ECLI:NL:GHSHE:2022:2838, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, 200.308.132_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: : De moeder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het uitvoeren van de voorlopige zorgregeling in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. 
        De kinderen zijn daarnaast inmiddels onder toezicht gesteld. Het hof gaat ervan uit dat de GI gebruik zal maken van de eigen (wettelijke) bevoegdheden en rechtsingangen als dit in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De GI heeft echter tot op heden geen signalen ontvangen die de zorgen van de moeder onderschrijven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.308.132/01
    
    
    
      
        arrest van 16 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de moeder,
      advocaat: mr. L. Stam te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
        ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de vader,
      advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst te Roermond,
    
    
    
      Het hof heeft als informant aangemerkt:Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg,
      gevestigd te Roermond,hierna te noemen: de GI. 
    
    
    
      In zijn hoedanig als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:de Raad voor de Kinderbescherming,hierna te noemen: de raad. 
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 7 maart 2022 gewezen tussen appellante als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/378803 / KG ZA 22/56)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
        
        
          een akte overlegging producties d.d. 22 maart 2022 van de moeder;
        
        
          de memorie van antwoord met productie;
        
        
          een akte overlegging producties d.d. 17 juni 2022 van de moeder ;
        
        
          een akte overlegging producties d.d. 28 juni 2022 van de vader;
        
      
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Verschenen zijn:-	de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de GI, vertegenwoordigd door [persoon A] en [persoon B] .
      
      
        2.2.1.
        De raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet op de mondelinge behandeling verschenen. 
        
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten:
      
      
        3.1.1.
        Partijen zijn met elkaar gehuwd op 7 maart 2020. Zij zijn de ouders van de minderjarige kinderen:
        - [de minderjarige 1] (hierna: [de minderjarige 1] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 2017, en
        - [de minderjarige 2] (hierna: [de minderjarige 2] ), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 2019,
        hierna tezamen ook aangeduid als de kinderen.
        
      
      
        3.1.2.
        In het kader van de (nog lopende) echtscheidingsprocedure hebben beide partijen bij de rechtbank Limburg om voorlopige voorzieningen verzocht. Na verwijzing van de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant heeft op 15 oktober 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid afgesproken om onder leiding van een piketmediator met elkaar in gesprek te gaan.
        
      
      
        3.1.3.
        Onder leiding van de piketmediator hebben partijen op 22 oktober 2021 – voor de duur van de echtscheidingsprocedure – een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen met betrekking tot de zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen, uitgaande van het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder, een regeling vastgelegd met een gedetailleerde opbouwperiode. Vervolgens hebben zij de rechtbank laten weten dat zij hun verzoeken om voorlopige voorzieningen intrekken en hebben zij de rechtbank verzocht om de vaststellingsovereenkomst in een beschikking vast te leggen.   
        
      
      
        3.1.4.
        De rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 10 december 2021 de volgende voorlopige voorziening vastgesteld:
      
    
    
      3.1. “
      
        bepaalt dat de tussen partijen gemaakte, aan deze beschikking gehechte, afspraken, zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 22 oktober 2021, onderdeel uitmaken van deze beschikking, met uitzondering van de afspraken zoals gemaakt in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de hulpvraag voor de kinderen;”
      
      
      
      
        3.1.5.
        In het kader van deze tussen partijen overeengekomen en door de rechtbank vastgelegde zorg- en contactregeling hebben de kinderen, na de opbouwperiode, in het weekend van 15 en 16 januari 2022 voor het eerst twee volle dagen bij de vader verbleven.
        
      
      
        3.1.6.
        Na dit weekend heeft de moeder zich tot Veilig Thuis gewend en vermoedens van kindermishandeling van de kinderen door de vader gemeld.
        
      
      
        3.1.7.
        Bij emailbericht van 24 januari 2022 heeft de moeder de vader laten weten dat zij haar medewerking aan de zorg- en contactregeling opschort.
        
      
      
        3.1.8.
        Bij beschikking van 25 april 2022 van de rechtbank Oost-Brabant zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 25 april 2022 voor de duur van twaalf maanden, aldus tot 25 april 2023. 
        
      
      
        3.1.9.
        Aan de voorlopige zorgregeling wordt inmiddels door partijen weer uitvoering gegeven, met uitzondering van de overnachting van de kinderen van vrijdag op zaterdag in de even weken bij de vader. 
        
        
          
            Bestreden vonnis voorzieningenrechter
          
        
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 7 maart 2022, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de door partijen gemaakte afspraken betreffende de (voorlopige) zorgregeling tussen de vader en de kinderen, zoals opgenomen in de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere keer dat zij deze veroordeling niet nakomt met een maximum van € 25.000,--.
      
      
        
          Vordering moeder 
          3.3. De moeder vordert om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en:
        
          Primair
          I. In afwachting van de uitkomst van het in de echtscheidingsprocedure in te stellen onderzoek door de raad, de door partijen op 15 en 22 oktober (naar het hof begrijpt) 2021 overeengekomen voorlopige zorg- en contactregeling op te schorten alsmede te bepalen dat het contact tussen de vader en de kinderen uitsluitend op aanwijzen en onder de regie van Plinthos dient plaats te vinden zowel voor wat betreft de vorm, de duur als de frequentie;
      
      
      
        
          Subsidiair
          II. te bepalen dat de door partijen overeengekomen zorg- en contactregeling tussen de vader en de kinderen dient plaats te vinden onder begeleiding van een onafhankelijke derde, bij voorkeur van een professionele hulpverlenende instantie, met veroordeling van de vader in de kosten van twee instanties.
      
      
      
        
          In incident
        
        Daarnaast heeft de moeder in de appeldagvaarding tegen het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter een incident opgeworpen. De moeder heeft in dat incident de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 7 maart 2022 gevorderd. Het hof heeft deze incidentele vordering reeds eerder bij arrest van 31 mei 2022 afgewezen.
      
      
      
        3.3.1.
        De moeder legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. De ouderrelatie is na de door de moeder geconstateerde mishandeling in januari 2022 ernstig verstoord geraakt. Het daaruit voortvloeiende gebrek aan vertrouwen en veiligheid, heeft erin geresulteerd dat de kinderen grote weerstand vertonen in het contact met de vader. Een onbegeleide zorgregeling is gelet hierop en op de gegronde vrees dat de kinderen opnieuw zullen worden blootgesteld aan mishandeling, niet in het belang van de kinderen. Het gedrag en de signalen van de kinderen en de daarmee gepaard gaande zorgen, dienen dan ook in onderlinge samenhang te worden bezien met de reeds bekende en gemelde kindsignalen vóórafgaand aan de totstandkoming van de afspraken tussen partijen. Deze omstandigheden dienen te worden gekwalificeerd als klemmende reden op grond van artikel 1:377a lid 3 BW. De kinderen kunnen niet onbegeleid naar de vader, althans in ieder geval bestaat de terechte vrees dat de kinderen bij de vader kunnen worden blootgesteld aan mishandeling. JENS heeft reeds geconcludeerd dat de vader de kinderen fysiek hardhandig vastpakt en meesleurt als hij de kinderen niet gecorrigeerd krijgt. Het advies van de raad om de zorgregeling bij Plinthos te beleggen, heeft de voorzieningenrechter zonder enige nadere motivering naast zich neergelegd. De betrokkenheid en de regievoering van de GI geeft wel wat verlichting voor de moeder omdat er op die manier zicht is op de kinderen. De huidige monitoring door JENS neemt de zorgen van de moeder echter niet weg. Deze monitoring vindt slechts plaats gedurende één uur voorafgaand aan het contactmoment en het eerste uur van het contactmoment. Er blijft daarmee onvoldoende zicht op het volledige verloop van de contactmomenten en de draagkracht van de vader tijdens deze contactmomenten, bijvoorbeeld als de kinderen drie achtereenvolgende dagen bij de vader zouden zijn.
      
    
    
      3.4.
      De vader voert verweer. De kinderen hebben geen blauwe plekken als ze bij de vader vandaan komen, anders dan de blauwe plekken die eventueel zijn veroorzaakt door het leeftijdsadequate gedrag van kinderen; zoals door te spelen. De vader betwist uitdrukkelijk dat er van zijn zijde sprake is van fysieke en/of emotionele kindermishandeling. Hij heeft een gerechtvaardigd belang bij een onbezwaard, onbelast en onbegeleid contact met de kinderen. De moeder is de enige die zorgen heeft over de uitvoering van de zorgregeling en een noodzaak ziet voor begeleide omgang. Het gedrag van de kinderen wordt alleen waargenomen door de moeder en alleen bij haar thuis. Bij de vader vertonen de kinderen overwegend normaal gedrag. Problemen doen zich veelal voor in periodes dat de vader de kinderen langere tijd niet ziet. Wat de eigen invloed van de moeder op het gedrag van de kinderen zou kunnen zijn, is iets waar de moeder geen oog voor heeft. Zij schroomt niet om (vermeende) uitlatingen van de kinderen in de strijd te gooien, terwijl er geen enkele waarde mag worden toegekend aan de uitlatingen van kinderen van twee en vier jaar oud. Nog los van hun leeftijd, zitten de kinderen in een loyaliteitsconflict. De vader betwist dat er zorgen zijn over zijn draagkracht als de kinderen gedurende drie achtereenvolgende dagen bij hem zijn. De vader heeft nog altijd het streven om te komen tot gelijkwaardig ouderschap met de moeder. Hij vermoedt dat de weerstand van de kinderen, die overigens niet merkbaar is als de kinderen alleen bij de vader zijn, voortkomt uit het structureel belasten door de moeder van de kinderen met volwassenproblematiek. De kinderen tonen overigens ook weerstand als ze terug moeten naar de moeder. Deze weerstand toont aan dat ze last hebben van de scheiding, niet dat de vader ze mishandelt. 
    
    
      3.5.
      De GI heeft het hof als volgt geïnformeerd. Sinds het uitspreken van de ondertoezichtstelling is de GI bij het gezinssysteem betrokken. Uit het dossier dat de GI bij de aanvang van de ondertoezichtstelling heeft ontvangen, bleek dat bij de voormalig betrokken hulpverlening over zowel de vader als de moeder zorgen bestonden. Over de moeder waren er zorgen met betrekking tot de stress die zij heeft, het overmatig bezig zijn met de blauwe plekken bij de kinderen en de invloed die mogelijk wordt uitgeoefend op de loyaliteit van de kinderen. Over de vader hadden de zorgen betrekking op de opvoedvaardigheden van de vader. De GI heeft zowel bij het kinderdagverblijf, de school als Plinthos informatie ingewonnen over de ouders en de kinderen. Uit deze informatie volgt dat de affectie van de kinderen naar beide ouders goed is. De GI heeft daarnaast zelf tijdens de huisbezoeken in beide huizen een ontspannen sfeer ervaren. Om zicht te krijgen op eventuele moeizame overdrachtsmomenten heeft de GI aan JENS de opdracht gegeven om de contact- en overdrachtsmomenten tussen de ouders en de kinderen voor de duur van drie maanden te monitoren. Er heeft inmiddels één monitoring plaatsgevonden, die zonder bijzonderheden is verlopen. Als de monitoring door JENS de komende periode zonder bijzonderheden blijft verlopen, ziet de GI geen belemmering om de zorgregeling uit te breiden naar de voorlopige zorgregeling zoals de ouders die in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen (en die dan mede omvat de overnachting van de kinderen bij de vader van vrijdag op zaterdag in de even weken). Desgevraagd heeft de GI kenbaar gemaakt dat zij gedurende de ondertoezichtstelling de regie blijft voeren op de uitvoering van de zorgregeling. 
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        
          Spoedeisendheid
          3.6.1. Het hof dient ambtshalve vast te stellen dat in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders ).
      
      
      
        3.6.2.
        Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid van deze zaak voort uit de aard van de vordering. 
        
        
          
            Voorlopige zorgregeling
          
        
      
      
        3.7.1.
        Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of het belang van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] vergt dat de uitvoering van de overeengekomen zorgregeling moet worden opgeschort dan wel dat deze in het vervolg moet worden begeleid. 
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof stelt voorop dat de vader en de kinderen recht hebben op contact met elkaar overeenkomstig de door partijen op 22 oktober 2021 overeengekomen zorgregeling. Deze zorgregeling blijft van kracht zolang partijen niet anders overeenkomen of in een bodemprocedure niet anders is beslist. Daarvan is op dit moment geen sprake zodat de moeder in beginsel haar medewerking dient te verlenen aan de voorlopige zorgregeling die in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Dat is slechts anders als zwaarwegende belangen van de kinderen zich daartegen verzetten. Die zwaarwegende belangen moeten door de moeder aannemelijk worden gemaakt, waarbij aansluiting kan worden gevonden bij de criteria van artikel 1:377a lid 3 BW. 
        
      
      
        3.7.3.
        Evenals de voorzieningenrechter van de rechtbank en op dezelfde gronden als de voorzieningenrechter, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitvoering van de tussen partijen overeengekomen voorlopige zorgregeling in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. In aanvulling op het oordeel van de voorzieningenrechter overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.7.4.
        
          De kinderen zijn op 25 april 2022, dus na het bestreden vonnis, onder toezicht gesteld van de GI. Uit de beschikking van de ondertoezichtstelling blijkt dat sprake is van een ernstige bedreiging in de sociaal-emotionele ontwikkeling van de kinderen. Er zijn grote zorgen over de instabiliteit van de opvoedsituatie en de (emotionele) onveiligheid die de kinderen daarin ervaren. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn getuige van de echtscheidingsstrijd tussen beide ouders. Bij gezamenlijke momenten, zoals de overdracht, is er sprake van verbaal geweld waar de kinderen eveneens getuige van zijn. Hulpverlening in het vrijwillig kader is niet afdoende gebleken om de ontwikkelingsbedreiging weg te nemen. Om tot een structurele verbetering te komen is neutrale regievoering nodig, zodat de inzet van ondersteuning wordt
          gecoördineerd en er duidelijke afspraken over de kinderen gemaakt kunnen worden.
        
        
        
          De GI geeft door middel van het voeren van regie en de inzet van JENS, ten behoeve van de monitoring van de contactmomenten, uitvoering aan deze opdracht van de kinderrechter. Aangezien de GI de regie heeft in deze casus, gaat het hof ervan uit dat de GI gebruik zal maken van de eigen (wettelijke) bevoegdheden en rechtsingangen als dit in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Tijdens de mondelinge behandeling is echter gebleken dat de GI tot op heden geen signalen heeft ontvangen die de zorgen van de moeder onderschrijven. Integendeel, indien de komende monitoringsmomenten geen bijzonderheden laten zien, ziet de GI geen belemmering om uit te breiden naar de volledige voorlopige zorgregeling die partijen zijn overeengekomen.Voor het hof bestaat daarmee op dit moment geen aanleiding om in deze kort geding procedure anders te oordelen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan. De moeder dient de (voorlopige) zorgregeling na te komen totdat in de bodemprocedure anders is beslist of door partijen anders wordt overeengekomen. 
        
        
        
          Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre dan ook bekrachtigen.
        
        
        
          
            Dwangsom
            3.8.1. De moeder vordert de dwangsommen alsnog af te wijzen omdat de kinderen rechtstreeks getroffen worden nu de moeder hoofdkostwinner is en de kinderen volledig van haar afhankelijk zijn. Indien het hof geen aanleiding ziet om de dwangsommen af te wijzen vordert de moeder, omdat zij zich conformeert aan een veroordelend vonnis in hoger beroep, dat de dwangsom in ieder geval wordt gematigd op grond van haar persoonlijke situatie naar een bedrag van € 100,- en geen veelvoud daarvan. Op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat de moeder gehouden is dwangsommen te voldoen, terwijl een eindregeling op basis van het vonnis niet executabel is. 
        
      
      
        3.8.2.
        De vader stelt ten aanzien van de dwangsom dat het doel van de dwangsom is dat het effect sorteert. Dat doet het kennelijk gelet op de opmerkingen van de moeder over de dwangsom. Als de moeder de gemaakte afspraken, en daarmee het vonnis in kort geding, nakomt worden er geen dwangsommen verbeurd. De moeder kiest er echter bewust voor de afspraken en het vonnis naast zich neer te leggen. Er is daarom geen enkele reden om geen dwangsom op te leggen dan wel deze te matigen.
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof ziet in hetgeen de moeder heeft aangevoerd geen aanleiding om de vordering tot het opleggen van een dwangsom alsnog af te wijzen dan wel de dwangsom te matigen. Weliswaar wordt er inmiddels grotendeels weer uitvoering gegeven aan de voorlopige zorgregeling, maar dit brengt niet mee dat nu anders over het opleggen van een dwangsom moet worden gedacht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij het de omgekeerde wereld vindt dat zij de kinderen naar de vader moet brengen omdat er anders dwangsommen worden verbeurd. Het hof heeft er mede daarom onvoldoende vertrouwen in dat de moeder, zonder de financiële prikkel van de dwangsom, voldoende gemotiveerd is om mee te werken aan de uitvoering van de voorlopige zorgregeling. 
        
        
          Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre dan ook bekrachtigen. 
        
        
        
          
            Proceskosten
          
        
      
    
    
      3.9.
      Gelet op het bepaalde in art. 237 Rv juncto art. 353 Rv (partijen zijn (voormalige) echtgenoten), zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 7 maart 2022;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.F. Manders, E.L. Schaafsma-Beversluis en J.W.N.P. Hermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
    
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer