ECLI:NL:GHSHE:2022:940, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2022, 200.288.340_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 24 maart 2022
      Zaaknummer: 200.288.340/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/350369 / FA RK 19-4311
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,	
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. R. Aboukir,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      zonder bekende woon of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      zonder advocaat.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 12 oktober 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 januari 2021, heeft de vrouw het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
      1. haar ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot echtscheiding;
      2 de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;
      3. de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag over:
      
        	-	[minderjarige 1] geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] ,
      
      4.	voorwaardelijk, indien het onder 3 gevraagde wordt afgewezen, te bepalen dat de minderjarige kinderen van partijen aan de vrouw worden toevertrouwd en dat zij bij de vrouw hun hoofdverblijfplaats hebben;
      5.	onder de opschortende voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe aangewezen register:
      
        	het vaderschap van de man over de minderjarige kinderen 
        -	[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] ,
        	te ontkennen met bepaling dat de kinderen als achternaam [naam van de vrouw] dragen in plaats van [naam van de man] , één en ander met last aan de ambtenaar van de burgerlijke stand tot inschrijving van de te wijzen beschikking.
      
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift ingekomen ter griffie van het hof.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2021.
        Bij die gelegenheid is gehoord: 
        - de vrouw, bijgestaan door mr. Aboukir.
      
      
      
        2.3.1.
        De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen in de Staatscourant op 31 augustus 2021, niet op de mondelinge behandeling verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 september 2020;
        
        
          het V6-formulier met als bijlage het procesdossier eerste aanleg d.d. 23 februari 2021.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn in 1995 in [plaats 1] , Somalië, met elkaar gehuwd.
      
    
    
      3.2.
      De vrouw is op 27 augustus 2005 naar Nederland gereisd. Sinds 7 april 2015 heeft zij de Nederlandse nationaliteit.
      
    
    
      3.3.
      
        Uit de vrouw zijn, voor zover thans belang, de volgende minderjarigen geboren:
        -	[minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ,
        	-	[minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] ,
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot echtscheiding en in de door haar verzochte nevenvoorzieningen.
      
    
    
      3.5.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.6.
      
        De vrouw voert - kort samengevat - aan dat er sprake is van een tussen partijen rechtsgeldig gesloten huwelijk. De rechtbank heeft haar daarom ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken.
        De rechtbank heeft ten onrechte bij de beoordeling artikel 10:32 aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW) toegepast. De vrouw benadrukt dat dit artikel pas op 5 december 2015 in werking is getreden. Mocht het hof dit artikel wel van toepassing achten, dan stelt de vrouw dat zij met het afleggen van een verklaring onder ede op 10 januari 2006 en haar verklaringen met betrekking tot haar huwelijkse staat in de asielgehoren om erkenning heeft verzocht. Daarnaast geldt dat de vrouw in Nederland is toegelaten als gehuwde vrouw en ook in de Basisregistratie Personen (BRP) als zodanig is geregistreerd. Dit maakt dat het huwelijk in Nederland is erkend.
      
    
    
      3.7.
      Van de zijde van de man is geen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.8.1.
        
          . Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, evenals de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
        
      
      
        3.8.2.
        Op grond van artikel 10:56 BW is het Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing.
        
        
          
            Rechtsgeldig huwelijk
          
        
        
      
      
        3.8.3.
        Aan het hof ligt in de eerste plaats de vraag voor of partijen in Somalië gehuwd zijn en of dit huwelijk in Somalië rechtsgeldig is.
        
      
      
        3.8.4.
        Ingevolge artikel 10:31 lid 1 en 4 BW wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden, als zodanig erkend. Het  huwelijk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, indien een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit.
        
      
      
        3.8.5.
        
          Van het huwelijk van partijen is geen schriftelijk document aanwezig. Volgens de vrouw werd het huwelijk gesloten met toepassing van het Islamitisch recht. Somalië kent geen georganiseerde burgerlijke stand. Een huwelijk moet in Somalië voltrokken worden door een bevoegde, vaak religieuze, autoriteit. 
          Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vrouw op 23 september 2005 bij de IND heeft verklaard dat zij in 1995 in Somalië te [plaats 1] op traditionele wijze met de man is gehuwd. Bij de inschrijving in de basisadministratie van de gemeente [plaats 2] op 10 januari 2006 heeft de vrouw een verklaring onder ede afgelegd ter bevestiging dat zij gehuwd was. Op basis van die verklaringen, de overgelegde stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling van het hof naar voren is gekomen, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat partijen op een onbekende datum in 1995 (00-00-1995) in Somalië met elkaar zijn gehuwd.
        
        
      
      
        3.8.6.
        
          De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1980. Op het moment van de huwelijkssluiting op 00-00-1995, was de vrouw 14 of 15 jaar oud. 
          Uit de informatie die ten aanzien van Somalië door VIND Burgerzaken wordt verstrekt blijkt het volgende. Hoewel in beginsel in Somalië de achttienjarige leeftijd als minimumleeftijd geldt voor het sluiten van een huwelijk, kan in bepaalde gevallen een meisje ook op zestienjarige leeftijd huwen. In de praktijk worden kinderen geacht op hun vijftiende meerderjarig te worden en dan te kunnen huwen, en worden die huwelijken ook voltrokken. Het is ook niet ongebruikelijk om jongere meisjes, vanaf circa twaalf jaar, uit te huwelijken in Somalië. Gelet op de verklaringen van de vrouw, de overgelegde stukken en de Somalische gebruiken omtrent het religieus huwelijk, is het hof van oordeel dat het huwelijk tussen de vrouw en de man naar Somalisch recht als rechtsgeldig moet worden aangemerkt en in beginsel als zodanig moet worden erkend.
        
        
        
          
            Erkenning huwelijk in Nederland 
          
        
        
      
      
        3.8.7.
        
          Vervolgens is de vraag of er gronden zijn om het Somalische huwelijk alsnog niet in Nederland te erkennen. 
          Op grond van artikel 10:32 BW wordt, ongeacht artikel 10:31 BW, aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Sinds 5 december 2015 is dit artikel uitgebreid met de bepaling dat die erkenning in ieder geval wordt onthouden indien één der echtgenoten op het tijdstip van het huwelijk niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat de erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt (artikel 10:32 onder c BW).
        
        
      
      
        3.8.8.
        Artikel 10:32 onder c BW staat naar het oordeel van het hof niet aan de erkenning in Nederland in de weg. De vrouw was op het moment dat zij ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand op 10 januari 2006 onder ede heeft verklaard dat zij gehuwd is en zij de gegevens over haar huwelijk verstrekte, ouder dan achttien jaar. Dat geldt ook voor de man, nu deze blijkens de stukken van de IND veel ouder was dan de vrouw. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw met de door haar afgelegde verklaring erkenning van het huwelijk beoogde. Dat de vrouw hier niet expliciet om heeft gevraagd maakt dit niet anders. Overigens kan ook het feit dat de vrouw zich in het kader van onderhavige procedure beroept op de erkenning van het huwelijk worden gezien als een verzoek om erkenning van het huwelijk. Een verzoek daartoe behoeft immers niet formeel in een afzonderlijke procedure bij de rechter of de ambtenaar van de burgerlijke stand te worden ingeroepen. Naar het oordeel van het hof is dan ook sprake van een rechtsgeldig huwelijk dat in Nederland wordt erkend, ongeacht de vraag of de gewijzigde (striktere) erkenningsregel ook van toepassing is op huwelijken gesloten vóór 5 december 2015.
      
      
        3.8.9.
        
          Nu sprake is van een rechtsgeldig huwelijk dat in Nederland wordt erkend en de vrouw heeft gesteld dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, zal het verzoek tot echtscheiding worden toegewezen.
          
            Gezamenlijk gezag
          
        
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          Het voorliggend verzoek van de vrouw betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid valt binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis).
          Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijk-heid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Aangezien de minderjarigen [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland ten tijde van het indienen van het verzoek in eerste aanleg (en dat nu nog hebben) is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de vrouw. Het hof past het Nederlands recht toe op onderhavig verzoek gelet op artikel 15 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheden en maatregelen ter bescherming van kinderen (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996).
        
      
      
        3.9.2.
        
          Ingevolge artikel 1:251 lid 2 BW blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. 
          Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag voortaan aan één van hen toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.3.
        
          Hoewel de voornoemde minderjarige kinderen staande het huwelijk van partijen zijn geboren staat vast dat zij niet zijn verwekt door de man. De vrouw is immers zonder haar man uit Somalië gevlucht en heeft zich hier gevestigd. Haar laatste contact met de man was in 2006.
          Het hof acht het in het belang van de kinderen noodzakelijk dat de juridische situatie aansluit bij de feitelijke situatie. Het hof zal daarom aan de vrouw het eenhoofdig gezag over de kinderen toekennen.
        
        
        
          
            Ontkenning vaderschap
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        De moeder verzoekt het hof, onder opschortende voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe aangewezen register, het vaderschap van de man over de voornoemde minderjarige kinderen te ontkennen met bepaling dat de kinderen als achternaam [naam van de vrouw] dragen in plaats van [naam van de man] , een en ander met last aan de ambtenaar van de burgerlijke stand tot inschrijving van de te wijzen beschikking.
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
        
      
      
        3.10.2.
        De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 3 aanhef en onder a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtsmacht, omdat de vrouw haar woonplaats in Nederland heeft. 
        
      
      
        3.10.3.
        
          Op grond van artikel 10:93 BW is het toepasselijk recht op de gegrondverklaring van een ontkenning van het ouderschap hetzelfde recht dat van toepassing is op het bestaan van die familierechtelijke betrekking. 
          Welk recht op het bestaan van een familierechtelijke betrekking door geboorte van toepassing is, blijkt uit artikel 10:92 BW. Op grond van dit artikel dient te worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit van de vader en de moeder. Ingevolge artikel 10:92 lid 3 BW is hiervoor in beginsel bepalend het tijdstip van de geboorte van de kinderen: in dit geval betreft het de data [geboortedatum] 2010, respectievelijk [geboortedatum] 2017 en [geboortedatum] 2020.
          Is er geen gemeenschappelijke nationaliteit dan wordt de procedure tot gegrondverklaring van de ontkenning beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van de man en de vrouw, en indien deze ook ontbreekt, door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind.
        
        
        
          Ten tijde van de geboorte van de oudste minderjarige ( [minderjarige 1] ) was de vrouw in het bezit van de verblijfsstatus: asiel bepaalde tijd. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 10:17 lid 1 BW wordt aangeknoopt bij de woonplaats van de vrouw, zijnde in Nederland, in plaats van het recht van haar nationaliteit. Ten tijde van de geboorte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] was de vrouw in het bezit van de Nederlandse nationaliteit. Daarom wordt ten aanzien van hun eveneens aangeknoopt bij de Nederlandse nationaliteit. Er is dus geen gemeenschappelijke nationaliteit van de vader en de moeder.
          Ten tijde van de geboorte van de drie de kinderen was er ook geen sprake van een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de ouders, waardoor het recht van de gewone verblijfplaats van de kinderen, te weten Nederlands recht, van toepassing is op het bestaan van de familierechtelijke betrekking.
        
        
      
      
        3.10.4.
        Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub a en b BW in verbinding met artikel 1:200 lid 5 BW kan gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaan vaderschap worden verzocht door de moeder, op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind.
        
      
      
        3.10.5.
        Op grond van artikel 1:212 BW dient de minderjarige in zaken van afstamming te worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator, die wordt benoemd door het gerecht dat over de zaak beslist.
        
      
      
        3.10.6.
        Het hof heeft mr. R.H. Ebbeng, advocaat te [kantoorplaats] , bereid gevonden de taak van bijzondere curator ex artikel 1:212 BW op zich te nemen.
        
      
      
        3.10.7.
        Het hof zal mr. Ebbeng voornoemd benoemen als bijzondere curator en haar opdragen om vóór 7 april 2022 een schriftelijk verslag van bevindingen en een standpunt aan het hof te doen toekomen met betrekking tot het verzoek van de vrouw in hoger beroep.
        
      
      
        3.10.8.
        Partijen zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken na toezending van het verslag van de bijzondere curator door de griffier van het hof schriftelijk hun reactie te geven.
        
      
      
        3.10.9.
        Iedere verdere beslissing inzake het verzoek tot de ontkenning van het vaderschap zal worden aangehouden.
        
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als volgt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie 
      ’s-Hertogenbosch, van 12 oktober 2020, voor zover daarbij de vrouw niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      spreekt de echtscheiding uit tussen [de vrouw] en [de man] , gehuwd te [plaats 1] , Somalië, op een onbekende datum in 1995 (00-00-1995);
    
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over:
    
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ,
    - [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] ,
    
      aan de moeder alleen toekomt;
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      benoemt op de voet van artikel 1:212 BW tot bijzondere curator:
      mr. R.H. Ebbeng,
      
        [adres] , [postcode] [kantoorplaats] ,
      telefoon: [telefoonnummer] ;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking en van alle overige processtukken aan de bijzondere curator zal toezenden;
    
    
    
      verzoekt de bijzondere curator uiterlijk 28 april 2022 aan het hof schriftelijk te rapporteren betreffende het verzoek tot ontkenning van het vaderschap;
    
    
    
      bepaalt dat de partijen na ontvangst van het verslag van de bijzondere curator een termijn van vier weken wordt verleend om hun standpunt kenbaar te maken;
    
    
    
      houdt iedere overige beslissing aan tot PRO FORMA 2 juni 2022.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, M.J. van Laarhoven, J.C.E. Ackermans-Wijn en is in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. van Laarhoven op 24 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.