ECLI:NL:GHAMS:2022:2113, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2022, 200.300.783/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: hoofdverblijfplaats, tijdelijke zorgregeling en huurrecht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.300.783/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/304449 / FA RK 20-3284  
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 19 juli 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande (briefadres: [briefadres] , [postcode] [plaats A] ),
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat voorheen: mr. R. Bottenheft te Velsen-Zuid,
      advocaat thans: mr. S.B. Boekema te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.B. van Griethuysen  te Haarlem.
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt de minderjarige [kind 1] (verder te noemen: [kind 1] ).
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 12 augustus 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 11 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 12 augustus 2021.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 25 november 2021 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de man van 8 november 2021 met bijlage;
      - een bericht van de zijde van de man van 24 maart 2022 met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 4 april 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en begeleider [begeleider 1] ;
      - de vrouw (via een videobeeldverbinding), bijgestaan door haar advocaat en begeleider [begeleider 2] (verbonden aan Stichting DOCK);
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 1996. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving op 14 april 2021 van de echtscheidingsbeschikking van 10 maart 2021 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen is geboren:
        - [kind 1] , [in] 2011.
        De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 1] . 
        Uit het huwelijk van partijen is verder nog geboren [kind 2] , [in] 1997.
        Partijen hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit.
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank van 7 januari 2021 is bij wijze van voorlopige voorziening voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) en het gebruik van de echtelijke woning een vorm van birdnesting vastgesteld. Daarnaast is een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vastgesteld. 
      
    
    
      3.3
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 10 maart 2021 in de procedure die tot de bestreden beschikking heeft geleid, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de in het kader van de voorlopige voorzieningen vastgestelde zorgregeling als tijdelijke zorgregeling vastgesteld. De raad is verzocht onderzoek te doen naar de vraag bij wie van de ouders [kind 1] het beste haar hoofdverblijfplaats kan hebben en met welke zorgregeling zij het beste af is. De behandeling van de zaak is ten aanzien van de hoofdverblijfplaats, de zorgregeling, het huurrecht en de kinderalimentatie pro forma aangehouden.  
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw zal zijn en is een tijdelijke zorgregeling vastgesteld, die inhoudt dat [kind 1] bij de man verblijft:
      - tot het moment waarop de man passende woonruimte heeft gevonden waar [kind 1] kan overnachten:
      
        - elke woensdag uit school tot na het avondeten;
        - om de week op zaterdag van 10.00 uur tot na het avondeten;
      
      - vanaf het moment waarop de man passende woonruimte heeft waar de minderjarige kan overnachten:
      
        - elke woensdag uit school tot na het avondeten;
        - om de week van vrijdagavond tot zondagavond;
        - de helft van de schoolvakanties en feestdagen.
        Verder is bepaald dat de vrouw met ingang van 12 augustus 2021 huurster zal zijn van de woning aan het adres [A-straat] te [plaats A] (verder te noemen: de woning). Tot slot is bepaald dat de man met ingang van 12 augustus 2021 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] (hierna: kinderalimentatie) telkens bij vooruitbetaling dient te voldoen € 25,- per maand. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De beslissing over de definitieve zorgregeling is pro forma aangehouden, met het verzoek aan de advocaten om de rechtbank te berichten over het resultaat van de hulpverlening aan partijen en over de gewenste voortgang van de procedure.
      
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking ten aanzien van het dictum onder 3.1 tot en met 3.4, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      - de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de man te bepalen;
      - een zorgregeling vast te stellen, die inhoudt dat de man de zorg voor [kind 1] draagt in de oneven weken en de vrouw in de even weken, althans een zorgregeling vast te stellen die het hof juist acht;
      - de man met ingang van de datum van deze beschikking het huurrecht van de echtelijke woning toe te kennen;
      - te bepalen dat de vrouw aan de man een kinderalimentatie van € 25,- per maand dient te voldoen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de verzoeken af te wijzen, en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepassing Nederlands recht
      
    
    
    
      5.1
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank in de aan de bestreden beschikking voorafgaande beschikking van 10 maart 2021 op goede gronden heeft vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [kind 1] , de zorgregeling, het huurrecht van de woning en de kinderalimentatie. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op deze verzoeken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats van [kind 1] en huurrecht van de woning
        
      
      
    
    
      5.2
      Partijen verschillen van mening over de vraag bij wie van hen [kind 1] haar hoofdverblijfplaats dient te hebben en over de vraag wie van hen huurder van de woning moet zijn. Het hof ziet aanleiding deze punten tezamen te behandelen.
      
    
    
      5.3
      De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw heeft bepaald en ten onrechte aan haar het huurrecht van de woning heeft toegewezen. Vanwege de gezondheid van de vrouw heeft de man tijdens het huwelijk een (groot) deel van de zorg voor [kind 1] op zich genomen. De man was hiertoe ook in staat, omdat hij vanaf 2012 een WIA-uitkering heeft ontvangen. Hij heeft altijd zaken voor [kind 1] geregeld, zoals de zorgverzekering, de tandartsafspraken en de wettelijke aansprakelijkheid. De raad heeft zorgen geuit over de onverschillige houding van de vrouw inzake de verzorging en opvoeding van [kind 1] . Het lukt de school niet om frequent contact met de vrouw te krijgen, volgens de huisarts heeft de vrouw meerdere afspraken afgezegd en laat zij opvolging van de hulpvraag na en [kind 1] gaat niet naar zwemles als [kind 2] haar niet haalt en brengt. Omdat de vrouw in de afgelopen periode heeft laten zien dat zij niet in staat is om deze taken en het regelen van de financiën op zich te nemen, is het praktisch en in het belang van [kind 1] om haar hoofdverblijf bij de man te bepalen. Mocht de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vrouw blijven dan brengt dat niet zonder meer mee dat haar het huurrecht moet worden toegekend. Gelet op het belang van [kind 1] bij co-ouderschap, hebben partijen een gelijke aanspraak op het huurrecht. [kind 2] heeft aangegeven bij de man te willen wonen. Ondanks zijn inspanningen is het de man nog niet gelukt om een andere woning te vinden. Als de man de woning moet verlaten, moet hij afwisselend bij familie en vrienden verblijven, terwijl de vrouw, totdat zij een woning voor zichzelf heeft gevonden, terecht kan bij haar tante. De vrouw, die aanspraak kan maken op een bijstandsuitkering, zal bovendien sneller in aanmerking komen voor een urgentieverklaring. 
      
    
    
      5.4
      Volgens de vrouw werkte de man tijdens het huwelijk en was zij thuis voor de kinderen. De vrouw betwist dat zij niet goed voor [kind 1] zorgt en dat zij haar financiën niet op orde heeft. Volgens het rapport van de raad van 25 mei 2021 zijn beide ouders in staat om voor [kind 1] te zorgen en zijn er niet zodanige zorgen geuit dat een beschermingsmaatregel nodig is. Volgens de vrouw is het in het belang van [kind 1] dat door de echtscheiding zo weinig mogelijk voor haar verandert, zodat zij in de voor haar vertrouwde woning moet kunnen blijven wonen. De vrouw voldoet niet aan de criteria voor het verkrijgen van een urgentie. De familie van de vrouw kan de vrouw en [kind 1] geen woonplek bieden waar zij voor lange tijd kunnen verblijven. De wachttijd voor een sociale huurwoning bedraagt circa dertien jaar. Nu de vrouw met terugwerkende kracht vanaf de datum van de bestreden beschikking een bijstandsuitkering ontvangt, is zij in staat om de huur van de woning te voldoen. [kind 2] kan samen met de man elders gaan wonen of op zichzelf.
      
    
    
      5.5
      In het rapport van de raad van 26 mei 2021 staat dat vaststelling van het hoofdverblijf van [kind 1] bij één van de ouders niet in het belang is van [kind 1] en dat dit geen recht doet aan de gelijkwaardige rol die de ouders vervullen. Ter zitting in hoger beroep heeft de raad naar voren gebracht dat de in dat rapport geschetste situatie ten tijde van birdnesting afwijkt van de huidige situatie, waarin beide ouders zich over en weer zorgen maken en elkaar diskwalificeren. Om die reden is het volgens de raad wenselijk opnieuw onderzoek te laten verrichten.
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep komt naar voren dat beide ouders zowel tijdens het huwelijk als gedurende de daarop volgende periode van birdnesting een belangrijk aandeel in de zorg voor [kind 1] hebben gehad. Volgens het raadsrapport, dat is opgesteld in de periode dat nog sprake was van birdnesting, zijn beide ouders in staat gebleken een goede opvoedingsomgeving te bieden, aan te sluiten bij wat [kind 1] nodig heeft, haar te stimuleren bij haar ontwikkelingstaken en haar liefde, structuur en veiligheid te bieden. [kind 1] komt bij beide ouders voldoende toe aan haar ontwikkelingstaken. Een gelijke verdeling van de zorg tussen de ouders is op dit moment echter niet mogelijk, omdat de man in de maatschappelijk opvang verblijft en hij (nog) geen zicht op andere woonruimte heeft. Verder is van belang dat [kind 1] wordt belast met de strijd die de ouders (nog steeds) met elkaar voeren. Om die reden wordt het te meer in haar belang geacht dat haar continuïteit en stabiliteit wordt geboden. Sinds de bestreden beschikking heeft [kind 1] haar hoofdverblijf bij de vrouw en wonen zij samen in de woning. Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat de vrouw in staat is om [kind 1] te verzorgen en op te voeden. Weliswaar heeft de man zorgen geuit over de verzorging en opvoeding van [kind 1] door de vrouw, maar gebleken is dat deze zorgen (grotendeels) niet (langer) gegrond zijn. De vrouw ontvangt in verband het regelen van praktische zaken voor [kind 1] , welke taak de man voorheen op zich nam, ondersteuning van Stichting DOCK en zij krijgt daarnaast hulp via het wijkteam. Het hof gaat er vanuit dat de hulpverlening betrokken blijft. De vrouw ontvangt inmiddels een uitkering op grond van de Participatiewet, zodat van de door de man gestelde financiële problemen geen sprake (meer) is. Gelet op het voorgaande acht het hof voortzetting van de huidige verblijfssituatie van [kind 1] bij de vrouw in haar belang. Het hof stelt vast dat beide partijen belang hebben bij het verkrijgen van het huurrecht van de woning. Beiden hebben aannemelijk gemaakt dat het verkrijgen van vervangende woonruimte lastig voor hen is. Het hof onderkent het belang van de man om het huurrecht van de woning toegewezen te krijgen, nu hij in de maatschappelijke opvang verblijft en (nog) geen zicht heeft op eigen woonruimte. Het hiervoor overwogene waarbij het uitgangspunt is dat voortzetting van de huidige verblijfssituatie van [kind 1] bij de vrouw is en zij in haar vertrouwde omgeving kan blijven, brengt echter mee dat het belang van de vrouw bij het huurrecht van de woning zwaarder weegt dan dat van de man. Het huurrecht van de woning dient daarom aan de vrouw toe te komen. Dat [kind 2] heeft aangegeven bij de man te willen wonen, zoals de man stelt, maakt dit niet anders, nu [kind 2] meerderjarig is (hij is 25 jaar) en hij geacht wordt voor zichzelf te kunnen zorgen. Gelet op het voorgaande zal de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en het huurrecht van de woning worden bekrachtigd.
      
      
        
          Tijdelijke zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.7
      De man stelt dat de rechtbank de tijdelijke zorgregeling ten onrechte heeft vastgesteld. Het is in het belang van [kind 1] om een co-ouderschapsregeling vast te stellen. [kind 1] heeft tegenover de raad aangegeven dat zij het erg belangrijk vindt dat zij beide ouders zoveel mogelijk bij zich heeft. Ter zitting in hoger beroep heeft de man te kennen gegeven dat hij zich erin kan vinden dat de tijdelijke zorgregeling wordt gecontinueerd totdat hij een andere woning heeft gevonden. De man wenst dat de zorg voor [kind 1] vanaf dat moment bij helfte wordt verdeeld. 
      
    
    
      5.8
      Volgens de vrouw is [kind 1] tijdens het huwelijk getuige geweest van het geweld en de ruzies tussen partijen. De strijd tussen de ouders is tijdens de birdnesting voortgezet. De vrouw kan zich niet vinden in een zorgregeling, waarbij de zorg voor [kind 1] bij helfte wordt verdeeld, omdat de daarvoor nodige communicatie op ouderniveau ontbreekt. 
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man momenteel in de maatschappelijk opvang verblijft en dat hij (nog) geen zicht op andere woonruimte heeft. Tussen de ouders is niet in geschil dat de bij de bestreden beschikking vastgestelde tijdelijke zorgregeling goed is verlopen, ook nadat deze in onderling overleg tussen de ouders is uitgebreid, in die zin dat [kind 1] zo nu en dan in het weekend van vrijdag tot en met zondag bij haar nichtjes of grootvader overnacht als zij bij de man is. Het hof acht het in het belang van [kind 1] dat de omgang (verder) wordt uitgebreid zodra de man over passende woonruimte beschikt, in die zin dat [kind 1] de ene week van woensdag uit school tot donderdag naar school en de andere week van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de man verblijft. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van doorverwijzing van de rechtbank van 27 juli 2021 zijn de ouders in het kader van het Uniform Hulpaanbod doorverwezen om aan het doel ‘oudercommunicatie’ te gaan werken. Het traject Ouderschap Blijft heeft vanwege de onderhavige hoger beroepsprocedure nog niet kunnen aanvangen. Blijkens de aanmelding van 1 februari 2022 bij Sude Zorg zijn de ouders aangemeld voor zowel individuele begeleiding als gezinsbegeleiding, met als doel de verbetering van de onderlinge verstandhouding tussen de ouders. Nu de man heeft aangegeven dat de tijdelijke zorgregeling wat hem betreft kan worden gehandhaafd zolang hij niet over passende woonruimte beschikt, zal het hof dit deel van de tijdelijke zorgregeling bekrachtigen. Het door de rechtbank bepaalde deel van de tijdelijke zorgregeling vanaf het moment dat de man over passende woonruimte beschikt, zal worden vernietigd en worden opgelegd als bovenvermeld. De rechtbank zal naar aanleiding van het resultaat van de hulpverlening mettertijd de definitieve zorgregeling vaststellen.  
      
    
    
      5.10
      Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof - anders dan de raad en de vrouw - een nieuw onderzoek door de raad naar de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling in het kader van de onderhavige procedure niet op zijn plaats. 
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      5.11
      Nu [kind 1] haar hoofdverblijf bij de vrouw heeft, ziet het hof geen aanleiding om een door de vrouw aan de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen. Het daartoe strekkende verzoek van de man zal dan ook worden afgewezen. De bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.12
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de tijdelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor zover dit betreft het moment waarop de man passende woonruimte heeft waar de minderjarige kan overnachten en opnieuw rechtdoende:
      stelt de tijdelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt vast vanaf het moment waarop de man passende woonruimte heeft waar de minderjarige kan overnachten:
    
    - elke woensdag uit school tot donderdag naar school,
    - om de week van vrijdagavond uit school tot maandagochtend naar school, 
    - de helft van de schoolvakanties en feestdagen; 
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.J. Peters, mr. M.T. Hoogland en mr. M. Fiege, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 19 juli 2022 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.