ECLI:NL:RBOBR:2022:2091, Rechtbank Oost-Brabant, 23-05-2022, C/01/381504 / KG ZA 22-215
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executiegeschil boetes vanwege overtreden concurrentiebeding bewijslast beslaglegger 
        Executiegeschil naar aanleiding van executoriaal derdenbeslag op maandsalaris van beslagene uit hoofde van een vonnis van de rechtbank waarin de beslagene is veroordeeld tot het nakomen van een concurrentiebeding op straffe van de boete (zoals tussen partijen was overeengekomen in een door hen gesloten samenwerkingsovereenkomst). Schuldeiser stelt dat boetes verbeurd zijn in de periode voordat vonnis was gewezen en legt executoriaal beslag uit hoofde van de verbeurde boetes. Analoog toepassen jurisprudentie Hoge Raad waarin is bepaald dat in het geval een partij is veroordeeld tot het iets doen of nalaten op straffe van een dwangsom, de executant in geval van betwisting zal moeten bewijzen dat de geëxecuteerde niet aan de hoofdveroordeling heeft voldaan.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/381504 / KG ZA 22-215
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 mei 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CONFORM B.V.,
      gevestigd te Deventer,
    
    2.	[eiser sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. P.J. Arentshorst te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. Mimpen te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Conform c.s., dan wel respectievelijk Conform en [eiser sub 2] , en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 mei 2022 met elf producties
        
        
          de akte met producties 1 t/m 6 van de zijde van [gedaagde] ontvangen ter griffie per e-mail op 5 mei 2022
        
        
          de mondelinge behandeling die plaats vond op 6 mei 2022
        
        
          de pleitnota van Conform c.s.
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Uiteindelijk is vonnis bepaald op vandaag.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is een organisatie van zelfstandige adviseurs (“partners”) op bedrijfskundig en bancair gebied die onder een gemeenschappelijke naam naar buiten treden. [gedaagde] adviseert en faciliteert haar partners. De partners zijn zelf vrij te beslissen over de wijze waarop zij aan de werkzaamheden van het partnerschap gestalte geven. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser sub 2] is sinds 2013 zelfstandig interim professional en werkte daarvoor 30 jaar bij een grote accountantsorganisatie en een bank. Op 26 november 2014 heeft [eiser sub 2] een samenwerkingsovereenkomst met [gedaagde] ondertekend waarbij [eiser sub 2] als partner een samenwerking is aangegaan met [gedaagde] . 
      
    
    
      2.3.
      
        De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor een periode van zes jaar. Tussentijdse opzegging is slechts onder bepaalde voorwaarden als genoemd in artikel 22 van de overeenkomst mogelijk. In artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst is een geheimhouding- concurrentie- relatiebeding vastgelegd dat – voor zover thans van belang – luidt als volgt:
        ‘Artikel 14
        
          Geheimhouding – Concurrentiebeding – Relatiebeding
        
      
      
      
        1. Partijen verplichten zich jegens elkaar tot volledige geheimhouding van al hetgeen hun ter kennis is gekomen in het kader van de uitoefening van de onderhavige overeenkomst, betreffende de werkzaamheden en relaties van partijen en met hen gelieerde bedrijven.
        2. Het is de partner, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagde] , verboden om zowel tijdens deze overeenkomst als binnen 12 maanden na de beëindiging van deze overeenkomst in een straal van 50 km van [gedaagde] -vestiging(en) waar de partner zijn standplaats heeft gehad, direct of indirect werkzaam te zijn voor zichzelf of voor anderen, dan wel direct of indirect financieel of anderszins betrokken te zijn, bij activiteiten die liggen op het terrein van werkzaamheden van de onderneming van [gedaagde] en/of met deze gelieerde ondernemingen of die aan de activiteiten op dat terrein concurrerend zijn.
        3. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagde] is het de partner niet toegestaan binnen een termijn van 12 maanden na het einde van de overeenkomst en binnen een straal van 50 km van de [gedaagde] vestiging(en) waar de partner zijn standplaats(en) heeft gehad, direct of indirect in enigerlei vorm voor zichzelf en voor anderen, werkzaam te zijn voor of betrokken te zijn bij relaties van [gedaagde] dan wel relaties te bewegen de band met [gedaagde] te verbreken.
        Onder relaties worden verstaan alle (natuurlijke of rechts-)personen die in een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst van [gedaagde] een nota hebben ontvangen; de administratie van [gedaagde] is hierbij doorslaggevend. Dit verbod geldt uitsluitend voor relaties, die (uitsluitend of mede) verbonden zijn aan de vestiging of vestigingen van [gedaagde] waar de partner zijn standplaats)en heeft gehad in een periode van 12 maanden, voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst.
        (…)
        6. Bij overtreding van de in de vorige leden genoemde bepalingen is de overtredende partij aan de wederpartij verschuldigd een direct opeisbare boete van ( ... ) (€2.270,·) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de wederpartij om indien de door hem geleden schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, volledige schadevergoeding te vorderen.’
      
      
    
    
      2.4.
      Vanaf de tweede helft van 2018 heeft [eiser sub 2] te kennen gegeven de samenwerkingsovereenkomst te willen beëindigen. Partijen zijn over de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de voorwaarden van de beëindiging van de overeenkomst in onenigheid komen te verkeren, hetgeen heeft geleid tot een kort gedingprocedure (C/01/345218/KG ZA 19-194) en een bodemprocedure (C/01/351034/HA ZA 19-652). 
      
    
    
      2.5.
      
        In het kader van de onderhavige kort gedingprocedure is van belang het vonnis dat op 23 februari 2022 (hierna: het vonnis) in de bodemprocedure is gewezen. In het vonnis is (in conventie) geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 26 november 2020 en dat Conform c.s. gehouden was de samenwerkingsovereenkomst na te komen. 
        In het dictum van het vonnis is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
        ‘In conventie:
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eiser sub 2] en Conform zich gedurende een periode van 12 maanden na 26 november 2020 te houden aan het concurrentiebeding, als geformuleerd in artikel 14 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, onder de bepaling dat [eiser sub 2] en Conform hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, aan [gedaagde] een boete verschuldigd zijn van € 2.270,- voor elke dag dat zij zich niet, of niet geheel houden aan de verplichting van artikel 14 van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
      
      
        (…)’
        De rechtsoverweging in het vonnis van 23 februari 2022 die verband houdt met bovenstaande veroordeling luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
      
      
      
        ‘4.31.   De rechtbank heeft geen zicht op de vraag of [eiser sub 2] c.s. het concurrentieverbod heeft overtreden. In de overwegingen hiervoor is aandacht besteed aan de werkzaamheden die zijn verricht voor ASR en Leaseplan, maar die zijn, nu die tijdens de looptijd van de overeenkomst zijn verricht en royaltyplichtig zijn, voor de beoordeling van het concurrentiebeding niet van belang. Bij die beoordeling komt het immers aan op de werkzaamheden die door [eiser sub 2] c.s. ná 26 november 2020 zijn verricht, en daarvan weet de rechtbank, en overigens ook [gedaagde] , niets. Een beletsel om de vordering van [gedaagde] toe te wijzen is dat echter niet. In wezen komt deze vordering immers neer op een vordering tot nakoming van de overeenkomst op dit punt. Aan matiging van een boete, hetgeen [eiser sub 2] c.s. waarschijnlijk voor ogen staat, komt de rechtbank niet toe: zij weet immers niet of [eiser sub 2] c.s. wel een boete heeft verbeurd. (…).’
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 28 februari 2022 aan [eiser sub 2] heeft mr. Mimpen namens [gedaagde] – voor zover van  belang – het volgende medegedeeld:
        ‘(…)
        Bij vonnis van 23 februari 2022 zijn Conform B.V. en u in privé (hierna gezamenlijk aan te duiden als [eiser sub 2] c.s. door de Rechtbank Oost-Brabant hoofdelijk veroordeeld:
        	(…)
        7.   om zich gedurende een periode van twaalf (12) maanden na 26 november 2020 te houden aan het concurrentiebeding, als geformuleerd in artikel 14 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, onder de bepaling dat [eiser sub 2] en Conform hoofdelijk, des 
        dat de een betalend en de ander zal zijn bevrijd, aan cliënte een boete verschuldigd zijn van EUR 2.270,- voor elke dag dat zij zich niet , of niet geheel houden aan de verplichting van artikel 14 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nu u ook gedurende deze periode in strijd hebt gehandeld met het concurrentiebeding bedraagt de totale boete EUR 828.550,-; 
        (…)
      
      
      
        Per heden bent u aan cliënte verschuldigd een bedrag ad EUR 839.877,22 + PM. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Ik verzoek u, en voor zover rechtens vereist sommeer ik u om per direct uitvoering te geven aan het vonnis en, uiterlijk binnen veertien dagen na heden voormeld bedrag ad EUR 839.877,22 te voldoen. (…)
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      Bij exploot van 3 maart 2022 is (op verzoek van [gedaagde] ) aan Conform c.s. de grosse van het vonnis betekend en aan Conform c.s. bevel gedaan om (onder meer) zich gedurende 12 maanden na 26 november 2020 te houden aan het concurrentiebeding als geformuleerd in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst, op straffe van een boete van € 2.270,- per dag. 
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 9 maart 2022 aan mr. Mimpen heeft mr. Arentshorst namens Conform c.s. – voor zover van belang – als volgt gereageerd op de brief van mr. Mimpen van 28 februari 2022:
        ‘(…)
        Zoals reeds eerder bericht overwegen cliënten om hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 23 februari 2022. Nu dit eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zullen cliënten onder protest aan de veroordelingen als uitgesproken in dit eindvonnis voldoen.
      
      
      
        Evenwel hebben cliënten, anders dan u in uw schrijven d.d. 28 februari jl. niet onderbouwd heeft gesteld, nimmer het concurrentiebeding uit artikel 14 van de tussen partijen gesloten overeenkomst overtreden. 
      
      
      
        In de periode vanaf het volgens de rechtbank van rechtswege eindigen van de tussen partijen gesloten overeenkomst (26 november 2020) tot 26 november 2021 hebben cliënten nimmer werkzaamheden verricht binnen een straal van 50 km van de [gedaagde] -vestiging waar [eiser sub 2] c.s. als [gedaagde] -partner zijn standplaats had, zijnde Zutphen .
      
      
      
        Cliënten hebben de navolgende opdrachten in genoemde periode verricht:
      
      
      
        (…)
      
      
      
        In opdracht van Alterim B.V. in Leusden: Senior Financial bij Allinq B.V. in Harderwijk (begin augustus 2021 tot medio oktober 2021). 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Nu het concurrentiebeding nimmer door cliënten is overtreden hebben cliënten dan ook nimmer boetes ter zake verbeurd, laat staan tot het door u genoemde exorbitant hoge bedrag van € 828.550,-. 
      
      
      
        Daarnaast kan op grond van het eindvonnis van 23 februari 2022 een dergelijk boetebedrag bovendien nimmer geëxecuteerd worden, nu in het eindvonnis door de rechtbank helemaal niet is geoordeeld dat het concurrentiebeding door cliënten zou zijn overtreden. (…). Kortom: er is ter zake geen executoriale titel. 
      
      
      
        (…)’. 
      
      
    
    
      2.9.
      Bij exploot van 24 maart 2022 is (op verzoek van [gedaagde] ) aan Conform c.s. uit krachte van het vonnis, en met de mededeling (in het exploot) dat dit vonnis bij exploot van 3 maart 2022 aan Conform c.s. is betekend met gelijktijdig bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen, aan welk bevel niet (geheel) is voldaan, bevel gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 122.580,- te betalen (zijnde 54 x € 2.270,00), te vermeerderen met de explootkosten. Dit omdat [eiser sub 2] /Conform c.s. zich gedurende 54 werkdagen (van 1 augustus 2021 tot en met 15 oktober 2021) niet heeft gehouden aan het concurrentiebeding als geformuleerd in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst, door het verrichten van concurrerende werkzaamheden in Harderwijk, binnen een straal van 50 kilometer van Zutphen , hetgeen de voormalige [gedaagde] standplaats van Conform c.s. is. 
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 25 maart 2022 van mr. Mimpen reageert deze namens [gedaagde] op de brief van 9 maart 2022 van mr. Arentshorst, voor zover van belang als volgt:
        ‘(…)
        U stelt dat uw cliënten het concurrentiebeding niet hebben overtreden. Dat die stelling niet juist is, volgt uit de inhoud van uw brief. Uitgaande van de standplaats in Zutphen – aan het adres [adres] – zijn wel degelijk werkzaamheden verricht binnen een straal van vijftig kilometer. Ik doel dan op Allinq in Harderwijk – aan het adres Fahrenheitstraat 22-29. Hoewel 58,9 kilometer moet worden afgelegd om met de auto van [adres] naar de Fahrenheitstraat 27-29 te gaan, is de straal tussen beide adressen slechts 44,57 kilometer. (…). Dit betekent dat uw cliënten van augustus tot medio oktober 2021 wel degelijk werkzaamheden hebben verricht in strijd met het concurrentiebeding. Uitgaande van de periode 1 augustus 2021 tot en met 15 oktober 2021 gaat het om 544 werkdagen. De totale boete bedraagt dan € 122.580,-. 
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      2.11.
      
        bij brief van 28 maart 2022 aan mr. Mimpen reageert mr. Arentshorst namens Conform c.s. – voor zover van belang – als volgt op het e-mailbericht van 25 maart 2022:
        ‘(…)
        In opdracht van Alterim B.V. in Leusden hebben cliënten, zoals reeds eerder bericht, werkzaamheden verricht voor Senior Financial bij Allinq B.V. in Harderwijk. Die werkzaamheden vonden zoals reeds gezegd plaats van begin augustus 2021 tot medio oktober 2021. Het betrof in totaal 41 werkdagen en niet zoals u ten onrechte stelt 54 werkdagen. De werkzaamheden zijn uitgevoerd in opdracht van Alterim in Leusden, hetgeen buiten een straal van 50 km van de [gedaagde] -vestiging waar [eiser sub 2] c.s. als [gedaagde] partner zijn standplaats had, zijnde Zutphen . Daarnaast betrof dit werkzaamheden die op geen enkele wijze concurrerend zijn met de werkzaamheden van uw cliënte. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Mocht uw cliënte desondanks op grond van het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 23 februari 2022 een boetebedrag wegens vermeende overtreding van het concurrentiebeding trachten te executeren dan zal door cliënten tegen die onrechtmatige executie onverwijld middels een executie kort geding worden opgekomen.
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      2.12.
      Bij exploot van 11 april 2022 heeft [gedaagde] executoriaal derdenbeslag gelegd onder Conform B.V. op alle gelden, geldswaarden, loon, provisie, pensioenen, uitkeringen of andere vergoedingen en vorderingen die Conform ten behoeve van [eiser sub 2] onder zich heeft. Blijkens het exploot dient het executoriaal derdenbeslag tot verzekering van betaling van een bedrag van € 93.070,00 (zijnde 41 x € 2.270,00) wegens het zich niet houden (door [eiser sub 2] /Conform c.s.) aan het concurrentiebeding in de samenwerkingsovereenkomst in de periode van 1 augustus 2021 tot en met 15 oktober 2021. 
      
    
    
      2.13.
      Blijkens de namens Conform ingevulde derdenverklaring van 22 april 2022 (productie 10 bij dagvaarding) draagt Conform, rekening houdende met de beslagvrije voet, vanaf 29 april 2022 maandelijks een bedrag van € 1.588,- van het salaris van [eiser sub 2] aan de deurwaarder ten behoeve van [gedaagde] af. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Conform c.s. vordert  samengevat -:
        
          Primair:
        
        A.  Schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 februari 2022 en van het herstelvonnis van 13 april 2022 ten aanzien van de vermeend verbeurde boetes wegens vermeende overtreding van het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst totdat hierop onherroepelijk is beslist, dan wel [gedaagde] te bevelen tot het stellen van zekerheid voor de vermeend verbeurde boetes wegens vermeende overtreding van het concurrentiebeding;
        B.  Opheffing van het namens [gedaagde] ten laste van [eiser sub 2] gelegde executoriaal derdenbeslag onder Conform, dan wel [gedaagde] te veroordelen dit executoriaal derdenbeslag op te heffen op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
        C.  [gedaagde] te verbieden om, totdat onherroepelijk over het concurrentiebeding is beslist, opnieuw executoriaal derdenbeslag te (doen) leggen ten laste van Conform c.s. uit hoofde van vermeend verbeurde boetes wegens vermeende overtreding van het concurrentiebeding op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
        
          Subsidiair:
        
        D.  De door Conform c.s. vermeend verbeurde boeten wegens overtreding van het concurrentiebeding te matigen tot nihil, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
        
          Primair en Subsidiair:
        
        E.  [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te vermeerden met de wettelijke rente over de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan bovenstaande vorderingen heeft Conform c.s. – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. 
        De mededeling in het deurwaardersexploot van 24 maart 2022 dat Conform c.s. niet zou hebben voldaan aan het bevel in het exploot van 3 maart 2022 waarbij het vonnis is betekend, is onjuist, omdat in het exploot van 3 maart 2022 enkel een bevel is gedaan tot nakoming van het concurrentiebeding en niet tot betaling van een boete wegens een vermeende overtreding. 
        Het vonnis geeft [gedaagde] geen executoriale titel voor het leggen van derdenbeslag uit hoofde van een vermeend verbeurde boete. De rechtbank heeft slechts de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding toegewezen maar overweegt uitdrukkelijk in het vonnis (ro. 4.31) dat zij niet weet of Conform c.s. het concurrentieverbod heeft overtreden en of zij (wegens overtreding van het concurrentieverbod) een boete hebben verbeurd. Er is dus in rechte niet komen vast te staan dat het concurrentieverbod zou zijn overtreden en dat Conform c.s. daardoor boete(s) zou hebben verbeurd. 
        Bovendien heeft Conform c.s. het concurrentiebeding niet overtreden. De werkzaamheden die Conform c.s. in de periode van begin augustus 2021 tot medio oktober 2021 heeft verricht waren werkzaamheden in opdracht van een bedrijf in Leusden die werden uitgevoerd voor Allinq Group B.V. in Harderwijk (hierna: Allinq). [eiser sub 2] heeft zich bezig gehouden met het schrijven van een Engelstalige Accounting Manual voor Allinq (tevens ten behoeve van haar buitenlandse dochters). De werkzaamheden waren volledig operationeel en administratief vaktechnisch van aard en hebben niets te maken met de werkzaamheden die [gedaagde] aanbiedt. De werkzaamheden die Conform c.s. heeft verricht voor Allinq waren dus volstrekt niet concurrerend met die van [gedaagde] . 
        Het bedrijf Allinq ligt weliswaar binnen een straal van hemelsbreed 50 km, maar de afstand over de weg is groter dan 50 km. Verder is van belang dat [gedaagde] zich op MKB ondernemingen richt, en Allinq is geen (lokale) MKB-onderneming maar een internationale holdingmaatschappij is waarvan het hoofdkantoor zich toevallig in Harderwijk bevindt en met een goede doelenstichting als bestuurder. 
        Naar de mening van Conform c.s. was, anders dan de rechtbank in het vonnis van 23 februari 2022 heeft geoordeeld, de samenwerkingsovereenkomst ruimschoots voor augustus 2020 geëindigd zodat het concurrentiebeding ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden voor Allinq in augustus 2021 niet (meer) van kracht was. 
        Gelet op hetgeen Conform c.s. in bovenstaande heeft aangevoerd is het executoriaal beslag uit hoofde van de vermeend verbeurde boete wegens overtreding van het concurrentiebeding ten onrechte gelegd. Verdere tenuitvoerlegging van het vonnis en handhaving van het executoriaal beslag levert misbruik van executiebevoegdheid door [gedaagde] op. In aanvulling op hetgeen Conform c.s. heeft gesteld merkt zij nog op dat zij tijdig aan alle veroordelingen in het vonnis van 23 februari 2022 heeft voldaan. 
        Subsidiair bestaat er volgens Conform c.s. aanleiding de boete wegens handelen in strijd met het concurrentiebeding te matigen op grond van artikel 6:94 BW aangezien de vermeend verbeurde boete in geen enkele verhouding staat tot de vermeende overtreding. Met de werkzaamheden bij Allinq heeft Conform c.s. een omzet heeft gegenereerd van 
        € 19.040,- terwijl [gedaagde] een bedrag van bijna € 100.000,- aan boetes vordert. Verder heeft [gedaagde] , omdat Allinq er nooit voor zou hebben gekozen [gedaagde] te benaderen voor het uitvoeren van de betreffende werkzaamheden, geen enkele schade geleden. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Deze kort gedingprocedure betreft een geschil met als onderwerp een rechterlijke uitspraak uit hoofde waarvan executoriaal beslag is gelegd waarvan (primair) schorsing en opheffing wordt gevorderd. Het spoedeisend belang aan de zijde van Conform c.s. vloeit voort uit de aard van het gevorderde en is overigens ook niet betwist door [gedaagde] .
      
    
    
      4.2.
      De vraag die in deze procedure centraal staat is of er aanleiding bestaat om op grond van artikel 438 Rv. de executie van het vonnis te schorsen en het uit hoofde van dat vonnis gelegde executoriaal beslag op te heffen. 
      
    
    
      4.3.
      
        In executiegeschillen als het onderhavige dient de maatstaf te worden toegepast zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in zijn arrest van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 (De Zeester). De Hoge Raad heeft de in dit arrest geformuleerde regels aldus samengevat:
        “a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
        b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
        d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:
        i. in een incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
        i. in een incident tot zekerheidstelling;
        ii. in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging;
        iii. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld.
        e. In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren.”
      
      
    
    
      4.4.
      Van belang in dit executiegeschil is dat het om een vonnis gaat waartegen een rechtsmiddel open staat (waarvan Conform c.s. heeft aangegeven voornemens te zijn dit te zullen instellen) en dat het vonnis zonder nadere motivering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat betekent dat – in de lijn van voorgenoemde door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf – schorsing van de executie, behalve op grond van een kennelijke feitelijke of juridische misslag, ook kan worden uitgesproken op grond van een belangenafweging die uitvalt in het voordeel van de geëxecuteerde.
      
    
    
      4.5.
      
        Dat het vonnis een kennelijke feitelijke of juridische misslag bevat is niet gesteld of gebleken. 
        De vraag rijst dan ook of een belangenafweging zou moeten leiden tot een schorsing van de executie. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Voorop gesteld wordt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat wanneer de veroordeling onder 5.8 van het dictum van het vonnis buiten beschouwing wordt gelaten, Conform c.s. voldaan heeft aan alle veroordelingen. Het executoriaal derdenbeslag op 11 april 2022 is dus gelegd enkel uit hoofde van – volgens [gedaagde] – verbeurde boetes wegens het overtreden van het concurrentiebeding.
        Anders dan Conform c.s. stelt was [gedaagde] bevoegd dit executoriaal beslag uit krachte van het vonnis te leggen. In overweging 5.8 van het dictum van het Vonnis (bovenstaand onder feiten, punt 2.5 geciteerd) is Conform c.s. immers veroordeeld zich te houden aan het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst, waarbij (tevens) is bepaald dat zij een boete aan [gedaagde] verschuldigd is van € 2.270,- per dag dat zij zich niet aan het concurrentiebeding houdt. Het vonnis voor onmiddellijke executie vatbaar en een eventueel appel heeft geen schorsende werking omdat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
        Het vonnis is op 3 maart 2022 aan Conform c.s. betekend met het bevel aan Conform c.s. om aan de in dat vonnis uitgesproken veroordelingen te voldoen. 
        Uit het exploot van beslaglegging van 11 april 2022 blijkt vervolgens dat Conform c.s. niet (volledig) uitvoering heeft gegeven aan het bevel in het exploot van 3 maart 2022 om aan de inhoud van het vonnis te voldoen omdat (aan [gedaagde] ) gebleken is dat Conform c.s. in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding waardoor over 41 werkdagen een boete is verbeurd. Nu het vonnis met bovenstaande veroordeling en de daaraan gekoppelde boete aan Conform c.s. is betekend en een voor uitvoering vatbare titel bevat, heeft [gedaagde] uit hoofde van het vonnis executoriaal beslag kunnen leggen.
      
      
    
    
      4.7.
      Dit neemt niet weg dat het dictum van het vonnis wellicht – gelet op de overwegingen van de rechtbank – onbedoeld ver gaande gevolgen voor Conform c.s. heeft. Immers, terwijl de rechtbank overwoog (in overweging 4.31, geciteerd in feiten bovenstaand onder 2.5) dat zij geen zicht heeft op de vraag of Conform c.s. het concurrentieverbod heeft overtreden, en (dus ook) niet weet of Conform c.s. uit dien hoofde boete(s) heeft verbeurd, heeft zij Conform c.s. in het dictum veroordeeld zich te houden aan het concurrentiebeding bij gebreke waarvan zij een boete verschuldigd is (overeenkomstig de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde boete). Op deze wijze heeft de rechtbank in feite executoriale kracht gegeven aan het eerder tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, als gevolg waarvan [gedaagde] thans in staat is boete(s) te innen via het door haar gelegde executoriale beslag op de grond dat Conform c.s. naar mening van [gedaagde] in 2021 het concurrentiebeding zou hebben overtreden, dit terwijl Conform c.s. betwist dat van overtreding sprake is en terwijl er evenmin door een rechter is vastgesteld dat daadwerkelijk overtreding van het concurrentiebeding heeft plaats gevonden. 
      
    
    
      4.8.
      
        Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter een parallel getrokken worden met het vonnis waarin een partij op vordering van de wederpartij wordt veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de wederpartij iets te doen of na te laten. 
        Indien in dergelijke gevallen partijen van mening verschillen of de geëxecuteerde aan het door de rechter uitgesproken ver- of gebod heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de executant de stelplicht en bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de executant in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de geëxecuteerde niet aan de hoofdveroordeling heeft voldaan (vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).
        Nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat Conform c.s. zich niet heeft gehouden aan het concurrentiebeding en dientengevolge boetes heeft verbeurd en zij thans executiemaatregelen heeft getroffen, dient [gedaagde] , analoog aan voornoemd arrest van de Hoge Raad, dan ook aannemelijk te maken dat Conform c.s. daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht in strijd met het concurrentiebeding.
      
      
    
    
      4.9.
      Partijen zijn het erover eens dat de werkzaamheden waar het volgens [gedaagde] om gaat de werkzaamheden zijn die [eiser sub 2] heeft verricht voor Allinq in Harderwijk in de periode van begin augustus 2021 tot medio oktober 2021. 
      
    
    
      4.10.
      
        In de brief van 28 februari 2022 heeft [gedaagde] voor het eerst aanspraak gemaakt op betaling door Conform c.s. van boetes in verband met het handelen in strijd met het concurrentiebeding. [gedaagde] heeft in de brief gesteld dat Conform c.s. een totale boete van 
        € 828.550,- aan haar verschuldigd is. Op welke wijze [gedaagde] tot die conclusie en tot dit totale bedrag is gekomen wordt in de brief niet nader toegelicht. 
        Ook uit de overwegingen in het vijf dagen voorafgaand aan de brief gewezen vonnis is niet op te maken dat [gedaagde] zich in die procedure op het standpunt heeft gesteld dat Conform c.s. na ommekomst van de samenwerkingsovereenkomst werkzaamheden in strijd met het concurrentiebeding zou hebben verricht waardoor zij boetes zou hebben verbeurd. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        Vervolgens blijkt uit het deurwaardersexploot van 24 maart 2022 dat Conform c.s. haar standpunt heeft bijgesteld. Zij is nog steeds van mening dat Conform c.s. een boete heeft verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding maar de hoogte van het bedrag is naar beneden bijgesteld tot € 122.580,00. 
         Uit het emailbericht van mr. Mimpen aan mr. Arentshorst van 25 maart 2022 lijkt te volgen dat dit lagere bedrag gebaseerd is op de opgave van mr. Arentshorst zelf in zijn brief van 9 maart 2022 aan mr. Mimpen waarin hij aangeeft gedurende welke periodes na 26 november 2020 en voor welke opdrachtgevers [eiser sub 2] werkzaamheden heeft verricht. 
        Vervolgens stelt [gedaagde] zich in het betekende executiebeslag-exploot van 11 april 2022– kennelijk naar aanleiding van de stelling van mr. Arentshorst namens Conform c.s. in de brief van 25 maart 2022, dat de periode waar in [eiser sub 2] werkzaamheden voor Allinq heeft verricht niet 54 maar 41 werkdagen beslaat – op het standpunt dat de totale boete wegens overtreding van het concurrentiebeding (niet € 122.580,00 maar) € 93.070,00 bedraagt. 
        Dat [gedaagde] zelfstandig heeft vastgesteld dat Conform c.s. het concurrentiebeding heeft overtreden blijkt nergens uit en op welke wijze de (meerdere malen in hoogte aangepaste) boete is vastgesteld heeft [gedaagde] op geen enkel moment nader onderbouwd.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Conform c.s. heeft vanaf het moment dat [gedaagde] zich voor het eerst op het standpunt stelde dat Conform c.s. een boete had verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding heeft verbeurd, weersproken dat zij in overtreding was. 
        Eén van de redenen waarom volgens Conform c.s. geen sprake kon zijn van overtreding van het concurrentiebeding is omdat Allinq gelegen is buiten een afstand van 50 km gemeten over de weg. Dit argument kan Conform c.s. niet baten nu er geen aanleiding is aan te nemen dat partijen bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst iets anders voor ogen hebben gehad dan werkzaamheden binnen de in het concurrentiebeding genoemde ‘straal’ van 50 km, waarbij de hemelsbrede afstand bepalend is. Partijen zijn het erover eens dat de afstand van de vestiging van Allinq waarvoor [eiser sub 2] werkzaamheden verrichtte gelegen is binnen een straal van 50 km. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        Conform c.s. heeft verder aangevoerd en in de dagvaarding uitgebreid gemotiveerd wat de werkzaamheden die [eiser sub 2] voor Allinq verrichtte inhielden en dat dit (volgens Conform c.s.) geen werkzaamheden waren in de zin van artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst. 
        Hier tegenover heeft [gedaagde] (in punt 27 van haar pleitnotitie) gesteld dat de door [eiser sub 2] uitgevoerde werkzaamheden (wel) concurrerend waren en zij heeft verwezen  naar het door haar als productie 5 overgelegde document ‘Overige Diensten’. Dit document wordt volgens [gedaagde] bij aanvang van de samenwerkingsovereenkomst aan alle partners verstrekt en bevat een lijst van mogelijke diensten die een partner aan een klant kan aanbieden. Op pagina 15 van dit document is de term ‘administratieve organisatie’ genoemd, waaruit (kennelijk) zou moeten volgen dat het schrijven door [eiser sub 2] van de Accounting Manual voor Allinq concurrerende werkzaamheden als bedoeld in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst zijn. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Tegenover de stellingen van Conform c.s. ten aanzien van de werkzaamheden die [eiser sub 2] voor Allinq uitvoerde, kan [gedaagde] , nu zoals hierboven in 4.8 is overwogen, op haar de “bewijslast” rust, niet volstaan met de stelling dat uit het document ‘Overige Diensten’ blijkt dat de door [eiser sub 2] voor Allinq verrichte werkzaamheden op het terrein liggen van [gedaagde] dan wel daarmee concurrerend zijn. 
        Ook overigens heeft [gedaagde] onvoldoende concrete argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Conform c.s. werkzaamheden in de zin van artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst heeft verricht waardoor zij boetes zou hebben verbeurd op basis waarvan het leggen van executoriaal beslag gerechtvaardigd zou zijn
      
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft dus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Conform c.s. in de periode van begin augustus 2021 tot medio oktober 2021 het concurrentiebeding heeft overtreden. 
      
    
    
      4.16.
      
        Bovenstaande overwegingen, in samenhang met het feit dat het door [gedaagde] gelegde executoriaal derdenbeslag rust op het salaris van [eiser sub 2] , leidt ertoe dat de belangenafweging in het voordeel van Conform c.s. moet uitvallen, zodat de executie van het vonnis zal worden geschorst en het gelegde executoriaal derdenbeslag onder Conform zal worden opgeheven.  
        Van omstandigheden aan de zijde van Conform c.s. die aan opheffing van het executoriaal beslag in de weg zouden staan, zoals een slechte financiële positie waardoor, mocht in een bodemprocedure worden geoordeeld dat Conform c.s. (wel) boetes heeft verbeurd wegens overtreding van het concurrentiebeding, eventueel verhaal in de toekomst onmogelijk zou zijn, of een gevaar dat Conform c.s. zich aan verhaal zou onttrekken, is voorshands niet gebleken. 
        De voorzieningen merkt in dit verband nog op dat opheffing van het executoriaal beslag niet leidt tot restitutie van reeds geïnde boetes. 
      
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat Conform c.s. het concurrentiebeding heeft overtreden wordt het onder C gevorderde verbod eveneens toegewezen voor zover dit ziet op het verbod opnieuw executoriaal beslag te leggen. De vordering een verbod op te leggen voor het leggen van conservatoir beslag wordt afgewezen omdat hiervoor verlof vereist is van de voorzieningenrechter zodat daar altijd een rechterlijke toets aan vooraf gaat.
      
    
    
      4.18.
      Conform c.s. wordt geacht voldoende belang te hebben bij het uitspreken van een dwangsom. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de dwangsom te matigen tot het hierna te noemen bedrag zonder hieraan een maximum te verbinden. Indien [gedaagde] het verbod respecteert zal zij geen dwangsommen verbeuren. 
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Conform c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	108,41
      - griffierecht		676,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.800,41
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 februari 2022 (zaaknummer C/01/351034/HA ZA 19-652) voor zover het betreft de veroordeling onder 5.8 van het dictum, totdat hierop in rechte onherroepelijk is beslist,
      
    
    
      5.2.
      heft op het op 11 april 2022 namens [gedaagde] ten laste van [eiser sub 2] gelegde executoriale beslag onder Conform,
      
    
    
      5.3.
      verbiedt [gedaagde] om opnieuw executoriaal beslag te (doen) leggen ten laste van Conform c.s. voor verbeurde boetes vanwege het overtreden van het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan Conform c.s. een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan het in 5.3 uitgesproken verbod voldoet,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Conform c.s. tot op heden begroot op € 1.800,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken door mr. W. Schoorlemmer op 23 mei 2022.