ECLI:NL:OGEAA:2022:195, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-03-2022, AUA202200151
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening - Verweerder heeft verzoeker onder aanzegging van bestuursdwang gelast tot verwijdering van het gebouwde in afwijking van de verleende bouwvergunning - Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen concreet zicht op legalisering bestaat.

Uitspraak van 16 maart 2022
    Lar nr. AUA202200151
    
    GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
    
      UITSPRAAK 
    
    
    
      op het verzoek in de zin van artikel 54 van de 
      Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
    
    
    [Verzoeker],
    
      wonend in Aruba,
      VERZOEKER,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Illes, 
    
    
    
      gericht tegen:
    
    
    
      
        DE MINISTER VAN ALGEMENE ZAKEN, INNOVATIE, OVERHEIDSORGANISATIE, INFRASTRUCTUUR EN RUIMTELIJKE ORDENING,
      zetelend in Aruba,
      VERWEERDER,
      gemachtigden: mr. J.J.S. Poeran (DWJZ).
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP
    Bij beschikking van 17 december 2022 (hierna: de bestreden beschikking) heeft verweerder verzoeker onder aanzegging van bestuursdwang gelast tot verwijdering van het gebouwde in afwijking van de verleende bouwvergunning op het perceel [adres] te Aruba.
    
    
      Daartegen heeft verzoeker op 20 januari 2022 bezwaar gemaakt.  
    
    
    
      Op 28 januari 2022 heeft verzoeker een verzoek in de zin van artikel 54 van de Lar ingediend. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 22 februari 2022 nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Het gerecht heeft het verzoek behandeld ter zitting van 23 februari 2022. Verzoeker is verschenen bij mr. P.M.K. Smit occuperende voor mr. D.G. Illes en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde voornoemd. Ter zitting heeft de rechter het onderzoek gesloten, met dien verstande dat de eerder zijdens verweerder verstuurde producties die het gerecht niet hebben bereikt, alsnog worden nagestuurd, alsmede de bij de gewijzigde bouwaanvraag behorende bouwtekeningen.
    
    
    
      Verweerder heeft voormelde stukken op 24 februari 2022 ingediend.
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    OVERWEGINGEN
    1. Het oordeel van het gerecht heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. 
    
    
      2.1
      
        Ingevolge artikel 54, eerste lid, van de Lar, kan, indien krachtens deze landsverordening een bezwaar- of beroepschrift aanhangig is, de indiener daarvan aan het gerecht verzoeken om de bestreden beschikking onderscheidenlijk beslissing op het bezwaarschrift te schorsen op grond, dat de uitvoering daarvan voor betrokkene een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering daarvan te dienen belang. 
        Ingevolge het tweede lid kan ter voorkoming van nadeel als bedoeld in het eerste lid, op het verzoek van de indiener ook een voorlopige voorziening worden getroffen.
      
      
    
    
      2.2
      Ingevolge artikel 7 van de Bouw- en woningverordening (Bwv) is het verboden een gebouw op te richten, voor een gedeelte te vernieuwen of als eigenaar te laten oprichten of voor een gedeelte te laten vernieuwen: 
      a. zonder inachtneming van de voorschriften, gesteld bij of krachtens deze landsverordening; 
      b. zonder bouwvergunning, tenzij artikel 10 of § 5 van deze landsverordening van toepassing is;
      c. in afwijking van het bepaalde in de bouwvergunning, behoudens nadere goedkeuring.
      
    
    
      2.3
      
        Ingevolge het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan met voorschriften (ROPV) rust op het perceel waar het bouwplan is voorzien de bestemming “Woongebied met waarden.” 
        Ingevolge artikel 17.2.4 gelden voor het bouwen van een gebouw binnen het gebied “Malmok” de volgende voorschriften:
      
      a. de maximale bouwhoogte en bouwlagen bedragen respectievelijk:
      1. 8 m – 2 bouwlagen;
      b. de maximale bouwhoogte als genoemd onder a mag worden overschreden met een kap van maximaal 2 m; (…).
      
        	Ingevolge artikel 30.16 wordt in deze voorschriften verstaan onder bouwlaag: een verdieping van zodanige afmetingen en vorm dat de daardoor ontstane ruimte geschikt is voor de functies en daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden geeft als de daaronder gelegen bouwlagen. Een kelder, dat wil zeggen een onder het maaiveld gelegen ruimte, wordt niet als bouwlaag gerekend. 
        	Ingevolge artikel 30.32 wordt in deze voorschriften verstaan onder kap: het geheel van dragende bouwelementen van een dak. Boven de toegestane maximale bouwhoogte mag een kap niet worden gebruikt voor verblijf en is een kap geen bouwlaag. Beneden deze bouwhoogte kan een kap worden gerealiseerd in de vorm van een bouwlaag en mag de kap voor verblijf worden gebruikt.
        	Ingevolge artikel 31.1, aanhef en onder b, wordt bij toepassing van deze voorschriften de bouwhoogte van een bouwwerk (nokhoogte) als volgt gemeten: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een ander bouwwerk met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen. Bij het bouwen boven water wordt gemeten vanaf de gemiddelde hoogwaterlijn. 
      
      
    
    
      2.4
      Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het Bouw- en woningbesluit (Bwb), voor zover thans van belang, mag de hoogte van de vertrekken niet minder dan 2,6 m zijn, gemeten tussen de vloer en de zoldering. 
      
    
    
      3.1
      Bij de beoordeling van het verzoek stelt het gerecht, aan de hand van het verhandelde ter zitting en de door partijen overgelegde stukken, het volgende vast. 
      
    
    
      3.2
      Aan verzoeker is een bouwvergunning (nr. [nummer]) verleend voor de bouw van een woonhuis te [adres], bestaande uit 2 bouwlagen en een bouwvergunning (nr. [nummer]) voor de bijbouw van een trappenhuis en een liftschaft.  
      
    
    
      3.3
      Bij brief van 5 november 2021 heeft verweerder verzoeker in de gelegenheid gesteld het in afwijking van de bouwvergunningen en in strijd met het ROPV gebouwde dakterras af te breken en/of te herbouwen in overeenstemming met die vergunningen. 
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 3 december 2021 heeft verzoeker verweerder bericht dat hij de werkzaamheden in zoverre heeft gestaakt en dat hij gewijzigde bouwtekeningen heeft ingediend. 
      
    
    
      3.5
      Verzoeker heeft op 7 december 2021 gewijzigde bouwtekeningen ingediend.
      
    
    
      3.6
      
        Bij de bestreden beschikking heeft verweerder verzoeker onder aanzegging van bestuursdwang gelast tot verwijdering van het in afwijking van de bouwvergunning gebouwde vóór 5 januari 2022 en het woonhuis in overeenstemming te brengen met de daarvoor verleende bouwvergunningen. In de bestreden beschikking staat onder meer:
        “(…)
        Aan u is een bouwvergunning met nummer [nummer] verleend voor een woonhuis van twee bouwlagen met dakterras voor het houden van zonnepanelen op het perceel erfpacht kadastraal bekend als [kadastraal nummer] te Malmok. Tevens is aan u de bouwvergunning met nummer [nummer] verleend voor een bijbouw bestaande uit een trappenhuis en liftschacht. U heeft in plaats van een trappenhuis en liftschacht, ook andere ruimtes aangebracht zonder inachtneming van het bepaalde in artikel 7 van de Bouw- en woningverordening. Deze beloopbare ruimtes van ongeveer 6.5x7x2.9 meter, die dus de minimale plafondhoogte overschrijden, met een betonnen dak kunnen gemakkelijk zonder ingrijpende voorzieningen geschikt worden gemaakt voor (woon)functies en geven daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden als de daaronder gelegen bouwlagen. Hieruit blijkt dat er sprake is van een derde bouwlaag.
        (…)
        Na het schetsontwerp te hebben bestudeerd is geconcludeerd dat er nog steeds sprake zal zijn van een derde bouwlaag, hetgeen op grond van vigerende bepalingen niet is toegestaan. Een eventuele bouwaanvraag die, conform het huidige schetsontwerp zou worden ingediend, zal dan ook worden afgewezen.
        (…)”
      
      
    
    
      3.7
      Verzoeker heeft op 10 februari 2022 opnieuw gewijzigde bouwtekeningen ingediend.
      
    
    
      4.1
      Tussen partijen is niet in geschil en ook het gerecht stelt vast dat gebouwd is in afwijking van de verleende bouwvergunningen. Daarmee heeft verzoeker gehandeld in strijd met artikel 7, onder sub c, van de Bwv. Dat brengt met zich dat verweerder bevoegd is om tegen die overtreding handhavend op te treden.
      
    
    
      4.2
      Volgens vaste rechtspraak (onder meer GHvJ 25 januari 2011, ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ0613) zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om daartegen met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat om die reden van optreden in het concrete geval behoort te worden afgezien. 
      
    
    
      4.3
      Het verzoek strekt ertoe de bestreden beschikking te schorsen. Daartoe voert verzoeker aan dat weliswaar in afwijking van de verleende bouwvergunningen is gebouwd, maar dat concreet zicht op legalisering bestaat. Verzoeker verwijst in dit verband naar de op 10 februari 2022 ingediende gewijzigde bouwaanvraag. 
      
    
    
      4.4
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen concreet zicht bestaat op legalisering. Daaraan legt verweerder ten grondslag dat ook het bouwplan, waarop de gewijzigde aanvraag ziet, een woning met drie bouwlagen betreft, hetgeen ingevolge artikel 17.2.4 onder a van het ROPV op het perceel niet is toegestaan. 
    
    
      4.5
      Blijkens de bouwtekeningen voorziet het gewijzigd bouwplan in het oprichten van een woning van in elk geval twee bouwlagen, tot een hoogte van 7 meter. Op de tweede bouwlaag is over de gehele omtrek een muur voorzien, die gedeeltelijk 1 meter en gedeeltelijk 3 meter hoog is. Een groot deel van deze muur is voorzien van een overdekking, van gedeeltelijk een kapconstructie, en gedeeltelijk een plat betonnen dak. 
      
    
    
      4.6
      Zoals hiervoor onder 2.3 is vermeld, geldt ingevolge het ROPV voor het bouwen van gebouwen op het perceel een maximale bouwhoogte van 8 meter, welke hoogte mag worden overschreden met een kap van maximaal 2 meter. Het gerecht laat thans in het midden of het gewijzigd bouwplan, gezien onder meer de definitie van kap, aan de maximale bouwhoogte voldoet. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat verweerder zich reeds op andere gronden terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Daartoe overweegt het gerecht als volgt. In de planvoorschriften is een bouwlaag gedefinieerd als een verdieping van zodanige afmetingen en vorm dat de daardoor ontstane ruimte geschikt is voor de functies en daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden geeft als de daaronder gelegen bouwlagen. In dit geval gaat het om een woning, derhalve om een woonfunctie. Gegeven de afmetingen en de vorm van de verdieping, te weten een hoogte van 3 meter, gemeten van de dakvloer tot aan het betonnen dak, over een geruime oppervlakte in een L-vorm, heeft verweerder deze verdieping terecht aangemerkt als bouwlaag, nu de daardoor ontstane ruimte geschikt is voor een woonfunctie en daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden geeft als de daaronder gelegen bouwlagen. Daarbij neemt het gerecht mede in aanmerking dat ingevolge het Bwb een minimale hoogte voor vertrekken geldt van 2,6 meter. Nu in het gebied, waarin het perceel is gelegen, maximaal twee bouwlagen zijn toegestaan, en het gewijzigd bouwplan voorziet in drie bouwlagen, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. 
      
    
    
      4.7
      Voor zover verzoeker betoogt dat verweerder van handhavend optreden diende af te zien, omdat hij als gevolg daarvan schade lijdt, faalt dat betoog, nu de schade het voorzienbare gevolg is van het handhavend optreden tegen de overtreding en verzoeker het risico dat dat zou gebeuren met de overtreding heeft aanvaard. 
      
      5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek dient te worden afgewezen.
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen grond.  
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    De rechter in dit gerecht:
    
    
      -	wijst het verzoek af.  
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken bij vervroeging ter openbare terechtzitting van 16 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.