ECLI:NL:GHSHE:2022:33, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2022, 200.289.623_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Niet-nakoming door een vennootschap van een koopovereenkomst en uitleg van een door een natuurlijk persoon daarvoor gesloten (zekerheids-) overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.289.623/01
    
    
    
      
        arrest van 11 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 Xenia B.V. ,
    
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [appellant 2],
          wonende te [woonplaats] , 
      appellanten,
      hierna: Xenia respectievelijk [appellant 2] , 
      gezamenlijk: Xenia c.s. , 
      advocaat: mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geintimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde ,
      hierna: [geintimeerde] ,
      advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen,	
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 8 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen kortgedingvonnis van 14 december 2020 tussen [geintimeerde] als eiser en Xenia c.s. als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/364051 / KG ZA 20-643) 
    
    
      Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het voornoemde dagvaardingsexploot van Xenia c.s. ; 
      
        
          de memorie van grieven van Xenia c.s. met een productie; 
        
        
          de memorie van antwoord tevens akte wijziging eis van [geintimeerde] met producties;
        
      
      
        
          de akte overlegging aanvullende productie van [geintimeerde] met een productie;
        
        
          de akte bezwaar tegen vermeerdering van eis van Xenia c.s. ;
        
        
          de mondelinge behandeling, waarbij 
        
      
      
        a. beide partijen met hun advocaten zijn verschenen en spreekaantekeningen hebben overgelegd;
        b. makelaar [makelaar] is verschenen en als informant is gehoord;
        c. Xenia bij akte de vooraf toegezonden producties 17-19 heeft ingebracht.
      
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding gaat het kort gezegd om niet-nakoming door een vennootschap van een koopovereenkomst en uitleg van een door een natuurlijk persoon gesloten (zekerheids-) overeenkomst. 
      
    
    
      3.2
      Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt.
      
      a. [geintimeerde] is eigenaar van een perceel met woning in [plaats] , plaatselijk bekend als [benaming] (hierna: de onroerende zaak).
      Xenia is een financiële holding, waarvan [appellant 2] de bestuurder en (indirect) eigenaar is.
      
      Bij op 28 maart 2020 gesloten koopovereenkomst heeft [geintimeerde] de onroerende zaak aan Xenia verkocht tegen een te betalen koopprijs van € 3.500.000,--. De door [geintimeerde] en [appellant 2] namens Xenia op 28 maart 2020 ondertekende schriftelijke overeenkomst vermeldt: “(…)
    
    
      4.1.
      
        
          De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 oktober 2020 (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.1.
      
        Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 1 mei 2020 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 350.000,- (…)
      
    
    
      5.2.
      
        
          In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 5.1. genoemde bedrag (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      11.1.
      
        Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
      
    
    
      11.2. (…)
      
        Bij ontbinding (…) zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
      
    
    
      11.3.
      
        Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3%o) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…)”.
      
      Omdat Xenia geen bankgarantie had gesteld of waarborgsom had gestort, heeft (de advocaat van) [geintimeerde] bij aangetekende brief van 4 mei 2020 aan Xenia geschreven dat de in artikel 5 van de koopovereenkomst bedoelde: “(…)
      
        
          (…) termijn is inmiddels verstreken. (…).
        
        
          Hiermee stelt cliënt u schriftelijk in gebreke en sommeert cliënt u om binnen 8 dagen na ontvangst van dit schrijven, derhalve uiterlijk op donderdag 14 mei 2020 voor een bedrag van € 350.000,- (…) ofwel een bankgarantie te doen stellen danwel een waarborgsom onder de notaris te storten.
        
        
          Bij gebreke van voldoening aan deze sommatie is cliënt gerechtigd om de overeenkomst desgewenst te ontbinden. Bovendien bent u uit hoofde van artikel 11 van de koopovereenkomst aan cliënt een contractuele boete verschuldigd van 10% van de koopsom bij ontbinding, danwel van 3 promille van de koopsom per dag dat nakoming vertraagd plaatsvindt. (…)”.
        
      
      
      Nadat [appellant 2] namens Xenia om uitstel van de overdracht van de onroerende zaak had verzocht en meermalen concreet toegezegde betalingen van de waarborgsom niet waren nagekomen, hebben [appellant 2] en [geintimeerde] op 21 mei 2020 op het kantoor van de door [geintimeerde] ingeschakelde verkopend makelaar [makelaar] een overeenkomst gesloten. De daarvan door makelaar [makelaar] opgestelde en op 21 mei 2020 door [geintimeerde] als “verkoper” en [appellant 2] als “garantsteller” ondertekende schriftelijke (zekerheids-) overeenkomst vermeldt: “(…) De in de koopovereenkomst opgenomen waarborgsom is door koper niet tijdig bij de notaris gestort. Dientengevolge wenst verkoper onder voorbehoud van alle rechten in ieder geval een extra zekerheid van koper.
      
        Partij [appellant 2] verklaart na een gesprek met verkoper middels ondertekening van deze verklaring persoonlijk en in privé 100% garantie en borgstelling te verlenen aan de verkoper voor de verplichtingen die door Xenia b.v. zijn aangegaan. In geval van nalatigheid bij het nakomen van de overeengekomen afspraken is de Heer [appellant 2] volledig hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de gemaakte afspraken. Het staat verkoper vrij bij nalatigheid de koper dan wel de heer [appellant 2] in privé in rechte te betrekken.”
      
      
      Toen ook daarna de in het kader van de koopovereenkomst afgesproken zekerheid niet werd gesteld en (de advocaat van) [geintimeerde] bij brief van 19 augustus 2020 had gedreigd met rechtsmaatregelen tegen zowel Xenia als tegen [appellant 2] in privé, hebben [geintimeerde] en Xenia c.s. na onderhandelingen op 24 september 2020 nadere afspraken gemaakt. De email van die datum van (de advocaat van) [geintimeerde] aan (de advocaat van) Xenia c.s. vermeldt als hun nadere afspraken onder meer: “(…)
      
        
          A. betaling van € 50.000,00 aan contractuele boete door uw cliënten aan cliënt;
        
        
          B. betaling van de tot € 500.000,00 verhoogde waarborgsom door uw cliënten uiterlijk op 1 oktober 2020 (…);
        
        
          C. betaling van het restant van de koopsom ad € 3.050.000,00 door uw cliënten uiterlijk op 3 oktober 2020 (…);
        
        
          D. de te late betaling van de waarborgsom (…) zal cliënt niet gebruiken als grond voor de ontbinding van de overeenkomst, het vorderen van de contractuele boete (bovenop voornoemde € 50.000,00) of schadevergoeding;
        
        
          (…)
        
        
          2. Het door cliënt genoegen nemen met betaling van slechts € 50.000,00 aan contractuele boete (…) is uitdrukkelijk afhankelijk van het correct nakomen door uw cliënten van hun eigen voorstel. Als uw cliënten onverhoopt wederom niet of niet-tijdig nakomen, staat het cliënt weer vrij om alsnog de volledige contractuele boete en/of schadevergoeding en/of ontbinding te vorderen.”.
        
      
      
      Bij aangetekende brief van 24 september 2020 heeft (de advocaat van) [geintimeerde] geschreven te hopen dat Xenia c.s. de toegezegde nadere afspraken nu wel zullen nakomen, maar: “(…) 
      
        Zekerheidshalve stelt cliënt u hiermee (voor zover nodig) nogmaals schriftelijk in gebreke en sommeert cliënt u hiermee om uiterlijk op 1 oktober 2020 de waarborgsom van € 500.000,00 onder de notaris te storten en uiterlijk op 3 oktober 2020 het restant ad € 3.050.000 onder de notaris te storten.”
      
      
      Xenia en/of [appellant 2] zijn ook die nadere afspraken niet nagekomen.
      
    
    
      3.3
      
        In dit met de dagvaarding van 19 november 2020 door [geintimeerde] ingeleide kort geding heeft de voorzieningenrechter op vordering van [geintimeerde] bij het beroepen kortgedingvonnis Xenia c.s. kort gezegd:
        I. veroordeeld tot medewerking aan de juridische overdracht van de onroerende zaak;
        II. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van:
        a. de koopsom (binnen drie dagen: € 350.000,-- en uiterlijk op de leveringsdatum: de restantkoopsom) door storting op de notarisrekening:
        b. een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan de voornoemde overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a, tot een maximum van € 1.000.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt;
        c. € 350.000,-- aan verbeurde boete door storting op de notarisrekening voorafgaand aan de levering;
        III. veroordeeld tot betaling van de op € 1.392,54 begrote proceskosten;
        (hierna: I, II.a, II.b, II.c en III).
      
      
    
    
      3.4
      
        [geintimeerde] heeft het beroepen vonnis op 16 december 2020 aan Xenia c.s. doen betekenen met bevel om aan de vorenbedoelde overdrachtsveroordeling I, koopsomveroordeling II.a, boeteveroordeling II.c en proceskostenveroordeling III te voldoen en met aanzegging dat [geintimeerde] op de bij veroordeling II.b bedoelde dwangsom zeker aanspraak zal maken.
      
    
    
      3.5
      
        [geintimeerde] heeft Xenia c.s. bij deurwaarderexploot van 29 april 2021 aangemaand en bevel gedaan om de inmiddels tot het gemaximeerde bedrag van € 1.000.000,-- volgelopen en verbeurde dwangsom met kosten te betalen.
      
    
    
      3.6
      In beroep formuleren Xenia c.s. vijf grieven en eisen Xenia c.s. -onder wijziging van de in de appeldagvaarding geformuleerde vordering- in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en 
      A. primair: zal bepalen dat Xenia op uiterlijk 1 juni 2021 aan [geintimeerde] € 350.000,-- aan waarborgsom zal betalen en dat zij in overleg betaling van de restantkoopsom met een beperkte contractuele boete zullen afspreken,
      subsidiair: de koopovereenkomst zal ontbinden met bepaling dat Xenia aan [geintimeerde] € 60.000,-- aan contractuele boete zal betalen;
      
        [geintimeerde] zal veroordelen tot: 
      
        1. terugbetaling van wat Xenia c.s. ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke rente;
        2. betaling van de proces- en nakosten, met wettelijke rente;
        (hierna: A primair, A subsidiair, B.1 en B.2).
      
      
    
    
      3.7
      
        
          [geintimeerde] weerspreekt de grieven en concludeert in hoofdlijn dat het hof het hoger beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en in aanvulling op overdrachtsveroordeling I, koopsomveroordeling II.a, dwangsomveroordeling II.b, boeteveroordeling II.c en proceskostenveroordeling III (ook): 
        IV. Xenia c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van: 
        a. € 1.000.000,-- aan inmiddels verbeurde dwangsommen;
        b. de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente;
        (hierna: IV.a en IV.b).
      
      
      
        
          	Eis in reconventie:
        
      
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt vast dat Xenia c.s. in eerste aanleg geen eis in reconventie hebben ingesteld. De voorzieningenrechter heeft zo’n eis in reconventie in ieder geval niet herkend en daarop is in het beroepen vonnis niet beslist, terwijl Xenia c.s. daar ook geen grief tegen hebben gericht. Bij gebreke daarvan vormen de door Xenia c.s. voor het eerst in beroep geformuleerde vorderingen A primair en A subsidiair ieder een volgens artikel 353 lid 1 Rv in beroep verboden eis in reconventie. Het hof zal Xenia c.s. niet-ontvankelijk verklaren in die vorderingen. Wellicht ten overvloede: de vorderingen B.1 en B.2 van Xenia c.s. vormen geen in beroep verboden eisen in reconventie. 
      
      
        
          Eiswijziging:
        
      
      
    
    
      3.9
      
        
          [geintimeerde] vermeerdert de eis in hoger beroep met vordering IV.a en grondt dat in de kern op de stelling dat Xenia c.s. alleen aan proceskostenveroordeling III hebben voldaan en niet aan overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a, waardoor de door de voorzieningenrechter onder II.b opgelegde dwangsom tot het gemaximeerde bedrag van 
        € 1.000.000,-- inmiddels geheel zou zijn volgelopen en verbeurd.
        Xenia c.s. maken tegen de eisvermeerdering met verbeurde dwangsommen bezwaar omdat dit een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat zou zijn en Xenia c.s. daardoor onredelijk in hun verdediging zouden worden bemoeilijkt.
      
      
    
    
      3.10
      
        Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geintimeerde] op grond van de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv als oorspronkelijk eiser de (grondslag van de) eis bij gelegenheid van zijn memorie van antwoord mag wijzigen en de vordering IV.a mag toevoegen, tenzij dit (de verdediging van Xenia c.s. onredelijk bemoeilijkt, het geding onredelijk vertraagt of anderszins) in strijd komt met de eisen van een goede procesorde.
        Voor de goede orde stelt het hof vast dat vordering IV.b geen vermeerdering van eis betreft maar een uitvloeisel van het feit dat hoger beroep is ingesteld. Of de toegevoegde vordering IV.a hier in strijd komt met de eisen van een goede procesorde (omdat [geintimeerde] hiermee een beslissing van een executierechter op de voet van artikel 438 Rv verlangt terwijl in dit geding beslissingen van de voorzieningenrechter als dwangsomrechter op de voet van artikel 611a Rv in beroep ter beoordeling voorliggen) kan onbesproken blijven. Als deze eisvermeerdering al mogelijk is, blijft (te) onduidelijk welk (voldoende) belang [geintimeerde] bij vordering IV.a nu eigenlijk heeft, omdat een in dit geding (door de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis gegeven of van het hof in dit arrest te verkrijgen dwangsom-) uitspraak al een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel verschaft. Reeds hierom zal het hof [geintimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in vordering IV.a.
      
      
      
        
          	Spoedeisend belang:
        
      
      
    
    
      3.11
      Xenia c.s. betwijfelt of aan de zijde van [geintimeerde] sprake is van onverwijlde spoed die een voorziening in kort geding rechtvaardigt en licht met name toe dat [geintimeerde] nog steeds woongenot heeft van de op het perceel staande woning, dat die woning moeilijk verkoopbaar lijkt en ook al jaren te koop heeft gestaan en dat [geintimeerde] nauwelijks renteschade lijdt. Het hof oordeelt het voor kort geding vereiste spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen evenwel (nog) actueel aanwezig. [geintimeerde] mag immers bescherming inroepen tegen de gestelde ernstige wanprestatie die een hem toekomende koopsom onthoudt en waardoor [geintimeerde] zegt geen geschikte nieuwe woning te kunnen kopen, schade te lijden in de vorm van renteverlies en in onzekerheid te verkeren omtrent de nakoming van de verplichtingen door Xenia c.s. Of dat terecht is en in hoeverre de vorderingen van [geintimeerde] ook toewijsbaar geoordeeld zullen worden, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken. Daarbij zal het hof in dit kort geding verder oordelen op basis van alle omstandigheden van dit geval, naar de actuele toestand en een afweging van de belangen van partijen, mede in het licht van de aard van de zaak en een voorlopige beoordeling van de zaak.
      
      
        
          Geding in beroep:
        
      
      
    
    
      3.12
      Xenia c.s. hebben gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen. Een dergelijke stelling is echter onvoldoende om ook niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten in beroep (opnieuw) te laten beoordelen. Wat de door de voorzieningenrechter gegeven beslissingen betreft hoeven Xenia c.s. niet nadrukkelijk grieven als zodanig te benoemen, maar moeten Xenia c.s. wel duidelijk maken welke beslissingen zij precies onjuist achten en welke bezwaren zij daartegen op welke grond aanvoeren, zodat voor de wederpartij voldoende duidelijk is waartegen hij zich moet verweren en voor de rechter voldoende duidelijk is waarover hij moet oordelen. 
      
    
    
      3.13
      Bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep zijn de inleidende vorderingen van [geintimeerde] in beroep niet (meer) aan de orde voor zover die bij het beroepen vonnis zijn afgewezen. Dit beroep beperkt zich tot de vorderingen I, II.a, II.b, II.c en III voor zover de voorzieningenrechter die aan [geintimeerde] heeft toegewezen en de in beroep daaraan toegevoegde vordering IV.b.  
      
    
    
      3.14
      
        [geintimeerde] legt aan de voorliggende vorderingen in de kern ten grondslag dat Xenia tekort is geschoten door niet-nakoming van haar verplichtingen uit de op 28 maart 2020 gesloten koopovereenkomst. [geintimeerde] houdt [appellant 2] daarvoor op basis van de op 21 mei 2020 gesloten (zekerheids-) overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk.
      
      
        
          Grief 1:
        
      
      
    
    
      3.15
      Xenia c.s. keren zich met grief 1 tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant 2] op grond van de op 21 mei 2020 gesloten (zekerheids-) overeenkomst naast Xenia als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar aangesproken kan worden op nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Xenia c.s. lichten kort gezegd toe dat [appellant 2] zich tegenover [geintimeerde] alleen wilde verbinden tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen van Xenia en niet als hoofdelijk verbonden schuldenaar, dat sprake is van een particuliere borgtocht die nietig is dan wel dat [appellant 2] zich als zekerheidsgever hooguit tot (de hoogte van de waarborg ad) € 350.000,-- heeft willen verbinden.
      
    
    
      3.16
      Het hof overweegt dat de rechtsverhouding die op basis van de op 21 mei 2020 gesloten overeenkomst tussen [geintimeerde] en [appellant 2] bestaat, moet worden bepaald door uitleg van die overeenkomst. Dat moet niet alleen worden vastgesteld door een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen in de op 21 mei 2020 daarvan door makelaar [makelaar] opgestelde en door [geintimeerde] en [appellant 2] ondertekende (onderhandse) akte. De betekenis van een omstreden overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als peilmoment in dit verband geldt het moment waarop [geintimeerde] en [appellant 2] de (zekerheids-) overeenkomst hebben gesloten, hier dus 21 mei 2020.
      
    
    
      3.17
      
        Uit de stellingen van partijen en de door makelaar [makelaar] verstrekte informatie volgt kort gezegd dat -zoals ook de voorzieningenrechter onbestreden heeft overwogen- [geintimeerde] en [appellant 2] op 21 mei 2020 op kantoor bij makelaar [makelaar] met elkaar hebben gesproken naar aanleiding van de niet-nakoming door Xenia van haar uit de koopovereenkomst met [geintimeerde] voortvloeiende verplichting tot voldoening van de waarborgsom. Om tegemoet te komen aan de destijds bij [geintimeerde] bestaande zorg dat Xenia haar verplichtingen uit de koopovereenkomst uiteindelijk niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden, zijn [geintimeerde] en [appellant 2] toen de in de akte neergelegde afspraken overeengekomen. 
        Voor zover de akte juridische aanduidingen vermeldt zoals “garantsteller”, “garantie”, “borgstelling” en “hoofdelijke aansprakelijk” is gesteld noch gebleken dat betrokkenen op 21 mei 2020 de exacte juridische betekenis van die bewoordingen voor ogen heeft gestaan. Een en ander duidt er wel op dat [appellant 2] aan [geintimeerde] extra financiële zekerheid wilde verschaffen voor de contractuele betalingsverplichtingen die Xenia op grond van de koopovereenkomst tegenover [geintimeerde] heeft of nog zal krijgen, althans dat [geintimeerde] dit zo heeft mogen begrijpen. Dit geldt nog temeer nu de akte ook nadrukkelijk beschrijft dat [geintimeerde] en [appellant 2] de (zekerheids-) overeenkomst hebben gesloten omdat Xenia niet tijdig de contractuele waarborgsom had gestort en [geintimeerde] daarom extra zekerheid wilde hebben. 
        
          [appellant 2] heeft die extra zekerheid verschaft door zich “persoonlijk en in privé 100% (…) voor de verplichtingen die door Xenia b.v. zijn aangegaan” aansprakelijk te stellen en [geintimeerde] mag zelfs kiezen Xenia “dan wel de heer [appellant 2] in privé in rechte te betrekken”. In de tekst staat echter ook tot tweemaal toe dan een en ander alleen geldt “in geval van nalatigheid” dan wel “bij nalatigheid”. Tussen partijen staat als onvoldoende betwist vast dat hiermee werd bedoeld dat [appellant 2] pas mocht worden aangesproken nadat Xenia nalatig zou zijn bij de nakoming van haar verplichtingen. [makelaar] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat in zijn beleving ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 21 mei 2020 nog geen sprake was van nalatigheid in de zin van die overeenkomst, omdat meerdere malen over uitstel was gesproken en ook de overeenkomst van 21 mei 2020 er toe strekte dat Xenia nog gelegenheid zou krijgen om aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij die termijn die Xenia daarvoor kreeg nog onbepaald was. Volgens [makelaar] is de “nalatigheid” in de zin van de overeenkomst van 21 mei 2020 pas ontstaan nadat de advocaat van [geintimeerde] Xenia en [appellant 2] bij brief van 24 september 2020 in gebreke heeft gesteld en Xenia en [geintimeerde] de hen toen gestelde termijn hebben laten verstrijken. [geintimeerde] heeft deze uitlatingen van [makelaar] bij het pleidooi beaamd. Dit brengt mee dat de zekerheid die [appellant 2] door middel van de overeenkomst van 21 mei 2020 aan [geintimeerde] verleende, een subsidiair karakter had overeenkomstig het subsidiaire karakter dat ten aanzien van borgtocht is neergelegd in artikel 7:855 leden 1 en 2 BW. Dit wijst er naar het oordeel van het hof op dat [appellant 2] zich jegens [geintimeerde] heeft aangediend als iemand die zich heeft verbonden tot nakoming van de schuld van een “derde” als bedoeld in artikel 7:850 lid 1 BW (te weten Xenia B.V.) en dat de overeenkomst aldus moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht en niet als een overeenkomst waarbij [appellant 2] zich hoofdelijk naast Xenia heeft verbonden om de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. [appellant 2] heeft zich jegens [geintimeerde] slechts verbonden tot nakoming van de verbintenis van hoofschuldenaar Xenia (bij nalatigheid van Xenia ). Naar het oordeel van het hof moet de overeenkomst die [geintimeerde] en [appellant 2] op 21 mei 2020 zijn aangegaan, om deze redenen worden gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht in de zin van de artikelen 7:850 en verder BW.
      
      
    
    
      3.18
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van een zogenoemde particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW. Volgens [appellant 2] is dit het geval.  [geintimeerde] heeft dat betwist. Naar het oordeel van het hof is sprake van een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW omdat [appellant 2] de borgtocht is aangegaan als natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf noch ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Xenia . Naar Xenia c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld, is Xenia een financiële holding en behoort het verwerven van onroerende zaken (het gaat hier om een woonhuis) niet tot haar normale bedrijfsuitoefening.
        
          [appellant 2] heeft aangevoerd dat hij in strijd met artikel 7:855 lid 2 BW als borg niet is geïnformeerd over de ingebrekestelling van Xenia . Het hof verwerpt dit betoog omdat de ingebrekestelling die (de advocaat van) [geintimeerde] op 24 september 2020 heeft verzonden, mede aan [appellant 2] is gericht. Bovendien is een exemplaar van de brief ook als bijlage bij een e-mail van 24 september 2020 door (de secretaresse van de advocaat van) [geintimeerde] aan [appellant 2] zelf verzonden. Hiermee is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:855 lid 2 BW. 
      
      
    
    
      3.19
      Bovendien is [appellant 2] als bestuurder en feitelijk namens Xenia handelende persoon steeds in alle communicatie met en vanuit [geintimeerde] betrokken en was hij feitelijk van alle ontwikkelingen rond de koopovereenkomst precies op de hoogte. Voor zover al in strijd met artikel 7:855 lid 2 BW zou zijn gehandeld, is een beroep daarop van [appellant 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellant 2] was immers volledig op de hoogte van de niet-nakoming door Xenia en van de aan Xenia uitgebrachte ingebrekestelling(en) en heeft daardoor ook als borg, tevens bestuurder van Xenia , voldoende gelegenheid gehad om het intreden van “nalatigheid” als bedoeld in de overeenkomst van 21 mei 2021 te voorkomen. Niet-nakoming van de door [appellant 2] ingeroepen mededelingsplicht leidt voor [geintimeerde] bovendien nog niet tot verval van aanspraken tegenover [appellant 2] uit de borgstellingsovereenkomst.
      
    
    
      3.20
      
        Anders dan Xenia c.s. opwerpen, is verder geen sprake van schending van artikel 7:858 lid 1 BW dat bepaalt: “Indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar 
        
          bij het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, is de borgtocht slechts geldig als een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen.”
        
        De borgtochtovereenkomst hoeft immers zelf geen in geld uitgedrukt maximumbedrag te bevatten voor zover de koopovereenkomst de contractuele betalingsverplichtingen duidelijk vaststelt. In dit geval was daardoor ook voor [appellant 2] als borg duidelijk dat Xenia op basis van de koopovereenkomst de koopsom van € 3.500.000,-- (inclusief waarborgsom van 
        € 350.000,--) en een contractuele boete van maximaal € 350.000,-- verschuldigd kon worden en dat die bedragen dus ook als maximumbedrag(en) voor de borgtocht gelden. Voor andere schulden van Xenia (zoals een in het kader van de koopovereenkomst mogelijk verschuldigd aanvullend -onbekend- schadebedrag) heeft [appellant 2] zich als borg niet verbonden.
      
      
    
    
      3.21
      Nu [appellant 2] zich volgens deze uitleg als borg tegenover [geintimeerde] ter verschaffing van extra financiële zekerheid heeft verbonden tot nakoming van (niet de afnameverplichting maar alleen) de contractuele betalingsverplichtingen die Xenia op grond van de koopovereenkomst tegenover [geintimeerde] heeft of zal krijgen, zal het hof het beroepen vonnis vernietigen voor zover (ook) [appellant 2] bij overdrachtsveroordeling I is veroordeeld tot medewerking aan de juridische overdracht van het perceel. Grief 1 slaagt dus ten dele.
      
      
        
          Grief 2:
        
      
      
    
    
      3.22
      
        Met grief 2 bestrijden Xenia c.s. kort gezegd de verwerping door de voorzieningenrechter van hun verweer dat Xenia door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tijdelijk de waarborgsom en restantkoopsom niet aan [geintimeerde] kan betalen.
        Xenia c.s. lichten toe dat de daarvoor benodigde financiële middelen vooralsnog niet ter beschikking (zijn ge-) komen, met name omdat deze in een Wallet zitten, omdat door de Corona-crisis een beursgang is uitgesteld en banken verminderd bereikbaar zijn, omdat banken een verscherpte compliance-regelgeving moeten hanteren en omdat een investeerder haar toegezegde fondsen (nog) niet beschikbaar heeft gesteld. Naar het hof begrijpt, menen Xenia c.s. dat vanwege de door hen gestelde tijdelijke onmogelijkheid, oplegging van een dwangsom ten tijde van het beroepen vonnis niet geïndiceerd was en ook nu achterwege moet blijven.
      
      
    
    
      3.23
      Hoewel Xenia c.s. de gestelde tijdelijke onmogelijkheid van betaling in het licht van de door de voorzieningenrechter onvoldoende geoordeelde onderbouwing al nader hadden behoren te onderbouwen en staven, volstaan zij ook nu met slechts (te) algemene en vage beweringen. Relevante concrete feiten of stukken die een en ander hadden kunnen verduidelijken of staven, ontbreken. Gezien de inmiddels verstreken tijd klemt nog te meer dat Xenia c.s. de benodigde nadere onderbouwing van de gestelde tijdelijke onmogelijkheid van betaling achterwege hebben gelaten. Het hof verwerpt daarom grief 2.
      
      
        
          Grief 3:
        
      
      
    
    
      3.24
      Met grief 3 komen Xenia c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat boetevordering II.c zonder matiging toewijsbaar is. Xenia c.s. lichten toe dat zij deze contractuele boete onevenredig en buiten proportie achten. Xenia c.s. wijzen daartoe met name op een slechts geringe schade voor [geintimeerde] , op de huidige lage tot zelfs negatieve rente voor bank- en spaartegoeden, op het woongenot dat [geintimeerde] nog steeds van de op het perceel staande woning ondervindt en op een bij onderhandelingen besproken contractuele boete van € 60.000,--.
      
    
    
      3.25
      
        In verband met de verlangde matiging van de contractuele boete stelt het hof voorop dat het dwingendrechtelijke artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat: “(…) 
        
          de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete (kan) matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.” 
        
        Zoals uit de strenge bewoordingen van deze wettelijke matigingsmaatstaf volgt, mag de rechter van deze matigingsbevoegdheid slechts terughoudend gebruik maken. Die maatstaf brengt hier mee dat matiging van de contractuele boete alleen aan de orde is als het hof 
        -mede gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen- in het licht van alle omstandigheden van dit geval oordeelt dat (onverkorte toepassing van) het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
      
      
    
    
      3.26
      
        Hier wegen de door Xenia c.s. ingeroepen omstandigheden voor het hof niet zodanig zwaar dat de billijkheid met inachtneming van de genoemde maatstaf klaarblijkelijk eist dat de contractuele boete wordt gematigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat een mogelijk uiteenlopen van de hoogte van de schade en van de boete op zichzelf geen (voldoende) grond voor matiging vormt. Verder beoogt het boetebeding hier naar aard en strekking niet volledig in de plaats te treden van wettelijke schadevergoeding of de schade definitief te fixeren, maar vooral om aan te sporen tot nakoming. Verder kan het hof er niet aan voorbijzien dat het onderhavige boetebeding ziet op duidelijk omschreven (gevolgen van) tekortkomingen. De niet-nakoming betreft hier kernverplichtingen uit de koopovereenkomst. Er zijn inmiddels al meerdere concrete toezeggingen en betalingsbeloften om alsnog na te komen, gedaan en geschonden. Nog steeds is niet nagekomen wat Xenia al meer dan een jaar geleden feitelijk had moeten nakomen en wat Xenia al anderhalf jaar geleden met [geintimeerde] was overeengekomen. Voor [geintimeerde] heeft dit het ingrijpende gevolg dat hij geen andere woning kan kopen en zijn voorgenomen vertrek uit de onroerende zaak nog steeds niet kan verwezenlijken. Verder verduidelijken en onderbouwen Xenia c.s. niet (voldoende) dat (en welke) inspanningen zij concreet hebben verricht en verrichten om alsnog na te komen. 
        Voor zover Xenia c.s. in dit verband wijzen op het feit dat partijen hebben onderhandeld over een schikking waarbij de contractuele boete op € 60.000,-- zou (kunnen) worden gesteld, mag dat niet worden opgevat als [geintimeerde] ’s onvoorwaardelijke instemming met een dergelijke boete of als [geintimeerde] ’s erkenning dat een boete hoger dan € 60.000,-- onevenredig of buiten proportie zou zijn. [geintimeerde] heeft zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om, als Xenia c.s. de afspraken niet zouden nakomen, de oorspronkelijke boete te vorderen. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 3. 
      
      
      
        
          Grief 4:
        
      
      
    
    
      3.27
      Met grief 4 keren Xenia c.s. zich kort gezegd tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken dwangsomveroordeling II.b. Xenia c.s. stellen dat zij tot nakoming van overdrachtsveroordeling I bereid zijn, maar dat de (onder II.a uitgesproken) betaling van de koopsom daaraan voorafgaat en in dit verband geen sprake is van betalingsonwil maar van tijdelijke betalingsonmacht, zodat een rechterlijke dwangsom als extra financiële prikkel (naast de contractuele boete) zijn doel voorbij schiet. Ook staat het tot € 1.000.000,-- gemaximeerde dwangsombedrag volgens Xenia c.s. in een onevenredige verhouding tot de overeengekomen koopsom en de door [geintimeerde] geleden schade, welke schade volgens Xenia c.s. ook nog eens wordt ondervangen door de contractuele boete.
      
    
    
      3.28
      
        Het hof moet de in eerste aanleg opgelegde dwangsom en de vast te stellen (hoogte van een) dwangsom beoordelen naar de aard en omstandigheden van dit geval, waaronder de financiële toestand en het gedrag van Xenia c.s. en de feitelijke gevolgen die voor Xenia c.s. voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Het hof kan dat echter alleen baseren op in dit geding gestelde althans voldoende aannemelijk geworden feiten. 
        Anders dan Xenia c.s. kennelijk menen, heeft een dwangsom echter geen element van schadevergoeding in zich en staat een dwangsom niet in enige relatie tot doel en/of omvang van schadevergoeding. Verder staat het in de koopovereenkomst opgenomen boetebeding niet aan de oplegging van een dwangsom in de weg, maar het hof zal in het kader van de dwangsom wel rekening houden met het bestaan van dat beding. 
      
      
    
    
      3.29
      Xenia c.s. betogen dat dwangsomveroordeling II.b zijn doel als prikkel om nakoming van de koopovereenkomst te bevorderen, voorbijschiet omdat zij tijdelijk niet kunnen voldoen aan de overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a. Het hof heeft in het voorgaande bij de behandeling van grief 2 echter het standpunt van Xenia c.s. , dat Xenia tijdelijk niet in staat is om de overeenkomst en de veroordeling na te komen, verworpen. 
      
    
    
      3.30
      
        Het hof ziet wel aanleiding om de dwangsom vast te stellen op een lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Ten aanzien van Xenia als vennootschap en als hoofdschuldenaar acht het hof van belang dat zij de contractuele boete van € 350.000 al heeft verbeurd. Het hof zal de dwangsomveroordeling van Xenia stellen op € 5.000,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan de overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a, en het maximum aan door Xenia te verbeuren dwangsommen stellen op € 500.000,--.
        Ten aanzien van [appellant 2] heeft allereerst te gelden dat de hoofdveroordeling, waar de dwangsomveroordeling aan is verbonden, ten aanzien van hem wijzigt. Zoals het hof in het voorgaande heeft overwogen, zal het hof het beroepen vonnis immers vernietigen voor zover [appellant 2] bij overdrachtsveroordeling I is veroordeeld tot medewerking aan de juridische overdracht van het perceel. De dwangsom wordt ten aanzien van [appellant 2] dus alleen opgelegd ten aanzien van de koopsomveroordeling II.a. Verder acht het hof ten aanzien van [appellant 2] van belang dat hij als particuliere borg was gehouden tot betaling van de koopsom. 
        Mede in aanmerking nemend dat de hoedanigheid van Xenia als vennootschap en die van [appellant 2] als particulier verschilt en met name ook de aard en aansprakelijkheid van hun rechtsverhouding tot [geintimeerde] (hoofdschuldenaar versus borg) verschilt, brengt dit alles het hof er toe om de dwangsom voor [appellant 2] te stellen op € 2.500,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan koopsomveroordeling II.a met een  maximaal aan dwangsommen door [appellant 2] te verbeuren bedrag van € 250.000,--. In zoverre slaagt grief 4.
      
      
      
        
          Grief 5:
        
      
      
    
    
      3.31
      
        Met grief 5 bestrijden Xenia c.s. de verwerping door de voorzieningenrechter van kort gezegd hun bezwaar tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Xenia c.s. beroepen zich er in de kern op dat [geintimeerde] nog woongenot geniet in de op het perceel staande woning die moeilijk verkoopbaar lijkt en dat [geintimeerde] nauwelijks renteschade zou lijden. 
        Omdat uit deze door Xenia c.s. ingeroepen omstandigheden niet anders voortvloeit, oordeelt echter ook het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar. [geintimeerde] heeft daarbij ook een gerechtvaardigd belang. Xenia c.s. stellen belang bij een andersluidende beslissing te hebben omdat zij drukdoende zijn met het beschikbaar krijgen van de benodigde gelden. Echter, nog afgezien dat Xenia c.s. dit -zoals al overwogen bij de behandeling van de grieven 2 en 4- niet concreet onderbouwen, moeten bij de afweging van de belangen van partijen alle omstandigheden van dit geval in aanmerking worden genomen. Onder meer ter voorkoming dat een rechtsmiddel alleen wordt aangewend om uitstel van executie te verkrijgen, dient tot algemeen uitgangspunt dat [geintimeerde] een verkregen veroordeling mag (doen) uitvoeren en tenuitvoerleggen. Afwijking kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van Xenia c.s. toch zwaarder weegt dan het belang van [geintimeerde] die de veroordelingen heeft verkregen, maar dat is hier niet (voldoende) aannemelijk geworden. Grief 5 tref geen doel.
      
      
    
    
      3.32
      Wat Xenia c.s. aanbieden te bewijzen wordt gepasseerd omdat het beperkte kader van dit kort geding zich niet leent voor (nader) feitenonderzoek of bewijslevering. Voor zover Xenia c.s. aanbieden om nog stukken in te brengen, hebben zij bovendien inmiddels al voldoende tijd en gelegenheid gehad om die al eerder in te brengen.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.33
      
        Alles bij elkaar concludeert het hof dat Xenia c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun (reconventionele) vorderingen A primair en A subsidiair en dat [geintimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn vordering IV.a. Het hof zal het beroepen vonnis alleen vernietigen voor zover daarbij overdrachtsveroordeling I (ook) tegen [appellant 2] is uitgesproken. Het hof zal voorts de dwangsomveroordeling II.b vernietigen en wijzigen in een aangepaste dwangsomveroordeling en voor zover deze wordt uitgesproken jegens [appellant 2] alleen verbinden aan de koopsomveroordeling II.a. Voor het overige zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.
        Wat partijen verder nog aanvoeren, kan hieraan niet afdoen en onbesproken blijven.
        Gezien de voornoemde beslissingen blijven Xenia c.s. de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij door de voorzieningenrechter terecht zijn veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hof (ook) die beslissing in stand zal laten. Voor het hoger beroep zal het hof evenwel bepalen dat de partijen als over en weer in het ongelijk te stellen partijen ieder de eigen kosten van het hoger beroep moeten dragen. Onder toewijzing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en afwijzing van het overigens gevorderde, beslist het hof als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Xenia c.s. niet-ontvankelijk in hun (reconventionele) vorderingen A primair en A subsidiair;
    
    
    
      verklaart [geintimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering IV.a;
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis voor zover daarbij:
    
    
      
        (onder 5.1 ook) [appellant 2] is veroordeeld tot medewerking aan de juridische overdracht van het perceel (overdrachtsveroordeling I);
      
      
        (onder 5.3) Xenia c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan de overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a, tot een maximum van 
      
    
    
      € 1.000.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt (dwangsomveroordeling II.b);
      in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    - veroordeelt Xenia tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan de overdrachtsveroordeling I en koopsomveroordeling II.a, tot een maximum van € 500.000,-- aan door Xenia verbeurde dwangsommen is bereikt;
    - veroordeelt [appellant 2] tot betaling van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat niet is voldaan aan koopsomveroordeling II.a, tot een maximum van 
    € 250.000,-- aan door [appellant 2] verbeurde dwangsommen is bereikt;
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt;
    
    
    
      verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, I.B.N. Keizer en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2022.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer