ECLI:NL:GHDHA:2021:2537, Gerechtshof Den Haag, 29-11-2021, 200.301.352/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. Summierlijk gebleken van vorderingsrecht aanvrager. Vordering uit hoofde van uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Hoger beroep vormt geen beletsel om het verzochte faillissement uit te spreken. Niet summierlijk gebleken van gepretendeerde tegenvordering.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.301.352/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/09/616401/FT RK 21/682 
    
    
  
  
    arrest van 29 november 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Zytec B.V.,
    
      gevestigd te Nieuwegein,
      appellant,
      hierna te noemen: Zytec,
      advocaat: mr. A.H. Nierman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Benco Import-Export B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Benco,
      advocaat: mr. D.T. Mensinga te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2021 is het verzoek van Zytec om Benco in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 oktober 2021, is Zytec van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van Benco uit te spreken. Het hof heeft verder nog kennis genomen van het door Benco ter griffie van het hof ingediende verweerschrift en door Zytec toegezonden nadere producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2021. Verschenen zijn:
      
        [bestuurder Zytec 1] en [bestuurder Zytec 2], bijgestaan door mr. Nierman, namens Zytec en [bestuurder Benco], bijgestaan door mr. Mensinga, namens Benco.
    
    
    
      Mr. Nierman heeft de zaak toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnoties.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Zytec heeft de rechtbank verzocht Benco in staat van faillissement te verklaren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat Benco verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Zytec heeft zich daarbij beroepen op het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2021, dat uitvoerbaar is verklaard bij voorraad. In dit vonnis is Benco veroordeeld tot betaling van € 41.704,29 te vermeerderen met rente en kosten, vanwege niet betaalde huurtermijnen. Daarnaast heeft Zytec aangevoerd dat Benco andere vorderingen onbetaald laat, en heeft zij op grond van gepubliceerde jaarcijfers uit 2019 diverse schulden tot een totaalbedrag van € 315.752, -. 
    
    2. De rechtbank heeft het verzoek van Zytec afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    
      
        “… Van het vorderingsrecht van Zytec is niet summierlijk gebleken. Dat de uitspraak van de kantonrechter uitvoerbaar is bij voorraad doet daar niets aan af. De rechtbank komt tot dat oordeel omdat het verweer van Benco in hoger beroep niet op voorhand kansloos is. Partijen zijn verwikkeld geweest in meerdere gerechtelijke procedures over het onderhavige geschil. Dat geschil is complex. Of de door Benco gestelde afspraak is gemaakt, en zo ja, tussen welke partijen, en met welke inhoud, kan pas worden vastgesteld na een uitgebreid onderzoek in een bodemprocedure. Benco onderbouwt haar stellingen met verklaringen van een getuige en van een andere betrokkene en met transcripties van opgenomen gesprekken. Niet uitgesloten is dat het gerechtshof na een uitgebreid onderzoek de nog vast te stellen feiten en stellingen van partijen anders waardeert dan de rechter in eerste aanleg. Voor een dergelijk uitgebreid onderzoek is in een faillissementsprocedure geen plaats.”
      
    
    
    3. De grieven van Zytec kunnen als volgt worden samengevat. 
    
      De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat van het vorderingsrecht van Zytec niet summierlijk is gebleken. Het vorderingsrecht van Zytec is in het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2021 vastgesteld. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is het essentieel dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, aangezien dit tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van het vonnis niet wordt geschorst door het instellen van hoger beroep. Hiermee is reeds summierlijk van het vorderingsrecht van Zytec gebleken. 
      Zytec heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verweer van Benco in het hoger beroep – op basis van tegenvorderingen - tegen het vonnis van de kantonrechter niet op voorhand kansloos is. Zytec betwist echter dat Benco enige tegenvordering op haar heeft. Nu Benco naast de vordering van Zytec ook andere vorderingen onbetaald laat, en zij op grond van gepubliceerde jaarcijfers uit 2019 diverse schulden heeft van in totaal van € 315.752, -, verkeert Benco in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
    
    
    4. Benco betwist dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarbij zij tevens het vorderingsrecht van Zytec alsmede de verschuldigdheid van de steunvorderingen heeft bestreden. Benco heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2021, en wenst dat de uitkomst daarvan wordt afgewacht. Zij meent goede gronden te hebben om te stellen dat zij alsnog in het gelijk wordt gesteld en dat haar beroep op verrekening met de tegenvorderingen wordt gehonoreerd. Zo stelt Benco een tegenvordering op Zytec te hebben die voortvloeit uit een overeenkomst in het kader van een koopovereenkomst van de activa van (het failliete) Zytec International B.V. in 2015. Benco had een pandrecht op die activa. Naast de verkoop van activa van € 200.000,-, die schriftelijk is vastgelegd, is er naar zeggen van Benco mondeling met Zytec overeengekomen dat Zytec nog € 400.000,- aan Benco moet betalen. Daarbij is Benco ook toegezegd dat zij de verplichting tot betaling van de huurpenningen mocht opschorten, zolang nog geen begin was gemaakt met terugbetaling van die € 400.000,-. 
    
      Daarnaast heeft Benco gesteld dat zij nog twee vorderingen op Zytec heeft verkregen via cessie, te weten een vordering van Nortwolf v.o.f. en een vordering van GRQ Holding B.V. van respectievelijk € 33.000,- en €16.124,-. Benco heeft Zytec zowel schriftelijk (via de advocaat van Zytec) als mondeling van deze cessies op de hoogte gesteld. 
      Ter zitting van het hof heeft Benco nog aangevoerd dat zij nog een vierde vordering op Zytec heeft, omdat Benco de boedelbijdrage die verschuldigd was voor de verkoop van activa van Zytec International B.V., rechtstreeks aan de curator heeft betaald.
    
    
    5. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Indien een verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser wordt ingediend, kan het faillissement slechts worden uitgesproken indien summierlijk blijkt van (1) de deugdelijkheid van het vorderingsrecht van de aanvrager, van (2) het bestaan van één of meer andere schulden naast de vordering van de aanvrager (pluraliteit) en van (3) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de schuldenaar zijn schuldeisers niet langer kan betalen. Of aan deze voorwaarden is voldaan, dient door de rechter steeds te worden beoordeeld aan de hand van de gegevens die gelden ten tijde van het geven van zijn beslissing (ex nunc). 
    
    6. Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Zytec. Zytec heeft uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2021 een opeisbare vordering van € 41.704,29 op Benco. Dat Benco hoger beroep heeft ingesteld, maakt niet dat de vordering er niet is, en vormt in beginsel geen beletsel om het faillissement van Benco uit te spreken. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat Benco is veroordeeld tot betaling van dat bedrag, maar Benco stelt zich op het standpunt dat de vordering niet opeisbaar is omdat zij een aantal tegenvorderingen op Zytec heeft. Het hof is van oordeel dat van die tegenvorderingen niet summierlijk is gebleken. Zytec heeft de gepretendeerde vordering van Benco van € 400.000,- gemotiveerd betwist. Daarbij heeft Zytec onder meer verwezen naar de aan het hof overgelegde beschikking van 11 november 2020 van de voorzieningenrechter te Rotterdam en naar het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2021. Hieruit blijkt dat Benco zich in beide procedures op het standpunt heeft gesteld dat zij geen vordering heeft op Zytec, maar op Zytec Group B.V. (hierna: Zytec Group). Bovendien heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis overwogen dat niet voldoende duidelijk is dat er een afspraak over de betaling van € 400.000,- tussen Benco en Zytec Group is gemaakt en ook niet onder welke voorwaarden deze afspraak zou zijn gemaakt. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de wisselende standpunten van Benco in die procedure vragen oproepen over de afdwingbaarheid van enige vordering op Zytec Group. Desgevraagd heeft Benco ter zitting van het hof niet duidelijk kunnen maken op welke grondslag haar gepretendeerde vordering van € 400.000,-  naast Zytec Group ook op Zytec ziet. Ook heeft Benco onvoldoende onderbouwd dat haar de toezegging door Zytec is gedaan dat zij de betaling van de huurpenningen mocht opschorten, zolang nog geen begin was gemaakt met terugbetaling van de € 400.000,-. De verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn geen overtuigende aanwijzing dat (juist) Zytec deze toezegging heeft gedaan. Het enkel noemen van de naam “Zytec” is onvoldoende. Een koppeling aan de vermeende toezegging is niet toegelicht. Zo heeft bijvoorbeeld Mucek verklaard over “een vordering van Benco op Zytec van Euro 400.000,=”, terwijl nu juist het bestaan van die vordering niet summierlijk is gebleken.
    Ten aanzien van de gecedeerde vordering van Nortwolf v.o.f. heeft Zytec aangevoerd dat is betaald op de derdengeldrekening van de advocaat van Benco. Dit is door Benco ter zitting van het hof bevestigd. De rechtsgeldigheid van de cessie van GRQ Holding B.V. wordt door Zytec gemotiveerd betwist, zodat deze vordering niet summierlijk is gebleken en niet in mindering kan worden gebracht op de vordering van Zytec op Benco. Maar zelfs al zou de rechtsgeldigheid van de cessie worden aangenomen en zou deze vordering op de vordering van Zytec in mindering kunnen worden gebracht dan resteert nog altijd een aanzienlijke vordering van Zytec op Benco.
    
    7. Het hof is verder van oordeel dat de pluraliteit van schuldeisers is komen vast te staan. Zo is summierlijk gebleken dat Zytec Group een vordering van € 24.200,- uit hoofde van onverschuldigde betaling op Benco heeft. Deze vordering vloeit voort uit de koopovereenkomst van activa van Zytec International. De activa zijn verkocht voor 
    € 200.000,-. Daarbij diende de koper van de activa 10 % van de koopprijs als boedelbijdrage rechtstreeks aan de curator te betalen. Het restant diende aan Benco als pandhouder te worden betaald. Voor dit laatste bedrag heeft Benco een lening aan de koper van de activa verstrekt. Zytec Group heeft deze geldlening overgenomen en volledig afgelost. Benco heeft Zytec Group echter nog een factuur gestuurd voor de boedelbijdrage, terwijl deze al door de koper van de activa was voldaan aan de curator. Zytec Group heeft de factuur voldaan, waardoor de boedelbijdrage dubbel door haar is vergoed. Benco heeft ter zitting van het hof weliswaar verklaard dat het niet de koper van de activa, maar Benco zelf is geweest die de boedelbijdrage destijds aan de curator heeft voldaan, maar dit standpunt heeft Benco op geen enkele manier onderbouwd. Daarnaast is er de vordering van Provendi Holding B.V. (hierna: Provendi) € 20.114,02. Benco heeft haar betwisting van deze vordering in het licht van hetgeen Zytec hierover heeft opgemerkt onvoldoende gemotiveerd. Ten aanzien van de door Benco gestelde tegenvordering op Provendi geldt dat deze tegenover de gemotiveerde betwisting door Zytec onvoldoende is onderbouwd
    
    8. Tot slot is het hof van oordeel dat is gebleken van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Benco haar schuldeisers niet langer kan betalen. Ter zitting van het hof heeft Zytec aangegeven dat zij bereid was het onderhavige hoger beroep in te trekken als Benco voor haar vordering, die thans inclusief rente en kosten circa € 47.500,- bedraagt, een bankgarantie zou stellen. Daarbij is Zytec ook akkoord gegaan dat de € 33.000,- die zij aan de derdengeldrekening van de advocaat van Benco heeft betaald uit hoofde van de gecedeerde vordering van Nortwolff v.o.f. in mindering wordt gebracht op die bankgarantie. (Zytec vordert de betaling inmiddels terug, omdat zij van mening is dat zij onverschuldigd heeft betaald). Benco is toen een aantal dagen de gelegenheid gegeven een bankgarantie te stellen, maar heeft dat nagelaten .
    9. Nu het vorderingsrecht van Zytec summierlijk is gebleken en Benco naast deze vordering meerdere vorderingen onbetaald laat is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat Benco in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. 
    10. Het hof verwerpt het beroep van Benco op misbruik van faillissementsrecht. Dit beroep is gezien wat hiervoor is geoordeeld over het bestaan van een tegenvordering van € 400.000,-- en een afspraak over opschorting, onvoldoende onderbouwd.
    
    11. Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat Benco statutair gevestigd is in Den Haag en kantoor houdt te Vlaardingen. Het hof is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen, nu aangenomen kan worden dat het centrum van de voornaamste belangen van Benco in Nederland ligt.
    
    12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat het faillissementsverzoek alsnog dient te worden toegewezen.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2021,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart Benco, statutair gevestigd te Den Haag en kantoor houdende te Vlaardingen, in staat van faillissement,
    
    - benoemt tot rechter-commissaris mr. R.G.C Veneman, rechter in de rechtbank te Den Haag,
    
    - stelt aan als curator mr. L.M. in ‘t Veen, advocaat bij Cees Advocaten te Naaldwijk, correspondentieadres: Postbus 399, 2670 AK Naaldwijk,
    
    - geeft aan de curator last tot openen van de aan de gefailleerde gezonden brieven en telegrammen,
    
    - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Den Haag.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, P.W. van Baal en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.