ECLI:NL:RBROT:2022:6013, Rechtbank Rotterdam, 22-07-2022, ROT 19/3236
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek handhaving. Beroep gegrond. Geen misbruik van procesrecht. Geen aanleiding voor intrekking omgevingsvergunning op grond van artikel 5.19 Wabo. Wijziging ten opzichte van verleende vergunning niet vergunningvrij, gelet op artikel bijlage II Bor vanwege wijziging in oppervlakte. Geen concreet zicht op legalisatie vanwege (nog altijd) ontbreken vergunningaanvraag.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zittingsplaats Rotterdam
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 19/3236 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juli 2022 in de zaak tussen
    
      [naam eiser 1] en [naam eiser 2] , te [woonplaats eisers] , eisers
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Zwijndrecht, verweerder
    
      gemachtigde: [naam 1] .
      Als derde-partij nemen aan het geding deel: 
      
        
          [naam 2] , te [plaatsnaam] ,
      gemachtigde: [naam 3] ,
      en
      
        
          [naam 4] en [naam 5].
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 5 december 2018 (primair besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers om handhaving afgewezen. 
    
    
    
      In het besluit van 22 mei 2019, verzonden op 28 mei 2019 (bestreden besluit), heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Derde-partij [naam 2] en eisers hebben nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2021. Eisers zijn verschenen.  Verweerder heeft telefonisch deelgenomen aan de zitting. Derde-partij [naam 2] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft de behandeling van het onderzoek aangehouden om verweerder in de gelegenheid te stellen duidelijkheid te geven over de aanvraag inzake de (revisie)bouwvergunning. 
    
    
    
      Verweerder heeft bij brief van 11 mei 2021 een nader standpunt ingenomen. 
    
    
    
      Eisers hebben hier bij brief van 31 mei 2021 op gereageerd.
      Bij brief van 3 juni 2021 heeft de derde-partij [naam 2] gereageerd.
    
    
    
      Partijen hebben nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Op  14 januari 2022 is het onderzoek ter zitting hervat. Eisers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partij [naam 2] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook is de derde-partij [naam 4] / [naam 5] verschenen. De rechtbank heeft de behandeling van het onderzoek aangehouden om eisers in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen.
    
    
    
      Op 2 juni 2022 is het onderzoek ter zitting hervat. Van eisers is eiseres [naam eiser 1] verschenen. Verweerder en de derde-belanghebbenden zijn niet verschenen.
    
    
    
      Nadat partijen de rechtbank toestemming hebben gegeven om uitspraak te doen zonder een nadere zitting is het onderzoek gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1.
      Bij besluit van 25 oktober 2013 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor onder meer de bouw van een garage/berging met prieel op het perceel aan de [adres 1] . Derde-partij [naam 2] was op dat moment eigenaar van dat perceel. Eisers wonen aan de [adres 2] . Zij hebben bezwaar, beroep en uiteindelijk hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ingesteld tegen de verlening van deze vergunning. De Afdeling heeft in haar tussenuitspraak van 3 april 2019 (ECLI:NL:2019:1026) overwogen dat het welstandsadvies niet toereikend is om te kunnen aannemen dat het bouwplan in overeenstemming is met redelijke eisen van welstand en dat verweerder dit advies ten onrechte heeft overgenomen. De Afdeling heeft verweerder opgedragen de gebreken in het nadere besluit van 8 januari 2018 te herstellen. Bij einduitspraak van 10 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2314) heeft de Afdeling vervolgens overwogen dat verweerder met de aanvullende motivering zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omgevingsvergunning ondanks strijd met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria in de welstandsnota, niettemin moet worden verleend. 
      
    
    
      1.2.
      Eisers hebben verweerder op 12 december 2015 verzocht handhavend op te treden ten aanzien van de garage/berging, omdat deze volgens hen op essentiële punten afwijkt van de daarvoor verleende omgevingsvergunning. Verweerder heeft dit verzoek bij besluit van 1 februari 2016 afgewezen. De rechtbank Rotterdam heeft het hiertegen ingestelde beroep van eisers ongegrond verklaard. De Afdeling heeft bij uitspraak van 26 september 2018 (ECLI:Nl:RVS:2018:3086) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het besluit van 1 februari 2016 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op het handhavingsverzoek te nemen.
      
    
    
      1.3.
      Verweerder heeft vervolgens een nieuw besluit genomen (het primaire besluit) waarbij het handhavingsverzoek opnieuw is afgewezen. 
      
    
    
      1.4.
      Op 18 mei 2021 is het perceel met daarop de garage/berging verkocht aan derde-partij [naam 4] / [naam 5] .
      
      2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat er geen aanleiding bestaat om handhavend op te treden. Er is weliswaar in afwijking van de vergunning van 25 oktober 2013 gebouwd, maar er bestaat een concreet zicht op legalisatie. Verweerder zal, indien vergunninghouder een aanvraag voor een omgevingsvergunning doet voor het bouwwerk zoals dat daadwerkelijk is gerealiseerd, deze aanvraag honoreren. 
      
      3. Eisers hebben, kort samengevat, aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet is overgegaan tot handhaving. De in 2013 verleende vergunning dient op grond van artikel 5:19 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in zijn geheel te worden ingetrokken omdat op essentiële punten (zoals de fundering) niet volgens de vergunning is gebouwd. Een (nieuwe) vergunning voor de berging zoals deze is gerealiseerd kan niet worden afgegeven omdat niet aan alle vereisten voor vergunningverlening is voldaan.
      Van een concreet zicht op legalisatie is, gelet op al het voorgaande, dan ook geen sprake. 
      
    
    
      4.1.
      Nadat de rechtbank het onderzoek ter zitting heeft aangehouden heeft verweerder zich bij brief van 11 mei 2021 op het nadere standpunt gesteld dat de garage/berging weliswaar niet geheel conform de omgevingsvergunning is uitgevoerd, maar dat sprake is van een wijziging van niet-ingrijpende aard, wat maakt dat de doorgevoerde wijziging vergunningsvrij is. Verweerder wijst erop dat het verschil in oppervlakte van de ingemeten garage, met overkapping, met de vergunning 0,70 m² bedraagt en dat dit een afwijking van 1,52% betreft. Daarnaast is geen sprake van strijd met redelijke eisen van welstand. Verweerder concludeert vervolgens dat nu de situatie is gelegaliseerd er geen sprake meer is van een overtreding waardoor geen sprake meer kan zijn van handhavend optreden. 
      
    
    
      4.2.
      Eisers betwisten dat sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard, aangezien er sprake is van een wijziging in de fundering, dus een verandering in de draagconstructie. De revisietekening waarop verweerder zich baseert klopt niet, aldus eisers. Eisers stellen verder dat het rapport waarnaar verweerder verwijst niet compleet is. Bovendien menen eisers dat sprake is van een gemeentelijk monument zodat geen sprake kan zijn van vergunningsvrij bouwen. Ook mag niet zonder vergunning van het Waterschap worden gebouwd, gelet op de dubbelbestemming Waterstaat-waterkering. Tot slot stellen eisers dat de planregels niet op de garage van toepassing zijn nu de garage niet in overeenstemming is met de Wabo en de Woningwet, omdat de garage 3.30 meter hoog is, terwijl een hoogte van 2.40 meter is vergund.
      
      5. Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
      
      
        
          De belanghebbenden.
        
      
      
      6. [naam 2] heeft ter zitting verduidelijkt dat hij inmiddels geen eigenaar meer is van het perceel waarop de garage/berging staat, maar dat er bij de levering van de garage/berging bepaalde afspraken zijn gemaakt. Afhankelijk van de uitkomst van deze procedure volgt uit die afspraken mogelijk dat [naam 2] aansprakelijk is voor schade. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat hierin voldoende grond om [naam 2] als belanghebbende aan te merken. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook [naam 4] en [naam 5] als nieuwe eigenaren van de garage/berging als belanghebbenden worden aangemerkt. 
      
      
        
          Misbruik van (proces)recht.
        
      
      
    
    
      7.1.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat eisers misbruik van procesrecht maken. Hiertoe is van belang dat deze procedure voortkomt uit de uitspraak van de Afdeling 26 september 2018 (ECLI:Nl:RVS:2018:3086), waarbij het besluit van 1 februari 2016, waarbij verweerder heeft het handhavingsverzoek van eisers heeft afgewezen, is vernietigd. Verweerder was derhalve gehouden een nieuw besluit op het handhavingsverzoek van eisers te nemen, waartegen weer nieuwe rechtsmiddelen openstonden. Niet valt in te zien dat sprake is van misbruik van recht op het moment dat eisers van deze rechtsmiddelen gebruik maken. De omstandigheid dat eisers in hun gronden van beroep herhaaldelijk verwijzen naar eerder gevoerde procedures en gronden uit die procedures (deels) herhalen, terwijl de Afdeling zich daar al over heeft uitgelaten, is ook onvoldoende om te kunnen spreken van misbruik van recht. 
      
    
    
      7.2.
      Omdat verweerder niet de partij is die de gerechtelijke procedures aanhangig heeft gemaakt kan evenmin sprake zijn van misbruik van procesrecht aan de kant van verweerder. De omstandigheid dat verweerder eerst in de beroepsfase van deze procedure een nieuw (primair) standpunt heeft ingenomen, maakt dit niet anders. 
      
      
        
          Intrekken van de omgevingsvergunning.
        
      
      
    
    
      8.1.
      Eisers hebben in hun handhavingsverzoek allereerst aangevoerd dat verweerder de op 25 oktober 2013 aan [naam 2] verleende omgevingsvergunning had moeten intrekken. 
      
    
    
      8.2.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om de omgevingsvergunning in te trekken. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 17 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1156), is voor intrekking van een vergunning voor bouwen wegens een onjuiste of onvolledige opgave, als bedoeld in artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, noodzakelijk dat vast staat dat de omgevingsvergunning juist wegens de onjuistheid in de overgelegde gegevens is verleend. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Evenmin is gebleken dat sprake is van één van de andere situaties uit het eerste lid van artikel 5.19 van de Wabo. 
      
      
        
          Zijn de wijzigingen vergunningsvrij?
        
      
      
    
    
      9.1.
      Ter zitting is door verweerder verduidelijkt dat het nadere standpunt in de reactie van 11 mei 2021 het primaire standpunt van verweerder weergeeft, terwijl het standpunt zoals weergegeven in het besluit van 22 mei 2019 als subsidiair standpunt moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      9.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de gerealiseerde garage/berging op enkele punten afwijkt van de op 25 oktober 2013 verleende vergunning. Blijkens het controlerapport van 26 oktober 2017 opgemaakt door E. Seip, inspecteur bouw- en woningtoezicht gemeente Zwijndrecht, is er ook een verschil van 0,70 m² tussen de gerealiseerde berging en de vergunde berging. Dat betekent dat niet voldaan wordt aan het vereiste van artikel 3, achtste lid, aanhef en onder d, van Bijlage II Bor. De omstandigheid dat slechts sprake is van een kleine afwijking in het bebouwde oppervlak maakt dit niet anders. Anders dan partijen lijken te veronderstellen is de eis dat het moet gaan om een ‘verandering van niet-ingrijpende aard’ losgelaten (zie de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2107). Dit betekent dat het veranderen van een bouwwerk vergunningsvrij is indien aan de in artikel 3, aanhef en onder 8, van bijlage II bij het Bor genoemde voorwaarden is voldaan. Gelet op de wijziging in oppervlakte is daar in dit geval geen sprake van. De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag of de verandering in de fundering een verandering in de draagconstructie omvat. 
      
    
    
      9.3.
      Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich in zijn nadere standpuntbepaling ten onrechte op het standpunt gesteld dat de aan het bouwwerk aangebrachte veranderingen van dusdanige aard zijn dat hiervoor geen vergunning is vereist. Dit betekent dat sprake is van een overtreding waartegen verweerder handhavend mag optreden. Verweerders primaire standpunt kan dan ook geen stand houden. 
      
      
        
          Bestaat er concreet zicht op legalisatie?
        
      
      
    
    
      10.1.
      Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
    
    
      10.2.
      Voor de vraag of sprake is van een concreet zicht op legalisatie moet gekeken worden naar de situatie op 28 mei 2019, de datum van het bestreden besluit. In het procesdossier bevindt zich geen aanvraag om de op de garage/berging aangebrachte wijzigingen te vergunnen. Ook nadat verweerder herhaaldelijk in staat is gesteld die aanvraag te overleggen is deze niet op tafel gekomen. Ter zitting is gebleken dat weliswaar met [naam 2] is gesproken over het feit dat de garage/berging niet in overeenstemming met de verleende vergunning is gebouwd, maar dat er door hem nooit een formele aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht is ingediend. De huidige eigenaren van de garage/berging, [naam 4] en [naam 5] , hebben evenmin een dergelijke aanvraag ingediend. Dat er stappen zijn ondernomen waaruit kan worden opgemaakt dat er een bereidheid tot het indienen van een aanvraag is, is ook niet gebleken. Nu er inmiddels ruim drie jaar zijn verstreken na het nemen van het bestreden besluit zonder dat er enige actie is ondernomen om een vergunning te verkrijgen, kan te meer niet gezegd worden dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Dit betekent dat verweerder niet op die grond van handhaving had mogen afzien. 
      
    
    
      10.3.
      Dit leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. 
      
      11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
      
      12. Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte reiskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 103,68 (de reiskosten retour per openbaar middel van vervoer, laagste klasse, per persoon, maal drie omdat er in totaal drie zittingen zijn gehouden).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen acht weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte reiskosten van € 103,68.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, rechter, in aanwezigheid van mr. L. Meijer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2022.
    
    
    
    
    
      
        De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen
      
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage: wettelijk kader.
    
    
      
        Wet algemene bepalingen  omgevingsrecht.
      
    
    
    
      Artikel 2.1.
    
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    
      a. het bouwen van een bouwwerk;
      (…)
    
    
    
      Art. 5:19
    
    1. Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning of ontheffing te verlenen, kan de vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk intrekken, indien
    
      a. de vergunning of ontheffing ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend;
      b. niet overeenkomstig de vergunning of ontheffing is of wordt gehandeld;
      c. de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften of beperkingen niet zijn of worden nageleefd;
      d. de voor de houder van de vergunning of ontheffing als zodanig geldende algemene regels niet zijn of worden nageleefd.
    
    
    
    
      
        Besluit omgevingsrecht.
      
      Op grond van artikel 2.3, eerste lid van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II.
      Op grond van het tweede lid van dit artikel is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
    
    
    
      Op grond van artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a.	geen verandering van de draagconstructie,
    b.	geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering,
    c.	geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en
    d.	geen uitbreiding van het bouwvolume.
    
    
      Op grond van artikel 4a, eerste lid, Bor zijn, onverminderd artikel 5, de artikelen 2 en 3 slechts van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een rijksmonument als bedoeld in artikel 1.1 van de Erfgoedwet, een monument of archeologisch monument waarop artikel 9.1, eerste lid, onderdeel b, van de Erfgoedwet van toepassing is, een krachtens een provinciale of gemeentelijke verordening aangewezen monument dan wel een monument waarop, voordat het is aangewezen, een zodanige verordening van overeenkomstige toepassing is, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in:
    
    a.	artikel 2, onderdelen 1 en 2, of
    b.	artikel 2, onderdelen 4 tot en met 21, of artikel 3, onderdelen 4 tot en met 8:
    
      1°.in, aan of op een onderdeel van het monument dat uit het oogpunt van monumentenzorg geen waarde heeft, of
      2°.bij een monument.
    
    
    
      Art. 5:19
    
    1. Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning of ontheffing te verlenen, kan de vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk intrekken, indien:
    
      a. de vergunning of ontheffing ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend;
      b. niet overeenkomstig de vergunning of ontheffing is of wordt gehandeld;
      c. de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften of beperkingen niet zijn of worden nageleefd;
      d. de voor de houder van de vergunning of ontheffing als zodanig geldende algemene regels niet zijn of worden nageleefd.