ECLI:NL:OGEAC:2022:198, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 20-06-2022, CUR202200887
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2022-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet - ontbinding - vergoeding ziekmelding

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
      
    
    zaaknummer: CUR202200887
    
    
      Beschikking van 20 juni 2022 
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de Stichting JEUGDZORG CURAÇAO,
      gevestigd in Curaçao,
      verzoekster, 
      gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en S.M.A. Gonzales, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [VERWEERSTER],
      
      wonend in Curaçao,
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. A.V.G. Rooijer
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Stichting en [verweerster] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De Stichting heeft op 23 februari 2022 een verzoekschrift met producties ingediend. [verweerster] heeft op 19 mei 2022 een verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met producties ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2022. Daarbij waren aanwezig: [naam 1] (directeur), mevrouw [naam 2] (waarnemend directeur) en [naam 3] (bestuurslid) namens de Stichting, bijgestaan door de gemachtigden voornoemd, en [verweerster], bijgestaan door haar gemachtigde. De standpunten van partijen, door mr. Gonzales mede aan de hand van een pleitnota, zijn mondeling nader toegelicht en er zijn vragen beantwoord. 
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1. [
      [verweerster], thans 30 jaar, is op 1 februari 2017 in dienst getreden bij de Stichting, in de functie van leidster bij Casa Manita, laatstelijk tegen een salaris van NAf 1.815 bruto per maand. 
      
    
    
      2.2.
      Volgens het huisreglement van de Stichting dient een ziekmelding uiterlijk 8.00 uur door het personeel zelf persoonlijk en of telefonisch te worden gedaan. Een alternatieve manier van melden is niet geldig. Ziektemeldingen zonder een doktersbrief, waarbij de ziekte op de eerste dag van afwezigheid door een huisarts wordt vastgesteld, zijn ongeldig en kunnen leiden tot een disciplinaire maatregel. In een memo van 27 juni 2021 over ‘verhoogde aantal ziekmeldingen Casa Manita’ is deze werkwijze bevestigd; ondanks dat de doktersbrief voor de SVB niet meer nodig is, dient deze wel aan werkgever te worden overhandigd.
      
    
    
      2.3.
      In de periode 1 januari 2021 – 14 januari 2022 is [verweerster] 59 dagen afwezig geweest in verband met arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      2.4.
      Tijdens haar dienstverband zijn aan [verweerster] verschillende schriftelijke waarschuwingen gegeven; op 7 december 2018 voor het schreeuwen op de afdeling, op 28 juli 2020 over de haardracht en gebruik van een privé-telefoon, op 14 januari 2021 over het zonder toezicht achter laten van twee kinderen, en op 22 maart 2021 een waarschuwing, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
        “(…)
        Pa medio di e karta aki directie ke pone bo na altura ku esaki ta e último atvertensia por eskrito. Den e atvertenshanan anterior a splika bo ofer di e importansha pa trese kambio den bo komportashon. Bo no ta tuma bo responsabilidat na serio.
      
      
      
        Djamars 16 di mart bo ta yama bo kolega na warda pa bo meld ziek. (…) Despues ku directie a bisa bo kolega ku bo no por meld ziek serka dje, bo ta yama directie pa 5.38. (…)
      
      
      
        Tambe nos a opservá ku regularmente bo no ta yega trabou na ora. Sea bo ta yama avisá ku bo ta bai yega lat òf bo ta drenta porta pa 5 pa kasi 10 minüt lat. Óf bo ta yega na trabou pero ta keda para pafó papia na outo i bo ta riba tereno di trabou 5 pa kasi 10 minüt lat. E kompartashon aki tin algun tempu kaba i no ta aseptabel mas.
      
      
      
        E atvertensha nan anterior ta basa riba bo responsabilidat pa ku bo trabou. Directie ke pidi bo pa bo karga bo responsabilidat I tuma bo trabou na serio. Tene kuenta ku bo koleganan i sòru pa bo ta na boka di trabou na tempu segun bo roster.
      
      
      
        Esaki ta bo último atvertensia por eskrito. (…)”
      
      
      
        Tegen de waarschuwingen is [verweerster] niet eerder dan in deze procedure opgekomen.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 11 november 2021 is door de Stichting aan [verweerster] per brief medegedeeld dat zij voor twee dagen is geschorst, vanwege het niet laten zien van verbeteringen in haar gedrag op werk ondanks dat zij daar verschillende waarschuwingen heeft gehad.
      
    
    
      2.6.
      
        Naar aanleiding van een door de vader van [verweerster] voor [verweerster] gedane ziekmelding op 3 januari 2022 is weer een schriftelijke waarschuwing aan [verweerster] gegeven. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
        (…) Dia 1 di yanüari 2022 directie ta haña un yamada di bo tata ku a kuminsa splika directie ofer di bo i algu ku tin haber ku Covid. Directie a para e kombersashon ku bo tata i a bisa bo tata ku e regla ta ku bo mes mester bèl pa mèldu malu. Bo tata e momentu ei a bisa ku ta un mensahe e la han di bo pero lo e pone bo na altura di esaki.
      
      
      
        No a tende nada mas di bo. Djaluna 3 di yanüari 2022 nos ta risibi e melding di SVB ku ta indika ku bo a meld bo mes serka nan ku bo ta malu. Nos di Casa Manita mes bo no tabatin kontakto kuné.
      
      
      
        A papia diferente bia ku bo riba e responsabilidat ku bo tin ku karga pa ku bo trabou. Nos por konstatá ku apesar di e atvertenshanan i tambe bo último skorsing ainda nos no ta mira kambia den bo komportashon.
      
      
      
        Den nos karta di 11 di novèmber 2021 nos a bolbe pidi bo pa tuma e skorsing na serio i a bisa bo si e komportashon ripití lo bai tin konsekuensha hopi serio pa bo persona. Ku esaki nos ke informá bo, ku directive lo bai deliberá e situashon aki ku bestür. Nos lo informa no despues kons ta bai sigui. (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Op 5 januari 2022 heeft [verweerster] telefonisch contact opgenomen met haar werkgever.
      
    
    
      2.8.
      Op 14 januari 2022 heeft de Stichting de AO-verklaring van de SVB ontvangen waarin staat vermeld dat [verweerster] ingaande 14 januari 2022 volledig arbeidsgeschikt is.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 14 januari 2022 is [verweerster] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
        “(…)Ya pa un tempu kaba gerensia tin ta atendé bo riba bo responsabilidat pa ku bo trabou. Na Novèmber 2021 bo a haña un skorsing. E skorsing aki tabata un atvertensia serio, den kual nos a hala bo atenshon por ultimo bes ku bo komportashon pa ku trabou ta inakseptabel i mester kambia.
        Lastimamente nos a konstata ku apesar ku bo a risibí atvertenshanan verbal, por eskrito i te asta skorsing ainda bo persona no ta tene bo mes na palabrashonnan.
        Bo tabata AO for di 3 di yaniiari 2022. Pa ku e periodo prome i durante di bo malesa bo no a kumpli kompleto ku e proseso di "ziektemelding" di Casa Manita ni esun di SVB. Nos a risibí un mail di bo persona awe mainta kaminda SVB ta indiká ku bo mester a kuminsá traha awe 14 di yanüari 2022. Nos a keda en espera di bo presensia na trabou manera stipula den e karta di SVB sinembargo te na e momento aki bo no a meldu personalmente ni nos no a hana ningun otro notifikashon di bo persona. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Na ontvangst van de ontslagbrief heeft [verweerster] telefonisch contact opgenomen met de Stichting en medegedeeld dat er een fout in de brief stond; de SVB had aan [verweerster] medegedeeld dat zij ingaande 15 januari 2022 volledig arbeidsgeschikt is. De Stichting heeft toen aangegeven dat [verweerster] dat met de SVB moest regelen.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 19 januari 2022 heeft [verweerster], via de vakbond, de nietigheid van haar ontslag ingeroepen. Zij heeft in die brief aangegeven dat zij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van haar werkzaamheden. Als bijlage bij de brief zit een AO-verklaring van de SVB met als opmerking “Correcte AO brief” waarbij [verweerster] volledig arbeidsgeschikt wordt verklaard ingaande 15 januari 2022.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Stichting verzoekt thans, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de arbeidsovereenkomst tussen de Stichting en [verweerster] te ontbinden, voor zover in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, met ingang van 14 januari 2022, en zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster]. Indien een vergoeding en/of de loonvordering wordt toegewezen dan dienen deze vorderingen in redelijkheid en billijkheid te worden gematigd tot nihil, dan wel dient het elders genoten salaris in mindering op de loonvordering te worden gebracht. Met een veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      De Stichting baseert het verzoek primair op een dringende reden en subsidiair op gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden. 
      
    
    
      3.3. [
      [Verweerster] voert gemotiveerd verweer tegen het ontslag op staande voet. Zij verzet zich niet tegen de verzochte voorwaardelijke ontbinding en verzoekt doorbetaling van het loon totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze is beëindigd, met toekenning van een ontbindingsvergoeding van NAf 9.250 (vijf maanden), nu de vertroebelde arbeidsrelatie mede door toedoen van de Stichting is ontstaan, kosten rechtens. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Gelet op het door [verweerster] overgelegde bewijs van onvermogen zal haar worden toegestaan om kosteloos te procederen.
      
      
        
          dringende reden
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voor de vraag of sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt wordt overwogen dat ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat – gelet op de verstrekkende gevolgen – slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Behalve de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, behoren daarbij onder meer in de beschouwing te worden betrokken de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de betrokken werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.  
      
    
    
      4.3.
      Aan het ontslag op staande voet heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat [verweerster] zich (meerdere malen) niet volgens de geldende regels heeft ziekgemeld; zij heeft zich op 3 januari 2022 niet persoonlijk ziekgemeld, maar heeft dit door de vader laten doen en zij heeft geen doktersverklaring overgelegd. Ook is zij op 14 januari 2022, de dag waarop zij volgens de SVB weer arbeidsgeschikt was, niet op werk verschenen. Dit was gelet op alle eerdere waarschuwingen over haar handelen en haar houding op de werkvloer de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed over lopen.
      
    
    
      4.4. [
      [Verweerster] voert verweer en stelt dat de SVB haar had geïnformeerd dat zij pas op 15 januari weer volledig arbeidsgeschikt was en dat zij daarom niet op 14 januari 2022 op haar werk is verschenen. Nadat zij de ontslagbrief had ontvangen heeft zij direct contact opgenomen met de Stichting en dit aan hen medegedeeld. Vervolgens heeft zij contact opgenomen met de SVB, die bevestigde dat zij per 15 januari als arbeidsgeschikt werd aangemerkt, en dat dit onjuist in de AO-verklaring was vermeld. Zij kreeg een correctie AO-verklaring mee, met daarin de datum van 15 januari 2022 vermeld als zijnde de datum waarop [verweerster] weer arbeidsgeschikt was. Deze correctie AO-verklaring heeft [verweerster] als bijlage bij de brief waarin zij de nietigheid van het ontslag inroept d.d. 19 januari 2022 overgelegd. De regels met betrekking tot het ziekmelden zijn zo vaak gewijzigd en daarom niet helemaal duidelijk. Bovendien staat nergens dat als je je telefonisch ziekmeldt, dit persoonlijk moet gebeuren. Veel van de gegeven waarschuwingen zijn niet terecht gegeven.
      
    
    
      4.5.
      Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Het kan [verweerster] niet worden verweten dat zij op 14 januari 2022 niet op haar werk was verschenen, omdat zij volgens nadere opgave van de SVB pas op 15 januari 2022 als arbeidsgeschikt kon worden aangemerkt. Nadat [verweerster] telefonisch aan de Stichting had medegedeeld dat de datum van 14 januari 2022 niet klopte, had het op de weg van de Stichting gelegen om contact op te nemen met de SVB om na te gaan of inderdaad een onjuiste datum in de AO-verklaring stond vermeld. Het gerecht begrijpt het wantrouwen van de Stichting jegens [verweerster] gelet op haar werkethos en het vele aantal ziekmeldingen. Dat neemt echter niet weg dat de Stichting de omstandigheid van een mogelijke onjuiste datum in de AO-verklaring in ogenschouw had moeten nemen en had moeten onderzoeken of het ontslag op staande voet nog wel gerechtvaardigd was. De Stichting heeft dat nagelaten. Zij heeft het ontslag op staande voet zonder nader onderzoek gehandhaafd. Nadat de Stichting op 19 januari 2022 de correctie AO-verklaring van de SVB in handen kreeg, had het in ieder geval duidelijk moeten zijn dat daarmee de afwezigheid van [verweerster] op de 14 januari 2022 niet langer ongeoorloofd was. Daarmee is de ontslaggrond, voor zover die aanwezig was, komen te vervallen. Nu de afwezigheid op 14 januari 2021 als ontslaggrond wegvalt, is het de vraag of het ziekmelden door de vader en het niet overleggen van een doktersverklaring voldoende op zichzelf grond zouden opleveren voor een ontslag op staande voet. De Stichting heeft echter niet medegedeeld dat het ziekmelden door de vader en het niet overleggen van een doktersverklaring op zichzelf bezien als dringende redenen kunnen worden beschouwd. De Stichting heeft daarentegen aangevoerd dat het niet verschijnen op 14 januari 2022 de druppel was die de emmer deed overlopen. Nu is gebleken dat die ontslaggrond is komen te vervallen kunnen de twee andere hiervoor genoemde omstandigheden het ontslag op staande voet op zichzelf gezien niet dragen. 
      
    
    
      4.6.
      Dit alles leidt tot de conclusie dat het ontslag op staande als een te zware sanctie moet worden aangemerkt en daarmee niet rechtsgeldig is. 
      
      
        
          aanspraak op loon
        
      
      
    
    
      4.7.
      Aangezien het op 14 januari 2022 gegeven ontslag nietig is, duurt de arbeidsovereenkomst ook na die datum voort. Voor de vraag of [verweerster] recht heeft op loon na die datum ondanks dat zij sindsdien de bedongen arbeid niet heeft verricht geldt het volgende. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van artikel 7A:1614d BW heeft de werknemer geen recht op doorbetaling van loon indien hij niet bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Nu [verweerster] in de brief van 19 januari 2022 heeft aangegeven beschikbaar te zijn voor werk is de Stichting dan ook loon verschuldigd vanaf 14 januari 2022. Dat de Stichting geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod, dient voor haar rekening te komen. 
      
    
    
      4.9.
      De rechter kan op grond van jurisprudentie, naar analogie van artikel 7A:1615r lid 3 BW, de door de werknemer ingediende loonvordering matigen. Het uitgangspunt daarbij is dat een dergelijke matiging slechts aan de orde kan zijn als toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Tevens dient een zekere mate van terughoudendheid te worden betracht. Gelet hierop ziet het gerecht geen aanleiding om, zoals door de Stichting is verzocht, de loonvordering te matigen tot nihil dan wel het door [verweerster] elders genoten salaris daarop in mindering te brengen. Door de Stichting is niet dan wel onvoldoende gesteld dat de toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.  
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande dient tot toewijzing van de door [verweerster] verzochte loondoorbetaling te leiden. 
      
      
        
          ontbinding arbeidsovereenkomst 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu het gegeven ontslag nietig zal worden verklaard, is de voorwaarde waaronder de Stichting haar voorwaardelijke verzoek en [verweerster] haar zelfstandige verzoek heeft ingediend, vervuld. 
      
    
    
      4.12.
      Beide partijen zijn van oordeel dat een verdere samenwerking niet mogelijk is en hebben verzocht om de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, te ontbinden. Er is dan ook sprake van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Dat beide partijen de veranderingen in de omstandigheden anders uitleggen maakt de beoordeling op dit punt niet anders. Nu beide partijen de ontbinding voorstaan, zal het gerecht bepalen dat de dienstbetrekking met onmiddellijke ingang eindigt. 
      
    
    
      4.13.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan [verweerster] ten laste van de Stichting een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend. Daarbij is van belang of ten aanzien van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [verweerster] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van haar dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor haar eigen rekening moeten worden gelaten, dan wel of (ook) aan de Stichting een verwijt daarvan moet worden gemaakt.
      
    
    
      4.14.
      Naar het oordeel van het gerecht is er geen ruimte voor toekenning van een vergoeding aan [verweerster]; het verlies van haar dienstbetrekking dient geheel voor haar rekening te komen. Ondanks de vele waarschuwingen die door de Stichting aan [verweerster] zijn gegeven, de schorsing die is opgelegd en het hoge aantal ziekmeldingen, lijkt [verweerster] niet open te staan om haar gedrag op de werkvloer te verbeteren en in overeenstemming te brengen met de geldende regels van de Stichting binnen Casa Manita. [verweerster] lijkt een eigen invulling aan de regels te geven. Dat is niet acceptabel en in het bijzonder niet in een omgeving waarbij gewerkt wordt met minderjarigen die uitdagingen in hun leven hebben. Juist in een dergelijke omgeving is het naleven van regels van groot belang, ook door de werknemers. De verstoorde arbeidsrelatie is naar het oordeel van het gerecht dan ook vooral te wijten aan [verweerster] zelf. Het verweer dat de geldende regels te strikt worden uitgelegd en dat waarschuwingen onterecht en voor niets worden opgelegd, volgt het gerecht dan ook niet. Dat de werkdruk te hoog zou zijn, zoals door [verweerster] aangevoerd, wordt door de Stichting voldoende gemotiveerd betwist. Het rooster is door een door de ABVO aangegeven deskundige opgesteld, als gevolg van een akkoord tussen de Stichting en de ABVO. En als hier al sprake van zou zijn, dan had het op de weg van [verweerster] gelegen om nogmaals het gesprek met de Stichting, eventueel met behulp van de ABVO, aan te gaan. Bovendien is een (te) hoge werkdruk onvoldoende reden om je niet volgens de geldende regels ziek te melden dan wel je aan andere regels te houden. Het verzoek van [verweerster] tot toekenning van een ontbindingsvergoeding zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      Gelet op de gewezen arbeidsrelatie worden de proceskosten gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      verleent aan [verweerster] verlof om kosteloos te procederen;
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat het gegeven ontslag nietig is; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Stichting tot betaling aan [verweerster] van het overeengekomen salaris van NAf 1.815 bruto per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      
    
    
      5.4.
      willigt de verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in met ingang van 20 juni 2022;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      5.6.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. S.M. Christiaan, rechter, en op 20 juni 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        mm