ECLI:NL:GHARL:2021:11652, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2021, 200.260.079
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht met betrekking tot koelinstallatie. Ingebruikname voor oplevering voor risico opdrachtgever behoudens waarschuwingsplicht opdrachtnemer. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.260.079
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 313405)
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      handelende onder de naam [naam1] , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J. de Wrede,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Intercooling B.V.,
      gevestigd te Huissen, gemeente Lingewaard,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Intercooling,
      advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 26 april 2021 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de advocaten bevindt zich bij de stukken. 
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.2 en 2.4 tot en met 2.6 van het vonnis van 9 augustus 2017 en voegt daar nog het volgende aan toe.
      
    
    
      2.2
      Op vrijdag 25 maart 2011 is Intercooling rond 16.30 uur gestopt met de werkzaamheden ten behoeve van de koelinstallatie bij [appellant] . [naam2] , directeur en eigenaar van Intercooling, en [naam3] , een ingehuurde medewerker van Intercooling, hebben die gehele week bij [appellant] aan deze installatie gewerkt.
      
      
    
  
  
    
      3Wat gaat deze procedure over
    
    
      3.1
      Intercooling heeft in opdracht van [appellant] een koelinstallatie geleverd en geïnstalleerd in een koelcel van de kwekerij van [appellant] . [appellant] verwijt Intercooling dat deze bij de installatie op 25 maart 2011 de temperatuur van de koelers te laag – op min drie graden Celsius – heeft ingesteld waardoor de hortensia’s in deze koelcel – gedeeltelijk – zijn bevroren. Dat de hortensia’s in de koelcel schade hebben opgelopen door een te lage temperatuur  is na het weekend op maandag 28 maart 2011 door [appellant] en Intercooling geconstateerd. [appellant] vordert schadevergoeding van Intercooling en baseert deze vordering op een tekortkoming dan wel onrechtmatige handelen van Intercooling.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft na wijziging van eis in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat Intercooling toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst dan wel dat Intercooling onrechtmatig heeft gehandeld door haar zorgplicht als goed leverancier/installateur te schenden;
      - Intercooling te veroordelen tot betaling van schadevergoeding - € 87.500,- dan wel € 62.500-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten;
      - Intercooling te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat voor wat betreft de schade ten gevolge van het aangaan van een ongunstige lening als gevolg van de bovengenoemde tekortkoming/onrechtmatig daad;
      - Intercooling te veroordelen tot betaling van een voorschot € 50.000,-, vooruitlopend op de uitkomst van de schadestaatprocedure.
      
    
    
      4.2
      Intercooling  heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen (€ 11.180,- en € 3.860,51-), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 30 januari 2019 in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen  en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Intercooling begroot op € 10.722,-. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Intercooling toegewezen en [appellant] voorts veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten aan de zijde van Intercooling respectievelijk € 511,05 en € 1.086,-.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Tijdig geprotesteerd?
      
    
    
      5.1
      Intercooling stelt in het kader van haar verweer dat [appellant] niet tijdig heeft geprotesteerd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Zij voert daartoe aan dat [appellant] haar eerst bij brief van 14 november 2011 aansprakelijk heeft gesteld, ruim een half jaar na het schadevoorval. Dit verweer gaat niet op. Aansprakelijk stellen moet worden onderscheiden van protesteren zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Vast staat dat [appellant] en Intercooling op 28 maart 2011 de schade aan de hortensia’s hebben geconstateerd. Intercooling betwist dat zij toen aansprakelijkheid heeft erkend, maar heeft niet betwist dat zij toen heeft toegezegd de schade bij haar verzekeraar te zullen melden hetgeen zij naar eigen zeggen ook daadwerkelijk heeft gedaan. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat [appellant] op 28 maart 2011 Intercooling heeft geattendeerd op een gebrek in de prestatie en daarmee “terzake heeft geprotesteerd” zoals bedoeld in artikel 6:89 BW. Intercooling had, gelet op de gang van zaken vanaf 28 maart 2011, dus ook toen al – desgewenst – de koelinstallatie kunnen uitlezen en/of de koelinstallatie laten onderzoeken op een technische oorzaak, met het oog op eventuele aansprakelijkheid. Van benadeling in haar bewijspositie door een te late klacht van [appellant] , zoals het hof deze stelling van Intercooling begrijpt, is dan ook geen sprake.
      
      
        
          Tekortkoming?
        
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen staat vast dat [appellant] de koelinstallatie vóór maandag 28 maart 2011 in gebruik heeft genomen en dat de in de koelcel geplaatste hortensia’s schade hebben opgelopen doordat de koelinstallatie op een te lage temperatuur was ingesteld. [appellant] stelt dat Intercooling de koelinstallatie op een te lage temperatuur heeft ingesteld. Hij stelt dat Intercooling hiermee is tekortgeschoten en verwijst hiervoor naar de offerte van 18 februari 2011 die onder meer inhoudt: “De ruimtetemperatuur wordt +/- +1 graag” en “De gehele installatie wordt compleet in bedrijf gezet en opgeleverd met logboek en alle benodigde certificaten.” 
      
    
    
      5.3
      Intercooling betwist dat zij is tekortgeschoten. Zij stelt dat de koelinstallatie op vrijdag 25 maart 2011 nog niet klaar was. Bij haar vertrek op vrijdag 25 maart 2011 heeft zij ook tegen [appellant] gezegd dat zij op maandag 28 maart 2011 weer zou terugkomen om het werk af te maken. Intercooling liet toen ter plaatse ook diverse gereedschappen achter. Op 25 maart 2011 was de installatie nog niet volledig getest en ook nog niet opgeleverd. Voorts heeft Intercooling gesteld dat zij bij haar vertrek op 25 maart 2011 de koelinstallatie heeft uitgeschakeld. 
      
    
    
      5.4
      
        [appellant] heeft tegenover deze betwisting gesteld dat de koelinstallatie op 25 maart 2011 is opgeleverd althans dat zij daarop heeft mogen vertrouwen omdat Intercooling heeft kunnen zien dat op 25 maart 2011 Deense karren met daarop hortensia’s in de koelcel werden geplaatst. 
      
    
    
      5.5
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de koelinstallatie op vrijdag 25 maart 2011 bij het vertrek van Intercooling rond 16.30 uur nog niet was opgeleverd. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen de rechtbank in het vonnis van 9 augustus 2017 onder 4.1 heeft overwogen. Daaraan voegt het hof nog toe dat tijdens de comparitie op 26 april 2021 [naam2] namens Intercooling heeft verklaard dat hij na vrijdag 25 maart 2011 nog 2 à 2,5 dagen aan de koelcel heeft gewerkt. Dit sluit in tijd aan bij de eindfactuur van 30 maart 2011 die volgens de offerte van Intercooling van 18 februari 2011 bij oplevering verschuldigd zou worden. Weliswaar heeft [appellant] toen ter zitting verklaard dat er op maandag en dinsdag niets is gebeurd en dat hij die maandag [naam2] (Intercooling) heeft gebeld om hem te wijzen op een aantal gebreken, maar hieraan gaat het hof voorbij. Niet alleen wijkt deze stelling – zonder nadere onderbouwing – af van zijn standpunt in eerste aanleg en vindt die ook geen steun in de memorie van grieven, ook zijn de door [appellant] gestelde gebreken niet nader toegelicht.    
      
    
    
      5.6
      Uit hetgeen onder 5.5 is overwogen volgt dat [appellant] de koelinstallatie vóór de oplevering in gebruik heeft genomen. De gevolgen hiervan komen in beginsel voor zijn risico. Dit wordt anders wanneer Intercooling bij vertrek op 25 maart 2011 de koelinstallatie aan heeft laten staan én toen ook heeft gezien dat er Deense karren met daarop hortensia’s in de koelcel werden gezet, zoals [appellant] stelt en Intercooling gemotiveerd betwist. Indien deze beide stellingen van [appellant] komen vast te staan, dan kan Intercooling aansprakelijk worden gehouden voor (een deel van) de schade. Intercooling heeft niet gesteld dat zij bij vertrek op 25 maart 2011 [appellant] voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd om de koelinstallatie nog niet in gebruik te nemen. Een waarschuwing was hier dan wel op zijn plaats geweest, nu [naam2] naar eigen zeggen in het kader van het testen van de installatie op 25 maart 2011 mogelijk de temperatuur de laatste keer had ingesteld op min 4 graden Celsius (randnummer 29 conclusie van antwoord/conclusie van eis) of zelfs -10 graden Celsius (ter comparitie in hoger beroep), waardoor de koelinstallatie bij inschakeling op die temperatuur zou staan ingesteld. 
      
    
    
      5.7
      Uit hetgeen onder 5.6 is overwogen volgt in samenhang met artikel 150 Rv dat:
      a.	[appellant] moet bewijzen dat de koelinstallatie aanstond toen de Deense karren met daarop de hortensia’s in de koelcel werden geplaatst;    
      b.	[appellant] moet bewijzen dat Intercooling heeft gezien dat op vrijdag 25 maart 2011 Deense karren met daarop de hortensia’s in de koelcel werden geplaatst;
      
    
    
      5.8
      
        [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van het onder 5.7 vermelde bewijs. De bewijsopdracht onder b. is eerder al (ongeveer in dezelfde vorm) door de rechtbank verstrekt. De rechtbank oordeelde vervolgens dat [appellant] niet in het leveren van dat bewijs was geslaagd. Hiertegen heeft [appellant] grieven gericht. [appellant] heeft ook een nieuw, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Daarom zal [appellant] (ook) in hoger beroep tot het bewijs van de stelling onder b. worden toegelaten 
      
      
        
          Voor het geval Intercooling aansprakelijk mocht zijn
        
      
    
    
      5.9
      Mocht de uitkomst van de onder 5.7 geformuleerde bewijsopdrachten zijn dat Intercooling aansprakelijk is, dan overweegt het hof nog het volgende. Intercooling heeft voor het geval zij aansprakelijk mocht worden gehouden voor de schade aan de hortensia’s een beroep gedaan op de eigen schuld van [appellant] . Het hof is van oordeel dat de schade aan de hortensia’s in dat geval voor een deel kan worden toegerekend aan [appellant] (artikel 6:101 BW). [appellant] heeft de koelinstallatie immers in gebruik genomen nog voordat deze was opgeleverd. Aldus mocht [appellant] niet zonder meer vertrouwen op de deugdelijke werking van deze installatie en had van hem mogen worden verwacht dat hij de ingestelde temperatuur van de koelinstallatie zou hebben gecontroleerd alsmede na de ingebruikneming de temperatuur in de koelcel. [appellant] heeft dit niet gedaan, terwijl zowel de ingestelde temperatuur als de temperatuur in de koelcel eenvoudig konden worden afgelezen op de displays buiten de koelcel. [appellant] heeft tijdens de comparitie van 26 april 2021 verklaard dat hij tussen 25 en 28 maart 2011 wel in de koelcel is gaan kijken, maar toen niet de temperatuur heeft gecontroleerd. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de schade voor 50 procent aan [appellant] zelf kan worden toegerekend, als voor dat deel door zijn eigen handelen en nalaten veroorzaakt. 
      
    
    
      5.10
      Ten aanzien van de – door Intercooling betwiste – omvang van de schade overweegt het hof dat de gevorderde schade in verband met het moeten afsluiten van een duurdere financiering helemaal zal worden afgewezen, omdat [appellant] onvoldoende feiten en  omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van Intercooling en deze schade. Op geen enkele wijze heeft [appellant] inzicht verschaft in de financiële situatie van zijn bedrijf en dus ook niet laten zien welke invloed de schade aan de hortensia’s als gevolg van de tekortkoming van Intercooling heeft gehad op zijn financiële situatie. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank in het vonnis van 9 augustus 2017 onder 4.6 hierover heeft overwogen.
      
    
    
      5.11
      In geval van aansprakelijkheid van Intercooling zal het dus gaan om de schade aan de hortensia’s. Intercooling betwist het door [appellant] genoemde aantal beschadigde hortensia’s. Verder berekent [appellant] deze schade – uitgaande van het verloren gaan van 25.000 hortensia’s - op € 87.500,- of € 62.500,- afhankelijk van de opbrengst op de bloemenveiling. Het lijkt erop dat [appellant] hier uitgaat van zijn gederfde omzet als schade, terwijl uit artikel 6:96 BW volgt dat bij de vaststelling van schade het gaat om geleden verlies en gederfde winst. Aan [appellant] wordt daarom verzocht in of bij zijn conclusie na getuigenverhoor een herberekening van zijn schade te voegen waarbij het geleden verlies (o.a. inkoopprijs en gemaakte kosten) alsmede de gederfde winst worden onderscheiden, samen met de bijbehorende, onderbouwende stukken. Voorts zal [appellant] daarbij stukken moeten overleggen waaruit het aantal door de kou beschadigde hortensia’s blijkt. Mocht hij daartoe niet in de gelegenheid zijn dan is een nadere bewijsopdracht niet uitgesloten.
      
    
    
      5.12
      Uit het voorgaande volgt dat de eventueel – afhankelijk van de vraag of [appellant] al dan niet slaagt in het leveren van het op hem rustende bewijs –  aan [appellant] toewijsbare schade (aanzienlijk) lager zal zijn dan is gevorderd. In dat verband merkt het hof ten overvloede daarom op dat het partijen, in verband met de oplopende proceskosten, vanzelfsprekend vrij staat alsnog in onderling overleg tot een minnelijke regeling te komen. Het hof roept partijen daartoe op.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      
        [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld tot het leveren van het onder 5.7 vermelde bewijs. Iedere verder beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [appellant] toe tot het onder 5.7 – onderdelen a. en b. – vermelde bewijs;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.M.E. Lagarde, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum  25 januari 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon en Intercooling  vertegenwoordigd door [naam2] ) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.M.E. Lagarde en V. van der Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021