ECLI:NL:GHSHE:2022:1465, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-05-2022, 200.281.012_01 en 200.281.019_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vertegenwoordigingsbevoegdheid, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden. Hoofdzaak met vrijwaring. Bouw huis.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.281.012 (hoofdzaak) en 200.281.019 (vrijwaringszaak)
      (zaaknummers rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, C/01/335629 / HA ZA 18-436 (hoofdzaak) en C/01/343138 HA ZA 19-116 (vrijwaringszaak)
    
    
    
      
        arrest van 10 mei 2022
      
    
    
    
      in de (hoofd)zaak met zaaknummer 200.281.012 van
    
    
    
      
        E & E Duurzaam Bouwen B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde/eiseres in reconventie,
      hierna: E&E,
      advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden en mr. B.F.H.L. van Campfort,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    2.	[geïntimeerde 2] ,
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers/verweerders in reconventie,
      hierna: [geïntimeerden] .,
      advocaat: (voorheen: mr. L.F.J. Simonis-de Graaff, thans) mr. G. Willemsen,
    
    
    
      en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer 200.281.019 van
    
    
    
      
        E & E Duurzaam Bouwen B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: E&E,
      advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden en mr. B.F.H.L. van Campfort,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde (in de vrijwaring)]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde (in de vrijwaring)] ,
      advocaat: mr. C.B. Schutte.
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak van 8 april 2020 dat de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven heeft gewezen. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
      - de dagvaardingen in hoger beroep van E&E,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep tevens houdende wijziging van eis,
      - de akte in principaal hoger beroep en memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met één productie),
      - de akte in incidenteel hoger beroep, tevens houdende eisvermindering in incidenteel hoger beroep (met producties),
      - de antwoordakte,
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
      - de dagvaarding in hoger beroep van E&E,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de akte (met productie) en antwoordakte.
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1.
      E&E is een vennootschap gevestigd aan [adres] te [vestigingsplaats] die zich bezighoudt met duurzame woningbouw. De aandelen in deze vennootschap worden voor 75 procent gehouden door Earth & Eternity BV (hierna: Earth & Eternity) en voor 25 procent door Vironi BV (hierna: Vironi). De natuurlijke persoon achter Earth & Eternity is [persoon A] (hierna: [persoon A] ) - via zijn vennootschap [[X]] BV - en de natuurlijke persoon achter Vironi is [geïntimeerde (in de vrijwaring)] . [persoon A] is via de vennootschap Earth & Eternity enig statutair bestuurder van E&E. [geïntimeerde (in de vrijwaring)] was technisch directeur van E&E. [geïntimeerde (in de vrijwaring)] heeft via Vironi een 100% belang in onder andere Het Ambachtshuis BV (hierna: Het Ambachtshuis).
      
    
    
      3.2.
      
        [persoon A] en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] werkten via de hiervoor genoemde vennootschappen en andere gezamenlijke dan wel eigen vennootschappen projectmatig samen ten behoeve van het concept Earth & Eternity. De projectadministratie bevond zich (grotendeels) aan [adres] te [vestigingsplaats] . Het bezoekadres, tevens showroom, bevond zich te [plaats] (België).
      
    
    
      3.3.
      
        
          [persoon A] en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] hebben afspraken gemaakt over hun samenwerking. Deze zijn vastgelegd in een aantal overeenkomsten en notariële akten van begin juni 2017 (hierna gezamenlijk: de Samenwerkingsovereenkomst). De Samenwerkingsovereenkomst omvat het volgende (zie punt 6.1. e.v. memorie van grieven in zaak 200.281.012):
        - De Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 juni 2017 gesloten tussen [persoon A] en Earth & Eternity als Aandeelhouder A en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] en Vironi als Aandeelhouder B en de vennootschappen waarin Aandeelhouders A en B participeren, zijnde E&E Vastgoed BV, Euro Steel Framing BV (hierna: Euro Steel Framing) en E&E, waaraan Het Ambachtshuis  en Barkon BV zijn toegevoegd. In deze overeenkomst is in artikel 1 onder meer opgenomen:
        “Door partijen mogen overige werkzaamheden worden verricht die geen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst.” 
        - De Aandeelhoudersovereenkomst d.d. 7 juni 2017 gesloten tussen Earth & Eternity  en Vironi als aandeelhouders en hun vennootschappen E&E en Euro Steel Framing. In artikel 2.1. van deze overeenkomst is opgenomen:
        “Het bestuur van de Vennootschappen wordt thans gevoerd door Earth & Eternity B.V. voornoemd, die bevoegd is om ieder van de Vennootschappen te vertegenwoordigen.”
        - De Akten van uitgifte van aandelen d.d. 7 juni 2017, waarbij Vironi circa 25% van de aandelen in Euro Steel Framing en respectievelijk circa 25% van de aandelen in E&E heeft verworven.
        - De Managementovereenkomst van Vironi d.d. 8 juni 2017, gesloten tussen Euro Steel Framing en E&E enerzijds en Vironi anderzijds.
        - De Managementovereenkomst van Earth & Eternity d.d. 8 juni 2017, gesloten tussen Euro Steel Framing en E&E enerzijds en Earth & Eternity anderzijds. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerden] . beschikten over een bouwkavel te [plaats] . Zij zijn op enig moment geïnteresseerd geraakt in een “nul op de meter”-woning, volgens het concept van E&E. [geïntimeerden] . hebben in dat kader enkele keren de showroom van E&E bezocht en werden daar rondgeleid door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] . [geïntimeerden] . hebben vervolgens op 9 juni 2017 een aannemingsovereenkomst (hierna: de eerste overeenkomst) gesloten met Het Ambachtshuis. 
      
    
    
      3.5.
      Op 13 december 2017 heeft [persoon A] in een bespreking met onder meer [geïntimeerde (in de vrijwaring)] aangegeven dat hij de samenwerking met [geïntimeerde (in de vrijwaring)] wilde beëindigen. 
      
    
    
      3.6.
      In januari 2018, toen de bouw inmiddels zover was gevorderd dat er een raamwerk van een woning stond, is de eerste overeenkomst op initiatief van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] op naam gesteld van E&E. Daardoor werd in plaats van Het Ambachtshuis E&E de aannemer. Deze overeenkomst (hierna: de tweede overeenkomst) is begin 2018 door partijen getekend. [geïntimeerde (in de vrijwaring)] tekende namens E&E. De tweede overeenkomst bleef gedateerd op 9 juni 2017. De tweede overeenkomst is opgemaakt op het briefpapier van Earth & Eternity. Tekstueel zijn de eerste twee pagina’s van de eerste en tweede overeenkomst gelijkluidend. Op de derde pagina van de eerste overeenkomst staat een termijnschema dat bestaat uit vijftien termijnen, terwijl op de derde pagina van de tweede overeenkomst is opgenomen dat “de betalingen zullen worden gefactureerd volgens de punten verdeelstaat welke wordt opgesteld naar aanleiding van de voortgang van de werkzaamheden van de woning”.
      
    
    
      3.7.
      Op 20 januari 2018 stuurt [persoon B] , de financieel directeur van E&E, (hierna: [persoon B] ) op verzoek van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] een factuur voor € 91.404,66 aan [geïntimeerden] . met als begeleidende tekst: “conform onze overeenkomst, stuur ik je in bijlage de 1e factuur door voor jullie project in [plaats] ”. Deze factuur stond op naam van E&E. [geïntimeerden] . hebben de factuur voldaan op de bankrekening van E&E.
      
    
    
      3.8.
      In maart 2018 zijn de werkzaamheden aan de woning stilgevallen door de problemen die waren ontstaan tussen [persoon A] en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] .
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerden] . stelt E&E bij brief van 9 maart 2018 in gebreke. E&E betwist bij brief van 20 maart 2018 dat sprake is van een aannemingsovereenkomst met haar. Zij biedt aan het project onder voorwaarden voort te zetten.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerden] . hebben op 6 april 2018 ten laste van E&E conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Rabobank.
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerden] . sommeren E&E bij brief van 16 april 2018 de bouw voor 20 april 2018 te hervatten en (een plan van aanpak te maken om) de door de gemeente geconstateerde gebreken te herstellen. De bouw wordt niet hervat.
      
    
    
      3.12.
      Uit het controlerapport van de afdeling Toezicht en Handhaving van de gemeente Valkenswaard van 30 april 2018, opgemaakt naar aanleiding van inspecties op 11 en 17 april 2018 en door [geïntimeerden] . overgelegd als productie 8 (bij inleidende dagvaarding), blijkt van een veelvoud van gebreken aan de woning van [geïntimeerden] ..
      
    
    
      3.13.
      E&E toont zich begin juni 2018 bereid het project te voltooien tegen een meerprijs. Het door E&E daartoe op 19 september 2018 bij de gemeente ingediende plan wordt door de gemeente terzijde gesteld. E&E verricht uiteindelijk geen werkzaamheden (meer).
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerden] . ontbinden de aannemingsovereenkomst met E&E bij brief van 14 november 2018 en sommeren E&E om het terrein voor 28 november 2018 geheel vrij te maken. E&E geeft geen gevolg aan deze sommatie.
      
    
    
      3.15.
      Eind 2018/begin 2019 laten [geïntimeerden] . hetgeen op dat moment gebouwd is slopen en verwijderen en schakelen een andere aannemer in om voor hen een huis te bouwen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      
        De vorderingen in de hoofdzaak
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerden] . hebben in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd:
        A. te verklaren voor recht dat:
        I. E&E toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot “nieuwbouw van woonhuis [kavel] plan Lage Heide te [plaats] ”, die is overgelegd als productie 1 (bij inleidende dagvaarding), en aldus wanprestatie heeft gepleegd;
        II. de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, bij brief van 14 november 2018 dan wel anderszins;
        III. E&E aldus gehouden is geweest – en voor zover mogelijk – gehouden is om alle gevolgen van de overeenkomst ongedaan te maken; en
        IV. E&E schadeplichtig is wat betreft de geleden schade en de te lijden schade;
        B. E&E te bevelen het bedrag van € 91.404,66 (inclusief BTW), zijnde het door [geïntimeerden] . aan E&E voldane bedrag, aan hen terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
        C. E&E te veroordelen tot betaling van € 12.688,70 aan sloopkosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        D. E&E te veroordelen tot betaling van een bedrag van maandelijks € 1.382,64 vanaf 1 mei 2018 tot en met de dag der eindoplevering van de woning, plus een maand ten behoeve van de verhuizing aan huurkosten;
        E. E&E te veroordelen tot betaling van de overige schade waaronder, onder meer, de juridische en andere kosten van de buitengerechtelijke vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal van de schade, de meerkosten van het project doordat [geïntimeerden] . een derde hebben moeten inschakelen ter herstel van gebreken en ter finale realisatie van de woning, nader op te maken bij staat;
        F. E&E te veroordelen tot betaling van de beslagkosten;
        G. E&E te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        E&E heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd: 
        A.	[geïntimeerden] . te veroordelen tot betaling van € 60.141,65 (ter zake van volgens E&E aan [geïntimeerden] . geleverde goederen);
        B.	voorwaardelijk (onder de voorwaarde dat de vordering in conventie tot terugbetaling aan [geïntimeerden] . van ditzelfde bedrag wordt toegewezen) [geïntimeerden] . te veroordelen tot betaling van 
        € 91.404,66;
        C.	te verklaren voor recht dat de tweede overeenkomst onbevoegd door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] is aangegaan, althans dat deze overeenkomst als gevolg van een wilsgebrek is vernietigd;
        D.	het op 6 april 2018 gelegde conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank op te heffen en [geïntimeerden] . te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
      
      
        
          De vordering in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      4.3.
      E&E heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] wordt veroordeeld om aan E&E te betalen al hetgeen waartoe E&E in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] in de kosten en nakosten van de vrijwaring.
      
      
        
          De beslissing van de rechtbank
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2020 de vordering in conventie zoals hiervoor weergegeven onder 4.1. sub A I en II, sub B, sub C en sub F toegewezen en heeft E&E veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
        De vordering in reconventie en de vordering in vrijwaring zijn afgewezen, waarbij E&E is veroordeeld in de proceskosten van zowel de reconventie als de vrijwaring (inclusief de nakosten van de vrijwaring). 
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        verder in principaal hoger beroep van de hoofdzaak (met rolnummer 200.281.012)
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      5.1.
      Voor zover de eerste grief ziet op de door de rechtbank vastgestelde feiten, geldt dat het hof de in hoger beroep van belang zijnde feiten, op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist en gezien de inhoud van niet (genoegzaam) weersproken schriftelijke stukken, opnieuw heeft vastgesteld, zodat E&E geen belang meer heeft bij deze grief. 
      
      
        
          Bevoegdheid [geïntimeerde (in de vrijwaring)] om E&E te vertegenwoordigen
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof stelt voorop dat de vraag of [geïntimeerde (in de vrijwaring)] bevoegd was om E&E te vertegenwoordigen door partijen summier in de hoofdzaak aan de orde is gesteld, terwijl dat wel de eerste vraag is die in deze zaak moet worden beantwoord. Zo zijn de overeenkomsten op grond waarvan partijen hebben samengewerkt (zie hiervoor onder 3.3.) wel genoemd, maar niet in het geding gebracht. In de memorie van grieven heeft E&E bij de toelichting van de eerste grief wel betoogd dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] E&E onbevoegd heeft vertegenwoordigd door namens E&E de tweede overeenkomst met [geïntimeerden] . te sluiten. Echter heeft E&E ook artikel 1 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 juni 2017 geciteerd waarin is opgenomen dat partijen over en weer overige werkzaamheden mogen verrichten die geen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst. Gelet op dit artikel en de vergaande samenwerking tussen partijen al dan niet via hun diverse ondernemingen zoals hiervoor onder 3.3. weergegeven, is het hof van oordeel dat zowel [persoon A] als [geïntimeerde (in de vrijwaring)] bevoegd was E&E te vertegenwoordigen en dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] in elk geval daartoe bevoegd was in de verhouding met [geïntimeerden] . Voor zover nodig blijkt uit deze vergaande samenwerking dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] daartoe over een stilzwijgende volmacht heeft beschikt, hetgeen hierna onder 5.4. nader wordt uitgewerkt. Van onbevoegde vertegenwoordiging is derhalve geen sprake. Dat in artikel 2.1. van de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 7 juni 2017 is opgenomen dat het bestuur van de vennootschappen wordt gevoerd door Earth & Eternity, die bevoegd is om ieder van de vennootschappen te vertegenwoordigen, betekent dan ook niet dat uitsluitend [persoon A] bevoegd was tot het aangaan van overeenkomsten namens E&E.   
      
    
    
      5.3.
      
        Over de vraag met wie [geïntimeerden] . de aannemingsovereenkomst tot het bouwen van hun woning hebben gesloten, overweegt het hof in aanvulling op het onder 5.2. overwogene nog het volgende. Vaststaat dat de eerste overeenkomst via [geïntimeerde (in de vrijwaring)] is gesloten met Het Ambachtshuis. Vervolgens is de tweede overeenkomst gesloten via [geïntimeerde (in de vrijwaring)] met E&E. E&E stelt, kort samengevat, dat die overeenkomst niet rechtsgeldig is omdat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, had [geïntimeerde (in de vrijwaring)] die bevoegdheid wel. Daarbij geldt bovendien nog het volgende. 
        Artikel 3:61, lid 2, BW bepaalt dat indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Het gaat aldus om het antwoord op de vraag wie [geïntimeerden] . hebben (mogen) beschouwen als hun contractspartij. Hoe een en ander onderling tussen [geïntimeerde (in de vrijwaring)] en [persoon A] al dan niet door middel van hun diverse ondernemingen is geregeld, doet daarbij in deze subsidiaire beoordeling in dit geval niet ter zake. Dat betreft hun onderlinge verhoudingen. Het hof is van oordeel dat de volgende omstandigheden maken dat [geïntimeerden] . redelijkerwijze mochten aannemen dat de tweede overeenkomst is gesloten met E&E. 
      
      
    
    
      5.4.
      
        Allereerst staat vast dat de tweede overeenkomst is afgedrukt op het briefpapier van Earth & Eternity (de moedermaatschappij van E&E) en is ondertekend door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] met (zie productie 1 inleidende dagvaarding):
        
          “ [geïntimeerde (in de vrijwaring)]
        
        
          E&E Duurzaam Bouwen BV
        
        
          
            [adres]
          
        
        
          
            [postcode] [vestigingsplaats] ”. 
          [persoon A] heeft als statutair bestuurder/algemeen directeur van E&E ermee ingestemd dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] de titel technisch directeur van E&E voerde (zie ook 7.4. memorie van grieven). De factuur van 20 januari 2018 (zie productie 2 inleidende dagvaarding) is per e-mail door [persoon B] , de financieel directeur van E&E, gestuurd aan [geïntimeerden] . met het logo van Earth & Eternity en met als onderwerp: “Factuur 1 -E&E Duurzaam Bouwen”. In de e-mail bij deze factuur heeft [persoon B] onder meer geschreven: “Conform onze overeenkomst, stuur ik je in bijlage de 1e factuur door voor jullie project in [plaats] ”. Op de factuur zelf staat het logo van E&E en staat E&E met haar adresgegevens bovenaan. Deze factuur is door [geïntimeerden] . ook betaald aan E&E (zie ook 7.20. memorie van grieven) en deze betaling is door E&E behouden. Voor zover E&E betoogt dat deze factuur niet zou zien op de aannemingsovereenkomst/bouwwerk-zaamheden, maar enkel op de levering van (bouw)materialen door E&E geldt dat – mede gelet op het partijdebat in dit stadium van de procedure – het op de weg van E&E had gelegen om deze stelling te onderbouwen met bijvoorbeeld een overeenkomst waaruit deze levering van materialen aan [geïntimeerden] . blijkt. Een door E&E zelf opgesteld overzicht van kosten (zie productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) van geleverde materialen is daartoe onvoldoende. Dat in de factuur onder meer staat vermeld dat het gaat om “verkoop” (zie punt 4.3. akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 9 maart 2021) maakt het voorgaande evenmin anders. Een overeenkomst die uitsluitend ziet op verkoop van materialen - zoals E&E stelt - is niet in het geding gebracht door E&E. 
        Ook heeft E&E niet ontkend dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] [geïntimeerden] . heeft rondgeleid in de showroom van E&E om het Earth & Eternity-concept te bekijken en dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] gebruik maakte van vergaderruimtes en kantoorbenodigdheden aldaar (zie ook punt 7.5. memorie van grieven). Evenmin heeft E&E ontkend dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] het woord voerde namens E&E op congressen en in een documentaire van SBS6 (zie ook punt 7.6 memorie van grieven). Voorts heeft E&E niet betwist dat op de bouwplaats van de woning van [geïntimeerden] . een bord is geplaatst en daarna een spandoek met het logo van E&E (zie ook 7.11. memorie van grieven). Ook staat vast dat [persoon A] het e-mailadres “earthandeternity.nl” eind oktober 2017 aan zzp-er [persoon C] (hierna: [persoon C] ) ter beschikking heeft gesteld (zie ook memorie van grieven punt 7.13.). Vanaf dat e-mailadres heeft [persoon C] met [geïntimeerden] . over de bouw van hun woning gecorrespondeerd (zie ook 7.13. memorie van grieven). Door al deze verklaringen en gedragingen die door/namens E&E zijn verricht, hebben [geïntimeerden] . redelijkerwijze mogen aannemen dat door E&E aan [geïntimeerde (in de vrijwaring)] een toereikende volmacht was verleend om de tweede overeenkomst aan te gaan. Voor zover deze veronderstelling onjuist is geweest, kan E&E daarop jegens [geïntimeerden] . geen beroep doen (art. 3:61 lid 2 BW). Dit betekent dat de tweede en derde grief falen. 
        
          Wilsgebrek, dwaling dan wel bedrog
        
      
      
    
    
      5.5.
      De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in overweging 5.9.) dat geen sprake is van een wilsgebrek, dwaling dan wel bedrog. 
      
      
        
          Bedrog; artikel 3:44 BW
        
      
      
    
    
      5.6.
      Artikel 3:44 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is, onder meer wanneer zij door bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Ingevolge lid 5 van dat artikel kan, als er sprake zou zijn van een dergelijk wilsgebrek, daarop door E&E geen beroep worden gedaan jegens [geïntimeerden] . indien [geïntimeerden] . geen reden had om het bestaan van dit wilsgebrek te veronderstellen. Het hof zal daarom eerst beoordelen of, veronderstellenderwijs uitgaande van een wilsgebrek bij E&E, artikel 3:44 lid 5 BW van toepassing is. Dat is het geval indien [geïntimeerden] . geen reden hadden het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen.
      
    
    
      5.7.
      Dat [geïntimeerden] . voordeel zouden hebben gehad bij het aangaan van de tweede overeenkomst is door E&E gesteld (zie 9.6. memorie van grieven) maar niet onderbouwd en is door [geïntimeerden] . betwist. Het Ambachtshuis is pas op 19 september 2018 failliet gegaan (zie onder meer memorie van grieven 5.1.). Dat [geïntimeerden] . in januari 2018 (toen de tweede overeenkomst is getekend) wisten dan wel beseften dat het slecht ging met Het Ambachtshuis – wat daar verder overigens van zij, nu Het Ambachtshuis pas zo’n acht maanden later failliet is gegaan – blijkt nergens uit. Aldus is dit onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerden] . bij het aangaan van de tweede overeenkomst een reden hadden om het bestaan van een wilsgebrek aan de zijde van E&E te veronderstellen. E&E betoogt ook dat de initiator en de bevoordeelde van de tweede overeenkomst [geïntimeerde (in de vrijwaring)] is geweest; daar staan [geïntimeerden] . dus buiten. Dat [geïntimeerden] . met de tweede overeenkomst hebben beoogd verhaal te halen op een financieel sterkere partij blijkt ook nergens uit (zie punt 9.6. memorie van grieven). Daartoe is onvoldoende dat er in januari 2018 sprake zou zijn geweest van vertraagde bouw van de woning van [geïntimeerden] . [geïntimeerden] . hebben aangevoerd dat in januari 2018 de bouw weer was hervat na een eerdere bouwstop en op dat moment wisten [geïntimeerden] . niet dat er nog steeds ernstige gebreken waren. Hadden zij dat wel geweten dan zouden zij – aldus [geïntimeerden] . – de factuur van E&E in januari 2018 niet hebben betaald. Bovendien heeft ook [persoon C] van de eerdere bouwstop geweten (zie punt 2.21. memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Zodoende is E&E in de periode oktober/november 2017 actief betrokken geweest bij de pogingen om de in augustus 2017 opgelegde bouwstop opgeheven te krijgen; zie daartoe de e-mailcorrespondentie die is overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord in reconventie. In een e-mail van 30 oktober 2017 van [persoon C] (gestuurd vanaf [e-mailadres] ) aan [geïntimeerden] . staat dat [persoon C] contact op zal nemen met [persoon D] , de constructeur van de gemeente Valkenswaard. Uit de e-mails blijkt dat [persoon C] ruim voor januari 2018 (toen de tweede overeenkomst werd gesloten) volledig op de hoogte was van de gebreken en vertragingen met betrekking tot de bouw van de woning (zie ook punt 2.20. memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Dit is door E&E niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten slotte volgt uit de enkele omstandigheid dat de tweede overeenkomst is geantedateerd niet dat [geïntimeerden] . hebben meegewerkt aan door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] gepleegd bedrog (wat daar overigens verder ook van zij). [geïntimeerden] . hebben aangevoerd dat zij er in januari 2018 op initiatief van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] mee hebben ingestemd om de tenaamstelling in de overeenkomst te wijzigen in E&E. Dat vonden [geïntimeerden] . een logisch verzoek omdat uit alle omstandigheden en gedragingen van E&E al bleek dat het een E&E-project was (zie memorie van antwoord punt 2.27.). De conclusie is dat [geïntimeerden] . onder deze omstandigheden bij het aangaan van de tweede overeenkomst geen reden hadden het (al dan niet) bestaan van het gestelde wilsgebrek aan de zijde van E&E te veronderstellen in de zin van artikel 3:44 lid 5 BW.    
      
      
        
          Dwaling; artikel 6:228 BW
        
      
      
    
    
      5.8.
      Artikel 6:228 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is  a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten of c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 
      
    
    
      5.9.
      E&E betoogt dat het haar aan een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken omdat zij in het geheel geen voorstelling van zaken had doordat [geïntimeerden] . en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] zonder aankondiging en zonder instemming van E&E de tweede overeenkomst hebben gesloten (zie ook 9.20. memorie van grieven). Dit betoog wordt verworpen. Zoals hiervoor reeds onder 5.4. is overwogen is er niet alleen een handtekening onder de tweede overeenkomst door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] gezet, ook heeft [persoon B] een factuur gestuurd aan [geïntimeerden] . waarbij zij meedeelt “conform onze overeenkomst” de eerste factuur voor het project in [plaats] (zijnde de woning van [geïntimeerden] .) te sturen. Hieruit blijkt niet dat E&E in het geheel geen voorstelling van zaken had ten aanzien van de tweede overeenkomst. Een andere overeenkomst op grond waarvan E&E mocht factureren aan [geïntimeerden] . is niet in het geding gebracht. De betaling door [geïntimeerden] . is ook door E&E behouden. 
      
    
    
      5.10.
      Voorts betoogt E&E dat [geïntimeerden] . haar had behoren in te lichten over de slechte staat van het bouwwerk alvorens de tweede overeenkomst te tekenen (art. 6:228 lid 2 BW). Ook dit betoog gaat niet op, nu [geïntimeerde (in de vrijwaring)] E&E heeft vertegenwoordigd - althans daarop mochten [geïntimeerden] als gezegd vertrouwen - en nu hij wist van de staat van het bouwwerk. Waarom [geïntimeerden] ., die zoals hiervoor is overwogen te goeder trouw hebben gehandeld, dan uit eigen beweging nog iemand anders van E&E hadden moeten inlichten is gesteld noch gebleken. En bovendien geldt dat (zoals hiervoor onder 5.7. reeds is overwogen) ook [persoon C] in de periode oktober/november 2017 actief betrokken is geweest bij de pogingen om de in augustus 2017 opgelegde bouwstop opgeheven te krijgen, zodat ook [persoon C] , die met toestemming van [persoon A] mailde met het e-mailadres van E&E, wist van de vertraagde bouw wegens de staat van het bouwwerk. Tenslotte is onvoldoende gesteld voor wederzijdse dwaling als is bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW. Dit betekent dat het beroep op dwaling niet slaagt en de vierde grief faalt. 
      
      
        
          Gevolg
        
      
      
    
    
      5.11.
       	De vijfde tot en met zevende grief gaan er allemaal van uit dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen E&E en [geïntimeerden] . dan wel dat deze overeenkomst is vernietigd en dat alle vorderingen die voortvloeien uit de wanprestatie van E&E uit hoofde van de tweede overeenkomst door de rechtbank ten onrechte zijn toegewezen. Nu ook het hof de tweede overeenkomst rechtsgeldig oordeelt, falen deze grieven en behoeven deze geen verdere bespreking. 
      
      
        
          Proceskosten in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      5.12.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is E&E in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten, zodat ook de achtste grief geen doel treft. 
      
      
        
          Vrijwaring
        
      
      
    
    
      5.13.
      De negende grief heeft betrekking op de vrijwaring en zal hierna bij de beoordeling van de zaak met rolnummer 200.281.019 aan de orde komen. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het bewijsaanbod van E&E wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten in principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt en dat het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden bekrachtigd. E&E zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] . 
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] . zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.727,00 
      - salaris advocaat		€ 6.556,00 (2 punten x tarief V € 3.278,00).
      De wettelijke rente over de proceskosten is niet betwist en zal worden toegewezen zoals gevorderd. 
      
      
        
          verder in incidenteel hoger beroep van de hoofdzaak (met rolnummer 200.281.012)
        
      
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
      
    
    
      5.16.
      E&E heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzingen van [geïntimeerden] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
        
          Woonlasten
        
      
      
    
    
      5.17.
      De eerste grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de door [geïntimeerden] . gevorderde schadevergoeding, bestaande uit de dubbele woonlasten die zij vanaf 1 mei 2018 hebben moeten maken tot de oplevering van de nieuwe woning plus een maand ten behoeve van de verhuizing, omdat de woning niet tijdig is opgeleverd. In de tweede overeenkomst staat dat de werkzaamheden starten per juni 2017 en dat de uitvoeringsduur circa 120 werkbare dagen bedraagt. Volgens [geïntimeerden] . geldt dat, rekening houdend met de opgelegde bouwstop in het najaar van 2017 van drie maanden, met dagen waarop niet gewerkt kon worden vanwege vakantie en weersomstandigheden, de bouw in ieder geval in maart 2018 afgerond had moeten zijn (zie memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, punt 3.6.). Rekening houdend met nog een maand vanwege verhuizing, stellen [geïntimeerden] . per 1 mei 2018 geconfronteerd te zijn met dubbele woonlasten tot het moment waarop [geïntimeerden] . alsnog in de woning konden gaan wonen, zijnde per 1 mei 2020 (punt 3.7. van voornoemde memorie). [geïntimeerden] . stellen maandelijks € 1.086,73 aan huurpenningen te hebben betaald. Als productie 31 hebben zij een afschrift overgelegd waarop een betaling staat aan [[Y]] Makelaardij met als omschrijving huur mei 2018 voor een bedrag van € 1.113,64. [geïntimeerden] . stellen dat ze hiervan de kosten van gas, water en licht hebben afgetrokken, nu dat geen dubbele lasten betreffen. Over de periode van 1 mei 2018 tot en met 1 mei 2020 betreft dit een bedrag van in totaal € 24.666,49 (zie akte in incidenteel appel tevens houdende eisvermindering). Over voornoemde periode droegen [geïntimeerden] . ook al de hypotheeklasten van de nieuw te bouwen woning (zie 3.10. voornoemde memorie). 
    
    
      5.18.
      E&E voert aan dat zij, nadat [geïntimeerden] . haar aansprakelijk hebben gesteld bij brief van 9 maart 2018, omstreeks september 2018 een concept aannemingsovereenkomst aan [geïntimeerden] . heeft aangeboden om de woning af te bouwen en alle gebreken te herstellen (zie 5.4. akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel). [geïntimeerden] . hebben na onderhandeling besloten deze overeenkomst niet aan te gaan. Hiermee hebben [geïntimeerden] . eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de geleden schade, aldus E&E. 
      
    
    
      5.19.
      
        [geïntimeerden] . betwisten dat sprake is van schending van hun schadebeperkingsplicht omdat E&E bereid zou zijn geweest de woning af te bouwen. E&E gaat hierbij voorbij aan het feit dat de woning vanwege alle gebreken niet kon worden afgebouwd en dat de bestaande fundering verwijderd moest worden. Dit is door de rechtbank ook overwogen en daartegen is niet gegriefd, zodat dit vaststaat. [geïntimeerden] . heeft acht maanden gesproken met [persoon A] over de mogelijkheid om alsnog een woning voor hen te realiseren. [persoon A] verlangde echter een veel hogere prijs voor de afbouw en weigerde garanties te geven die [geïntimeerden] verlangden. Ook is het [persoon A] niet gelukt om met zijn plannen en voorstellen de gemeente te overtuigen de bouwstop op te heffen. Het aanbod om de woning af te bouwen kon dus niet worden waargemaakt. Aldus hebben [geïntimeerden] . de schade juist beperkt door ervan af te zien om nog langer mee te gaan met de voorstellen van [persoon A] .
      
    
    
      5.20.
      Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat zelfs de fundering van het bouwwerk dat er stond niet in orde was. Gelet op de vele onbetwiste gebreken van dit bouwwerk hoefde van [geïntimeerden] . niet te worden verwacht dat zij verder gingen met E&E om uiteindelijk tegen een flinke meerprijs tot de afbouw van de woning te komen. Het beroep op eigen schuld wordt dan ook verworpen. [geïntimeerden] . hebben met productie 20 bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (bankafschriften met betaling van de huur) genoegzaam onderbouwd welke dubbele woonkosten zij hebben gehad en deze stukken bij akte in incidenteel appel aangevuld met producties 30 en 31 (een uittreksel BRP en een afschrift van hun bankrekening waaruit betaling van de huur over de maand mei 2018 blijkt). Deze kosten staan in causaal verband met de door E&E gepleegde wanprestatie. In de hypothetische situatie zonder wanprestatie van E&E zou de woning immers eerder gereed zijn geweest dan uiteindelijk het geval was. De daardoor gemaakte dubbele woonlasten komen dus voor rekening van E&E. De eerste grief in incidenteel appel slaagt. Het bedrag van € 24.666,49 zal alsnog worden toegewezen.
      
      
      
        
          Schadestaat/schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      5.21.
      Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] . hun eis gewijzigd in die zin dat zij niet langer vorderen de zaak voor de overige schade naar de schadestaat te verwijzen, maar dat zij een bedrag vorderen van € 95.064,76. Dit bedrag bestaat uit:
      -	€ 9.660,26 aan extra tekenkosten architect;
      (zie punt 3.15. memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep); 
      -	€ 1.234,20 aan extra kosten constructeur (punt 3.16. voornoemde memorie);
      -	€ 1.880,00 aan extra kosten leges gemeente (punt 3.17. voornoemde memorie);
      -	€ 1.500,00 aanvullende hypotheekkosten (punt 3.18. voornoemde memorie);
      -	€ 538,45 aanvullende taxatie (punt 3.19. voornoemde memorie);
      -	€ 831,71 aanvullende notariskosten (punt 3.19. voornoemde memorie);
      -	€ 79.420,14 extra rentekosten hypotheek (punt 3.20. voornoemde memorie). 
      
    
    
      5.22.
      Ook ten aanzien van deze schade voert E&E aan dat zij in staat en bereid was de woning van [geïntimeerden] . af te (laten) bouwen, zodat al deze kosten nodeloos zijn gemaakt. Het hof verwijst naar hetgeen onder 5.20. reeds is overwogen, zodat dit betoog faalt. 
      
    
    
      5.23.
      Voorts voert E&E aan dat de woning die [geïntimeerden] . uiteindelijk hebben laten bouwen een geheel andere woning is dan waar de overeenkomst op zag en dat dat een keuze is die volgens E&E voor rekening en risico van [geïntimeerden] . dient te komen. [geïntimeerden] . hadden immers een overeenkomst voor een woning naar het concept van Earth & Eternity tegen een totale aanneemsom van € 364.000,00, maar hebben uiteindelijk een woning laten bouwen voor € 720.000,00. Dat is totaal iets anders dan waar de overeenkomst waar deze procedure om gaat op zag (zie pagina 7 van de akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel). 
      
    
    
      5.24.
      Volgens [geïntimeerden] . is de gerealiseerde woning een gesimplificeerde versie van het oorspronkelijke ontwerp en dus niet een geheel andere woning (zie punt 5 tot en met 7 akte in incidenteel appel tevens houdende eisvermindering). 
      
    
    
      5.25.
      Het hof stelt voorop dat nu E&E in de nakoming van de tweede overeenkomst is tekortgeschoten, zij gehouden is de als gevolg daarvan door [geïntimeerden] . geleden schade te vergoeden. De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (artikel 6:95 BW). Daarbij heeft te gelden dat uit de tweede overeenkomst, zoals deze is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, blijkt dat het offertebedrag een totaalprijs betrof, inclusief kosten van onder andere de constructeur. Nu [geïntimeerden] . de overeenkomst hebben ontbonden en op grond daarvan het betaalde bedrag (zoals bij factuur van 20 januari 2018 in rekening gebracht, zie productie 3 inleidende dagvaarding) van € 91.404,66 terugbetaald krijgen, komen alle onder 5.21. opgesomde kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Het causaal verband ontbreekt tussen deze kosten en de wanprestatie door E&E. Immers, met de sloop (waarvan [geïntimeerden] . de kosten vergoed krijgen door E&E) is hetgeen E&E heeft gebouwd ongedaan gemaakt. [geïntimeerden] . hebben er voor gekozen uiteindelijk een ander huis te bouwen dan het Earth & Eternityconcept en hebben daarvoor aanvullende kosten moeten maken en hun hypotheek verhoogd. Met het slopen van de door E&E gerealiseerde woning in aanbouw en het vergoed krijgen van die kosten zijn [geïntimeerden] . in de situatie gebracht alsof de overeenkomst met E&E niet heeft bestaan. Het causaal verband tussen de thans gevorderde kosten en de wanprestatie van E&E ontbreekt. Hetgeen is gevorderd onder 5.21. zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      5.26.
      Het bewijsaanbod van [geïntimeerden] . wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten in incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.27.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover daarbij de woonlasten zijn afgewezen; in zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Nu beide partijen in het incidenteel hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
      
        
          verder in hoger beroep van de vrijwaring (met rolnummer 200.281.019)
        
      
      
    
    
      5.28.
      E&E is met negen grieven in hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen in vrijwaring.  
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      5.29.
      Ook in de vrijwaring ziet de eerste grief op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Evenals hiervoor in de hoofdzaak is overwogen, geldt ook voor de vrijwaringszaak dat het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, zodat er geen belang is bij deze grief. Voor zover er nog andere feiten van belang zijn, zullen die hierna aan de orde komen. Voor zover de eerste grief tevens ziet op de (on)bevoegdheid van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] , bedrog, dwaling of onrechtmatige daad, komen deze onderwerpen hierna aan de orde. 
      
      
        
          Bevoegdheid [geïntimeerde (in de vrijwaring)]
        
      
      
    
    
      5.30.
      
        De tweede grief komt inhoudelijk overeen met de tweede grief in de hoofdzaak (zie daartoe hetgeen hiervoor is overwogen) en deelt daarmee hetzelfde lot. Hier komt bij dat voor zover deze grief ziet op de onbevoegdheid van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] tot het aangaan van de tweede overeenkomst, E&E zelf de rechtsgrond voor het aangaan van deze overeenkomst stelt; zie artikel 1 van de Samenwerkingsovereenkomst d.d. 1 juni 2017 tussen [geïntimeerde (in de vrijwaring)] (via Vironi c.s.) en [persoon A] (E&E) waarin staat: “(…) Door partijen mogen overige werkzaamheden worden verricht die geen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst. (…)” (zie ook punt 6.4. memorie van grieven). Ook volgens E&E valt het aangaan van de tweede overeenkomst onder de werking van voornoemd artikel. Van onbevoegdheid van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] is dan ook geen sprake. Bovendien ziet de vrijwaringszaak op de rechtsverhouding tussen E&E en [geïntimeerde (in de vrijwaring)] en doet hetgeen [geïntimeerden] . over de bevoegdheid van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] al dan niet hebben mogen aannemen niet ter zake. Ten aanzien van de door [geïntimeerden] . aan E&E betaalde factuur geldt eveneens hetzelfde als in de hoofdzaak reeds is overwogen; E&E stelt dat de factuur niet zag op de tweede overeenkomst maar enkel op het leveren van materialen. Een andere overeenkomst (dan de tweede overeenkomst) die alleen ziet op levering van materialen is echter niet in het geding gebracht.  
        
          Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
        
      
      
    
    
      5.31.
      Met de derde grief komt E&E op tegen het oordeel dat door E&E de schijn is gewekt dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] vertegenwoordigingsbevoegd was en dat E&E in de verhouding tot [geïntimeerden] . het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt (r.o. 5.7. vonnis waarvan beroep). E&E betoogt dat enkel [geïntimeerde (in de vrijwaring)] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Dit betoog wordt verworpen op dezelfde gronden als hiervoor in de hoofdzaak onder 5.3. en 5.4. is overwogen. Grief drie faalt.
      
      
        
          Bedrog, onrechtmatige daad, dwaling
        
      
      
      
        
          Bedrog en onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      5.32.
      De vierde grief is gericht tegen overweging 5.9. waarin de rechtbank het beroep op dwaling dan wel bedrog heeft afgewezen. Ook voor deze grief verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 5.6. en 5.7. al is overwogen. Daarnaast ziet grief vier ook op de afwijzing door de rechtbank van de gestelde onrechtmatige daad. Daarop ziet ook grief negen, zodat deze grieven zich lenen voor een gezamenlijke behandeling. E&E betoogt dat sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] jegens E&E. Het onrechtmatig handelen bestaat uit het uitoefenen van ongeoorloofde invloed door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] richting [geïntimeerden] . tot het aangaan van de tweede overeenkomst. Ook voert E&E aan dat sprake is van bedrog door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] jegens E&E. Het bedrog bestaat dan uit het niet meedelen door [geïntimeerde (in de vrijwaring)] aan E&E van het aangaan van de tweede overeenkomst (zie 9.11. memorie van grieven) en het slecht uitgevoerde werk ten aanzien van de woning van [geïntimeerden] . Een en ander klemt volgens E&E te meer omdat [persoon A] ruim een maand voor het aangaan van de tweede overeenkomst heeft aangegeven de samenwerking met [geïntimeerde (in de vrijwaring)] te willen beëindigen (zie punt 9.8. memorie van grieven). Tenslotte betoogt E&E dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] een valse hoedanigheid heeft aangenomen als bestuurder van E&E en dat hij de tweede overeenkomst heeft geantedateerd (punt 9.12. memorie van grieven). Daarbij heeft [geïntimeerde (in de vrijwaring)] opzettelijk gehandeld om E&E te misleiden en aldus E&E een kwalitatief slecht bouwwerk in de maag te splitsen. De overeenkomst is immers ook niet meteen op naam van E&E gezet, maar pas toen sprake was van een kwalitatief slecht bouwwerk en een door de gemeente opgelegde bouwstop (zie ook punt 9.13. memorie van grieven). E&E zou zelf nimmer de tweede overeenkomst zijn aangegaan, zodat het causaal verband tussen het bedrieglijk gedrag en het verrichten van de rechtshandeling is gegeven (zie 9.14. memorie van grieven). Door het aangaan van de tweede overeenkomst is [geïntimeerde (in de vrijwaring)] op een bedrieglijke wijze van zijn aansprakelijkheid jegens [geïntimeerden] . afgekomen, aldus steeds E&E. 
      
    
    
      5.33.
      	Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat sprake is van een samenspanning tussen [geïntimeerde (in de vrijwaring)] en [geïntimeerden] . om E&E te laten “opdraaien” voor de gevolgen van het slechte bouwwerk (de woning van [geïntimeerden] .). Zoals hiervoor in de hoofdzaak reeds is overwogen, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden] . op enig moment te kwader trouw hebben gehandeld. Zij hebben vertrouwd op de bevoegdheid van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] om E&E te vertegenwoordigen en mochten gelet op alle omstandigheden zoals onder meer hiervoor onder 5.4 is overwogen daarop ook vertrouwen. Dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] een valse hoedanigheid heeft aangenomen door onbevoegd E&E te vertegenwoordigen is evenmin gebleken. [geïntimeerde (in de vrijwaring)] was technisch directeur bij E&E en zoals E&E zelf ook reeds heeft aangegeven hebben partijen een Samenwerkingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde (in de vrijwaring)] de tweede overeenkomst heeft mogen aangaan (zie ook hiervoor onder 5.30). Nu [geïntimeerde (in de vrijwaring)] E&E bevoegd heeft vertegenwoordigd is ook geen sprake van een mededelingsplicht van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] jegens E&E, als de partij die hij vertegenwoordigde. [persoon A] heeft [geïntimeerde (in de vrijwaring)] veel vrijheid gegeven onder meer via de Samenwerkingsovereenkomst en daarvan is de tweede overeenkomst het resultaat. Voor onrechtmatig handelen, bedrog of misbruik van omstandigheden zijn in dit geval geen aanknopingspunten te vinden. Dat er sprake was van een slecht bouwwerk en een bouwstop van de gemeente is in het licht van het voorgaande daartoe onvoldoende. Ook is onvoldoende gesteld of gebleken dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] in het zicht van het faillissement van Het Ambachtshuis de tweede overeenkomst is aangegaan. Dat faillissement heeft immers pas acht maanden later plaatsgevonden. Ook in onderling verband en samenhang beschouwd leveren de door E&E aangevoerde omstandigheden geen onrechtmatige daad op van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] jegens E&E, een onderneming waarvan overigens [geïntimeerde (in de vrijwaring)] ook zelf (indirect) aandeelhouder was. De slotsom is dan ook dat niet is gebleken dat [geïntimeerde (in de vrijwaring)] onrechtmatig jegens E&E heeft gehandeld, zodat grieven vier en negen in zoverre falen. 
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      5.34.
      Het beroep op dwaling strandt op dezelfde gronden als hiervoor is overwogen onder  5.8. tot en met 5.10. en behoeft geen verdere bespreking. De conclusie is dat grief vier faalt.
      
      
        
          Gevolg
        
      
      
    
    
      5.35.
      De vijfde tot en met de zevende grief gaan net als de grieven vijf tot en met zeven in de hoofdzaak ervan uit dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen E&E en [geïntimeerden] . dan wel dat deze overeenkomst is vernietigd en dat alle vorderingen die voortvloeien uit de wanprestatie van E&E uit hoofde van de tweede overeenkomst door de rechtbank ten onrechte zijn toegewezen. Nu ook het hof de tweede overeenkomst rechtsgeldig oordeelt, falen deze grieven en behoeven deze geen verdere bespreking. 
      
      
        
          Proceskosten in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      5.36.
      Met de achtste grief komt E&E op tegen de proceskostenveroordeling in reconventie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof het vonnis waarvan beroep in vrijwaring bekrachtigen. E&E is dan ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Bovendien hebben deze kosten geen betrekking op de vrijwaringszaak van E&E tegen [geïntimeerde (in de vrijwaring)] , zodat deze grief ook daarom faalt. 
      
      
        
          Bewijsaanbod 
        
      
      
    
    
      5.37.
      Het bewijsaanbod van E&E wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten in vrijwaring 
        
      
      
    
    
      5.38.
      Het vonnis waarvan beroep zal ten aanzien van de vrijwaring worden bekrachtigd. E&E zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaring worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 1.727,00
      - salaris advocaat		€ 3.278,00 (1 punt x tarief V € 3.278,00).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in:
    
    
    
      
        principaal hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 8 april 2020;
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt E&E in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] . vastgesteld op € 1.727,00 voor verschotten en op 
        € 6.556,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
      
      
        
          incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      6.3.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 8 april 2020, behoudens voor zover daarbij de schade wegens dubbele woonlasten is afgewezen en vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt E&E om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerden] . te betalen een bedrag van € 24.666,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in incidenteel hoger beroep draagt;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          vrijwaring 
        
      
      
    
    
      6.7.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 8 april 2020;
      
    
    
      6.8.
      veroordeelt E&E in de kosten van de vrijwaring, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde (in de vrijwaring)] vastgesteld op € 1.727,00 voor verschotten en op € 3.278,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt E&E in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval E&E niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      
      
        
          in principaal en incidenteel hoger beroep en in vrijwaring
        
      
      
    
    
      6.10.
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A.J. Swelheim, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.
      
      
      
        		griffier,						rolraadsheer