ECLI:NL:GHSHE:2022:2692, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2022, 200.300.961_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering in conventie tot betaling facturen voor werkzaamheden in opdracht als bedrijfsleider in café. Vraag of overeenkomst van opdracht na eerste maand heeft voortgeduurd. Vordering in reconventie tot schadevergoeding. Vraag of tussen partijen een overeenkomst tot overname van het café tot stand is gekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.300.961/01
    
    
    
      
        arrest van 2 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,,
      advocaat: mr. A.C.F. Berkhof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [[X]] Allround Service,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: R.P.G. Schelvis,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8645165 CV EXPL 20-2206)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 30 september 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.1.	[appellant] is eigenaar geweest van een café aan de [adres] te [plaats] (hierna: het café). Hij exploiteerde het café in de vorm van een eenmanszaak.   
      3.1.2.	In juni 2018 heeft [geïntimeerde] op basis van een overeenkomst van opdracht als bedrijfsleider werkzaamheden verricht in het café tegen een vergoeding van € 125,00 exclusief btw per gewerkte avond.
      3.1.3.	Op 6 juni 2018 heeft [appellant] de gemeente Middelburg verzocht [geïntimeerde] als tweede leidinggevende te laten bijschrijven op de drank- en horecavergunning. De gemeente heeft het verzoek op 26 juni 2018 ingewilligd.
      3.1.4.	[geïntimeerde] heeft [appellant] voor zijn werkzaamheden in juni 2018 een factuur gezonden, gedateerd 1 juli 2018, voor een bedrag van € 1.815,00. [appellant] heeft deze factuur voldaan.
      3.1.5.	Na juni 2018 is [geïntimeerde] werkzaamheden blijven verrichten in het café.
      3.1.6.	Per 1 oktober 2018 heeft [appellant] in samenspraak met [geïntimeerde] de naam van het café gewijzigd van ‘Café Bardot’ in ‘Café 39’.
      3.1.7.	[geïntimeerde] heeft met de door [appellant] in oktober 2018 ingeschakelde horecamakelaar [persoon A] (hierna: [persoon A] ) gesproken over een eventuele overname van het café. 
      3.1.8.	Partijen hebben via Whatsapp met elkaar gecorrespondeerd. De correspondentie in de periode tot en met maart 2019 luidt, voor zover van belang:
      
        "[16-07-2018 15:27:59] [persoon B] ( [persoon B] ): Had je al lijd gehad voor onze loon??
      
      
        [16-07-2018 15:28:26] [appellant] (Bardot): Nee ik heb geen tijd maakt een berekening en stuur
      
      
        gewoon naar Bardot factuur
      
      
        [16-07-2018 15:28:31] [appellant] (Bardot): Dus je als zzper
      
      
        (…)
      
      
        [24-08-2018 09:43:48] [appellant] (Bardot): vorige maand als ik mosselfeest niet meerekenen
      
      
        kom ik ongeveer 3000€ netto personeelskosten incl je factuur (... )
      
      
        (…)
      
      
        [22-10-2018 11:54:42] [appellant] (Bardot): Goedemorgen [persoon B] ik ga opdracht geven aan
      
      
        
          [persoon A] om verkoop proces starten ik ga ook je naam doorgeven en hij zal als
      
      
        eerste met je spreken en je kan aan hem doorgeren wat je plannen is natuurlijk je kan ook
      
      
        aan mij vertellen zodra jij niet maar andere koper heeft dan geef ik aan je ruimte en tijd om alles te regelen ik hoor het graag. Groetjes
      
      
        (…)
      
      
        [19-11-2018 10:30:40] [persoon B] ( [persoon B] ): Goeiemorgen [appellant] , hoe is het?? We
      
      
        hebben elkaar alweer een poosje niet gezien? Heb je vanavond even tijd om naar het café te komen? Even bijkletsen en heb wat vragen over eventueel overname de zaak. (... )
      
      
        (…)
      
      
        [23-12-2018 17:19:19] [appellant] (Bardot): Afgelopen tijden gaat weer slecht ik denk tweede bar gewoon na aankomende week weghalen ik wil het niet meer en dan gaan wij opletten na
      
      
        kosten ik ga aankomende weken je facturen betalen en dan stop ik met café
      
      
        (…)
      
      
        [29-03-2019 12:48:05] [appellant] (Bardot): Kan je mij paar foto's maken van café aub voor
      
      
        
          [persoon A] verkoop gaat niet Door met vorige kandidaat hij wil op internet zetten"
      
      3.1.9.	In juni 2019 heeft [appellant] de gehele inventaris en het recht op gebruik van de handelsnaam van het café verkocht aan een derde partij voor een bedrag van € 10.000,00.
      3.1.10.	De correspondentie via Whatsapp op 14 en 15 juli 2019 luidt, voor zover van belang:
      
        " [appellant] (Bardot): Hoi ik heb nog niks gezien ik heb niet veel tijd laat weten aub
      
      
        
          [appellant] (Bardot): Gaan wij nog regelen voor mij vakantie ik ben elke moment weg ik wil
      
      
        afsluiten alles
      
      
        
          [persoon B] ( [persoon B] ): Hoi [appellant] , sorry, ik had er van het weekend nog geen tijd voor
      
      
        gehad. Ik ben het even aan het uitrekenen en kom op het volgende.
      
      
        Er staan nog 11 maanden open met een totaalbedrag van € 19360,- (incl 21 %btw) open. Na
      
      
        ons laatste gesprek (12-07-2019) wil jij het zonder btw afhandelen. Dat zou neer
      
      
        komen op €19360,- -€3359,50 =€16000,50. Dan wil ik er ook om je tegemoet te komen iets
      
      
        afhalen van €2000,-. Dan kom ik op een totaal van €14000,- wat ik wil hebben. Ik heb het gehele jaar zelf met mijn eigen auto moeten rijden om boodschappen en hele weekenden en
      
      
        meer uren in gestoken dan dat er uiteindelijk was afgesproken. Het bedrag kan over worden
      
      
        gemaakt op mijn privé rekening (... )
      
      
        
          [appellant] (Bardot): Ik moet eerste creditfacturen hebben dan sluit ik café en hele administratie.
      
      
        En na mijn vakantie kijken wij samen hoe en wat ik wacht nog pand eigenaar dus graag voor
      
      
        de vakantie wil ik alles naar mij boekhouder en advocaat leveren van café administratie
      
      
        (…)”
      
      3.1.11.	[geïntimeerde] heeft vervolgens zijn facturen gecrediteerd. Hij heeft [appellant] in juli 2019 de creditnota’s gestuurd.
      3.1.12.	De correspondentie via Whatsapp op 18 oktober 2019 luidt, voor zover van belang:
      
        " [persoon B] ( [persoon B] ): (...) Het is inmiddels 3 maanden geleden dat ik wat heb gehoord van je. Hoe zit het met mijn geld?? Ik heb toen de facturen weer in getrokken en de btw eraf gehaald een ander bedrag (€ 14000,-) doorgegeven maar wil dan ook het hoofdstuk af kunnen sluiten. (...)
      
      
        
          [appellant] (Bardot): Hoi [persoon B] ik heb geen cent van de café uitgehaald en boven op zitten veel vragen van belasting dienst (... ) Ik ben nog lang niet klaar denk ik café heb ik all slop gezet maar administratie is echt niet in orde ik verwacht dikke boetes ik moet effe kijken hoe en wat (...) dus wachten wij af met rapporten en dan spreek ik zeker met je
      
      
        (…)”
      
    
    
  
  
    
      4Het geding in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een totaal bedrag van € 22.428,42, bestaande uit een bedrag van € 19.360,00 ter zake van onbetaalde facturen, een bedrag van € 968,80 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 2.099,82 aan wettelijke handelsrente tot 12 juni 2020, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 19.360,00 vanaf 12 juni 2020 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd en heeft in reconventie, na eiswijziging, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,00 ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, en een bedrag van € 950,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 20.328,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de factuurbedragen, telkens vanaf 30 dagen na de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de betreffende werkzaamheden door [geïntimeerde] voor [appellant] zijn verricht, tot de dag van algehele voldoening, [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de vordering van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellant] voert in hoger beroep zestien grieven aan tegen het bestreden vonnis en concludeert tot vernietiging van dat vonnis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 25.000,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.025 aan buitengerechtelijke incassokosten en alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      
      
        
          Facturen
        
      
      
    
    
      5.2.
      De grieven I tot en met V en grief VII hebben betrekking op de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de facturen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      5.3.
      
        
          [geïntimeerde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij in opdracht van [appellant] in de periode van juni 2018 tot en met mei 2019 als bedrijfsleider werkzaamheden heeft verricht in het café van [appellant] en dat partijen daarvoor een vergoeding zijn overeengekomen van 
        € 125,00 exclusief btw per gewerkte avond. [geïntimeerde] stelt dat hij voor de verrichte werkzaamheden facturen aan [appellant] heeft gestuurd en dat [appellant] , op de factuur van juni 2018 na, alle facturen onbetaald heeft gelaten.
      
      
    
    
      5.4.
      
        [appellant] betwist dat hij gehouden is de facturen over de maanden juli 2018 tot en met mei 2019 te voldoen. Hij voert in dat verband aan dat hij [geïntimeerde] slechts opdracht heeft gegeven voor het verrichten van werkzaamheden als bedrijfsleider gedurende drie weken in juni 2018 vanwege zijn vakantie en dat [geïntimeerde] daarna op eigen initiatief, zonder dat daar een vergoeding tegenover stond, werkzaamheden in het café heeft verricht met het oog op een overname door hem van het café. Volgens [appellant] waren die werkzaamheden ook anders van aard dan de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht tijdens de vakantie van [appellant] . [appellant] betwist daarnaast maandelijks facturen van [geïntimeerde] te hebben ontvangen.
      
      
        5.5.1.
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] in juni 2018 in opdracht van [appellant] als bedrijfsleider werkzaamheden heeft verricht in het café van [appellant] tegen een vergoeding van € 125,00 exclusief btw per gewerkte avond. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of deze overeenkomst van opdracht na juni 2018 heeft voortgeduurd. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die [appellant] niet, althans onvoldoende heeft weersproken, op grond waarvan deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
        
      
      
        5.5.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] ook in de periode van juli 2018 tot en met mei 2019 werkzaamheden heeft verricht in het café van [appellant] . Voor zover [appellant] meent dat deze werkzaamheden alleen zagen op voorbereidingen in verband met de overname van het café, kan het hof hem niet volgen. In hoger beroep is niet, althans onvoldoende in geschil dat [geïntimeerde] ook in de periode na juni 2018 het café feitelijk runde, de kassa-administratie verzorgde en verantwoordelijk was voor de inkoop, bij uitstek taken die passen bij de functie van bedrijfsleider. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] als bedrijfsleider is bijgeschreven op de horeca- en drankvergunning voor het café. Het hof acht het niet geloofwaardig dat deze bijschrijving enkel heeft plaatsgevonden voor de korte periode van drie weken die de opdracht aan [geïntimeerde] volgens [appellant] heeft geduurd. Overigens is gesteld noch gebleken dat de bijschrijving na afloop van die drie weken weer is verwijderd. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als bedrijfsleider, waarvoor hij de eerste maand wel is betaald, bijna een jaar zonder enige vergoeding zou voortzetten. Voor zover [appellant] bedoelt dat [geïntimeerde] voor die werkzaamheden gecompenseerd zou worden bij overname van het café, gaat dit niet op, aangezien een overname van het café niet heeft plaatsgevonden. 
        
      
      
        5.5.3.
        
          De hiervoor onder rov. 3.1.8 geciteerde whatsapp-correspondentie tussen partijen bevestigt naar het oordeel van het hof eveneens dat ook aan de door [geïntimeerde] na juni 2018 verrichte werkzaamheden een overeenkomst van opdracht ten grondslag lag op grond waarvan [appellant] aan [geïntimeerde] een vergoeding was verschuldigd. Zo antwoordde [appellant] op 16 juli 2018 op de vraag van [geïntimeerde] of hij al tijd heeft gehad voor (betaling van) het loon dat [geïntimeerde] een berekening moet maken en een factuur moet sturen en deelde hij op 24 augustus 2018 mee dat hij de maand ervoor op een bedrag van € 3.000,00 aan personeelskosten komt inclusief de factuur van [geïntimeerde] . Verder deelde [appellant] op 23 december 2018 mee dat hij de aankomende weken de facturen van [geïntimeerde] ging betalen. Voornoemde berichten zijn op geen enkele wijze te rijmen met het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] de werkzaamheden na juni 2018 heeft verricht zonder opdracht van [appellant] en zonder dat daartegenover een vergoeding stond en evenmin met de ter onderbouwing daarvan door hem overgelegde e-mail van [persoon C] van 7 september 2020 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). [appellant] geeft hiervoor geen verklaring.
          Hij voert nog wel aan dat de hierboven genoemde whatsapp-mededeling op 23 december 2018 betrekking had op andere facturen dan op facturen van [geïntimeerde] voor verrichte werkzaamheden, maar ook in hoger beroep laat hij na nader toe te lichten om welke facturen het dan zou gaan. De omschrijving ‘facturen gericht aan Café Bardot’ acht het hof te algemeen. Bovendien valt niet goed in te zien waarom [appellant] dan zou spreken over ‘je facturen’. Het café was immers nog altijd eigendom van [appellant] .
          Het feit dat [geïntimeerde] de facturen heeft gecrediteerd, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de kantonrechter al heeft opgemerkt, blijkt uit de whatsapp-correspondentie tussen partijen op 14/15 juli 2019 (geciteerd in rov. 3.1.10) dat het crediteren van de facturen op verzoek van [appellant] was, omdat hij het café en de administratie wilde gaan sluiten, en niet, zoals [appellant] kennelijk wil doen voorkomen, omdat [geïntimeerde] hem die facturen ten onrechte zou hebben gestuurd.    
        
        
      
      
        5.5.4.
        Voor zover [appellant] tegenbewijs aanbiedt, wordt dit aanbod gepasseerd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, aangezien [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
        
      
      
        5.5.5.
        Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht heeft voortgeduurd tot en met mei 2019 en dat [appellant] ook na juni 2018 betaling van een vergoeding van € 125,00 per gewerkte avond was verschuldigd aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt ter zake van vergoeding van de door hem verrichte werkzaamheden een totaal bedrag van € 19.360,00 te vorderen hebben en onderbouwt dat met facturen waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in de betreffende periode steeds in de weekenden werkzaam was in het café (productie 2 bij inleidende dagvaarding). [appellant] betwist de facturen, maar licht zijn betwisting niet nader toe, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de facturen over de maanden juli 2018 tot en met mei 2019 toewijsbaar is. De grieven I tot en met V en VII falen.
        
        
          
            Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente
          
        
        
      
    
    
      5.6.
      De grieven VIII en XI zijn gericht tegen  de toewijzing door de kantonrechter van de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Nu [appellant] de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente in hoger beroep niet inhoudelijk betwist, komen deze eveneens voor toewijzing in aanmerking. De grieven VIII en XI falen dus eveneens.
      
      
        
          Overeenkomst tot overname van café?
        
      
      
    
    
      5.7.
      De grieven X tot en met XIII zien op de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding. Ook deze zal het hof gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      5.8.
      
        
          [appellant] legt aan deze vordering primair ten grondslag dat partijen in juli 2018 mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het café van [appellant] zou kopen voor een bedrag van 
        € 45.000,00 en dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit deze overeenkomst door uiteindelijk van de koop af te zien. [appellant] stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden: de waarde van het café is gedaald omdat door de wijzigingen die [geïntimeerde] in het café heeft doorgevoerd om te switchen van doelgroep (van een 60-/70-jarig publiek naar een jonger publiek) het publiek is weggebleven en omdat het café als gevolg van het staken van de exploitatie door [geïntimeerde] twee maanden heeft leeg gestaan. Hierdoor heeft [appellant] het café uiteindelijk moeten verkopen voor een veel lager bedrag (€ 10.000,00) dan het bedrag van € 45.000,00 dat het café oorspronkelijk waard was en dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken en heeft hij dus schade geleden, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      5.9.
      
        [geïntimeerde] betwist dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten. Volgens hem zijn partijen niet eens in onderhandeling getreden over de koop van het café door [geïntimeerde] , maar heeft hij slechts zijn interesse getoond in een eventuele overname en hebben partijen gebrainstormd over de toekomst van het café zonder een overname van het café nader concreet te maken.
      
      
        5.10.1.
        Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] interesse heeft getoond om het café van [appellant] over te nemen. De enkele interesse tot overname maakt echter nog niet dat tussen partijen ten aanzien van de overname van het café een overeenkomst tot stand is gekomen. Op grond van artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst kan slechts als een aanbod worden beschouwd indien het voldoende bepaald is. Zowel een aanbod als de aanvaarding daarvan kan in iedere vorm plaatsvinden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen (vgl. artikel 3:37 BW). Of sprake is van aanvaarding van een aanbod waardoor een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (vgl. artikelen 3:33 en 3:35 BW).  
        
      
      
        5.10.2.
        
          Het is aan [appellant] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat  tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is het café van [appellant] over te nemen tegen betaling van een bedrag van € 45.000,00. Naar het oordeel van het hof is [appellant] hierin niet geslaagd. In de eerste plaats laat [appellant] , ook in hoger beroep, na om nadere details te stellen over de totstandkoming van de overeenkomst en de voorwaarden waaronder de overeenkomst zou zijn gesloten, zoals de wijze waarop de koopprijs tot stand is gekomen, waarop deze koopprijs precies betrekking had (vielen daar de aanwezige inboedel en voorraad bijvoorbeeld ook onder?), op welke wijze en op welk tijdstip de kooprijs betaald moest worden en het tijdstip waarop de overname feitelijk zou plaatsvinden. De hiervoor genoemde verklaring van [persoon C] geeft hierover evenmin uitsluitsel. Deze verklaart niet meer dan dat met [geïntimeerde] is besproken dat [geïntimeerde] het café zal overnemen voor een bedrag van € 45.000,00 en dat [geïntimeerde] het prima vond dat enige investeringen, verbouwing of inzet uren voor zijn rekening zouden komen. 
          Daarnaast is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het voor de hand had gelegen dat [appellant] [geïntimeerde] voorafgaande aan de door hem gestelde totstandkoming van de overeenkomst inzage had gegeven in de jaarcijfers van het café, zodat [geïntimeerde] een reëel beeld had kunnen krijgen van de financiële situatie van het café. Over het algemeen kan immers worden aangenomen dat de hoogte van de overnamesom voor het café mede is gebaseerd op de omzet van het café. Dat geen inzage is gegeven in de cijfers van het café, wordt door [appellant] onvoldoende weersproken.  Met het enkel bespreken van de omzet en het draaien van de kassa wordt nog geen voldoende inzicht verkregen in de financiële omstandigheden van het café.
        
        
      
      
        5.10.3.
        
          Als er al een voldoende specifiek aanbod door [appellant] is gedaan, wat [geïntimeerde] betwist, heeft [appellant] voorts geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat dit aanbod door [geïntimeerde] in juli 2018 (dan wel op een later tijdstip) is aanvaard. Zoals de kantonrechter al heeft vastgesteld, blijkt uit de whatsapp-correspondentie tussen partijen en de door [appellant] overgelegde verklaring van [persoon A] van 2 september 2020 eerder het tegendeel. Op 22 oktober 2018 deelde [appellant] [geïntimeerde] via whatsapp mee dat hij opdracht gaat geven aan [persoon A] om het verkoopproces te starten, dat hij de naam van [geïntimeerde] zal doorgeven en dat [geïntimeerde] aan [persoon A] zijn plannen kan doorgeven (vgl. rov. 3.1.8). Vast staat dat er vervolgens een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [persoon A] en [geïntimeerde] . [persoon A] heeft daarover in zijn e-mail van 2 september 2020 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) verklaard dat er een vrijblijvende speurtocht heeft plaatsgevonden naar kandidaten voor de overname van het café en dat er in dat kader ook een paar keer overleg heeft plaatsgevonden met [geïntimeerde] . Niet valt in te zien waarom [persoon A] in opdracht van [appellant] in oktober 2018 een ‘vrijblijvende speurtocht naar kandidaten’ zou starten als partijen in juli 2018, zoals [appellant] stelt, overeenstemming hadden bereikt over de overname van het café. [appellant] had in dat geval immers al een kandidaat voor overname. [persoon A] heeft verder verklaard dat de uitkomst van die gesprekken was dat er geen transactie tot stand is gekomen, wat alleen maar bevestigt dat partijen geen overname van het café zijn overeengekomen. [appellant] meent dat [persoon A] hiermee niet heeft bedoeld te zeggen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat [geïntimeerde] de koopprijs niet heeft betaald. Dit kan echter niet worden afgeleid uit de verklaring. 
          Op 29 maart 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] via whatsapp gevraagd om een paar foto’s te maken van het café voor [persoon A] en heeft hij medegedeeld dat een potentiële koper is afgehaakt en dat [persoon A] de foto’s op internet wil zetten (vgl. rov. 3.1.8). Ook dat valt niet te rijmen met de stelling van [appellant] dat partijen in juli 2018 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het café zou overnemen. Als dit het geval zou zijn geweest, was het immers niet nodig om met een derde in gesprek te gaan over verkoop van het café en om foto’s van het café op internet te plaatsen. Ook voor deze tegenstrijdigheid geeft [appellant] geen verklaring. 
        
        
      
      
        5.10.4.
        
          [appellant] brengt ook overigens geen gedragingen of mededelingen van [geïntimeerde] naar voren op grond waarvan [appellant] gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat tussen partijen volledige wilsovereenstemming was bereikt over de overname van het café door [geïntimeerde] . Voor zover hij stelt dat hij dit heeft mogen afleiden uit de (enkele) omstandigheid dat op initiatief van [geïntimeerde] de inrichting en de naam van het café zijn veranderd om een jongere doelgroep aan te spreken, kan het hof hem, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet volgen. Bovendien weerspreekt [appellant] niet dat deze wijzigingen in overleg met en met instemming van hem zijn doorgevoerd. 
        
      
      
        5.10.5.
        Het hof concludeert dat door [appellant] onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht was om aan [appellant] een overnamesom voor het café te betalen van € 45.000,00. Hieruit volgt dat  ook geen sprake kan zijn van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit een overeenkomst op grond waarvan hij schadevergoeding is verschuldigd aan [appellant] . 
        
      
      
        5.10.6.
        
          [appellant] biedt nog bewijs aan van zijn stellingen.  Op dit punt wordt evenmin toegekomen aan bewijslevering, omdat, zoals hiervoor al is overwogen, [appellant] niet heeft voldaan zijn stelplicht.
        
      
      
        5.10.7.
        Het voorgaande betekent dat de grieven X tot en met XIII geen doel treffen. 
        
      
    
    
      5.11.
      
        [appellant] heeft daarnaast in eerste aanleg ongerechtvaardigde verrijking aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep geen (kenbare) grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ten aanzien van die grond evenmin heeft voldaan  aan zijn stelplicht en dat de vordering op die grond evenmin kan worden toegewezen. Het hof komt in hoger beroep dus ook niet  toe aan beoordeling van deze grond. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      5.12.
      Grief XIV ziet op het beroep dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft gedaan op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis dat beroep aangemerkt als een eiswijziging als bedoeld in artikel 130 Rv en heeft deze vervolgens niet geaccepteerd op de grond dat deze niet is ingediend bij conclusie of akte op de rol en bovendien in strijd is met de eisen van goede procesorde. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat [appellant] met deze grief alsnog in hoger beroep zijn eis wil wijzigen in die zin dat hij aan zijn vordering tevens onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ten grondslag legt. Nu [appellant] zijn eis wijzigt bij memorie van grieven en [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar heeft en ook overigens niet is gebleken van enige strijd met de eisen van goede procesorde, komt het hof toe aan beoordeling van het beroep van [appellant] op onrechtmatige daad. De eiswijziging kan [appellant] evenwel niet baten. Uit de toelichting op de grief volgt dat [appellant] aan zijn beroep op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] hetzelfde feitencomplex ten grondslag legt als aan zijn beroep op een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de door [appellant] gestelde overeenkomst. Hiervoor is al geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat  partijen overname van het café door [geïntimeerde] zijn overeengekomen en dat dus geen sprake kan zijn van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst. Bij gebreke van (andere) concrete feiten die [appellant] niet stelt en die ook niet zijn gebleken, kan dan ook niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen worden geconcludeerd. Grief XIV faalt ook.
      
      
        
          Beroep op verrekening
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        [appellant] komt met grief VI op tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn beroep op verrekening van het bedrag dat hij nog aan [geïntimeerde] moet betalen met het bedrag dat [geïntimeerde] aan hem is verschuldigd aan schadevergoeding. Nu het hof met de kantonrechter van oordeel is dat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding moet worden afgewezen, zal het beroep op verrekening in hoger beroep eveneens worden verworpen. Grief VI treft evenmin doel.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Uit het voorgaande volgt dat ook in hoger beroep de vordering van [geïntimeerde] in conventie zal worden toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie zal worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd. Dit brengt mee dat ook grieven XV (proceskostenveroordeling in eerste aanleg) en XVI (dictum van het bestreden vonnis) falen. 
      
    
    
      6.2.
      
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze begroot het hof aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.031,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt maal tarief IV). De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 juli 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 772,00 aan griffierecht en € 2.031,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer