ECLI:NL:GHSHE:2021:2465, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-08-2021, 200.291.299/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.291.299/01
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        ABC Wonen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: ABC,
      advocaat: mr. R.H.J.G. Borger,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1]
        
      
      en
      
        
          [geïntimeerde 2]
        ,
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      hierna te noemen: [geïntimeerden] (enkelvoud),
      advocaat: mr. P.J.L. Tacx,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 mei 2018 en 9 december 2020 en de rolbeslissing van 18 juli 2018, door de rechtbank Limburg, locatie Roermond gewezen c.q. genomen tussen ABC als verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als eiser in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/223552/ HA ZA 16-429)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en rolbeslissing en de daaraan voorafgegane vonnissen van 23 november 2016 en 6 juni 2018 en de vonnissen van 10 oktober 2018, 23 januari 2019, 27 mei 2020 en 29 juli 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv/235 Rv van ABC;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerden].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in de procedure in eerste aanleg bij (tussen)vonnis van 6 juni 2018 onder meer in conventie de vordering van ABC tegen [geïntimeerden] tot schadevergoeding afgewezen en in reconventie bepaald dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt.
      
    
    
      3.2.
      ABC is (onder meer) van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 1 december 2020 (zaaknr. 200.241.205) heeft dit hof onder meer voornoemd vonnis bekrachtigd. ABC heeft cassatie ingesteld tegen dit arrest. Voor zover het hof bekend, is in cassatie nog niet beslist.	
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft, voor zover in dit incident van belang, bij eindvonnis van 9 december 2020 in reconventie:
      - ABC veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van 
      € 455.653,15, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 mei 2016 tot de dag van volledige voldoening;
      - de door ABC gelegde beslagen op onroerende zaken van [geïntimeerden] en vorderingen van [geïntimeerden] op derden opgeheven;
      - ABC veroordeeld tot betaling van de als gevolg van de onrechtmatige beslagen geleden schade van [geïntimeerden], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek worden gedragen door ABC;
      - ABC veroordeeld in de proceskosten.
      De rechtbank heeft vervolgens het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.4.
      ABC vordert in dit incident, kort gezegd:
      - primair: schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 december 2020 (artikel 351 Rv);
      - subsidiair: schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor zover de door ABC gelegde beslagen zijn opgeheven totdat in cassatie is beslist;
      - meer subsidiair: schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis totdat vervangende zekerheid is gesteld voor een bedrag van € 8.800.000, althans een door het hof te bepalen zekerheid (artikel 235 Rv). 
      ABC voert in dat verband aan dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in feite ongemotiveerd is, althans dat sprake is van een kennelijke misslag, zodat zij geen nieuwe feiten aan haar incidentele vordering ten grondslag hoeft te leggen en er een afweging van de wederzijdse belangen dient plaats te vinden. Zij stelt dat haar belang bij behoud van de door haar gelegde beslagen is gelegen in het bewaren van haar verhaalsmogelijkheden ten aanzien van haar vordering tegen [geïntimeerden] in conventie die door het hof bij arrest van 1 december 2020 is afgewezen maar waarover nog in cassatie moet worden beslist. ABC voert in dat verband verder aan dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het enkele feit dat deze vordering, waarvoor zij de beslagen heeft laten leggen, is afgewezen niet meteen meebrengt dat de beslagen moeten worden opgeheven. Haar belang bij behoud van de beslagen dient volgens haar zwaarder te wegen dan het belang van [geïntimeerden] bij opheffing van de beslagen, temeer nu [geïntimeerden] geen (bijzonder) belang bij opheffing van de beslagen en/of de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gesteld. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [geïntimeerden] stelt zich op het standpunt dat ABC niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidentele vordering, omdat zij heeft nagelaten in de door haar ingestelde cassatie tegen het arrest van het hof van 1 december 2020 een incident ex artikel 418 Rv (waaronder ook 235 Rv) op te werpen, terwijl dit wel op haar weg gelegen had. ABC heeft hierop nog niet kunnen reageren. Het hof zal haar hiertoe ook niet in de gelegenheid stellen, omdat de incidentele vorderingen, zoals hierna zal blijken, op andere gronden zullen worden afgewezen.
        
          [geïntimeerden] heeft verder de stellingen van ABC gemotiveerd betwist.
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
      
        
          Schorsing van de tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      3.5.
      Anders dan ABC meent, heeft de rechtbank in r.o. 2.4 van het bestreden vonnis een gemotiveerde beslissing gegeven op de vordering van [geïntimeerden] om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en op het daartegen door ABC gevoerde verweer. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de belangen van [geïntimeerden], die al sinds 15 januari 2009 wacht op betaling door ABC van een zeer aanzienlijk bedrag, zwaarder wegen dan die van ABC bij andermaal een verder uitstel van betaling. Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.4 onder c weergegeven maatstaf. 
      
      
        3.5.1.
        ABC voert geen feiten en omstandigheden aan die zich na de beslissing in eerste aanleg hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat nu wordt afgeweken van de – gemotiveerde – beslissing van de rechtbank om het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Sterker nog, de argumenten die ABC in dit incident aanvoert, heeft zij, zoals zijzelf erkent, ook al aangevoerd in eerste aanleg, om precies te zijn in haar akte na tussenvonnis van 6 juni 2018 (processtuk 24). Aangenomen mag worden dat de rechtbank deze argumenten heeft betrokken bij haar beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit geldt temeer, nu de rechtbank bij haar motivering van deze beslissing ook specifiek naar dit betreffende processtuk van ABC heeft verwezen. Voor een nieuwe afweging van wederzijdse belangen is dan ook geen plaats. 
        
      
      
        3.5.2.
        ABC stelt verder dat het vonnis berust op een kennelijke misslag. Van een kennelijke misslag is echter slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. Het hof is niet geheel duidelijk op welke misslag ABC doelt. Voor zover ABC stelt dat het vonnis berust op een misslag, omdat de beslissing van de rechtbank tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ongemotiveerd is, moet deze stelling, gelet op wat hiervoor is overwogen onder 3.5, worden verworpen. Voor zover ABC stelt dat de misslag is gelegen in een onjuist oordeel van de rechtbank over de opheffing van de door ABC gelegde beslagen, kan het hof haar evenmin volgen. De enkele omstandigheid dat de rechtbank in de visie van ABC daarover anders had moeten oordelen, brengt nog niet mee dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Daar komt bij dat de vraag of er nog grondslag bestaat voor de door ABC gelegde beslagen een van de onderwerpen van discussie in hoger beroep is (vgl. grief VIII). Beantwoording van deze vraag zal in de hoofdzaak moeten plaatsvinden. De kans van slagen van de betreffende grief moet in dit incident juist buiten beschouwing worden gelaten. 
        
      
      
        3.5.3.
        Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering, voor zover gegrond op artikel 351 Rv, moet worden afgewezen.
        
        
          
            Zekerheidstelling
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv geldt in dit geval niet de hiervoor onder 3.5 onder c genoemde maatstaf (zie r.o. 3.5). De rechtbank heeft wel gemotiveerd beslist op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de vordering dan ook beoordelen aan de hand van de onder a en b genoemde maatstaven.
      
    
    
      3.7.
      
        Uitgangspunt is dat [geïntimeerden] het vonnis moet kunnen tenuitvoerleggen zonder zekerheidstelling. Het belang van [geïntimeerden] bij opheffing van de beslagen is gelegen in het vrij kunnen beschikken over de onroerende zaken en de vorderingen op derden die door de gelegde beslagen worden getroffen. Daartegenover stelt ABC met name dat zij belang heeft bij de gelegde beslagen in verband met haar verhaalsmogelijkheden met betrekking tot een  zeer grote vordering op [geïntimeerden] en dat zij door opheffing van die beslagen in de tegen de afwijzing van die vordering gerichte cassatieprocedure enkel nog “om de eer” moet strijden. De enkele stelling dat tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te verwachten is echter onvoldoende voor toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling. ABC licht ook op geen enkele wijze toe waarom [geïntimeerden] vervangende zekerheid zou moeten stellen. Vast staat dat de vordering waarvoor zij de beslagen stelt te hebben laten leggen bij het hiervoor al genoemde arrest van dit hof van 1 december 2020 is afgewezen. Weliswaar heeft ABC tegen dit arrest cassatie ingesteld, maar het hof heeft in dit incident van dit arrest uit te gaan. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er een risico bestaat dat, in het geval cassatie mocht slagen en de vordering nadien alsnog zou worden toegewezen, [geïntimeerden] op geen enkele (andere) wijze verhaal biedt, nog daargelaten dat het enkele bestaan van dat risico evenmin voldoende is voor toewijzing van de onderhavige incidentele vordering.
        Hiervoor is al overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke misslag, zodat hierin evenmin een grond kan worden gevonden voor toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling.
      
      
    
    
      3.8.
      Gezien het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van ABC afwijzen.
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerden] stelt dat ABC niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 2 mei 2018. Hij voert in dat verband aan dat ABC in conventie al in hoger beroep is gekomen tegen (onder meer) het vonnis van 18 mei 2018 en dat in dat hoger beroep het hof al bij eindarrest van 1 december 2020 heeft beslist over de vorderingen van ABC in conventie. [geïntimeerden] is daarnaast van mening dat ABC aanstonds niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen de rolbeslissing van 18 juli 2018, nu ABC tegen die beslissing geen grieven heeft gericht en bij memorie van antwoord ook geen vernietiging van die beslissing heeft gevorderd.
      
      
        3.10.1.
        
          Het hof overweegt hierover het volgende. Het vonnis van 2 mei 2018 is gevolgd door het vonnis van 6 juni 2018 en laatstgenoemd vonnis is ten aanzien van de vorderingen van ABC in conventie een eindvonnis. Het vonnis van 2 mei 2018 is ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie een tussenvonnis. Indien ABC zich niet kon vinden in het eindvonnis in conventie, moest zij binnen de appeltermijn in conventie hoger beroep instellen, wat zij ook heeft gedaan. ABC was bevoegd om tegelijkertijd hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnisgedeelte in reconventie, zoals opgenomen in het tussenvonnis van 2 mei 2018, maar mocht ook wachten met het instellen van hoger beroep tegen het tussenvonnisgedeelte totdat in reconventie ook bij eindvonnis was beslist. Zij heeft voor het laatste gekozen. In de thans aanhangige procedure zien haar grieven, ook voor zover deze betrekking hebben op het vonnis van 18 mei 2018, enkel op het geschil in reconventie. Hieruit volgt dat ABC in zoverre kan worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 2 mei 2018. 
          Het hof zal op een later moment in de hoofdzaak zich een oordeel vormen over de vraag of ABC voldoende kenbaar grieven heeft gericht tegen de rolbeslissing van 18 juli 2018. 
        
        
      
    
    
      3.11.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de incidentele vorderingen af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2021 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden];
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers n is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 augustus 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer