ECLI:NL:OGEAC:2021:273, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 14-12-2021, CUR202102724
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nietigheid ontslag op staande voet, onverwijld. Dringende reden, ontbinding, Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten. Vervaltermijn.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    
    
      Zaaknummer: CUR202102724
    
    
    
      Beschikking d.d.  14 december 2021 
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    [VERZOEKER],
    
      wonende in Curaçao,
      verzoeker, 
      gemachtigde: mr. R.M.L. Conquet, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap PIZZA RESTAURANTS N.V., 
      gevestigd in Curaçao,
      verweerster, hierna: Pizza Hut,
      gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols. 
    
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    1. [Verzoeker] heeft op 24 september 2021 een verzoekschrift met producties ingediend. Pizza Hut heeft op 22 november 2021 een zelfstandig verzoek met producties, waaronder een video-opname, ingediend. Bij de mondelinge behandeling, op 23 november 2021, zijn verschenen [verzoeker], bijgestaan door zijn gemachtigde en Pizza Hut bij haar gemachtigde. De gemachtigden hebben het woord gevoerd, mr. Conquet mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota en mr. Pols aan de hand van het door hem overgelegde verweerschrift, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek. 
    
    2. De uitspraak is bepaald op heden.
    
  
  
    De feiten
    
    3. [ [Verzoeker] is op 13 november 2006 in dienst getreden van Pizza Hut. Hij was laatstelijk werkzaam als driver/kitchen helper tegen een brutoloon van NAf 2.560,05 per maand.   
    
    4. Op 14 augustus 2020 had [verzoeker] dienst als dispatcher. Tijdens zijn dienst heeft hij NAf 100,- en een afleverbon aangenomen van een driver die zojuist een bestelling bij een klant had bezorgd. 
    
    5. De kassière die die bestelling en bon had aangemaakt, heeft geconstateerd dat zij het geld en de afleverbon niet retour had gekregen, waardoor haar kassa niet klopte. Dit heeft zij aan haar manager meegedeeld. Aan  het einde van haar dienst had zij een kastekort van NAf 100.
    6. Bij brief van 4 september 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt: 
    
      Middels deze brief willen wij u op de hoogte stellen van het feit dat wij kennis hebben genomen van een door u gepleegde onregelmatigheid op 14 augustus 2020 te Sta. Maria.
      Op 14 augustus heeft u als dispatcher gewerkt bij Sta Maria in shift B, avonddienst. Op het eind van deze shift, toen de kassière haar kassa aan het tellen was, is geconstateerd dat een bon van de bezorging nog openstond. Een zoektocht naar de bon heeft geen resultaat opgeleverd. De betrokken kassière heeft haar kassa gesloten met een notitie dat de bon en het geld/de betaling van de bezorging ontbreken. Op het moment dat de informatie over de dagverkoop op de afdeling financiën was aangekomen, hebben zij ook aangegeven dat er een bestelling ontbrak en de desbetreffende betaling van NAf 100,00.
      Rekening houdend met het feit dat deze onregelmatigheid op die bewuste dag en tijdens die bewuste shift plaatsvond, is er een onderzoek gestart. Op de opname is duidelijk te zien hoe de delivery-chauffeur de bon en het geld dat hij van de klant terugbracht aan u als dispatcher overhandigde. Op de videobeelden kunnen wij duidelijk zien hoe u de bon en het geld in uw hand bleef houden en dit verschillende maken hebt opgevouwen totdat het heel klein was geworden. Op de videobeelden zien wij hoe u een tijdje met dezelfde delivery driver bezig bent met het afgeven van een andere bestelling die hij moet bezorgen en waarbij u de bon en het geld nog steeds opgevouwen in uw hand blijft houden.
      (…)
      Op geen enkel moment is op de videobeelden te zien dat u zich tot de kassière wendt. Op het moment dat u de andere bonnen hebt bekeken die klaargemaakt werden, liep u naar uw locker en gooide iets erin. 
      (…)
      Op het moment dat u de locker dicht deed, is te zien dat u niets meer in uw hand had.
      (…)
      U ging terug naar uw werkplek, nog steeds zonder de kassière te benaderen met de betaling die zojuist binnen was gekomen.
    
    
    
      De videobeelden bekeken hebbende, constateren wij dat u zich op bovenvermelde datum schuldig hebt gemaakt aan diefstal.
    
    
    
      Rekening houdend met de ernst van dit gebeuren en ons bedrijfsreglement artikel 20.2.f, zien wij ons genoodzaakt u op staande voet te ontslaan. 
      (..)
      Bij de eindafrekening zal het bedrag van NAf 100,- dat u van het bedrijf hebt genomen, worden afgetrokken.
    
    
  
  
    Het geschil 
    
    7.	[ Verzoeker] verzoekt, na wijziging van zijn verzoek, om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: 
    
      
        hem verlof te verlenen om kosteloos te mogen procederen,
      
      
        
          primair voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag nietig is,
      
      
        Pizza Hut te veroordelen tot doorbetaling van loon aan hem, totdat het dienstverband op rechtsgeldige wijze zou zijn beëindigd, één en ander verhoogd met de wettelijke rente en vertragingsrente ter hoogte van 50% conform artikel 1614q BW,
      
      
        
          subsidiair een zodanige beslissing die het Gerecht in goede justitie mocht vermenen te behoren,
      
      
        
          primair en subsidiair Pizza Hut te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    7. [ [Verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het ontslag nietig is, dat geen sprake is van een dringende reden en dat bovendien dat geen sprake van een onverwijld meegedeelde reden. Hij stelt die nietigheid te hebben ingeroepen bij brief van 9 september 2020 aan de general manager van Pizza Hut, mw. [naam 1]. Hij stelt verder dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zich middels hoor- en wederhoor over de beschuldiging uit te laten.
    
    8. Pizza Hut verzoekt om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
    
      
        de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 december 2021 zonder toekenning van een beëindigingsvergoeding en zonder toekenning van cessantia, althans de cessantia te stellen op nihil;
      
      
        [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
    9. Pizza Hut voert daartoe aan dat als het ontslag op staande voet nietig wordt verklaard, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] moet worden ontbonden op basis van gewichtige redenen, die dezelfde zijn als waarvoor het ontslag op 4 september 2020 werd gegeven. Een vergoeding is niet op zijn plaats, omdat die gewichtige redenen aan de gedragingen van [verzoeker] te wijten zijn.
    
    10. De partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer. 
    
  
  
    De beoordeling
    
    11. Op grond van art. 7A:1615o lid 1 BW kan ieder der partijen de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen doen eindigen, maar de partij die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, is schadeplichtig, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden (ontslag op staande voet). 
    
    12. Ingevolge art. 7 lid 2 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten kan de werknemer de nietigheid van een gegeven ontslag op staande voet gedurende zes maanden inroepen.
    
    13. Pizza Hut heeft aangevoerd dat [verzoeker] niet (tijdig) de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, waardoor zijn vordering is verjaard. Zij stelt dat zij de brief van [verzoeker] van 9 september 2020, gericht aan de general manager van Pizza Hut, mw. [naam 1] niet heeft ontvangen, net zo min als de brief van een SOAW-medewerker van 17 september 2020 gericht aan mw. [naam 1] en de HR advisor van Pizza Hut, mw. [naam 2] , waarin wordt verwezen naar het inroepen van de nietigheid door [verzoeker] in de brief van 9 september 2021. Pizza Hut stelt voorts dat uit het verzoekschrift zou blijken dat [verzoeker] pas op 5 augustus 2021 – dus bijna een jaar na het ontslag - aangifte van het ontslag heeft gedaan bij SOAW en dat ook het verzoekschrift ruim een jaar na het ontslag is ingediend. Gelet op het voorgaande is de vordering volgens Pizza Hut verjaard, nu de voorgeschreven termijn van zes maanden is verstreken. 
    
    14. [ [verzoeker] stelt daar tegenover dat hij de nietigheid van het ontslag wel degelijk binnen de voorgeschreven termijn van zes maanden heeft ingeroepen. Hij stelt dat hij met zijn brief van 9 september 2020 naar Pizza Hut is gegaan, maar dat het management heeft geweigerd om zijn brief in ontvangst te nemen. Hij stelt verder dat de ambtenaren van SOAW tijdig zijn zaak in behandeling hebben genomen, maar dat het vanwege de COVID-19-pandemie lang duurde voordat hij het rapport van SOAW kreeg. SOAW heeft de brief van 17 september 2020 naar hem gemaild en met die brief is hij naar Pizza Hut gegaan. Pizza Hut heeft echter ook geweigerd om die brief in ontvangst te nemen. Hij stelt verder dat SOAW telefonisch contact heeft opgenomen met Pizza Hut en dat de desbetreffende ambtenaren bereid zijn daarover te verklaren. 
    
    15. Uit het dossier kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [verzoeker] de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. Het is op grond van art. 129 Rv. aan [verzoeker], als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van het inroepen van de nietigheid van het ontslag, om dat inroepen te bewijzen. Hij heeft een uitdrukkelijk bewijsaanbod op dit punt gedaan en zal daarom tot dat bewijs worden toegelaten. Indien [verzoeker] er in slaagt aan te tonen dat Pizza Hut zijn brief van 9 september 2020 heeft geweigerd, geldt dat dat voor risico van Pizza Hut dient te komen op grond van art. 3:37 lid 3 BW. Op grond van die bepaling moet immers een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt, tenzij het niet-bereiken het gevolg is van omstandigheden die de persoon van de geadresseerde betreffen. Van deze uitzondering zou sprake zijn als Pizza Hut heeft geweigerd de brief van [verzoeker] in ontvangst te nemen.
    Indien [verzoeker] niet slaagt in het bewijs, komt niet vast te staan dat hij de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen binnen de in art. 7 lid 2 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten opgenomen termijnvan 6 maanden. Anders dan Pizza Hut kennelijk meent, gaat het hier niet om een verjaringstermijn, maar om een vervaltermijn. Met aanvulling van rechtsgronden kan het beroep op verjaring echter mede worden opgevat als een beroep op deze vervaltermijn.
    
    
      
        Onverwijlde opzegging
      
    
    
    16. Als [verzoeker] slaagt in het bewijs, moet worden beoordeeld of er een dringende reden voor ontslag was en of die de dringende reden onverwijld aan hem is meegedeeld. Voor het antwoord op die laatste vraag, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zo’n onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.
    
      Op 14 augustus 2020 was bij de manager van de kassière al bekend dat zij een kastekort had van NAf 100,-. Ter zitting is gebleken dat [verzoeker], de driver en de kassière nog diezelfde dag zijn gehoord over dat kastekort, omdat zij betrokken waren bij het aanmaken en bezorgen van de desbetreffende bestelling en het in ontvangst nemen van die NAf 100,-. Volgens Pizza Hut is daarna de afdeling financiën nader onderzoek gaan verrichten. Door de afdeling financiën werd dit tekort op 20 augustus 2020 bevestigd.
      Niet gebleken noch aannemelijk is dat Pizza Hut de hele periode tussen de constatering van het kaskort op 14 augustus 2020 en de bevestiging daarvan door de afdeling financiën op 20 augustus 2020 en het moment van ontslag op 4 september 2020, nodig had in verband met (nader) noodzakelijk onderzoek en het verzamelen van bewijsmateriaal. Pizza Hut wist immers om welk filiaal het ging en op welke dag en in welke shift het  kastekort is geconstateerd en welke (drie) medewerkers betrokken waren bij de verdwijning van de desbetreffende bon en het bedrag van NAf 100,-,  Zij had met de al op 14 augustus 2020 beschikbare informatie - de camerabeelden – al snel kunnen vaststellen dat [verzoeker] degene was die de NAf 100,- had gestolen. Die beelden zijn echter pas op 3 september 2020, één dag voor het ontslag bekeken, dit terwijl het kastekort al op 14 augustus 2020 is geconstateerd en kennelijk op 20 augustus 2020 door de afdeling financiën is bevestigd. Het gerecht is van oordeel dat Pizza Hut onder deze omstandigheden niet voldoende voortvarend heeft gehandeld.  Van een onverwijld meegedeelde reden voor het ontslag is daarom geen sprake. 
    
    
    17. Waar het betreft het bestaan van een dringende reden verwijst het gerecht naar het onder 20 en 21 overwogene. 
    
    18. Pizza heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 december 2021, voor het geval deze niet rechtsgeldig is geëindigd per 4 september 2020, op grond van de redenen die dezelfde gronden bevatten als waarvoor het ontslag op 4 september 2020 werd gegeven. 
    
    19. Het verzoek is gebaseerd op art. 7A:1615w lid 1 1e volzin BW. Op grond van art. 7A:1615 lid 2 BW worden als gewichtige redenen beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 7A:1615o BW zouden hebben opgeleverd indien de dienstbetrekking deswege onverwijld beëindigd ware. Ook in dit kader moet dus de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden worden beoordeeld. Daarvan is op grond van art. 7A:1615p lid 1 BW sprake bij gedragingen of eigenschappen van [verzoeker] die ten gevolg hebben dat van Pizza Hut redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    20. Pizza Hut heeft aangevoerd dat [verzoeker] zich op 4 september 2020 schuldig heeft gemaakt aan diefstal van NAf 100,-. De betwisting daarvan door [verzoeker] acht het gerecht door middel van de videobeelden weerlegd. De ontslagbrief bevat een vrij nauwkeurige weergave van wat op de videobeelden staat. Die beelden zijn ter zitting ook uitvoerig bekeken. [verzoeker] heeft bij het bekijken daarvan wisselend en tegenstrijdig verklaard. Hij had (in het verzoekschrift) verklaard dat hij het geld en de bon aan de kassière achterin had gegeven. Uit de videobeelden blijkt echter dat [verzoeker] niet naar een kassière achter in de zaak is gegaan om het geld en de bon te overhandigen. Duidelijk zichtbaar is dat hij het met het geld in zijn hand bij de toonbank is blijven staan. [Verzoeker] heeft ter zitting eerst verklaard dat hij het geld op de plek waar hij stond bij de toonbank, onder een paar spullen heeft bewaard. Geconfronteerd met het feit dat dat niet zichtbaar was, maar dat wel zichtbaar was dat hij het geld nog in zijn hand had toen hij naar zijn locker liep, die opende en vervolgens dat geld en de bon in de locker gooide, veranderde hij zijn verklaring aldus dat hij het geld in de locker heeft bewaard, zodat niemand dat geld kon pakken. Overigens bij Pizza Hut ook een niet toelaatbare handelswijze. Het gerecht acht de verklaringen van [verzoeker] volstrekt onaannemelijk. De videobeelden zijn duidelijk: [verzoeker] heeft NAƒ 100 achterover gedrukt. Dit geldt reeds op grond van art. 7A:1615p lid 2 sub 4 BW als een dringende reden voor ontslag op staande voet. 
    
      [Verzoeker] werkte als dispatcher en nam uit hoofde van zijn functie dagelijks geld in ontvangst. Pizza Hut dient haar werknemers, en zeker werknemers die met geld werken, volledig te kunnen vertrouwen. [Verzoeker] heeft door geld weg te nemen en daarover niet eerlijk te verklaren, zelfs niet toen hij met de overtuigende videobeelden werd geconfronteerd, er geen blijk van gegeven verantwoordelijkheid voor zijn gedrag te nemen en heeft daarmee het in hem gestelde vertrouwen van Pizza Hut ernstig geschonden. Van Pizza Hut kan daarom niet worden verlangd [verzoeker] langer in dienst te houden. Zijn persoonlijke omstandigheden – het lange dienstverband, het feit dat hij kostwinner is en vader van drie kinderen - zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Juist die omstandigheden, en ook de Covid-19-pandemie gedurende welke mensen moeilijk aan een baan komen en/of juist hun baan verliezen, hadden [verzoeker] moeten weerhouden om zijn baan (voor NAf 100,-) op het spel te zetten. 
      Het gerecht zal gelet op een en ander de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2022 ontbinden zonder toekenning van een vergoeding, nu in het voorgaande ligt besloten dat de gewichtige redenen volledig aan [verzoeker] te wijten zijn. Voor een cessantia-uitkering bestaat ook geen aanleiding, aangezien de dienstbetrekking eindigt door een aan [verzoeker] toerekenbare omstandigheid (art. 3 lid 1 Cessantialandsverordening).
    
    
    21. Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal [verzoeker] toestemming krijgen om verzoek te procederen.
    
    22. [ [Verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het gerecht begroot die aan de zijde van Pizza Hut op NAƒ 1.500 aan gemachtigdensalaris.
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      
        inzake het verzoek van [verzoeker]
      
    
    
    
      
        
          laat [verzoeker] toe tot bewijs van zijn stelling dat hij de brief van 9 september 2020 aan Pizz Hut heeft overhandigd, dan wel dat Pizza Hut die brief niet heeft geaccepteerd,
      
      
        verwijst de zaak naar de EJ-rolzitting van donderdag 20 januari 2022 voor akte zijdens [verzoeker], houdende eventueel schriftelijk bewijs, alsmede, voor zover [verzoeker] (tevens) bewijs door getuigen wil leveren, opgave van de getuigen en van de verhinderdata van de partijen. 
      
      
        
          verleent [verzoeker] toestemming om kosteloos te procederen.
      
      
        
          houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      
        Inzake het zelfstandig tegenverzoek van Pizza Hut
      
    
    
    
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen de partijen – voor zover deze nog bestaat – met ingang van 1 januari 2022, zonder toekenning van enige vergoeding,
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Pizza Hut begroot op NAƒ 1.500 aan gemachtigdensalaris.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, en op 14 december 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     Anders dan [verzoeker] stelt was niet Hucor N.V. zijn werkgever, zo blijkt uit de door Pizza Hut overgelegde kopie van de arbeidsovereenkomst en zo is ter zitting ook niet weersproken door [verzoeker]. 
  
  
     De brief is in het Papiaments opgesteld, maar is in dit vonnis in het Nederlands vertaald.
  
  
     Produktie 4 van [verzoeker].
  
  
     Produktie 5 van [verzoeker].
  
  
     Vgl. GHvJ 9 januari 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2018: