ECLI:NL:OGEAA:2022:199, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 23-03-2022, AUA202200245
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Ontslag op staande voet. Afwijzing vorderingen tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling.

Vonnis in kort geding van 23 maart 2022
    Behorend bij AUA202200245 KG
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [naam eiseres],
      
      te Aruba, 
      eiseres, hierna te noemen: [eiseres],
      oorspronkelijk procederend in persoon, thans procederend bij gemachtigde, te weten de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz- Marchena,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BASHAKA SERVICES & ENTERPRISES N.V., 
      te Aruba, 
      gedaagde, hierna te noemen: Bashaka,
      gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever.
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met producties;
        
        
          de door Bashaka op 23 februari 2022 overgelegde producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 24 februari 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Bij voormelde mondelinge behandeling is namens Bashaka mevrouw [naam vertegenwoordigster van gedaagde] (hierna: Vasquez) verschenen, bijgestaan door mrs. Ruiz en Wever. Aan de zijde van [eiseres] zijn verschenen haar partner en de heer [naam partner eiseres]. Laatstgenoemde heeft verzocht om [eiseres] als gemachtigde te mogen vertegenwoordigen, waartoe hij een schriftelijke machtiging heeft overgelegd, verstrekt door [eiseres] aan “Omega Legal Consultant (de heer [naam vertegenwoordiger van consultant)” . Het Gerecht heeft dit geweigerd, nu de heer [naam partner van eiseres] niet kan optreden als beroepshalve optredend gemachtigde als bedoeld in artikel 28a lid 1 van het Procesreglement 2018 en nu hij ook niet naar genoegen van de rechter heeft aangetoond dat geen sprake is van beroepshalve optreden als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel. 
      
    
    
      1.3.
      Bashaka heeft ter zitting van 10 februari 2022 verzocht om de zaak desondanks die dag te behandelen en wel op een van de door haar geschetste wijzen, inhoudende dat (kort gezegd) eiseres alsnog zou kunnen verschijnen om haar zaak zelf te bepleiten (nu zij zich blijkens uitlatingen van de heer [partner eiseres] wel in de buurt van het Gerecht bevond, maar zich niet in staat achtte om persoonlijk ter zitting te verschijnen) dan wel uitsluitend de pleitnota’s over en weer in aanmerking zouden worden genomen bij de beoordeling, zonder partijen in de gelegenheid te stellen op elkaars betoog te reageren. Het Gerecht heeft dat verzoek afgewezen, gelet op de eisen van een goede procesorde en met name het beginsel van hoor en wederhoor. Het Gerecht heeft de zaak aangehouden om [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich bij een nieuwe mondelinge behandeling – waarvan de datum is vastgesteld op 8 maart 2022 – door een advocaat te laten vertegenwoordigen dan wel in persoon te verschijnen. Daarbij is bepaald dat door [eiseres] geen nieuwe producties meer in het geding mogen worden gebracht.
      
    
    
      1.4.
      Mr. Arendsz- Marchena heeft op 2 maart 2022 schriftelijk bericht dat zij zich stelt als gemachtigde voor [eiseres], waarbij zij tevens een akte wijziging van eis heeft toegezonden. Baskaka heeft op 3 maart 2020 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen die eiswijziging.
      
    
    
      1.5.
      Namens [eiseres] zijn op 7 maart 2022 nadere producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.6.
      Bij de mondelinge behandeling van 8 maart 2022 zijn verschenen: [eiseres], bijgestaan door mr. Arendsz-Marchena en [naam vertegenwoordigster van gedaagde] namens Bashaka, bijgestaan door mr. Ruiz. 
      
    
    
      1.7.
      Het Gerecht heeft na het horen van partijen ter zitting de onder 1.4. bedoelde eiswijziging toegelaten. Deze is tijdig ingediend en Bashaka is daardoor niet in haar verdediging geschaad. Het Gerecht heeft de door [eiseres] op 3 maart 2022 overgelegde nadere producties niet toegelaten, gelet op de onder 1.3 vermelde bepaling daaromtrent. Overigens zijn deze producties, gelet op het verloop van de procedure zoals hiervoor geschetst, ook op een zeer laat tijdstip overgelegd.
      
    
    
      1.8.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1. [
      [eiseres] is eind 2011 in dienst getreden bij Bashaka, welk bedrijf op dat moment werd gedreven als eenmanszaak, maar sinds maart 2012 handelt in de vorm van een naamloze vennootschap. Vasquez was op dat moment, en is ook thans nog, volledig bevoegd bestuurder van Bashaka.
      
    
    
      2.2.
      Op de loonstroken van [eiseres] staat als haar functie vermeld: Assistent Director. [eiseres] was onder meer belast met de salarisadministratie. Van 7 juli 2015 tot 22 september 2021 heeft [eiseres] in het Handelsregister vermeld gestaan als procuratiehouder.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 12 november 2021 heeft Bashaka aan [eiseres] meegedeeld dat zij op staande voet wordt ontslagen vanwege de in de brief genoemde ontoelaatbare handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden, die schade aan Bashaka hebben toegebracht en die zowel ieder op zich als in onderling verband en samenhang dringende redenen opleveren voor ontslag op staande voet. In de brief staat verder onder meer vermeld, samengevat weergegeven, dat de directrice van Bashaka erachter kwam dat er sprake was van ontoelaatbare handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden met betrekking tot  de salarisstroken en de uitbetaling van het salaris van [eiseres] toen [eiseres] arbeidsongeschikt was in oktober 2021 en de directrice in de plaats van [eiseres] de payroll van oktober 2021 moest verzorgen. Bashaka schrijft in deze brief dat zij haar accountant daarna onderzoek daar naar heeft laten doen. De in de brief vermelde ontslaggronden zijn dat “uit het onderzoek is gebleken dat u, als de persoon die vanwege een vertrouwensrelatie als enige belast is met de payroll van cliënte en de uitbetaling van de salarissen van alle werknemers van cliënte, inclusief uzelf en de directie, via een persoonlijke toegangspas tot de bankrekening van cliënte:
      
        
          
            in de periode 2016-2017 verschillende keren en vanaf januari 2018 tot en met september 2021 structureel zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een hoger salaris heeft toebedeeld dan waar u uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst recht op heeft door op de payslips meer dagen c.q. uren aan te geven op uw payslip(s) onder “Regular salary” dan u in werkelijkheid moest werken conform uw functie op grond van uw arbeidsovereenkomst waardoor het bruto bedrag van uw salaris hoger uitviel dan het moest zijn, waarbij u ook nog eens een nog hoger bruto salaris hebt vermeld onder “Gross earning” rechts bovenaan uw payslip(s), welk bedrag u heeft gebruikt om uw nettosalaris te berekenen en vervolgens aan uzelf uit te betalen (
            Bijlage 1
            : enkele payslips als illustratie en 
            Bijlage 2
            : overzicht vergelijking wat u had moeten ontvangen en wat u heeft ontvangen);
          
        
        
          
            in augustus 2019 zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf bovenop uw “Regular salary”  (dat overigens niet klopt, zie 1) ook extra vakantie-uren (120) heeft toebedeeld, waarna u onder “Gross earning”  een nog hoger bruto bedrag heeft vermeld voor de berekening en uitbetaling van uw netto salaris, waardoor u een extreem hoog salaris heeft ontvangen over die maand (zie Bijlage 1: payslips van augustus 2019) en waarbij u eenzijdig heeft beslist om een voorschot aan uzelf uit te betalen van Afl 1.200,00 op 2 augustus 2019 en Afl. 1.400,00 aan extra vakantie-uren op 8 augustus 2019: 
            Bijlage 3
            );
          
        
        
          
            in de periode januari tot en met december 2016 en in de periode januari tot en met december 2017, toen de salarissen nog per quincena werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een totaal bedrag van Afl. 200,- per quincena aan fringe benefits (auto-, representatie- en telefoontoelage) heeft toebedeeld en uitbetaald terwijl dat Afl. 100,00 per quincena moest zijn, aldus Afl. 100,00 per quincena teveel (zie o.a. payslips van 2017: Bijlage 1 en o.a. payslips van 2016: Bijlage 1, 
            Bijlage 4
            : overzichten);
          
        
        
          
            in 2018, toen de salarissen per maand werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf, uzelf in april van dat jaar Afl. 100,00 en in december van dat jaar Afl. 50,00 extra aan fringe benefits toebedeeld en uitbetaald (zie bijlage 1: payslips van april 2018 en december 2018).” 
          
        
      
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
    
      3.1. [
      [eiseres] vordert, na eiswijziging, zakelijk weergegeven:
      
        
          Bashaka te veroordelen om tegen kwijting aan [eiseres] het onbetaald gelaten loon te betalen en haar loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
        
        
          Bashaka te veroordelen om [eiseres] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de toe te wijzen bedragen als bedoeld onder 1;
        
        
          Bashaka te veroordelen aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen als vermeld onder 1 en 2, te rekenen vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          de onmiddellijke tewerkstelling van [eiseres] te bevelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 250,- per dag;
        
      
      dan wel een andere in goede justitie te vermenen voorziening te treffen,	met veroordeling van Bashaka in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt [eiseres] – samengevat – het volgende ten grondslag. Het is aannemelijk dat het aan [eiseres] gegeven ontslag geen stand zal houden in een bodemzaak. Hetgeen aan [eiseres] wordt verweten is onterecht. [eiseres] betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen Bashaka haar verwijt. Zij heeft verklaringen voor al de uitbetalingen die zij aan zichzelf heeft gedaan. Het is bovendien onjuist dat zij als enige belast is met de payroll van Bashaka en de uitbetaling van de salarissen van alle werknemers van Bashaka. Vasquez controleerde namelijk alles en keurde alle transacties goed. Verder moet acht worden geslagen op het feit dat [eiseres] nu niet in staat is om inkomsten te generen. Zij heeft namelijk alleen een vergunning om in loondienst te zijn van Bashaka en het is haar niet toegestaan elders te werken. [eiseres] heeft inkomsten nodig om in haar levensonderhoud en dat van haar moeder te kunnen voorzien.
      
    
    
      3.3.
      Bashaka voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.
      
    
    
      4.2.
      In deze op snelheid gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      4.3.
      In geschil is de vraag of de aan [eiseres] verweten gedragingen zoals in de ontslagbrief weergegeven een dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Als dringende redenen worden volgens artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht stelt voorop dat beide partijen niet alleen zijn ingegaan op de ontslaggronden zoals vermeld in de ontslagbrief, maar ook op verwijten die overigens nog naar voren zijn gekomen, zoals (onder meer) in het door Bashaka overgelegde onderzoek van haar accountant. Die verwijten behoeven echter geen bespreking en beoordeling in dit geding, nu dat onderzoek is gedaan voorafgaand aan het geven van het ontslag en Bashaka kennelijk aanleiding heeft gezien enkel de in de ontslagbrief genoemde bevindingen aan dat ontslag ten grondslag te leggen.
      
    
    
      4.5.
      Het Gerecht overweegt verder dat het haar bevreemdt dat een onderneming als Bashaka werknemers in dienst neemt, en jarenlang houdt, zonder de tussen hen daarover gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen (met uitzondering van de ondertekening door hen van de als standaard overeenkomsten van DPL  aangeduide overeenkomsten). (Mede) daardoor zijn er in deze zaak veel onduidelijkheden over feiten en gemaakte afspraken, hetgeen eenvoudig voorkomen had kunnen worden. Dit kan aan Bashaka worden verweten. Indien [eiseres] jarenlang haar werk heeft kunnen doen zonder dat daarop enige controle plaatsvond, zoals Bashaka heeft verklaard (maar [eiseres] heeft betwist), dan geldt daarvoor hetzelfde. Bashaka heeft ook in deze procedure in eerste instantie onduidelijkheid laten bestaan over wat volgens haar met [eiseres] is afgesproken omtrent het aan haar uit te keren salaris en de aan haar te vergoeden kosten. Bashaka heeft zich daar in de ontslagbrief niet expliciet over uitgelaten en in de eerste termijn ter zitting evenmin. Wel heeft Bashaka bij de ontslagbrief een overzicht overgelegd van de door Bashaka ontvangen maandelijkse reguliere salarisbedragen en de bedragen die [eiseres] volgens haar had moeten ontvangen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen die laatste bedragen (variërend van Afl. 1.900,- tot Afl. 2.300,-) echter niet worden gevolgd. Dat klemt temeer nu die bedragen beduidend lager zijn dan het bedrag, waarvan Bashaka ter zitting heeft erkend dat dit het tussen partijen overeengekomen bedrag is, zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.6.
      Wat er ook zij van het voorgaande, nu [eiseres] ter zitting expliciet heeft verklaard dat het overeengekomen salaris in totaal Afl. 2.600,- per maand bedraagt, uit te keren in de vorm van Afl. 2.400,- aan regulier salaris en Afl. 200,- aan kostenvergoedingen en Bashaka dat ter zitting heeft erkend, dient daar in deze procedure van te worden uitgegaan. Alsdan komt het door Bashaka geformuleerde eerste verwijt aan het adres van [eiseres] het Gerecht voorshands niet onaannemelijk voor. Bashaka verwijt [eiseres] immers onder meer dat zij zichzelf vanaf januari 2018 tot en met september 2021 een hoger salaris heeft uitgekeerd dan waar zij recht op had. De overgelegde salarisstroken bevestigen dat, nu daarop meermaals een regulier salaris staat vermeld van Afl. 2.600,- en er daarnaast nog kostenvergoedingen van (meestal) Afl. 200,- zijn opgenomen.
      
    
    
      4.7.
      Daar komt het volgende bij. Bashaka heeft in punt 4 van de ontslagbrief gesteld dat [eiseres] zonder medeweten/toestemming van de directie zichzelf in april 2018 Afl. 100,00 en in december 2018 Afl. 50,00 extra aan fringe benefits heeft toebedeeld en uitbetaald. Dat vindt bevestiging in de overgelegde salarisstroken. Daaruit blijkt ook dat het reguliere salaris in die maanden respectievelijk Afl. 2.475,- en Afl. 2.600,- bedroeg. Het totale salaris in die maanden bedroeg dus Afl. 2.775,- en Afl. 2.850,- in plaats van Afl. 2.600,-. [eiseres] heeft hiervoor geen (afdoende) verklaring gegeven. Dat geldt ook voor het derde verwijt dat er een kostenvergoeding van Afl. 200,- per maand was afgesproken, maar dat in 2016 en 2017 Afl. 200,- per quincena is uitbetaald. Dat vindt bevestiging in de overgelegde stukken. In die periode werd verder een bedrag van Afl. 1.200,- aan regulier salaris werd betaald, zodat er per maand toen meer werd betaald dan het overeengekomen salaris van Afl. 2.600,-. Ook hier heeft [eiseres] geen (afdoende) verklaring voor gegeven. De stelling in het verzoekschrift dat een kostenvergoeding was afgesproken van Afl. 400,- rijmt niet met haar verklaring als vermeld onder 4.6.
      
    
    
      4.8.
      Ook al is in dit geding niet duidelijk geworden op welke wijze er al dan niet controle plaatsvond door Bashaka van het werk van [eiseres], waarover partijen van mening verschillen, het is – wat hiervan ook zij – niet onaannemelijk te achten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de onder 4.6 en 4.7 vermelde omstandigheden hoe dan ook het ontslag op staande voet rechtvaardigen. 
      
    
    
      4.9.
      De andere geschillen tussen partijen, onder meer betreffende het variëren van het aantal gewerkte uren op de salarisstroken en de uitbetaling aan [eiseres] van vakantiedagen, kunnen gelet daarop onbesproken blijven. Dat geldt ook voor de persoonlijke omstandigheden aan de zijde van [eiseres]. Ook als haar situatie is zoals zij stelt dat deze is kan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden voorspeld dat [eiseres] in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover [eiseres] het in het verzoekschrift ingenomen standpunt, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, ter zitting heeft gehandhaafd, overweegt het Gerecht dat [eiseres] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit standpunt in de bodemprocedure stand zal houden. Het Gerecht heeft daarbij acht geslagen op de toelichting die Bashaka ter zitting heeft gegeven omtrent haar handelen nadat zij de door haar gestelde constateringen ten aanzien van de werkuren en werkdagen op de payslip van september 2021 van [eiseres] had gedaan, waaronder betreffende het leggen van contact met de directie Arbeid en het nadien gedane onderzoek. Dit is door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      4.11.
      Al het vorenstaande in aanmerking nemende ziet het Gerecht geen aanleiding om bij wijze van toewijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen vooruit te lopen op een voor [eiseres] gunstige uitkomst van de bodemprocedure. Het gevorderde in dit kort geding zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      Het Gerecht overweegt ten overvloede nog dat de beslissing in dit kort geding onverlet laat dat in een bodemprocedure over dit ontslag tot een ander oordeel kan worden gekomen, omdat zoals hiervoor overwogen het Gerecht op basis van de gelijkluidende stellingen van partijen ter zitting in dit geding is uitgegaan van het door hen genoemde afgesproken salaris van in totaal Afl. 2.600,- per maand, onder te verdelen in Afl. 2.400,- aan regulier salaris plus Afl. 200,- aan kostenvergoedingen. Volgens [eiseres] volgt dit ook uit overgelegde salarisstroken, maar dat is echter niet het geval. In dit geding is geen enkele salarisstrook overgelegd waarop dat staat vermeld. Hierop staat juist veelal (enkele afwijkende salarisstroken daargelaten) een salaris van in totaal Afl. 2.800,-, namelijk bij betalingen per quincena een regulier salaris van Afl. 1.200,-, vermeerderd met Afl. 200,- aan kostenvergoedingen (maal twee is Afl. 2.800,-). Bij betalingen per maand gaat het om een regulier salaris van Afl. 2.600,-, vermeerderd met kostenvergoedingen van Afl. 200,- (in totaal ook Afl. 2.800,-). In dit geding is daarover echter onvoldoende duidelijkheid verkregen, zodat daar niet op vooruit gelopen kan worden.
      
    
    
      4.13. [
      [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak worden begroot op Afl. 1.000,-  aan salaris voor de gemachtigde van Bashaka.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht in kort geding:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      1.1.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Bashaka, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.000,- aan salaris voor de gemachtigde; 
      
    
    
      5.2.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 23 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.