ECLI:NL:GHARL:2022:5896, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2022, 200.303.379/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof wijst, anders dan de kantonrechter, de vordering van een verhuurder tegen een huurder toe, die erop neerkomt dat huurder een zonder toestemming gebouwde carport en berging moet afbreken. Beding in Algemene Huurvoorwaarden van verhuurder is geen oneerlijk beding. Beroep van de huurder op willekeur/handelen i.s.m. het gelijkheidsbeginsel verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.379/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8921671)  
    
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Elkien,
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: Elkien,
      advocaat: mr. D.A. Westra, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.E. Wielenga, die kantoor houdt te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 juni 2021 en 12 oktober 2021 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 15 november 2021,
      - de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met een productie),
      - de memorie van antwoord (met een productie). 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
    
    
      2.3
      Elkien vordert in het hoger beroep - samengevat - dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en dat [geïntimeerde] (alsnog) wordt veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het arrest de berging en de in aanbouw zijnde carport te verwijderen en het gehuurde in oorspronkelijke staat te herstellen en dat hem wordt geboden toe te staan dat de bewoners van de naastgelegen woning via het pad achter het gehuurde hun achtertuin betreden en dat hij het pad en de doorgang daartoe vrijmaakt en vrijhoudt.2.4	Deze vordering bevat naast een vermindering ook een vermeerdering van eis.                [geïntimeerde] heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof ziet ook zelf geen reden om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis. 2.5	[geïntimeerde] heeft bij de memorie van antwoord een nieuwe productie overgelegd. Het hof heeft Elkien in de gelegenheid gesteld op deze productie te reageren, maar Elkien heeft daarvan geen gebruik gemaakt.  3.	Waar gaat het in deze zaak om?3.1	Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] , die een hoekwoning huurt van Elkien, een door hem gebouwde berging en carport moet afbreken. Die vraag hangt samen met de vraag of [geïntimeerde] de bewoners van de naastgelegen tussenwoning de gelegenheid moet bieden om via zijn achtertuin van en naar de openbare weg te komen en te gaan, omdat door de bouw van de berging en de carport de (onbelemmerde) toegang voor de buren tot de openbare weg wordt afgesloten. 3.2	De kantonrechter heeft de vordering van Elkien om de berging en carport af te breken afgewezen. Volgens de kantonrechter is [geïntimeerde] niet verplicht om zijn buren toegang te verlenen tot zijn achtererf. Elkien heeft haar weigering om toestemming te verlenen voor de bouw van de carport en de berging gebaseerd op de gedachte dat                [geïntimeerde] die verplichting wel had. De weigering mist dan ook een toereikende grondslag. Bovendien heeft Elkien volgens de kantonrechter niet duidelijk kunnen maken waarom zij tegen diverse andere vergelijkbare bouwwerken in de straat niet is opgetreden. 3.3	Het hof zal anders beslissen dan de kantonrechter en de vordering van Elkien om de berging en de carport af te breken alsnog toewijzen. Volgens het hof kan Elkien [geïntimeerde] houden aan de verplichting in artikel 9.10 van de Algemene Bepalingen om zijn buren toegang te verlenen tot zijn achtererf. De bouw van de berging en de carport leiden ertoe dat [geïntimeerde] niet aan die verplichting kan voldoen. Elkien kan [geïntimeerde] om die reden verplichten om de berging en de carport af te breken en om zijn buren via zijn erf toegang te verlenen tot hun achtertuin. 
    
    
      3.4
      Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. In dat kader zullen ook de bezwaren (‘grieven’) van Elkien tegen de vonnissen van de kantonrechter worden besproken en de verweren van [geïntimeerde] die de kantonrechter heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten.
    
  
  
    
      4
      4.	De vaststaande feiten
    
      4.1
      
        Partijen hebben op 25 april 2017 een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan
        Elkien de woning aan de [adres] 24 te [woonplaats] (hierna: het gehuurde) verhuurt aan
        
          [geïntimeerde] . Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Huurvoorwaarden van Elkien
        van toepassing verklaard.
      
      
    
    
      4.2
      
        In die Algemene Huurvoorwaarden is - voor zover van belang - het volgende
        bepaald:
        ‘Gezamenlijke oprit en paden
      
    
    
      9.10
      
        
          Huurder zal gedogen dat een andere huurder (op een voor huurder minst bezwarende wijze) gebruik maakt van zijn erf, indien dit naar het oordeel van verhuurder noodzakelijk is voor goede bereikbaarheid van enig gedeelte van het erf van die andere huurder.
          
          (…)
        
        
          Aanvragen
        
      
    
    
      14.1
      
        
          Het is huurder slechts toegestaan met voorafgaande schriftelijke toestemming ingrijpende veranderingen aan het gehuurde aan te brengen, tenzij het gaat om veranderingen die op zeer eenvoudige wijze en zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt. Onder het aanbrengen van ingrijpende veranderingen wordt in dit artikel onder meer verstaan:
        
        
          • aan-, bij- of verbouwen, zoals garages, carports, bergingen, schuttingen, pergola's en
        
        
            dakramen;
        
        
          • het wijzigen van voorzieningen, zoals bijvoorbeeld de verwarmingsinstallatie en
        
        
            electriciteitsinstallatie;
        
        
          • het aanbrengen van buitenzonweringen (soms gelden kleurvoorschriften);
        
        
          • het plaatsen van buitenantennes, zendmasten, schotelantennes en dergelijke;
        
        
          • het treffen van isolatievoorzieningen;
        
        
          • bouwkundige wijzigingen in het gehuurde.
        
        
          Veranderingen aan de buitenzijde van het gehuurde zoals het schilderwerk, metselwerk en
        
        
          dergelijke zijn nooit toegestaan.
        
        
          Verlenen toestemming
        
      
    
    
      14.2
      
        
          Verhuurder kan zijn toestemming weigeren, indien de voorgenomen verandering of
        
        
          wijziging:
        
        
          • een (blijvend) goede verhuurbaarheid kan belemmeren;
        
        
          • een mogelijke waardedaling van het gehuurde tot gevolg heeft;
        
        
          • doeltreffend woningbeheer belemmert;
        
        
          • in strijd is met enig wettelijk voorschrift, waaronder begrepen ieder voorschrift van een ter
        
        
            zake bevoegde instantie of instelling;
          
          • onrechtmatig is jegens derden of hinder en overlast voor derden kan veroorzaken;
        
        
          • blijvend schade aan het gehuurde kan veroorzaken.’
      
      
    
    
      4.3
      Het gehuurde maakt deel uit van een blok van vier woningen. Het is een van de beide hoekwoningen van het blok.  
      
    
    
      4.4
      
        In het najaar van 2019 heeft Elkien geconstateerd dat [geïntimeerde] naast het
        gehuurde een berging en een begin van een carport had gebouwd (hierna: het gebouwde).
        Tijdens de inspectie op 31 oktober 2019 heeft Elkien [geïntimeerde] erop gewezen dat hij
        voor de bouw een aanvraag voor een zelfstandig aangebrachte voorziening (hierna: ZAV)
        had moeten indienen bij Elkien en dat het gebouwde de doorgang naar de achtertuin van de
        buren op huisnummer 22, een tussenwoning, blokkeerde.4.5	In een brief van 24 februari 2020 heeft [geïntimeerde] een klacht ingediend bij Elkien over een opzichter en een bewonersbemiddelaar. In die brief staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
        ‘Ik heb in Juli/Aug gebeld met Elkien met de vraag Recht van Overpad nu bestaat, maar daarvoor heb ik eerst gesprekken gevoerd met een advocaat wat mijn rechten zijn in het
        
          contract wat ik heb getekend ivm met het zogenaamde Recht van Overpad.
        
        
          Hierin staat in mijn huurcontract niks over in geen bijzonderheden alleen bij Alg voorw.
        
        
          wordt geschreven gedoog situatie en dat kan je omschrijven; buur mag door je achtertuin
        
        
          wegens tuinonderhoud zoals vervoeren van kruiwagen en/of container uiteraard wel met
        
        
          overleg want het is mijn PRIVE.
        
        
          In het begin dat ik tekende voor uw woning waren er geen bijzonderheden aan de woning
        
        
          maar toen ik de sleutel kreeg overhandigd door uw opzichter werd mijn nog even
        
        
          medegedeeld dat er Recht van Overpad geldt??????’
      
    
    
      4.6
      
        In een brief van 9 maart 2020 heeft Elkien [geïntimeerde] bericht dat hij met het
        gebouwde in strijd handelde met de Algemene Huurvoorwaarden en hem dringend verzocht
        het gebouwde voor 23 maart 2020 te verwijderen of te legaliseren. Dat verzoek heeft Elkien in een brief van 30 april 2020 herhaald.
      
    
    
      4.7
      
        Op 6 mei 2020 heeft [geïntimeerde] een ZAV-aanvraag ingediend bij Elkien. 
        Elkien heeft de ZAV-aanvraag niet toegekend. Zij heeft dat meegedeeld in een brief van  15 mei 2020, waarin zij onder meer schreef:‘De technisch adviseur van uw woning de heer [naam1] heeft uw aanvraag voor een berging met carport bekeken. Doordat de doorgang van de buren belemmert wordt door de berging kunnen wij aanvraag niet goedkeuren, Het gaat hier om een algemeen pad en is er dus sprake van recht tot overgang. Ook parkeert u momenteel uw auto in de tuin terwijl er geen opritaanvraag of toestemming is gevraagd bij de Gemeente. Wanneer u toestemming ontvangt van de gemeente om een inrit aan te leggen voor de auto mag dit geen overlast voor de buren opleveren. Zij moeten altijd gebruik kunnen maken van het achterpad om achter hun woning te kunnen komen. (...)
        
          U dient de berging met carport binnen 4 weken, dus uiterlijk woensdag 17 juni 2020, te
        
        
          verwijderen.’
      
    
    
      4.8
      
        
          [geïntimeerde] heeft een klacht ingediend tegen Elkien bij de Provinciale Klachtencommissie Woningcorporaties Fryslân (hierna: de klachtencommissie). Op                8 juni 2020 heeft de klachtencommissie een advies uitgebracht over de klacht. In dat advies staat onder meer het volgende vermeld:
        ‘De klachtencommissie constateert in ieder geval dat in de door [geïntimeerde] overgelegde huurovereenkomst niet is vastgelegd dat een dergelijke beperking (een recht van overpad) voor [geïntimeerde] zou gelden en zo ja, wat deze beperking dan precies in zou houden. Elkien heeft ter zitting en in de door Elkien overgelegde stukken verwezen naar de algemene huurvoorwaarden maar de klachtencommissie is van mening dat een verwijzing naar de algemene huurvoorwaarden onvoldoende is om een beperking in het huurrecht van [geïntimeerde] aan te nemen. Daarnaast heeft Elkien gesteld dat tijdens de oplevering van de woning aan [geïntimeerde] met hem besproken zou zijn dat er een `recht van overpad zou zijn '. Dit zou echter na het ondertekenen van de huurovereenkomst zijn. Daartegenover staat dat volgens Elkien al sinds de bouw van de woningen in de jaren 60 de buren gebruik maken van elkaars achtertuin en dat ook [geïntimeerde] dit gebruik in eerste instantie heeft toegestaan en thans nog toe wil staan op door [geïntimeerde] te bepalen voorwaarden. (...)
        
          De klachtencommissie is van oordeel dat woningcorporaties eventuele bezwarende
        
        
          omstandigheden bij het op de markt brengen van huurwoningen vanaf de start nadrukkelijk onder de aandacht dienen te brengen van woningzoekenden, zodat wordt voorkomen dat inschrijvers op een woning pas achteraf hiermee worden geconfronteerd. Voorts dient zulks deugdelijk schriftelijk te worden vastgelegd. Tijdens de hoorzitting heeft de klachtencommissie geconstateerd dat zulks niet is gebeurd.
        
        
          De klachtencommissie is - gelet op het voorgaande - dan ook van mening dat er veel
        
        
          onduidelijkheden zijn over de aard en de omvang van het 'recht van overpad'.
        
        
          Tijdens de schouw heeft de klachtencommissie verder kunnen constateren dat er in de straat van [geïntimeerde] een wildgroei is van in de tuin aangebrachte hokjes, overkappingen dan wel andere voorzieningen. 
        
        
          24. Tegen de hiervoor genoemde achtergrond kan de klachtencommissie zich niet aan de indruk onttrekken dan dat de sommatie van Elkien is ingegeven door de klacht die [geïntimeerde] tegen Elkien heeft ingediend en dat die klacht de directe aanleiding is geweest om handhavend tegen [geïntimeerde] op te treden. Daarbij is voor de klachtencommissie voorts van belang dat door de medewerkers van Elkien tijdens de hoorzitting is bevestigd dat niet voor alle in de buurt aangebrachte voorzieningen een ZAV is verleend en dat, één woning uitgezonderd, verder niet handhavend wordt opgetreden. Gelet op het ontbreken van verder handhavend optreden in de straat waarin [geïntimeerde] woont, vindt de klachtencommissie de handelwijze van Elkien minder passend. De klachtencommissie is dan ook van mening dat partijen op constructieve wijze met elkaar in gesprek dienen te gaan zodat alsnog voor een vorm van aanbouw in overeenstemming tussen partijen een ZAV verleend kan worden. In plaats van dat de huidige aanbouw niet kan, zou in goed overleg bekeken moeten worden wat er qua aanbouw dan wel kan. 
          
          De klachtencommissie vindt dit klachtonderdeel dan ook gegrond.’
      
    
    
      4.9
      Minnelijk overleg tussen partijen heeft niet tot overeenstemming geleid.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Plan van behandeling
        5.1	De kernvraag is of [geïntimeerde] verplicht is om zijn buren via zijn erf toegang te verlenen tot hun achtertuin. Elkien meent dat dit het geval is, [geïntimeerde] bestrijdt dat. Het hof zal eerst deze vraag behandelen en daarna de vorderingen van Elkien bespreken. Het hof zal tot de conclusie komen dat de vorderingen toewijsbaar zijn en in dat verband ook overwegen dat [geïntimeerde] de toestemming van Elkien nodig heeft voor het bouwen van de carport en de berging. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] in de procedure bij de kantonrechter een reconventionele vordering heeft ingesteld. Het hof zal om die reden ook de reconventionele vordering bespreken. 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] moet zijn buren via zijn erf toegang verlenen tot hun achtertuin
        5.2	Elkien is verplicht om het gehuurde aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is (artikel 7:203 BW). Volgens Elkien houdt dat overeengekomen gebruik in dat [geïntimeerde] moet toestaan dat de buren gebruik (kunnen) maken van zijn erf om van en naar hun achtertuin te komen. Dat is met [geïntimeerde] besproken bij het aangaan van de huurovereenkomst en was hem gelet op de inrichting van het gehuurde ook duidelijk. Bovendien volgt het uit artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden, aldus nog steeds Elkien. [geïntimeerde] bestrijdt dat. Dat de buren via het gehuurde toegang hadden tot hun achtertuin was hem helemaal niet duidelijk bij het aangaan van de huurovereenkomst - er stond een schutting tussen de woningen – en is hem ook niet verteld. Pas bij het overhandigen van de sleutels heeft de vertegenwoordiger van Elkien iets gezegd over een ‘recht van overpad’, maar zonder dat te specificeren. Elkien kan zich niet op artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden beroepen omdat dat een oneerlijk beding is, volgens [geïntimeerde] , in navolging van wat de kantonrechter daarover ambtshalve heeft overwogen.  
    
    
    
      5.3
      Het hof gaat er - bij wijze van veronderstelling en in het voordeel van [geïntimeerde] - vanuit dat bij het aangaan van de overeenkomst voor [geïntimeerde] niet duidelijk was dat de buren gebruik maakten van het erf om van en naar hun achtertuin te komen en dat uit de voor hem zichtbare situatie ter plaatse dus niet voortvloeide dat het overeengekomen gebruik door [geïntimeerde] van het gehuurde een gebruik was dat inhield dat de buren via het erf van het gehuurde toegang hadden tot hun achtertuin. Een onderzoek naar die feitelijke situatie, waarover partijen van mening verschillen, hoeft dan ook niet plaats te vinden. 
      
    
    
      5.4
      Het hof gaat er ook in het voordeel van [geïntimeerde] vanuit dat hij er bij het overhandigen van de sleutels niet mee heeft ingestemd dat er een ‘recht van overpad’ ten behoeve van de buren gold en dat indien dat toen nog niet was overeengekomen dat toen ook niet alsnog is afgesproken. Ook op dit punt hoeft dus geen verder onderzoek naar de feiten te gebeuren.
      
    
    
      5.5
      
        Ook indien het [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst op basis van visuele waarneming niet duidelijk hoefde te zijn dat de buren gebruik maakten van het erf van het gehuurde om hun achtertuin te bereiken en partijen daarover ook bij de oplevering geen afspraken hebben gemaakt, dient [geïntimeerde] dit gebruik mogelijk te maken indien artikel 9.10 van de Algemene Voorwaarden hem daartoe verplicht en Elkien zich met succes op dat beding kan beroepen. Daarvoor is nodig dat het beding geen oneerlijk beding is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen, dus niet  in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Naar Nederlands recht vindt het onderzoek of dat het geval is plaats in het kader van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, in dit geval [geïntimeerde] . Over dat door de rechter te verrichten onderzoek heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:‘Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz/Catalunyacaixa), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), punten 22 en 23.)
        
          Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (Zie onder meer het hiervoor genoemde arrest in de zaak Aziz/Catalunyacaixa, punt 69.)’
        Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding is een gebrek aan transparantie (begrijpelijkheid van het beding) een omstandigheid die moet worden meegewogen. De Hoge Raad overwoog daarover:‘Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractsvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd.
        
          Beslissend is of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten (…).’
      
    
    
      5.6
      Het hof zal tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad onderzoeken of artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden een oneerlijk beding is. Het hof stelt daarbij voorop dat het beding naar zijn oordeel voldoende transparant is. Uit het beding volgt klip en klaar dat de huurder moet gedogen dat een andere huurder zijn erf (op de voor de huurder minst bezwaarlijke wijze) moet gedogen indien dit volgens  Elkien noodzakelijk is voor de goede bereikbaarheid van (een deel van) het erf van die andere huurder. Daar is naar het oordeel van het hof niets onduidelijks aan; voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende huurder is na lezing van het beding duidelijk dat hij er rekening mee moet houden dat hij moet toestaan dat een andere huurder het door de huurder gehuurde erf moet kunnen gebruiken als dat nodig is voor die andere huurder om zijn erf te kunnen gebruiken. Dat gebruik moet dan wel op de minst bezwarende manier gebeuren en de verhuurder moet vinden dat het gebruik van het erf noodzakelijk is voor de bereikbaarheid van een deel van het erf van de andere huurder. Dat in artikel 9.10 niet is uitgewerkt op welke wijze - met welke frequentie en met of zonder vervoermiddelen - door andere huurders gebruik gemaakt mag worden van het erf van het gehuurde, doet niet af aan de transparantie van het beding, omdat het gebruik al geclausuleerd wordt door het doel - de bereikbaarheid van het erf van andere huurders - van het gebruik door derden en de bepaling dat het gebruik op de minst bezwarende wijze moet gebeuren. Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende huurder kan na lezing van het beding inschatten met welk gebruik van het door hem te huren erf hij rekening moet houden, gelet op de ligging van het gehuurde ten opzichte van de woningen en erven van andere huurders. 
      
    
    
      5.7
      Naar het oordeel van het hof wordt door het beding ook het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet aanzienlijk verstoord. Door het beding moet de huurder inderdaad gedogen dat een deel van het gehuurde erf ook door zijn buren gebruikt wordt om hun erf te bereiken. Indien het beding niet zou zijn gemaakt, zou de huurder dat gebruik in beginsel niet hoeven te gedogen, terwijl - anderzijds - de verhuurder de huurder zonder het beding in beginsel niet zou kunnen verplichten om toe te staan dat een andere huurder gebruik maakt van het gehuurde erf om het eigen erf te bereiken. In die zin is sprake van een zekere verstoring van het evenwicht. Maar een aanzienlijke verstoring is dat allerminst. Allereerst wordt de verstoring begrensd doordat de andere huurder alleen op de minst bezwaarlijke wijze van het gehuurde erf gebruik mag maken en bovendien alleen om het eigen erf te kunnen bereiken. Bovendien wordt met de verstoring niet primair het belang van de verhuurder gediend - de gebruiker van de algemene voorwaarden waarvan het beding deel uitmaakt - maar dat van de andere huurder, die zich tegenover de verhuurder in een vergelijkbare economische positie bevindt als de huurder die het beding tegen zich moet laten gelden. Met het beding wordt het genot dat die andere huurder heeft van het door hem gehuurde gewaarborgd. Het beding biedt de verhuurder de mogelijkheid om te waarborgen dat al zijn huurders hun erven goed kunnen bereiken en dient daarmee een alleszins te rechtvaardigen collectief belang. Dat het individuele belang van een huurder daarvoor enigszins (zie wat hiervoor is overwogen) moet wijken, leidt tegen deze achtergrond niet tot een aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht tussen huurder en verhuurder. 
      
    
    
      5.8
      Uit wat hiervoor is overwogen, volgt ook dat het beding niet vernietigbaar is op grond van artikel 6:237, aanhef en onder b, BW. Van een wezenlijke beperking van de verplichtingen van de verhuurder is geen sprake en bovendien is het gebruik van het beding, gelet op wat hiervoor is overwogen over de achtergrond ervan, niet onredelijk bezwarend. 
      
    
    
      5.9
      
        De conclusie is dat artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden niet oneerlijk en niet onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] moet zijn buren - het betreft de buren van de naastgelegen woning, [adres] 22 te [woonplaats] - via zijn erf toegang verlenen tot hun achtertuin. Dat gebruik moet op de voor [geïntimeerde] minst bezwarende wijze gebeuren.  heeft in beginsel de toestemming van Elkien nodig voor de bouw van een carport en berging5.10	Bij de kantonrechter hebben partijen gediscussieerd over de vraag of het gebouwde (de berging en een carport) wel onder het toestemmingsvereiste van artikel 14.1 van de Algemene Huurvoorwaarden valt. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval. De kantonrechter heeft dit standpunt met een uitvoerige en overtuigende motivering (5.1 tot en met 5.7 van het tussenvonnis van 22 juni 2022) verworpen. Het hof kan zich volledig vinden in deze motivering en is met de kantonrechter van oordeel dat het gebouwde niet onder de tenzij-bepaling van artikel 14.1 valt, zodat [geïntimeerde] vooraf toestemming aan Elkien had moeten vragen voor het bouwen van het gebouwde. Het staat vast dat hij dat - ten onrechte dus - heeft nagelaten.
        
          
          Elkien heeft terecht geweigerd om (alsnog) toestemming voor een ZAV  te geven voor het gebouwde
          5.11	Elkien stelt dat zij in dit geval geen toestemming voor een ZAV hoefde te geven, alleen al omdat [geïntimeerde] niet voorafgaand aan de bouw van het gebouwde om die toestemmingheeft verzocht. Het hof volgt Elkien niet in dit betoog. Allereerst is dit standpunt niet verenigbaar met het dringende en herhaalde verzoek van Elkien aan [geïntimeerde] om het gebouwde af te breken of te legaliseren (zie 4.6). Het verzoek om legalisering kan moeilijk anders worden uitgelegd dan als een verzoek om alsnog toestemming voor een ZAV aan te vragen. Elkien heeft niet toegelicht hoe haar standpunt dat het aanvragen van een ZAV achteraf niet mogelijk is zich verhoudt tot het herhaalde verzoek aan [geïntimeerde] om het gebouwde ( een ZAV) te legaliseren en met de motivering van haar beslissing om geen daar geen toestemming voor te geven. In die motivering speelt het feit dat de toestemming voor de ZAV achteraf is aangevraagd geen (kenbare) rol. Het hof gaat er daarbij vanuit dat Elkien, als een redelijk verhuurder, haar huurder niet heeft willen aansporen tot het indienen van een bij voorbaat alleen al op formele gronden zinloze aanvraag. Daar komt bij dat Elkien ook in de procedure bij het hof onvoldoende heeft weersproken dat in de straat van het gehuurde verschillende bouwsels staan waarvoor ook toestemming aangevraagd had moeten worden maar waarvoor geen toestemming  is gevraagd en dat die bouwsels door haar worden gedoogd. Onder deze omstandigheden, waarin Elkien stelselmatig niet optreedt tegen de aanwezigheid van bouwsels waarvoor ten onrechte geen ZAV toestemming is aangevraagd, is het beroep van Elkien op het feit dat de ZAV toestemming te laat wordt aangevraagd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
      
    
    
      5.12
      Elkien heeft de toestemming voor de ZAV geweigerd omdat door de carport en berging de doorgang over het erf van [geïntimeerde] naar het achtererf van de buren belemmerd wordt. Dat dit feitelijk het geval is, heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd bestreden. Niet ter discussie staat dat het erf van de buren na realisering van het gebouwde alleen via de (af te sluiten) berging van [geïntimeerde] , in elk geval niet zonder de medewerking van [geïntimeerde] , te bereiken is. De motivering van de weigering van toestemming voor de ZAV door Elkien is toereikend en steekhoudend, gelet op wat hiervoor is overwogen over de uit artikel 9.10 Algemene Huurvoorwaarden voortvloeiende verplichtingen van [geïntimeerde] . Daaraan doet niet af dat Elkien de aanwezigheid van veel andere bouwwerken in de straat feitelijk gedoogt. Elkien heeft, met het in het geding brengen van foto’s van die bouwwerken en de (achter)erven waarop die bouwwerken staan voldoende duidelijk gemaakt dat die bouwwerken geen belemmering vormen voor de toegang tot de achtererven van de naastgelegen woningen. Daarin verschilt de situatie van de gebouwen waartegen Elkien niet optreedt op een essentieel punt met de situatie van [geïntimeerde] . Elkien handelt dan ook niet onredelijk door te weigeren toestemming voor de ZAV  te geven vanwege de aan het gebouwde inherente belemmering van de doorgang naar het achtererf van de buren. 
      
      
        
          
            [geïntimeerde] dient het gebouwde af te breken
          5.13	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] het gebouwde niet zonder toestemming van Elkien mocht bouwen en dat Elkien terecht geweigerd heeft die toestemming alsnog te verlenen. Dat betekent dat de vordering van Elkien om [geïntimeerde] te bevelen het gebouwde af te breken toewijsbaar is. Aan deze vordering staat, gelet op wat hiervoor is overwogen over het cruciale verschil tussen het gebouwde en de andere zonder toestemming gebouwde bouwwerken in de straat, niet in de weg dat Elkien tegen de aanwezigheid van  andere bouwwerken niet optreedt. Het hof zal [geïntimeerde] een termijn van drie maanden geven om aan de veroordeling tot het afbreken van het gebouwde te voldoen. [geïntimeerde] kan die termijn desgewenst ook gebruiken om te proberen een ZAV toestemming te verkrijgen voor een zodanig aangepaste berging en carport dat de buren ondanks de aanwezigheid van dat bouwwerk via het erf van [geïntimeerde] hun achtererf kunnen bereiken. Het afbreken van het gebouwde kan hij dan wellicht combineren met het opbouwen van een aangepast bouwwerk, waardoor per saldo geld en inspanning bespaard worden. Aan de veroordeling zal het hof een dwangsom van € 100,- per dag verbinden, met een maximum van € 10.000,-. 
      
      
      
        
          De vordering van Elkien om [geïntimeerde] te veroordelen zijn buren toe te staan over zijn erf naar hun achtererf te komen is niet toewijsbaar
          5.14	In de procedure bij het hof heeft Elkien ook gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt het pad achter het gehuurde naar de naastgelegen woning vrij te maken en te houden en toe te staan dat de bewoners van de naastgelegen woning dit pad gebruiken om de achtertuin van de naastgelegen woning te betreden. Elkien heeft deze vordering maar heel summier gemotiveerd. De motivering komt erop neer dat de kantonrechter zich bij de beoordeling van de andere vordering van Elkien ook heeft uitgesproken over de gebondenheid van [geïntimeerde] aan artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden en dat ‘dit maakt’ dat Elkien haar eis wenst te vermeerderen met de hiervoor weergegeven vordering. 
      
      
    
    
      5.15
      Deze onderbouwing van de vordering is niet alleen summier, maar ook onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een uitspraak van de kantonrechter (en nu van het hof) over de gebondenheid van [geïntimeerde] aan artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden een, kennelijk, op die bepaling gebaseerde vordering rechtvaardigt. Elkien heeft niet duidelijk gemaakt dat [geïntimeerde] voordat het gebouwde door hem is gebouwd de buren verhinderde om gebruik te maken van het gehuurde om van en naar hun achtertuin te komen. En ook niet dat [geïntimeerde] de carport heeft gebouwd  mede met het doel om zijn buurvrouw te belemmeren in haar ‘overpad’. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij afspraken heeft met de buurvrouw van [adres] 22 over het gebruik door haar van het erf van het gehuurde om naar haar achtertuin te komen. Hij heeft erop gewezen dat er een deur is aangebracht in de schutting in de achtertuin tussen beide woningen en dat de buurvrouw dus, als dat nodig is, over het pad naar  haar achtertuin kan komen. [geïntimeerde] heeft die stellingen onderbouwd met een foto van de deur in de schutting en met een schriftelijke verklaring van de buurvrouw, die erop neerkomt dat zij instemt met de feitelijke situatie (en overigens ook dat zij ermee instemt dat de achtertuin van het gehuurde door de berging en de carport wordt afgesloten). Gelet hierop heeft Elkien onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij  een belang heeft bij deze vordering. De toewijzing van haar hiervoor behandelde andere vordering leidt er al toe dat een einde wordt gemaakt aan de situatie dat het achtererf van het gehuurde structureel wordt afgesloten. Dat [geïntimeerde] , afgezien van de bouw van het gebouwde, zijn verplichtingen uit artikel 9.10 van de Algemene Huurvoorwaarden niet nakomt of dreigt niet  na te komen, heeft Elkien onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      
      
      
        
          
          De voorwaardelijke tegenvordering van [geïntimeerde] is ook in hoger beroep niet aan de orde
          5.16	[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter een voorwaardelijke tegenvordering (‘reconventionele vordering’)  ingesteld. De kantonrechter heeft deze vordering niet beoordeeld, omdat niet aan de voorwaarden was voldaan waaronder die was ingesteld. Omdat het hof tot een ander oordeel komt dan de kantonrechter, zal het nagaan of nu wel aan de voorwaarden is voldaan waaronder de vordering is ingesteld. Dat is niet het geval. Het hof hoeft niet te beoordelen of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, omdat Elkien de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft ingetrokken. Daarmee is niet voldaan aan een van beide voorwaarden waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, te weten dat zal worden geoordeeld dat [geïntimeerde] tekortschiet in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. 
      
      
      
        
          Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten
          5.17	 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vonnissen van de kantonrechter vernietigd zullen worden. Het hof zal de vordering van Elkien om [geïntimeerde] te veroordelen het gebouwde af te breken op de hiervoor vermelde wijze toewijzen. 
      
      
    
    
      5.18
      Bij deze stand van zaken is Elkien grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] om die reden veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter (salaris gemachtigde: 2,5 punten à € 249,-) en bij het hof (1 punt, tarief II). Ook zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om aan Elkien € 373,50 terug te betalen, het bedrag dat Elkien op grond van het eindvonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald.
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Leeuwarden van 22 juni 2021 en                      12 oktober 2021;
    
    
    
      en beslist als volgt:
      veroordeelt [geïntimeerde] om uiterlijk drie maanden na betekening van dit arrest de carport en de berging op het erf van de door hem van Elkien gehuurde woning aan de [adres] te [woonplaats] verwijderd te hebben en verwijderd te houden, zodanig dat het gehuurde in de oorspronkelijke staat is hersteld, en bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 100,- per dag, met een maximum van € 10.000,-, verschuldigd is aan Elkien voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten en bepaalt de door Elkien gemaakte kosten op:- € 229,09 aan verschotten en € 622,50 aan salaris gemachtigde voor de procedure bij de kantonrechter;- € 893,39 aan verschotten en € 1.114,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij het hof;veroordeelt [geïntimeerde] om aan Elkien terug te betalen € 373,50;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, O.E. Mulder en P.S. Bakker en is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, met een samenvatting van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800.
  
  
     In het genoemde arrest van 22 november 2019.
  
  
     Grief I slaagt.
  
  
     Grief II slaagt.
  
  
     Grief III slaagt.
  
  
     Grief IV slaagt.