ECLI:NL:RBROT:2022:7108, Rechtbank Rotterdam, 10-08-2022, C/10/611777 / HA ZA 21-66
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over energieleveringen. Particulier net. Vrije keuze leverancier.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/611777 / HA ZA 21-66
    
    
    
      
        Vonnis van 10 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INFRA-NETWERK B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        POLYNETICS B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Infra en Polynetics genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
        
        
          de mondelinge behandeling die via skype heeft plaatsgevonden op 14 juli 2021
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, genomen tijdens de mondelinge behandeling
        
        
          de akte wijziging van eis in conventie van Infra, genomen tijdens de mondelinge behandeling
        
        
          de brief van de rechtbank van 11 augustus 2021 aan de ACM met het verzoek een zienswijze te geven betreffende het geschil in deze rechtszaak
        
        
          het antwoord van de ACM van 30 augustus 2021, met bijlagen
        
        
          de antwoordakte tevens wijziging van eis in reconventie van Polynetics, met een productie
        
        
          de antwoordakte tevens houdende antwoordakte wijziging van eis van Infra.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2. De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    
      
        De kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      
        Polynetics is eigenaar van de onroerende zaken op de adressen [adres 1] en [adres 2]. Infra vordert dat Polynetics haar betaalt voor de levering van energie (gas en elektriciteit) inclusief energiebelasting op deze adressen, voor het transport van energie naar deze adressen en voor de huur van de gasmeter en de elektriciteitsmeter op deze adressen. De gevorderde hoofdsom is de som van de jaarafrekeningen – voor gas en elektriciteit apart – over de jaren 2014 tot en met juni 2021 voor [adres 1] en over de jaren 2016 tot en met juni 2021 voor [adres 2]. Het totaal van dit alles is € 36.300,27 exclusief btw, wat neerkomt op € 43.923,33 inclusief btw. Infra eist betaling hiervan door Polynetics, naast rente en kosten. Ook vordert Infra, zo verstaat de rechtbank, een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om de energielevering op deze adressen af te sluiten, als Polynetics niet binnen twee weken na het veroordelend vonnis betaalt. 
        De rechtbank oordeelt dat Polynetics moet betalen op grond van onrechtvaardigde verrijking, maar dat over de omvang van het te betalen bedrag nog aktes genomen moeten worden.
      
      
      
        
          De feitelijke situatie
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        De adressen van Polynetics liggen op het bedrijvenpark Bakestein, samen met nog 36 andere adressen. Dit bedrijvenpark is door of op initiatief van de gemeente Zwijndrecht vanaf het begin zo ingericht dat de energie (gas en elektriciteit) voor deze adressen wordt geleverd via een zogenaamd privaat netwerk, dat (dus) niet wordt beheerd door een regionale netbeheerder zoals Tennet of Stedin. De achtergrond van die keus heeft te maken met het streven naar geringere kosten.
        Dit private netwerk is met één aansluiting verbonden aan het regionale netwerk. De 38 (klein)verbruikers op Bakestein hebben geen eigen aansluiting op dat regionale netwerk. Er is één EAN-code, wat betekent dat de geleverde energie via de genoemde aansluiting van het private netwerk op het regionale netwerk niet kan worden betrokken bij meer dan één energieleverancier tegelijk (voor gas respectievelijk elektriciteit). Anders kan namelijk niet worden vastgesteld welke van die leveranciers de energie heeft geleverd, zodat er niet ordelijk kan worden gefactureerd. 
      
      
      
        
          De hoedanigheden van Infra in de relatie met Polynetics
        
      
      
    
    
      2.3.
      Infra heeft overeenkomsten uit 2010 overgelegd tussen haar rechtsvoorganger en Polynetics die gaan over het adres [adres 2]. Zij heten:
      
        
          Aansluit- en transportovereenkomst elektriciteit voor kleinverbruikers
        
        
          Aansluit- en transportovereenkomst gas voor kleinverbruikers
        
        
          Leveringsovereenkomst kleinverbruiker elektriciteit
        
        
          Leveringsovereenkomst kleinverbruiker gas
        
        
          Huurovereenkomst t.b.v. meetapparatuur voor elektriciteit en gas, inclusief meting.
        
      
      De overeenkomsten zijn opgesteld door Infra. Polynetics is kleinverbruiker van elektriciteit, want het gecontracteerd vermogen is 3x35A, terwijl pas bij een elektriciteitsaansluiting vanaf 3x80A sprake is van grootverbruik. Polynetics is ook kleinverbruiker van gas, want de gecontracteerde gascapaciteit is 6 m3 per uur. Van grootverbruik is sprake als er een gasaansluiting is met een capaciteit vanaf 40 m3 per uur
      
    
    
      2.4.
      
        De eerste twee van deze overeenkomsten gaan over het beheer van het private netwerk van Bakestein. Dat het gaat om netbeheer blijkt uit de naam van de overeenkomsten en uit nagenoeg alle artikelen. 
        Infra heeft in deze overeenkomsten duidelijk de hoedanigheid van netbeheerder. Zij noemt zichzelf in de overeenkomsten ook letterlijk zo, waaraan zij toevoegt dat zij eigenaar is van het net. Zij heeft geen ander tot netbeheerder aangewezen, waartoe zij als eigenaar verplicht zou zijn als zijzelf het beheer niet voert. In alle jaarafrekeningen die Infra aan haar gevorderde hoofdsom ten grondslag legt, berekent zij kosten voor het transport van de afgenomen energie, wat bij uitstek hoort bij wat een netbeheerder in rekening brengt.
        Kortom, Infra is netbeheerder van het private netwerk op Bakestein.
      
      
    
    
      2.5.
      
        De derde en vierde overeenkomst in de opsomming in 2.3 gaan over de levering van elektriciteit en gas. Dat blijkt uit de naam van de overeenkomsten en uit nagenoeg alle artikelen. In deze twee overeenkomsten neemt Infra de positie van energieleverancier in. Zij noemt zich in de overeenkomsten ‘leverancier’ en in alle jaarafrekeningen die Infra aan haar gevorderde hoofdsom ten grondslag legt, berekent zij de hoeveelheden geleverde energie (en de daarvoor verschuldigde bedragen). 
        Op de zitting heeft Infra een vraag van de rechter of zij zichzelf beschouwt als afnemer van energie ten behoeve van de verbruikers op Bakestein bevestigend beantwoord (‘ja, dat mag u zo zien’). Voor zover Infra daarmee bedoelt te betogen dat zij de wederverkoper van energie is, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Een wederverkoper van energie wordt geacht niet zelf te leveren, want dat wordt gedaan door de partij met wie de wederverkoper samenwerkt. Die partij moet dan een vergunning hebben voor energielevering. In dat geval heeft de wederverkoper die vergunning niet nodig. Maar bij zo’n constructie moet blijken uit de overeenkomst tussen Infra en Polynetics met wie Infra samenwerkt voor het leveren van energie (de energieleverancier-vergunninghouder, zoals Eneco of Vattenfall). 
        Kortom, Infra is de energieleverancier van Polynetics. 
      
      
    
    
      2.6.
      De vijfde overeenkomst in de opsomming in 2.3 gaat over de huur van gasmeters en elektriciteitsmeters op de twee adressen van Polynetics op Bakestein. Bij elkaar zijn dit dus vier meters. Infra is de verhuurder en Polynetics de huurder. In alle jaarafrekeningen die Infra aan haar gevorderde hoofdsom ten grondslag legt, berekent zij huurkosten voor deze meters.
      
      
        
          Infra heeft publiekrechtelijke voorschriften geschonden
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Als beheerder van een privaat netwerk heeft Infra een ontheffing nodig van de ACM om deze taak te mogen uitvoeren. Daarbij maakt het geen verschil of zij al dan niet eigenaar is van het netwerk. Die ontheffing heeft ze niet. Ze heeft die -ten onrechte- nooit aangevraagd. Dat is voor haar rekening en risico.
        Maar ook als Infra een aanvraag tot ontheffing had gedaan, moet ervan uitgegaan worden dat zij die ontheffing niet had gekregen. Ze is als netwerkbeheerder namelijk niet in staat – gegeven de feitelijke situatie – om de verbruikers op Bakestein een vrije keus te bieden van energieleverancier. Daartoe is zij wel verplicht. De ACM stelt voor het verkrijgen van een ontheffing namelijk onder meer als voorwaarde dat de aanvrager (Infra) voldoet aan de verplichting om tot het door haar beheerde net ook andere leveranciers van energie toe te laten. Die plicht volgt uit het Citiworks-arrest van het Europese Hof van Justitie van 22 mei 2008 (zaak C-439/06). Het Hof overwoog dat ook kleine particuliere netten distributienetten zijn in de zin van richtlijn nr. 2003/54/EG (Tweede elektriciteitsrichtlijn) en dat de beheerders van die netten dus moeten voldoen aan alle verplichtingen die op basis daarvan gelden, met inbegrip van de verplichting op grond van artikel 20 van de richtlijn derden toegang tot het net te verlenen. En dat doet Infra niet. De rechtbank ziet, met partijen, geen aanleiding (gelet op de publiekrechtelijke regels, het Unierecht en de beleidsregels alsmede de toelichting van de minister daarop) om over de levering van gas anders te oordelen dan over die van elektriciteit.
      
      
    
    
      2.8.
      Infra wordt niet beschermd doordat zij zichzelf, zoals zij stelt, heeft verplicht collectief voor alle gebruikers van Bakestein energie in te kopen. Die plicht van Infra schept niet de plicht van de gebruikers in het collectief te blijven, omdat zij het recht hebben hun energie bij elke andere leverancier te kopen. Dat recht vloeit voort uit het Unierecht en de toepasselijke wetgeving (Elektriciteitswet en Gaswet) en is dwingendrechtelijk van aard. Daarbij doet niet ter zake of de gemeente zich dat gerealiseerd heeft en/of hoe zij zich heeft opgesteld en evenmin of inkoop bij een andere leverancier naar verwachting daadwerkelijk goedkoper zou zijn. 
      
    
    
      2.9.
      Infra kan zich er ook niet op beroepen dat zij in de actuele situatie geen vrije keus van energieleverancier kan bieden. Dat er maar één EAN-code is, waardoor leveringen door twee energieleveranciers niet te onderscheiden zijn en/of dat er geen aparte meters naast elkaar aan het hoofdnet zijn verbonden met hetzelfde gevolg, is de keus van Infra geweest en komt dus voor haar risico en niet voor risico van Polynetics. Infra kan zich dus ook niet met vrucht op het standpunt stellen dat Polynetics maar een eigen aansluiting moet regelen en betalen, op het regionale netwerk dat Stedin beheert. Infra beheert het netwerk waarop Polynetics is aangesloten en dan heeft Infra de plicht aan Polynetics de vrije keus te bieden van een energieleverancier via dat netwerk.
      
    
    
      2.10.
      
        Doordat er geen ontheffing is, is sprake van een illegaal net. Dat de ACM blijkbaar de situatie gedoogt, maakt niet dat het net daardoor legaal wordt. Ook een beroep op een beweerdelijk bestaande bagatel-regeling in het kader van bestuursrechtelijke handhaving, kan Infra om diezelfde reden niet baten. Of/dat de positie van wederverkoper dit allemaal anders zou maken, wat daarvan ook zij, kan in het midden blijven, want Infra is geen wederverkoper. 
        Het verkopen (en dan leveren) van energie aan kleinverbruikers mag Infra, als zij geen wederverkoper is, alleen met een vergunning of ontheffing en die heeft Infra niet. 
      
      
      
        
          Vernietiging van rechtshandelingen zonder vergunning of ontheffing
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Het beheren van het private netwerk en het verkopen van energie (anders dan als wederverkoper) zonder ontheffing of vergunning is in strijd met de wet. Volgens artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) leidt dit tot vernietigbaarheid van de rechtshandelingen (de overeenkomsten tot aansluiting en transport van het gas en de elektriciteit en de leveringsovereenkomsten). 
        Het betoog van Infra dat artikel 3:40 lid 3 BW hier geldt, omdat de publiekrechtelijke wetsbepalingen niet de strekking hebben de overeenkomsten aan te tasten, is onjuist. De strekking van de publiekrechtelijke regels is om via vergunning of ontheffing de veiligheid en stabiliteit van het netwerk te optimaliseren, de vrije leverancierskeuze door de (klein)verbruikers te garanderen en de kleinverbruikers te beschermen door eisen te stellen aan energieleveranciers wat betreft bijvoorbeeld betrouwbaarheid van levering, redelijke tarieven en voorwaarden, deugdelijke administratie, transparantie en correct georganiseerde klachtenafhandeling. De regels hebben tegen die achtergrond (onder meer) de strekking daarmee potentieel strijdige, want zonder vergunning of ontheffing gesloten, overeenkomsten aan te tasten. Aan de ongemotiveerde stelling van Infra dat dit niet het geval is, gaat de rechtbank voorbij.
      
      
    
    
      2.12.
      Polynetics heeft de vernietiging van alle overeenkomsten die zijn opgesomd in 2.3 van dit vonnis ingeroepen. Dat gaat op voor de eerste vier, omdat die gaan over netbeheer en energielevering. De vijfde overeenkomst in de opsomming deelt dat lot. Dat is de huurovereenkomst van meetapparatuur. Partijen hebben aan die overeenkomst geen aparte aandacht besteed. Die overeenkomst is onlosmakelijk met de vier andere overeenkomsten verbonden: als Infra niet de energieleverancier en/of de netbeheerder zou zijn geweest, dan zou zij ook de meetapparatuur niet hebben verhuurd. 
      
    
    
      2.13.
      Voor de [adres 1] zijn tussen de rechtsvoorganger van Infra en de toenmalige eigenaar soortgelijke overeenkomsten gesloten in 2008. In debat is of Polynetics gehouden is aan dezelfde verplichtingen, door de koop in 2012 van de [adres 1], via contractsoverneming, via een kettingbeding of als lid van de VvE van het bedrijvenpark Bakestein. Dat kan in het midden blijven, want ook de rechtshandelingen die leiden tot een relatie tussen partijen voor het adres [adres 1] zijn met succes vernietigd, op dezelfde gronden als hiervoor besproken voor [adres 2]. 
      
    
    
      2.14.
      Polynetics betwist dat Infra eigenaar is van het netwerk dat zij beheert. De vernietiging van de rechtshandelingen en de beslissing op de vorderingen hangt daarvan niet af, zodat de rechtbank de eigendomsvraag in dit verband buiten beschouwing kan laten.
      
    
    
      2.15.
      Omdat de vernietiging slaagt via de genoemde weg, hoeft het beroep dat Polynetics deed op dwaling, wat tot hetzelfde resultaat zou kunnen leiden, geen beoordeling meer. De argumenten van Infra dat sprake is van verval van recht (artikel 3:55 lid 1 BW) en van verjaring brengt zij naar voren in reactie op het beroep op dwaling. Die argumenten hoeven dus ook niet meer besproken te worden.
      
      
        
          De gevolgen van vernietiging
        
      
      
    
    
      2.16.
      De overeenkomsten en rechtshandelingen zijn vernietigd, maar Infra moest en moet als netbeheerder zorgen dat Polynetics vrij is een andere energieleverancier te kiezen. De daarop gerichte eis in reconventie dat Infra wordt veroordeeld tot het openstellen van het private netwerk om, voor de toekomst, die vrije keus mogelijk te maken, wordt toegewezen. De daaraan door Polynetics verbonden gemaximeerde dwangsom als Infra niet binnen veertien dagen na het veroordelend vonnis overgaat tot openstelling komt de rechtbank redelijk voor en zal te zijner tijd ook worden toegewezen, zij het met een termijn van zes weken. Deze beslissingen worden aangehouden totdat ook in conventie een eindvonnis kan worden uitgesproken.
      
    
    
      2.17.
      Het gevolg van de vernietiging van alle overeenkomsten en rechtshandelingen betreffende de [adres 2] en de [adres 1] is dat Infra geen beroep meer toekomt op nakoming van de door haar gestelde verbintenissen van Polynetics uit deze overeenkomsten en rechtshandelingen. Dat geldt voor alle jaren waarop haar eis ziet, want vernietiging heeft terugwerkende kracht. Haar eis in conventie tot betaling (van de hoofdsom) kan dus niet op nakoming van die overeenkomsten gebaseerd worden. Voor zover Infra (subsidiair) meent dat de prijs die zij in rekening heeft gebracht in overeenstemming is met de economische waarde van de energie en de geleverde diensten en dat daarin een separate grondslag voor haar vordering valt te vinden (naast de reeds besproken nakoming of de nog te bespreken ongerechtvaardigde verrijking) volgt de rechtbank haar daarin niet.
      
    
    
      2.18.
      Infra heeft meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking aan haar eis tot betaling van de hoofdsom ten grondslag gelegd. Op deze grondslag zal de rechtbank deze eis verder beoordelen.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      2.19.
      In artikel 6:212 lid 1 BW staat, toegepast op deze zaak, dat Polynetics verplicht is aan Infra schade te vergoeden als Polynetics ten koste van Infra ongerechtvaardigd is verrijkt, tot het bedrag van de verrijking en voor zover dat redelijk is.
      
    
    
      2.20.
      Er is sprake van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van dit wetsartikel als voldaan is aan de volgende voorwaarden:
      
        
          De ene partij (Polynetics) moet zijn verrijkt
        
        
          De andere partij (Infra) moet zijn verarmd
        
        
          De verrijking en de verarming moeten verband met elkaar houden
        
        
          De verrijking moet ‘ongerechtvaardigd’ zijn.
        
      
      
    
    
      2.21.
      Als er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van de wet, moet de omvang van de verbintenis tot schadevergoeding worden vastgesteld, waarbij de hoogte wordt begrensd door de mate van verarming (niet meer dan Infra verarmd is) én de mate van verrijking (niet meer dan Polynetics verrijkt is), een en ander voor zover dit redelijk is.
      
      
        
          Er is sprake van ongerechtvaardigde verrijking 
        
      
      
      
        
          De verrijking en de verarming zijn aanwezig en houden met elkaar verband 
        
      
      
    
    
      2.22.
      De verrijking van Polynetics is erin gelegen dat haar energie is geleverd, via een privaat netwerk dat Infra beheert en met gebruikmaking van meetapparatuur die Infra ter beschikking stelde, terwijl zij voor dit alles niets heeft betaald hoewel dit wel waarde voor haar had. De verarming van Infra is dat zij die energie via haar netwerk heeft geleverd en de meetapparatuur ter beschikking heeft gesteld, terwijl dit alles onbetaald is gebleven. De verrijking en de verarming houden dus verband met elkaar. 
      
      
        
          De verrijking is ‘ongerechtvaardigd’ 
        
      
      
    
    
      2.23.
      De verrijking is ongerechtvaardigd in de zin van de wet. Bij de leveringen aan het adres aan de [adres 1] is door Polynetics opgeworpen dat zij daarvoor geen contract had afgesloten met Infra. Als Polynetics daarmee heeft willen betogen dat die leveringen haar niet aangaan en dat zij dus niet ‘ongerechtvaardigd’ is verrijkt, overweegt de rechtbank dat geen sprake is van een ongevraagde levering, ook al had Polynetics geen keuzevrijheid van energieleverancier. Aangenomen mag worden dat de handelwijze van Infra erin bestaat dat de aansluiting op de energievoorziening in stand wordt gehouden wanneer een verbruiker als Polynetics een onroerende zaak betrekt die eerder in gebruik was bij een andere onderneming. Dat in het geheel geen gebruik van energie heeft plaatsgevonden na het vertrek van Flow is niet aannemelijk geworden; verder zijn in elk geval de meters aanwezig gebleven. Daarbij hanteert Infra marktconforme (zij het mogelijk niet de allerlaagste) tarieven, die gebaseerd zijn op het verbruik, terwijl Polynetics weet dat haar adres is aangesloten op het private netwerk van Infra en ook weet dat de levering van energie niet gratis is (zie ook het Europese Hof van Justitie in ECLI:EU:C:2021:91 en de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2021:1889). Het voorgaande geldt ook voor het adres aan de [adres 2], ook al zijn de overeenkomsten die partijen daarover destijds sloten door Polynetics met succes vernietigd.
      
    
    
      2.24.
      Aan alle wettelijke criteria is voldaan. Er is dus sprake van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW.
      
      
        
          De omvang van de schadevergoeding 
        
      
      
      
        
          De verarming van Infra is gelijk aan de som van haar facturen
        
      
      
    
    
      2.25.
      De verarming van Infra is duidelijk. Die staat gelijk aan het door haar gefactureerde totaal op de adressen aan de [adres 1] en [adres 2]. Dat totaal is gelijk aan de door haar gevorderde hoofdsom van € 43.923,33 inclusief btw. Het debat of Infra deze bedragen wel in rekening mocht brengen, gegeven de afspraken tussen partijen, kan de rechtbank in het midden laten: die afspraken zijn met succes door Polynetics vernietigd. Voor de omvang van de verarming van Infra doen ze niet ter zake.
      
    
    
      2.26.
      Dat Infra in de loop van de jaren incidenteel of structureel bepaalde specifieke onderhoudskosten of de schade van wanbetalers niet doorberekende aan alle verbruikers op Bakestein, is een factor die niet mee moet wegen bij het bepalen van de omvang van de verarming van Infra. Infra koos ervoor deze bedragen niet afzonderlijk in rekening te brengen. Infra stelde namelijk dat dergelijke kosten vooraf schattenderwijs worden begroot en dan in het tarief worden opgenomen. Dat ligt ook erg voor de hand. Dat Infra niet afzonderlijk onvoorziene uitgaven doorberekende aan haar afnemers, is dus niet een nadeel voor Infra, want het zat al in het tarief. De nota’s van Infra zijn op haar tarief gebaseerd en geven dus precies haar verarming weer.
      
      
        
          De verrijking van Polynetics is lager door de verhuur aan Flow
        
      
      
    
    
      2.27.
      De verrijking van Polynetics komt uit op een lager bedrag dan dat van het totaal van de nota’s. Dat heeft te maken met de [adres 1]. De eis gaat hier over de periode vanaf 1 januari 2014 tot en met juni 2021. In het eerste en grootste deel van deze periode was op dit adres een huurder van Polynetics gehuisvest, Flow. Dat was vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2021. De energie die toen door Infra is geleverd, evenals het gebruik van het netwerk en de meetapparatuur in die periode, kwam, naar voldoende aannemelijk is geworden, alleen aan Flow ten goede. Daaruit volgt dat Polynetics niet is verrijkt. Haar werd geen energie geleverd op de [adres 1], zij gebruikte voor/op dat adres niet het private netwerk dat Infra beheert en dat geldt ook voor de meetapparatuur. Ook via de door haar van Flow ontvangen huur genoot Polynetics geen voordeel, want Flow betaalde aan haar een kale huurprijs en niet een huurprijs waarin de energiekosten waren opgenomen. Voor zover Infra dit heeft willen bestrijden heeft zij dat verweer niet behoorlijk onderbouwd. In dat verband is van belang dat Flow een separate rechtspersoon is, die niet vereenzelvigd kan worden met Polynetics.
      
    
    
      2.28.
      
        De periode waarover de uit ongerechtvaardigde verrijking volgende schadevergoeding moet worden berekend is dus voor de [adres 2] vanaf 1 januari 2016 tot en met juni 2021 (gelijk aan de periode die door Infra is gehanteerd) en voor de [adres 1] vanaf 1 april 2020 tot en met juni 2021. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat Polynetics het gebouw aan de [adres 1] weer zelf is gaan gebruiken vanaf 1 april 2020, omdat zij iets anders niet heeft gesteld.
        Omdat de relevante periode voor de [adres 1] pas begint op 1 april 2020, hoeft het beroep op verjaring dat Polynetics deed voor de vordering over het jaar 2014 voor de [adres 1] niet meer beoordeeld te worden.
      
      
    
    
      2.29.
      Omdat Infra in haar producties 30 en 32 voor de [adres 1] geen onderscheid heeft gemaakt binnen het jaar 2020 tussen de tijd voor en de tijd vanaf 1 april, moet zij zich bij akte nog uitlaten over de hoogte van het bedrag dat zij volgens haar te vorderen heeft van en zou kunnen factureren aan Polynetics vanaf 1 april 2020 tot en met december 2020.
      
      
        
          De verrijking van Polynetics is lager als zij het elders goedkoper kon krijgen
        
      
      
    
    
      2.30.
      Na de aanpassing van de periode voor het adres aan de [adres 1] is het bedrag van de verrijking van Polynetics nog niet zonder meer vast te stellen. De verrijking van Polynetics zou om een andere reden nog geringer kunnen blijken te zijn. Dat is het geval als Polynetics bij een andere energieleverancier goedkoper uit zou zijn geweest. 
      
    
    
      2.31.
      Polynetics heeft in haar productie 19 een overzicht gegeven van de meterstanden op beide adressen voor gas en voor elektriciteit. In haar producties 29 en 32 heeft Infra deze meterstanden tot uitgangspunt genomen voor haar gebruiksoverzichten. Bij beide hanteert Infra voor het verbruik een ‘factor’. Bij elektriciteit is die factor 1, waardoor Infra precies het gebruik hanteert dat door Polynetics is opgegeven. Bij gas hanteert Infra een iets hogere factor, waardoor zij steeds op een iets hoger verbruik uitkomt dan uit de opgegeven meterstanden volgt. Waarom zij dat doet en waarop die factor ziet, legt Infra niet uit. Het moet er daarom voor gehouden worden dat toepassing van die factor niet leidt tot een verbruiksuitkomst die gelijk staat aan het werkelijke gasverbruik. De rechtbank zal daarom de opgave van Polynetics volgen. Dit leidt tot het volgende overzicht.
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                meterstanden [adres 2]
              
            
            
              
                datum
              
              
                elektriciteit
                laag
              
              
                elektriciteit hoog
              
              
                gas
              
              
                verbruik elektriciteit laag/jaar
              
              
                verbruik elektriciteit hoog/jaar
              
              
                verbruik gas/jaar
              
            
            
              
                31/12/2015
              
              
                14.181
              
              
                24.062
              
              
                10.628
              
              
                -
              
              
                -
              
              
                -
              
            
            
              
                30/12/2016
              
              
                16.475
              
              
                28.429
              
              
                12.410
              
              
                2.294/2016
              
              
                4.367/2016
              
              
                1.782/2016
              
            
            
              
                29/12/2017
              
              
                18.643
              
              
                32.632
              
              
                13.659
              
              
                2.168/2017
              
              
                4.203/2017
              
              
                1.249/2017
              
            
            
              
                28/12/2018
              
              
                20.770
              
              
                36.357
              
              
                14.940
              
              
                2.127/2018
              
              
                3.725/2018
              
              
                1.281/2018
              
            
            
              
                27/12/2019
              
              
                22.905
              
              
                40.068
              
              
                16.122
              
              
                2.135/2019
              
              
                3.711/2019
              
              
                1.182/2019
              
            
            
              
                31/12/2020
              
              
                25.005
              
              
                44.105
              
              
                17.226
              
              
                2.100/2020
              
              
                4.037/2020
              
              
                1.104/2020
              
            
            
              
                30/6/2021
              
              
                26.052
              
              
                46.310
              
              
                18.037
              
              
                1.047/2021
              
              
                2.205/2021
              
              
                811/2021
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                meterstanden [adres 1]
              
            
            
              
                datum
              
              
                elektriciteit
                laag
              
              
                elektriciteit hoog
              
              
                gas
              
              
                verbruik elektriciteit laag/totaal
              
              
                verbruik elektriciteit hoog/totaal
              
              
                verbruik gas/totaal
              
            
            
              
                6/4/2020
              
              
                0
              
              
                106.390
              
              
                17.618
              
              
                0
              
              
                -
              
              
                -
              
            
            
              
                30/6/2021
              
              
                0
              
              
                111.690
              
              
                18.866
              
              
                0
              
              
                5.300
              
              
                1.248
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.32.
      Partijen hebben uitgebreid gedebatteerd over de juistheid van de facturen van Infra. Zoals al overwogen in 2.25 hebben de afspraken tussen partijen geen gelding meer door het succesvolle beroep dat Polynetics op vernietiging deed. Voor de omvang van de verrijking van Polynetics doen die afspraken niet ter zake. Het gaat niet meer om wat Polynetics eigenlijk gefactureerd had mogen/moeten krijgen door Infra.
      
      
        De rechtbank laat dus in het midden of Infra gehouden was het lagere grootgebruikers-tarief dat zij aan Stedin betaalde ‘door te geven’ aan Polynetics, of dat zij aan Polynetics het hogere kleinverbruikerstarief mocht rekenen. Ook laat de rechtbank in het midden of Infra een opslag aan Polynetics mocht berekenen op het gebruikerstarief dat Infra betaalde aan haar energieleverancier. Hetzelfde geldt voor de lagere energiebelasting die Infra betaalde als grootverbruiker tegenover het hogere belastingtarief dat zij aan Polynetics als kleinverbruiker rekende.
      
      
    
    
      2.33.
      Waar het bij het vaststellen van de verrijking van Polynetics wel om gaat is of zij elders goedkoper uit zou zijn geweest. Wat had zij als kleinverbruiker elders moeten betalen voor gas en elektriciteit voor de [adres 2] in de jaren 2016 tot en met juni 2021 en voor de [adres 1] in de periode 1 april 2020 tot en met juni 2021? Daarbij gaat het niet alleen om de kosten voor de geleverde hoeveelheid gas en elektriciteit, maar ook om de energiebelasting die Polynetics daarover had moeten voldoen als kleinverbruiker, om de kosten van het netbeheer die Polynetics had moeten betalen als kleinverbruiker en om de kosten van het huren van gasmeters en elektriciteitsmeters op beide adressen. 
      
      
        Het debat of Infra eigenaar is van het private netwerk beoordeelt de rechtbank ook in dit verband niet, omdat het ook hier niet relevant is voor de te nemen beslissingen. Volgens Polynetics is dat van belang voor het bepalen van de kostprijs voor het netbeheer die Infra mag hanteren en doorberekenen, maar ook dat argument hangt weer samen met de gemaakte afspraken en die zijn allemaal door de vernietiging getroffen.
      
      
    
    
      2.34.
      
        De opgave van wat zij elders had moeten betalen als kleinverbruiker, moet Polynetics nog doen. De stelplicht van de omvang van de ongerechtvaardigde verrijking liggen bij Infra. Daaraan heeft Infra voldaan door te stellen dat het elders in de markt niet goedkoper was. Daaruit volgt dat de verarming van Infra (het totaal van haar facturen over de toepasselijke periodes) volgens Infra gelijk is aan de verrijking van Polynetics. Polynetics heeft dat betwist, zij kon het elders goedkoper krijgen. Haar betwisting is wel enigszins onderbouwd, maar daaruit blijkt onvoldoende de precieze omvang van het verschil tegen het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen.. 
        Polynetics mag daarom nog een akte nemen.
      
      
    
    
      2.35.
      
        Bij die akte mag Polynetics kiezen voor de goedkoopste aanbieder in de markt, ermee rekening houdend dat zij wel de vrije keus van energieleverancier heeft, maar geen vrije keus van netbeheerder. Het betoog van Infra dat Polynetics zich hierbij moet beperken tot contracten met dezelfde looptijd als die Infra zelf afsloot, gaat niet op, omdat niet vast staat dat die looptijd gebaseerd was op de wens van Polynetics. De vrije keus van energieleverancier brengt mee, dat ook voor een andere looptijd kan worden gekozen. 
        Het is verder een gegeven dat Polynetics achteraf (met de wijsheid van nu) precies kan zien welke aanbieder het goedkoopste was en vooral ook wanneer zij het beste had kunnen wisselen van aanbieder in de toepasselijke periodes. Als zij destijds al de vrije keus van energieleverancier had gekregen, dan zou ze mogelijk anders hebben gehandeld. Maar zij had die vrije keus niet en dat is, in strijd met het recht, veroorzaakt door Infra. Dat Polynetics nu dus een voordeel behaalt doordat zij haar keuze van energieleveranciers achteraf en hypothetisch maakt, moet daarom voor rekening en risico van Infra komen.
      
      
      
        Nadat Polynetics deze akte heeft genomen mag Infra daarop antwoorden. Bij een volgend vonnis zal de rechtbank nog oordelen over de redelijkheid van de te betalen vergoeding; desgewenst mogen partijen zich daaromtrent in bedoelde aktes uitlaten.
      
      
      
        
          Polynetics komt geen beroep op opschorting toe
        
      
      
    
    
      2.36.
      Uit wat hiervoor staat, is af te leiden dat de rechtbank ervan uitgaat dat Polynetics aan Infra een nog vast te stellen bedrag moet betalen als schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. Daaruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat deze nog in omvang vast te stellen vordering van Infra op Polynetics opeisbaar is. Een recht op opschorting van Polynetics zou aan de opeisbaarheid van deze vordering in de weg hebben gestaan, maar de rechtbank verwerpt het beroep dat Polynetics heeft gedaan op opschorting van haar betalingsplicht. Dat beroep komt neer op misbruik van bevoegdheid. Polynetics heeft namelijk jarenlang helemaal niets betaald met het argument dat zij geen vrije keus van energieleverancier had, terwijl zonneklaar is dat zij bij elke andere energieleverancier ook had moeten betalen (wellicht minder, maar niet niets).
      
      
        
          Geen verzuim, dus geen wettelijke rente en geen buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.37.
      
        Infra heeft wettelijke rente gevorderd over de hoofdsom die volgens haar moet worden betaald. Primair eist zij de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW. Het gaat om rente over een hoofdsom die voortkomt uit ongerechtvaardigde verrijking. Zo’n vordering valt niet onder artikel 6:119a BW. Daarom kan hoogstens de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zijn.
        Ook die rente is echter niet verschuldigd, omdat Infra als eerste partij in verzuim is komen te verkeren. Dat (schuldeisers)verzuim is erin gelegen dat zij op 21 december 2015 liet weten niet toe te staan of mogelijk te maken dat Polynetics een andere energieleverancier zou kiezen. De eis van Polynetics dat zij vrij een andere energieleverancier mag kiezen, komt neer op aanmaning van Infra tot naleving van een wettelijke plicht. De periode waarover Infra betaling claimt loopt voor de [adres 2] vanaf 2016 en voor de [adres 1] komt haar pas een vordering tegen Polynetics toe vanaf 1 april 2020. Dat Polynetics in die periodes niet betaalde, staat vast. Daardoor kan ze niet in verzuim zijn gekomen, want Infra was daarvóór al in verzuim. Zonder verzuim is wettelijke rente niet verschuldigd over onbetaalde bedragen. Dat geldt ook nu nog, omdat het verzuim van Infra nog steeds voortduurt.
      
      
    
    
      2.38.
      De rechtbank gaat ervan uit dat Infra haar eis tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.054,- heeft willen handhaven. In haar gewijzigde eis komt dit bedrag niet terug, maar in dezelfde akte stelt zij expliciet die eis te willen handhaven. Omdat Polynetics niet in verzuim verkeert, is zij ook geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Dat deel van de vordering zal dus bij eindvonnis worden afgewezen.
      
      
        
          Hoe nu verder?
        
      
      
    
    
      2.39.
      Uit wat staat in 2.29 en 2.34 volgt dat beide partijen een akte mogen nemen. Omdat Polynetics zich moet kunnen verweren tegen de eisen van Infra, zal eerst Infra de akte nemen die volgt uit 2.29. Daarna mag Polynetics bij akte antwoorden en op dezelfde rol (in dezelfde akte) ingaan op wat volgt uit 2.34. Op wat Polynetics stelt over dat laatste onderwerp mag Infra desgewenst nog reageren in een antwoordakte. Het gaat dus om aktes op drie verschillende roldata. 
      
    
    
      2.40.
      
        De rechtbank kan zich voorstellen dat dit vonnis aan partijen de duidelijkheid biedt waarnaar zij op zoek waren. Het financiële verschil van mening zou weleens beperkt van omvang kunnen blijken en lijkt minder principieel door partijen te worden benaderd. Zo bleek tijdens en na de zitting beginselbereidheid om alvast enige betalingen te doen (zij het dat partijen twisten over de precieze reikwijdte van de toezeggingen). De rechtbank geeft partijen daarom  in overweging de zaak onderling te regelen in plaats van aktes te nemen. 
        Los daarvan acht de rechtbank niet ondenkbaar dat de principiële houding die partijen op de zitting lieten blijken tegenover de onderwerpen waarover in dit vonnis is beslist, de behoefte van een tussentijds appel bij beide of een van hen doet opkomen. 
      
      
      
        De zaak wordt naar de rol verwezen, maar het staat partijen vrij om bij brief of rolbericht nader te berichten als aktewisseling om welke reden dan ook thans niet opportuun lijkt. Afhankelijk van de inhoud van die berichten wordt nader beslist.
      
      
      
    
  
  
    
      3. De beslissing in conventie en in reconventie
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      3.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen 
      
        
          van 7 september 2022 voor het nemen van een akte door Infra over wat is vermeld onder 2.29
        
        
          waarna Polynetics op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen en (in hetzelfde stuk) een akte over wat is vermeld onder 2.34 
        
        
          daarna kan Infra een antwoordakte nemen over het onderwerp van 2.34 op de rol van weer vier weken later,
        
      
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2022.