 12 januari 2016 16:23u heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mailbericht gestuurd waarin staat:
        		“Dag [naam 2]
        
          Zoals beloofd, hierbij de kabel dikte, voor de installatie zoals vanmorgen besproken, dat wordt de 10mm2.
        
        
          		Met vriendelijke groeten,
        
        
          		(…)”
      
      
      
        [appellante] heeft de werkzaamheden in de periode januari 2016 tot 8 april 2016 uitgevoerd. [appellante] heeft kabels met een kabeldikte van 10 mm2 gebruikt.
      
      Op 8 april 2016 heeft [appellante] het werk opgeleverd. In de opleverdocumentatie staat op één tekening ten onrechte dat er een kabeldikte van 16 mm2 is gebruikt.
      
      Op 12 april 2016 is de PV-installatie feitelijk in gebruik genomen door DMG.
      
      Ongeveer één/anderhalve maand na oplevering is door DMG geconstateerd dat de kabels warmer werden dan bij een normale installatie. Hierover hebben DMG, [geïntimeerde] en [appellante] contact met elkaar gehad.
      
      In opdracht van DMG heeft Vidimus Inspectie en Beheer B.V. (hierna: Vidimus) onderzoek gedaan naar de PV-installatie. In het rapport van Vidimus van 5 december 2016 staat onder meer het volgende.
      
      
        
          “4.4) De geleidersdoorsnede van de AC-voedingsleidingen, van de omvormers is 10 mm2 . Toelichting: Conform de fabrikant voorschrift is het advies om minimaal een geleidersdoorsnede toe te passen van 16mm2.”
        
          (…) 
          
          Uit de leidingberekening blijkt dat de minimale geleidersdoorsnede 16mm2 moet zijn, op basis van de hierboven vermeld gegevens. De NEN 1010 geeft geen correctiefactor voor leidingen als deze geïnstalleerd zijn in meerdere lagen.
        
          5.1) Conclusie: 
          
          De AC-voedingsleidingen moeten een minimale geleiderdoorsnede hebben van 16mm2 en moeten dan in een enkele laag zijn geïnstalleerd.”
      
      
      Bij brief van 26 mei 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] medegedeeld dat [geïntimeerde] een ingebrekestelling van DMG heeft ontvangen. In de brief geeft [geïntimeerde] aan dat zij [appellante] in gebreke stelt en vordert van [appellante] dat zij binnen een redelijke termijn overgaat tot het leggen van nieuwe kabels tussen de verdeelkasten en de omvormers.
      
      Op 19 december 2017 heeft DNV GL in opdracht van DMG/ [geïntimeerde] onderzoek gedaan naar de PV-installatie. In het concept-rapport (hof: een definitief rapport is niet overgelegd) van DNV GL (dagvaarding, productie 9) staat onder de kop “Samenvatting” op pagina 1 onder meer het volgende.
      
        “Conclusies - Op basis van de NEN 1010 is voor de 20 parallelle en 3 lagen dik liggende kabels tussen de omvormers en de sub-HVK de minimale toe te passen kabeldoorsnede YMvK 5 x 16 Cu berekend. De huidige kabeldoorsnede van 10 mm2 is te klein; - De maximale lengte tussen de omvormers en de sub-HVK van één enkele YMvK 5 x 10 Cu kabel, om te voldoen aan maximaal 1% vermogensverlies op jaarbasis, is 42 meter. Wij hebben de exacte lengte van de kabel niet kunnen vaststellen. - Op basis van de handleiding van de Huawei 33 KTL wordt een kabeldoorsnede van 16 mm2 aanbevolen.
        
          Op grond van de bovenstaande punten is de minimale geleiderdoorsnede 16 mm2. De geïnstalleerde kabel is dunner en voldoet daarmee niet.”
      
      
      DMG, althans [exploitatie B.V.] , heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 13 maart 2019 in rechte betrokken vanwege vermeende tekortkomingen in de opdracht die [geïntimeerde] heeft uitgevoerd (Rechtbank Amsterdam, zaaknummer C/13/663252 rolnummer 19-288). [geïntimeerde] heeft in die procedure verzocht om onderaannemer [appellante] op te mogen roepen in vrijwaring.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        6.2.1.
        
          In deze procedure heeft [geïntimeerde] na eiswijziging gevorderd
          1. een verklaring voor recht dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en [appellante] gesloten overeenkomst;2. een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, veroorzaakt door de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] , nader op te maken bij staat;3. verwijzing naar de schadestaatprocedure;4. Indien punt 2 niet wordt toegewezen, veroordeling van [appellante] tot correcte nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, en conform de bevindingen van beide deskundigenrapporten, die in het lichaam van de dagvaarding zijn overgelegd; en5. veroordeling van [appellante] in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met rente.
        
        
      
      
        6.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst die [appellante] met haar heeft gesloten, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. [appellante] heeft kabels met een dikte van 10 mm2 gebruikt in plaats van kabels met een dikte van 16 mm2. Dit leidt volgens [geïntimeerde] tot gebreken. Daarnaast zou [appellante] getracht hebben de tekortkomingen te verdoezelen door onjuiste opleverdocumentatie op te leveren.
        
      
      
        6.2.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.4.
        In het tussenvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.
        
      
      
        6.2.5.
        In het eindvonnis van 22 mei 2019 heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in dit hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld:
        
          
            er is geen sprake van schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW (rov. 4.10.);
          
          
            
              [appellante] heeft bij de uitvoering van de door [geïntimeerde] aan haar verstrekte opdracht gebruik gemaakt van kabels waarvan de dikte niet overeenkomt met de geldende installatie-eisen van de fabrikant en de geldende NEN-norm en dit heeft geleid tot gebreken in de installatie (rov. 4.13. - 4.16.);
          
          
            er is sprake van een onjuistheid in de opdracht (kabeldikte 10 mm2 in plaats van 16 mm2) die [appellante] kende of behoorde te kennen en waarvoor zij [geïntimeerde] had moeten waarschuwen (rov. 4.19 – 4.20);
          
          
            nog los van de vraag of het voorstel van [appellante] van 12 januari 2016 om kabels met een doorsnede van 16 mm2 te gebruiken als een waarschuwing kan worden gezien, geldt dat het geen voldoende waarschuwing in de zin van artikel 7:754 BW is omdat op dat moment werd uitgegaan van een kabellengte van 39 meter en deze uiteindelijk 55 tot 75 meter is geworden (rov. 4.17 – 4.21);
          
          
            de deskundigheid van [geïntimeerde] ontslaat [appellante] niet van haar waarschuwingsplicht en eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] kan niet worden aangenomen (rov. 4.22);
          
          
            
              [appellante] heeft haar waarschuwingsplicht geschonden en kan er geen beroep op doen dat de kabeldikte van 10 mm2 door [geïntimeerde] was opgedragen, en dus is [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.17. - 4.13.); 
          
          
            het is aannemelijk dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft geleden (rov. 4.27.).
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank voor recht verklaard 
        
          
            dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en [appellante] gesloten overeenkomst, en
          
          
            dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, veroorzaakt door de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] , nader op te maken bij staat.
          
        
        De rechtbank heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en opnieuw rechtdoende tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] of althans te bepalen dat de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade geheel of gedeeltelijk voor haar eigen rekening komt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten. 
        
      
      
        6.3.2.
        In hoger beroep heeft [appellante] een akte wijziging van eis ingediend en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het deskundigenonderzoek ter hoogte van € 1.355,20 gevorderd. In de procedure bij de rechtbank heeft [appellante] geen eis in reconventie ingesteld. Van wijziging van een reeds ingestelde eis is dus geen sprake. In artikel 353 lid 1 Rv is bepaald dat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat [appellante] in hoger beroep niet-ontvankelijk is voor zover het betreft haar vordering tot betaling van € 1.355,20 ter zake deskundigenkosten. 
        
        
          
            Hoger beroep tussenvonnis 12 december 2018
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Tegen het tussenvonnis van 12 december 2018 is geen grief gericht, zodat het hof [appellante] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk zal verklaren.
      
      
        
          Heeft [geïntimeerde] tijdig geklaagd?
        
      
      
      
        6.5.1.
        Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vaststaat dat [geïntimeerde] één/anderhalve maand na oplevering [appellante] heeft medegedeeld dat er zorgen waren omtrent de kabels en dat van schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW dan ook geen sprake is. Met grief 4 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] bij oplevering redelijkerwijs had kunnen ontdekken dat [appellante] kabels van 10mm2 had gebruikt en dat zij dus op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid. 
        
      
      
        6.5.2.
        Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Slechts indien en voor zover het werk niet beantwoordt aan de aannemingsovereenkomst is sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:758 BW. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] aan [appellante] heeft opgedragen om kabels met een doorsnede van 10 mm2 te gebruiken (zie het e-mailbericht van 12 januari 2016, rov. 6.1. sub iii hiervoor). Van een gebrek in die zin dat het werk niet beantwoordt aan de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] is dus geen sprake. In de onderhavige zaak gaat het om schending van de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. Dat hiervan mogelijk sprake was, werd pas duidelijk nadat DMG ongeveer een/anderhalve maand na oplevering constateerde dat de kabels warmer dan normaal werden. Dit is vervolgens besproken met [appellante] . Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hieruit volgt dat [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd. 
        
      
      
        6.5.3.
        Uit het voorgaande volgt dat grief 4 niet slaagt.
        
        
          
            Is sprake van een tekortkoming aan de zijde van [appellante] ?
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        Met de grieven 1-3 en grief # komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de op haar rustende waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW heeft geschonden en dus tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en [appellante] gesloten overeenkomst. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
        
      
      
        6.6.2.
        Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] in haar e-mailbericht van 12 januari 2016 heeft opgedragen om kabels met een doorsnede van 10 mm2 te gebruiken. [geïntimeerde] stelt dat zij hierbij is uitgegaan van een kabellengte van 39 meter. Uit het door [appellante] overgelegde en door [geïntimeerde] niet betwiste rapport van expertisebureau EMN volgt dat de gemiddelde kabellengte 34,72 meter is. Van een verlenging van de kabels ten opzichte van de 39 meter waar [geïntimeerde] in haar e-mailbericht van 12 januari 2016 naar eigen zeggen van uitging is dus geen sprake. 
        
      
      
        6.6.3.
        Volgens [geïntimeerde] had [appellante] haar echter toch moeten waarschuwen omdat uit de door [geïntimeerde] overgelegde deskundigenrapporten volgt dat kabels met een doorsnede 10 mm2 sowieso niet geschikt zijn voor het aan [appellante] opgedragen werk, ook al is de gemiddelde lengte van de kabels minder dan 39 meter.
        
      
      
        6.6.4.
        Het hof stelt voorop dat de aannemer op grond van artikel 7:754 BW verplicht is de opdrachtgever bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dit geldt ook voor fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
        
      
      
        6.6.5.
        Ter onderbouwing van haar stelling dat kabels met een doorsnede van 10 mm2 niet geschikt waren, verwijst [geïntimeerde] naar de deskundigenrapporten van Vidimus en DNV GL (zie rov. 6.1. sub viii en x hiervoor). Dit wordt door [appellante] niet betwist. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van een onjuistheid in de door [geïntimeerde] op 30 december 2015 verstrekte tekening en in haar opdracht aan [appellante] in haar e-mailbericht van 12 januari 2016. [appellante] kende deze onjuistheid, of behoorde deze te kennen. Uit hetgeen zijdens [appellante] ter comparitie in eerste aanleg en bij het pleidooi is aangevoerd volgt immers dat zij naar aanleiding van de tekening van [geïntimeerde] van 31 december 2015 zelf een berekening heeft gemaakt waaruit bleek dat kabels met een doorsnede van 16 mm2 moesten worden gebruikt en op 12 januari 2016 kabels met een doorsnede van 16 mm2 aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld (zie het e-mailbericht van [appellante] van die datum, rov. 6.1. sub iii hiervoor). Het hof is dan ook van oordeel dat op [appellante] de verplichting rustte om [geïntimeerde] te waarschuwen dat een kabeldikte van 10 mm2 onvoldoende is.
        
      
      
        6.6.6.
        
          [appellante] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zelf deskundig was ten aanzien van de door haar aan [appellante] verstrekte opdracht en dat zij om die reden niet verplicht was [geïntimeerde] te waarschuwen. Dit doet aan het voorgaande echter niet af. De enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om onjuistheden in de opdracht en/of de door hem verstrekte tekeningen en berekeningen te onderkennen, ontslaat de aannemer immers niet van zijn verplichting op grond van artikel 7:754 BW om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden die hij kende of behoorde te kennen (Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1998, 818 en Hoge Raad 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9511). Dit kan anders zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden (Hoge Raad 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0954), en dergelijke specifieke omstandigheden zijn door [appellante] niet gesteld. De deskundigheid van de opdrachtgever kan wel aanleiding geven tot toepassing van het leerstuk eigen schuld (artikel 6:101 BW) in het geval geoordeeld wordt dat sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht van de aannemer (Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1998, 818).
        
      
      
        6.6.7.
        De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden is of [appellante] aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs dat hij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, uit welke zorgvuldigheid een waarschuwingsplicht kan voortvloeien (Kamerstukken II 1992/93 23 095, nr. 3, p. 32-33). De bewijslast en het bewijsrisico rusten op dit punt dus op [appellante] .
        
      
      
        6.6.8.
        
          [appellante] stelt in dit verband dat zij op 12 januari 2016, naar aanleiding van de tekening van [geïntimeerde] met een kabeldikte van 10 mm2, zowel per e-mail als tijdens een telefonisch overleg tussen [medewerker Techniek B.V.] van [appellante] en [directeur] (directeur [geïntimeerde] ), [geïntimeerde] heeft geadviseerd om een kabeldikte van 16 mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van een kabeldikte van 10 mm2. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens op basis van haar eigen berekeningen ervoor gekozen om de kabeldikte van 10 mm2 te handhaven. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellante] tijdens het overleg op 12 januari 2016 verschillende berekeningen voorgelegd met verschillende uitkomsten (10 mm2 en 16 mm2), die volgens [appellante] allemaal geschikt waren, en heeft [geïntimeerde] voor kabels met een doorsnede van 10 mm2 gekozen omdat dat de goedkoopste variant was, zonder eigen berekeningen te maken.
        
      
      
        6.6.9.
        De stellingen van [appellante] sluiten aan bij hetgeen volgt uit e-mailwisseling van 12 januari 2016 (zie rov. 6.1. sub iii hiervoor) en bij de eigen stellingen van [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft haar [directeur] verklaard: 
        
        
          “Het klopt dat ik in de e-mail van 12 januari 2016 heb gezegd dat de dikte 10 mm2 moest worden. Dit kwam uit de berekening met de kabellengte van 39 m naar voren. De installateur maakt normaliter de kabelberekening. Er wordt door ons echter altijd nagerekend wat de kabeldikte moet zijn.”
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd geen verklaring gegeven voor het feit dat haar standpunt in hoger beroep dat zij zonder een eigen berekening te maken heeft gekozen voor de goedkoopste variant, afwijkt van hetgeen zij in eerste aanleg heeft verklaard. Dit alles maakt dat het hof voorshands bewezen acht dat [appellante] [geïntimeerde] heeft geadviseerd om 16 mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van 10 mm2. [geïntimeerde] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Indien [geïntimeerde] hierin niet slaagt, staat vast dat [appellante] heeft geadviseerd om 16 mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor het gebruik van 10 mm2 en dus aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Indien [geïntimeerde] wel slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs, zal moeten worden beoordeeld of [appellante] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde] heeft geadviseerd om 16 mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van 10 mm2. Indien zij hierin niet slaagt, betekent dit dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Dit betekent echter niet dat het hof de vordering van [appellante] zonder meer zal toewijzen. Het hof zal alsdan immers het beroep van [appellante] op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] bij haar beoordeling dienen te betrekken (zie rov. 6.6.6. hiervoor).
        
        
      
      
        6.6.10
        
          [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar betwisting voorts gewezen op een offerte die [appellante] in 2014 aan DMG heeft uitgebracht. Volgens [geïntimeerde] was DMG in 2014, anderhalf jaar voordat DMG [geïntimeerde] heeft ingeschakeld, al bezig met de voorbereiding van de aankoop van een PV-installatie en heeft zij [appellante] gevraagd om een offerte uit te brengen ter zake het aanlegging van de bekabeling. In deze offerte is [appellante] uitgegaan van kabels met een doorsnede van 10 mm2. Naar het oordeel van het hof maakt dit het voorgaande niet anders. Het gaat er immers om of [appellante] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor het gebruik van kabels met een doorsnede van 10 mm2, en daarvoor is niet relevant dat [appellante] al eerder een offerte heeft uitgebracht aan DMG waarin wordt uitgegaan van kabels met een doorsnede van 10 mm2, waarvan bovendien niet vaststaat dat sprake is van dezelfde specificaties. Mocht in het eindarrest worden geoordeeld dat [appellante] wordt veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , dan geldt dat uit het voorgaande volgt dat het hof de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de reële proceskosten omdat [appellante] de informatie met betrekking tot de eerdere offerte heeft achtergehouden, zal afwijzen. Hiervoor is immers slechts plaats indien in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en daarvan is in het licht van het voorgaande geen sprake. 
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat zij [geïntimeerde] heeft geadviseerd om 16 mm2 te gebruiken en heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het gebruik van 10 mm2;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.W.M. van den Heuvel als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van januari tot en met maart 2022;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, N.W.M. van den Heuvel en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer