ECLI:NL:RBOVE:2022:1934, Rechtbank Overijssel, 05-07-2022, AWB 22/980
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aan belang van verweerder bij sluiting van de single-tracks, te weten de bescherming van de zandhagedis, hazelworm en levendbarende hagedis, moet een groter gewicht worden toegekend dan aan belang verzoeksters bij het kunnen blijven gebruiken van de MTB-route; voldoende alternatieven beschikbaar; afwijzing verzoek voorlopige voorziening.

RECHTBANK OVERIJSSEL				
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ZWO 22/980
      
        
        uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    1. Recreatieschap Twente (h.o.d.n. Routenetwerken Twente)
    2. het openbaar lichaam Samen Twente, 
    
      gezamenlijk aangeduid als verzoeksters, 
      (gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort),
    
    
    
      en
    
    
    het college van Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerder
    (gemachtigde: mr. R.A. Brunner).
    
    
      Als derde-partijen nemen aan het geding deel:
    
    - Stichting NatuurAlert Nederland te Haarlem (gemachtigde: mr. J.E. Dijk);
    - Staatsbosbeheer te Amersfoort (gemachtigde: A.J. Durville);
    
      -de gemeente Rijssen-Holten (gemachtigde: C. van Bart);
      
        -de gemeente Hellendoorn (gemachtigde: J. Mensink).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Op 16 september 2020 heeft Stichting NatuurAlert Nederland een handhavingsverzoek ingediend bij verweerder. Hierin wordt verzocht handhavend op te treden tegen de MTB-route in Natura 2000-gebied de Sallandse Heuvelrug, omdat het gebruik van deze route in strijd is met de Wet natuurbescherming (Wnb).
    
    
    
      In het besluit van 8 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Regio Twente (h.o.d.n. Routenetwerken Twente) als beheerder van de MTB-route een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3.5 van de Wet natuurbescherming. De last houdt in dat een deel van de MTB-route - te weten het gedeelte vanaf de Van Heekweg omhoog naar de Palthetoren tot en met de doorkruising van de heide - binnen twee weken na verzending van het besluit moet worden afgesloten t/m 30 september en daarna jaarlijks van 1 april t/m 30 september. Als Regio Twente niet aan de last voldoet, moet zij verweerder € 2.500,-- per constatering per week betalen, met een maximum van € 15.000,--.
    
    
    
      Zowel Regio Twente als de Stichting NatuurAlert hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    
    
      Regio Twente heeft binnen de daarvoor gestelde termijn gehoor gegeven aan de last en het door verweerder aangegeven deel van de MTB-route in de aangegeven periode afgesloten.
      In het besluit van 24 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder de last uit het primaire besluit in stand gelaten en de last verder uitgebreid, in die zin dat het gebruik van alle singletracks van de MTB-route moet worden gestaakt in de periode van 1 april t/m 30 september. De last wordt opgelegd aan Regio Twente en Recreatieschap Twente (h.o.d.n. Routenetwerken Twente) wegens overtreding van de artikelen 3.5, 3.10 en 1.11 van de Wnb. Er kan worden voldaan aan de last door binnen drie weken na verzending van het besluit de singletracks op de door verweerder aangegeven locaties af te sluiten. Dit alles op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per constatering per week, met een maximum van € 15.000,--.
    
    
    
      Verzoeksters hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 22/979.  Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      Bij besluit van 14 juni 2022 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot de uitspraak van de voorzieningenrechter. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 27 juni 2022 op zitting behandeld. Namens verzoeksters is hun gemachtigde verschenen, vergezeld door H. van den Heuvel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, I. Booij en H.L. van Gerrevink. Derde-partij Stichting NatuurAlert heeft zich laten vertegenwoordigen door H. Hobo, L. Boon en A. van Beek. Derde partij Staatsbosbeheer heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en H.J.F. Blom. De gemeente Rijssen-Holten heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en R.A. Habing. De gemeente Hellendoorn heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en J. van den Noort.  
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    
      
        Het bestreden besluit
      
    
    
    2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. 
    
    
      2.1
      De singletracks van de MTB-route lopen door het leefgebied van de zandhagedis, de hazelworm en de levendbarende hagedis. Uit gegevens van de Nationale databank Flora en Fauna (NDFF) en eigen onderzoek van verweerder is gebleken dat deze dieren aanwezig zijn in het gebied en dat dode dieren van deze soorten op de singletracks zijn aangetroffen. Het opzettelijk doden en verstoren van de zandhagedis is verboden op grond van artikel 3.5 van de Wnb. Het opzettelijk doden van hazelwormen en levendbarende hagedissen is verboden op grond van artikel 3.10 van de Wnb. Doordat Regio Twente/ Recreatieschap Twente de singletracks openstelt voor gebruik, hetgeen leidt tot het doden/verstoren van beschermde dieren, overtreedt zij deze bepalingen van de Wnb. Daarbij gaat verweerder niet uit van “vol” opzet, maar van voorwaardelijk opzet: het bewust aanvaarden van de aannemelijke kans dat een bepaald gevolg intreedt. 
      
    
    
      2.2
      Verweerder heeft ook overtreding van de in artikel 1.11 van de Wnb neergelegde zorgplicht aan de last ten grondslag gelegd. Volgens verweerder heeft Regio Twente/Recretieschap Twente deze zorgplicht overtreden doordat bij de oorspronkelijke aanleg alsmede de wijziging van de route geen onderzoek is gedaan naar beschermde diersoorten. Nu blijkt dat er daadwerkelijk beschermde dieren aanwezig zijn en worden gedood, is het in strijd met de zorgplicht om zonder onderzoek naar soortenbescherming de route open te stellen en te houden in de periode van 1 april tot en met 30 september (de kwetsbare periode voor de beschermde dieren). 
      
    
    
      2.3
      Verweerder heeft overwogen dat in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift een beginselplicht tot handhavend optreden geldt. Er kan slechts van handhavend optreden worden afgezien als sprake is van concreet zicht op legalisering of als sprake is van andere bijzondere omstandigheden die maken dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Daarvan is in deze zaak volgens verweerder geen sprake. Verweerder betrekt daarbij dat bij overtredingen van Europees recht, zoals de Habitatrichtlijn, naar vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie geen sprake kan zijn van een belangenafweging. Bij vaststelling van een dergelijke overtreding moet handhavend opgetreden worden, aldus verweerder.
      
      
        
          Het geschil in beroep
        
      
      
      
        3.	In de gronden van beroep is het volgende aangevoerd.
      
      
    
    
      3.1
      Volgens verzoeksters heeft verweerder onvoldoende onderbouwd dat op alle singletracks sprake is van overtreding van de artikelen 3.5, 3.10 en 1.11 van de Wnb. Bovendien stellen zij zich op het standpunt dat het (enkel) openstellen van de singletracks geen handeling betreft die als overtreding van de bepalingen uit de Wnb kan worden beschouwd. Verzoeksters stellen verder dat het (passief) ter beschikking stellen van de route in hun ogen niet kan leiden tot het aannemen van voorwaardelijk opzet. Omdat verweerder onvoldoende heeft onderzocht en onderbouwd dat sprake is van overtredingen, kan volgens verzoeksters geen last worden opgelegd. 
      
    
    
      3.2
      Verzoeksters stellen verder dat de last onevenredig is en disproportioneel in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Zo zal afsluiting van de route onvermijdelijk en op grote schaal leiden tot wildrijden. Dit wildrijden zal tot gevolg hebben dat de soorten ten behoeve waarvan de last wordt opgelegd, maar ook andere flora en fauna, juist meer risico’s lopen. Verweerder heeft dit ten onrechte niet bij de besluitvorming betrokken. In dat verband is volgens verzoeksters van belang dat alleen de zandhagedis een Europees beschermde soort is en dode exemplaren van deze soort alleen in het noordwestelijke deel van de route zijn aangetroffen. Voor de andere delen van de route is er volgens verzoeksters dan ook wel degelijk ruimte voor een belangenafweging. Bij deze belangenafweging had verweerder ook moeten betrekken dat het percentage van sterfte door het gebruik van de MTB-route onder de 1% ligt. Verder had verweerder daarbij moeten betrekken dat Routenetwerken Twente altijd uiterst zorgvuldig te werk gaat en meerdere maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat reptielen zich op de route begeven. 
      
    
    
      3.3
      Verzoeksters stellen ook dat de last onduidelijk is en verder strekt dan verweerder heeft beoogd. Verweerder heeft aangegeven dat alle singletracks moeten worden afgesloten, waarbij de punten zijn aangegeven waarop de route moet worden afgezet door middel van bijvoorbeeld hekken of boomstammen. Verweerder heeft daarbij volgens verzoeksters miskend dat de MTB-route niet alleen uit singletracks bestaat, maar ook uit zandwegen en bospaden die ook voor ‘gewone’ fietsers en wandelaars toegankelijk zijn. Meerdere door verweerder aangegeven punten waar een afzetting moet worden geplaatst, staan volgens verzoeksters op een plek waar geen singletrack loopt, maar een zand- of fietspad. Voldoen aan de last betekent dan dat meer dan alleen singletracks worden afgesloten, hetgeen niet strookt met de bedoeling van verweerder. Bovendien is het Routenetwerken Twente niet toegestaan openbare (fiets)paden af te sluiten, zodat in zoverre niet aan de last kan worden voldaan.
      
    
    
      3.4
      Verzoeksters voeren ten slotte aan dat de begunstigingstermijn van drie weken te kort is en dat het bestreden besluit, gelet op de zeer aanzienlijke uitbreiding en verzwaring van de last ten opzichte van het primaire besluit, als een nieuw primair besluit moet worden aangemerkt. Dit laatste betekent volgens verzoeksters dat het beroepschrift moet worden doorgestuurd naar verweerder teneinde als bezwaarschrift te worden behandeld. Een bijkomend argument hiervoor is dat de primaire last was opgelegd aan Regio Twente, terwijl het beheer van de MTB-routes sinds 1 januari 2022 tot het takenpakket van Recreatieschap Twente behoort. Ten aanzien van deze laatste rechtspersoon moet het bestreden besluit zeker als een primair besluit worden aangemerkt, aldus verzoeksters.
      
      
        
          Het verzoek
        
      
      
      
        4.	Als gevolg van het bestreden besluit moeten alle singletracks van de MTB-route in Natura 2000-gebied de Sallandse Heuvelrug worden afgesloten tot en met 30 september van dit jaar en alle volgende jaren van 1 april t/m 30 september. Verzoeksters verzoeken de voorzieningenrechter om het bestreden besluit te schorsen, zodat de singletracks open kunnen blijven totdat in de bodemprocedure over de zaak is geoordeeld. Ter zitting hebben verzoeksters verduidelijkt dat zij geen schorsing vragen van de last zoals deze in het primaire besluit is opgelegd; het gaat hen enkel om schorsing van de uitbreiding van de last zoals deze in het bestreden besluit is opgenomen.
      
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1
      Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het maken van bezwaar of beroep de werking van een besluit niet opschort. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt of beroep ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt of beroep ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Verzoeksters moeten dus goede redenen hebben die maken dat zij de beslissing op het beroep niet kunnen afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het beroep de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen.
      
    
    
      5.2
      Verzoeksters hebben aangevoerd dat zij een spoedeisend belang hebben bij schorsing van het bestreden besluit zodat het gebruik van de MTB-route niet ineens tijdens het seizoen hoeft te worden gestaakt. Daarbij is gewezen op de grote maatschappelijke impact die sluiting van de route zou hebben. De voorzieningenrechter acht hiermee het spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening voldoende onderbouwd.
    
    
      5.3
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat beantwoording van de vragen die in beroep aan de orde worden gesteld een indringende beoordeling vergt waarvoor de procedure van de voorlopige voorziening zich niet leent. De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat die vragen te zijner tijd in de bodemprocedure door de rechtbank worden beantwoord. Daarom zal de voorzieningenrechter - zoals ook besproken ter zitting - geen uitspraak doen op het beroep, maar slechts beoordelen of het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal dit doen aan de hand van een belangenafweging.
      
    
    
      5.4
      Het belang van verzoeksters bij schorsing van het bestreden besluit is - zoals hiervoor ook reeds weergegeven - dat het gebruik van de MTB-route niet ineens tijdens het seizoen hoeft te worden gestaakt. Zij komen hiermee op voor de belangen van de recreanten die gebruikmaken van de route en dat graag willen blijven doen. Verzoeksters hebben aangegeven dat er onder de mountainbikers veel verzet is tegen sluiting van de route. Ook tegen de sluiting van een deel van de route die het gevolg is geweest van de last in het primaire besluit hebben de mountainbikers zich verzet; de aangebrachte afzettingen zijn vernield. Los van het belang van recreatie beroepen verzoekers zich erop dat sluiting van de route op grote schaal zal leiden tot wildrijden, hetgeen grote schade aan de natuur zal toebrengen. Ten slotte hebben zij aangegeven dat het sluiten van de singletracks ertoe zal leiden dat de mountainbikers zich op de andere paden in het gebied gaan begeven en zich daar vermengen met de overige weggebruikers. De ervaring leert dat dit leidt tot verkeers-onveilige situaties, aldus verzoeksters.
      
    
    
      5.5
      De derde-partijen Staatsbosbeheer, gemeente Rijssen-Holten en gemeente Hellendoorn hebben zich bij dit betoog van verzoeksters aangesloten. 
      
    
    
      5.6
      Het belang van verweerder is gelegen in bescherming van de zandhagedis, de hazelworm en de levendbarende hagedis. Verweerder heeft aangegeven er niet omheen te kunnen dat dode exemplaren van deze beschermde diersoorten nu al meerdere jaren achter elkaar op de singletracks zijn aangetroffen. Verweerder kan niet toestaan dat het doden en/of verstoren van deze diersoorten nog langer blijft doorgaan. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat verzoeksters op relatief eenvoudige wijze uitvoering kunnen geven aan de last en - mochten zij in de bodemprocedure gelijk krijgen - de afzettingen ook zo weer kunnen worden verwijderd en de route weer kan worden opengesteld. 
      
    
    
      5.7
      De derde-partij Stichting NatuurAlert heeft zich bij dit betoog van verweerder aangesloten. Daarbij heeft de Stichting aangegeven dat het sluiten van alle singletracks beter is dan het enkel sluiten van een gedeelte van de route, zoals nu het geval is, omdat het voor de MTB-ers dan duidelijker is dat het niet interessant is om naar deze route toe te komen en zij hun heil beter elders kunnen zoeken. Het eventuele wildrijden en de gestelde verkeersonveilige situaties zullen zich dan waarschijnlijk ook minder voordoen, omdat de MTB-ers simpelweg naar een andere locatie zullen gaan, aldus de Stichting.
      
    
    
      5.8
      De voorzieningenrechter is alles overwegende van oordeel dat aan het belang van verweerder bij sluiting van de singletracks, te weten de bescherming van de zandhagedis, hazelworm en levendbarende hagedis, een groter gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van verzoeksters bij het kunnen blijven gebruiken van de route. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat ter zitting is gebleken dat Routenetwerken Twente ongeveer 1000 km aan MTB-routes in Twente beheert, waarvan de onderhavige route slechts 30-35 km uitmaakt. Dit betekent dat er voor MTB-ers voldoende alternatieven beschikbaar zijn en dat aan het recreatiebelang reeds om die reden een niet al te groot gewicht toekomt. Wat betreft het gestelde wildrijden en het belang van de verkeers-veiligheid overweegt de voorzieningenrechter dat Stichting NatuurAlert er terecht op heeft gewezen dat sluiting van alle singletracks op de route naar alle waarschijnlijkheid maakt dat de route zeer oninteressant wordt voor MTB-ers, althans een stuk minder interessant dan nu het geval is. Het is dan ook maar zeer de vraag of zij naar de Sallandse Heuvelrug zullen blijven komen om daar te gaan wildrijden dan wel over de overige paden - die zij moeten delen met andere weggebruikers - te gaan rijden. De voorzieningenrechter is daarvan niet overtuigd geraakt. Verzoeksters kunnen daarin overigens zelf ook een rol spelen door te communiceren dat het na sluiting van de singletracks zeer oninteressant is voor MTB-ers om nog naar de Sallandse Heuvelrug te komen en hen te wijzen op alternatieve locaties waar zij wel terecht kunnen.
      
    
    
      5.9
      Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. In dat verband is het volgende van belang. De begunstigingstermijn is op dit moment verlengd tot aan de uitspraak van de voorzieningen-rechter. Aangezien het bestreden besluit niet wordt geschorst, betekent dit dat alle singletracks op de dag van deze uitspraak direct afgesloten zouden moeten worden. Ter zitting is besproken dat dit niet haalbaar is. Recreatieschap Twente heeft daarbij aangegeven dat zij twee dagen de tijd nodig heeft om de singletracks op de door verweerder aangegeven punten af te sluiten. Verweerder heeft aangegeven hiermee in te kunnen stemmen. De voorzieningenrechter zal dan ook bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot twee dagen na verzending van deze uitspraak. Dit betekent dat Recreatieschap Twente tot en met donderdag 7 juli 2022 de tijd heeft om aan het bestreden besluit te voldoen.
      
    
    
      5.10
      Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. In de aanvullende gronden van het verzoek van vrijdag 24 juni 2022 hebben verzoeksters hun stelling dat de last onduidelijk en onuitvoerbaar is nader geconcretiseerd. Zij hebben daarbij gesteld dat verweerder enerzijds aangeeft dat alle singletracks moeten worden afgesloten, maar dat anderzijds specifieke punten zijn aangegeven die moeten worden afgesloten (A, B en P) waar geen sprake is van een singletrack, maar van een (openbare) weg of zandpad. Moeten zij die openbare paden nu afsluiten? De voorzieningenrechter overweegt hierover dat uit het bestreden besluit duidelijk blijkt dat het niet de bedoeling is dat openbare wegen worden afgesloten. Verweerder heeft singletracks in het bestreden besluit gedefinieerd als “de smalle éénrichtingspaden die alleen zijn opengesteld voor mountainbiken (…)”. Verweerder heeft in de bijlage bij het bestreden besluit op een kaart aangegeven op welke punten een afsluiting moet worden geplaatst. Met betrekking tot punt B is daarbij expliciet overwogen dat daar de route niet afgezet hoeft te worden, maar slechts de routeaanwijzing verwijderd hoeft te worden. Met betrekking tot de andere punten heeft verweerder ter zitting aangegeven dat de volledige route is nagelopen voordat de last is geformuleerd en dat de plekken waar de afsluitingen moeten worden geplaatst alle plekken zijn waar een singletrack - dus een pad dat alleen is opengesteld voor mountainbiken - begint. Verweerder heeft ter zitting nogmaals bevestigd dat het niet de bedoeling is dat openbare paden of andere paden dan singletracks worden afgesloten. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat er op één of meer van de door verweerder aangeduide punten sprake is van een ander pad dan een singletrack. Voor zover verweerder abusievelijk toch een punt heeft gemarkeerd dat geen singletrack betreft, heeft verweerder zich bereid getoond de last op dat punt aan te passen. Indien verzoekster dit kan aantonen, kan zij zich derhalve tot verweerder wenden. Dit geeft geen aanleiding tot het schorsen van het bestreden besluit.
      6. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot twee dagen na verzending van deze uitspraak, zoals onder rechtsoverweging 5.9 aangegeven.
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
      
      
        bepaalt dat de begunstigingstermijn van het bestreden besluit wordt verlengd tot twee dagen na verzending van deze uitspraak. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.