ECLI:NL:RBGEL:2022:5373, Rechtbank Gelderland, 21-09-2022, AWB - 20 _ 6691 en AWB – 20 _ 6723
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een vakwerkmast zonder antenne-installatie. Verweerder heeft ten onrechte toepassing gegeven aan de Kruimelgevallenregeling. Artikel 4, aanhef en onder 5 van bijlage II bij het Bor is niet van toepassing omdat niet wordt voldaan aan de definitie voor antenne-installatie zoals opgenomen in het Bor. Dat betekent dat slechts met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo een omgevingsvergunning kan worden verleend.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: ARN 20/6691 en 20/6723
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 september 2022
    
    
      in de zaken tussen
    
    
      [Eiser A] en [eiseres B] , uit [plaats C] , eisers
    (gemachtigde: mr. J.T. Fuller),
    
    
      en 
    
    
    het Recreatieoord Veluwe Strandbad B.V., uit [plaats C] , eiseres
    (gemachtigde: mr. J.T. Fuller),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Elburg, verweerder.
    
    
      Als derde-partij neemt aan het geding deel KPN B.V., te Den Haag.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 9 juni 2020 (primair besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend.
    
    
    
      In het besluit van 6 november 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers en eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers en eiseres hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 20 juni 2022 op zitting behandeld. Namens eisers is 
      
        [Eiser A] verschenen met gemachtigde. Namens eiseres is [D] verschenen met gemachtigde. Namens verweerder is G. Rooks verschenen. Namens de derde-partij is 
      
        [E] verschenen. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaan deze procedures over?
      
    
    1. Verweerder heeft in het besluit van 9 juni 2020 een omgevingsvergunning verleend aan de derde-partij voor het plaatsen van een vakwerkmast (zonder antenne en installatie) met een hoogte van 39,9 meter ten behoeve van telecommunicatie op het perceel, nabij [het adres F] te [plaats C] , kadastraal bekend gemeente Elburg, sectie B, nummer 2433. 
    Eisers wonen in de nabijheid van de mast aan [het adres F] in [plaats C] . Het Recreatieoord is gevestigd op het perceel [het adres G] in [plaats C] . Het Recreatieoord grenst aan het perceel waarop de derde-partij de mast wil plaatsen.
    
    2. De aanvraag is in strijd met het bestemmingsplan “Buitengebied”. Op het perceel rust de bestemming “Landschappelijk en natuurwetenschappelijk waardevol gebied met agrarisch gebruik (LNGA)”. Het bestemmingsplan biedt geen afwijkingsmogelijkheid. Verweerder heeft de omgevingsvergunning daarom verleend met toepassing van artikel 2.1., eerste lid aanhef, onder a en onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo en artikel 4, aanhef en onder 5 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Op grond van artikel 4, aanhef en onder 5 van bijlage II bij het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: een antenne-installatie, mits niet hoger dan 40 meter. 
    
    
      
        Heeft verweerder de juiste voorbereidingsprocedure gevolgd?
      
    
    3. De rechtbank ziet zich eerst ambtshalve voor de vraag gesteld of verweerder de juiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. 
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank stelt vast dat de aanvraag enkel ziet op de plaatsing van een vakwerkmast zonder een antenne. Artikel 4, aanhef en onder 5 van bijlage II bij het Bor ziet op een antenne-installatie. Uit artikel 1 van bijlage II bij het Bor volgt dat onder antenne-installatie wordt verstaan: installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een of meer techniekkasten opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie;
        In deze procedure is alleen sprake van een antennedrager. Daarom heeft verweerder geen gebruik kunnen maken van artikel 4, aanhef en onder 5 van bijlage II bij het Bor.  
        Verweerder heeft dus ten onrechte toepassing gegeven aan de Kruimelgevallenregeling, zoals opgenomen in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo, aangezien ten aanzien van deze afwijking slechts vergunning verleend had kunnen worden met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de Wabo. Gelet op het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo betekent dit ook dat verweerder de aanvraag in zijn geheel had moeten voorbereiden met de toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure.
        Dat betekent dat verweerder bij het verlenen van de omgevingsvergunning een onjuiste bevoegdheidsgrondslag heeft gehanteerd en een onjuiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. Het bestreden besluit vertoont in dit opzicht dus een gebrek. Het beroep is reeds hierom gegrond. 
      
      
      
        
          Kan het geconstateerde gebrek worden gepasseerd?
        
        4.	De rechtbank ziet geen aanleiding het voornoemde gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht te passeren omdat niet aannemelijk is dat belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld. Daartoe is het volgende van belang.
      
      
    
    
      4.1.
      Uit de aanvraag blijkt niet wat de derde-partij ter plaatse precies wil realiseren. De derde-partij heeft zich op het standpunt gesteld dat antennes zonder omgevingsvergunning op de aangevraagde vakwerkmast zouden mogen worden geplaatst. Dit volgt de rechtbank niet. Verweerder zal bij de beoordeling van de aanvraag ook de hoogte van de mast inclusief de te verwachten hoogte van te plaatsen antennes mee moeten wegen. 
      
    
    
      4.2.
      
        Daarnaast oordeelt de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende de belangen van eisers heeft meegewogen in de besluitvorming. Verweerder heeft bij de verlening van de omgevingsvergunning verwezen naar de beleidsregels: “Beleidsregels Planologische Afwijkingsmogelijkheden: “Afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12 lid 1 sub a onder 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) - Gemeente Elburg”. In artikel 4.5 van de beleidsregels staat een verwijzing naar de “Notitie Antennebeleid gemeente Elburg 2013” Hierin staan de algemene beleidsuitgangspunten ten aanzien van Plaatsing, Vormgeving en Hoogte van antennemasten. Artikel 5.3 van het antennebeleid geeft daarnaast specifieke beoordelingscriteria per deelgebied. Hiervan kan alleen gebruik worden gemaakt, als de afstand tussen de antenne-installaties en de dichtstbijzijnde bedrijfswoning minimaal 150 meter en tot een burgerwoning 200 meter bedraagt. Verweerder heeft echter niet gemotiveerd waarom in dit geval van de voornoemde afstanden kan worden afgeweken. 
        Nu uit de aanvraag blijkt dat de antennedrager wordt opgericht ten behoeve van telecommunicatie zal verweerder ook de ruimtelijke effecten daarvan op de omgeving en omwonenden moeten meewegen in de besluitvorming. Daarbij zal verweerder ook in dienen te gaan op de gestelde (gezondheids)schade en bedrijfseconomische schade die eisers en eiseres stellen te gaan lijden. 
      
      
    
    
      4.3.
      Hiervoor is al vastgesteld dat slechts met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo een omgevingsvergunning kan worden verleend. Daarvoor is op grond van artikel 6.5, eerste en derde lid, van het Bor een verklaring van geen bedenkingen vereist, tenzij de gemeenteraad categorieën gevallen heeft aangewezen waarvoor dat niet is vereist. Verweerder zal daarom moeten beoordelen of een verklaring van geen bedenkingen vereist is. 
      
    
    
      4.4.
      De omstandigheid dat verweerder de onjuiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd betekent ook dat eisers, eiseres en mogelijke anderen niet de mogelijkheid hebben gehad in dat kader hun zienswijzen kenbaar te maken. Dat zal alsnog moeten gebeuren. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de voorgaande overwegingen kan het geconstateerde gebrek niet worden hersteld. 
      
      
      
        
          Proceskostenvergoeding
        
        5.	Omdat het beroep gegrond is veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers en eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank voor de beroepsfase op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor de samenhangende beroepschriften en 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, met een bedrag per punt van 
        € 759 en een wegingsfactor van 1). 
        De rechtbank gaat uit van samenhangende zaken omdat er in de procedures identieke beroepschriften zijn ingediend. 
        Omdat eisers en eiseres in bezwaar nog niet werden bijgestaan door een beroepsmatige rechtsbijstandverlener is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten in bezwaar niet gebleken.
        De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eisers en eiseres betaalde griffierecht aan hen vergoedt.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit;
      
      
        bepaalt dat verweerder opnieuw op de aanvraag beslist;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers en eiseres tot een bedrag van 
      
    
    € 1.518;
    
      
        bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 178 aan hen vergoedt; 
      
      
        bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 354 aan haar vergoedt.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bruinse-Pot, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 september 2022.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
  
  
     Vastgesteld door de gemeenteraad van Elburg op 4 februari 1980 en onherroepelijk geworden bij Koninklijk besluit van 17 maart 1989.
  
  
     In artikel 1 van bijlage II bij het Bor wordt verstaan onder antennedrager: antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne.