ECLI:NL:RBNNE:2022:3209, Rechtbank Noord-Nederland, 29-07-2022, 214247
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot veroordeling van de gemeente om te gehengen en gedogen dat bij aanleg glasvezelnetwerk graafdiepte van 40 cm mag worden aangehouden. In het instemmingsbesluit (de vergunning) is niet (expliciet) een graafdiepte opgenomen.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/214247/ KG ZA 22-117
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Rodin Fiber B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Duursema te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gemeente Eemsdelta,
      zetelende te Appingedam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rodin en Gemeente Eemsdelta genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de akte overlegging producties van de zijde van Gemeente Eemsdelta;
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 15 juli 2022, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden en waarbij namens Rodin zijn verschenen [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] bijgestaan door advocaat mr. R.J. Duursma, en namens Gemeente Eemsdelta [vertegenwoordiger 3], bijgestaan door advocaat mr. P.P.R. Hoekstra;
        
        
          de pleitnota van de zijde van Rodin;
        
        
          de pleitnota van de zijde van Gemeente Eemsdelta.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Rodin heeft ten behoeve van de aanleg van het glasvezelnetwerk in het grondgebied van Gemeente Eemsdelta een aanvraag gedaan bij Gemeente Eemsdelta om in te stemmen met het voornemen van Rodin om het glasvezelnetwerk aan te leggen.
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van deze aanvraag hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen Rodin en Gemeente Eemsdelta. 
      
    
    
      2.3.
      
        Rodin heeft op 7 februari 2022 op grond van de Telecommunicatiewet een vergunning gekregen om een glasvezelnetwerk te mogen aanleggen in en op de gronden van Gemeente Eemsdelta in Appingedam West. Bij e-mail van 7 februari 2022 heeft Gemeente Eemsdelta mededeling gedaan van de toekenning van de vergunning. In deze e-mail staat onder meer het volgende: 
        
          Toegekend (LET OP, er dient nog geschouwd te worden, pas na schouw (deel) vrij voor uitvoer. Algemeen NOOT: Klei uit sleuf(aannemer voert zelf af).Klei vervangen door vulzand. Sleuf in 2 lagen verdichten. Bestrating in oude staat weer herstraten door erkend strater. Graven langs wegen minimaal één meter uit de weg kant blijven! Voor zagen in het asfalt eerst in overleg gaan met de gemeente. Boombescherming gebruiken bij de bomen. Boomboringen toepassen. Rooien van plantvakken opnieuw weer inboeten, beplanting keuze in overleg met de gemeente. Voor herstel en egaliseren van de bermen dient zwarte grond gebruikt te worden. Voor herstel bermen berekenen we geen degeneratiekosten, we gaan er van uit dat de aannemer of een erkend bedrijf de berm weer hersteld en inzaait. Ook bewoners vroegtijdig informeren wanneer werkzaamheden aanvangen. Gemeente Eemsdelta werkt conform hun opgestelde AVOI (zie LTC Andes). Werken volgens CROW96 b. Bij grote projecten verkeersplan 2 weken van te voren indienen in MELVIN.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Rodin is begin februari 2022 begonnen met de werkzaamheden. Bij de graafwerkzaamheden heeft Rodin geconstateerd dat de ondergrondse infrastructuur (de reeds aanwezige kabels en leidingen) op meerdere plekken op een diepte ligt van rond de 40 cm.
      
    
    
      2.5.
      
        Gemeente Eemsdelta heeft op 23 februari 2022 de situatie ter plekke bezocht. Vervolgens heeft zij in haar e-mail van 24 februari 2022 het volgende aan Rodin medegedeeld:
        
          Constaterende dat;
        
        
          Jullie al aangegeven hebben dat 40cm gezien het type werk gewenst is.
        
        
          Gemeente hierin gereageerd heeft vast te houden aan de 6ocm, voorwaarden vergunning en van toepassing zijnde AVOI
        
        
          (…)
        
        
          Er momenteel bij uitvoer geconstateerd word dat de graafploegen op veel andere ondergrondse infra stuiten in de openbare ruimte welke op diepte liggen waar je deze ook niet zou verwachten (bv gisteren op 50cm, maar ook al ondieper.)
        
        
          Er momenteel bij uitvoer geconstateerd word dat de graafploegen op veel andere ondergrondse infra stuiten in niet openbare ruimte welke op diepte liggen waar je deze ook niet zou verwachten (bv gisteren max 30cm)
        
        
          Wij als gemeente hier gisteren overleg hebben gehad (als toegezegd) hoe wij hier tegen aan kijken met als resultaat;
        
        
          Gemeente vasthoudt aan de voorwaarden AVOI en de 6ocm diepte ligging blijft hanteren.
        
        
          Aangevend dat overige infra welke gekruist moet worden en dus aanwezig is op lastige hoogten niet in verantwoordelijkheid valt van gemeente.
        
        
          Grondroerder en aanleggende netpartij kunnen en moeten hiermee rekening houden door bv proefsleuven uit te voeren om ontwerp hierin aan te passen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Gemeente Eemsdelta is op 28 februari 2022 weer ter plaatse van de werkzaamheden geweest. Bij e-mail van 28 februari 2022 heeft Gemeente Eemsdelta het volgende aan Rodin medegedeeld:
        
          Heden morgen ben ik ter plaatse geweest op de Jan ten Brinkstraat en Stedeveldlaan te Appingedam. Van de graafploeg heb ik foto’s gezien van de proefsleuven welke zij afgelopen vrijdag hebben gegraven.
        
        
          Aangaande de werkzaamheden.
        
        
          Voor bovengenoemde straten heb ik toegestemd dd28-02 om deze uit te voeren op 4ocm.
        
        
          De redenen waren echter gelijk als u reeds gemaild, water in sleuf en kruisende ondergrondse infra structuur. Aangevende dat wij als gemeente ervan uitgaan dat de projectgroep met een gedegen plan komt om een en ander in overige nog aan te leggen gebied wel naar diepte gaat brengen voor deze 2 straten dus groen licht.
        
        
          Echter is het niet zo dat we nu hierop door mogen gaan. Komt er geen gedegen plan en zal de diepte 60 niet gegarandeerd kunnen worden houd het voor deze periode nu op. Met andere woorden PRIO aan geven of pas op de plaats!
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 2 maart 2022 heeft Gemeente Eemsdelta wederom bij de gegraven proefsleuven gekeken. In haar e-mail van 2 maart 2022 heeft zij het volgende aan Rodin kenbaar gemaakt:
        
          Vanmorgen (…) ter plekke op de Hass Ockenstraat geweest alwaar de jongens proefsleuven gegraven hebben.
        
        
          Gezien de ligging aan de noordzijde komen we daar weer op 40cm. Zuidzijde stoep is op benodigde breedte vrij van kabels, hier moet de kabel op min 50 gelegd worden. Graag vastleggen en uitvoeren zodat de kabel daar op min 50cm komt, hiervan ontvangen wij graag ook enige bewijs/vastlegging.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 3 maart 2022 is door Rodin per e-mail aan Gemeente Eemsdelta uiteengezet waarom in zijn algemeenheid niet in alle gevallen een grafdiepte van 60 cm kan worden aangehouden en waarom dit stuit op uitvoeringsproblemen. Rodin heeft daarbij verwezen naar de CROW 500, zijnde de richtlijn schades voorkomen aan kabels en leidingen.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 22 maart 2022 heeft Rodin het volgende aan Gemeente Eemsdelta medegedeeld:
        
          Van [medewerker 1] begreep ik dat er blauwe klei op ongeveer 30 dek aanwezig is in de sleuf. (…) Als wij willen en wetens nu toch dieper gaan graven is dat in strijd met de CROW500 doelstellingen.
        
        
          De aanleg diepte voor de DP’s die inmiddels gegraven zijn is gebaseerd op de werkwijze zoals voorgesteld, zie mail van donderdag 3-maart 2022.
        
        
          In deze mail is ook aangegeven dat wij op 60cm dek zullen aanleggen als wij constateren dat dit zonder risico kan. De afgelopen DP’s zijn wij boven de klei gaan liggen en ik durf wel te stellen dat dit mede de reden is dat wij nog geen enkele schade aan een ander netwerk hebben gemaakt.
        
        
          Omdat wij ook voor deze DP constateren dat de klei op 30cm aanwezig is, stel ik voor om ook deze DP de aanleg op 30cm dek uit te voeren.
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        In antwoord daarop heeft Gemeente Eemsdelta aangegeven dat dat voor haar een “no go” is.
        
          De crow zelf is een richtlijn (…)
        
        
          De bal word nu bij gemeente gelegd maar als aangegeven willen wij indien het doorgaande tracé vrij van meelopende kabels en leidingen is de diepte van 6ocm aan houden.
        
        
          (…)
        
        
          Kan de grondroerder hieraan niet voldoen dan is het voor mij duidelijk dat we hierin spaak lopen en er niet verder gewerkt kan worden.
        
        
          Wij zullen dan de vergunning moeten intrekken.
        
        
          Het voorstel tot uitvoeren op 30cm is afgewezen.
        
        
          (…).
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Verder heeft Gemeente Eemsdelta in antwoord op de vraag van Rodin of op de in de grond aanwezige blauwe klei kan worden aangelegd in haar e-mail van 23 maart 2020 het volgende aan Rodin medegedeeld:
        
          Als aangegeven, nee we gaan niet op de blauwe klei liggen. (…) dan ligt de kabel op 30cm. Dat is ongewenst.
        
        
          (…)
        
        
          In merendeel van de straten ga ik ervan uit dat we gaan zien wat we nu hebben geconstateerd, voldoende ruimte om de kabels op 60 aan te brengen.
        
        
          Daar wij als Nederland in een transitie zitten verwacht ik ook dat de komende jaren er vaak nog weer trace’s opengaan, ook daarom is 60 minimaal gewenst.
        
        
          Kort te gaan, behalve als we akkoord geven om op andere diepte te liggen door bv obstakels in ondergrond is het 60cm. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        Tussen partijen heeft vervolgens op 21 april 2022 telefonisch overleg plaatsgevonden. In vervolg daarop heeft Gemeente Eemsdelta in haar e-mail van 25 april 2022 het volgende aan Rodin kenbaar gemaakt:
        
          (…) U gaf aan dat er in zowel de AVOI als het Handboek Kabels en Leidingen geen graafdieptes vermeld stonden. Daarover heb ik navraag gedaan en het is correct dat er geen exacte dieptes in staan.
        
        
          In het handboek wordt verwezen naar de algemeen geldende norm NEN7171 en vandaar uit kan de gemeente bepalen dat de graafdieptes op 60cm moeten komen te liggen. Mijn college [medewerker 2] heeft in het gesprek aangegeven dat wij niet het onmogelijke vragen maar wel het moeilijke en dat is dat de graafdieptes op 60cm blijven liggen en dat om de volgende reden: In verband met toekomstige graafwerkzaamheden is het niet wenselijk dat op ondiepere lagen al kabels en leidingen liggen en daarom zal de 60cm diepte aangehouden worden. (…)
        
      
      
    
    
      2.13.
      Rodin heeft op 11 mei 2022 aan Gemeente Eemsdelta voorgesteld om het glasvezelnetwerk net boven de bestaande infrastructuur aan te leggen. Indien mogelijk tot aan een diepte van 40 cm dan wel tot de diepte waar de kleilaag ligt. Rodin zal daarbij schriftelijk vastleggen dat zij bij toekomstige aanpassing aan de ondergrondse infrastructuur ervoor zorgdraagt dat de glasvezelkabels op de gewenste diepte worden gelegd tot aan een maximale diepte van 60 cm. Gemeente Eemsdelta heeft dit voorstel afgewezen.
      
    
    
      2.14.
      Op 17 mei 2022 heeft tussen Rodin en Gemeente Eemsdelta een gesprek plaatsgevonden, waarin tussen partijen de graafdiepte is besproken. Na afloop van het gesprek heeft Rodin een memorandum aan Gemeente Eemsdelta toegezonden waarin zij haar argumenten heeft samengevat.
      
    
    
      2.15.
      Bij besluit van 19 mei 2022 heeft Gemeente Eemsdelta besloten vast te houden aan de eisen zoals deze gesteld zijn in de AVOI en niet akkoord te gaan met het verzoek af te mogen wijken van de vereiste diepteligging van 60 cm. Gemeente Eemsdelta heeft kenbaar gemaakt dat naast het feit dat zij zich aan de geldende regelgeving wil houden, het voor haar ook zwaar heeft gewogen dat de ondergrond beperkt ruimte heeft en dat te verwachten is dat in de komende jaren vaker gebruik gemaakt zal moeten worden van de ondergrond voor verandering en verzwaring van diverse netwerken.
      
    
    
      2.16.
      Vervolgens heeft tussen partijen nogmaals correspondentie plaatsgevonden over de graafdiepte. Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen, waarna Rodin onderhavige kort gedingprocedure is gestart.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Rodin vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Gemeente Eemsdelta veroordeelt om te gehengen en gedogen dat Rodin bij de aanleg van het glasvezelnetwerk in Appingedam West, zoals omschreven in rn. 68 van de dagvaarding, een graafdiepte aanhoudt van 40 cm en om te gehengen en gedogen dat Rodin, wanneer de bestaande infrastructuur ondieper ligt dan 40 cm, het glasvezelnetwerk direct aansluitend op de bestaande infrastructuur aanlegt, het een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Gemeente Eemsdelta zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 200.000,00;
        II. Gemeente Eemsdelta veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ter grootte van € 163,00 te vermeerderen met € 85,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 15 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis– en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten te berekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag van algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      Gemeente Eemsdelta voert verweer. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en gevorderd Rodin te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Bevoegdheid
    
    
      4.1.
      Gemeente Eemsdelta heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over de onderhavige vordering te oordelen, omdat waar het artikel 5.3 van de Telecommunicatiewet (Tw) betreft wordt uitgegaan van de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt en waar het artikel 5.4 Tw betreft van de bevoegdheid van de bestuursrechter. Volgens Gemeente Eemsdelta is de voorzieningenrechter als ‘restrechter’ slechts bevoegd als wordt geoordeeld dat de voorwaarde van de 60 cm graafdiepte deel uitmaakt van het instemmingsbesluit c.q. de verleende vergunning.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 5.4 lid 7 Tw bepaalt dat indien een gemeente gedoogplichtig is, artikel 5.3 Tw geen toepassing vindt voor zover de belangen van de gemeente kunnen worden behartigd in het door burgemeester en wethouders te verlenen instemmingsbesluit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat hier het geval. Dat in het instemmingsbesluit (de vergunning) niet (expliciet) een graafdiepte is opgenomen, maakt dat niet anders. Dit betreft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen geschil dat moet worden voorgelegd aan de bestuursrechter, nu, zoals hierna zal worden overwogen, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de voorwaarde van een graafdiepte van 60 cm impliciet deel uitmaakt van het instemmingsbesluit. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding zich onbevoegd te verklaren.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering van Rodin. Zij heeft gemotiveerd gesteld dat door het stilliggen van de werkzaamheden vertraging optreedt en dat zij daardoor schade lijdt.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
    
    
      4.4.
      In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van Rodin in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
      
    
    
      4.5.
      Rodin heeft op grond van de Telecommunicatiewet een vergunning gekregen om een glasvezelnetwerk aan te leggen in de gronden van Gemeente Eemsdelta. Artikel 5.2 lid 1 Tw bepaalt dat de rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden, zijnde in casu Gemeente Eemsdelta, verplicht is te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.
      
    
    
      4.6.
      Artikel 5.4 Tw bepaalt dat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, slechts overgaat tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze van het college van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat de gemeenteraad bij verordening regels vaststelt met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden. Deze regels zijn vastgelegd in de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Loppersum (AVOI).
      
    
    
      4.7.
      Verder bepaalt artikel 3 AVOI dat het college van burgemeester en wethouders bij verordening nadere regels vaststelt. Deze regels hebben onder meer betrekking op het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden en zijn vastgesteld in het Handboek Kabels en Leidingen gemeente Loppersum (hierna: het Handboek). In het Handboek is in artikel 8.1 lid 2 bepaald dat de grondroerder, zijnde Rodin, zich houdt aan de CROW500, de AVOI en het Handboek. 
    
    
      4.8.
      Rodin heeft op grond van artikel 6:162 jo. 3:296 van het Burgerlijk Wetboek gevorderd Gemeente Eemsdelta te gebieden dat zij gehengt en gedoogt dat Rodin bij de aanleg van het glasvezelnetwerk op het grondgebied van Appingedam West een graafdiepte aanhoudt van 40 cm. Rodin heeft gesteld dat tussen partijen privaatrechtelijke overeenstemming is bereikt over de wijze van de uitvoering van de werkzaamheden. Deze overeenstemming wordt volgens Rodin ingevuld door het instemmingsbesluit. Rodin heeft aangevoerd dat in het instemmingsbesluit en in de van toepassing verklaarde regelgeving geen voorschrift is opgenomen dat tot een graafdiepte van 60 cm verplicht. Omdat Rodin zich houdt aan de voorschriften in de vergunning handelt Gemeente Eemsdelta volgens Rodin in strijd met haar gedoogplicht en dus onrechtmatig door niet toe te staan dat Rodin het glasvezelnetwerk aanlegt op circa 40 cm diepte.
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter overweegt dat niet expliciet in de verleende vergunning is opgenomen dat de glasvezelkabels op 60 cm diepte moeten worden aangelegd. Daarnaast is het profiel waarnaar in het Handboek wordt verwezen – waarin een graafdiepte van 60 cm is opgenomen – en waar Gemeente Eemsdelta zich op heeft beroepen, niet bij het Handboek gevoegd. Rodin heeft daar derhalve geen kennis van kunnen nemen.
      
    
    
      4.10.
      Gemeente Eemsdelta heeft aangevoerd dat zij in de voorafgaand aan de vergunningverlening met Rodin gevoerde gesprekken specifiek aan de orde heeft gesteld dat zij als voorwaarde stelt dat de glasvezelkabels op 60 cm diepte moeten worden aangelegd. Volgens Gemeente Eemsdelta is over de graafdiepte zelfs een apart gesprek gevoerd met Rodin, zonder aanwezigheid van de onderaannemer van Rodin. Van bedoelde besprekingen zijn, zoals het nu lijkt, geen gespreksverslagen opgemaakt. De voorzieningenrechter acht van belang dat ook Rodin in haar dagvaarding heeft gesteld dat naar aanleiding van de aanvraag van de vergunning gesprekken zijn gevoerd waarbij Gemeente Eemsdelta een diepte van 60 cm heeft genoemd. Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de verklaring van Rodin tijdens de mondelinge behandeling dat er in die fase helemaal niet over een graafdiepte (van 60 cm) is gesproken. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mee dat op de mondelinge behandeling namens Rodin niet uit eerste hand over die gesprekken kon worden verklaard; geen van de namens Rodin bij de gesprekken met Gemeente Eemsdelta aanwezige personen was op de mondelinge behandeling aanwezig. Bovendien kon namens Rodin niet worden verklaard wat dan wel precies was besproken. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vooralsnog van uit dat in bedoelde gesprekken is besproken dat Gemeente Eemsdelta wil dat (zo veel mogelijk) een graafdiepte van 60 cm wordt aangehouden.
      
    
    
      4.11.
      Rodin heeft gesteld dat Gemeente Eemsdelta geen convenant met haar wilde sluiten waarin de voorwaarden zouden worden vastgelegd. Gemeente Eemsdelta heeft daarover verklaard dat zij geen convenant wilde sluiten omdat de werkzaamheden volgens de AVOI moeten worden uitgevoerd en een convenant slechts wordt afgesloten indien wordt afgeweken van de norm van 60 cm graafdiepte. Volgens Gemeente Eemsdelta is Rodin er ook van op de hoogte dat 60 cm graafdiepte de norm is, aangezien Rodin direct betrokken is geweest bij de discussie over de aanleg van het regionale netwerk voor snel internet, waarin in het daarover gesloten convenant is afgeweken van de norm van 60 cm graafdiepte omdat buiten de bebouwde kom minder bezwaar is tegen een ondiepe ligging van de kabels. Rodin heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat zij hierbij betrokken is geweest, althans hiervan op de hoogte is geweest. Rodin heeft immers slechts gesteld dat dat Rodin Broadband betrof, dat volgens haar een andere juridische entiteit is. Dat Rodin wist dat in dat geval een convenant was gesloten en specifiek voor het buitengebied 40 cm graafdiepte werd toegestaan, heeft zij niet betwist. Hieruit leidt de voorzieningenrechter vooralsnog af dat Rodin ervan op de hoogte was dat de graafdiepte in deze gemeente vaker onderwerp van gesprek is en eerder (mede) aanleiding is geweest een van de gebruikelijke graafdiepte afwijkende graafdiepte vast te leggen in een convenant. 
      
    
    
      4.12.
      Rodin heeft zich erop beroepen dat zij in de gesprekken met Gemeente Eemsdelta heeft aangegeven de glasvezelkabels op 40 cm te willen leggen en dat het overleg met Gemeente Eemsdelta niet tot concrete afspraken hierover heeft geleid. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het aan de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouder om nadere regels te stellen omtrent de wijze van uitvoering en dient het college op grond van artikel 5.4 Tw instemming te verlenen omtrent de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Niet is in geschil dat onder de wijze van uitvoering eveneens de diepte valt waarop de glasvezelkabels moeten worden aangelegd. Nu het Rodin naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter (zie 4.10 en 4.11) bekend was dat Gemeente Eemsdelta in dit geval een graafdiepte van 60 cm wilde aanhouden en gesteld noch gebleken is dat partijen iets anders over de graafdiepte zijn overeengekomen, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat het Rodin voldoende duidelijk moet zijn geweest dat alleen wordt ingestemd voor zover een graafdiepte van 60 cm wordt aangehouden. In zoverre maakt de voorwaarde van een graafdiepte van 60 cm onderdeel uit van het instemmingsbesluit. Dat niet expliciet een graafdiepte van 60 cm in het instemmingsbesluit is opgenomen, brengt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval niet mee dat Gemeente Eemsdelta maar moet gedogen dat Rodin op eigen inzicht glasvezelkabels op een diepte van 40 cm – of zoals Rodin heeft gevorderd wanneer de bestaande infrastructuur ondieper ligt dan 40 cm, direct aansluitend op de bestaande infrastructuur – aanlegt. 
      
    
    
      4.13.
      Daar komt nog bij dat door Gemeente Eemsdelta onbetwist is aangevoerd dat de andere partijen die op dit moment in beeld zijn voor de aanleg van glasvezelkabels, deze op een diepte van 60 cm moeten aanleggen. Het zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel als Gemeente Eemsdelta, als gevolg van het niet opnemen van de graafdiepte in het instemmingsbesluit, zou moeten gedogen dat Rodin de glasvezelkabels op 40 cm diepte aanlegt.
      
    
    
      4.14.
      Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter het voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onrechtmatig handelen door Gemeente Eemsdelta omdat zij niet gehengt en gedoogt dat Rodin bij de aanleg van de glasvezelkabels een graafdiepte aanhoudt van 40 cm of, wanneer de bestaande infrastructuur ondieper ligt dan 40 cm, deze direct aansluitend op de bestaande infrastructuur aanlegt. De vordering van Rodin zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      Rodin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Eemsdelta worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      
        Totaal	€ 	1.686,00
        De daarover gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen zoals hierna in het dictum is omschreven.
      
      
    
    
      4.16.
      
        De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum is omschreven.
        
          5.	De beslissing
        
        De voorzieningenrechter
      
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Rodin in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Eemsdelta tot op heden begroot op € 1.686,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na uitspraak van dit vonnis, voor het geval de kosten alsdan niet zijn betaald, tot aan de dag van betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Rodin in de nakosten begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met een bedrag van € 85,00 in geval van betekening, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na uitspraak van dit vonnis, voor het geval de kosten alsdan niet zijn betaald, tot aan de dag van betaling;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2022.
      
      
      
        c:598