ECLI:NL:RBNHO:2022:4315, Rechtbank Noord-Holland, 20-04-2022, 9466685
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst voor tekeningen en constructieberekeningen en aanneming. Geen zorgplicht geschonden en geen wanprestatie gepleegd ook al vielen de aanbestedingen een ton hoger dan budget uit. Dat gedaagde - bewust of onbewust – de suggestie heeft gewekt dat hij architect is, maakt nog niet dat de overeenkomst zo kan worden gewijzigd dat hij alles wat eisers hem hebben betaald moet terugbetalen. Tegenvordering ook afgewezen; geen sprake van een nieuwe overeenkomst.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9466685 \ CV EXPL  21-6596
      Uitspraakdatum: 20 april 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1]2. [eiser 2]
    
      beiden wonende te [woonplaats]
      eisershierna gezamenlijk te noemen: [eisers]
      gemachtigde: mr. H.H. Renkema
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] h.o.d.n. [handelsnaam]
      
      wonende en zaakdoende te [woonplaats]
      gedaagdehierna te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. J.F.R. Eisenberger
    
    
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    
      
        [eisers] zijn een overeenkomst met [gedaagde] aangegaan dat [gedaagde] voor [eisers] tekeningen en constructieberekeningen zou maken en de omgevingsvergunning zou aanvragen om een appartement te realiseren op het pand van de schoenenherstelwerkplaats aan [adres] . Bij het aangaan van de overeenkomst hebben [eisers] aangegeven dat zij een budget van € 200.000,00 – € 250.000,00 beschikbaar hadden voor dit project. [gedaagde] schatte in dat dit een realistisch budget zou zijn, mede gelet op het feit dat de constructie van het pand bij een eerdere verbouwing in 2004 volgens de mededeling van [eisers] al geschikt zou zijn gemaakt om daar een appartement op te bouwen. Gedurende het proces zijn de ideeën in overleg aangepast. Zo heeft [gedaagde] op enig moment voorgesteld om te kijken of het ook een optie zou zijn om twee appartementen te realiseren. [eisers] hebben toen aangegeven dat ze daarin wel geïnteresseerd waren, als de kosten maar niet te hoog opliepen. [eisers] gaven verder aan dat in dat kader voor hen het verschil in verhuuropbrengsten van één of twee appartementen ook van belang was. Vervolgens bleek dat de constructie van het pand helemaal niet voldoende was voor het realiseren van appartementen. Dit heeft [gedaagde] aan [eisers] gemeld en gevraagd of het feit dat het “geheel meer vraagt” hierdoor, een bezwaar zou zijn. [eisers] hebben toen aangegeven dat dat geen bezwaar zou zijn, want “Wat moet dat moet”. De uitgebrachte offertes vielen vervolgens minstens een ton duurder uit dan het budget dat [eisers] voor ogen stond. Dit verschil werd echter voornamelijk veroorzaakt doordat de constructie onvoldoende geschikt was en dus aangepast moest worden. De kantonrechter is daarom van oordeel dan [gedaagde] heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht en ook geen wanprestatie heeft gepleegd, zodat hij de bedragen die [eisers] aan hem hebben betaald, niet hoeft terug te betalen.
      Hoewel [gedaagde] ten onrechte verwarring heeft geschept over zijn hoedanigheid en in elk geval - bewust of onbewust – de suggestie heeft gewekt dat hij architect is, terwijl hij dat niet is, wat naar het oordeel van de kantonrechter kwalijk is, maakt dit niet dat de overeenkomst zo kan worden gewijzigd dat [gedaagde] alles wat [eisers] hebben betaald, moet terugbetalen en de legeskosten moet vergoeden. Het leidt ook niet tot het oordeel dat [eisers] hierdoor schade hebben geleden in de vorm van [gedaagde] honorarium en de leges die [eisers] anders niet hadden hoeven betalen. Deze bedragen hadden zij anders immers aan een architect moeten betalen, die hetzelfde werk had verricht als [gedaagde] . Want hoewel [gedaagde] geen architect is, is niet komen vast te staan dat hij, wat hij heeft gedaan, niet goed heeft gedaan. De vordering van [eisers] kan dus ook niet op de andere aangevoerde gronden worden toegewezen, zodat de kantonrechter de vordering van [eisers] afwijst.
    
    
    
      Hetzelfde geldt voor de tegenvordering van [gedaagde] . [gedaagde] beroept zich op een nieuwe overeenkomst die tussen [eisers] en hem tot stand zou zijn gekomen, maar [eisers] hebben nooit ingestemd met de offerte die [gedaagde] voor die werkzaamheden heeft uitgebracht, terwijl zij wel hebben aangegeven dat zij eerst wilden weten wat het zou gaan kosten.
    
    
    
      Wat [eisers] hebben betaald aan [gedaagde] hebben zij dan ook terecht betaald, maar ze hoeven verder niets meer aan [gedaagde] te betalen, zodat de vorderingen van beide partijen worden afgewezen.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eisers] hebben bij dagvaarding van 21 september 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. [eisers] hebben hier per akte nog op gereageerd en (de grondslag van) hun eis gewijzigd. 
    
    
      1.2.
      Op 16 maart 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [gedaagde] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser 1] is eigenaar van de besloten vennootschap [vennootschap] B.V., welke vennootschap eigenaar is van het pand aan [adres] (hierna: het pand). In 2004 is de onderste etage van het pand verbouwd. Voor wat betreft de constructie van het pand is toen rekening gehouden met het uitbreiden van de eerste en tweede verdieping ten behoeve van een appartement, omdat [eisers] al langere tijd de wens hadden om op de eerste en tweede verdieping van het pand, welke tot op heden worden gebruikt voor opslag, een appartement te realiseren voor de verhuur. 
    
    
      2.2.
      In augustus 2018 hebben [eisers] zich met deze wens tot [gedaagde] gewend. Op 1 november 2018 heeft [gedaagde] een offerte opgesteld, die door [eisers] is geaccepteerd. Deze offerte zag op het maken van tekeningen en constructieberekeningen en het aanvragen van de omgevingsvergunning, in de offerte omschreven als “Verzorgen bouwkundig tekenwerk en bouwaanvraag tbv uitbreiding 1e verdieping. Maken vernieuwd en vergroot appartement [adres]”. In de offerte is geen (maximaal) budget genoemd. Wel is (in elk geval) gesproken over een budget van € 200.000,00 – € 250.000,00.
      
    
    
      2.3.
      
        Bij het aangaan van de overeenkomst was het nog de bedoeling dat [gedaagde] tekeningen en berekeningen zou maken voor één appartement, maar op 17 december 2018 mailt [gedaagde] aan [eisers] : 
        
          Hoi Ik ga verder de nieuwe situatie in tekenen, willen jullie voor als het past 2 woningen gaan (zal krap worden denk maar proberen waard) of gewoon 1
          
          Ik zal een indeling voorstellen kom daar op terug. eerst het ontwerp afmaken, doorspreken en dan indienen
          
          Tussentijds betrek ik de constructeur, zal jullie een prijsopgave ervan doen toekomen 
        
        Waarop [eisers] op 10 januari 2019 antwoorden: 
        
          (…) Als jij denk dat 2 mogelijk is en de kosten die het meebrengt niet uit de hand loopt vindt ik dit prima. Ik hoor graag wat jouw mening is. (…)
        
      
    
    
      2.4.
      
        Op 19 februari 2019 vindt per e-mail het volgende gesprek tussen [gedaagde] en [eisers] plaats. [gedaagde] schrijft:
        
          (…) welke zal ik inzetten, hier wat gedachte schetjes
        
        
          Ben een tijdje wezen schetsen, wat vinden ervan? (…)
        
        Waarop [eisers] antwoorden:
        
          bedankt voor de schetsen.
        
        
          Wij denken zelf aan 2 woningen.
        
        
          Wij vinden het moeilijk in te schatten wat hoe groot alles is. En waar is er markt voor/wat zijn de meerkosten van 2 stuks en wat is de huurprijs.?
        
        
          Levert een woning meer op en is makkelijk verhuurbaar of zijn juist 2 woningen beter te
        
        
          verhuren en levert meer op?
        
      
      
      
        
          [gedaagde] antwoordt:
        
          Ik denk dat als je 1 unit kiest je snel “polen met een groep binnen krijgt, met 2 units hou je het op stelletjes 
        
        
          en bied je ze min twee slaapkamers. Dan heb je 2x de huur, 2 slaapkamers kan je wel voor 1000 verhuren denk ik / unit
          
          Ik vind de 2 units tekening wel gaaf
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 9 april 2019 verstrekken [eisers] [gedaagde] ook de opdracht tot het verzorgen van de aanbesteding. [gedaagde] dient vervolgens de vergunningsaanvraag in. 
    
    
      2.6.
      
        Op 3 juli 2019 mailt [gedaagde] aan [eisers] :
        
          (…) t.o.v. onze overeenkomst naar een stukje praktijk, ik moet meer uitzoeken aangaande de constructie e.d. naar een tekening waar straks we echt behoefte aan hebben. Ook moet ik de tekening zoals aangekondigd iets aanpassen , van spouwmuur gemetseld naar een houtskeletbouw constructie omdat de huidige constructie de opbouw en uitbouw niet kan dragen. Ik zie dit als werk voorbereiding ook naar slag uitvoering ook is dit beter voor straks diegene die het moet gaan uitvoeren
        
        
          ik moet ook na indiening 2 dwars doorsneden maken van bestaande pand en achter deel.
        
        
          Ik dien gewoon bijna in wat we al uitgewerkt hadden, maar moet wel verder eea uitwerken. Het te complex anders voor diegene die t moet gaan maken.
        
        
          Omdat we op de huidige constructie niet verder kunnen moet ik wat meer werk uitwerken dan voorzien
        
        
          Ik hou dit bij in urenstaat, o.k.? Het komt het werk ten goede aangaande straks de uitvoering.
        
        
          De constructeur heeft best wel een flinke staal constructie moeten bedenken om het te kunnen realiseren, vandaar dat het geheel meer vraagt, is dat goed [voornaam] ? (…)
        
        
          [eisers] antwoorden daarop:
        
          Wat moet dat moet zeg ik maar
        
      
    
    
      2.7.
      
        
          [gedaagde] vraagt bij een aantal aannemers offertes voor [eisers] op. Op 6 mei 2020 vindt per e-mail het volgende gesprek tussen [eisers] en [gedaagde] plaats. [gedaagde] mailt:
        
          (…) De aanbieding die [aannemer 1] zou maken laat nog oo zich wachten. Zit er achteraan om een datum te krijgen. (…)
        
        
          Ik vond de aanbieding van [aannemer 2] ook hoog..hoger dan mn gevoel was. Maar puur gevoelsmatig.. maar zeer verzorgd eruit zien. ? Nog wachten op [aannemer 1] ?..
        
      
      
      
        
          [eisers] antwoorden:
      
      
      
        
          Ja nog even wachten
        
        
          Ik ga overleggen met mijn account als die van [aannemer 1] ook binnen is.
        
        
          Ik kan namelijk de btw NIET terug voorderen bij de belastingdienst
        
      
      
      
        
          [gedaagde] antwoordt:
      
      
      
        
          Hoi [voornaam] ..is je pand prive bezit?
        
      
      
      
        
          [eisers] antwoorden:
      
      
      
        
          Nee maar de account heeft gezegd dat voor de appartementen de btw niet kan aftrekken.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 11 mei 2020 heeft [gedaagde] drie offertes van verschillende aannemers aan [eisers] toegestuurd met daarin een bouwbedrag van respectievelijk € 355.270,90 ( [aannemer 1] ), € 393.022,82 ( [aannemer 2] ) en € 465.417,55 ( [aannemer 3] ) inclusief btw.
    
    
      2.9.
      
        Na ontvangst van de offertes mailen [eisers] op 13 mei 2020 aan [gedaagde] dat dit niet past bij de 200.000 euro waarover ze in het voorgesprek hebben gesproken en dat ze graag een gesprek met [gedaagde] willen over het verschil. [gedaagde] antwoordt daarop: 
        
          Je gaf toen aan 2 2,5 in die richting qua 2,5 had ik ook n gevoel bij…. maar hier zit alles in turn key in. Maar ik zie jullie vanavond.
        
      
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 14 mei 2020 vindt een gesprek plaats tussen [eisers] en [gedaagde] . 
        
          [gedaagde] : 
        
          Kijk, ik heb ook de film helemaal voor mezelf teruggedraaid, en dan
        
        
          denk ik van: Hoe is het nu helemaal gegaan. Wij zijn toen gestart met dit pand, daar zijn we doorheen gelopen, als we hier nou eens twee appartementen van maken, ik heb een budget van twee, tweeënhalve ton, ik vond dat helemaal niet verkeerd eigenlijk. Dat meen ik echt. (…) 
        
        
          Als je dan hier doorheen loopt en de hele constructie is al geschikt gemaakt tijdens de vorige verbouwing om daar die verdieping op te zetten, dat was ook het uitgangspunt, dan denk ik: We blijven hiervan af en we gaan hier gewoon twee laagjes op zetten. Dat was ook het uitgangspunt. Zo begon het.
        
        
          Dan ga je tekenen, dan ga je berekenen, en dan kom je al heel gauw in het traject, toen we dit aan het maken waren, met de eerste opzet, dat het niet voldeed. We moeten palen naar beneden maken, we moesten extra staalconstructies maken, en versterken, en de balken waren niet goed
        
        
          die waren heel dun en er moest een nieuwe vloer overheen en dan ben je eigenlijk steeds het pand ingewikkelder aan het verbouwen dan ooit het uitgangspunt was, het werd elke keer, (..) gaan we verder, gaan we nog een stapje opzij maken, gaan we detailleren, gaan we nog verder met de aanbesteding
        
        
          maar uiteindelijk was er als uitgangspunt dat de twee lagen op de oude staalconstructie gemaakt werden, want, er zit een behoorlijke staalconstructie in en het verbaast mij echt dat het daar niet op kan
        
        
          (…)
        
        
          Maar nu, moeten we het hele palenpark erdoorheen maken, door de daken heen en een hele nieuwe staalconstructie erbij(…)
        
        
          Als je hier bovenop kan bouwen, als hieronder al een fundering ligt, waar je met je staal al op kan bouwen, wat normaal, als je de wens hebt om, wat je toen hebt aangegeven bij [aannemer 2] en VP toen, ik wil daarboven laten op bouwen en laten we dat voorbereiden en zo zijn we erin gegaan.
        
        
          Als we dat helemaal narekenen, dan blijkt dat niet te kloppen, dat het gewoon niet kan. Dan zitten we aan een ingewikkeldere constructie vast. Dus dan heb je overal portalen, je moet overal portalen aanbrengen en door deze vloer heen maken, er moet een nieuwe vloer overheen. Dan ben je heel anders qua eerste uitgangspunt alweer bezig.
        
        
          (…) 
        
        
          (…) omdat de constructie niet voldeed in het traject, gingen we portalen maken, dus staal erin maken, en nog eens een vloer eroverheen, en toen bleek achteraf dat de achtervloer niet voldeed, die moet verzwaard worden of er moet een extra ligger in,
        
        
          dan moet je het hele dak open slopen, dan kunnen we beter een liggers erin maken voor het dakterras. Dus, het was niet geschikt om op te bouwen.
        
      
      
      
        
          [eisers] : 
        
          Nee, dat snap ik, maar het hele gebeuren dat extra is,
        
      
      
      
        
          [gedaagde] : 
        
          Dat is 80.000 euro, tussen de 80.000 en 100.000 euro aan staal en extra hout
        
      
      
      
    
    
      2.11.
      
        Na het gesprek op 14 mei 2020 gaan partijen op zoek naar een oplossing. [eisers] mailen [gedaagde] op 18 mei 2020:
        
          Ik heb [aannemer 1] gesproken. Hij had het ook over kolommen en dat die dan in het midden in de winkel komen. Dat is geen optie.
        
        
          [gedaagde] antwoordt daar op 19 mei 2020 op:
        
          (…) we zijn druk aan het oplossingen bedenken... om de 2 appartementen haalbaar te krijgen
        
        
          Ook gaat [aannemer 1] bij een prefab fabrikant kijken of we daar een voordeel uit kunnen halen. We zijn met een grote woning bezig en dat scheelde het achteraf behoorlijk
        
        
          NB
        
        
          De optie voor de kolommen in de winkel , zou ik als laatste keuze overhouden “vlak voor plan B, een afweging, mocht blijken dat het dan wel haalbaar is omdat we dan een sterk vereenvoudigde staal constructie “boven” dan hebben is dat een overweging.
        
        
          Maar dat blijft aan jullie...
        
        
          We zijn er druk mee.. om het hopelijk haalbaar te krijgen (…)
        
      
    
    
      2.12.
      
        Op 3 juli 2020 sturen [eisers] een Whatsapp-bericht aan [gedaagde] :
        
          
            [aannemer 1] heeft mij gebeld. Duidelijk nogmaals aangegeven dat de prijs van afgelopen woensdag geen kans van slagen had en het zonder van onze tijd was en dat dit toch duidelijk was! Plan B gaan we in werking zetten en mag [voornaam] ook een offerte maken. Graag hoor ik wat dit gaat kosten. (…)
        
      
    
    
      2.13.
      Op 2 augustus 2020 stuurt [gedaagde] een offerte getiteld “Offerte – Plan B” naar [eisers]  hebben deze offerte niet ondertekend en hebben het gedeelte dat volgens de offerte bij de start zou moeten worden betaald, niet voldaan. [gedaagde] is wel aan het werk gegaan. 
    
    
      2.14.
      Op 28 november 2020 zeggen [eisers] de overeenkomst met [gedaagde] op.
    
    
      2.15.
      De facturen die zagen op de eerste overeenkomst, voor een totaalbedrag van € 19.673,84, hebben [eisers] aan [gedaagde] betaald. Op 20 mei 2021 heeft [gedaagde] nog een factuur van € 2.807,20 aan [eisers] gestuurd voor de door hem verrichte werkzaamheden voor Plan B. Die factuur is niet door [eisers] betaald. 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen – na wijziging van  (de grondslag van) hun eis – dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van:I. € 19.673,84 ter terugbetaling van hetgeen [eisers] aan [gedaagde] hebben betaald, rekening houdende met het nut dat de werkzaamheden van [gedaagde] voor [eisers] hebben gehad, verminderd met 10%;II. de schade ad € 3.117,86 aan leges die betaald is, terwijl de vergunning niet gebruikt kon worden;III. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 971,74;IV. de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;V. de proceskosten inclusief nakosten en de betekeningskosten. 
    
    
      3.2.
      Zij leggen aan de vordering ten grondslag – samengevat – primair dat inmiddels is gebleken dat [gedaagde] zich heeft voorgedaan als architect, terwijl hij dat niet is. Als [eisers] dit hadden geweten, waren zij niet de overeenkomst met hem aangegaan; zij zijn de overeenkomst dus aangegaan onder invloed van dwaling. [eisers] hebben hierdoor nadeel ondervonden, reden waarom zij de kantonrechter verzoeken de overeenkomst zodanig te wijzigen dat het financiële nadeel dat [eisers] hebben ondervonden, wordt opgeheven. Het financiële nadeel bestaat uit hetgeen [eisers] reeds aan [gedaagde] hebben voldaan en de reeds betaalde leges voor de omgevingsvergunning waar zij nu niets aan hebben. Subsidiair heeft [gedaagde] zijn zorgplicht geschonden. [gedaagde] zou immers de bouw van een appartement realiseren binnen het budget van € 200.000,00 - € 250.000,00. Dit budget is bij het aangaan van de overeenkomst besproken zodat [eisers] ervan uit mochten gaan dat [gedaagde] ervoor zou zorgdragen dat hij bij het realiseren van het appartement binnen het bouwbudget zou blijven. Door de ruime overschrijding van het budget is [gedaagde] tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting zorg te dragen voor het doen laten realiseren van de appartementen binnen het bouwbudget. Daarnaast heeft [gedaagde] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden niet de zorg betracht die [eisers] van hem mochten verwachten (artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Op een architect rust wat betreft het bouwbudget een zorg- en waarschuwingsplicht, waarbij de architect de plicht heeft om te waarschuwen voor ontwikkelingen in het traject die voor financiële problemen kunnen zorgen. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. Hoewel de werkzaamheden van [gedaagde] steeds ingewikkelder werden, heeft [gedaagde] nimmer aangekaart dat het budget mogelijk niet haalbaar zou zijn. In plaats van [eisers] te waarschuwen, is [gedaagde] gewoon doorgegaan met zijn werkzaamheden, met alle gevolgen voor de financiële positie van [eisers] van dien. Het niet in de gaten houden van een budget door een architect werd door het Arbitrage-instituut bouwkunst al eerder gekwalificeerd als een verwijtbare tekortkoming. Ook is er sprake van een vermoeden van een tekortkoming aan de kant van de architect als het budget met 60% wordt overschreden. Nu [gedaagde] zich heeft geprofileerd als architect geldt deze zorgplicht ook voor hem. In geval van het opzeggen van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming, hetgeen [eisers] hebben gedaan, bepaalt artikel 37 van de algemene voorwaarden dat de betalingsverplichting van [eisers] niet verder strekt dan voor zover de werkzaamheden voor [eisers] van nut zijn geweest. De door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden zijn van geen enkel nut geweest voor [eisers] nu deze werkzaamheden niet hebben bijgedragen aan het realiseren van appartementen; de opdracht inclusief nieuwe bouwtekeningen en constructieberekeningen heeft een nieuwe architect uitgevoerd. Daarbij heeft hij niets van de werkzaamheden van [gedaagde] kunnen gebruiken. Als [gedaagde] toch een deel honorarium toekomt, maken [eisers] aanspraak op vermindering van dit bedrag met 10% op grond van artikel 37 lid 3 van de algemene voorwaarden. De reeds betaalde leges vorderen [eisers] terug op grond van wanprestatie. Meer subsidiair heeft [gedaagde] onrechtmatige daad gepleegd jegens [eisers] omdat [gedaagde] zich voorgedaan heeft als architect; hij heeft gehandeld in strijd met de wet en hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit onrechtmatig handelen heeft geleid tot schade, omdat anders de overeenkomst niet tot stand was gekomen en [eisers] [gedaagde] honorarium en de leges niet hadden hoeven betalen.Tot slot vorderen [eisers] de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. 
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering en voert aan – samengevat – dat [eisers] misschien wel hebben gesproken over een budget maar dat ging niet over een bedrag van € 200.000,00 à € 250.000,00 maar van minimaal € 250.000,00, € 300.000,00/320.000,00 waarbij het in deze branche ook nog gebruikelijk is om te praten over prijzen zonder btw. De overschrijding is dus niet zo groot als [eisers] aanvoeren. Daarbij komt nog dat elke overschrijding voor rekening en risico van [eisers] moet komen. Ook is [gedaagde] tekenaar en geen aannemer;  hij gaat dus niet over de aanneemprijzen. [gedaagde] heeft zijn werk conform de opdracht uitgevoerd; hij heeft tekeningen en constructie berekeningen gemaakt en een omgevingsvergunning aangevraagd tegen een uurloon van € 72,50 exclusief btw, zodat er geen sprake is van een tekortkoming. Daarbij komt dat tijdens het bouwproces bleek dat de bestaande constructie die volgens [eisers] geschikt zou zijn, niet bleek te voldoen en moest worden aangepast. Daardoor is het bouwproces een stuk ingewikkelder en duurder geworden dan van tevoren bedacht. Daarom kan de stelling van [eisers] dat zij [gedaagde] niets hoeven te betalen, omdat zijn werkzaamheden van geen nut zijn geweest voor hen, niet gevolgd worden. Op basis van zijn tekeningen en berekeningen hebben verschillende aannemers offertes uitgebracht waaruit blijkt dat [gedaagde] aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Daarnaast heeft [gedaagde] zijn kostenplaatje altijd zeer inzichtelijk gehouden en [eisers] heeft de door [gedaagde] gestuurde facturen ook altijd zonder protest betaald. Er zit tussen het bekend kunnen zijn met het beweerdelijk tekortschieten van [gedaagde] en het schriftelijk protesteren van [eisers] hiertegen, een periode van zeven maanden. Zij hebben derhalve niet binnen bekwame tijd geprotesteerd, terwijl zij op grond van artikel 16 lid 2 van de Algemene Voorwaarden verplicht waren schriftelijk en met redenen omkleed bij [gedaagde] te protesteren. Omdat zij dit niet tijdig hebben gedaan, zijn ze niet-ontvankelijk. Tot slot betwist [gedaagde] de verschuldigdheid van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, deze laatste omdat [eisers] geen buitengerechtelijke incassokosten hebben gemaakt en via een rechtsbijstandsverzekeraar procederen. 
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eisers] veroordeelt tot betaling van € 2.807,20 met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat, omdat op enig moment bleek dat de bestaande constructie, anders dan [eisers] hadden aangegeven, niet geschikt was en dus moest worden aangepast, het bouwproces een stuk ingewikkelder en duurder was geworden dan van tevoren bedacht. Omdat twee appartementen daardoor niet gingen lukken, hebben partijen ‘plan B’ bedacht, waarbij [gedaagde] tekeningen zou maken voor één appartement. [eisers] hebben hiervoor de opdracht gegeven en [gedaagde] heeft hier werkzaamheden voor verricht zodat [gedaagde] recht heeft op loon (art. 7:405 lid 1 BW). 
    
    
      4.4.
      
        [eisers] betwisten de tegenvordering.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      
        Zich voordoen als architect
      
    
    
    
      5.1.
      Primair hebben [eisers] een beroep gedaan op dwaling omdat [gedaagde] zich zou hebben voorgedaan als architect, terwijl hij dat niet was. [gedaagde] heeft daar tegen aangevoerd dat hij geen architect is en zich ook niet heeft voorgedaan als architect, maar dat hij een bouwkundig teken- en advies bureau heeft en dat iedereen in zijn branche te maken heeft met architectuur. Om die reden gebruikt hij het woord ‘architectuur’ soms wel, maar dat is niet misleidend, want het is waarmee hij zich ook daadwerkelijk bezig houdt. Ter onderbouwing van hun standpunt dat [gedaagde] zich wel ten onrechte heeft voorgedaan als architect, hebben [eisers] erop gewezen dat op de site van [gedaagde] ‘architecten buro’ en ‘architectuur’ staat. Zij hebben verder de zoekresultaten op google overgelegd, waar ook ‘architect’ staat en waar staat dat [gedaagde] ‘n enthousiast bouwkundig architectenburo’ is. Daarnaast hebben ze gewezen op de handtekening onder e-mails van [gedaagde] , waarin staat: ‘bouwkundig architect’ en ‘senior bouwkundige & bouwkundig architect’. Daaruit hebben [eisers] afgeleid dat [gedaagde] een architect was. Omdat nu blijkt dat hij geen architect is, zijn ze bij het aangaan van de overeenkomst dus van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan en hebben zij zodoende gedwaald.
    
    
      5.2.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat uit de door [eisers] overgelegde stukken op z’n minst volgt dat [gedaagde] verwarring schept over zijn hoedanigheid en in elk geval - bewust of onbewust – de suggestie wekt dat hij architect is, terwijl hij dat niet is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit kwalijk. Desalniettemin kan de vordering van [eisers] op deze grond niet worden toegewezen. Nog los van de vraag of deze handelwijze van [gedaagde] maakt dat gesteld kan worden dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij de juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, doen [eisers] namelijk uitdrukkelijk een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW. Dat artikellid is echter bedoeld om een overeenkomst die eigenlijk zou kunnen worden vernietigd omdat hij tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, toch in stand te laten, waarbij dan het nadeel van de partij die de overeenkomst had kunnen vernietigen – in dit geval dan [eisers] – wordt opgeheven. Dat is echter iets anders dan wat [eisers] nu vorderen. Als wat [eisers] in deze procedure vorderen, zou worden toegewezen, zou dat tot de situatie leiden dat de prestatie van [eisers] – de betaling – helemaal komt te vervallen, terwijl de prestatie van [gedaagde] – de door hem uitgevoerde werkzaamheden – blijft bestaan. Daarmee zou alleen het deel van de overeenkomst in stand blijven dat op de verplichtingen van [gedaagde] ziet, zodat geen sprake meer zou zijn van een overeenkomst. Daar is artikel 6:230 lid 2 BW niet voor bedoeld en in deze situatie zou een zodanige wijziging bovendien ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Gelet hierop kan de vordering van [eisers] niet worden toegewezen op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. 
        
          Schending zorgplicht / wanprestatie
        
      
    
    
      5.3.
      De volgende vraag die beantwoord moet worden, is de vraag of de vordering van [eisers] kan worden toegewezen op grond van het door [gedaagde] schenden van de op hem rustende zorgplicht dan wel op grond van wanprestatie. De kantonrechter overweegt als volgt.
    
    
      5.4.
      Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is van belang wat partijen precies overeengekomen zijn. Vaststaat dat de overeenkomst is gestart met de bedoeling dat [gedaagde] tekeningen en berekeningen zou maken voor het realiseren van één appartement. In de offerte is geen (maximaal) budget opgenomen. Partijen zijn het echter wel erover eens dat er in elk geval is gesproken over een budget en dat daarbij ook het door [eisers] genoemde budget van € 200.000,00 – € 250.000,00 is besproken. Zowel uit het Whatsapp bericht van [gedaagde] van 13 mei 2020 als uit zijn verklaring ter zitting volgt dat [gedaagde] er in het begin ook van uitging dat dit een realistisch budget was, waar hij wat mee kon. Partijen zijn het er verder over eens dat [eisers] bij het aangaan van de overeenkomst heeft aangegeven dat bij de verbouwing in 2004 ervoor was gezorgd dat de constructie van het pand zodanig was dat er een appartement gerealiseerd kon worden. Onder deze voorwaarden is [gedaagde] aan de slag gegaan. Nadat [eisers] hadden ingestemd met de offerte, heeft [gedaagde] voorgesteld uit te zoeken of het realiseren van twee appartementen ook tot de mogelijkheden zou behoren. [eisers] vonden dat een goed idee en hebben daarmee ingestemd. Wel gaven zij daarbij aan dat de kosten dan niet uit de hand mochten lopen. Ook gaven ze aan dat voor hen van belang was wat de meerkosten van twee appartementen zouden zijn en hoe het zat met de verhuuropbrengsten. Hieruit volgt dat [eisers] zich realiseerden dat twee appartementen wel eens meerkosten met zich zouden kunnen brengen, maar dat ze desalniettemin nog geïnteresseerd waren in die optie, omdat de verhuuropbrengsten de meerkosten wellicht voldoende zouden kunnen compenseren. De inschatting van de huuropbrengsten door [gedaagde] maakten in elk geval niet dat [eisers] hebben aangeven dat [gedaagde] de optie van twee appartementen niet meer moest doorrekenen, terwijl gesteld noch gebleken is dat deze inschatting over de huuropbrengsten onjuist was. Voor zover het budget van € 200.000,00 – € 250.000,00 al bij de start als voorwaarde is overeengekomen, volgt hieruit dat het geen hard en maximaal budget was. [eisers] wilden kennelijk weten wat de mogelijkheden waren, om de bouwkosten af te kunnen zetten tegen de opbrengsten en zo te kunnen beoordelen of de plannen voor hen budget technisch tot de mogelijkheden behoorden. Daaruit blijkt geen absolute bovengrens van het budget, maar eerder een flexibele bovengrens. 
    
    
      5.5.
      Hoewel [gedaagde] er op grond van het vorenstaande dus van mocht uitgaan dat de door [eisers] genoemde bovengrens van het budget niet heel hard was, wil dat niet zonder meer zeggen dat een overschrijding met minstens een ton, zoals uit de uitgebrachte offertes volgt, dan ook redelijk is. [gedaagde] heeft echter ook aangevoerd dat de offertes mede zo hoog zijn uitgevallen, omdat hij bij de start van zijn werkzaamheden ervan uitging dat de constructie die bij de verbouwing in 2004 was aangelegd, stevig genoeg zou zijn voor één of twee appartementen, omdat [eisers] hadden aangegeven dat ze die constructie speciaal hadden laten maken om een appartement te kunnen realiseren. Toen hij eenmaal bezig was, bleek deze informatie niet juist. Dat heeft tot hogere offertes geleid. Dit heeft hij op 3 juli 2019 per mail ook aan [eisers] laten weten en hij heeft [eisers] om goedkeuring daarvoor gevraagd: “De constructeur heeft best wel een flinke staal constructie moeten bedenken om het te kunnen realiseren, vandaar dat het geheel meer vraagt, is dat goed [voornaam] ?” [eisers] antwoordden daarop: “Wat moet dat moet zeg ik maar”. Vervolgens is [gedaagde] doorgegaan met zijn werkzaamheden. In het gesprek dat op 14 mei 2020 heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde] ook aangegeven dat in de offertes “tussen de 80.000 en 100.000 euro aan staal en extra hout” is opgenomen omdat de constructie, anders dan [eisers] hadden aangegeven, niet voldeed. Weliswaar heeft [gedaagde] niet expliciet benoemd dat door de zwaardere constructie die nodig was, het oorspronkelijke budget wel eens overschreden zou kunnen worden, maar hij heeft [eisers] wel gewaarschuwd dat “het geheel meer vraagt” en dus duurder zou worden. Dat is voldoende naar het oordeel van de kantonrechter. Zoals eerder al aangegeven, weegt de kantonrechter hierbij ook mee dat [eisers] kennelijk op zoek waren naar de vraag wat er precies mogelijk was, waarbij zij ook de meerkosten ten opzichte van de meeropbrengsten wilden meenemen. Dit volgt ook uit de mail van 6 mei 2020 die [eisers] sturen, als blijkt dat de eerste offertes die worden uitgebracht, veel hoger uitkomen dan het oorspronkelijke budget van 200.000 tot 250.000 euro. [eisers] geeft in de mail van 6 mei 2020 aan dat het pand geen privé eigendom is, maar de btw toch niet aftrekbaar blijkt en dat zij daarom gaan overleggen met de accountant. 
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat de overschrijding van het aanvankelijke budget vooral wordt veroorzaakt door het feit dat de constructie van het pand, anders dan [eisers] aan [gedaagde] bij aanvang van de overeenkomst hadden verteld, niet voldoende was voor het realiseren van appartementen. De stelling van [eisers] dat Bouwbureau [naam bouwbureau] (hierna: [bouwbureau] ) het wel voor het budget van [eisers] kan realiseren en dat daaruit blijkt dat [gedaagde] wanprestate heeft gepleegd, gaat niet op. Uit de offerte van [bouwbureau] volgt namelijk dat [bouwbureau] een voorbehoud heeft gemaakt voor de constructie van de eerste verdieping. Dit moet nog definitief worden vastgesteld door de constructeur. Het verstevigen van de tweede verdieping is zelfs in het geheel niet meegenomen in de offerte. Hieruit volgt dat ook bij de offerte van [bouwbureau] nog zal kunnen blijken dat de plannen van [eisers] voor het budget dat zij willen besteden, niet haalbaar blijkt. [gedaagde] heeft immers al een constructeur voor [eisers] ingeschakeld die heeft aangegeven dat de constructie niet voldoet. Gesteld noch gebleken is dat de conclusie van deze constructeur onjuist is.
    
    
      5.7.
      De conclusie is dat [gedaagde] voldaan heeft aan zijn zorgplicht en [eisers] voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de benodigde zwaardere constructie voor de kosten. De overschrijding van het bouwbudget, die grotendeels wordt veroorzaakt door de duurdere constructie die nodig bleek, is een overschrijding waarmee partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hebben kunnen en hoeven houden en waarmee dus ook geen rekening gehouden is. Toen bleek dat dit toch een probleem zou worden, heeft [gedaagde] voldoende gewaarschuwd en hebben [eisers] ermee ingestemd dat [gedaagde] toch zou doorgaan met zijn werkzaamheden. 
    
    
      5.8.
       Daarbij komt dat ook niet kan worden gezegd dat de werkzaamheden van [gedaagde] niet van nut zijn voor [eisers]  wilden weten wat er mogelijk was qua appartementen. Door de werkzaamheden van [gedaagde] is duidelijk geworden dat de constructie van het pand niet zwaar genoeg is om de plannen die ze aanvankelijk hadden te realiseren voor het budget dat ze aanvankelijk voor ogen stond. Overigens merkt de kantonrechter hier nog op dat het ook niet helemaal zeker is dat de plannen niet te realiseren zijn. Het is de kantonrechter onvoldoende duidelijk geworden of de constructie wel voldoende is voor één appartement – het lijkt erop dat ook dat niet het geval is, omdat het [gedaagde] niet is gelukt de plannen binnen het budget van [eisers] aan te passen voor één appartement, terwijl [bouwbureau] een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de constructie – terwijl evenmin duidelijk is geworden in hoeverre eventuele meeropbrengsten van de verhuur de hogere bouwkosten op termijn voldoende kunnen compenseren voor [eisers] Om die afweging te kunnen maken, zijn de tekeningen en berekeningen van [gedaagde] van nut geweest of hadden ze dat in elk geval kunnen zijn.
    
    
      5.9.
      
        De conclusie is dat de vordering van [eisers] ook op deze grond niet kan worden toegewezen.
        
          Onrechtmatige daad
        
      
    
    
      5.10.
      
        [eisers] hebben ten slotte nog aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, omdat [gedaagde] zich ten onrechte heeft voorgedaan als architect. Dit onrechtmatig handelen heeft geleid tot schade, omdat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen als [eisers] hadden geweten dat [gedaagde] geen architect was. In dat geval hadden zij [gedaagde] honorarium en de leges niet hoeven betalen, aldus [eisers] 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter is van oordeel dat niet kan worden gesteld dat [eisers] schade hebben geleden omdat zij, als zij hadden geweten dat [gedaagde] geen architect was, zijn honorarium en de leges niet hadden hoeven te betalen. Hiervoor is van belang dat [gedaagde] , zoals hiervoor reeds is overwogen, niets verkeerd heeft gedaan. Ook een officiële architect had zo mogen handelen als [gedaagde] en die hadden [eisers] dan ook moeten betalen. Gelet daarop kan het betalen van [gedaagde] honorarium en de leges niet als schade worden gezien en kan de vordering van [eisers] ook op die grond niet worden toegewezen. 
      
    
    
      5.12.
      Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, omdat dit in het licht van wat in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    
      5.13.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eisers] zal afwijzen. De proceskosten komen voor rekening van [eisers] , omdat zij ongelijk krijgen. 
        
          de tegenvordering
        
      
    
    
      5.14.
      
        [gedaagde] heeft zijn tegenvordering gebaseerd op een nieuwe overeenkomst die volgens hem tussen [eisers] en hem tot stand is gekomen. De kantonrechter deelt dit standpunt niet. Uit de mail van 3 juli 2020 waarin [eisers] aangeven dat Plan B in gang kan worden gezet, volgt immers dat [eisers] vragen hoeveel dat zal gaan kosten. [gedaagde] stuurt vervolgens op 2 augustus 2020 een offerte voor Plan B waarvan vaststaat dat [eisers] die nooit voor akkoord hebben getekend. Ook de eerste betaling, die volgens de offerte bij de start van de werkzaamheden zou moeten worden voldaan, is nooit gedaan. Dat [gedaagde] desondanks voor [eisers] aan de slag is gegaan, komt daarmee voor zijn eigen rekening en risico. Weliswaar hebben [eisers] op 17 juli 2020 nog gevraagd of het lukte met de tekening, maar dat Whatsapp-bericht dateert van voor de uitgebrachte offerte. Op dat moment hadden [eisers] nog geen antwoord op hun vraag wat het zou gaan kosten en mocht [gedaagde] er ook niet van uitgaan dat [eisers] met ieder voorstel dat hij qua kosten zou doen, zouden instemmen. Om die reden is geen overeenkomst voor Plan B tussen partijen tot stand gekomen en kan [gedaagde] ook geen betaling voor zijn werkzaamheden vragen.
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde] zal afwijzen.
    
    
      5.16.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 996,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] .
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eisers] worden vastgesteld op een bedrag van € 218,00 aan salaris van de gemachtigde van [eisers]
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Jansen, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter