ECLI:NL:GHARL:2022:5165, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2022, 200.285.779
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of bank op grond van overeenkomst van partijen een deel van de hypotheekopbrengst moet afstaan. Uitleg overeenkomst. Geen schending zorgplicht bank bij uitwinnen hypotheek.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.285.779
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL18.12393)
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Handelscompagnie Cammingha B.V., 
      gevestigd te Zeewolde,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Cammingha,
      advocaat: mr. C.W.J. Okkerse,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de coöperatie 
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. R.M. Vermaire.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 juni 2021 hier over. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 2 december 2021,  met de daarin vermelde stukken. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 15 juli 2019, met dien verstande dat onder 2.6 in plaats van “PWZ Exploitatie B.V. (hierna: PWZ)” zal worden gelezen “Samenwerkingsverband Harderwold B.V. i.o. (hierna: SV Harderwold)”. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten. 
      
    
    
      2.2.
      Op 17 juli 2017 heeft FGH Bank N.V. (hierna: FGH), thans opgegaan in Rabobank, aan SV Harderwold een financiering aangeboden van in totaal € 5 miljoen voor de koop van de kavels van tranche I tot en met IV. In de offerte onder “aflossing bij verkoop” is bepaald dat de bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst van 3 oktober 2013 onverkort van kracht blijven, waarbij SV Harderwold in plaats van Azur wordt genoemd in de verdelingsafspraak bij verkoop van een kavel. De financieringsofferte is niet ondertekend.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 17 augustus 2017 bericht FGH aan Azur dat zij heeft vernomen dat de onderhandelingen met Cammingha inzake de verkoop van het project Harderwold zijn afgebroken en dat zij gelet op het niet nakomen van Azur van de renteverplichtingen en het expireren van de looptijd van de leningen per 1 oktober 2017, zich zullen beraden op vervolgstappen, waaronder het uitwinnen van haar zekerheden door middel van een executieveiling.
    
    
      2.4.
      
        Eveneens op 17 augustus 2017 bericht de advocaat van Azur aan Cammingha onder meer het volgende [onderstrepingen toegevoegd door hof]:
        
          “Zoals u bekend is, is cliënte reeds vanaf medio 2016 doende met de verkoop van de tranches 1 t/m 5 van de bouwterreinen op Harderwold (…). In eerste instantie leek het erop dat partijen tot een deal zouden komen, waarbij de overnemende partij ( [naam1] c.s.) door zowel u als FGH gefinancierd zouden worden (sprake zou zijn van schuldvernieuwing) (…). Discussie is op enig moment tussen partijen ontstaan vanwege opgelopen rentevorderingen en de wijze waarop de hiervoor ontvangen € 700.000,= bij ieder van partijen (FGH en [Cammingha]) is afgeboekt. Medio juni 2017, zo begreep ik, heeft er nogmaals overleg plaatsgevonden (…), doch (…) [Cammingha] was niet bereid concessies te doen aangaande de verschuldigde rente. Hiermee is de verkoop zoals cliënte die eerst voor ogen had niet meer mogelijk. Een en ander heeft er thans toe geleid dat een laatste oplossing is gevonden teneinde een faillissement van cliënte te voorkomen. Het komt erop neer dat cliënte thans tranches 1 t/m 4 wenst te verkopen aan [naam1] c.s. De FGH Bank is bereid gebleken deze tranches te financieren middels een beredderingsfinanciering voor € 5.000.000,= (…). [naam1] c.s. neemt de tranches 1 t/m 4 dan over tegen een financiering van € 5.000.000,=, waardoor het project Harderwold verder ontwikkeld kan worden. Cliënte zou hiermee gered zijn. Nu [Cammingha] een tweede hypotheekrecht heeft verkregen op de kavels behorende bij de tranches 1 t/m 4, is uw medewerking aan royement van het hypotheekrecht evenwel nog steeds noodzakelijk. Nu [Cammingha] geen rechtens te respecteren belang heeft zich te verzetten tegen royement verzoek ik u (…) mij schriftelijk te bevestigen dat u uw vrijwillige en onvoorwaardelijke medewerking zult verlenen aan royement van de door u gehouden hypotheekrechten op de kavels behorende bij de tranc[h]es 1 t/m 4. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat uw zekerhedenpositie aangaande tranche 5 van kracht blijft. Het op die percelen gevestigde eerste hypotheekrecht blijft liggen. Deze kavels blijven immers achter bij cliënte.”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 29 augustus 2017 bericht de advocaat van Azur aan Cammingha dat hij geen reactie heeft ontvangen op zijn brief en er daarom van uitgaat dat Cammingha niet voornemens is haar medewerking te verlenen aan royement van het tweede hypotheekrecht.
      
    
    
      2.6.
      Bij beschikking van 17 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op verzoek van FGH beslist dat FGH op grond van het bepaalde in artikel 3:268 BW de kavels uit de tranches I t/m IV onderhands aan PWZ mocht verkopen voor de som van € 4,2 miljoen.
      
    
    
      2.7.
      
        Cammingha heeft bij openbare veiling op 11 juli 2018 tranche V verkocht aan Harderwold Exploitatie B.V., een dochteronderneming van Cammingha, waarna de tranche is verkocht en geleverd aan Cammingha.
        
          3.	De beoordeling in hoger beroep
        
      
      
      
        
          Het geschil van partijen
        
      
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat in het kort om het volgende. Projectontwikkelaar Azur Investments Nederland B.V. (hierna: Azur) heeft in 2006 en 2007 (bouw)percelen gekocht van Cammingha voor de ontwikkeling van een park met recreatiewoningen (Golf- en Bosresort Harderwold). Afgesproken werd dat de koopsom zou worden voldaan in vijf gelijke, jaarlijkse termijnen en de levering in vijf tranches zou plaatsvinden. De eerste vier tranches zijn geleverd tussen 2008 en 2011. FGH Bank N.V. (hierna: FGH), rechtsvoorganger van Rabobank, heeft deze voor Azur gefinancierd. FGH was echter niet meer bereid om de vijfde tranche in 2012 te financieren, waardoor levering uitbleef. Cammingha heeft vervolgens conservatoir beslag gelegd op registergoederen van Azur, waar FGH eerste hypotheekrechten op had. Azur, Cammingha en FGH hebben in oktober 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij – kort gezegd – is afgesproken dat Cammingha de vijfde tranche zal financieren met een geldlening en dat de verkoopopbrengsten van de kavels tussen Azur, Cammingha en FGH zullen worden verdeeld. Daarnaast verkreeg Cammingha een eerste en FGH een tweede recht van hypotheek op de registergoederen van tranche V en werd Cammingha tweede hypotheekhouder van de registergoederen van tranche I tot en met IV, waarvan FGH al eerste hypotheekhouder was.  
      
    
    
      3.2.
      In december 2016 heeft Azur aan alle betrokkenen gemeld dat zij niet meer aan haar financiële verplichtingen tegenover FGH kon voldoen. Daarop zijn besprekingen gevolgd met onder meer de heren [naam2] en [naam1] (via PWZ eigenaar van het “kruisgebouw” op het terrein Harderwold) en de heer [naam3] (via Sarl Martin Pecheur Immobilier), die al vanaf 2007 betrokken was bij het project. Blijkens het in opdracht van Azur opgestelde “plan van aanpak” van Polar Real van maart 2017 waren zij bereid om via SV Harderwold te investeren in het project tegen een koopsom van maximaal € 6,9 miljoen. Voor het slagen van het plan was het volgens Polar Real relevant dat zowel Cammingha als FGH afstand zouden doen van de opgelopen rente. Volgens het plan was Cammingha daartoe bereid, mits FGH hetzelfde zou doen. FGH was (slechts) bereid aan SV Harderwold een financiering van € 5 miljoen te verstrekken voor de kavels van tranche 1 t/m 4. Cammingha bood op 12 augustus 2017 aan een bedrag van € 250.000 aan rente af te boeken en door overdracht van compensabele verliezen de aankoopprijs te verlagen tot € 2.050.000, waarna [naam2] dezelfde dag aan Cammingha, Azura en FGH heeft bericht dat werd afgezien van het geheel en hun toezeggingen/bieding. Vervolgens heeft SV Harderwold een bod gedaan van € 5 miljoen op de tranches I t/m IV en is Cammingha verzocht medewerking te verlenen aan royement van hun recht van tweede hypotheek. Cammingha heeft dat geweigerd, waarna FGH het recht van parate executie heeft uitgeoefend en met toepassing van artikel 3:268 BW een onderhands bod van PWZ van € 4,2 miljoen voor tranche I t/m IV heeft geaccepteerd. 
      
    
    
      3.3.
      Cammingha heeft FGH verzocht om de door haar van PWZ ontvangen opbrengst te verdelen zoals afgesproken onder 7 van de vaststellingsovereenkomst. FGH heeft aan dat verzoek niet voldaan.
      
      
        
          De vordering en het oordeel van de rechtbank
        
      
    
    
      3.4.
      Cammingha heeft kort samengevat gevorderd:
      
        
          
            primair: een verklaring voor recht dat punt 7 van de vaststellingsovereenkomst ook geldt in dit geval van parate executie;
        
        
          
            subsidiair: dat de vaststellingsovereenkomst in die zin moet worden aangevuld;
        
        
          
            meer subsidiair: schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en/of schending van de zorgplicht;
        
        
          
            nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de parate executie aan een faillissementssituatie is gelijk te stellen, waarbij zij, vanwege het ontbreken van een redelijk overleg daartoe, verdeling van de opbrengst wenst.
        
      
      Bij memorie van grieven in hoger beroep heeft zij – in plaats van verwijzing naar de schadestaatprocedure – als haar schade kort gezegd gevorderd:
      - in het geval van toewijzing van grief I of II: veroordeling van Rabobank tot betaling van 1/3 deel van € 4,2 miljoen, vermeerderd met 1/3 deel van € 425.000 minus € 100 primair zonder aftrek van kosten en subsidiair onder aftrek van maximaal € 614.363,36 aan kosten;
      
        
          in het geval van toewijzing van grief III: veroordeling van Rabobank tot betaling 33,33% van € 5 miljoen en (subsidiair) rekening houdend met een aftrek van € 614.363,36 aan kosten en een fee van 15% voor Azur, als ook met een aftrek van 33,33% van € 1.535.000 en een aftrek van 10% fee voor Azur;
        
        
          en – voor zover niet het bedrag van € 5 miljoen, maar het bedrag van € 4,2 miljoen als basis wordt genomen Rabobank tevens te veroordelen tot betaling van € 800.000, althans een door het hof te bepalen bedrag;
        
      
      te vermeerderen met de wettelijke rente en bepaling van een voorschot, als ook met veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.5.
      Bij tussenvonnis van 15 juli 2019 oordeelde de rechtbank dat de onder 7 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verdelingsafspraak niet geldt in het geval van parate executie en dat geen sprake was van een leemte in de overeenkomst. De rechtbank oordeelde wel dat FGH onrechtmatig handelde jegens Cammingha door geen medewerking te verlenen aan de verkoop van Azur aan SV Harderwold tegen een bedrag van € 5 miljoen, terwijl dit bod marktconform was, en door zonder overleg tot executieverkoop over te gaan, terwijl zij wist dat zij de lagere opbrengst van € 4,2 miljoen niet zou gaan delen met Cammingha. Daardoor hield FGH onvoldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van haar contractspartner Cammingha. De rechtbank verwees de zaak naar de rol met het oog op de schadebepaling. Bij eindvonnis van 13 februari 2020 oordeelde de rechtbank dat uitgaande van de hypothetische situatie dat FGH zou hebben meegewerkt aan de verkoop van de tranches I t/m IV aan SV Harderwold voor € 5 miljoen en verdeling van de verkoopopbrengst zou hebben plaatsgevonden, Cammingha minder zou hebben ontvangen dan zij nadien daadwerkelijk ontving uit de verkoop van tranche V. De rechtbank wees de vorderingen van Cammingha af en veroordeelde Cammingha in de proceskosten.
      
      
        
          De grieven
        
      
    
    
      3.6.
      Cammingha heeft tegen de vonnissen van de rechtbank vijf grieven aangevoerd. De grieven I en II richten zich tegen de wijze waarop de rechtbank de vaststellingsovereenkomst heeft uitgelegd en het oordeel dat er geen grond is om de overeenkomst aan te vullen. De grieven III en IV richten zich tegen diverse onderdelen van de door de rechtbank uitgevoerde schadeberekening. Grief V richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten.
      
    
    
      3.7.
      Het hof verwerpt de klacht van Cammingha in grief V dat de rechtbank de feiten onder 2.6 onjuist heeft weergegeven. Uit het in opdracht van Azur opgestelde “plan van aanpak” van Polar Real van maart 2017 blijkt immers dat SV Harderwold bereid was te investeren in het project tegen een koopsom van maximaal € 6,9 miljoen, terwijl het leningtotaal op dat moment € 7,8 miljoen bedroeg, opgebouwd uit de lening van FGH van € 5 miljoen (€ 4,7 lening en € 0,3 opgelopen rente) en de lening van Cammingha van € 2,2 miljoen (€ 2,2 lening en € 0,6 opgelopen rente). FGH was niet bereid om het rentebedrag kwijt te schelden en Cammingha wilde een deel (circa) € 0,3 miljoen kwijtschelden met de voorwaarde dat FGH dat ook zou doen. De weergave van de rechtbank onder 2.6 over de rente-discussie is derhalve correct.
      
    
    
      3.8.
      Met betrekking tot de klacht dat de feiten door de rechtbank te summier zijn weergegeven, overweegt het hof dat alleen die feiten als vaststaand worden beschouwd, die door de ene partij zijn gesteld en door de ander zijn erkend of niet zijn betwist, waarbij het aan de rechter is om uit de aldus vaststaande feiten (alleen) die feiten te selecteren die hij voor zijn beoordeling van het geschil en de beslissing van belang acht. Nu het hof in overeenstemming daarmee de feiten heeft aangevuld, is in zoverre het belang aan grief V komen te ontvallen. 
      
      
        
          Uitleg verdelingsafspraak van partijen
        
      
    
    
      3.9.
      Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de uitleg van de tussen hen in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen verdelingsafspraak. In dit artikel staat, verkort weergegeven, het volgende:
      
      
        “Bij verkopen door Azur van kavels gelegen in het Golf- en Bosresort Harderwold zal telkenmale een gedeelte van de bestaande geldleningen worden afgelost en zal de netto-verkoopopbrengst worden verdeeld. De netto verkoopopbrengst is de koopsom exclusief BTW na aftrek van direct aan de kavel toegerekende kosten (…). De netto verkoopopbrengst zal door de notaris als volgt worden uitgekeerd ter (gedeeltelijke) aflossing op de betreffende financieringen:
      
      a. alle kavels, met uitzondering van (…) tranche 5:
      1. Azur: 15%;
      	Het restant zal als volgt worden verdeeld:
      2. Harderwold: 33,333%
      3. FGH: 66,667%
      b. de kavels gelegen in tranche 5 (…):
      1. Azur: 10%;
      	Het restant zal als volgt worden verdeeld:
      2. Harderwold: 66,667%
      3. FGH: 33,333%
      
        waartoe zowel FGH als Harderwold een door de notaris opgemaakte royementsvolmacht (voor gedeeltelijke doorhaling van hun betreffende hypotheekrecht) zullen ondertekenen.
        Indien de verkoopprijzen meer dan 10% afwijken van hetgeen Azur heeft geprognosticeerd ten aanzien van de verschillende Fasen, zoals blijkt uit de bijlagen (2 en 3) bij deze overeenkomst, of als niet marktconform danwel onzakelijk kunnen worden geclassificeerd kunnen de hypotheekhouders afzien van medewerking. In geval van faillissement van Azur en/of surseance van betaling komt onderhavige regeling van punt 7 te vervallen. Harderwold en FGH zullen alsdan opnieuw in overleg treden om tot een nieuwe regeling te komen inzake verdeling van de netto-verkoopopbrengsten.”
      
      
    
    
      3.10.
      De vraag welke rechtsgevolgen partijen, uitdrukkelijk of stilzwijgend, zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Tegen de achtergrond van die maatstaf overweegt het hof als volgt.
    
    
      3.11.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 7 uitsluitend betrekking heeft op de verdeling van de opbrengsten die Azur – als eigenaar – verkreeg uit door haar verkochte kavels. De tekst is daarover duidelijk en dat is ook niet bestreden door Cammingha. Uit de stukken, meer in het bijzonder het plan van aanpak van PolarReal, volgt ook dat partijen met de verkoop van kavels door Azur op het oog hadden de verkoop door Azur van percelen grond met een daarop gerealiseerde of te realiseren recreatiewoning. Zo vermeldt het rapport van PolarReal over Azur (in het rapport aangeduid met AIN):
      
      
        “het eerste type dat zij heeft aangeboden was type Oeverzwaluw. Doordat dit voor kopers veel meer duidelijkheid gaf over de totale aanschafkosten gaf dit een stimulans aan het verkooptempo. Vanaf fase twee is [naam4] is gevraagd een aantal woningtypen te ontwikkelen. Kopers konden kiezen uit de typen: Zon, Water, Bos, Bloem. Vanaf Fase 2 is het dan ook verplicht één van de standaard ontwerpen te kiezen. Indien de koper dit niet wil zal er door AIN niet worden verkocht.”
      
      
    
    
      3.12.
      
        Hieruit kan worden afgeleid dat de verdelingsafspraak betrekking had op de situatie dat Azur doende was om – in haar hoedanigheid van projectontwikkelaar – de door haar van Cammingha gekochte bouwpercelen door te verkopen aan derden als kavel met recreatiewoning, gelegen in een door haar te ontwikkelen vakantiepark. Met de verdelingsafspraak kwamen partijen derhalve met elkaar overeen op welke wijze Azur de door haar aldus verkregen gelden over de beide schuldeisers zou verdelen om verdere executiemaatregelen te voorkomen en te bewerkstelligen dat Azur haar onderneming kon voortzetten. Dat deze verdelingsafspraak werd gemaakt, past ook bij de omstandigheid dat Cammingha weliswaar recht had op de koopsom van tranche V, maar dat tranche V pas in ontwikkeling zou worden gebracht nadat tranche I-IV zouden zijn verkocht. Door overeen te komen dat aan Cammingha een deel uit de opbrengst van tranche I-IV zou worden verstrekt, kreeg zij toch alvast een deel van de haar uit hoofde van tranche V toekomende koopsom, omgezet in een lening, betaald. Die uitleg vindt ook steun in het rapport PolarReal:
        	“In 2013 zat het project op een aantal fronten vast.
        • Door de crisis was de verkoop opgedroogd, waardoor ook de middelen om de verkoop te stimuleren niet vrij kwamen
        • Cammingha cs eiste afname van de gronden (…).
        • Bij FGH was het project, met de andere projecten van AIN, bij Bijzonder Beheer beland door
        de verbondenheid met de dossiers (…).
        Daarna zijn forse stappen gemaakt:
      
      
        
          de meeste kosten zijn variabel gemaakt, onder andere de kosten van infrastructuur;
        
        
          de laatste fase, Fase 5 is afgenomen van Cammingha. Betaling werd afhankelijk gemaakt van het tempo van verkopen, rente wordt opgerold. Rente bedraagt 100 basispunten boven het hoogste FGH tarief.
        
        
          met Cammingha en FHG is overeengekomen dat de netto-opbrengst van de verkopen van de kavels in de fasen die al bij AIN in bezit waren voor 1/3 naar Cammingha gaan, voor 2/3 naar FGH;
        
        
          Voor de laatste fase (fase 5) is de verdeling andersom (1/3 FGH; 2/3 Cammingha).”
        
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof volgt Cammingha dan ook niet in haar stelling dat het in de bedoeling van partijen lag om ook in geval van executie de verdeelsleutel van toepassing te laten zijn. In dat geval gaat het immers niet om gelden die zijn verkregen uit de verkoop van kavels met recreatiewoningen door Azur, maar om het uitwinnen van de nog in eigendom van Azur zijnde bouwpercelen (in de staat waarin die zich op dat moment bevinden). Op de (gedwongen) verkoop van die percelen (die ook als “kavels” kunnen worden aangeduid) heeft artikel 7 geen betrekking.
      
    
    
      3.14.
      Het voorgaande vindt ook steun in het feit dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat FGH en Cammingha afstand deden van hun rechten als hypotheekhouder of dat een andere rangorde werd bepaald. Wel werden in de vaststellingsovereenkomst tussen Azur, Cammingha en FGH nieuwe posities ingenomen. De door Azur aan Cammingha verschuldigde koopsom voor tranche V werd omgezet in een geldlening, waardoor Cammingha ter zake tranche V financier werd van Azur en eerste hypotheeknemer van de in tranche V begrepen grond. Cammingha werd daarnaast tweede hypotheeknemer van de in tranche I t/m IV begrepen grond. Voorts werd de positie van FGH uitgebreid: zij was al eerste hypotheeknemer van de in tranche I t/m IV begrepen grond en werd nu ook tweede hypotheeknemer van de in tranche V begrepen grond. Anders dan Cammingha soms lijkt te (veronder)stellen, volgt hieruit niet dat partijen met de vaststellingsovereenkomst beoogden een financiering in samenwerkingsverband aan te gaan. De bank was en bleef (slechts) financier van verschillende in Nederland gesitueerde projecten van Azur, waaronder het project tot ontwikkeling van de in tranche I-IV gelegen gronden in het park Harderwold. Cammingha werd (enkel) financier van het project van Azur tot ontwikkeling van de in tranche V gelegen grond in het park Harderwold. Daarbuiten had Cammingha ook een bijzonder belang bij de ontwikkeling van het park vanwege haar positie als exploitant van het naastgelegen golfterrein. FGH en Cammingha hadden derhalve elk als financier een geheel eigen, niet met elkaar te vergelijken, positie. Vanwege dit verschil in belangen en financieringsobjecten, ligt het ook reeds daarom niet voor de hand dat zij onder de gegeven omstandigheden hun posities als hypotheekhouder met het recht van parate executie zouden hebben willen prijsgeven. Cammingha heeft er nog op gewezen dat in artikel 7 is bepaald dat de verdelingsafspraak (pas) vervalt in geval van faillissement of surséance van betaling van Azur. Dat partijen die situatie expliciet hebben geregeld, is echter niet voldoende om aan te nemen dat partijen dus met de verdelingsafspraak hebben beoogd een wijziging aan te brengen in de posities van FGH en Cammingha als hypotheekhouder in geval van parate executie buiten faillissement of surséance. Dat geldt temeer nu het recht van parate executie en verdeling buiten faillissement en surséance wettelijk geregeld is en - zoals hiervoor uiteengezet - de verdelingsafspraak geen betrekking had op (gedwongen) verkoop door Azur van de door haar eertijds van Cammingha gekochte bouwpercelen. Op grond van deze in onderling verband te beschouwen omstandigheden, is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 7 meebrengt dat partijen hebben bedoeld om de verdeelsleutel te laten gelden in de situatie dat Azur als projectontwikkelaar door verkoop van kavels (met recreatiewoningen) aan derden inkomsten genereerde en niet (mede) in de situatie van parate executie door de hypotheekhouders. Ook een leemte acht het hof niet aanwezig: partijen hebben immers wel voor ogen gehad en juist voorzien in hun positie als eerste en tweede hypotheeknemer met betrekking tot hun van elkaar te onderscheiden vorderingen tegenover Azur en de daarvoor gevestigde zekerheden op verschillende onroerende zaken (tranche I-V en tranche V). Dat Cammingha dit juridisch niet goed heeft geduid, komt voor haar eigen rekening en risico. De grieven I en II falen.
      
      
        
          Schadeveroorzakend handelen
        
      
    
    
      3.15.
      De rechtbank oordeelde dat FGH onrechtmatig en in strijd met de gerechtvaardigde belangen van Cammingha als contractspartner handelde door haar recht op parate executie uit te oefenen en daarbij niet het eerdere bod van € 5 miljoen te accepteren, maar - na aanzegging van de executieverkoop - het onderhandse bod van € 4,2 miljoen. Cammingha richt geen grief tegen dit oordeel, maar klaagt met zijn grieven III en IV over de wijze waarop de rechtbank de schade heeft bepaald. Rabobank heeft naar aanleiding van deze grieven aangevoerd dat ook als deze grieven – die zij bestrijdt – zouden slagen, dat niet tot een andere uitkomst van het onderhavige geschil kan leiden, omdat – zoals in eerste aanleg door haar werd betoogd en zij in hoger beroep herhaalt – FGH als parate executant niet onzorgvuldig of onrechtmatig jegens Cammingha heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat dit standpunt van de bank juist is. Het hof zal uitleggen waarom.
      
    
    
      3.16.
      Voor de beoordeling van de vraag of de bank haar zorgplicht jegens Cammingha  heeft geschonden, neemt het hof tot uitgangspunt dat Cammingha geen klant is van de bank. De in de rechtspraak en wet- en regelgeving ontwikkelde (bijzondere) zorgplicht(en) van banken in relatie tot hun klanten, zoals onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten bij het verstrekken of beëindigen van de financiering, gelden in de relatie tussen de bank en Cammingha dan ook niet. De grondslag voor de door Cammingha gestelde schending van de zorgplicht kan wel worden gevonden in de vaststellingsovereenkomst (op grond van artikel 6:74 BW, al dan niet in combinatie met artikel 6:248 lid 1 BW of artikel 6:2 BW) en/of onrechtmatig handelen op grond van artikel 6:162 BW en/of misbruik van recht als bepaald in artikel 3:13 BW.
      
    
    
      3.17.
      Het hof leidt uit de stellingen van Cammingha af dat zij FGH de volgende verwijten maakt:
      a. a)	De bank heeft haar rente niet prijs willen geven, waardoor de deal met SV Harderwold 	niet is doorgegaan;
      b)	De bank heeft geen informatie willen verschaffen aan Cammingha over de voorwaarden die zij stelde aan de deal (zoals ten aanzien van de rente en het financieringsvoorstel);
      c)	De bank heeft de executie zonder aankondiging of overleg met Cammingha uitgevoerd;
      d)	De bank heeft de verkoopopbrengst van de veiling niet willen verdelen.
      
    
    
      3.18.
      Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor uiteengezet, voorzag de vaststellingsovereenkomst niet in een verdeling van de executieopbrengst tussen FGH en Cammingha, zodat Cammingha daaraan geen aanspraak kon ontlenen. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt ook niet van een verplichting voor de bank om Cammingha te informeren over de (inhoud van haar) bancaire financieringsrelatie met Azur. Dat in de overeenkomst wel een verplichting voor Azur werd opgenomen om Cammingha te informeren over de rentestanden, doet daaraan niet af. De onder (b) en (d) genoemde verwijten kunnen derhalve niet hierop worden gegrond. Ook rust op de bank als (eerste) hypotheekhouder, bijzondere omstandigheden daargelaten, geen verplichting om andere schuldeisers te informeren over het (moment van) uitwinnen van haar zekerheidsrechten. Wel staat vast dat als gevolg van de executie door FGH een einde zou komen aan de regeling in de vaststellingsovereenkomst tussen FGH en Cammingha en dat beide partijen in het geval tot executie zou worden overgegaan gebaat zouden zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Daaruit kan (naar het hof veronderstellenderwijs zal aannemen) een verplichting voor partijen zijn voortgevloeid om zich bij de uitoefening van hun recht van parate executie jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof heeft FGH dat in voldoende mate gedaan. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking:
      
        
          Vast staat dat Cammingha, Azur en FGH in december 2016 bij elkaar hebben gezeten en de financieringsproblemen bij Azur zijn besproken. Daarbij is aan Cammingha meegedeeld dat Azur niet meer aan haar verplichtingen jegens FGH kon voldoen.
        
        
          In het voorjaar van 2017 is door Azur met medeweten van Cammingha en FGH gezocht naar een oplossing in de vorm van een nieuwe investeerder. Zoals beschreven door de advocaat van Azur in zijn brief van 17 augustus 2017 hebben partijen met SV Harderwold tot in juni 2017 de mogelijkheid onderzocht van een overname (aangeduid als “schuldvernieuwing”) van SV Harderwold van alle tranches (I t/m V). Uit het financieringsvoorstel van FGH blijkt dat zij en SV Harderwold er in dit stadium van uit zijn gegaan dat de vaststellingsovereenkomst gestand zou worden gedaan. Dat geldt ook voor Azur en Cammingha, zo volgt uit de bewoordingen in de brief van de advocaat van Azur van 17 augustus 2017 en vindt steun in de brief van de advocaat van Cammingha van 4 september 2017 (productie 65 bij memorie van grieven) aan de advocaat van Azur, waarin hij bevestigt dat partijen in dit stadium uitgingen van schuldoverneming of -vernieuwing. 
        
        
          Uit het in het PolarReal-rapport beschreven “plan van aanpak” blijkt dat Cammingha in dit stadium door Azur en SV Harderwold is gevraagd of zij bereid zou zijn “de index én de opgelopen rente kwijt te schelden van tezamen ongeveer € 600.000,- (€ 388.211,- aan opgelopen rente en € 224.539 aan indexeringen)”. Cammingha heeft laten weten dat zij daartoe bereid was, mits FGH dat ook zou doen.
        
        
          De onderhandelingen liepen spaak in juli 2017. Uit de correspondentie tussen Cammingha en SV Harderwold (zie productie 27 en 29 bij inleidende dagvaarding) en tussen Cammingha en de advocaat van Azur blijkt dat dit werd veroorzaakt door de omstandigheid dat FGH en Cammingha niet (in voldoende mate) bereid waren om in te teren op de door hen van Azur bedongen rente, maar ook door de omstandigheid dat SV Harderwold niet meer wilde aanbieden dan € 6,9 miljoen;
        
        
          Met zijn brief van 17 augustus 2017 introduceert de advocaat van Azur bij Cammingha een tweede oplossing: de verkoop van tranche I-IV van Azur aan SV Harderwold met medewerking van FGH voor € 5 miljoen. Deze oplossing vereiste echter de medewerking van Cammingha tot doorhaling van het tweede hypotheekrecht dat ten behoeve van haar op de tranches I-IV werd gevestigd.
        
        
          Cammingha heeft bij brief van 4 september 2017 aan FGH meegedeeld dat zij daartoe alleen bereid was wanneer zij conform artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst 1/3 deel van de opbrengst zou ontvangen (productie 66 bij memorie van grieven).
        
        
          Op 13 november 2017 heeft FGH vervolgens een exploot uitgebracht aan Cammingha tot aanzegging van openbare verkoop. Op 3 januari 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland conform het bepaalde in artikel 3:268 BW het verzoek van FGH behandeld tot onderhandse verkoop. Cammingha is in deze procedure verschenen en heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het bod van € 4,2 miljoen, maar wel aanspraak gemaakt op 1/3 deel daarvan. Het verzoek van FGH is toegewezen bij beschikking van 17 januari 2018.
        
      
      
    
    
      3.19.
      Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat binnen de kaders van hetgeen van FGH jegens Cammingha had mogen worden verwacht, zij in voldoende mate rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Cammingha. Zo heeft zij eerst geruime tijd de gelegenheid geboden om een overname door SV Harderwold te bewerkstelligen met instandhouding van de tussen partijen opgenomen regeling in de vaststellingsovereenkomst en daaraan ook haar medewerking verleend. Voor de stelling van Cammingha dat tijdens de onderhandelingen over de overname van het project Harderwold door SV Harderwold op FGH de verplichting rustte om afstand te doen van door haar bedongen rente, is geen grond. Net zo min als Cammingha gedwongen kon worden om haar rentepositie (volledig) prijs te geven, kon FGH gedwongen worden om haar rentepositie (geheel of gedeeltelijk) prijs te geven. Het hiervoor onder (a) genoemde verwijt stuit daar op af. Vervolgens heeft FGH binnen de haar gegeven kaders gehandeld door medewerking te verlenen aan het voorstel van Azur om buiten executie een verkoop te realiseren tegen een zo hoog mogelijk bod (€ 5 miljoen). Die optie kon niet worden uitgevoerd, omdat Cammingha – ten onrechte zoals hiervoor is vastgesteld – aanspraak maakte op 1/3 deel van de koopprijs en bijgevolg niet haar tweede hypotheekrecht wilde doorhalen. Pas daarna heeft FGH de executie met toepassing van de wettelijke regels daaromtrent aangezegd en het onderhandse bod (het hoogste bod van dat moment) geaccepteerd. Cammingha is in die procedure behoorlijk opgeroepen en verschenen. Ook het onder (c) genoemde verwijt treft daardoor geen doel.
      
    
    
      3.20.
      Uit het voorgaande volgt dat in de gegeven omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, onvoldoende aanwijzingen kunnen worden gevonden voor de stelling van Cammingha dat FGH niet voldoende zorg jegens haar heeft betracht of de haar toekomende bevoegdheid als paraat executant heeft misbruikt. Nu de vorderingen van Cammingha afstuiten op een gebrek aan feitelijke en juridische grondslag, wordt aan een bespreking van de grieven III en IV niet meer toegekomen.
      
    
    
      3.21.
      Cammingha heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Cammingha in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FGH zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 5.517,00
      - salaris advocaat		€ 7.998,00 (2 punten x tarief VIII).
      
    
    
      4.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 15 juli 2019 en 13 februari 2020;
    
    
    
      veroordeelt Cammingha in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FGH vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 7.998,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      veroordeelt Cammingha in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Cammingha niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, R.W.E. van Leuken en V. van der Kuil en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.