ECLI:NL:RBDHA:2022:7627, Rechtbank Den Haag, 27-07-2022, C/09/594589 / HA ZA 20-578
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Tussenvonnis in incident 223 Rv. Provisionele voorziening. Wapperverbod. Opheffing beslag ogv 705 Rv. Octrooirecht. Openbaar voorgebruik? Inbreuk op werkwijzeconclusies.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/594589 / HA ZA 20-578
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 27 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HE LICENTIES B.V.,
      te Rotterdam,
      eiseres in conventie tevens in het incident ex artikel 223 Rv (hierna: incident I),
      verweerster in reconventie tevens in het incident inhoudende provisionele eis tot wapperverbod, rectificatie en opheffing conservatoir beslag (hierna: incident II),
      advocaat mr. O.F.A.W. van Haperen te Rotterdam,
      hierna te noemen: HE Licenties,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] h.o.d.n. ORCHID GARDENS,
    te [plaats] ,
    2.	ORCHID GARDENS PRODUCTIONS B.V.,
    te Roelofarendsveen,
    3.	ORCHID GARDENS B.V.,
    te Kaag en Braassem,
    4.	ORCHID GARDENS STAFF B.V.,
    
      te Roelofarendsveen,
      gedaagden in conventie en in incident I,
      eisers in reconventie tevens in incident II,
      advocaat mr. A.E. Heezius te Amsterdam,
      hierna gezamenlijk aangeduid als Orchid Gardens c.s. en afzonderlijk als [gedaagde 1] , OG Productions, OG en OG Staff.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 juni 2020, met producties EP01 t/m EP19;
        
        
          de akte houdende overlegging producties (verzoek advies ex artikel 84 ROW en indieningsbewijs) van Orchid Gardens c.s. van 15 juli 2020, met producties GP01 en GP02;
        
      
      
        
          de akte verandering gronden van eis tevens houdende overlegging producties van HE Licenties van 17 maart 2021, met producties EP20 en EP21;
        
        
          de incidentele conclusie houdende vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 223 Rv) van HE Licenties van 17 maart 2021 (incident I), met producties EP01 t/m EP03;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie tevens conclusie van antwoord in het incident, met overlegging van producties, van Orchid Gardens c.s. van 17 maart 2021, met producties GP03 t/m GP15;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met overlegging van producties van HE Licenties van 28 april 2021, met producties EP22 en EP23;
        
        
          de ‘akte houdende vermeerdering van de (gronden van) eis in de hoofdzaak (in reconventie en conventie) en aanvulling van het verweer, met overlegging van producties, alsmede incidentele conclusie inhoudende provisionele eis tot wapperverbod, rectificatie en opheffing conservatoir beslag’ van Orchid Gardens c.s. van 23 maart 2022 (incident II), met producties GP16 t/m GP39;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident inhoudende provisionele eis tot wapperverbod, rectificatie en opheffing conservatoir beslag van HE Licenties van 4 mei 2022, met producties EP24 t/m EP29;
        
        
          het tussenvonnis van 4 mei 2022, waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
        
        
          de akte overlegging producties van Orchid Gardens c.s. van 14 juni 2022, met producties GP40 t/m GP48;
        
        
          de akte overlegging producties van HE Licenties van 28 juni 2022, met producties EP32 en EP33;
        
        
          de brief namens OG van 27 juni 2022, met een nadere proceskostenspecificatie;
        
        
          het e-mailbericht van HE Licenties van 27 juni 2022, met productie EP34 (kostenopgave).
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft op dinsdag 28 juni 2022 een mondelinge behandeling in incident II gehouden. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. De voorzieningenrechter heeft aan het einde van de mondelinge behandeling bepaald dat er vandaag vonnis wordt gewezen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Partijen
    
    
      2.1.
      HE Licenties maakt onderdeel uit van de Hanson groep. Zij houdt zich bezig met het beheren van octrooirechten in de sierplantenindustrie, onder meer door het verstrekken van (sub)licenties voor de toepassing van haar octrooien bij de productie van gekleurde orchideeën. 
      
    
    
      2.2.
      Hanson Uitgevers B.V. (hierna: Hanson), eveneens onderdeel van de Hanson groep, drijft een artiesten-managementbureau. Daarnaast is zij houdster van drie octrooien, waaronder de volgende twee octrooien (hierna gezamenlijk aangeduid als: de Octrooien):
      
      - het Nederlands octrooi NL 1040904 (hierna ook: NL 904) voor een ‘Substance introduction method for plant and plant obtained therewith’. NL 904 is op 30 maart 2015 verleend op een aanvraag van 3 augustus 2014, met beroep op het prioriteitsdocument NL 1040416 van 27 september 2013. NL 904 bevat zowel werkwijze- als voortbrengsel-conclusies. Als uitvinders zijn vermeld [naam] (hierna: [naam] ) en [naam directeur] (hierna: [directeur] ).
      
      - Het Europees octrooi EP 2 882 278 B1 (hierna ook: EP 278) voor een ‘Substance introduction method for plants’. EP 278 is verleend op een aanvraag van 28 september 2014, met een beroep op voornoemd prioriteitsdocument NL 1040416 en met vermelding van dezelfde uitvinders. De verlening van dit octrooi is gepubliceerd op 22 februari 2017. EP 278 bevat uitsluitend werkwijze-conclusies. 
      
    
    
      2.3.
      Directeur en eigenaar van de Hanson-groep is de heer [directeur] (hierna: [directeur] ). [directeur] is tevens de schoonvader van de octrooigemachtigde van Hanson en HE licenties, [naam octrooigemachtigde] (hierna: [octrooigemachtigde] ).
      
    
    
      2.4.
      HE Licenties heeft een exclusieve licentie van Hanson voor de exploitatie van NL 904 en EP 278 en beschikt over een procesvolmacht om in Europa op eigen naam maar ten behoeve van Hanson in rechte op te treden tegen partijen die inbreuk maken op de Octrooien.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 1] drijft een eenmanszaak onder de naam Orchid Gardens. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van OG, OG Productions en OG Staff. OG Productions kweekt planten, waaronder gekleurde Phalaenopsis orchideeën, die door OG op de markt worden gebracht. De eenmanszaak van [gedaagde 1] verhandelde tot april 2020 ook planten. Het personeel van de OG-groep is ondergebracht in OG Staff.
      
      
        
          De Octrooien
        
      
      
    
    
      2.6.
      NL 904 telt vijftien conclusies, werkwijze-conclusies 1 t/m 10 en voortbrengsel-conclusies 11 t/m 15. Werkwijze-conclusie 1 en voortbrengsel-conclusie 11 zijn onafhankelijke conclusies. HE Licenties heeft bij akte van 29 mei 2017 gedeeltelijk afstand gedaan van NL 904 door beperking van conclusies 1 en 11 en op 11 februari 2021 nogmaals verdergaand gedeeltelijk afstand gedaan. De conclusies luidden nu als volgt:
      
      1.  Werkwijze voor het introduceren van een substantie in een plant uit de orchideeënfamilie (Orchidaceae), waarbij de werkwijze de volgende stappen omvat:
      
        
          
            het vormen van een definitief gat in een stam van de plant, waarbij het definitieve gat toegankelijk is via een opening in een buitenoppervlak van de stam, en waarbij het definitieve gat een dimensie heeft in een richting parallel aan een langsrichting van de stam die groter is dan een maximale dimensie van de opening in deze richting parallel aan de langsrichting van de stam;
          
        
        
          
            het onderwerpen van het inwendige van het definitieve gat aan de substantie door het introduceren van de substantie door de opening,
          
        
      
      
        waarbij de diameter van de opening in het definitieve gat groter dan 2 mm is, en waarbij de plant een Phalaenopsis orchidee is.
      
      2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat omvat de stappen van het vormen van een initieel gat met overeenkomstige opening in de stam van de plant en het vervolgens vergroten van de grootte van het initiële gat via de reeds gemaakte opening in de stam van de plant.
      3. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat een of meer van de volgende bewerkingen omvat: boren, snijden, zuigen, verdampen, chemisch etsen en doorboren.
      4. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het initiële gat wordt gevormd door het introduceren van een gereedschap in de stam in een richting loodrecht aan een langsas van de stam, en waarbij de grootte van het initiële gat wordt vergroot door het introduceren van een gereedschap via de opening in de stam in een richting die een scherpe hoek maakt met de langsas van de stam.
      5. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij de grootte van het initiële gat wordt vergroot in ten minste een richting weg van de wortels van de plant.
      6. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij de grootte van het initiële gat ook wordt vergroot in een richting naar de wortels van de plant.
      7. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vormen van het initiële gat omvat het inbrengen van een injectienaald met een afgeschuind uiteinde in de stam en het vervolgens roteren van de naald rond zijn langsas, waarbij gedurende deze stappen de langsas van de naald loodrecht staat op een langsas van de stam.
      8. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vergroten van de grootte van het initiële gat omvat het inbrengen van een injectienaald met afgeschuind uiteinde via de opening in de stam en het vervolgens roteren van de naald rond zijn langsas, waarbij gedurende deze stappen de langsas van de naald een scherpe hoek maakt met een langsas van de stam, bij voorkeur een hoek tussen 30 en 60 graden, bij meer voorkeur 45 graden.
      9. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vergroten van de grootte van het initiële gat omvat het inbrengen van een instrument of gereedschap met snijders in het initiële gat via de opening, het uitstrekken van de snijders in een richting parallel aan de langsrichting van de stam van de plant, het terugtrekken van de snijders, en het terugtrekken van het instrument of gereedschap uit het gat.
      10. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat omvat het verwijderen van plantweefsel uit de stam van de plant, bij voorkeur gedurende de vorming van een initieel gat en additioneel of alternatief gedurende het vergroten van de grootte van het initiële gat.
      11.  Plant uit de orchideeënfamilie (Orchidaceae) voorzien van een gat in zijn stam, waarbij het gat toegankelijk is via een opening in een buitenste oppervlak van de stam, en waarbij het gat een dimensie heeft in een richting parallel aan een langsas van de stam die groter is dan een maximale dimensie van de opening in de richting parallel aan de langsas van de stam, waarbij de diameter van de opening in het definitieve gat groter dan 2 mm is, en waarbij de plant een Phalaenopsis orchidee is.
      12. Plant volgens conclusie 11, waarbij in langsrichting van de stam van de plant gezien het gat zich uitstrekt ten minste in een richting weg van de wortels van de plant.
      13. Plant volgens conclusie 12, waarbij het gat zich ook uitstrekt in een richting naar de wortels van de plant.
      14. Plant volgens conclusie 11, waarbij de inwendige wand van het gat bedekt is met een laag materiaal dat voorkomt dat de inwendige wand uitdroogt.
      15. Plant volgens conclusie 11, waarbij het definitieve gat gevuld is met wax om de opening in het buitenste oppervlak van de stam af te sluiten.
      
    
    
      2.7.
      De conclusies van EP 278 luiden in de – oorspronkelijke – Engelse taal:
      
      
        1. Method for introducing a substance into a plant (P), in particular a pot plant, the method comprising the following steps:
      
      - forming a final hole into a stem (S) of the plant (P), wherein the final hole is accessible via an opening (OP) in an outer surface (OS) of the stem (S);
      - subjecting the interior of the final hole to the substance by introducing the substance through the opening (OP),
      
        characterized in that the final hole has a dimension in a direction parallel to a longitudinal axis (LA) of the stem (S) which is larger than a maximum dimension of the opening (OP) in said direction parallel to the longitudinal axis (LA) of the stem (S).
      
      
        2. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises the steps of forming an initial hole (IH) with corresponding opening (OP) in the stem (S) of the plant (P), and subsequently extending the size of the initial hole (IH) through the already made opening (OP) in the stem (S) of the plant (P).
      
      
        3. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises one or more of the following operations: drilling, cutting, suction, vaporizing, chemical etching and piercing.
      
      
        4. Method according to claim 2, wherein the initial hole (IH) is formed by inserting a tool (HN) into the stem (S) in a direction perpendicular to a longitudinal axis (LA) of the stem (S), and wherein the size of the initial hole (IH) is extended by introducing a tool (HN) through the opening (OP) in the stem (S) in a direction making an acute angle (ɑ) with the longitudinal axis (LA) of the stem (S).
      
      
        5. Method according to claim 2, wherein the size of the initial hole (IH) is extended at least in a direction away from the roots (RS) of the plant (P).
      
      
        6. Method according to claim 5, wherein the size of the initial hole (IH) is also extended in a direction towards the roots (RS) of the plant (P).
      
      
        7. Method according to claim 2, wherein forming the initial hole (IH) comprises inserting a hypodermic needle (HN) with a beveled tip (BT) into the stem (S) and subsequently rotating the needle (HN) about its longitudinal axis (NLA), wherein during these steps the longitudinal axis (NLA) of the needle (HN) is perpendicular to a longitudinal axis (LA) of the stem (S).
      
      
        8. Method according to claim 2, wherein extending the size of the initial hole (IH) comprises inserting a hypodermic needle (HN) with a beveled tip (BT) through the opening (OP) of the stem (S) and subsequently rotating the needle (HN) about its longitudinal axis (NLA), wherein during these steps the longitudinal axis (NLA) of the needle (HN) makes an acute angle (ɑ) with respect to a longitudinal axis (LA) of the stem (S), preferably an angle (ɑ) between 30-60 degrees, more preferably 45 degrees.
      
      
        9. Method according to claim 2, wherein extending the size of the initial hole (IH) comprises introducing an instrument or tool (INS) provided with cutters (CU) into the initial hole (IH) via the opening (OP), extending said cutters (CU) in a direction parallel to the longitudinal direction (LA) of the stem (S) of the plant (P), retracting the cutters (CU), and withdrawing the instrument or tool (INS) from the hole.
      
      
        10. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises removing plant tissue from the stem (S) of the plant (P), preferably during the formation of an initial hole (IH) and additionally or alternatively during extending the size of the initial hole (IH).
      
      
      
        
          Stand van de techniek
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op de prioriteitsdatum van NL 904 en EP 278, te weten 27 september 2013, behoorden tot de stand van de techniek het Nederlands octrooi NL 2006581 (hierna: NL 581) en het Nederlands octrooi 2008491 (hierna: NL 491). NL 581 is op een aanvraag van 11 april 2011 verleend op 12 oktober 2012 voor een ‘Werkwijze voor het kleuren van een bloem aan een potplant en potplant met gekleurde bloem’. NL 491 is op een aanvraag van 15 maart 2012 verleend op 18 september 2013 voor een ‘Method for changing color of orchids’ en openbaart een werkwijze voor het kleuren van orchideeën door het vormen van een behuizingsruimte in de stengel waarin een vaste kleurstof via een zuigmiddel wordt toegediend. 
      
      
        
          Adviezen OCNL
          
           en beperking NL 904
        
      
      
    
    
      2.9.
      Door een andere orchideeënkweker die handelt onder de naam VG Colours (hierna: VG Colours), is in 2016/2017 ten behoeve van een inbreukprocedure voor deze rechtbank een advies aan OCNL gevraagd over de geldigheid van NL 904. Na kennisname van dat advies van OCNL van 11 mei 2017 (OCNL-advies I) over de geldigheid van NL 904, heeft Hanson gedeeltelijk afstand gedaan van het octrooi, in die zin dat hoofdconclusies 1 en 11 (en daarmee ook de volgconclusies) niet langer zien op planten in het algemeen, maar zijn beperkt tot planten die behoren tot de orchideeënfamilie. 
      
    
    
      2.10.
      Op verzoek van OG heeft OCNL op 8 februari 2021 een advies uitgebracht (OCNL-advies II) omtrent de geldigheid van NL 904. OCNL adviseerde dat de toenmalige conclusies 11 tot en met 13 niet nieuw waren ten opzichte van stand van de techniek, de Rasmussen-publicatie en de Gegenbauer-publicatie. Daarop heeft Hanson door middel van gedeeltelijke afstand NL 904 verder beperkt tot de huidige conclusies en daarmee afgebakend van die twee publicaties. Verder kwam OCNL tot het oordeel dat voortbrengselconclusies 11 tot en met 15 van NL 904 niet inventief zijn ten opzichte van NL 491 en/of NL 581, als OG experimenten waarin zij die stand van de techniek had nagewerkt, op verifieerbare wijze zou kunnen herhalen. De experimenten die OG had overgelegd lieten zien dat een inwendige kamer in de Phalaenopsis plant ontstaat conform conclusie 11 na een kleuring volgens de stand van de techniek met een in die stand van de techniek gebruikelijke kleurstof. In NL 581 is die kleurstof (acid blue) zelfs beschreven in een voorkeursuitvoeringsvorm.
      
    
    
      2.11.
      OG heeft op 8, 11 en 23 maart 2021 in aanwezigheid van een deurwaarder (hierna: de deurwaarder van OG) nieuwe nawerkings-experimenten uitgevoerd teneinde aan de eis van verifieerbaarheid, zoals in OCNL-advies II gesteld, te voldoen. Van deze nawerkings-experimenten heeft de deurwaarder van OG in zijn processen-verbaal van constatering verslag gedaan. Die experimenten bevestigen de eerdere experimenten van OG.
      
    
    
      2.12.
      Hanson heeft op 20 april 2021 in het bijzijn van een deurwaarder (hierna: de deurwaarder van Hanson) experimenten uitgevoerd en de daarbij gebruikte proef-orchideeën op 21, 22 en 23 april 2021 in het bijzijn van de deurwaarder van Hanson onderzocht. Die experimenten spreken de experimenten van OG tegen.
      
    
    
      2.13.
      OG heeft op 11, 15 en 19 november 2021 wederom onder toezicht van haar deurwaarder nieuwe nawerkings-experimenten uitgevoerd, waarvan de deurwaarder van OG verslag heeft gedaan in de processen-verbaal van constatering. Deze experimenten bevestigen de eerdere experimenten van OG weer.
      
    
    
      2.14.
      Op verzoek van OG heeft OCNL op 12 mei 2022 opnieuw advies uitgebracht omtrent de geldigheid van NL 904 (OCNL-advies III). OCNL oordeelt ten aanzien van de inventiviteit van NL 904 in het licht van NL 491 nu als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          Ocean Orchids / [naam]
        
      
      
    
    
      2.15.
      Hanson heeft in augustus/september 2013 een samenwerkingsovereenkomst met het Sloveense bedrijf Ocean Orchids gesloten, waarin zij samenwerkten bij onderzoek naar en productie van gekleurde orchideeën. In die overeenkomst was een geheimhoudingsbeding opgenomen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de samenwerking en overige vertrouwelijke informatie met betrekking tot de samenwerking.
      
    
    
      2.16.
      In een verklaring van 21 maart 2022 verklaart [naam] , production manager bij Ocean Orchids, onder meer als volgt:
      
      
        
          In order to investigate in more detail what VG Colours was doing and how their orchids were
        
        
          coloured, we ordered some coloured Phalaenopsis orchids at VG Colours in 2013. I still have some original pictures of the stems of those coloured Phalaenopsis orchids of VG Colours that I made during my analysis in July 2013, a copy of which I attach as Annex 2
          . 
          I shared my analysis with the patent attorney of Hanson Uitgevers, Mr [octrooigemachtigde] , so that he was fully aware of the internal shape of the stem of the coloured orchids of VG Colours in July 2013. I was told by Mr [octrooigemachtigde] that investigating different approaches to painting is good and that I should come up with more ideas (patent families) as that would make the whole process stronger at court where they were supposed to force VG Colours to pay license or stop them painting phalaenopsis.
        
      
      
    
    
      2.17.
      Bij deze verklaring heeft [naam] de volgende foto’s, gemaakt op 26 juli 2013, gevoegd. 
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.18.
      In een tweede verklaring van 13 juni 2022 schrijft [naam] , in reactie op de conclusie van antwoord in incident II van HE Licenties van 4 mei 2022, onder meer het volgende. 
      
      
        
          A collection of photos of 26 July 2013 (see 
          Annex 1) 
          proves that we (i.e. Ocean Orchids) have executed a thorough analysis of VG plants. In these series of photos, of which I understand a few were already filed in the present proceedings, it is shown that plants of VG Colours (identifiable by the label 'Royal family' of VG Colours) were dissected and the holes inside the stems were measured. All these photos were taken on the same day as the photo already filed in the proceedings as GP28, with the same camera. They are still stored in our computer which can be verified by a notary. These photos clearly show a well
        
        
          painted VG plant, its flowers, leaves, a lot of cross sections of the stem and a label on the plants which VG can confirm was their brand at that time.
        
      
      
      
        
          lt clearly showed - as stated in my previous declaration - that the plants that were coloured by VG colours had an opening in their stems that is within the current and previous product claims of the patent. (…)
        
      
      
      
        
          We cannot talk about conceiving an improved method with larger inner hole in July 2013 (as He Licenties does in par. 24) as we only performed detailed examination of VG plants. What can be said is that we have observed a larger inner hole in the stems of VG plants which is documented in the folder of photos. (…)
        
      
      
      
        
          In paragraph 19 it is suggested that HE Licenties did improve on that method by adding an extra step of enlarging the initial hole. There was never an extra step added to the method copied from VG. The inside hole gets automatically bigger after paint is added to it. This was the case from the very first plant that was painted by VG Colours and thus also by Orchid Gardens, that, as I understand, uses a same colouring method known well before 2013. There are absolutely no grounds to state any addition of a new inventive step. I have, however, tried very hard to come up with an alternative method of painting that would work at least as good as existing VG Colours method. I was unfortunately not successful in this efforts even though the "artificial roots method" (…) came close but has been later dismissed by everybody due to the fact that it was more labour intensive.
        
      
      
    
    
      2.19.
      Bij deze tweede verklaring heeft [naam] als Annex I onder meer de volgende foto’s gevoegd.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.20.
      In een e-mail bericht van [naam] aan [octrooigemachtigde] van 26 juli 2013 met de titel ‘nut’, waarbij vier foto’s van de hierboven weergegeven serie als bijlage zijn gevoegd, is (uitsluitend) geschreven: ‘Crack it!’. Daarbij is onder andere de volgende foto gevoegd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.21.
      In een e-mail bericht van 9 april 2014 schrijft [octrooigemachtigde] , vanaf het e-mail adres [e-mailadres], aan [naam] :
      
      
        
          
        
      
      
      
        Met [familienaam VG] doelt [octrooigemachtigde] op VG Colours.
      
      
    
    
      2.22.
      
        [octrooigemachtigde] schrijft in een e-mail bericht aan [naam] van 22 februari 2015, verzonden vanaf het e-mail adres [e-mailadres]:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Sommaties
        
      
      
    
    
      2.23.
      HE Licenties heeft haar octrooirechten ingeroepen tegen afnemers van Orchid Gardens c.s. door aan deze afnemers (herhaaldelijk) sommatiebrieven te versturen waarin HE Licenties stelt dat deze afnemers inbreuk maken op de Octrooien door orchideeën van Orchid Gardens c.s. te kopen. De afnemers worden gesommeerd te bevestigen de inbreuk onmiddellijk te staken. Deze (herhaalde) sommaties dateren van 1 februari 2021 (gericht aan Kaufland), 5 juli 2021 (gericht aan GASA Holland), 17 augustus 2021 (gericht aan Landgard) en 18 november 2021 (gericht aan Celieplant).
      
      
        
          Beslagleggingen
        
      
      
    
    
      2.24.
      Op 25 november 2021 heeft HE Licenties na verlof daartoe van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, bewijsbeslag gelegd onder Orchid Gardens c.s.
      
    
    
      2.25.
      Op 9 december 2021 en op 4 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan HE Licenties verlof verleend tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden. Door HE Licenties is onder Royal FloraHolland in totaal € 274.854,44 beslagen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    In conventie
    
    
      3.1.
      HE Licenties vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 1) voor recht verklaart dat Orchid Gardens c.s. inbreuk hebben gemaakt op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904 en 2) Orchid Gardens c.s. verbiedt om (indirect) inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904, met nevenvorderingen en met veroordeling van Orchid Gardens c.s. in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.
      
    
    
      3.2.
      HE Licenties legt aan deze vordering ten grondslag dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op de Octrooien door zonder toestemming orchideeën te kleuren met toepassing van de geoctrooieerde werkwijze en de onder de Octrooien beschermde orchideeën vervolgens verkoopt en levert.
      
    
    
      3.3.
      Orchid Gardens c.s. voert gemotiveerd verweer.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Orchid Gardens c.s. vordert – samengevat – dat de rechtbank de conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 vernietigt, alsmede voorwaardelijk dat zij conclusies 1 tot en met 6 en 10 van zowel NL 904 als EP 278 (NL) vernietigt, met veroordeling van HE Licenties in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Na eisvermeerdering vordert Orchid Gardens c.s. tevens – samengevat – dat de rechtbank:
      
        
          voor recht verklaart dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door de Octrooien in en buiten rechte jegens haar te handhaven en op basis daarvan beslag te leggen;
        
        
          HE Licenties veroordeelt tot schadevergoeding als gevolg van dit onrechtmatig handelen en als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen, op te maken bij staat;
        
        
          alle door HE Licenties ten laste van Orchid Gardens c.s. gelegde beslagen op te heffen;
        
        
          HE Licenties verbiedt om haar Octrooien in en buiten rechte jegens Orchid Gardens c.s. en haar afnemers te handhaven;
        
        
          HE Licenties gebiedt tot rectificatie over te gaan,
        
      
      één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
      
    
    
      3.5.
      Orchid Gardens c.s. legt aan deze vordering – verkort weergegeven – ten grondslag dat het de conclusies 11 tot en met 13 van NL 904 ontbreekt aan nieuwheid en dat het de conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 ontbreekt aan inventiviteit. Aan haar voorwaardelijke vordering heeft Orchid Gardens c.s. ten grondslag gelegd dat er sprake is van een gebrek aan nieuwheid en/of inventiviteit van de genoemde conclusies van de Octrooien. Voor zover de octrooien geldig zijn, is er geen sprake van inbreuk. Aan de eisvermeerdering heeft Orchid Gardens c.s. ten grondslag gelegd dat HE Licenties zich schuldig maakt aan onrechtmatige octrooihandhaving en onrechtmatige beslaglegging, als gevolg waarvan Orchid Gardens c.s. schade heeft geleden. 
      
    
    
      3.6.
      HE Licenties voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in incident I
    
    
      4.1.
      HE Licenties vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in incident, voor de duur van het geding, Orchid Gardens c.s. met onmiddellijke ingang verbiedt inbreuk te maken op de Octrooien, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Orchid Gardens c.s. in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.
      
    
    
      4.2.
      HE Licenties legt aan deze vordering ten grondslag dat zij vanwege de inbreuk op haar Octrooien door Orchid Gardens c.s. spoedeisend belang heeft bij deze gevorderde voorlopige voorziening voor de duur van de bodemprocedure.
      
    
    
      4.3.
      Orchid Gardens c.s. voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
  
  
    
      5het geschil in incident II
    
      5.1.
      Orchid Gardens c.s. vordert – samengevat en na wijziging van eis ter zitting - dat de rechtbank bij zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist:
      
      
        I:	de door HE Licenties ten laste van Orchid Gardens c.s. gelegde conservatoire verhaalsbeslagen (onder derden) op basis van de beslagverloven van 9 december 2021 en 4 februari 2022 opheft;
      
      
      
        II:	HE Licenties verbiedt om haar octrooien NL 904 en/of EP 278 nader buiten rechte te handhaven tegenover afnemers van Orchid Gardens c.s. met betrekking tot gekleurde orchideeën van Orchid Gardens c.s., totdat in de hoofdzaak uitspraak zal zijn gedaan;
      
      
      
        III:	HE Licenties gebiedt om binnen twee dagen na dit vonnis een rectificatie te versturen aan alle bedrijven en personen aan wie zij een sommatie heeft verzonden met de strekking dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op octrooien van Hanson, en tevens een soortgelijke mededeling te plaatsen op haar websites;
      
      
      
        met bepaling dat HE Licenties een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per dag of keer dat niet of niet volledig aan het onder II of III gevorderde verbod/gebod wordt voldaan  en veroordeling van HE Licenties in de kosten van dit incident als bedoeld in artikel 1019h Rv.
      
      
    
    
      5.2.
      Orchid Gardens c.s. legt aan deze vordering ten grondslag dat HE Licenties haar Octrooien onrechtmatig heeft gehandhaafd, nu HE Licenties reeds bij aanvraag van de Octrooien wist of behoorde te beseffen dat er een serieuze kans bestond dat de Octrooien geen stand zouden houden. Al die tijd wist HE Licenties dat de Octrooien niet nieuw en/of inventief waren ten opzichte van de stand van de techniek, omdat zij bewust die stand van de techniek heeft probeerde te octrooieren. HE Licenties heeft desondanks haar Octrooien gehandhaafd tegen Orchid Gardens c.s. en haar afnemers, wat onrechtmatig is. Subsidiair voert zij aan dat HE Licenties in ieder geval vanaf OCNL-advies II behoorde te beseffen dat de Octrooien niet in stand zullen blijven. Om verdere schade te voorkomen, is een verbod tot het nader handhaven van de octrooirechten nodig. De door HE Licenties gelegde beslagen zijn onrechtmatig, omdat de vorderingen van HE Licenties summierlijk ondeugdelijk zijn. 
      
    
    
      5.3.
      HE Licenties voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      5.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    In de hoofdzaak en in de incidenten
    
    
      
        Bevoegdheid
      
    
    
    
      6.1.
      In de hoofdzaak, zowel in conventie als in reconventie, en in incident I, volgt de relatieve bevoegdheid van deze rechtbank uit artikel 80 lid 1 sub a en lid 2 sub a en sub b ROW. 
      
    
    
      6.2.
      De internationale bevoegdheid voor de vordering in reconventie tot nietigverklaring van het Nederlandse deel van EP 278, berust op artikel 24 aanhef en onder 4 Brussel I-bis-Verordening. Deze bevoegdheid is ook niet bestreden. 
      
    
    
      6.3.
      Orchid Gardens c.s. heeft haar vordering tot nietigverklaring van EP 278 niet beperkt tot het Nederlandse deel. Deze rechtbank is echter niet internationaal bevoegd kennis te nemen van de voorwaardelijk gevorderde nietigverklaring van buitenlandse delen van EP 278 op grond van artikel 24 aanhef en onder 4 Brussel I-bis-Verordening. Voor zover Orchid Gardens c.s. heeft bedoeld ook nietigverklaring van de buitenlandse delen te vorderen, ontbreekt dus de bevoegdheid daartoe. 
      
    
    
      6.4.
      In incident II is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd, alleen al omdat de vorderingen samenhangen met de vorderingen in reconventie in de hoofdzaak. De bevoegdheid is ook niet bestreden.
      
      
        
          In incident I
        
      
      
    
    
      6.5.
      De rechtbank heeft bij rolbeslissing van 4 augustus 2021 beslist dat incident I gelijk met de hoofdzaak zal worden behandeld. Elke verdere beslissing over incident I zal in dit vonnis dan ook worden aangehouden.
      
      
        
          In incident II
        
      
      
      
        
          Inbreuk op werkwijze-conclusies?
        
      
      
    
    
      6.6.
      Naar voorlopig oordeel heeft Orchid Gardens c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat haar werkwijze geen inbreuk maakt op de werkwijze-conclusies van NL 904 en EP 278. De voorzieningenrechter gaat daarbij uit van de beperkte lezing die in de bodemprocedure tussen HE Licenties en VG Colours over NL 904 is gegeven aan het kenmerk ‘het vormen van een definitief gat’ of ‘forming a final hole’. Kern daarvan was dat dit ‘definitieve gat’ of ‘final hole’ wordt gevormd voordat het gat in de steel/stam wordt onderworpen aan een kleur-substantie. Ook Orchid Gardens c.s. bepleit deze beperkte lezing. De voorzieningenrechter stemt af op dit eerdere oordeel in een bodemprocedure. Orchid Gardens c.s. heeft aldoor gesteld dat zij de methode van NL 491 toepast en heeft bewijs van haar werkwijze overgelegd. Uit de in 2.11 en 2.13 beschreven processen-verbaal van de OG-deurwaarder, blijkt voorshands voldoende dat Orchid Gardens c.s. bij haar kleurmethode niet eerst een definitief gat vormt dat groter is dan de opening in de steel in lengterichting en daarna het gat onderwerpt aan de kleur-substantie door de introductie van die substantie door de opening. Uit de door de deurwaarder gedocumenteerde werkwijze blijkt voorshands dat een medewerker van Orchid Gardens c.s. een gat boort in de stelen van Phalaenopsis orchideeën en daarna een kleursubstantie toedient, zonder het gat eerst inwendig verder te vergroten. Er wordt dus niet eerst een ‘definitief gat’/ ‘final hole’ met de kenmerken van conclusie 1 gevormd. Van inbreuk op de werkwijze-conclusies van NL 904 en EP 278 is voorshands dus geen sprake.
      
    
    
      6.7.
      HE Licenties heeft in deze procedure geen stellingen ingenomen over de werkwijze die Orchid Gardens c.s. toepast, maar beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 70 lid 8 ROW. Orchid Gardens c.s. heeft vervolgens bestreden dat de werkwijze die Orchid Gardens c.s. toepast bij het kleuren van Phalaenopsis orchideeën alle proces-stappen omvat die de werkwijze-conclusies van NL 904 en EP 278 vereisen in haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 17 maart 2021. In ieder geval vanaf 17 maart 2021 behoorde HE Licenties derhalve te beseffen dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans was dat Orchid Gardens c.s. geen inbreuk maakt op de werkwijze-conclusies van NL 904 en EP 278.
      
      
        
          Voortbrengsel-conclusies nieuw?
        
      
      
    
    
      6.8.
      Orchid Gardens c.s. voert in dit incident aan dat haar recent is gebleken dat Hanson al sinds de aanvraag van NL 1040416, het prioriteitsdocument van de Octrooien, handelt in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat Hanson die aanvraag heeft gedaan terwijl zij wist dat de materie ervan niet nieuw was en met het doel om octrooi te verkrijgen op voortbrengselen die VG Colours toen al in het verkeer bracht. Orchid Gardens c.s. baseert zich daarbij op de verklaringen van [naam] en de daarbij gevoegde documenten. 
      
    
    
      6.9.
      Op basis van de verklaringen van [naam] en de reactie daarop van HE Licenties is voorshands aannemelijk dat [naam] vóór 27 september 2013 (de prioriteitsdatum) blauw gekleurde Phalaenopsis orchideeën van VG Colours heeft onderzocht om de wijze van kleuren van VG Colours te doorgronden (‘reverse engineering’). [naam] deed dat ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst tussen Hanson en Ocean Orchids. Daarbij zijn door [naam] op 26 juli 2013 foto’s gemaakt van VG Colours orchideeën (zie 2.19). Op de foto’s is te zien dat zich in de steel holtes bevonden met een afmeting in de langsrichting die groter was dan de doorsnede van de opening in de steel. 
      
    
    
      6.10.
      De lezing van HE Licenties dat [directeur] het idee had bedacht om de inwendige holte via de opening te vergroten en [naam] dat experimenteel heeft toegepast op 26 juli 2013 en daarvan foto’s heeft gemaakt, wordt niet bevestigd door de foto’s. Die vormen eerder steun voor de lezing van [naam] . Uit de overgelegde foto’s, die blijkens de daarbij behorende data in een tijdspanne van 45 minuten zijn gemaakt, valt af te leiden dat [naam]  gekleurde VG Colours orchideeën heeft afgeknipt en opengesneden op die dag: afgeknipte planten met een label van VG Colours zijn op sommige foto’s zichtbaar. Uit de serie foto’s valt in het geheel niet af te leiden dat de gefotografeerde holtes door [naam] /Ocean Orchids zijn aangebracht, zoals HE Licenties stelt. De foto’s tonen meetapparatuur en op de achtergrond een mesje, maar geen gereedschap waarmee [naam] een groter inwendig gat kan hebben gemaakt voordat hij de steel opensneed. Blijkens de foto’s waren de lengte van de inwendige holte en de doorsnede van het boorgat belangrijk voor [naam] , want daarvan zijn met de meetapparatuur metingen gedaan. Waarom [naam] dat zou meten als hij zelf net een holte had gemaakt, is een raadsel. Het ligt veel meer voor de hand dat [naam] een al bestaande holte heeft opgemeten, die hij opmerkte bij het opensnijden van de stelen. De foto’s tonen ook geen opengesneden stelen zonder een vergroot gat, terwijl er minutieus van allerlei delen van de stelen en gehele planten foto’s zijn gemaakt. In combinatie met de verklaring van [naam] is daarmee voldoende aannemelijk dat hij op 26 juli 2013 foto’s heeft gemaakt van VG Colours orchideeën die al een kamer in de steel hadden, die in de langsrichting een grotere afmeting had dan de opening in de steel, nog voordat [naam] de planten ging onderzoeken. 
      
    
    
      6.11.
      Uit de door HE Licenties overgelegde e-mail van 26 juli 2013 (zie 2.20) blijkt dat [naam] een foto van een doorgesneden steel met vergrote kamer uit deze serie op dezelfde dag heeft getoond aan [octrooigemachtigde] , die destijds (in zijn eigen woorden) als een inhouse-gemachtigde opereerde voor Hanson. Volgens de verklaring van [naam] zou hij daarbij de informatie hebben gegeven dat de VG Colours planten een inwendige holte hadden. De betreffende e-mail bevat echter geen commentaar bij de foto’s behalve de raadselachtige tekst ‘crack it’ en de titel ‘nut’. Dat dat opgevat kan worden als een opdracht aan [octrooigemachtigde] om een raadsel op te lossen, zoals HE Licenties stelt, kan de voorzieningenrechter volgen. Die stelling strookt echter niet met de lezing van HE Licenties dat [directeur] de methode had bedacht om een vergroot gat te maken in de steel waarin al een boorgat was gemaakt en dat [naam] met dat idee heeft geëxperimenteerd op 26 juli 2013. Als de lezing van HE Licenties zou kloppen, zou er immers geen raadsel zijn om op te lossen want dan zouden de foto’s iets tonen waarvan [octrooigemachtigde] al op de hoogte zou zijn. Uit de e-mail van 26 juli 2013 kan echter wel worden afgeleid dat de inwendige holte voor [naam] relevant was en dat hij daarvan een afbeelding aan een vertegenwoordiger van Hanson heeft toegestuurd.
      
    
    
      6.12.
      Verder blijkt uit latere e-mail correspondentie tussen [octrooigemachtigde] en [naam] dat een van de twee octrooifamilies van Hanson door [octrooigemachtigde] wordt aangeduid als ‘the process [familienaam VG] is applying’ en de andere als ‘our own coloring process’. Deze zin is moeilijk anders uit te leggen dan dat [octrooigemachtigde] met het eerstgenoemde proces, het proces bedoelde dat VG Colours toepaste. Dat het bij de eerste octrooifamilie die in de mail is beschreven zou gaan om een verbeterd voortbrengsel ten opzichte van de methode van VG Colours, zoals HE Licenties nu stelt, lijkt in strijd met deze tekst. Temeer daar de tweede octrooifamilie kennelijk zag op de toepassing van een container met kleurvloeistof die tijdelijk aan de stengel van de orchidee werd bevestigd en volgens HE Licenties eveneens voortbouwde op de door VG Colours gebruikte methode om een gat in de stengel te boren en daardoor kleurstof toe te dienen.
      
    
    
      6.13.
      De voorzieningenrechter neemt in overweging dat [naam] inmiddels in een geschil is verwikkeld met HE Licenties/Hanson, waarbij hij belang heeft bij vernietiging van de Octrooien omdat HE Licenties stelt dat hij daarop inbreuk maakt. In een bodemprocedure zou de voorzieningenrechter [naam] als getuige willen horen, maar daartoe biedt dit incident geen gelegenheid. De lezing van [naam] wordt echter gesteund door feitelijk bewijs in foto’s (met bijbehorende datum-gegevens) en e-mails. 
      
    
    
      6.14.
      De lezing van HE Licenties wordt door een verklaring van [octrooigemachtigde] ondersteund. Gelet op zijn familiebanden met de directeur-eigenaar van Hanson en zijn actieve rol binnen Hanson in 2013, kan aan die verklaring (ook) minder gewicht worden toegekend. Andere bewijsstukken ter ondersteuning van haar lezing heeft HE Licenties niet overgelegd. Ter zitting heeft HE Licenties verklaard dat de mailbox waarin de correspondentie met [naam] /Ocean Orchids was bewaard, is gecrashed. Die verklaring valt weer moeilijk te rijmen met het feit dat HE Licenties wel de e-mail van 26 juli 2013 heeft overgelegd. 
      
    
    
      6.15.
      Verder valt op dat HE Licenties bij conclusie van antwoord in dit incident betwistte dat de foto’s bij de eerste verklaring van [naam] afbeeldingen van VG Colours orchideeën toonden. De foto’s bij het e-mail bericht van 26 juli 2013 zouden van orchideeën zijn die [naam] zelf had gekleurd door daarin een groter inwendig gat te maken en ze te kleuren door paars met blauw te mengen, aldus HE Licenties in die conclusie. Nadat de tweede verklaring van [naam] is overgelegd, waaruit blijkt dat [naam] op 26 juli foto’s heeft gemaakt van VG Colours orchideeën omdat op de foto’s te zien is dat de planten labels hebben van VG Colours, is die lezing gewijzigd. HE Licenties stelt nu dat [naam] heeft geëxperimenteerd door het boorgaat in gekleurde VG Colours orchideeën te vergroten en deze orchideeën vervolgens ‘na te kleuren’. Het verhaal van HE Licenties is dus niet erg consistent.
      
    
    
      6.16.
      Alles overziend heeft Orchid Gardens c.s. voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat Hanson in juli 2013 al bekend was met het feit dat VG Colours Phalaenopsis verhandelde met een holte in de steel die in de langsrichting groter is dan de doorsnede van de opening conform conclusie 11. Daarmee was sprake van openbaar voorgebruik door VG Colours van (ten minste) voortbrengselconclusies 11 tot en met 13 en 15 en zijn die conclusies voorshands dus niet nieuw. Voor conclusie 14 geldt dat voorlopig niet valt in te zien waarom die conclusie inventief zou zijn ten opzichte van dat openbaar voorgebruik. Gelet op de aan Hanson toe te dichten kennis van het octrooirecht (Hanson had een inhouse octrooigemachtigde), behoorde zij al bij het aanvragen van de Octrooien te beseffen dat er een serieuze kans is dat de voortbrengselconclusies 11 tot en met 15 nietig zijn. Het handhaven daarvan is derhalve onrechtmatig.
      
      
        
          Ook niet inventief ten opzichte van NL 491 en NL 581
        
      
      
    
    
      6.17.
      In OCNL-advies III was de verklaring van [naam] nog niet aan de orde. OCNL heeft echter op andere gronden het advies gegeven dat de voortbrengsel-conclusies 11 tot en met 13 niet inventief zijn ten opzichte van NL 491 in combinatie met algemene vakkennis en conclusies 11 tot en met 15 niet inventief zijn ten opzichte van NL 581 in combinatie met algemene vakkennis. Orchid Gardens c.s. heeft met de experimenten in november 2021 (zie 2.13) volgens OCNL voldoende verifieerbaar onderbouwd dat nawerking van de in NL 491 of NL 581 geopenbaarde werkwijzen door de vakman op de prioriteitsdatum als onvermijdelijk gevolg een plant volgens NL 904 zou opleveren. Ook de voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de experimenten van Orchid Gardens c.s. uit november 2021 voldoende verifieerbaar zijn. Orchid Gardens c.s. heeft haar experimenten in november 2021 aangepast aan de bezwaren die HE Licenties heeft aangedragen tegen de eerdere experimenten uit maart 2021. HE Licenties voert daartegen aan dat zij zelf nader bewijs wil aandragen in deze procedure die die experimenten weerleggen. Voorlopig heeft HE Licenties dergelijk bewijs echter niet geleverd. De experimenten die HE Licenties zelf in april 2021 heeft uitgevoerd zijn niet overtuigend omdat daarbij niet lang genoeg is gewacht alvorens te onderzoeken of een inwendige kamer was ontstaan door nawerking van NL 491 of NL 581. Ook het betoog dat OCNL de Problem Solution Approach (PSA) niet juist heeft toegepast wordt gepasseerd. OCNL is niet verplicht een PSA toe te passen. In feite vormt het verweer van Orchid Gardens c.s. een Gillette-verweer, dat kan leiden tot niet-inventiviteit óf niet-inbreuk. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het voorlopig oordeel dat HE Licenties sinds 12 mei 2022 dient te beseffen dat er een serieuze kans is dat de voortbrengsel-conclusies of niet inventief zijn ten opzichte van NL 491 en/of NL 581 in combinatie met algemene vakkennis, of dat Orchid Gardens c.s. daarop geen inbreuk maakt omdat zij bij toepassing van stand van de techniek tot het voortbrengsel komt. Ook op grond van OCNL-advies III is toekomstige handhaving van de voortbrengselconclusies van NL 904 derhalve onrechtmatig.
      
      
        
          Opheffing beslag
        
      
      
    
    
      6.18.
      Op grond van artikel 705 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven, dit beslag opheffen, onder meer indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Of aan deze grond voor opheffing is voldaan, dient beslist te worden aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet los kan geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. 
      
    
    
      6.19.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van HE Licenties op Orchid Gardens c.s. summierlijk ondeugdelijk zijn. Vervolgens komt het aan op de vraag of een afweging van de belangen van partijen aan opheffing van het beslag in de weg staat. Dat is in dit geval om de volgende redenen niet aan de orde. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      6.20.
      HE Licenties heeft belang bij het beslag ter verzekering van haar vordering. Los van dat belang heeft HE Licenties geen bijzondere omstandigheden genoemd die in de belangenafweging betrokken moeten worden.
      
    
    
      6.21.
      Orchid Gardens c.s. heeft belang bij opheffing van de gelegde beslagen vanwege het risico dat zij de schade die zij lijdt als gevolg van de beslagen niet of nauwelijks op HE Licenties zal kunnen verhalen. HE Licenties stelt weliswaar dat ze solvabel is, maar haar laatst gepubliceerde cijfers, zoals door Orchid Gardens c.s. in het geding gebracht, tonen een ander beeld, namelijk dat zij geen verhaal lijkt te bieden indien de beslagen uiteindelijk onrechtmatig blijken te zijn. Voorts weegt de voorzieningenrechter in het voordeel van Orchid Gardens c.s. mee dat Orchid Gardens c.s. voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de continuïteit van haar bedrijfsvoering bij instandhouding van de gelegde beslagen in gevaar komt. 
      
    
    
      6.22.
      De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot opheffing van de gelegde beslagen.
      
      
        
          Wapperverbod
        
      
      
    
    
      6.23.
      Van onrechtmatig wapperen met een recht van intellectuele eigendom is eerst sprake als de rechthebbende weet, dan wel dient te beseffen dat de serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het recht geen stand zal houden in een oppositie, vervallenverklaring- of een nietigheidsprocedure en/of daarop geen inbreuk wordt gemaakt.
      
    
    
      6.24.
      Naar voorlopig oordeel is de handhaving door HE Licenties van de voortbrengselconclusies van NL 904 in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat zij al voor de aanvraag daarvan behoorde te beseffen dat er een serieuze kans is dat die nietig zijn omdat zij niet nieuw, althans niet inventief zijn. Ook behoorde HE Licenties te beseffen dat er een serieuze kans is dat Orchid Gardens c.s. geen inbreuk maakt op de werkwijze conclusies. HE Licenties heeft ter zitting verklaard dat zij niet voornemens is nog sommatiebrieven te versturen, maar een onvoorwaardelijke toezegging daartoe heeft zij niet gedaan. Het gevorderde verbod om het octrooi te handhaven door brieven aan afnemers van Orchid Gardens c.s. te sturen is daarom toewijsbaar. 
      
    
    
      6.25.
      De door Orchid Gardens c.s. gevorderde dwangsom is toewijsbaar, maar zal worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum bepaald.
      
      
        
          Rectificatie
        
      
      
    
    
      6.26.
      Orchid Gardens c.s. vordert in dit incident ook een rectificatie van de sommatiebrieven die door HE Licenties aan haar afnemers zijn verstuurd. Gelet op het voorlopige karakter van de beoordeling in dit incident, met name omdat er nog geen bewijs door middel van getuigenverhoren is bijgebracht, acht de voorzieningenrechter dat in dit stadium niet proportioneel. Wat het spoedeisend belang is om nu, gedurende de procedure, voor de duur van het geding een rectificatie te verkrijgen, heeft Orchid Gardens c.s. onvoldoende duidelijk gemaakt. Een rectificatie van sommatiebrieven waarvan de onjuistheid nog niet in een bodemprocedure is vastgesteld is naar zijn aard immers minder voorlopig dan een wapperverbod gedurende de looptijd van deze procedure. Die vordering wordt derhalve afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.27.
      HE Licenties zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij in dit incident worden veroordeeld in de kosten daarvan. Orchid Gardens c.s. heeft begroting van die kosten op de voet van artikel 1019h Rv gevorderd en verzocht om nu al een proceskostenveroordeling in het incident uit te spreken, in afwijking van de regeling in de Indicatietarieven in Octrooizaken van deze rechtbank, waarin is bepaald dat de begroting van de proceskostenveroordeling in een incident wordt aangehouden tot de beslissing in het eindvonnis. Orchid Gardens c.s. heeft echter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de voorzieningenrechter af zou moeten wijken van die regeling, zodat dat verzoek niet wordt gehonoreerd en de begroting van de proceskosten wordt aangehouden tot de beslissing in het eindvonnis.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.28.
      In de hoofdzaak zijn processtukken genomen tot en met de conclusie van antwoord in reconventie. Daarmee is de zaak gereed voor mondelinge behandeling. Aan partijen wordt verzocht verhinderdata op te geven over de periode januari 2023 tot en met december 2023. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol.
      
    
    
      6.29.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In incident I
      
    
    
    
      7.1.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in incident II
        
      
      
    
    
      7.2.
      heft de door HE Licenties ten laste van Orchid Gardens c.s. op grond van de beslagverloven van 9 december 2021 en 4 februari 2022 gelegde conservatoire verhaalsbeslagen (onder derden) op;
      
    
    
      7.3.
      verbiedt HE Licenties met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis om haar octrooien NL 904 en/of EP 278 buiten rechte te handhaven tegenover afnemers van Orchid Gardens c.s. met betrekking tot gekleurde orchideeën van Orchid Gardens c.s., totdat in de hoofdzaak in deze procedure uitspraak zal zijn gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of per keer, ter keuze van Orchid Gardens c.s., dat niet of niet volledig aan dit verbod wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,-;
      
    
    
      7.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.5.
      houdt de beslissing op de proceskosten aan;
      
      
        
          In de hoofdzaak, in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      7.6.
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering, voor zover die strekt tot nietigverklaring van buitenlandse delen van EP 278;
      
    
    
      7.7.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 augustus 2022 voor opgave verhinderdata door beide partijen over de periode 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023;
      
    
    
      7.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.
      
    
  
  
    Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
    Rijksoctrooiwet 1995
  
  
    Octrooicentrum Nederland
  
  
    zie Rechtbank Den Haag 21 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1977
  
  
    Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
  
  
     Rechtbank Den Haag 21 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1977, rov. 4.18-4.20
  
  
    Hoge Raad 14 jun i1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruijterij/MBO-Ruiters)
  
  
    HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6098 (CFS Bakel – Stork)