ECLI:NL:GHAMS:2022:2331, Gerechtshof Amsterdam, 16-08-2022, 200.303.652/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervallen verklaring schriftelijke aanwijzing / dwangsom.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.303.652/ 01 
      zaaknummer rechtbank: C/13/70370 / JE RK 21-484
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 16 augustus 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.L. Witteveen te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    - de minderjarige [naam 1] (hierna: [kind 1] );
    - [naam 2] (hierna: de pleegmoeder).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter) van 9 september 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 9 december 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 september 2021.
      
    
    
      2.2
      De GI heeft op 14 februari 2022 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft de volgende stukken ontvangen:
      - de stukken van de procedure bij de kinderrechter, van de moeder;
      - een bericht van de GI met bijlage, op 17 februari 2022;
      - een bericht van de moeder met bijlage, op 17 mei 2022.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 23 mei 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de gezinsmanager namens de GI; 
      - [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad;
      
        De pleegmoeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
        De moeder heeft ter zitting een stuk overgelegd, te weten een beschikking van de kinderrechter van 9 december 2022.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [kind 1] , geboren op [geboortedatum] , is de dochter van de moeder. De moeder oefent alleen het gezag uit over [kind 1] . De moeder heeft ook een zoon, [naam 3] (hierna: [kind 2] ), die is geboren op [geboortedatum] .
      
    
    
      3.2
      
        [kind 1] is bij beschikking van 6 april 2020 met spoed onder toezicht gesteld van de GI en tegelijkertijd uit huis geplaatst bij de pleegmoeder, die afkomstig is uit het netwerk van de moeder. Bij beschikking van 17 april 2020 is de spoedbeschikking gehandhaafd. De ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1] zijn sindsdien steeds verlengd.
      
    
    
      3.3
      
        Op 10 april 2020 heeft de GI aan de moeder een schriftelijke aanwijzing gegeven met betrekking tot een contactbeperking tussen haar en [kind 1] . Daarna is de aanwijzing driemaal door de GI gewijzigd. Aanvankelijk is de omgang uitgebreid in die zin dat deze niet langer werd begeleid en vaker en langer plaatsvond. Later vond de omgang weer begeleid plaats.
        De kinderrechter heeft op 30 maart 2021 de voorlaatste schriftelijke aanwijzing van 17 februari 2021 bekrachtigd. De moeder en [kind 1] zagen elkaar toen twee keer in de week, deels onder begeleiding van Project aan Huis.
      
      
    
    
      3.4
      Project aan Huis is in mei 2021 gestopt met de begeleiding. Vanaf toen begeleidde Levvel de omgang. Naar aanleiding van een bericht van Levvel over de omgang heeft de GI besloten de omgang verder te beperken. De GI heeft de moeder op 25 mei 2021 een nieuwe schriftelijke aanwijzing gegeven, waarin is opgenomen: 
      
      
        “U heeft elke dinsdag omgang met [kind 1] op kantoor van Levvel en onder begeleiding van een medewerker van Levvel van 15.00 uur tot 16.30 uur. [kind 1] wordt door pleegmoeder of door medewerker Levvel gebracht en gehaald. Levvel en pleegmoeder stemmen dit wekelijks met elkaar af.
        U heeft eenmaal per maand gedurende een uur omgang met [kind 1] en [kind 2] samen, op kantoor van Levvel en begeleid door Levvel. Levvel stemt de datum en tijd maandelijks af met u, pleegmoeder en [kind 2] .
        U dient zich tijdens de contactmomenten aan de volgende voorwaarden te houden:
      
      
        
          U belast [kind 1] niet met uw stress en spanningen;
        
        
          U spreekt niet negatief tegen [kind 1] over pleegmoeder of over haar verblijf bij pleegmoeder;
        
        
          U belast [kind 1] niet met volwassene problematiek;
        
        
          U spreekt niet negatief tegen [kind 1] over hulpverlening of Jeugdbescherming;
        
        
          U doet geen uitspraken of beloften tegen [kind 1] over terug naar huis of andere zaken.”   
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, het verzoek van de moeder om de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021 vervallen te verklaren afgewezen. 
        Op verzoek van de GI is de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021 bekrachtigd en is bepaald dat de moeder, ingeval zij na betekening van de bestreden beschikking in gebreke mocht blijven de aanwijzingen van de GI na te komen, een dwangsom verbeurt van € 50,- per keer dat zij in gebreke blijft aan de aanwijzingen/een aanwijzing te voldoen, tot een maximum van € 2.500,-.
      
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar verzoek tot vervallenverklaring toe te wijzen en het verzoek van de GI tot bekrachtiging van de schriftelijke aanwijzing en het verzoek om een dwangsom af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De GI verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
    
      5.1
      
        Op grond van artikel 1:263, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de GI ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Zij kan dit doen als de met het gezag belaste ouder of de minderjarige niet instemt met, dan wel niet of onvoldoende medewerking verleent aan de uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 4.1.3, eerste lid, van de Jeugdwet of indien dit noodzakelijk is om de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen. Een dergelijke aanwijzing kan door de kinderrechter op grond van artikel 1:263 lid 3 BW, op verzoek van de GI, worden bekrachtigd. Anderzijds kan de kinderrechter, op grond van artikel 1:264 BW, die aanwijzing vervallen verklaren, op verzoek van de met gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder. Van beide beslissingen is volgens artikel 807 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hoger beroep uitgesloten.
        Op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW  kan de gecertificeerde instelling voorts, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige, voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Volgens lid 2 van die bepaling geldt die beslissing als een schriftelijke aanwijzing en is onder meer artikel 1:264 BW van overeenkomstige toepassing. De kinderrechter kan dus ook zo’n aanwijzing vervallen verklaren. Uit artikel 807 Rv volgt dat in dat geval hoger beroep wel open staat.
      
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dat de aanwijzing waarom het hier gaat zowel een beperking van het omgangsrecht van de moeder inhoudt als specifieke aanwijzingen hoe zij zich tijdens die omgang heeft te gedragen, te weten een vijftal voorwaarden waaraan zij zich tijdens de contactmomenten met [kind 1] dient te houden. Nu ook die gedragsaanwijzingen betrekking hebben op de uitoefening van het omgangsrecht en daarmee een geheel vormen, is het hof van oordeel dat de aanwijzing als geheel moet worden gezien als te zijn gebaseerd op artikel 1:265 f, eerste lid, BW. Dat betekent dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep.
      
    
    
      5.3
      Een schriftelijke aanwijzing dient te worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en moet overeenkomstig de eisen uit de Awb worden voorbereid. De rechter dient dan ook, naast het beoordelen van de inhoud van de aanwijzing, in elk geval aan de hand van het bepaalde in de hoofdstukken 3 en 4 Awb te beoordelen of het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en of het toereikend is gemotiveerd.
      
      
        
          Inhoudelijk oordeel
        
      
      
    
    
      5.4
      De moeder heeft drie grieven gericht tegen de bestreden beschikking. Haar eerste grief betreft de voorbereiding van de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021. Op 20 mei 2021 heeft de GI de moeder een e-mail gestuurd met de mededeling dat is besloten haar een schriftelijke aanwijzing beperking contact te sturen. Als aanleiding is genoemd de reactie van de moeder op het aanbod van de GI om de omgang op de donderdagen te gaan begeleiden, maar ook de op die dag door de GI van Levvel ontvangen zorgelijke informatie over de omgangsmomenten. Volgens de moeder kan deze e-mail niet worden beschouwd als de vereiste schriftelijke vooraankondiging, aangezien niet is toegelicht wat de omgangsbeperking zou inhouden en waarom daartoe was besloten. Bovendien is de moeder niet of nauwelijks in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven. De schriftelijke aanwijzing is dan ook niet zorgvuldig tot stand gekomen en moet daarom vervallen worden verklaard, aldus de moeder.
      
    
    
      5.5
      Het hof is het met de moeder eens dat de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021 onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. De vooraankondiging die de GI op 20 mei 2021 aan de moeder heeft gemaild, is summier. Uit die e-mail blijkt slechts dat de omgang zal worden beperkt, maar niet op welke wijze (in duur/frequentie/begeleiding). Evenmin zijn in de vooraankondiging de gronden voor dit voorgenomen besluit toegelicht. Weliswaar blijkt daaruit dat er zorgelijke informatie over de omgang van Levvel is ontvangen, maar waaruit die zorgen bestaan, heeft de GI daarbij niet vermeld. Dat maakt dat de moeder onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze op het voornemen van een schriftelijke aanwijzing adequaat te geven. Haar zienswijze is daardoor niet, althans onvoldoende meegewogen.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof is, gezien het vorenstaande, van oordeel dat de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021 niet in stand kan blijven. 
        Wanneer de rechter een schriftelijke aanwijzing vervallen verklaart, heeft hij volgens artikel 1:265f lid 2 BW ook de bevoegdheid om daarvoor in de plaats een zodanige omgangsregeling vast te stellen als hem in het belang van [kind 1] wenselijk voorkomt. Echter, ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de GI op korte termijn zou gaan overleggen met de moeder en pleegzorg over een andere invulling van de omgangsregeling, omdat er sprake is van positieve ontwikkelingen van de moeder. Daarom zal het hof van deze bevoegdheid geen gebruik maken. Dit betekent dat de partijen zelf afspraken kunnen maken en de GI, zo nodig, een nieuwe aanwijzing zou kunnen geven.
      
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      5.7
      Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de schriftelijke aanwijzing bekrachtigd en daaraan een dwangsom verbonden. Nu het hof die aanwijzing vervallen zal verklaren, kunnen ook die bekrachtiging en het opleggen van dwangsommen niet in stand blijven.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof ziet echter aanleiding naar aanleiding van enkele verweren van de moeder ten overvloede nog als volgt te overwegen. De kinderrechter heeft de dwangsom opgelegd op grond van artikel 1:263 lid 3 BW. Daarin staat dat een GI de kinderrechter om bekrachtiging van de schriftelijke aanwijzing kan verzoeken en tegelijkertijd een wettelijk dwangmiddel kan verzoeken bij niet-nakoming van de aanwijzing. Volgens de moeder volgt uit de tekst van die bepaling dat de GI óf om bekrachtiging óf om een dwangmiddel kan verzoeken, maar niet allebei tegelijk. Dat verweer is onjuist. Het verzoek om bekrachtiging sluit het verzoek om een dwangsom niet uit. Voor het opleggen van een dwangsom is juist gelijktijdige of voorafgaande bekrachtiging van de desbetreffende aanwijzing door de kinderrechter nodig, omdat artikel 611a lid 1 Rv het opleggen van een dwangsom mogelijk maakt voor het geval aan een hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Die hoofdveroordeling moet zijn gegrond in een rechterlijke uitspraak. In dit geval is dat de bekrachtiging van de aanwijzing. 
        Het hof is het wel met de moeder eens is dat enkele van de gestelde voorwaarden onvoldoende concreet zijn om daaraan een dwangsom te verbinden. Voor de moeder hoeft niet zonder meer duidelijk te zijn in welke gevallen zij [kind 1] ‘belast met haar stress en spanningen’ of met volwassenenproblematiek. Die voorwaarden zijn dermate vaag dat voor de moeder onvoldoende duidelijk is wat precies van haar wordt verwacht en met welk gedrag zij een dwangsom zou verbeuren. 
      
      
    
    
      5.9
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kinderrechter van 9 september 2021, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verklaart de schriftelijke aanwijzing van 25 mei 2021 vervallen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. A.V.T. de Bie en mr. M. Fiege, in tegenwoordigheid de griffier en is op 16 augustus 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.