ECLI:NL:GHDHA:2022:1055, Gerechtshof Den Haag, 21-06-2022, 200.280.786/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Art. 11 lid 1 onder e sub 2 (oud) Wet OB 1968: vrijstelling van btw-plicht voor watersportverenigingen; onjuiste implementatie Btw-richtlijn; onrechtmatig handelen van Staat jegens andere (btw-plichtige) jachthavens; stelplicht schade en causaal verband.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.280.786/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/564836/HA ZA 18-1242
    
    
  
  
    arrest van 21 juni 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën),
    
      zetelend te Den Haag,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. J. Blaak te Hilversum.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 juni 2020 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 april 2020, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft de Staat tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties A tot en met F) heeft bestreden. [geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld en zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De Staat heeft de grieven in het incidentele appel weersproken in de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties 18 tot en met 20). Vervolgens heeft iedere partij nog een akte genomen. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        1.	Korte samenvatting van deze uitspraak
      
    
    
    
      1.1
      
        [geïntimeerde] heeft een commerciële jachthaven geëxploiteerd aan de Kraaijenbergse Plassen. Hij stelt dat hij schade heeft geleden doordat hij btw-plichtig was maar de hem omringende jachthavens van watersportverenigingen niet. De watersportverenigingen konden namelijk gebruik maken van een wettelijke vrijstelling van de btw-heffing. Hierdoor konden zij lagere prijzen rekenen en was er geen gelijk speelveld. De btw-vrijstelling waarvan de watersportverenigingen gebruik konden maken was volgens [geïntimeerde] onjuist omgezet vanuit de Btw-richtlijn en het Hof van Justitie van de EU heeft hem hierin gelijk gegeven. [geïntimeerde] vordert nu dat de Staat hem de schade vergoedt die hij heeft geleden door de onjuiste omzetting van de btw-vrijstelling.
      
    
    
      1.2
      Het hof gaat ervan uit dat de Staat onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft echter niet aannemelijk kunnen maken dat hij schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste omzetting van de btw-vrijstelling. [geïntimeerde] heeft daarvoor onvoldoende concrete gegevens aangevoerd. Het hof wijst zijn vordering dan ook af.
      
      
        
          2.	De feiten en achtergronden van deze zaak
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] exploiteerde van januari 2008 tot 15 januari 2015 een commerciële jachthaven (hierna ook: de jachthaven) voor (luxe) pleziervaartuigen in Linden, aan de Kraaijenbergse Plassen. [geïntimeerde] heeft de jachthaven in mei 2014 verkocht en op 15 januari 2015 geleverd. De koopprijs bedroeg € 1.000.000.
      
    
    
      2.2
      De exploitatie van de jachthaven bestond uit de verhuur van ligplaatsen aan vaste klanten alsmede aan passanten. Daarnaast verpachtte [geïntimeerde] een bij de jachthaven gelegen horecagelegenheid. [geïntimeerde] was btw-plichtig (hoog tarief).
      
    
    
      2.3
      Jachthavens in Nederland zijn ofwel commerciële jachthavens, zoals die van [geïntimeerde], ofwel gemeentelijke jachthavens ofwel jachthavens die door watersportverenigingen worden geëxploiteerd (hierna: verenigingshavens). In de omgeving van de jachthaven van [geïntimeerde] liggen diverse andere jachthavens, één commerciële, zoals Eldorado, en zes jachthavens van watersportverenigingen (hierna: de omliggende verenigingshavens). 
      
    
    
      2.4
      Op grond van art. 11 lid 1 onder e sub 2 (oud) Wet OB 1968 gold gedurende de periode dat [geïntimeerde] de jachthaven exploiteerde, een vrijstelling van btw voor sommige diensten die organisaties, die zich de beoefening van sport ten doel stellen, verlenen aan hun leden. Deze vrijstelling gold niet indien de desbetreffende organisatie een watersportorganisatie was die voor haar diensten gebruik maakte van een of meer personen in dienstbetrekking.
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde] was van mening dat als gevolg van deze vrijstelling (hierna ook wel: de sportvrijstelling) er een ongelijkheid bestond tussen (btw-plichtige) commerciële jachthavens als die van [geïntimeerde] enerzijds en onder de sportvrijstelling vallende verenigingshavens anderzijds. [geïntimeerde] stelde zich op het standpunt dat watersportverenigingen ten onrechte vrijstelling van btw genoten voor de verhuur van ligplaatsen voor boten waarmee geen sport werd beoefend (zoals motorjachten). [geïntimeerde] heeft hiervoor aandacht gevraagd bij de staatssecretaris van financiën, maar daarop geen voor hem bevredigende reactie gekregen. [geïntimeerde] heeft vervolgens een klacht ingediend bij de Europese Commissie, die een inbreukprocedure heeft ingeleid.
      
    
    
      2.6
      In deze inbreukprocedure heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in zijn arrest van 25 februari 2016 geoordeeld, kort gezegd, dat Nederland de btw-richtlijn niet juist had geïmplementeerd, doordat (i) vrijstelling werd verleend voor verhuur door watersportverenigingen van ligplaatsen voor vaar- of ontspanningsactiviteiten die niet kunnen worden gelijkgesteld met de beoefening van sport, en (ii) wanneer de verhuur van ligplaatsen wel plaatsvond aan leden die sport beoefenen en de verhuur nauw samenhangt met en onontbeerlijk is voor de beoefening van die sport, de vrijstelling niet gold indien de watersportvereniging personeel in dienst had. Naar het oordeel van het HvJEU was de Nederlandse vrijstelling dus enerzijds te ruim en anderzijds te beperkt.
      
    
    
      2.7
      Naar aanleiding van het arrest van het HvJEU is art. 11 lid 1 onder e sub 2 Wet OB 1968 aangepast met ingang van 1 januari 2017. Ingevolge deze wijziging geldt de vrijstelling niet voor de verhuur van ligplaatsen voor boten, die op grond van objectieve kenmerken niet geschikt zijn voor sportbeoefening. Daarnaast is de vrijstelling niet langer beperkt tot organisaties die geen personeel in dienst hebben. Partijen verschillen van mening over de vraag of de Staat de Btw-richtlijn hiermee alsnog juist heeft geïmplementeerd. Voor het onderhavige geschil is dit niet van belang.
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] is van mening dat hij als gevolg van de onjuiste implementatie van de Btw-richtlijn schade heeft geleden en hij houdt de Staat daarvoor aansprakelijk. In de kern en kort samengevat komt zijn standpunt neer op het volgende. Als gevolg van de sportvrijstelling konden de omliggende verenigingshavens lagere prijzen rekenen dan [geïntimeerde]. Indien de omliggende verenigingshavens btw in rekening hadden moeten brengen zouden de door hen in rekening gebrachte tarieven vergelijkbaar zijn met de tarieven van [geïntimeerde]. Omdat de jachthaven van [geïntimeerde] kwalitatief hogere diensten aanbood zouden booteigenaren uit de omliggende verenigingshavens dan naar [geïntimeerde] zijn overgestapt. 
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft de door hem geleden schade laten begroten door Ebben Partners (‘Ebben’), die een scenario als ondergrens en een scenario als bovengrens heeft uitgewerkt. In het ‘ondergrens-scenario’ gaat Ebben uit van een verloop van 10% van het ‘omgevingsareaal’ naar de jachthaven van [geïntimeerde], hetgeen een aanwas van 25 cliënten tot gevolg zou hebben gehad, wat zou neerkomen op een exploitatieschade van € 1.150.000. In het ‘bovengrens-scenario’ gaat Ebben uit van een toeloop van 12,5% en een toename van 40 cliënten. De exploitatieschade zou in dat geval € 1.365.000 bedragen. Daarnaast zou [geïntimeerde] schade hebben geleden bij de verkoop van de jachthaven, omdat de koopprijs afhankelijk is van de in het verleden behaalde resultaten (met name de cashflow). Ebben constateert dat de koopprijs van € 1.000.000 overeenkomt met 8 keer de cashflow van het laatste jaar en gaat ervan uit dat partijen diezelfde factor 8 zouden hebben gehanteerd indien bij een juiste implementatie van de Btw-richtlijn de cashflow van [geïntimeerde] hoger was geweest. Ebben berekent dat in het ‘ondergrens-scenario’ [geïntimeerde] een koopprijs had kunnen bedingen die € 1.700.000 hoger zou zijn geweest dan de in feite overeengekomen koopprijs. In het ‘bovengrens-scenario’ gaat Ebben uit van een factor 10 berekend over de cashflow in dat scenario. Ebben komt dan uit op een koopprijs die € 2.300.000 hoger zou zijn geweest dan de in feite overeengekomen koopprijs.
      
    
    
      2.10
      De Staat erkent dat hij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, maar betwist dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan schade heeft geleden. De Staat heeft in verband daarmee met name het volgende aangevoerd. Bij juiste implementatie zouden de tarieven van de omliggende verenigingshavens nog steeds significant lager zijn dan de tarieven van [geïntimeerde]. Dat booteigenaren vanuit de omliggende verenigingshavens naar [geïntimeerde] zouden zijn overgestapt ligt dus niet voor de hand, te meer nu er aan de keuze voor een jachthaven tal van andere overwegingen dan de prijs ten grondslag kunnen liggen, zoals het verschil in karakter tussen een commerciële en een verenigingshaven, de aantrekkelijkheid van de locatie en de afstand tot de woonplaats van de eigenaar. Bovendien betwist de Staat dat de omliggende verenigingshavens gebruik maakten van de sportvrijstelling, omdat niet vaststaat dat zij geen personeel in dienst hadden. [geïntimeerde] miskent ook dat indien de verenigingshavens onderworpen zouden zijn geweest aan btw-heffing, zij ook het voordeel zouden hebben gehad van aftrek van voorbelasting. Niet is aangetoond dat de verenigingshavens hun tarieven zouden hebben verhoogd en evenmin dat zij de tarieven daadwerkelijk hebben verhoogd na aanpassing van de sportvrijstelling. Ook is een deel van de vordering van [geïntimeerde] verjaard, aldus de Staat.
      
    
    
      2.11
      De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 100.000 toegewezen. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang volgde de rechtbank de volgende redenering:
      
      ( a)	de schadebegroting uit het rapport-Ebben kan niet tot uitgangspunt worden genomen, omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt of de schade inclusief of exclusief de verhuur van ligplaatsen aan passanten is begroot; bovendien wordt geen rekening gehouden met het concurrentieverstorend effect van het feit dat de gemeente Cuijk gratis ligplaatsen voor passanten aanbiedt;
      
      ( b)	ook indien de richtlijn juist zou zijn geïmplementeerd zou er nog altijd verschil bestaan tussen de tarieven van [geïntimeerde] en die van de omliggende verenigingshavens;
      
      ( c)	vanwege de mogelijkheid voorbelasting af te trekken kan er niet van worden uitgegaan dat bij juiste implementatie de tarieven van de verenigingshavens met het volledige btw-tarief zouden zijn verhoogd;
      
      ( d)	ondanks dat precieze fiscale gegevens van de omliggende verenigingshavens ontbreken, is aannemelijk dat in ieder geval enkele van deze verenigingshavens onder de onjuist geïmplementeerde sportvrijstelling vielen en bij juiste implementatie btw hadden moeten voldoen; dit effect en de cijfermatige uitwerking van het concurrentievoordeel van de omliggende verenigingshavens door de onjuiste implementatie zal schattenderwijs moeten worden begroot;
      
      ( e)	uit het PWC-rapport blijkt dat het al dan niet betrokken zijn in de btw-heffing één van de factoren is die het prijsniveau van de ligplaatsen bepaalde; voldoende vaststaat dat bij juiste implementatie er verenigingshavens in de buurt van [geïntimeerde] waren die een iets hoger tarief in rekening zouden hebben gebracht dan zij nu hebben gedaan; een lager tarief biedt concurrentievoordeel;
      
      ( f)	nu de jachthaven betere voorzieningen bood dan de omliggende verenigingshavens is voldoende aannemelijk dat bij een iets kleiner prijsverschil er booteigenaren zouden zijn geweest die voor de jachthaven van [geïntimeerde] zouden hebben gekozen in plaats van voor een verenigingshaven in de buurt;
      
      ( g)	indien de Btw-richtlijn juist zou zijn geïmplementeerd zou dit schattenderwijs 2,5 extra cliënten voor [geïntimeerde] hebben opgeleverd, hetgeen – eveneens schattenderwijs – tot een schade van € 115.000 over 2008-2014 leidt, maar aangezien een deel van de vordering van [geïntimeerde] verjaard is wordt de exploitatieschade begroot op € 90.000;
      
      ( h)	nu onduidelijk is wat het precieze effect zou zijn geweest op de koopprijs voor de jachthaven wordt de totale schade van [geïntimeerde] schattenderwijs begroot op € 100.000.
      
      
        3.	De grieven in het principaal en het incidenteel appel
      
      
    
    
      3.1
      De grieven in het principaal en het incidenteel appel stellen, vanuit verschillende optiek, opnieuw de vraag aan de orde of de onjuiste implementatie van de Btw-richtlijn er de oorzaak van is dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en zo ja, van welke omvang. De Staat betoogt dat de rechtbank ten onrechte enig bedrag aan [geïntimeerde] heeft toegewezen. [geïntimeerde] meent dat het door de rechtbank toegewezen bedrag (veel) te laag is. Aangezien partijen aldus het causaal verband en de omvang van de schade in volle omvang aan het oordeel van het hof onderwerpen, zal het hof de grieven tezamen behandelen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook nog een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een deel van zijn vordering verjaard is, maar zoals hierna blijkt komt het hof aan een bespreking van die grief niet toe.
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank terecht heeft beslist, de vraag of causaal verband (in de vorm van condicio sine qua non-verband) tussen onrechtmatige daad en schade aanwezig is, moet worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen (i) de situatie die zich feitelijk heeft voorgedaan en (ii) de situatie die zich zou hebben voorgedaan indien het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Stelplicht en bewijslast van het conditio sine qua non-verband rusten op de benadeelde ([geïntimeerde]), maar aangezien het bij situatie (ii) gaat om een hypothetische situatie kan, om deze vast te stellen, in beginsel worden volstaan met een aannemelijkheidsoordeel. Dat neemt niet weg dat het op de weg ligt van een eiser als [geïntimeerde] om de rechter zodanige gegevens te verschaffen dat de rechter over de hypothetische situatie een verantwoord oordeel kan geven. 
      
    
    
      3.3
      Ook de bewijslast van het bestaan van de schade rust in beginsel op de eiser. Bij het begroten van de omvang van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, heeft de rechter een grote mate van vrijheid en is hij niet gebonden aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld wordt deze geschat (art. 6:97 BW). Dit neemt niet weg dat indien geschil ontstaat over concrete feiten die worden gesteld om de omvang van de schade te onderbouwen, het de rechter vrij staat de bewijslast van die feiten op de eisende partij te leggen.
      
    
    
      3.4
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld en/of bewezen of (voldoende gespecificeerd) te bewijzen heeft aangeboden om tot het oordeel te kunnen komen dat, indien de richtlijn juist zou zijn geïmplementeerd, booteigenaren van de omliggende verenigingshavens naar de jachthaven van [geïntimeerde] zouden zijn overgestapt of nieuwe booteigenaren voor de jachthaven van [geïntimeerde] zouden hebben gekozen omdat in dat geval de tarieven van de verenigingshavens zouden zijn verhoogd. [geïntimeerde] en het rapport-Ebben baseren zich teveel op algemeenheden, zonder dat zij voldoende concrete gegevens hebben aangedragen die het hof in staat stellen na te gaan of deze algemene stellingen ook in het geval van [geïntimeerde] en de omliggende verenigingshavens opgeld doen. Het hof wijst in dit verband op het volgende.
      
    
    
      3.5
      Over de fiscale positie van de omliggende verenigingshavens in de periode 2008-2014 is (vrijwel) niets bekend. Bekend is slechts dat vereniging ‘de Batavier’ in verband met het einde van de sportvrijstelling aan haar leden heeft voorgesteld de tarieven in 2020 te verhogen, maar van andere omliggende verenigingshavens is dat niet bekend. Dat een of meer van de omliggende verenigingshavens in de periode 2008-2014 onder de sportvrijstelling vielen is niet komen vast te staan. De mogelijkheid bestaat dat dat niet het geval was, namelijk indien zij personeel in dienst hadden. Over de vraag of de omliggende verenigingshavens personeel in dienst hadden is niets bekend. Ook is onbekend welke invloed de mogelijkheid van aftrek van voorbelasting op de verenigingshavens zou hebben gehad. Het is zeer wel denkbaar dat de mogelijkheid voorbelasting af te trekken van relatief geringe betekenis zou zijn geweest, maar het is ook mogelijk dat dit voor een specifieke vereniging wel een substantieel verschil zou hebben gemaakt.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] voert ten onrechte aan dat deze informatie in het domein van de Staat ligt en dat het dus aan de Staat is om hierover duidelijkheid te verschaffen. De Staat beroept zich terecht op de geheimhoudingsplicht van art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dat de minister ontheffing van de geheimhoudingsplicht kan verlenen doet daaraan niet af. Die ontheffingsmogelijkheid is niet gegeven om de Staat in staat te stellen zich in een procedure als de onderhavige te verweren. [geïntimeerde] had zelf verklaringen van de omliggende verenigingen omtrent hun fiscale positie (of hun personeelsbestand) kunnen vragen, of als zij daartoe niet bereid waren, bewijs door getuigen kunnen aanbieden. [geïntimeerde] heeft dit niet gedaan.
      
    
    
      3.7
      Ook als ervan wordt uitgegaan dat (een of meer van) de omliggende verenigingen in de periode 2008-2014 onder de sportvrijstelling vielen en hogere tarieven zouden hebben gerekend indien zij daarvan geen gebruik hadden kunnen maken, heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit tot gevolg zou hebben gehad dat cliënten van de omliggende verenigingshavens naar de jachthaven van [geïntimeerde] zouden zijn overgestapt of nieuwe cliënten die nu in de omliggende verenigingshavens zijn beland, dan voor de jachthaven van [geïntimeerde] zouden hebben gekozen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat het tarief één van de factoren is aan de hand waarvan een booteigenaar beslist in welke jachthaven hij een ligplaats zal huren, maar evenzeer aannemelijk is dat dit niet de enige beslisfactor is en dat ook persoonlijke voorkeuren zoals ligging ten opzichte van de woonplaats en van andere voorzieningen, alsmede het karakter van de jachthaven een rol spelen. Het hof beschikt over onvoldoende concrete gegevens om te kunnen beslissen dat aannemelijk is dat in geval van een prijsverhoging door de verenigingshavens, cliënten van omliggende verenigingshavens zouden zijn overgestapt naar [geïntimeerde] of potentiële nieuwe cliënten voor [geïntimeerde] in plaats van de omliggende verenigingshavens zouden hebben gekozen. [geïntimeerde] heeft geen verklaringen overgelegd van cliënten van omliggende verenigingshavens dat zij in het hier veronderstelde geval zouden zijn overgestapt of voor [geïntimeerde] zouden hebben gekozen en [geïntimeerde] heeft dat ook niet voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden. [geïntimeerde] heeft ook niet laten zien dat, nadat de sportvrijstelling met ingang van 1 januari 2017 was aangepast, cliënten van omringende verenigingshavens vanwege de daaruit resulterende prijsverhogingen naar zijn oude jachthaven zijn overgestapt of daarvoor hebben gekozen. [geïntimeerde] had, om aannemelijk te maken dat cliënten ook in de periode 2008-2014 zouden zijn overgestapt, verklaringen van dergelijke overstappers of nieuwe cliënten kunnen overleggen of daarvan getuigenbewijs kunnen aanbieden, maar [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan.
      
    
    
      3.8
      Het hof voegt hieraan toe dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de tarieven die Ebben voor de fictieve situatie heeft berekend juist zijn. Die tarieven zijn van commentaar voorzien door Sman, waarna [geïntimeerde] daarop weer heeft gereageerd. Sman heeft naar aanleiding van de kritiek van [geïntimeerde] de door haar berekende tarieven enigszins aangepast, maar voor het overige vastgehouden aan haar eerdere standpunt. Sman komt uit op een gemiddeld tarief van de omliggende verenigingshavens in 2008-2014 per m2 (inclusief werkvergoeding) van € 20,85 (exclusief btw). Het verschil tussen de door Ebben en Sman berekende tarieven (zoals aangepast) is met name terug te voeren op drie omstandigheden. In de eerste plaats nemen [geïntimeerde] en Ebben gemiddelde landelijke tarieven tot uitgangspunt, terwijl de Staat en Sman uitgaan van de actuele tarieven van (vijf van) de omliggende verenigingshavens, geïndexeerd naar de periode 2008-2014 aan de hand van de consumentenprijsindex. In de tweede plaats menen [geïntimeerde] en Ebben dat uit de berekening van Sman de tarieven van Watersportvereniging De Kraaijenbergse Plassen moeten worden geëlimineerd, omdat die kunstmatig laag zouden zijn nu de gemeente Cuijk aan deze vereniging een zeer lage pachtprijs in rekening bracht. In de derde plaats acht Sman het niet juist om, zoals [geïntimeerde] doet, de verplichte bijdrage aan de kantineomzet mee te nemen in de berekening van het gemiddelde ligplaatstarief. 
      
    
    
      3.9
      Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze drie geschilpunten het gelijk aan de zijde van de Staat ligt. Het strookt met een concrete wijze van schadeberekening uit te gaan van de tarieven die de omliggende verenigingshavens hanteren en niet van een gemiddeld landelijk tarief, dat mogelijk substantieel afwijkt van wat in de omgeving van de jachthaven van [geïntimeerde] gebruikelijk was. Dat de Kraaijenbergse Plassen een ‘gemiddeld’ watersportgebied zou zijn heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd. De tarieven van de omliggende verenigingshavens zijn ook voorhanden, zij het alleen van latere jaren. Het hof acht het een aanvaardbare benadering om die tarieven met behulp van de consumentenprijsindex naar de jaren 2008-2014 terug te rekenen. De kritiek die [geïntimeerde] op de gebruikte index levert is onvoldoende onderbouwd. Ook geeft [geïntimeerde] niet aan welke index dan wel zou moeten worden gebruikt. Voorts doet het feit dat de tarieven van Watersportvereniging De Kraaijenbergse Plassen laag konden zijn als gevolg van een lage pachtprijs niet af aan het feit dat [geïntimeerde] in het hypothetische geval ook met deze lagere tarieven zou zijn geconfronteerd. Dit staat immers los van de onjuiste implementatie van de richtlijn en de tarieven van Watersportvereniging De Kraaijenbergse Plassen zijn dan ook terecht door Sman en de Staat meegenomen in de berekeningen. Ten slotte is het hof, met Sman, van oordeel dat de verplichte bijdrage aan de kantineomzet in de vorm van consumptiebonnen niet behoort te worden meegenomen in het ligplaatstarief. Tegenover die bijdrage staat immers de waarde van de consumptiebonnen.  De conclusie is dat niet kan worden uitgegaan van de tariefvergelijking die [geïntimeerde] maakt.
      
    
    
      3.10
      Nu onvoldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] exploitatieschade heeft geleden, ontvalt ook de grondslag aan zijn stelling dat de gemiste omzet zou hebben doorgewerkt in de met de koper van de jachthaven bedongen koopprijs. Daarbij komt dat [geïntimeerde] weliswaar stelt dat in het hypothetische geval de koopprijs zou zijn berekend aan de hand van 10 (of 8) keer de cashflow, maar dat [geïntimeerde] ook in dit geval geen concrete feiten heeft gesteld of te bewijzen heeft aangeboden dat de koopprijs in dit concrete geval ook inderdaad op die manier tot stand zou zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft geen verklaring overgelegd van de koper van de jachthaven dat de prijs van € 1.000.000 aan de hand van een bepaalde factor maal de cashflow tot stand is gekomen, noch heeft [geïntimeerde] dat te bewijzen aangeboden. Het verkoopmemorandum dat was opgesteld in verband met de voorgenomen verkoop van de jachthaven heeft [geïntimeerde], ondanks uitnodiging daartoe van de Staat, niet overgelegd. Het enige wat [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht is een verklaring van Muller Makelaardij, inhoudende dat een factor tussen de 9 en 11 gebruikelijk is. Die in algemene termen gestelde verklaring is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat, bij juiste implementatie van de richtlijn, in de concrete situatie van [geïntimeerde] de koopprijs ook aan de hand van een factor (8 of 10) maal de cashflow tot stand zou zijn gekomen.
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste implementatie van de richtlijn. Op de omvang van de schade en de vraag of een deel van de vordering van [geïntimeerde] verjaard is hoeft het hof dus niet in te gaan.
      
      
        
          4.	Conclusie
        
      
      
    
    
      4.1
      De grieven in het principaal appel slagen. De grieven in het incidenteel appel falen. Het hof zal in het principaal appel het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. In het incidenteel appel zal het hoger beroep worden verworpen.
      
    
    
      4.2
      De Staat heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag dat de Staat ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Deze vordering is toewijsbaar.
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (zowel in het principaal als het incidenteel appel).
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel:
      
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 april 2020, en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de algehele voldoening;
    
    
      
        in het incidenteel appel:
      
    
    
    - verwerpt het hoger beroep;
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel beroep: 
      
    
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de Staat in eerste aanleg begroot op € 3.946,-- aan griffierecht en  € 9.640,-- voor salaris van de advocaat, en in hoger beroep tot op heden op (€ 2.071,-- aan griffierecht en € 100,89  aan dagvaardingskosten =) € 2.171,89 en € 11.410,-- aan salaris van de advocaat, alsmede op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
    
    - 	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, P. Glazener en A. van Dongen, en ondertekend en op 21 juni 2022 in het openbaar uitgesproken door mr. C.A. Joustra, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
  
  
     ECLI:EU:C:2016:118.
  
  
     Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1).
  
  
     HR 25 september 2020, NJ 2020, 359.
  
  
     GS Schadevergoeding, art. 6:97, aant. 2.7.
  
  
     HR 5 juni 2009, NJ 2009, 257.
  
  
     Productie A bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
  
  
     Rapport-Ebben nr. 4.2.
  
  
     Rapport-Sman nr. 5.4.2.
  
  
     Productie 13 bij Akte van de Staat van 18 juni 2019 in eerste aanleg.
  
  
     Bijlage 6 bij rapport-Ebben.