ECLI:NL:RBROT:2022:5069, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2022, C/10/627878 / HA ZA 21-949
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzetzaak. Bestuurdersaansprakelijkheid. Beklamel. Bestuurder aansprakelijk voor schade als gevolg van verstrekken onjuiste informatie over de mogelijkheid tot nakoming door BV. Niet aannemelijk dat eiseres zonder de onjuiste mededelingen financieel beter af was geweest. Afwijzing.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/627878 / HA ZA 21-949
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 22 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NEBELFRA B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. O. Vermeulen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      gedaagde,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. E.M. Richel te Schiedam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nebelfra en [naam gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van Nebelfra van 26 maart 2021, met producties;
        - het verstekvonnis van 12 mei 2021 in de zaak met zaak- en rolnummer C/10/616217 / HA ZA 21-305 (hierna: het verstekvonnis);
        - de verzetdagvaarding van 19 oktober 2021, met producties;
        - de akte overleggen producties van [naam gedaagde];
        - de spreekaantekeningen van Nebelfra;
        - de ter zitting door Nebelfra overgelegde productie;
        - de mondelinge behandeling op 16 mei 2022, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. Vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [naam gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]). [naam bedrijf] was eigenaar van het onroerend goed gelegen aan de [adres] (hierna: het OG) dat zij verhuurde aan Rotec Composite Group B.V. (hierna: Rotec). Nebelfra is enig aandeelhouder van Rotec. [naam] (hierna: [naam]) is (indirect) bestuurder van Nebelfra en van Rotec. 
      
    
    
      2.2.
      Een discussie tussen [naam bedrijf] en Rotec over de staat van het onderhoud van het OG en in verband daarmee door Rotec in 2019 en 2020 meermaals niet betaalde maandelijkse huurpenningen heeft geleid tot onderhandelingen tussen [naam gedaagde] en [naam] over de verkoop van het OG door [naam bedrijf] aan Rotec/Nebelfra.  
      
    
    
      2.3.
      Op 18 juni 2020 hebben schuldeisers van [naam bedrijf] derdenbeslag gelegd op de huurpenningen die [naam bedrijf] nog van Rotec zou moeten ontvangen. Kort daarna is ook beslag gelegd op het OG. 
      
    
    
      2.4.
      Op 31 juli 2020 hebben [naam gedaagde] en [naam] overeenstemming bereikt over de koopprijs van € 650.000,- voor het OG en betaling van € 40.765,10 voor achterstallige huur, tezamen een ‘package deal’. Zowel [naam gedaagde] als [naam] wisten op dat moment van het beslag op het OG en de op 4 september 2020 geplande executieveiling. Voor en na 31 juli 2020 heeft [naam gedaagde] bij herhaling tegen [naam] gezegd dat de beslagen opgeheven zouden worden en dat levering geen probleem zou zijn.
      
    
    
      2.5.
      Op 6 augustus 2020 heeft de notaris van [naam] aan [naam gedaagde] bericht dat als gevolg van de executieveiling de verkoop van het OG aan Rotec niet door kon gaan. Daarbij werd medegedeeld dat de veiling (slechts) kon worden voorkomen door aflossing van de hypotheek of door een onderhands bod te doen aan de notaris die de openbare veiling leidt, waarna de rechtbank die overeenkomst goed zou moeten keuren. [naam] is hierover ook geïnformeerd maar heeft aan de notaris geen onderhands bod uitgebracht. 
      
    
    
      2.6.
      Op 3 september 2020 hebben [naam gedaagde] (namens [naam bedrijf]) en [naam] (namens Nebelfra) een concept notariële akte van levering (hierna: de akte) getekend. In artikel 7 van de akte is opgenomen dat de huurovereenkomst met Rotec na levering in stand blijft en dat het registergoed in verhuurde staat wordt geleverd en aanvaard. 
      
    
    
      2.7.
      Ondanks ondertekening van de akte heeft levering door [naam bedrijf] aan Nebelfra niet plaatsgevonden. Op 4 september 2020 heeft in opdracht van de hypotheekverstrekker de eerder aangekondigde openbare executieverkoop van het OG plaatsgevonden. Nebelfra heeft een poging gedaan om het OG op de veiling te kopen, maar slaagde daarin niet. Het OG is aan een derde gegund voor een bedrag van € 712.500,-. 
      
    
    
      2.8.
      Op 23 november 2020 heeft Nebelfra het OG voor € 840.000,- van de winnaar van de veiling gekocht. Op 29 december 2020 is het OG aan Nebelfra geleverd. 
      
    
    
      2.9.
      Op 26 maart 2021 heeft Nebelfra [naam bedrijf] en [naam gedaagde] gedagvaard en € 273.358,42 aan schadevergoeding gevorderd. Bij verstekvonnis van 12 mei 2021 zijn [naam bedrijf] en [naam gedaagde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding. 
      
    
    
      2.10.
      Op 1 juli 2021 is [naam bedrijf] failliet verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        Nebelfra vordert bij de oorspronkelijke dagvaarding, voor zover in deze verzetprocedure van belang, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Nebelfra van € 273.358,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 januari 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding, en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis. 
        Nebelfra legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [naam gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de niet-nakoming van de tussen [naam bedrijf] en Nebelfra gesloten koopovereenkomst door de voor levering aan Nebelfra vereiste opheffing van de op het OG rustende beslagen te garanderen, terwijl hij gelet op de financiële positie van [naam bedrijf] op dat moment wist of behoorde te weten dat die opheffing niet reëel was. Nebelfra acht [naam gedaagde] daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Nebelfra als gevolg van die onrechtmatige daad lijdt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [naam gedaagde] vordert in verzet, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ontheffing van de veroordeling in het verstekvonnis, althans niet-ontvankelijk verklaring van Nebelfra in haar vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Nebelfra in de proces- en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vierde dag na betekening van dit vonnis. 
        Aan zijn vorderingen legt [naam gedaagde] ten grondslag dat Nebelfra geen partij is bij de koopovereenkomst. Bovendien is de koopovereenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat het onroerend goed vrij van beslagen en hypotheken geleverd zou worden. Ondanks pogingen om dit te bewerkstelligen zijn de beslagen niet opgeheven, waardoor er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [naam bedrijf], laat staan van een aan [naam gedaagde] te maken persoonlijk ernstig verwijt, is dan ook geen sprake. Indien het opheffen van beslagen geen opschortende voorwaarde zou zijn geweest, kan [naam gedaagde] evenmin een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden, omdat hij ten aanzien hiervan geen garanties heeft gegeven, maar slechts een inspanningsverplichting op zich heeft genomen, waaraan hij heeft voldaan. Ten slotte is de door Nebelfra gevorderde schadevergoeding onvoldoende onderbouwd, is haar schade te wijten aan eigen schuld en wordt de onbetaalde huur ter hoogte van € 40.765,10 ten onrechte niet in mindering gebracht op het gevorderde schadebedrag.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. Beoordeling
    Tijdigheid van het verzet
    
    
      4.1.
      Nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, gaat de rechtbank ervan uit dat [naam gedaagde] tijdig in verzet is gekomen van het verstekvonnis van 12 mei 2021, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen in het verzet. 
      
      
        
          Inleiding en juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.2.
      De kern van deze procedure betreft de vraag of [naam gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf] in persoon aansprakelijk is voor het feit dat [naam bedrijf] de koopovereenkomst niet is nagekomen door het OG niet aan Nebelfra te leveren, terwijl [naam bedrijf] geen verhaal biedt voor de schade die Nebelfra als gevolg hiervan lijdt. Het uitgangspunt daarbij is dat alleen de vennootschap en niet haar bestuurder aansprakelijk is voor aangegane verplichtingen. Dat is anders als de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeiser, hetgeen Nebelfra betoogt en [naam gedaagde] betwist.
      
    
    
      4.3.
      Om een onrechtmatigde daad van de bestuurder aan te nemen, is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het feit dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens de schuldeiser heeft voldaan en geen verhaal biedt voor de schade van de schuldeiser. In de rechtspraak is – voor zover in deze zaak van belang – aanvaard dat dit verwijt in beginsel gemaakt kan worden wanneer een bestuurder een verplichting namens een vennootschap aangaat, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de schade van de teleurgestelde schuldeiser, de zogeheten Beklamel-norm. 
      
    
    
      4.4.
      De Beklamel-norm is niet absoluut. Voor zover in deze zaak van belang, is een bestuurder niet aansprakelijk als niet alleen de bestuurder maar ook de schuldeiser bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Het gaat er daarbij niet om of de bestuurder en de schuldeiser precies dezelfde kennis hadden, maar zij moeten wel over min of meer dezelfde informatie beschikken over de kredietwaardigheid van de vennootschap. Een verschil in kennis op dit punt kan immers betekenen dat de bestuurder misbruik maakt van zijn kennisvoorsprong door schijn van kredietwaardigheid te wekken bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap. 
      
      
        
          Totstandkoming van de overeenkomst: de contractspartijen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Nebelfra beroept zich op de door partijen ondertekende akte. [naam gedaagde] stelt dat [naam bedrijf] geen overeenkomst met Nebelfra maar met Rotec heeft gesloten. Hiertoe voert [naam gedaagde] aan dat [naam] tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst de indruk heeft gewekt dat in naam van Rotec werd onderhandeld door gebruik te maken van een aan Rotec verbonden e-mailadres en vermelding van het logo en de contactgegevens van Rotec in de handtekening onder de e-mails. 
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank gaat [naam gedaagde] ten onrechte voorbij aan de door [naam] namens Nebelfra ondertekende akte, die partijen gezamenlijk hebben opgesteld en namens [naam bedrijf] ook door [naam gedaagde] is ondertekend. Of Nebelfra altijd de beoogde koper was, of dat Rotec dat eerder was, is niet relevant. Als dat laatste al zo zou zijn, dan is de relevantie daarvan ingehaald door ondertekening van de akte door [naam] namens Nebelfra. Daarbij komt dat de in de akte opgenomen bepaling over het in stand blijven van de huurovereenkomst met Rotec weerspreekt dat vermelding van Nebelfra als partij op een ter zitting aangevoerde “schrijffout” berust. Dit betekent dat tussen [naam bedrijf] als verkoper en Nebelfra als koper een koopovereenkomst tot stand is gekomen.  
      
      
        
          Totstandkoming van de overeenkomst: opschortende voorwaarde?
        
      
      
    
    
      4.7.
      De volgende vraag is of de koopovereenkomst onvoorwaardelijk was. [naam gedaagde] weerspreekt dat met de stelling dat er een opschortende voorwaarde gold, gegeven dat Nebelfra wist dat levering van het OG alleen kon plaatsvinden als de beslagen waren opgeheven. Nebelfra betwist niet dat zij wist van de beslagen, maar stelt dat [naam bedrijf] en [naam gedaagde] hebben gegarandeerd dat de beslagen zouden worden opgeheven. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank overweegt dat ter zitting door beide partijen is erkend dat tijdens het sluiten van de overeenkomst niet over een opschortende voorwaarde is gesproken. In de door beide partijen ondertekende akte is zo’n voorwaarde evenmin opgenomen. Het is evident en niet in geschil dat beide partijen wisten dat de beslagen opgeheven moesten worden, maar dat maakt dit nog niet tot een opschortende voorwaarde. Daarvoor is immers vereist dat partijen over en weer behoorden te begrijpen dat de opheffing als opschortende voorwaarde zou gelden. Daarover is door partijen op geen enkel moment gesproken. Nu [naam gedaagde] verder niets heeft aangevoerd waaruit een overeengekomen opschortende voorwaarde kan worden afgeleid, betekent dit dat niet is komen vast te staan dat die voorwaarde is overeengekomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat tussen [naam bedrijf] en Nebelfra een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. [naam gedaagde] heeft bij herhaling aangegeven dat de levering door zou gaan en dat de opheffing van de beslagen geen probleem zou zijn. Het had op zijn weg gelegen om bij die mededelingen een voorbehoud te maken en ook dat heeft hij niet gedaan. [naam bedrijf] was dus op grond van de koopovereenkomst gehouden tot levering van het OG en dat heeft zij niet gedaan als gevolg van de openbare executieverkoop. Voor de schade die Nebelfra lijdt als gevolg van niet nakoming van de verbintenis tot levering is [naam bedrijf] aansprakelijk. 
      
      
        
          Persoonlijke aansprakelijkheid 
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Gelet op het oordeel dat de onvoorwaardelijke overeenkomst door Nebelfra niet is nagekomen, komt de rechtbank toe aan de vraag of [naam gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is. 
        Nebelfra stelt hiertoe dat [naam gedaagde] levering van het OG vrij van beslag in de akte en met herhaalde mededelingen heeft gegarandeerd. Nebelfra had geen inzicht in de financiële positie van [naam bedrijf] en wist naar eigen zeggen niet hoeveel en welke schuldeisers beslag hadden gelegd en voor welke bedragen, zodat zij geen reden had om aan die garantie te twijfelen. [naam gedaagde] betwist niet dat Nebelfra van de financiële positie van [naam bedrijf] niet op de hoogte was maar voert aan dat hij zelf in de veronderstelling verkeerde dat de beslagen wel opgeheven zouden worden. Van een garantie is volgens [naam gedaagde] geen sprake. 
      
      
    
    
      4.10.
      Ter zitting is gebleken dat onder de bezittingen van [naam bedrijf] beslagen zijn gelegd ter voldoening van vier vorderingen van in totaal ongeveer € 2.255.000,-. De hypotheekverstrekker heeft [naam bedrijf] een termijn van drie maanden gegeven om de achterstallige hypotheekbedragen te voldoen, bij gebreke waarvan het veilingtraject zou worden ingezet. [naam gedaagde] heeft verklaard dat [naam bedrijf] met de verkoopopbrengst van het OG de hypotheek ter hoogte van € 480.000,- kon voldoen. Daarnaast zou zekerheid zijn gesteld voor een van de vorderingen ter hoogte van € 75.000,-, zou ter zake een ander beslag een kort geding strekkende tot opheffing van het beslag plaatsvinden en zou het beslag voor een vordering van € 1.400.000,- na één telefoontje met zijn compagnon worden opgeheven. Dit maakt dat [naam gedaagde] in de veronderstelling verkeerde dat het wel goed zou komen. 
      
    
    
      4.11.
      Gelet op de omvang van deze schulden en het evidente gebrek aan activa om die schulden te voldoen, is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde], behoudens een niet door hem gegeven concrete alternatieve uitleg, redelijkerwijs niet kon denken dat het nog goed zou komen met de opheffing van de beslagen. Om aan te nemen dat beslagen voor vorderingen van deze omvang zo eenvoudig van de baan zouden zijn als aangevoerd, is meer onderbouwing vereist. Nu die onderbouwing niet is gegeven, dient het ervoor te worden gehouden dat [naam gedaagde] wist of behoorde te weten dat zijn mededelingen aan [naam] over het vrij van beslag kunnen leveren niet reëel waren. Onder die omstandigheid had hij terughoudend moeten zijn in zijn geruststellende mededelingen aan [naam] en Nebelfra moeten informeren over de werkelijke financiële situatie van [naam bedrijf] die voor de nakoming van de koopovereenkomst immers van belang was. Dat Nebelfra wist dat er beslag op het OG lag betekent – gelet op de geruststellende mededelingen van [naam gedaagde] – niet zonder meer dat zij ook inzicht had in de omvang en de ernst van de situatie. [naam gedaagde] had dat inzicht wel, maar heeft Nebelfra desondanks onwetend gelaten. Sterker, hij heeft jegens Nebelfra de geruststellende mededelingen gedaan dat de beslagen zouden worden opgeheven door afspraken die met schuldeisers zouden zijn gemaakt en een kort geding strekkende tot opheffing van beslag dat zou plaatsvinden, waarvan hij ter zitting desgevraagd geen enkele concrete onderbouwing heeft gegeven. Door deze toezeggingen en mededelingen heeft [naam gedaagde] onjuiste informatie verschaft over de mogelijkheid om de overeenkomst na te komen. Hierdoor heeft hij misbruik gemaakt van het kennisverschil tussen partijen. 
      
    
    
      4.12.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde] namens [naam bedrijf] een overeenkomst is aangegaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat [naam bedrijf] deze niet zou kunnen nakomen, terwijl er geen verhaal was voor de schade. Van die handelswijze kan [naam gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Voor de schade die Nebelfra als gevolg hiervan lijdt is [naam gedaagde] in beginsel aansprakelijk. 
      
      
        
          Omvang schade 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Het door Nebelfra gevorderde bedrag van € 273.358,42 bestaat uit het verschil tussen de door [naam bedrijf] en Nebelfra overeengekomen koopprijs en het bedrag waarvoor Nebelfra het pand uiteindelijk van de winnaar van de veiling heeft gekocht (met bepaalde correcties voor de overdrachtsbelasting, rente e.d.), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten. Het gaat Nebelfra er dus om in de positie te komen alsof [naam bedrijf] zou zijn nagekomen, het zogeheten positieve contractsbelang.
    
    
      4.14.
      De rechtbank overweegt dat voor toewijzing van het positieve contractsbelang als schadevergoeding bij een vordering op grond van de Beklamel-norm geen plaats is. De schade als gevolg van het aan de bestuurder te maken verwijt is immers niet zonder meer gelijk aan de schade als gevolg van het wanpresteren van [naam bedrijf]. De schade als gevolg van het aan [naam gedaagde] toe te rekenen verwijt moet worden berekend aan de hand van een vergelijking van de werkelijke positie van Nebelfra, waarin de verweten mededelingen zijn gedaan en informatie over de slechte financiële positie van [naam bedrijf] en de vorderingen van en afspraken met de beslagleggers is achtergehouden, met de hypothetische positie waarin Nebelfra zou hebben verkeerd als [naam gedaagde] die mededelingen niet zou hebben gedaan en wel de juiste informatie zou hebben verstrekt. Nebelfra is bij haar schadeberekening dan ook van een onjuiste maatstaf uitgegaan. Ter zitting heeft Nebelfra evenwel toegelicht dat door de toezeggingen van [naam gedaagde] haar de kans is ontnomen om een onderhands bod uit te brengen aan de notaris die de openbare veiling leidde. Ook zou haar de kans zijn ontnomen om zich beter voor te bereiden op de openbare veiling. Indien Nebelfra op de hoogte was van het feit dat de koopovereenkomst niet nagekomen zou worden, had zij immers de tijd gehad om de noodzakelijke financiering aan te trekken waarmee zij een hoger bod op de veiling zou hebben uitgebracht. Het verschil tussen de prijs waarvoor Nebelfra het OG uiteindelijk heeft gekocht en het bod dat zij op de veiling zou hebben gedaan vormt in dit scenario de schade. Die scenario’s zijn volgens Nebelfra aannemelijk, omdat uit de uiteindelijke koop eind 2020 blijkt dat Nebelfra bereid en in staat was meer te betalen voor het OG dan het bedrag uit de koopovereenkomst en het bedrag waarvoor het OG geveild is.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit de chronologie van gebeurtenissen volgt dat Nebelfra op 27 juli 2020, dus voor het aangaan van de overeenkomst, wist dat er beslag op het OG lag en een veiling gepland was (“Ik zou er graag de komende dagen uitkomen [naam], we krijgen nu onderhandse biedingen via de notaris omdat het aangemeld was op de veiling…..”), maar [naam gedaagde] haar toen en in de dagen erna geruststellend heeft voorgehouden dat de opheffing van de beslagen geregeld werd. Toen [naam] het OG op 4 augustus 2020 op de veiling heeft gezien en aan [naam gedaagde] heeft gevraagd of hij kon leveren, werd hem dat bevestigd (“ja ik kan leveren geen probleem”). Enige twijfel begon bij [naam] te rijzen toen hij mede op instructie van [naam gedaagde] het laten opstellen van de akte diezelfde dag in gang zette (“Hoop alleen niet dat ik voor niets bezig ben!”), maar die twijfel werd met een herhaalde geruststellende reactie weggenomen (“nee ik kan gewoon leveren [naam] prettig[e] avond….”). Op 6 augustus heeft [naam] op de herhaalde geruststellende mededeling dat geleverd kon worden met enige argwaan gereageerd (“Ik hoop dat je gelijk hebt!”). Op 7 augustus zijn de twijfels over nakoming weer verdwenen (“Goedemiddag [naam gedaagde]! Net bericht van de notaris ontvangen, jouw gelijk is bevestigd!  Ik ben nu gerust gesteld en ga er van uit dat we volgende week kunnen overdragen.”). Vervolgens is kennelijk toch weer wantrouwen ontstaan, want op 21 augustus stelde de advocaat van Rotec/Nebelfra [naam gedaagde] in gebreke. In elk geval vanaf dat moment had [naam] het tot dan toe steeds terugkerende vertrouwen niet meer (“Uw cliënte is kennelijk niet in staat te leveren als gevolg van beslagen, (…)”). De nadien gedane geruststellende mededelingen van [naam gedaagde] (onder meer op 3 september 2020: “Beste [naam] hierbij de getekende akte, teken ook de akte en stuur[t] hem terug, dan is er morgen geen veiling”) maken dat niet anders nu Nebelfra in de gegeven omstandigheden moest beseffen dat [naam gedaagde] afhankelijk was van derden. Desondanks heeft Nebelfra er toen niet voor gekozen om de door haar geschetste alternatieve wegen, zoals het doen van een onderhands bod bij de notaris en/of het regelen van financiering ter voorbereiding op de veiling (al was dat laatste maar om een ‘plan B’ te hebben als er een veiling kwam), te bewandelen. Integendeel, [naam] is toen stil blijven zitten tot te elfder ure op de veiling het niet winnende bod is uitgebracht. 
      
    
    
      4.16.
      Uit het voorgaande volgt weliswaar dat [naam gedaagde] [naam] op het verkeerde been heeft gezet, wat op zichzelf onrechtmatig is, en dat [naam] tot op zekere hoogte op de mededelingen van [naam gedaagde] heeft vertrouwd, maar ook dat [naam] zich ervan bewust was dat het misschien niet goed zou komen met de levering. In elk geval vanaf het moment van de ingebrekestelling was het vertrouwen van Nebelfra in nakoming gering. Het ter zitting door Nebelfra aangevoerde argument dat zij geen reden had om andere wegen te bewandelen gaat dan ook niet op. Dat de hypotheekgever wist van de overeenkomst tussen [naam bedrijf] en Nebelfra maakt dat niet anders nu gesteld noch gebleken is dat zij zich aan die overeenkomst heeft gecommitteerd en Nebelfra, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, redelijkerwijs niet kon verwachten dat een hoger bod terzijde zou worden geschoven. 
      
    
    
      4.17.
      De conclusie is dat het niet aannemelijk is geworden dat Nebelfra, indien [naam gedaagde] de geruststellende mededelingen niet had gedaan, financieel beter af was geweest dan de situatie waarin zij zich thans bevindt. Dat maakt dat ervan uitgegaan moet worden dat de schade die Nebelfra heeft geleden wel het gevolg is van de tekortkoming van [naam bedrijf], maar niet van de door [naam gedaagde] gedane mededelingen. Dat betekent dat [naam gedaagde] niet gehouden is schadevergoeding te betalen.
      
    
    
      4.18.
      Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van Nebelfra dat [naam gedaagde] na de veiling er voor had moeten zorgen heeft dat het OG alsnog aan hem werd gegund. Dat is bij een executieverkoop immers niet meer aan de geëxecuteerde.
      
    
    
      4.19.
      De slotsom is dat het verzet van [naam gedaagde] gegrond is en dat de vorderingen van Nebelfra op [naam gedaagde] alsnog worden afgewezen. Dit betekent dat de door [naam gedaagde] gevorderde ontheffing van zijn veroordelingen uit het verstekvonnis wordt toegewezen.   
      
      
        
          Proceskosten, rente, uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.20.
      Nebelfra zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verzetprocedure worden veroordeeld. Aan de zijde van [naam gedaagde] worden die kosten tot heden begroot op € 4.982,- aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 2.491,-) en € 309,- aan griffierecht. De kosten voor het uitbrengen van de verzetdagvaarding komen op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van [naam gedaagde], omdat deze kosten het gevolg zijn van het feit dat hij na het uitbrengen van de geldige dagvaarding niet in de procedure is verschenen.  
      
    
    
      4.21.
      De nakosten worden toegewezen op grond van de geldende tarieven. 
      
    
    
      4.22.
      De wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen met ingang van een bij deze rechtbank gebruikelijke termijn van veertien dagen na, zoals gevorderd, betekening van het vonnis.
      
    
    
      4.23.
      Het vonnis wordt ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard nu de daartoe strekkende vordering op de wet is gegrond en daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    a. verklaart het verzet van [naam gedaagde] gegrond;
    
    ontheft [naam gedaagde] van zijn veroordelingen in het verstekvonnis van 12 mei 2021 in de zaak met zaak- en rolnummer: C/10/616217 / HA ZA 21-205; en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de door Nebelfra bij dagvaarding van 21 maart 2021 tegen [naam gedaagde] ingestelde vorderingen alsnog af;
    
    veroordeelt Nebelfra in de proceskosten, tot op heden begroot op € 5.291,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    veroordeelt Nebelfra in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nebelfra niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    verklaart het vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.
      3268/1876
    
  
  
     	Tenzij anders aangegeven, zijn de citaten afkomstig uit de whatsappberichten tussen partijen, productie 9 van Nebelfra.
  
  
     	Productie 14 van Nebelfra.
  
  
     	Productie 15 van Nebelfra.