ECLI:NL:GHSHE:2022:1309, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-04-2022, 200.275.423_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht / strijdig met goede procesorde wegens stand procedure in hoofdzaak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 21 april 2022
      Zaaknummer 		: 200.275.423/02 
      Zaaknummer (HZ HB)		: 200.275.423/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. A.J. Flipse te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Maastricht Airport.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        Bij verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 7), ingekomen ter griffie van dit hof op 
        9 februari 2022, heeft [verzoeker] – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 maart 2022, heeft 
        
          [verweerster] – kort weergegeven – geconcludeerd dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen, vanwege onder meer de strijdigheid met de goede procesorde, gecombineerd met de zwaarwegende belangen – zoals genoemd in het verweerschrift – zijdens [verweerster] , en met veroordeling van [verzoeker] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. Verder zijn opmerkingen gemaakt ten aanzien van de aan te stellen deskundige en de voor te leggen vragen. 
      
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - de op uitdrukkelijk verzoek van het hof toegezonden aanvullende stukken – waaronder de appeldagvaarding en de memorie van grieven – van mr. Flipse van 
      4 april 2022;
      - de op de mondelinge behandeling van 6 april 2022 door mr. Flipse overgelegde en voorgelezen pleitnota.
      
      
      
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [verzoeker] , bijgestaan door mr. Flipse en
      - namens [verweerster] de heer [projectleider] , projectleider, bijgestaan door mr. Spera.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      - Tussen [verzoeker] en [verweerster] is een geschil ontstaan over een tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst van 26 september 2013 betreffende het realiseren van een woning op het adres [adres] te [woonplaats] . 
      
        [verweerster] moest onder meer zowel de binnenzijde als de buitengevels van de woning stuken.
      
        
          Op 6 mei 2014 heeft de oplevering plaatsgevonden. Volgens [verzoeker] waren er gebreken aan onder meer het stucwerk. Hierover hebben partijen gecorrespondeerd. 
        
        
          Bij brief van 19 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [verzoeker] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor alle gebreken en haar gesommeerd om alle nog bestaande gebreken te herstellen. [verweerster] heeft aangegeven een groot deel van de gebreken te betwisten.
        
        
          Op 11 oktober 2016 heeft [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ), in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [verzoeker] , onderzoek gedaan naar de vermeende gebreken aan de woning. In het rapport van 26 oktober 2016 zijn een aantal gebreken opgenomen en is de schadevaststelling/-raming een totaalbedrag van € 10.760,- inclusief btw. [B.V. 1] heeft een destructief onderzoek en de inschakeling van een constructeur geadviseerd. Door [B.V. 2] B.V. is er een aanvullend onderzoek gedaan. De rapportage van dat onderzoek dateert van 
        
      
      22 mei 2017. 
      
        
          Vervolgens heeft [verzoeker] bij brief van 13 september 2017 aan [verweerster] de (naar het hof begrijpt: verbintenis tot nakoming uit de) aannemingsovereenkomst omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 Burgerlijk Wetboek (BW). 
        
        
          Nadat een reactie van [verweerster] uitbleef, heeft [verzoeker] haar gedagvaard en primair – kort gezegd – het schadebedrag van € 9.841,39 gevorderd. [verzoeker] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging eis (in conventie) zijn eis vermeerderd: volgens de offerte van 8 mei 2019 van [betrokkene] zouden de herstelkosten van het stucwerk van de buitengevels namelijk € 22.246,57 bedragen. 
        
        
          Bij vonnis van 20 november 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant – kort weergegeven – de aanvankelijke vordering van [verzoeker] deels toegewezen. De kantonrechter heeft de vermeerdering van eis van € 22.246,57 in een zo laat stadium van de procedure buiten beschouwing gelaten.  
        
        
          Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] bij dagvaarding van 14 februari 2022 hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.275.423/01). Bij de memorie van grieven heeft [verzoeker] een rapport van Bouwkundig Adviesbureau [bureau 1] van 11 juni 2020 ingebracht die de herstelkosten van € 22.246,57 onderschrijft. Na het wisselen van de processtukken heeft [verweerster] pleidooi gevraagd. De mondelinge behandeling na de memorie van antwoord is bepaald op 22 april 2022. 
        
      
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft tot op heden in afwachting van de procedure in hoger beroep de herstelwerkzaamheden aan het stucwerk nog niet laten uitvoeren. Het is wat hem betreft evident dat dit alsnog dient te geschieden. Het gebrekkig uitgevoerde stucwerk benodigt volgens [verzoeker] dringend vernieuwing. 
        Belangrijker is volgens [verzoeker] echter nog dat hij voornemens is op korte termijn een uitbouw aan zijn woning te plegen, waardoor een deel van het stucwerk waarover de procedure bij het hof loopt niet langer aanwezig zal zijn. Bovendien is [verzoeker] voornemens om daarbij tevens de herstelwerkzaamheden aan het overige stucwerk te laten uitvoeren, waardoor het stucwerk zoals [verweerster] dat heeft aangebracht niet meer aanwezig zal zijn. [verzoeker] acht het van belang dat een deskundige van het hof de constateringen zoals die onder meer door [B.V. 1] zijn gedaan bevestigt, voordat hij de voorgenomen werkzaamheden uitvoert. Ook acht [verzoeker] het van belang dat door de deskundige wordt vastgesteld dat herstel moet plaatsvinden door het opnieuw stuken van alle buitengevels. Verder moet de deskundige zich volgens [verzoeker] uitlaten over de met het herstel gemoeide kosten.
        Temeer nu [verweerster] in de procedure in hoger beroep de gebrekkige uitvoering van het stucwerk betwist, heeft [verzoeker] volgens hem recht en belang het stucwerk aan de woning door een door het hof te benoemen deskundige te laten beoordelen. [verzoeker] merkt daarbij op dat [verweerster] zelf nooit met een deskundigenrapport is gekomen. Eerst na het wisselen van alle stukken in hoger beroep is [verweerster] vervolgens nog met een rapport gekomen, dat echter door het hof – vanwege te late indiening – is geweigerd. Daarmee staat volgens [verzoeker] dan ook vast dat de gebreken, die in de rapporten van onder meer [B.V. 1] zijn vastgesteld, aanwezig zijn. 
        Nu [verzoeker] evenwel niet kan uitsluiten dat het hof in aanvulling op de rapporten uiteindelijk een nader oordeel van een deskundige benodigt en/of nader wenst te laten beoordelen of de door [verzoeker] gevorderde herstelkosten voor wat betreft herstel van het stucwerk juist zijn en door de voorgenomen werkzaamheden van [verzoeker] het stucwerk binnenkort zal verdwijnen, heeft [verzoeker] recht en belang het stucwerk door een deskundige van het hof nader te laten beoordelen en in dat kader de in het verzoekschrift geformuleerde vragen te beantwoorden. [verzoeker] heeft de bouwkundig expert de heer [expert] van Bureau [bureau 2] (hierna: Bureau [bureau 2] ) voorgesteld om als deskundige te benoemen.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 april 2022 heeft [verzoeker] hieraan – kort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang – nog het volgende toegevoegd. [verzoeker] bestrijdt dat het stadium waarin de procedure zich bevindt in de weg zou staan aan toewijzing van het verzoek. Weliswaar bevindt de bodemprocedure zich in een stadium waarin over en weer de processtukken zijn genomen (met uitzondering van de pleitnota), maar niet valt volgens [verzoeker] in te zien waarom dit zich niet zou verdragen met het verzoek tot het thans benoemen van een deskundige door het hof. Volgens [verzoeker] dient het verzoek immers om zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden. Evident is volgens [verzoeker] dat een deskundigenrapport daaraan kan bijdragen. Volgens [verzoeker] klemt dit eens temeer nu daardoor bewijs betreffende de gebreken aan het stucwerk veilig kan worden gesteld dat anders bij uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden verloren zal gaan. Dat met een deskundigenrapport kosten gemoeid zijn die bij een toewijzing van de vorderingen van [verzoeker] in de bodemzaak door [verweerster] dienen te worden vergoed is juist, maar dit maakt volgens [verzoeker] evenmin dat het verzoek in strijd zou zijn met de goede procesorde. 
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
      
    
    
      2.5.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        2.5.1.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448 alsook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482).
        
      
      
        2.5.2.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht moet worden afgewezen. Het hof licht dit toe. 
        
      
      
        2.5.3.
        
          De reden voor afwijzing is gelegen in de omstandigheid dat het hof van oordeel is dat het thans gelasten van een voorlopig deskundigenbericht strijdig is met de goede procesorde. Dit gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep tegen het vonnis van 20 november 2019 verkeert (zaaknummer 200.275.423/01): de memorie van grieven en de memorie van antwoord zijn reeds genomen. Ook heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald die staat gepland op 22 april 2022. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat in voormeld hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door een deskundigenbericht nodig is, mede in het licht dat er al verschillende rapporten beschikbaar zijn. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak (kunnen) belemmeren en zou ertoe kunnen leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast over bepaalde punten die mogelijk in het hoofdgeding geen rol (meer) spelen en zou daarmee naar het oordeel van het hof in strijd zijn met een goede procesorde.
          Dat bewijs betreffende de gebreken aan het stucwerk bij uitvoering van de door [verzoeker] voorgenomen en mogelijk op korte termijn  uit te voeren verbouwingswerkzaamheden verloren zal gaan, acht het hof een omstandigheid die geheel voor rekening van [verzoeker] dient te komen. In een veel eerder stadium had [verzoeker] al om een deskundigenbericht kunnen verzoeken. Bovendien heeft [verzoeker] de mogelijkheid die werkzaamheden uit te stellen.
          In elk geval doet een en ander niet af aan hetgeen het hof hiervoor omtrent de strijd met de goede procesorde heeft overwogen.
        
        
      
    
    
      2.6.
      Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van [verzoeker] afwijzen, omdat het afstuit op de goede procesorde.
      
    
    
      2.7.
      Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding en deze veroordeling als verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit geding, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 2.228,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2022.