ECLI:NL:RBAMS:2022:3685, Rechtbank Amsterdam, 01-07-2022, 21/1784
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: "Ongegrond. Definitieve vaststelling NOW-1. Beroep ontvankelijk. Belangenafweging. Hanteren peildatum niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel."

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 21/1784
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juli 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te Amsterdam, eiseres
    ( [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      ( [gemachtigde] ).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 17 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist op de aanvraag van eiseres tot definitieve vaststelling van subsidie op grond van de Eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-1). De beslissing houdt in dat de tegemoetkoming op € 1.914,- wordt gesteld en dat het eerder verstrekte voorschot van 
      € 4.491,- wordt teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 10 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2022. 
      Eiseres was, zonder voorafgaand bericht, niet aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.  
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Wat aan deze procedure voorafging
      
    
    
    1. Eiseres heeft een voorschot ontvangen op grond van de NOW-1. Bij de toekenning van dit voorschot is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in januari 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 100%. Verweerder heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 toegekend van € 8.426, waarvan € 6.405 als voorschot is uitbetaald.
    
    2. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 1.914,-. Daarnaast heeft verweerder vastgesteld dat € 4.491,- te veel is verstrekt en dit eerder verstrekte voorschot teruggevorderd.
    
    3. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Volgens verweerder worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte over maart, april en mei 2020 beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend. Dat geldt ook voor correcties op de loonaangifte. Er is bewust gekozen voor deze peildatum. Gezien de benodigde eenvoud van de regeling, die noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarop niet mogelijk. Eiseres heeft pas op 21 juli 2020 een wijziging van de loonaangifte ingediend. Er is volgens verweerder geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de regeling. De wetgever heeft bewust ook geen hardheidsclausule opgenomen.
    
    
      
        Standpunt van eiseres
      
    
    
    4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de definitieve vaststelling moet baseren op de werkelijke loonsom over de maanden maart, april en mei. Dat de correctie op 21 juli 2020 is ingediend, twee dagen na de in artikel 7 lid 4 NOW genoemde termijn (19 juli 2020) doet hier niet aan af. Volgens eiseres is het vasthouden aan de termijn is naar onze in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zij wordt namelijk in dit geval voor de geringe overschrijding disproportioneel hard getroffen. Eiseres merkt verder op dat haar voormalig administratiebureau abusievelijk van uitgegaan is dat haar BV geliquideerd was. Eiseres heeft dus geen enkele schuld in de foute aangifte.
    
    5. Daarnaast stelt eiseres dat in gevallen waarin het loon achteraf lager blijkt te zijn, dit ook na de genoemde termijn in aanmerking genomen dient te worden. In eiseres geval waarin het gaat om een hoger loon, dient dit ook te gebeuren. Daarnaast zijn voor andere corona-regelingen alsnog hardheidsclausules opgenomen.
    
    
      
        Standpunt van verweerder
      
    
    
    6. Verweerder voert aan dat de wetgever in het begin van de Coronacrisis in korte tijd en op korte termijn een regeling heeft ingesteld om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. De regeling is compact en voorziet niet in allerlei uitzonderingssituaties. Dit om de regeling uitvoerbaar te houden. Uit Artikel 7 lid 4 van de NOW-regeling blijkt dat
    
      voor het berekenen van de tegemoetkoming uit moet worden gegaan van de loonaangifte
      zoals deze op 19 juli 2020 was. Verweerder stelt  vast dat de aan eiser toekomende tegemoetkoming conform de regeling is berekend. Verweerder ziet geen mogelijkheid om hiervan af te wijken. Een hardheidsclausule is niet opgenomen in de NOW-1. Ook voorziet de NOW-regeling niet in uitzonderingssituaties voor gevallen waarbij werkgever(s) de dupe zijn van onjuist handelen door derden.
    
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    7. Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak dient de ontvankelijkheid van het beroep te worden beoordeeld. 
    
    8. Iemand die namens een ander beroep instelt, moet op verzoek van de rechtbank een machtiging overleggen om aan te tonen dat hij namens die ander beroep mag instellen. Dit staat in artikel 8:24, tweede lid, van de Awb. Als iemand beroep instelt namens een rechtspersoon, dan moet hij ook een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overleggen, zodat de rechtbank kan vaststellen of een bestuurder bevoegd is om iemand namens de rechtspersoon te machtigen. Als dat niet gebeurt, kan de rechtbank het beroep op grond van artikel 6:6 van de Awb niet-ontvankelijk verklaren.
    
    9. Eiseres heeft bij het indienen van het beroep verzuimd een uittreksel van de Kamer van Koophandel mee te sturen. De griffier heeft op 2 juni 2022 eiseres gevraagd om dit verzuim uiterlijk op zitting te herstellen. Eiseres is niet op zitting verschenen. Vervolgens heeft de griffier bij aangetekend verzonden brief van 15 juni 2022 eiseres gevraagd om binnen een week alsnog het verzuim te herstellen. Eiseres heeft met de brief van 20 juni 2022 alsnog een uittreksel van de Kamer van Koophandel overgelegd. De rechtbank acht dit tijdig en het beroep daarmee ontvankelijk. 
    
    
      
        Inhoudelijk beroep
      
    
    
    10. Nu sprake is van een ontvankelijk beroep, komt de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toe. In geschil is de vraag of verweerder bij de definitieve vaststelling van de aan eiseres verleende subsidie terecht alleen het loon heeft betrokken waarvan eiseres uiterlijk op 19 juli 2020 aangifte heeft gedaan bij de Belastingdienst. 
    
    
      
        Subsidievaststelling
      
    
    
    11. Uit artikel 7, zevende lid, van de NOW-1 volgt dat indien de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 hoger is dan drie maal de loonsom in de maand januari, die is gehanteerd bij de subsidieverlening, dat wordt gecorrigeerd en verweerder bij de vaststelling van de subsidie uitgaat van de loonsom in de maanden maart, april en mei 2020. Artikel 7, negende lid, van de NOW-1 schrijft dwingend voor dat verweerder bij de in aanmerking te nemen gegevens voor wat betreft de loonsom over maart 2020 uitgaat van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 in de loonaangifte stond en voor wat betreft de loonsom van de maanden april en mei 2020 van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 in de loonaangifte stond. Niet in geschil is dat appellant de gecorrigeerde loonaangifte op 21 juli 2020 heeft ingediend bij de Belastingdienst. Gelet hierop heeft verweerder in overeenstemming met de toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 bij de vaststelling van de tegemoetkoming op grond de NOW-1 geen rekening gehouden met de gecorrigeerde loonopgave van appellant. De NOW-regeling kent ook geen hardheidsclausule op grond waarvan verweerder bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
    
    12. Voor zover eiseres – naar de rechtbank begrijpt – stelt dat de bepalingen in de NOW-1 waarin de peildata zijn vastgelegd buiten toepassing moet worden gelaten, overweegt de rechtbank als volgt. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) is uiteengezet. 
    
    13. In navolging van de Raad overweegt de rechtbank dat er geen aanleiding is om artikel 7, negende lid, in samenhang met artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten. De rechtbank stelt voorop dat de minister bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte heeft. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is. Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat de minister expliciet ervoor heeft gekozen om uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op de specifieke peildata en dat gebruik wordt gemaakt van peildata ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 7, negende lid, van de NOW-1 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata. 
    
    14. De rechtbank overweegt verder dat het in deze zaak gaat om de vaststelling van een subsidie, naast de bepalingen van de NOW-1, zijn dan ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. In het geval van eiseres was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. De rechtbank wijst daarbij op het feit bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is hierop ook gewezen bij het toekennen van het voorschot.
    
    15. Anders dan verweerder primair heeft gesteld berust het bestreden besluit tot vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet verweerder een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een latere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt dat de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming is, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. 
    
    16. De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank stelt vast dat aan de ene kant de in de overweging 13 genoemde doelen van de regeling staan. Aan de andere kant staat het door eiseres gelede financiële nadeel. Gebleken is dat het in het geval van eiseres gaat om een bedrag van € 4.491,-. In dit geval is er geen aanleiding om dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres zelf verantwoordelijk is voor een juiste loonopgave, ook indien gebruik wordt gemaakt van een administratiebureau. Een gemaakte fout van een administratiebureau komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van eiseres. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan is verleend, niet onevenredig is.
    
    
      
        Terugvordering van het voorschot
      
    
    
    17. Artikel 15 van de NOW-1 bepaalt dat, onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger indien dit ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13 is voldaan. Verweerder heeft zowel op grond van artikel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. Anders dan verweerder primair heeft gesteld, geldt ook met betrekking tot de terugvordering dat, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, beoordeeld moet worden of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 
    
    18. De rechtbank stelt vast dat eiseres in beroep geen gronden heeft aangevoerd ten aanzien van de terugvordering. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat een terugvordering voor eiseres voor nadelige gevolgen kan zorgen, wegen deze in dit geval niet op tegen het doel van de NOW. Verweerder dient namelijk vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in beginsel gebruik te maken van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat indien geheel of gedeeltelijk van terugvordering wordt afgezien, een werkgever uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop hij op basis van de NOW-regeling recht heeft. Eiseres heeft niets aangevoerd waarom voor haar specifieke situatie hiervan moet worden afgeweken. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit leidt dan ook tot de slotsom dat de volledige terugvordering door verweerder van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-1 niet onevenredig is.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    19. Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, rechter, in aanwezigheid van N.J.A. van Eck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2022.
    
    
    
      griffier
      
       rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Raad van 1 juni 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
  
  
     Zie de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.