ECLI:NL:GHARL:2022:7331, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-08-2022, 200.265.657/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest: ECLI:NL:GHARL:2021:4759.
        Eindarrest na bewijslevering. Bewijs niet geleverd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.265.657/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6816364)
    
    
    
    
      
        arrest van 23 augustus 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, die kantoor houdt te Harderwijk,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Kia Ora Holding B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: Kia Ora,
      advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, die kantoor houdt te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 mei 2021 hier over.
      
    
    
      1.2
      Op grond van dat tussenarrest heeft op 2 september 2021 en op 11 maart 2022 een getuigenverhoor plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Daarna heeft eerst [appellant] een memorie na enquête genomen waarbij nog producties in het geding zijn gebracht. Vervolgens heeft Kia Ora een antwoordmemorie genomen.
      
    
    
      1.4
      Daarna zijn op 28 juni 2022 de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      2.1
      Bij het tussenarrest van 18 mei 2021 heeft het hof [appellant] toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Kia Ora een verrekenpost heeft van € 45.000,-. Deze verrekenpost zag op de verkoop van de Febo-vestiging te Lelystad door Kia Ora aan de dochter van [appellant] . Deze aankoop is volgens Kia Ora voor een gedeelte betaald door verrekening met de aanspraken die [appellant] nog had uit zijn arbeidsovereenkomst met Kia Ora. [appellant] heeft vier getuigen laten horen, namelijk zichzelf, zijn echtgenote en zijn dochter en de heer [de accountant] .
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft als getuige verklaard:
      
      
        “ [naam1] vroeg €l00.000 voor de overname van de Febo. Over de overname heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam1] , mr. Bosma en mijzelf op het kantoor van mr. Bosma in Almere. Ik trad daarbij op namens mijn dochter. Dit gesprek vond plaats ergens eind november, begin december 2016. Het was na de onderhandelingen met de bank waarover ik hiervoor heb verklaard. Volgens mij was de Febo Lelystad niet meer dan €55.000 waard. Dit was de waarde van de activa. De activa bestond uit de inventaris. In het gesprek werd geopperd dat het verschil tussen €100.000 en €55.000 overbrugd zou kunnen worden met €45.000 uit de aanspraak die ik op het bedrijf van [naam1] had op grond van mijn arbeidscontract. Dit ging dus om €45.000 als verschil tussen €l00.000 en €55.000. Ik weet niet meer wie van de drie deelnemers aan het gesprek met dit idee kwam. Op dat moment had ik nog niet goed naar de waarde van de Febo gekeken. Ik heb in dat gesprek aangegeven dat ik dit met mijn dochter zou overleggen. Ik heb dit besproken met mijn dochter en de waarde van de Febo nader onderzocht. Mijn dochter zei dat zij niet meer dan €55.000 voor de Febo wilde betalen. Ik heb dit aan [naam1] doorgegeven. Dit was hooguit enkele weken na het gesprek waarover ik hiervoor verklaarde. [naam1] heeft toen niet gezegd dat hij met €55.000 akkoord was; hij heeft ook niet genoemd dat hij daar niét mee akkoord ging. Daarna heeft [naam1] mr. Bosma een contract laten opstellen. Dit contract bevatte een koopprijs van €55.000. Mijn dochter heeft dit contract ondertekend namens de speciaal hiervoor opgerichte vennootschap: Febo Kroonpassage B.V.”
      
      
    
    
      2.3
      Zijn dochter, [de dochter] , heeft verklaard:
      
      
        “Ik werkte samen met mijn moeder bij de Febo in Lelystad. [naam1] heeft aan mijn vader geopperd dat ik het bedrijf zou kunnen overnemen. Mijn vader [appellant] en mijn moeder [de moeder] hebben dat met mij besproken. Ik had daar wel oren naar. Mijn vader [appellant] heeft namens mij de onderhandelingen met [naam1] gedaan. [naam1] vroeg €100.000 voor de Febo in Lelystad. Het bedrijf was volgens mijn vader minder waard. Ik moest de koopprijs helemaal lenen. Ik kon ook niet een grotere financiering krijgen dan voor €55.000. Toen de onderhandelingen serieus werden, moest ook mijn partner, [de partner] , daarbij betrokken worden. Hij moest ook tekenen voor de financiering bij de bank. Mijn vader heeft namens mij aangegeven dat ik niet meer dan €55.000 kon betalen. Ik heb het door mr. Bosma opgestelde contract daarna thuisgestuurd gekregen. Van mijn vader hoorde ik wanneer en waar ik het contract moest ondertekenen.”
      
      
      
      
    
    
      2.4
      Uit deze verklaring volgt dat [de dochter] is afgegaan op de mededelingen van haar vader. Ook haar moeder, [de moeder] , is als getuige gehoord. Zij is niet bij de onderhandelingen betrokken geweest en heeft alleen van haar man gehoord wat er gebeurd zou zijn.
      
    
    
      2.5
      
        [de accountant] , destijds accountant van Kia Ora, heeft als getuige verklaard:
      
      
        “De heer [naam1] wilde een extra KFC aankopen. Dit betrof een nieuwe vestiging in
        Leeuwarden. In dat verband ben ik met de heer [naam1] bij de ING geweest en heb ik
        gesproken met de heer [naam2] en de heer [naam3] over de financiering van de aankoop. Zij wilden cijfers hebben en in dat kader kwam aan de orde dat de ING vond dat de Febo vestiging in Lelystad een vreemde eend in de bijt van Kia Ora Holding BV was. De dochter en de echtgenote van de heer [appellant] werkten in de Febo Lelystad. De dochter had wel oren naar overname van de Febo. De heer [naam1] vroeg mij wat hij voor de Febo moest vragen. Er zat een klein verliesje in de FEBO. Ik gaf aan dat in een dergelijke situatie wel gebruikelijk was om de koopprijs te bepalen op de boekwaarde van de inventaris. Deze bedroeg ongeveer €100.000. Ik ben niet bij de gesprekken over de overname aanwezig geweest. Bij deze gesprekken was mr Bosma, [naam1] en [appellant] aanwezig. Ik heb mij ook niet bemoeid met het opstellen van de koopovereenkomst. Ik heb ergens in de periode tussen december 2016 en februari 2017 zowel van dhr. [naam1] als dhr. [appellant] als van mr. Bosma gehoord dat afgesproken was dat de dochter € 55.000 zou betalen als haar aandeel. Hiervoor kon zij een financiering bij de bank krijgen. De rest zou betaald worden uit de aanspraken die de heer [appellant] had uit zijn arbeidsovereenkomst met Kia Ora. Dit ging om € 45.000. Ik heb dit van alle drie de deelnemers in afzonderlijke gesprekken gehoord. Volgens mij heb ik hier niet expliciet naar gevraagd.”
      
      
      
        Verder heeft hij nog verklaard:
      
      
      
        “U houdt mij de mail van 12 februari 2018 aan [appellant] voor. Die mail gaat over de
        vaststellingsovereenkomst. Ik kan mij deze mail niet meer herinneren. Ik krijg en stuur heel veel mails. In die mail staat de postovername FEBO € 45.000. Ik neem aan dat ik voor die post geput heb uit mijn geheugen. Voor zover ik mij herinner was er op het moment dat ik de mail van 12 februari 2018 gestuurd heb geen conflict over de €45.000. Anders had ik die mail niet zo verstuurd.”
      
      
    
    
      2.6
      Het hof oordeelt dat de verklaring van de getuige [de accountant] pleit voor de lezing dat tussen [appellant] en Kia Ora is afgesproken dat de koopsom van de Febo vestiging in Lelystad deels, namelijk voor € 45.000,-,  zou worden voldaan door verrekening voor dat bedrag met de aanspraken van [appellant] uit zijn arbeidsovereenkomst met Kia Ora. De getuigenverklaring van [appellant] legt niet zoveel gewicht in de schaal dat deze het vermoeden op grond waarvan het hof in het tussenarrest het bewijs voor deze stelling door Kia Ora geleverd achtte, in voldoende mate ontzenuwt. Datzelfde geldt ook voor de verklaringen van zijn vrouw en dochter, die uitsluitend via [appellant] op de hoogte waren gesteld van het verloop van de onderhandelingen en bij het maken van de afspraken niet aanwezig zijn geweest.                           Dat mr. Bosma heeft aangegeven geen getuigenverklaring te willen afleggen en zich op zijn verschoningsrecht te willen beroepen, betekent niet dat zijn eerdere schriftelijke verklaring niet zou mogen meewegen. De verklaring van de getuige [de accountant] biedt ook voldoende steun voor de juistheid van die schriftelijke verklaring.
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] is dan ook niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee faalt ook zijn eerste grief en in het verlengde daarvan ook zijn derde grief die zich keerde tegen de compensatie van proceskosten. Over de tweede grief (de transitievergoeding) had het hof al in het tussenarrest een oordeel gegeven.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      2.8
      Aangezien alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, aan de zijde van Kia Ora begroot op het van haar geheven griffierecht (€ 5.382,-) aan verschotten en op 3 punten naar tarief IV à € 1.442,- per punt aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 5 juni 2019;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kia Ora vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 4.326,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L Fikkers, J.H, Kuiper en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op                        23 augustus 2022.