ECLI:NL:GHSHE:2022:2835, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, 200.302.492_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: non-conformiteit woning. Lekkende kelder. Mondelinge behandeling om feitelijke toelichting te krijgen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.302.492/01
  
  
    
      arrest van 16 augustus 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        
          [appellant] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
    
      
        
          [appellante] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
  
  
    appellanten in principaal hoger beroep,
    geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als [appellanten] ,
    advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        
          [geïntimeerde 1] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
    
      
        
          [geïntimeerde 2] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
  
  
    geïntimeerden in principaal hoger beroep,
    appellanten in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
    advocaat: mr. S. Yadegari te Zaandam,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers.
  
  
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8921632 \  CV EXPL 20-8563)
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, met productie 4;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties 5 tot en met 7.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerden] heeft op 22 februari 2019 als koper een overeenkomst gesloten met [appellanten] voor de koop en verkoop van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] . Het betreft een relatief jonge woning, waarvan de kelder zich ten tijde van de onderhavige koop in onafgebouwde staat bevond. Na de levering van de woning hebben zich lekkages in de kelder en bij enkele dakramen van de woning voorgedaan. [geïntimeerden] stelt zich op het standpunt dat [appellanten] aan hem een non-conforme woning heeft geleverd, nu deze als gevolg van de gebreken aan de dakramen en de kelder niet geschikt is voor normaal gebruik. [geïntimeerden] heeft zijn vordering tot herstel van de gebreken omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Dat is de inzet van deze procedure. De kantonrechter heeft gedeeltelijk toewijzend op de vorderingen beslist. Geoordeeld is dat [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst voor zover het de kelder betreft, maar de gevorderde schadevergoeding is slechts gedeeltelijk toegewezen. [appellanten] heeft principaal hoger beroep ingesteld en is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter voor zover daarbij de vorderingen zijn toegewezen. [geïntimeerden] komt in incidenteel hoger beroep op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen. Het hof komt in dit tussenarrest tot de beslissing dat een mondelinge behandeling nodig is. Het hof licht dat als volgt toe.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.12. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 richt [appellanten] zich tegen deze vaststelling, maar deze grief treft naar het oordeel van het hof slechts gedeeltelijk doel, in die zin dat in 3.2.1. zal worden opgenomen dat de kelder zich in ruwbouwstaat bevond. De door [appellanten] verder genoemde feiten betreffen verder enerzijds betwiste – en dus (nog) niet vaststaande – feiten of feiten die de kantonrechter niet relevant heeft geacht voor de beoordeling van het geschil, en anderzijds wordt een feit genoemd dat onder 2.7. van het vonnis waarvan beroep wel als feit staat vermeld. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
      
        3.2.1.
        In 2015 is [appellanten] eigenaar van de woning staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (verder de woning) geworden. Toen [appellanten] de woning kocht, bevond deze zich in onafgebouwde ruwbouwstaat. [appellanten] heeft de woning afgebouwd, met uitzondering van de kelderruimte. Die is in ruwbouwstaat gebleven. [appellanten] heeft de woning enkele jaren later met inschakeling van makelaar [persoon A] (verder de makelaar) te koop aangeboden.
        
      
      
        3.2.2.
        
          In de verkoopbrochure staat dat het gaat om een “parmantige, opvallende en recent
          
            opgeleverde villa op riant perceel van 1.200 m2 met een riante living, kantoorruimte,
          
          
            leefkeuken, kelder, 4 slaapkamers, 2 toiletten (…). Zeer hoogwaardig afgewerkt en
          
          
            instapklaar. De kelder is nog naar eigen inzicht in te delen. In de fotopresentatie kun u een
          
          
            impressie zien van de mogelijkheden.”
          
          Naast de foto van de kelder is een 3D-tekening afgedrukt waarop een ingerichte tv-kamer te
          zien is niet de vermelding “artist impressie van mogelijkheden afbouw kelder”.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Op 28 januari 2019 heeft [geïntimeerde 1] een e-mailbericht naar de makelaar gestuurd,
          inhoudende:
          
            “Based on the remaining construction work and our hypotheek situation, we would like to offer a price of €515,000 for the house [adres] , [plaats] ”.
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          Bij e-mailbericht van dezelfde dag heeft de makelaar daar als volgt op gereageerd:
          
            “The seller puts in a counter offer of € 540.000 k.k.
          
          
            This is the absolute minimum price of which they will sell the house.
          
          
            You can choose to finish the house right away within your current budget or waiting until
          
          
            you have saved enough, but then you can still buy this incredible house. It is ready to live in
          
          
            at the current state, so it is a choice to redo thinks at first glance or to wait and change
          
          
            things in the future”.
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          [geïntimeerden] heeft op 22 februari 2019 met [appellanten] een koopovereenkomst gesloten voor de koop en verkoop van de woning (verder de koopovereenkomst) voor een koopprijs van € 540.000,00.
        
      
      
        3.2.6.
        
          De koopovereenkomst bevat voor zover van belang de navolgende bepalingen:
          
            “
            Artikel 6: Staat van de onroerende zaak, Gebruik
          
          
            6.1
          
          
            De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin
          
          
            deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle
          
          
            daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve
          
          
            rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en
          
          
            inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende
          
          
            zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen “bijzondere lasten” zijn.
          
          
            (…)
          
          
            6.3
          
          
            De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die
          
          
            nodig zijn voor een normaal gebruik als 
            woning
            . (...)
          
          
            Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op
          
          
            het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en
          
          
            risico van koper.
          
          
            Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of
          
          
            kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is
          
          
            verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de
          
          
            herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek “nieuw voor oud”.
          
          
            Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een
          
          
            verwijt treft. (...)
          
        
      
    
    
      20.2
      
        
          Bouwkundige staat woning
        
        
          In aanvulling op artikel 6.3 verklaart koper ermee bekend te zijn dat de woning nog niet
        
        
          helemaal af is. Koper aanvaart dan ook de staat van de woning waarin deze zich bij het tot
        
        
          stand komen van deze overeenkomst bevind en vrijwaart verkoper van overige kosten om de
        
        
          woning af te maken”.
      
      
      
        3.2.7.
        
          Op de aan de koopovereenkomst aangehechte ‘Informatielijst Verkoop Woning’ heeft [appellanten] de navolgende informatie, voor zover van belang, gegeven:
          
            “
            Daken
          
          
            Zijn er lekkages (geweest)? 							Ja
          
          
            Zo ja, waar? 
            DAKRAAM BADKAMER 
            (...)
          
          
            Plafonds, wanden en vloeren
          
          
            Is er sprake (geweest) van vochtdoorslag of optrekkend vocht op de
          
          
            vloeren, plafonds en/of wanden?						 Ja
          
          
            Zo ja, waar? 
            KELDER, I.V.M. RUWBOUWSTAAT / NIET AFGEWERKT.
          
          
            (...)
          
          
            Kelder en souterrain
          
          
            Is de kelder altijd droog? 							Nee
          
          
            Is er sprake van vochtdoorslag door de kelderwand? 				Nee
          
          
            Is de grondwaterstand in de afgelopen jaren waarneembaar gewijzigd? 		Nee”.
          
        
        
      
      
        3.2.8.
        
          In opdracht van [geïntimeerden] heeft Homekeur B.V. een bouwtechnische keuring uitgevoerd. Op het voorblad staat vermeld:
          
            “Keuring is uitgevoerd door [persoon B] – Homekeur BV / (…) / 06 maart 2019 11:00 uur”
          
          In het rapport staat ten aanzien van elk van de (5) dakramen vermeld:
          
            “
            Aansluitingen dakraam <> dak 
            					Goed
          
          
            De aansluitingen (lood of loodvervanger) rond de dakopeningen zijn gecontroleerd, hieraan zijn geen gebreken opgemerkt. Het geheel verkeert in een prima conditie en kan zo blijven.
          
          
            (…)
          
          
            Overige opmerkingen dakraam
            							Goed
          
          
            Met betrekking tot het dakraam is kritisch gekeken naar eventuele gebreken. Denk hierbij aan lekke beglazing, overige lekkage en/of gebreken aan het hang en sluitwerk. Er zijn geen bijzonderheden of gebreken opgemerkt.”
          
          Verder is in het rapport onder meer het volgende opgenomen:
          
            “
            23. Kelder
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      23.3
      
        
          Vochtdoorslag vloeren
          							Matig
        
        
          Op de vloer in deze ruimte staat geen water, zekerheidshalve is een vochtmeting gedaan van de vloer. Hier zijn verhoogde percentages gemeten. De vloer is in een redelijke tot goede conditie. Het verhoogde percentage vocht kan op enig moment een gebrek veroorzaken aan de afwerking of vloerconstructie. We kunnen stellen dat de vloer van de kelder niet voldoende waterdicht is, het herstellen of verbeteren van dit soort vochtproblemen is geen eenvoudige kwestie. Ook kunnen de kosten hiervoor behoorlijk oplopen. Indien u deze situatie wilt verbeteren moet een deskundig bedrijf voor wat betreft vochtafdichtingen of vochtprotectie worden ingeschakeld.
        
      
      
      
        
          • Vloeren met verhoogde vocht percentages in dergelijke ruimtes veroorzaken ook optrekkend vocht in de wanden/muren. Bij vochtige vloeren/muren kunnen weer allerlei gebreken aan materialen ontstaan, denk hierbij aan materialen welke in/op de muur of vloer aanwezig zijn zoals ijzer, hout, vloerbalken e.d. Ook voor de bak/kelder constructie is een langdurige vochtbelasting vanzelfsprekend niet toekomstbestendig.
        
      
      
    
    
      23.4
      
        
          Vochtdoorslag muren
          							Matig
        
        
          In de wanden van deze ruimte is een vochtmeting gedaan, hier zijn verhoogde percentages gemeten. Het verhoogde percentage vocht kan op enig moment een gebrek veroorzaken aan de afwerking of constructie van de wanden. We kunnen stellen dat de wanden van de kelder niet voldoende waterdicht zijn. Het herstellen of verbeteren van dit soort vochtproblemen is geen eenvoudige kwestie. Ook kunnen de kosten hiervoor behoorlijk oplopen. Indien u deze situatie wilt verbeteren moet een deskundig bedrijf voor wat betreft vochtafdichtingen of vochtprotectie worden ingeschakeld.
        
      
      
      
        
          • Probeer voor het aanbrengen van eventueel nieuw stucwerk of wandafwerking de afdichting van de wanden verbeteren.
        
        
          • Dergelijke vochtige (kelder)muren kunnen zoals aangegeven allerlei gebreken aan materialen veroorzaken, denk hierbij aan materialen welke in de muur aanwezig is zoals ijzer, hout, vloerbalken e.d. Ook voor de bak/kelder constructie is een langdurige vochtbelasting vanzelfsprekend niet toekomstbestendig.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      32.12
      
        Algemene opmerkingen van de Inspecteur				
        Slecht
      
      
      
        
          Op de plek waar de garage deur is dichtgemaakt is bitumen tegen de gevel aan geplakt, hiervoor adviseren wij om een betere oplossing te zoeken, op de manier zoals het nu zit zal er water achter het bitumen lopen en in de kelder terecht komen.
        
      
      
      
        
          Voor de hiervoor gemaakte ‘Opmerkingen van de inspecteur’ moet rekening worden gehouden met directe kosten voor herstel, vervanging of verbetering ten bedrage van 450 euro.
        
        
          	Kosten binnen 1 jaar		Kosten binnen 5 jaar		Verbeterkosten
        
        
          		€450				€0				€0
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
        3.2.9.
        
          In de concept akte van levering van 12 juni 2019 opgemaakt door Notariskantoor
          
            [[X]] staat onder andere:
          
            “
            Overige bepalingen
          
          
            Artikel 6
          
          
            In artikel 20 van voormelde koopakte is nog het volgende bepaald,
          
          
            woordelijk luidende:
          
          
            Begin citaat.
          
          
            	Artikel 20: Nadere afspraken
          
          
            Enzovoorts.
          
        
      
    
    
      20.2
      
        
          Bouwkundige staat woning
        
        
          	In aanvulling op artikel 6.3. verklaart koper ermee bekend te zijn dat de woning
        
        
          	niet helemaal af is. Koper aanvaart dan ook de staat van de woning waarin deze
        
        
          	zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevind en vrijwaart verkoper
        
        
          	van overige kosten om de woning af te maken”.
      
      
      
        3.2.10.
        De levering van de woning heeft op 20 juni 2019 plaatsgevonden.
        
      
      
        3.2.11.
        
          Op 15 juli 2019 heeft [geïntimeerde 1] een e-mailbericht naar de makelaar gestuurd inhoudende:
          
            ‘1 am writing to you regarding the kelder (basement). We have been visited by two technical constructor to look at the kelder and they mentioned that “temporary wall” was not suitable to protect against water and there was already water leakage from the ground level (see photo). Moreover, the four windows has been also leaking due to the water coming from the ground (see photos)”.
        
        
      
      
        3.2.12.
        
          Bij brief van 7 oktober 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] [appellanten] verzocht de fundering van de kelder en de ramen van de kelder te herstellen, dan wel de
          kosten daarvan te vergoeden. In de laatste alinea staat:
          
            “
            Verzekering
          
          
            Cliënten beseffen dat deze gebreken ook niet aan u te wijten zijn. Namens cliënten verzoek ik u dan ook melding te maken van deze aansprakelijkheidsstelling wegens verborgen gebreken bij uw verzekeraar en/of aansprakelijkheid te verleggen naar de aannemer die uw kelder gebouwd heeft”.
        
        
      
      
        3.2.13.
        
          In opdracht van [geïntimeerden] heeft Eff Eff Bouwpathologie een onderzoeksrapport d.d. 13 januari 2020 opgesteld onder andere inhoudende:
          
            “De gebreken met hun oorzaken zijn als volgt samen te vatten:
          
        
        
          
            
              Doordringend water via de tijdelijke afdichting van de poortopening in de garage/berging. Oorzaak: bitumenafdichting is niet waterdicht. 
            
          
          
            
              Doordringend water via de onderzijde van de ramen in de zijgevel van de kelder. Oorzaak: aansluiting raamkozijnen op raamdorpel c.q. halfsteens metselwerk is niet waterdicht.
            
          
          
            
              Lekkages bij twee dakramen. Oorzaak: aansluiting felsdak op goten boven dakramen.”.
            
          
        
        
      
      
        3.2.14.
        Bij hevige regenval stroomt er water in de kelder.
        
        
          
            De vorderingen van [geïntimeerden] en de beslissingen van de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [geïntimeerden] heeft na vermeerdering van eis gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellanten] hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van:
        a. a) € 19.624.45, alsmede van € 2.831,65;
        b) de buitengerechtelijke kosten van respectievelijk € 1.159.61 en € 408,17;
        c) de wettelijke rente over € 18.335,80 vanaf 7 maart 2020 respectievelijk vanaf 20 oktober
        
          2020 en over € 1.288.65 vanaf 9 juni 2021, dan wel te berekenen vanaf een nader te bepalen
          dag van opeisbaarheid, tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        d) de kosten van deze procedure;
        e) de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.2.
        Op hetgeen [geïntimeerden] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en op de door [appellanten] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan. 
        
      
      
        3.3.3.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen:
        a. een bedrag van € 8.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2020 tot aan de dag van voldoening:
        b. een bedrag van € 812,50 aan buitengerechtelijke incassokosten:
        c. de proceskosten en nakosten, die laatste vermeerderd met wettelijke rente.
        
        
          
            De grieven van [appellanten] in principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellanten] heeft tegen dit vonnis negen grieven aangevoerd. De grieven komen er in de kern op neer dat gesteld wordt dat [appellanten] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [geïntimeerden] heeft volgens [appellanten] exact ontvangen wat is overeengekomen, namelijk een woning waarvan de kelder in onafgebouwde staat verkeerde en waarin (daardoor) sprake was van een vochtprobleem. Een probleem dat bekend was bij [geïntimeerden] , er is ook een vrijwaring van de kosten van het afbouwen van de woning in de koopovereenkomst opgenomen, maar waarvan tevergeefs wordt gesteld dat dit groter was dan is afgesproken. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en om, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog volledig af te wijzen en  [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het vonnis heeft voldaan aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide procedures.
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerden] heeft de grieven in hoger beroep bestreden.
        
        
          
            De grieven van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat ook ten aanzien van de dakramen sprake is van non-conformiteit en heeft grieven gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen bedragen ter zake van de herstelkosten en de kosten van de deskundige en tegen de afwijzing van de gevorderde gevolgschade. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vorderingen in hoger beroep met hoofdelijke veroordeling van [appellanten]
        
      
      
        3.5.2.
        
          [appellanten] heeft de grieven in incidenteel hoger beroep bestreden.
        
        
          
            De omvang van het geschil
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Met deze grieven ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden] opnieuw ter beoordeling aan het hof voor.
      
      
        
          Rechtsverwerking 
        
      
      
      
        3.7.1.
        
          [appellanten] heeft zich met grief 5 gericht tegen de afwijzing van het beroep op rechtsverwerking door de kantonrechter. Nu [geïntimeerden] in de correspondentie voorafgaand aan de procedure heeft aangegeven dat aan [appellanten] geen verwijt kan worden gemaakt (zie 3.2.12), kan [appellanten] niet aansprakelijk gehouden worden voor de door [geïntimeerden] beweerdelijk geleden schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming. Op die stelling kan immers niet worden teruggekomen, aldus [appellanten] [geïntimeerden] betwist dat sprake is van rechtsverwerking.
        
      
      
        3.7.2.
        Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij (i) bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij (ii) de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. onder meer Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn omdat door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan. 
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter, neemt dit over en voegt daar nog het volgende aan toe. Gelet op de inhoud van de mededeling en de context waarin deze is gedaan, kan deze mededeling van [geïntimeerden] niet worden aangemerkt als een ondubbelzinnige erkenning van het ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van de wet aan de zijde van [appellanten] , in die zin dat [geïntimeerden] daarmee ondubbelzinnig de aanspraak uit hoofde van wanprestatie zou hebben prijsgegeven. [appellanten] kon in de gegeven omstandigheden daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerden] die aanspraak niet meer geldend zou maken. Dat en om welke reden de positie van [appellanten] onredelijk zou zijn benadeeld of verzwaard door in hoger beroep deze stelling alsnog in te nemen, is niet gesteld. 
        
      
      
        3.7.4.
        De grief slaagt niet.
        
        
          
            Toetsingskader non-conformiteit woning
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        Het gaat in dit geschil in de kern om de vraag of de vochtproblematiek in de kelder en bij de dakramen het overeengekomen normale gebruik van de woning verhindert. Het hof zal daarom eerst dienen te onderzoeken of de woning voldeed aan hetgeen [geïntimeerden] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. 
        
      
      
        3.8.2.
        Voorop gesteld wordt dat op grond van artikel 7:17 lid 1 BW een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Verder bepaalt artikel 7:17 lid 2 BW dat de koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De bewijslast dat de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de koper.
        
      
      
        3.8.3.
        Artikel 7:17 BW is van regelend recht, zodat partijen in de koopovereenkomst een andere regeling kunnen treffen. De tussen partijen gesloten koopovereenkomst, die is gebaseerd op het NVM-model, bevat in de artikelen 6.1 en 6.3 een van artikel 7:17 BW afwijkende regeling. Volgens de heersende leer bevat artikel 6.1 van het NVM-model de hoofdregel: de verkoper staat niet in voor (verborgen) gebreken en dus draagt de koper in beginsel het risico van alle gebreken. In artikel 6.3 wordt volgens de heersende leer een vergaande uitzondering op deze hoofdregel gemaakt. Met artikel 6.3 staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik (als woning) verhinderen. Dit geldt echter niet voor gebreken die aan de koper kenbaar waren ten tijde van de koop, zo volgt uit de derde volzin van artikel 6.3. Met ‘kenbare gebreken’ wordt aan de onderzoeksplicht van de koper gerefereerd. Ook de gebreken die de koper niet kende maar die hij (wel) zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, zijn ‘kenbaar’. 
        
      
      
        3.8.4.
        Bij arrest van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2414) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de wijze waarop de bepalingen uit de NVM-koopakte moeten worden uitgelegd. Het ging ook in dat arrest om de vraag wat onder het begrip ‘normaal gebruik’ in het (oude) artikel 5.3 moet worden verstaan. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat de uitleg van artikel 5.3 (oud) dient te geschieden met inachtneming van de bekende ‘Haviltex-maatstaf’, die meebrengt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen:
        
        
          
            “Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals artikel 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing.”
          
        
        
      
      
        3.8.5.
        Naar het oordeel van het hof moeten de artikelen 6.1 en 6.3 van de tussen [appellanten] en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst eveneens op voormelde wijze worden uitgelegd. Dit betekent dat gelet op het feit dat te koop is aangeboden een vrijstaande woning met kelder, normaal gebruik inhoudt dat de woning bewoonbaar is op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast en dat de kelderruimte als zodanig gebruikt kan worden. Wat in de gegeven omstandigheden als normaal gebruik van de kelder moet worden beschouwd laat het hof, gelet op hetgeen hierna zal worden bepaald, thans nog in het midden.
        
        
          
            Mededelingsplicht verkoper en onderzoeksplicht koper
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        De vraag is of de gestelde vochtproblemen het normale gebruik verhinderen. Daarbij dient eerst te worden beoordeeld of en zo ja, welke mededelingen daarover door of namens [appellanten] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn gedaan. 
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof heeft behoefte aan een nadere toelichting door partijen, onder meer over de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan en bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en wat daarbij precies tussen partijen is besproken. Om die reden zal een mondelinge behandeling worden gelast. Er zal aan partijen in beginsel geen gelegenheid worden gegeven om te pleiten. De mondelinge behandeling zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof heeft verder geconstateerd dat [appellanten] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep een drietal producties heeft overgelegd, waarover [geïntimeerden] zich nog niet heeft uitgelaten. [geïntimeerden] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte op deze producties in te gaan. [appellanten] zal daar zo nodig tijdens de mondelinge behandeling op kunnen reageren. De akte dient met inachtneming van de op grond van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geldende termijnen voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het hof en aan [appellanten] te worden verstrekt en zal ter zitting kunnen worden genomen.
        
      
      
        3.9.4.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.9.2. vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2022 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van september 2022 tot en met januari 2023;
    
    
    
      bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.J. Verhoeven en J.J.M. van Lanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer