ECLI:NL:GHSHE:2022:1178, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2022, 200.280.714_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen fatale termijn overeengekomen en geen schending van een zorgplicht nu niet naar fatale termijn is gevraagd. Geen verzuim

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.280.714/01
    
    
    
      
        arrest van 12 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        The Job-Provider B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als The Job-Provider,
      advocaat: mr. M.C.A. Geerts,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [[X]] Advies [locatie] B.V.
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.P.M. Sanders,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 6 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 9 april 2020 tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en The Job-Provider als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (nummer 7953335 CV EXPL 19-5354)
    
    
      Het hof verwijst naar voornoemd vonnis van de kantonrechter. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven met producties;
        
        
          de memorie van antwoord met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van 23 februari 2022 waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
        
        
          de brief van 30 december 2021 van mr. Geerts, met daarbij producties 18-19, die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht;
        
        
          de brief van 10 februari 2022 van mr. Sanders, met daarbij productie 12, die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in opdracht van The Job-Provider werkzaamheden verricht. De eerste opdrachtbevestiging dateert van 2 maart 2007. Tussen partijen is in 2007 een vaste jaarprijs afgesproken van € 3.100,- per jaar (exclusief BTW). Voor dit jaarbedrag zou [geïntimeerde] voor The Job-Provider werkzaamheden in de administratie, verslaggeving en fiscale werkzaamheden verrichten.  
        
      
      
        3.1.2.
        Vanaf 2014 is [geïntimeerde] voor The Job-Provider gaan werken op uurtarief in plaats van de jaarprijs te blijven hanteren. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op 20 juni 2018 heeft [persoon A] van The Job-Provider (hierna: [persoon A] )  een e-mailbericht gestuurd aan [geïntimeerde] . Dit bericht houdt in:
          
            “ [persoon B] ik ontmoette spoed cijfers nodig van Tjp voor Qredits … dit moet ik deze week… kan jij kijken wat daar voor nodig is. Grootste gedeelte is al bij jullie.”
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Nadat op 22 juni 2018 nog openstaande facturen door The Job-Provider zijn voldaan heeft [geïntimeerde] op 22 juni 2018 een conceptjaarrekening 2017 aan The Job-Provider gestuurd waarbij in het begeleidende e-mailbericht is vermeld: “Er zijn nog wel veel posten die nog aangepast moeten worden”. [persoon A] heeft vervolgens in zijn e-mailbericht van 23 juni 2018 aan [geïntimeerde] laten weten dat “de omzet kant” niet klopt en hij dat weekend nog de omzet en de deelnemingen zal aanleveren. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          In het e-mailbericht van 25 juni 2018 heeft [geïntimeerde] aan [persoon A] gevraagd om het overzicht van alle verzonden facturen die betrekking hebben op 2017. [persoon A] heeft op 26 juni 2018 om 20:16 uur een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gestuurd. Dit bericht houdt het volgende in: 
          
            “Ik heb alle facturen opgestuurd aan jullie want de omzet van de jaarrekening 2017 klopt niet. Dit moet minimaal 100k zijn tevens heb ik de vragen beantwoord en wil graag weten wanneer ik mijn jaarrekening krijg want die had ik vandaag moeten inleveren en ik heb tot nu toe niets in de mail”.
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          Op 28 juni 2018 heeft [geïntimeerde] aan The Job-Provider de aangepaste jaarrekening 2017 gestuurd. Diezelfde middag heeft [persoon C] (hierna: [persoon C] ) van [[Y]] Boekhouding een e-mailbericht aan [geïntimeerde] verzonden. Dit bericht houdt, voor zover hier van belang, in:
          
            “Vanmiddag heb ik de jaarstukken van The Job Provider ontvangen. Helaas moet ik concluderen dat ik op meerdere vlakken fouten tegenkom. (…) Ik hoor graag hoe we dit probleem gaan oplossen, (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          
            [geïntimeerde] heeft gereageerd bij e-mailbericht van 29 juni 2018 als volgt: 
          
            “We weten dat de jaarrekening nog niet helemaal goed is. We hebben ook nog niet alle stukken ontvangen. Ik heb gisteren met [persoon A] , toevoeging hof] afgesproken om een afspraak in te plannen om de concept jaarrekening te bespreken.”
        
        
      
      
        3.1.8.
        De in het e-mailbericht van 29 juni 2018 genoemde bespreking heeft nimmer plaatsgevonden. 
        
      
      
        3.1.9.
        
          [geïntimeerde] heeft op 9 augustus 2018 een factuur gestuurd aan The Job-Provider voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht over de periode ‘tot en met juni 2018’. Deze factuur heeft The Job-Provider niet betaald.
        
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd, samengevat, dat The Job-Provider wordt veroordeeld tot betaling van de factuur van 9 augustus 2018, de rente en de incassokosten. In totaal wordt een bedrag van € 2.057,33 nog te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 1.768,43 vanaf 8 november 2018 gevorderd, met veroordeling van The Job-Provider in de proceskosten. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht ten grondslag gelegd. Als verweer heeft The Job-Provider aangevoerd dat zij een tegenvordering heeft op [geïntimeerde] die zij kan verrekenen. Die tegenvordering heeft zij in reconventie gevorderd.
      
    
    
      3.3.
      In reconventie heeft The Job-Provider gevorderd, samengevat, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot:
      
        
          betaling van schadevergoeding van € 1.800,- omdat The Job-Provider de jaarrekening over 2016 opnieuw heeft moeten laten opstellen;
        
        
          betaling van schadevergoeding van € 1.800,- omdat The Job-Provider de jaarrekening over 2017 opnieuw heeft moeten laten opstellen;
        
        
          betaling van schadevergoeding van € 1.151,75,- voor dubbel in rekening gebrachte kosten ten aanzien van door [geïntimeerde] in 2012 verrichtte werkzaamheden;
        
        
          betaling van schadevergoeding van € 1.146,24,- voor dubbel in rekening gebrachte kosten ten aanzien van door [geïntimeerde] in 2013 verrichtte werkzaamheden;
        
      
      Daarnaast heeft The Job-Provider de kantonrechter verzocht haar het recht te geven om bij toewijzing van de vordering in conventie deze te verrekenen. Dit alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Aan haar vorderingen heeft The Job-Provider ten grondslag gelegd dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, hetgeen tot schade bij The Job-Provider heeft geleid. Ten aanzien van de dubbel in rekening gebrachte kosten heeft The Job-Provider aangevoerd dat er sprake is van onverschuldigde betaling door The Job-Provider aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 9 april 2020 ten aanzien van de tegenvordering van The Job-Provider uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. In conventie is daarom de tegenvordering van The Job-Provider niet komen vast te staan zodat het door The Job-Provider gedane beroep op verrekening niet slaagt. De vordering van [geïntimeerde] in conventie heeft de kantonrechter toegewezen. In reconventie heeft de kantonrechter verder ten aanzien van de onverschuldigde betaling geoordeeld dat gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet is komen vast te staan dat The Job-Provider [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald. De vordering van The Job-Provider om te mogen verrekenen wordt door de kantonrechter eveneens afgewezen. The Job-Provider is in de proceskosten (in conventie en in reconventie) veroordeeld. 
      
    
    
      3.5.
      In grief I heeft The Job-Provider aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de door The Job-Provider ingebrachte producties 7 en 8 buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde. 
      
      
        3.5.1.
        Naar het oordeel van het hof heeft The Job-Provider geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar eerste grief omdat de zaak thans volledig in hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorligt. Voornoemde producties 7 en 8 zijn alsnog (als productie 1 bij memorie van grieven) in het geding gebracht en maken daarom deel uit van de processtukken waarop het hof in hoger beroep zal beslissen. 
        
      
    
    
      3.6.
      De tweede grief van The Job-Provider bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van verzuim van [geïntimeerde] door het laten verstrijken van de termijn van 26 juni 2018, omdat [geïntimeerde] met deze termijn niet bekend was. Daarnaast heeft The Job-Provider als aanvullende – nieuwe – grond aangevoerd dat [geïntimeerde] de op haar rustende zorgplicht van een redelijk handelend, redelijk bekwaam accountant/boekhouder heeft geschonden door niet na te vragen wat de fatale termijn was voor het verstrekken van de jaarrekening aan The Job-Provider.
      
    
    
      3.7.
      Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW kan een partij zonder ingebrekestelling in verzuim zijn wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (ECLI:NL:PHR:2002:AE4358) volgt dat deze bepaalde termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      3.8.
      The Job-Provider heeft verwezen naar het door [persoon A] gestuurde emailbericht van 20 juni 2018 (rov. 3.1.3.).  Uit dit e-mailbericht volgt niet dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] uiterlijk 26 juni 2018 de jaarcijfers zou aanleveren bij The Job-Provider. Niet alleen is de omschrijving van de termijn “een week” in deze omstandigheden onvoldoende nauwkeurig, maar ook blijkt uit dit e-mailbericht niet dat [geïntimeerde] heeft begrepen, laat staan dat zij heeft aanvaard, dat er volgens The Job-Provider een fatale termijn van 26 juni 2018 was, voor welke datum zij de jaarrekening 2017 gereed moest hebben. 
      
    
    
      3.9.
      
        The Job-Provider heeft daarnaast in hoger beroep een verklaring overgelegd van [persoon E] , de echtgenote van [persoon A] . De verklaring heeft betrekking op een telefoongesprek dat zij op 21 of op 22 juni 2018 zou hebben gevoerd met [persoon D] van [geïntimeerde] . Volgens haar verklaring zou [persoon D] in het betreffende telefoongesprek hebben toegezegd de jaarrekening 2017 te gaan maken vóór 26 juni 2018. [geïntimeerde] betwist dat deze toezegging is gedaan. 
        Het hof stelt voorop dat de verklaring van [persoon E] met de nodige behoedzaamheid moet worden gewaardeerd, omdat zij als echtgenote van de directeur-eigenaar van The Job-Provider een belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure. De verklaring is daarnaast pas na het vonnis van de kantonrechter in het geding gebracht en is niet gedateerd, noch ondertekend. Gelet op de emailcorrespondentie tussen [geïntimeerde] en The Job-Provider in de periode van 20 juni 2018 tot en met 29 juni 2018 (rov. 3.1.3 t/m 3.1.7.) is de verklaring van [persoon E] daarom van onvoldoende gewicht om alsnog te kunnen concluderen dat er tussen partijen overeenstemming zou zijn over een fatale termijn. De verklaring biedt evenmin, gelet op voornoemde omstandigheden, een voldoende onderbouwing om The Job-Provider alsnog toe te laten tot bewijs. 
      
      
    
    
      3.10.
      Dat op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeit dat er een fatale termijn gold waarbinnen [geïntimeerde] de jaarrekening aan The Job-Provider diende te verstrekken is niet gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. [geïntimeerde] wist weliswaar dat [persoon A] de stukken met spoed nodig had, maar dat is geen omstandigheid die maakt dat zij zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren toen op 26 juni 2018 de jaarrekening 2017 nog niet af was. Temeer niet nu [geïntimeerde] voor het opstellen van de jaarrekening afhankelijk was van informatie die door The Job-Provider moest worden verstrekt en deze informatie ondanks diverse verzoeken van [geïntimeerde] daartoe niet volledig aan haar was aangeleverd. 
      
    
    
      3.11.
      The Job-Provider heeft als nieuwe grond toegevoegd dat er een zorgplicht rust op [geïntimeerde] die inhoudt dat [geïntimeerde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant/boekhouder had moeten navragen bij The Job-Provider wat de termijn was waarop de jaarrekening klaar moest zijn. Het hof is van oordeel dat omdat The Job-Provider als opdrachtgeefster een specifieke termijn voor ogen had waarbinnen zij de jaarrekening 2017 wenste te ontvangen, het op haar weg lag om die termijn aan [geïntimeerde] kenbaar te maken. De op [geïntimeerde] rustende zorgplicht strekt dan ook niet zo ver als door The Job-Provider is betoogd. Gelet op het bovenstaande faalt grief II. Ten overvloede merkt het hof op dat zou er al sprake zijn geweest van enige schending van een zorgplicht door [geïntimeerde] dit niet het rechtsgevolg met zich mee brengt dat [geïntimeerde] gebonden is aan een fatale termijn die zij niet is overeengekomen. Een eventuele zorgplichtschending zou kunnen leiden tot schadevergoeding, maar welke schade The Job-Provider heeft geleden als gevolg van de veronderstelde zorgplichtschending wordt door haar niet nader onderbouwd. Voor zover The Job-Provider heeft willen betogen dat de schade als gevolg van de zorgplichtschending bestaat uit de dubbele kosten voor het opmaken van de jaarrekening 2017 is het hof van oordeel dat deze schade niet in causaal verband staat met de volgens The Job-Provider geschonden zorgplicht. De causale keten is doorbroken omdat de The Job-Provider zelf de door [geïntimeerde] gevraagde informatie die noodzakelijk was voor het opstellen van de jaarrekening niet (volledig) heeft verstrekt.
      
    
    
      3.12.
      Grief III van The Job-Provider komt er in de kern op neer dat de kantonrechter onjuist heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in verzuim verkeerde omdat zij, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld door The Job-Provider, tweemaal een onjuiste jaarrekening heeft opgeleverd. Deze grief slaagt niet. Gelijk de kantonrechter heeft overwogen is het hof van oordeel dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie (rov. 3.1.4. t/m 3.1.7.) volgt dat [geïntimeerde] niet over alle stukken beschikte om een juiste jaarrekening op te stellen ondanks dat zij deze stukken wel aan The Job-Provider heeft gevraagd. Uit de verklaring van Tel, overgelegd als productie 19 bij memorie van grieven, volgt dat zij in de week van 25 juni 2018 de boekhouding van The Job-Provider bij [geïntimeerde] heeft opgehaald, zodat [geïntimeerde] ook niet meer beschikte over de gegevens van The Job-Provider en herstel van een eventuele tekortkoming door [geïntimeerde] ook niet meer mogelijk was. 
      
    
    
      3.13.
      The Job-Provider heeft drie tekortkomingen in de jaarrekening 2017 gesteld waarvan de eerste (de omzet) in de concept jaarrekening van 28 juni 2017 naar wens van The Job-Provider was hersteld. Ten aanzien van de tweede gestelde tekortkoming dat de post “nog te factureren werk” volgens The Job-Provider door [geïntimeerde] zou zijn bedacht, blijkt uit het door [geïntimeerde] overgelegde e-mailbericht (productie 11 bij memorie van antwoord)  dat The Job-Provider zelf deze post opgenomen wenste te zien hetgeen desgevraagd ter zitting door [persoon A] is bevestigd. Dat hier sprake is van een tekortkoming is dan ook niet gebleken. Met betrekking tot de derde gestelde tekortkoming is het hof van oordeel dat uit de WhatsApp-gesprekken over de BTW aangifte (productie 10 bij memorie van antwoord) en de emailcorrespondentie tussen partijen (rov. 3.1.4. t/m 3.1.7.) blijkt dat [geïntimeerde] niet over alle bonnetjes beschikte, zodat ook de derde gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan. Voor zover de kosten onjuist zouden zijn opgenomen in de concept jaarrekening van 28 juni 2017 is dit niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Hetgeen door The Job-Provider ter bewijs is aangeboden kan niet leiden tot een andere beslissing, omdat ook wanneer [geïntimeerde] wel zou zijn tekortgeschoten in het berekenen van de kosten The Job-Provider [geïntimeerde] in gebreke had moeten stellen alvorens [geïntimeerde] in verzuim zou komen te verkeren. Naar aanleiding van de conceptjaarrekening van 28 juni 2017 is [geïntimeerde] echter nooit door The Job-Provider in gebreke gesteld. 
      
    
    
      3.14.
      In grief IV heeft The Job-Provider geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte de vordering voor de volgens The Job-Provider ten onrechte betaalde facturen heeft afgewezen. Deze grief slaagt niet, omdat ook in hoger beroep The Job-Provider niet duidelijk maakt wat (volgens haar) in de prijsafspraak zat inbegrepen en wat daarvan daarna nogmaals zou zijn gefactureerd door [geïntimeerde] . Ook lijkt het standpunt in hoger beroep dat in 2012 voor een bedrag van € 951,86 aan kosten dubbel in rekening is gebracht niet in overeenstemming met haar vordering van € 1.151,75 over het jaar 2012. Dat in een bepaald jaar ook werkzaamheden worden verricht die zien op een voorgaand boekjaar maakt niet dat [geïntimeerde] werkzaamheden dubbel in rekening heeft gebracht. 
      
    
    
      3.15.
      Grief V mist zelfstandige betekenis. Dat betekent dat alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. 
      
    
    
      3.16.
      The Job-Provider zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als hierna wordt  bepaald. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 9 april 2020; 
    
    
    
      veroordeelt The Job-Provider in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van The Job-Provider en begroot die kosten tot op heden op € 760,-- aan griffierecht en op 
      € 1.574-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt The Job-Provider in de nakosten, begroot op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van genoemd termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en A. Wijsman-van Veen en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.
    
    
    
                    Griffier						Rolraadsheer