ECLI:NL:RBNHO:2022:5256, Rechtbank Noord-Holland, 17-06-2022, HAA 22/2356
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Naar aanleiding van de bevindingen van het veldonderzoek en (met name) de hierna te bespreken hectareboekhouding van verzoeksters heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat op dit moment onvoldoende functioneel compensatiegebied beschikbaar is voor de uitgezette en nog uit te zetten beschermde diersoorten voor al uitgenomen gebieden waar woningbouw wordt gerealiseerd en dat niet wordt voldaan aan de voorschriften bij de ontheffing. Gelet op het vorenstaande is er sprake van een overtreding van het verbod van artikel 5.3, vierde lid, Wnb en heeft verweerder terecht aan verzoeksters een last onder dwangsom opgelegd en komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de kwaliteit van de compensatiegebieden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder van handhavend optreden dient af te zien. Dat als gevolg van de last onder dwangsom verzoeksters op dit moment niet verder kunnen met de realisatie van (een deel van) het woningbouwproject, is onvoldoende reden de last onder dwangsom te schorsen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 22/2356
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juni 2022 in de zaak tussen
  
    
      de commanditaire vennootschap GEM Bloemendalerpolder C.V.
    
      en haar beherend vennoot de besloten vennootschap GEM Bloemendalerpolder Beheer B.V., 
      beiden uit Amsterdam, verzoeksters,
      gemachtigde: mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam,
    
    
  
  
    engedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerder,
    gemachtigden: J.C. Vogel, afdelingsmanager, en J. Benz, beiden in dienst van de Omgevingsdienst Noord-Holland Noord. 
    
    
      Als derde-partij neemt aan het geding deel: 
      
        Stichting Flora & Fauna bescherming, te Weesp.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeksters hangende het bezwaar gericht tegen de last onder dwangsom, die verweerder op 13 mei 2022 aan GEM Bloemendalerpolder C.V. (hierna ook: GEM) heeft opgelegd (hierna ook: het bestreden besluit). Verweerder gelast GEM geen nieuwe gebieden af te schermen voor beschermde dieren en geen beschermde dieren af te vangen, voordat het zogenaamde compensatiegebied voldoende functioneel is.  
    
    
    
      Verweerder is in juni 2021 gestart met een onderzoek naar de draagkracht van het compensatiegebied.
    
    
    
      Stichting Flora & Fauna bescherming (hierna: de stichting) heeft bij brief van 1 november 2021 bij verweerder een verzoek tot handhaving ingediend. 
    
    
    
      Verzoeksters hebben 13 mei 2022 bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij 13 mei 2022, ingekomen op 17 mei 2022 verzocht om bij voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen. 
    
    
    
      Verweerder heeft op het verzoek om een voorlopige voorziening gereageerd met een verweerschrift.  
    
    
    
      Stichting Flora & Fauna bescherming heeft bij brief van 30 mei 2022 schriftelijk gereageerd. 
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 3 juni 2022 op zitting behandeld. Ter zitting zijn verzoeksters vertegenwoordigd door de gemachtigde. Hij werd vergezeld door mr. [naam 1] , [naam 2] , [functie] bij GEM, [naam 3] , [functie] bij GEM, [naam 4] , [functie] bij GEM en [naam 5] , [functie] bij [bedrijf 1] B.V. Voor verweerder zijn verschenen de gemachtigden, vergezeld van [naam 6] , [functie] , werkzaam bij de Omgevingsdienst Noord-Holland Noord. Stichting Flora & Fauna bescherming is verschenen bij haar [functie] [naam 7] en [naam 8] .  
    
    
  
  
    Inleiding 
    
    
      1.1
      Verzoeksters realiseren in de Bloemendalerpolder in Weesp een woonwijk met 2.750 woningen met de daarbij behorende voorzieningen. Het project is onderverdeeld in een aantal gebiedsdelen en fasen, waarin de werkzaamheden zullen plaatsvinden. Omdat de Bloemendalerpolder leefgebied is van verschillende beschermde diersoorten, heeft verweerder aan GEM op haar verzoek voor de realisering van het project verschillende ontheffingen verleend van een aantal verbodsbepalingen in de Wet natuurbescherming (Wnb). Deze ontheffingen hebben onder meer betrekking op het afvangen en het verstoren van leefgebied van de beschermde diersoorten heikikker, rugstreeppad, platte schijfhoren, hermelijn, wezel en ringslang.
      
    
    
      1.2
      Op 1 november 2017 heeft verweerder voor de werken en werkzaamheden een ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in hoofdstuk 3 van de Wnb. Deze werken en werkzaamheden bestaan onder meer uit het bouwrijp maken van het projectgebied, grondverzet en nieuwbouwwerken en -werkzaamheden. In deze “totaalontheffing” is onder meer de verplichting voor verzoeksters opgenomen om ter compensatie van het verlies van circa 200 ha leefgebied van beschermde diersoorten een geoptimaliseerde habitat in te richten in het noordwestelijke deel van de Bloemendalerpolder (voorschrift 18). Verder is aan deze ontheffing het voorschrift verbonden dat, voordat beschermde dieren naar compensatiegebieden worden verplaatst, die gebieden functioneel dienen te zijn en dienen te voldoen aan de eisen die in de ontheffing zijn verbonden aan de inrichting ervan (voorschrift 19). Als de compensatiegebieden zo optimaal als mogelijk zijn ingericht, kunnen daar twee tot driemaal (hierna aangeduid als: draagkrachtfactor) zoveel (beschermde) dieren vertoeven als in de voormalige weilanden en agrarische gebieden in de Bloemendalerpolder. 
      
    
    
      1.3
      Op 10 april 2018 heeft verweerder aan verzoeksters ook een ontheffing verleend om onder meer de inrichting en ontwikkeling van het in de totaalontheffing bedoelde compensatiegebied in het noordwestelijk deel van de Bloemendalerpolder mogelijk te maken (hierna: ‘de compensatieontheffing’). Voorschrift 23 van de compensatieontheffing is gelijkluidend aan voorschrift 18 van de totaalontheffing. 
      
    
    
      1.4
      Omdat enkele wijzigingen zijn doorgevoerd in de oorspronkelijke opzet van het project is op 31 juli 2019 een ontheffing verleend voor het uitvoeren van werken en werkzaam-heden op vier locaties die aanvankelijk niet of niet geheel onder de werking van de totaalontheffing vielen (aangeduid als: ‘de veegontheffing’). Alle bepalingen, voorschriften en beperkingen verbonden aan de totaalontheffing zijn daarbij integraal van toepassing verklaard op de vier in de veegontheffing genoemde locaties. 
      
    
    
      1.5
      Bij uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1491) en 18 november 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2737) zijn de hoger beroepen tegen de totaalontheffing en compensatieontheffing ongegrond verklaard, waardoor die ontheffingen onherroepelijk zijn geworden. In beroep bij de rechtbank is de veegontheffing ook in stand gebleven. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:805) is een verzoek van de stichting om een voorlopige voorziening hangende het hoger beroep gericht tegen de verleende veegontheffing afgewezen. 
      
    
    
      1.6
      De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 16 april 2021 ook uitspraak gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening van de Stichting Flora & Fauna Bescherming hangende hoger beroep gericht tegen de weigering van verweerder om handhavend op te treden tegen handelingen die door GEM zonder of in afwijking van een ontheffing op grond van de Wnb worden verricht alsmede de weigering om over te gaan tot invordering van dwangsommen: (ECLI:NL:RVS:2021:806). In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij - anders dan de  rechtbank - uit het verhandelde ter zitting niet de overtuiging heeft gekregen dat verweerder er zich voldoende kenbaar van heeft vergewist of de omvang en de draagkracht van het compensatiegebied, waarvan in de door verzoeksters gevoerde hectareboekhouding is uitgegaan, juist zijn. Nu er tussen verweerder en verzoeksters enerzijds en de Stichting anderzijds verschil van inzicht bestaat over de eisen en kenmerken waaraan het gebied moet voldoen voor toekenning van een draagkrachtfactor 2 of 3 lag het naar het voorlopig oordeel van de voorzitter in de rede om in het besluit te motiveren waarom verweerder vindt dat de draagkracht van de betreffende compensatiegronden in de boekhouding met een factor 2 of 3 kon worden verhoogd. Voorts werpt hij de vraag op of deze verhogingen ook aan de orde konden zijn op alle gronden die in de hectareboekhouding van dergelijke factoren zijn voorzien. Hij wijst er verder op dat dit van belang is nu uit de hectareboekhouding volgt dat verzoeksters nauwelijks een marge aanhouden tussen de omvang van het compensatiegebied en de omvang van de onttrokken gronden.
      
    
    
      1.7
      Mede naar aanleiding van deze uitspraak van de voorzieningenrechter en eigen waarnemingen door een toezichthouder en een ecoloog in het compensatiegebied van het woningbouwproject Weespersluis in de Bloemendalerpolder (controlerapporten van 14 en 21 juni 2021), heeft verweerder in de zomer van 2021 nader onderzoek ingesteld naar de functionaliteit/omvang van het compensatiegebied in de Bloemendalerpolder. Daartoe heeft verweerder een onafhankelijke externe ecoloog van [bedrijf 2] B.V. (hierna: “ [bedrijf 2] ”), verzocht om de aanwezige habitat in het compensatiegebied te beoordelen. Edemica heeft een rapport d.d. 8 november 2021 opgesteld genaamd: ‘Habitatgeschiktheidsbeoordeling Heikikker en overige soorten in Bloemendalerpolder te Weesp/Amsterdam’. De bevindingen zijn onderwerp van gesprek geweest in een overleg op 20 januari 2022 tussen (ecologen van) verweerder en verzoeksters.
      
    
    
      1.8
      Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek en (met name) de hierna te bespreken hectareboekhouding van verzoeksters heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op dit moment ook al onvoldoende functioneel compensatiegebied beschikbaar is voor al uitgenomen gebieden waar woningbouw wordt gerealiseerd. Dat betekent dat er onvoldoende functioneel compensatiegebied beschikbaar is voor de uitgezette en nog uit te zetten beschermde diersoorten. De biotopen en natuurtypen die in het compensatiegebied zijn en worden ontwikkeld, voldoen nog niet aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun habitat stellen en daarmee wordt niet voldaan aan voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing en voorschrift 23 van de compensatieontheffing. Gelet op het vorenstaande is er sprake van een overtreding van artikel 5.3, vierde lid, Wnb, aldus verweerder. Verweerder heeft verzoeksters bij het bestreden besluit gelast verdere overtreding van artikel 5.3, vierde lid, Wnb in samenhang met voornoemde ontheffingsvoorschriften te voorkomen door geen (nieuwe) gebieden meer af te schermen en/of dieren af te vangen voordat het compensatiegebied voldoende functioneel is en de biotopen en natuurtypen in het compensatiegebied voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten rugstreeppad, heikikker, platte schijfhoren, ringslang, hermelijn en wezel aan hun biotoop stellen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,--. De begunstigingstermijn is gesteld op 1 dag, hetgeen betekent dat na verzenddatum van de last geen gebied meer mag worden uitgenomen en/of daarin dieren worden afgevangen, voordat voldoende compensatiegebied beschikbaar is, aldus verweerder in de last onder dwangsom. 
      
    
    
      1.9
      Verzoeksters hebben gemotiveerd aangevoerd dat er geen sprake is van een overtreding, zodat verweerder niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen. Voorts hebben zij betoogd dat zij zwaarwegende belangen hebben bij schorsing van de last onder dwangsom. Indien in de komende weken de voorbereidende werkzaamheden niet verder uitgevoerd kunnen worden om in de zomer faunaschermen te plaatsen zodat aansluitend in augustus tot en met oktober beschermde soorten kunnen worden afgevangen en uitgezet in het compensatiegebied, zal de realisatie van woningen stagneren. In dat geval kan de bodem = van een nieuw te ontwikkelen deelgebied van 6 ha - namelijk niet worden voorbelast (lees: door middel van het storten van zand bouwrijp gemaakt worden) en kunnen er vanaf 2024 geen woningen meer worden gebouwd. Dit betreft de realisatie van minimaal 100 woningen in deelgebied 5B2. Indien de stagnatie langer duurt, komt ook de in 2025 geplande woningbouw in gevaar. Dit betreft minimaal 450 woningen in deelgebieden 6A1, en 6C1. Verzoekster heeft gewezen op de bestaande woningnood en het grote belang bij voortgang van de bouw van nieuwe woningen in de Bloemendalerpolder. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt in de bodemprocedure niet. 
    
    3. Ingevolge artikel 5.3, vierde lid, Wnb is het verboden te handelen in strijd met de bij een ontheffing gestelde voorschriften.
    
    
      4.1
      Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of verzoeksters voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing van 1 november 2017 en voorschrift 23 van de compensatie-ontheffing van 10 april 2018 hebben overtreden en daarmee in strijd met het verbod van artikel 5.3, vierde lid, Wnb hebben gehandeld. 
      
    
    
      4.2
      In voorschrift 18 van de totaalontheffing en het gelijkluidende voorschrift 23 van de compensatieontheffing is bepaald dat de biotopen en natuurtypen die in het compensatiegebied zijn en worden ontwikkeld, dienen te voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen. In het compensatieplan van 27 maart 2017 (verder: het compensatieplan) dat onderdeel uitmaakte van de aanvraag om ontheffing en daarmee van de ontheffingen, is aangegeven dat met name de ecologische structuur aanwezig moet zijn om het compensatiegebied functioneel te maken. In voorschrift 19 van de totaalontheffing is bepaald dat alvorens de beschermde soorten naar (delen van) het compensatiegebied worden verplaatst, deze gebieden functioneel dienen te zijn en te voldoen aan de eisen gesteld onder voorgaand voorschrift.
      
    
    
      4.3
      Alvorens leefgebied van beschermde diersoorten wordt onttrokken ten behoeve van het bouwen van woningen, dienen de beschermde diersoorten te worden uitgeplaatst naar voor hen geschikt compensatiegebied. Dit volgt uit voorschrift 18 en 19. De beschermde diersoorten kunnen pas worden verplaatst indien het compensatiegebied voldoende functioneel is, waarbij geldt dat het compensatiegebied geschikter wordt voor grote aantallen dieren naarmate het optimaler wordt ingericht.
      
    
    
      4.4
      Verzoeksters houden een administratie bij om te monitoren of aan de compensatieverplichting wordt voldaan: de hectareboekhouding. Doel van die hectareboekhouding is inzichtelijk te maken of de oppervlakte van aan het leefgebied van beschermde soorten onttrokken gronden zowel kwantitatief als kwalitatief voldoende wordt gecompenseerd door de realisatie van nieuw leefgebied elders. Omdat de polder totaal circa 300 ha leefgebied van de diersoorten omvat(te) en het compensatiegebied in de polder circa 100 ha zal gaan bedragen, dient in de boekhouding bij het uitnemen van grond ten behoeve van de woningbouw de draagkracht van het compensatiegebied zodanig te zijn verhoogd dat daar de (omvang van de) populatie uit het uitgenomen gebied extra kan worden gehuisvest. In deze nieuwe habitat zullen de beschermde diersoorten die worden aangetroffen op de te bebouwen percelen worden uitgezet op voorwaarde dat het nieuwe leefgebied voldoende functioneel is. Uit de hectareboekhouding blijkt dat er tot en met 2021 167,2 ha aan grond is onttrokken aan het leefgebied van beschermde diersoorten. Verweerder gaat daar gelet de motivering van de last onder dwangsom ook van uit. 
      
    
    
      4.5
      Ter bepaling van het niveau van de functionaliteit van de afzonderlijke delen van het compensatiegebied kan aan het gebied een factor 1, 2 of 3 worden toegekend. Het gaat dan om te realiseren natuurtypen waarbij moet worden voldaan aan de kenmerken van bepaalde beheertypen (legakkers, open ruimte, bos en watergang met ecologische oevers). Hoe hoger de factor die aan het perceel wordt toegekend, des te functioneler en optimaler dat deel van het compensatiegebied moet zijn, zodat des te grotere aantallen van een beschermde diersoort in dat deel van het compensatiegebied kunnen leven en de draagkracht van dat gebied dus des te groter zal zijn. 
      
    
    
      4.6
      Verzoeksters gaan er in hun hectareboekhouding (per mei 2021 – bijlage 6 bij de aanvullende gronden van het bezwaarschrift van verzoeksters van 1 juni 2022) van uit dat van de thans voor het compensatiegebied gereserveerde gronden van totaal 125,4 ha aan 87,1 ha factor 2 kan worden toegekend en aan 38,3 ha factor 3. 
      
    
    
      4.7
      Ter zitting heeft GEM betoogd dat bij factor 1 het aantal hectare compensatiegebied in de boekhouding met 1 mag worden vermenigvuldigd, bij factor 2 het aantal hectare met 2 mag worden vermenigvuldigd en dat bij factor 3 het aantal hectare met 3 mag worden vermenigvuldigd. GEM stelt zich op het standpunt dat zij een compensatiegebied met een compensatiewaarde van (2 x 87,1) + (3 x 38,3) = 289,1 ha heeft gerealiseerd. Dat is (ruim) meer dan de tot heden voor de woningbouw onttrokken 167,2 ha. Daarmee is het onttrokken leefgebied tot heden genoegzaam gecompenseerd, aldus verzoeksters. 
      
    
    
      4.8
      
        Verweerder stelt zich evenwel op het standpunt dat bij een factor 2 als compensatie een aantal hectare met vermenigvuldigingsfactor 1 in de boekhouding mag worden opgenomen en dat bij factor 3 het aantal hectare met vermenigvuldigingsfactor 2 in de boekhouding mag worden opgenomen. Daarover overweegt verweerder in het bestreden besluit het volgende: 
        
          ‘Nu factor 1 de bestaande situatie/oppervlakte is, waarin ook al beschermde soorten verblijven (de Bloemendalerpolder was immers altijd al geschikt leefgebied voor de voorkomende soorten), betekent factor 2 of 3 dat de meerwaarde, die in het gebied wordt gecreëerd, kan worden gebruikt als compensatie voor uitgenomen gebieden. Dus bij een factor 2 wordt de betreffende oppervlakte één keer gecompenseerd (er kunnen er dan dubbel zoveel dieren verblijven). Zodoende zou er op dit moment een meerwaarde gecreëerd zijn van 87,1 ha x 1 en 38,2 ha x 2, dus in totaal van 163,7 ha. Dit is al minder dan het op dit moment gestelde uitgenomen gebied’.
      
      
    
    
      4.9
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter neemt verweerder terecht deze benadering tot uitgangspunt en niet die van verzoeksters, omdat in die berekening rekening wordt gehouden met de (mogelijke populaties van) dieren die al in het compensatiegebied aanwezig zijn voordat beschermde diersoorten uit andere (te onttrekken) gebieden in het compensatiegebied worden uitgezet. De berekening van verzoeksters is gebaseerd op de niet reële veronderstelling dat uitsluitend de dieren die van elders worden overgeplaatst naar dit gebied van betekenis zijn voor de draagkracht van het gebied, terwijl onbestreden is dat het compensatiegebied al leefgebied was voor dezelfde beschermde diersoorten. Vorenstaande benadering van verzoeksters zou betekenen dat er na verplaatsing meer beschermde diersoorten in het gebied aanwezig zullen zijn dan de draagkracht die aan het betreffende gebied is toegekend. Dat zou betekenen dat afbreuk wordt gedaan aan de overlevingskansen. 
      
    
    
      4.10
      Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voorschrift 18 en 19 van de totaalontheffing en voorschrift 23 van de compensatieontheffing niet worden nageleefd nu 167,2 ha aan grond is onttrokken aan het leefgebied van de beschermde diersoorten en er thans boekhoudkundig slechts 163,7 ha aan compensatiehectares is gerealiseerd op basis van de veronderstelling dat de door verzoeksters aan de deelgebieden toegekende factoren juist zijn. Verdere overheveling van beschermde diersoorten uit de te onttrekken gebieden naar de compensatiegebieden heeft dan tot gevolg dat wordt gehandeld in strijd met de voorschriften van de totaalontheffing en de compensatieontheffing. De voorlopige conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat artikel 5.3, vierde lid, van de Wnb reeds is overtreden en dat verweerder met de last verdere overtreding gelet op artikel 5:2, eerste lid aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht mag voorkomen. 
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is ook in geschil of de door verzoeksters aan de diverse deelgebieden van de compensatiegebied toegekende factoren (zie rechtsoverweging 4.5 en 4.6) wel corresponderen met de werkelijke draagkracht van die gebieden. Verweerder heeft zich in de last onder dwangsom op het standpunt gesteld dat alle ecologen het erover eens zijn dat een groot deel van de graslandpercelen (het landhabitat), vooral in de deelgebieden D2 en Dl van het compensatiegebied, op dit moment niet voldoende functioneel is voor de heikikker en rugstreeppad. De in het compensatiegebied te realiseren natuurtypen met betrekking tot bijvoorbeeld de dekkingsgraad en het voorkomen van grassen en kruiden zijn niet of onvoldoende gerealiseerd. De vegetatie bestaat hoofdzakelijk uit een paar algemene grassoorten evenals de kruipende boterbloem, witte klaver, brandnetel en andere stikstof minnende soorten. Met betrekking tot een groot aantal percelen grasland in Dl en D2 constateert verweerder op grond van het (concept) monitoringsverslag van zijn toezichthouder als ook de (concept)rapportage van [bedrijf 2] dat de kwaliteit hiervan nog niet kan voldoen aan het gewenste beheertype N12.02 kruiden- en faunarijk grasland met een kwaliteit van minimaal middel of hoog. Dit betekent dat dit grasland ook geen factor 2 of 3 kan hebben, gezien juist de verbeterde kwaliteit van de graslanden het mogelijk moet maken om een meervoud (factor 2 of 3) van beschermde dieren in dit gebied uit te zetten. Hiermee geven de factoren, zoals ten grondslag gelegd in de hectareboekhouding van mei 2021 (factor 2 of 3 voor alle gebieden), geen juist beeld en moet voor een groot deel van deze percelen op dit moment factor 1 worden aangehouden, aldus verweerder. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder gaat gelet op het vorenstaande uit van een lagere factor en daarmee van een lagere draagkracht van het compensatiegebied dan verzoeksters in hun hectareboek-houding. Bij hetgeen hiervoor onder 4.1 – 4.10 is overwogen over de berekening van de oppervlakte van het compensatiegebied, zijn de door verzoeksters aan de diverse deelgebieden toegekende factoren tot uitgangspunt genomen en is uitgegaan van de door verzoeksters voorgestelde (lees: gunstiger) situatie. Omdat ook bij die meer gunstige factortoekenning naar voorlopig oordeel er reeds een tekort aan compensatiegebied is, kan bespreking van de vraag of gelet op de werkelijke draagkracht van de diverse deelgebieden daaraan de juiste factor is toegekend thans achterwege blijven. Indien verweerder in zijn betoog moet worden gevolgd, zou het tekort aan compensatiegebied immers alleen maar groter zijn. Bovendien vergt dat een onderzoek dat de mogelijkheden in een voorlopige-voorzieningenprocedure te buiten gaat. 
      
    
    
      5.3
      Vooralsnog acht de voorzieningenrechter verweerders uitleg dat bij de beoordeling van de functionaliteit van het compensatiegebied mag worden aangesloten bij de eisen die aan de verschillende op pagina 5 van het bestreden besluit genoemde beheertypen worden gesteld zoals genoemd op de websites BIJ12.nl en Natuurkennis.nl. niet onredelijk. Verweerder baseert zich daarmee de facto op bestaande wetenschappelijke inzichten over de voorwaarden waaraan een geschikte habitat voor beschermde diersoorten moet voldoen. De op pagina 10 van het bestreden besluit opgesomde criteria bieden daarbij een handvat. Tot slot wordt in dat kader overwogen dat het uiteindelijk aan de ecoloog is om te bepalen of het compensatiegebied voldoende functioneel is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 mei 2019: ECLI:NL:RVS:2019:1491).
      
      
        6.   De tussenconclusie is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dat er sprake is van een overtreding van het verbod van artikel 5.3, vierde lid, Wnb. 
      
      
    
    
      7.1
      In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift is verweerder bevoegd om met een last onder dwangsom daartegen op te treden. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aan uitoefening van de bevoegdheid in de weg staan. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
      
    
    
      7.2
      Concreet zicht op legalisatie is niet aan de orde. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder van handhavend optreden dient af te zien. Dat als gevolg van de last onder dwangsom verzoeksters op dit moment niet verder kunnen met de realisatie van (een deel van) het woningbouwproject, is onvoldoende reden de last onder dwangsom te schorsen. Bij schorsing van de last onder dwangsom zouden verzoeksters immers (na afscherming) beschermde diersoorten mogen afvangen en vervolgens overbrengen naar compensatiegebied dat daarvoor thans niet geschikt is. Dat zou betekenen dat de beschermde diersoorten weinig of geen overlevingskans hebben. Dat is juist het belang dat de Wet natuurbescherming beoogt te beschermen, reden waarom daarin een strikt beschermingsregime is opgenomen. In het belang van de volkshuisvesting of financiële belangen ziet de voorzieningenrechter vooralsnog ook onvoldoende aanleiding de last onder dwangsom te schorsen. Daarbij heeft hij betrokken dat het uit te nemen gebied waar het nu om gaat betrekkelijk klein is (6 ha) ten opzichte van het totale project en de woningen nog niet zijn verkocht. Andere dringende omstandigheden aan de zijde van verzoeksters die tot een andere weging zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
      
    
  
  
    Afsluitend 
    
    
      8.1
      De voorzieningenrechter zal het verzoek afwijzen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2022.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
                    voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     Op 17 mei 2022 heeft de voorzieningenrechter van de Raad van State nieuwe verzoeken van de stichting in verband met het nog hangende hoger beroep ook afgewezen. 
  
  
     Vgl. rechtsoverweging 2.3  van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 mei 2019 ECLI:NL:RVS:2019:1491.
  
  
     Vgl. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 november 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2737.
    
    
  
  
     De omvang van het gebied dat uiteindelijk als compensatiegebied binnen de polder zal fungeren is nog niet gelijk aan de huidige omvang, omdat sommige delen van de polder thans – met name in verband met de aanleg van wegen – nog niet als compensatiegebied kunnen worden gebruikt en ingericht.