ECLI:NL:CBB:2022:587, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-09-2022, 21/1063
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Appellante wordt gevolgd in haar stelling dat verweerder bij de verstrekking van de subsidie van een onjuiste SBI-code is uitgegaan. De door appellante gewenste SBI-code 11.07 kan worden aangemerkt als passend bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante (op de peildatum van 15 maart 2020).
        Het bestreden besluit wordt wegens strijd met artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL in samenhang met artikel 2.2.3, vierde lid van de TVL vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit op het bezwaar te nemen waarbij de subsidie op basis van een (forfaitair) vaste lastenpercentage van 34% (opnieuw) berekend dient te worden.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1063
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 september 2022 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats 1] , appellante
    (gemachtigde: [naam 2] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. M.C. Huvers).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 26 april 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie verstrekt van € 6.902,55. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2022. Namens appellante is 
      
        [naam 3] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure
      
      
        Appellante heeft op 15 maart 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021. 
      
    
    3. Over (de onderneming van) appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de standaard bedrijfsindeling (SBI)-codes 46.34 (groothandel in dranken, geen zuivel) en 46.18 (handelsbemiddeling, gespecialiseerd in overige goederen) opgenomen en als bedrijfsomschrijving: 'De productie van en de handel in private label drinks en relatiegeschenken'. 
    
    4. Op verzoek van appellante heeft de KvK (in april 2021) de SBI-code opnieuw beoordeeld. De SBI-code is vervolgens in het handelsregister van de KvK veranderd naar 11.07 (vervaardiging van frisdranken, productie van mineraalwater en overig gebotteld water). 
    
    5. Verweerder is bij de verstrekking van de subsidie (in het primaire besluit) uitgegaan van onder de SBI-code 46.34 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 11 % van de omzet is vastgesteld. In het bestreden besluit heeft verweerder het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
    
      
      Standpunt van appellante 
    
    
      6.1
      Appellante voert aan dat verweerder bij de verstrekking van de subsidie van een onjuiste SBI-code is uitgegaan. De op 15 maart 2020 bij de KvK geregistreerde SBI-code 46.34 is namelijk niet in overeenstemming met de werkelijke bedrijfsactiviteiten van appellant. De SBI-code die, aldus appellante, wel aansluit bij de feitelijke hoofdactiviteiten van de onderneming is 11.07 (vervaardiging van frisdranken; productie van mineraalwater en overig gebotteld water). Inmiddels is de in het handelsregister van de KvK geregistreerde SBI-code op verzoek van appellante dan ook gewijzigd naar 11.07. Bij deze code hoort een forfaitair vaste lastenpercentage van 34% van de omzet. 
    
    
      6.2
      
        In het bestreden besluit is verweerder volgens appellante ten onrechte tot de conclusie gekomen dat de (gewijzigde) SBI-code 11.07 niet aansluit bij de omschrijving van de werkzaamheden zoals deze op 15 maart 2020 in het handelsregister van de KvK geregistreerd stond. Verweerder heeft daarbij echter een onjuiste uitleg gegeven aan de begrippen ‘vervaardigen’ en ‘produceren’. De stelling van verweerder dat appellante geen producent is, omdat zij de door haar verkochte producten slechts samenstelt, vindt appellante te kort door de bocht. Appellante koopt halffabricaten (blanco flesjes en/of blikjes water, frisdrank et cetera) in en voorziet deze van modificaties zoals een (private label) etiket middels haar eigen labelmachines. Zij produceert, assembleert op een eigen productiefaciliteit. Vervolgens worden deze producten, vanuit die productiefaciliteit, verpakt en verzonden. Daarmee dient appellante wel degelijk als producent aangemerkt te worden. Appellante verwijst in dit verband nog naar de definitie van een producent: ‘persoon of rechtspersoon (B.V., N.V., stichting of vereniging) die produceert, dat wil zeggen goederen of diensten koopt met de intentie deze te verkopen of te verwerken voor de verkoop’. 
        Daarnaast wordt in de bij de SBI-code 11.07 behorende omschrijving gesproken van ‘vervaardigen’. Onder de term ‘vervaardigen’ wordt begrepen: ‘het tot stand brengen van een stof of product uit grondstoffen of halffabricaten’. Die definitie sluit aan bij het in artikel 3, aanhef en onder a, van de statuten omschreven doel van appellante: “De Vennootschap heeft ten doel: a. de productie van en de handel in private label drinks en relatiegeschenken”.
        De door verweerder gehanteerde SBI-code 46.34 sluit daarentegen niet aan bij de bedrijfsactiviteiten van appellante. Die code is zelfs feitelijk onjuist nu geen sprake is van groothandelsactiviteiten. De definitie van groothandel luidt immers: ‘een groothandel is een (commerciële) onderneming die voor eigen rekening en risico goederen verhandelt die: buiten de eigen onderneming zijn vervaardigd en aan bedrijfsmatige (niet-consumptieve) afnemers (andere ondernemingen) worden afgeleverd’. 
      
      
    
    
      6.3
      
        Tot slot wijst appellante op de brief van de (toenmalige) staatssecretaris van Economische Zaken van 5 februari 2021, waarin zij aangeeft dat indien een ondernemer in bezwaar bestrijdt dat de gegevens in het handelsregister niet juist zijn, verweerder nader onderzoek moet doen naar de feitelijke hoofdactiviteit van die ondernemer. 
        Verweerder heeft in het geval van appellante echter verzuimd een dergelijk nader onderzoek uit te voeren. De telefonische hoorzitting (en de vooraf door verweerder opgevraagde informatie) kan in de visie van appellante niet als een dergelijk onderzoek worden aangemerkt, aangezien de weergave van de activiteiten zoals opgenomen in het verslag van de hoorzitting foutief en onvolledig is.
      
      
    
    
      6.4
      Appellante verzoekt – naar het College begrijpt – te bepalen dat voor de hoogte van de op grond van de TVL aan haar verstrekte subsidie (alsnog) uitgegaan wordt van de SBI-code 11.07, met een forfaitair bedrag aan vaste lasten van 34% van de omzet. 
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
    
    
      7.1
      Verweerder handhaaft zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat de subsidie op basis van de SBI-code 46.34 dient te worden verstrekt, en niet – zoals appellante aanvoert – op basis van de SBI-code 11.07. Verweerder geeft daarvoor de volgende motivering. 
      
    
    
      7.2
      
        Op 15 maart 2020 stond appellante in het handelsregister van de KvK ingeschreven met de SBI-codes 46.34 (groothandel in dranken, geen zuivel) en 46.18. (handelsbemiddeling gespecialiseerd in overige goederen). Beide SBI-codes zijn opgenomen in de bijlage bij de TVL en voor beide codes geldt dat rekening wordt gehouden met een fictief percentage aan vaste lasten van 11% van de omzet. 
        Appellante heeft in het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar verzocht uit te gaan van de SBI-code 11.07, omdat die code beter past bij haar feitelijke bedrijfsactiviteiten. Verweerder ziet daarvoor echter geen reden. Immers, niet is gebleken dat appellante zelf water bottelt of natuurlijk mineraalwater produceert of zelf frisdranken (limonade, sinas, cola, tonic, vruchtendranken of siroop) en/of sport- en energydranken vervaardigt. Dit maakt dat appellante niet kwalificeert als producent. Ook uit de door appellante in een e-mail van 
        20 juli 2021 gegeven omschrijving van haar activiteiten volgt dat zij geen producent is, maar de verschillende onderdelen van het productieproces aan anderen uitbesteedt; appellante koopt lege flesjes in, de flesjes worden vervolgens door een afvuller gevuld en ook de etikettering van de flesjes wordt uitbesteed. Hierdoor zullen de vaste lasten voor appellante ook lager zijn dan wanneer zij bijvoorbeeld zelf (als producent/vervaardiger) de flesjes/blikjes afvult en van een etiket voorziet. Verweerder komt dan ook tot de conclusie dat de feitelijke hoofdactiviteiten van appellante in overeenstemming zijn met de op 15 maart 2020 in het handelsregister van de KvK geregistreerde SBI-codes 46.34 en 46.18. Hierbij merkt verweerder nog op dat onder de SBI-code 46.18 (handelsbemiddeling gespecialiseerd in overige goederen) onder meer handelsbemiddeling in relatiegeschenken valt, hetgeen aansluit bij de op 15 maart 2020 in het handelsregister geregistreerde bedrijfsomschrijving.
        Alles bij elkaar genomen bestaat volgens verweerder geen aanleiding om het primaire besluit te herzien. 
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
    
    
      8.1
      Niet in geschil is dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven met de SBI-codes 46.34 (groothandel in dranken, geen zuivel) en 46.18 (handelsbemiddeling gespecialiseerd in overige goederen). Appellante is evenwel van mening dat de SBI-code 11.07 (vervaardiging van frisdranken; productie van mineraalwater en overig gebotteld water) beter aansluit bij haar feitelijke bedrijfsactiviteiten. Verweerder betwist dit. 
      
    
    
      8.2
      In artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL is geregeld dat verweerder bij de verlening van subsidie voor Q1 2021 rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming (op de peildatum van 15 maart 2020) en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Dit geldt ook voor ondernemers, zoals appellante, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten mogelijk in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag (artikel 2.2.3, vierde lid, van de TVL).
      
      
        8.3.1
        
          In het door verweerder aangehaalde e-mailbericht van 20 juli 2021 omschrijft appellante haar activiteiten als volgt:
          “Wij zijn producent van zogenaamde 'private label drinks' voor o.a. de promotionele markt (in opdracht van relatiegeschenken bedrijven). Tevens leveren wij (private label) aan de horeca. Wij werken samen met verschillende afvullers (mineraal-en bronwater als ook frisdranken en sportdranken) in binnen-en buitenland. Voor de standaard producten, zoals de flesjes water in ons assortiment, laten wij bij deze afvullers flesjes afvullen zonder etiket (blanco). Vervolgens worden deze getransporteerd en afgeleverd bij onze productiefaciliteit [naam 4] (sociale
          werkvoorziening) in [woonplaats 2] . Daar worden de verschillende flesjes water voorzien van een etiket op één van onze labelmachines. Deze zelfde werkwijze vindt tevens plaats m.b.t. de productie van o.a. blikjes frisdrank ( [naam 5] ). Ook deze worden in blanco (onbedrukt) blik afgevuld en door ons voorzien van een etiket rondom. In feite importeren wij een halffabricaat welke wij transformeren naar een marktconform product met gebruikmaking
          van onze eigen (label) machines. Wij staan in deze dan ook onder toezicht, en worden gecontroleerd door de NVWA (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit).”
        
      
      
        8.3.2
        Uit deze – door verweerder niet betwiste – beschrijving leidt het College af dat de activiteiten van appellante inhouden: het samenstellen van eindproducten (drankjes in flesjes of blikjes) uit halffabricaten en producten, en het naar de afnemer personaliseren daarvan door etikettering. Het eindproduct ontleent zijn waarde aan de gerichtheid op de afnemer. Naar het oordeel van het College is alleen daarom al geen sprake van groothandelsactiviteiten, waarvan de kern immers doorverkoop van bestaande eindproducten is. De omschrijving van het begrip “groothandel” in het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal bevestigt dit: ‘handel waarbij van de producent betrokken waar aan detaillisten doorverkocht wordt’ en/of ‘koop en verkoop bij grote partijen of aantallen’. Dit betekent dat de SBI-code 46.34 niet aansluit bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante. Datzelfde geldt naar het oordeel van het College voor de SBI-code 46.18. Bij het uitvoeren van handelsbemiddelingsactiviteiten voegt de handelaar, net als in het geval van groothandelsactiviteiten, in beginsel geen waarde toe aan het verhandelde product. Wat betreft de stelling van verweerder dat uit de toelichting bij de SBI-code 46.18 onder meer volgt dat hieronder handelsbemiddeling in relatiegeschenken valt, hetgeen, aldus verweerder, aansluit bij de op 15 maart 2020 in het handelsregister geregistreerde bedrijfsomschrijving, merkt het College op dat verweerder daarbij voorbijgaat aan het onderscheid tussen ‘handelsbemiddeling’ en – zoals opgenomen in de bedrijfsomschrijving – ‘de handel in’. 
        
      
      
        8.3.3
        Het College ziet in het dossier en in dat wat door partijen op zitting naar voren is gebracht, voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de SBI-code 11.07 beter past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante (op de peildatum van 15 maart 2020) dan de SBI-codes 46.34 en 46.18. De activiteiten van appellante kunnen worden beschouwd als vervaardiging en productie van op de afnemer gerichte, gepersonaliseerde blikjes en flesjes frisdrank en water. Dat appellante haar eindproducten maakt met behulp van bij anderen ingekochte diensten en producten, maakt naar het oordeel van het College niet dat appellante haar eindproduct niet zou vervaardigen of produceren. Ook in geval van vervaardiging en productie van niet op de afnemer gerichte blikjes en flesjes door zelf te bottelen of dranken te maken, is sprake van inkoop van producten (halffabrikaten) van anderen, deels of geheel op een lager niveau in het productieproces. Inkoop is dus niet van belang voor het onderscheid tussen al dan niet vervaardigen of produceren; het gaat om de (waarde)toevoegingen aan de ingekochte producten. De verwijzingen van appellante naar de definitie van producent en vervaardiging in combinatie met de statuten van appellante bevestigen de passendheid van de SBI-code 11.07. Het mag zo zijn dat, zoals verweerder opmerkt, de vaste kosten van appellante lager zullen uitvallen dan van bedrijven die de door appellante uitbestede onderdelen van productieproces zelf uitvoeren, maar dat vormt geen reden om de SBI-code 11.07 niet passend te achten. Zoals verweerder ook zelf vaak opmerkt, is het vaste lastenpercentage een gemiddelde, dat voor sommige bedrijven ongunstig en voor andere gunstig uitvalt. 
        
        9. Het beroep is gegrond, gelet op wat hiervoor onder 8.1 tot en met 8.3.3 is overwogen. Het College zal het bestreden besluit wegens strijd met artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL in samenhang met artikel 2.2.3, vierde lid van de TVL vernietigen. Verweerder dient binnen vier weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen waarin de subsidie opnieuw is berekend, ditmaal op basis van een vaste lastenpercentage van 34%. 
        
        10. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken. Op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient verweerder wel het door appellante betaalde griffierecht aan haar te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. J.M. Baars 
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      
        Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      e. die:
      1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
      (…)
    
    5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 
    
      15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.
      
        
        Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
      (…)
    
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.”