ECLI:NL:GHARL:2022:7790, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2022, 200.308.102/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopig getuigenverhoor. In een procedure tussen A en B stelt B een reconventionele vordering in. De rechtbank geeft B een bewijsopdracht, maar stelt tussentijds hoger beroep open. A gaat in hoger beroep. Intussen verzoekt B de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bevelen over dezelfde feiten en omstandigheden als in de bewijsopdracht zijn genoemd. De rechtbank wijst dat verzoek af wegens strijd met de goede procesorde. Het hof beslist anders: B had en heeft, hangende de afwikkeling van de hoofdzaak (het tussentijds hoger beroep) belang bij het horen van getuigen om de eigen stellingen nader te kunnen onderbouwen en om te voorkomen dat bewijsmateriaal verloren gaat. Wachten op de uitspraak van het hof in de hoofdzaak kan niet gevergd worden omdat niet zeker is wanneer die er zal zijn. Of de bewijsopdracht wordt vernietigd (waardoor het horen van getuigen mogelijkerwijs tot nodeloze kosten zou leiden) is bovendien niet te beoordelen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.102/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 182134)
    
    
    
      
        beschikking van 12 september 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1The Fruit Farm Group B.V.,
    
      gevestigd te Breda,
      
        2. [verzoeker2] ,
      
      wonende te [woonplaats1] , België,
      verzoekers bij de rechtbank enverzoekers in hoger beroep,
      advocaat mr. M.A.C. Geurts te 's -Hertogenbosch,
      
        tegen
      
        
        
          [verweerster] Personal Holding B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verweerster bij de rechtbank enverweerster in hoger beroep,
      advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden.
      
        Verzoekers zullen hierna ook TFFG en [verzoeker2] (en tezamen TFFG c.s.) genoemd worden. Verweerster zal als [verweerster] aangeduid worden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
      1.1
      Voor het geding bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 2 maart 2022 van de rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank heeft daarin een verzoek van TFFG c.s. om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen afgewezen.
      
    
    
      1.2
      TFFG c.s. zijn van die beschikking in hoger beroep gekomen met een beroepschrift (met drie producties) dat op 11 maart 2022 op de griffie is ontvangen. [verweerster] heeft op 17 mei 2022 een verweerschrift ingediend. Van TFFG c.s. is vervolgens op 18 augustus 2022 nog één extra productie (productie 8) ontvangen alsmede het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank. 
      
    
    
      1.3
      Op 31 augustus 2022 heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De spreekaantekeningen van de advocaten van partijen maken daarvan deel uit.
      
    
  
  
    
      2De feiten en het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        [verweerster] heeft in 2017 haar aandelen in [naam1] Beheer B.V. (hierna: [naam1] Beheer) -een glastuinbouwbedrijf- verkocht aan TFFG voor een bedrag van € 7.000.000,-. Van de koopsom is een bedrag van € 1.000.000,- betaald. Het restant is omgezet in een geldlening en diende in tien jaarlijkse termijnen van € 600.000,- te worden betaald. [verzoeker2] heeft zich als middellijk aandeelhouder/bestuurder van TFFG borg gesteld voor de nakoming van die betalingsverplichtingen. Deze zijn echter niet nagekomen. 
      
    
    
      2.2
      In een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland heeft [verweerster] betaling gevorderd van TFFG c.s. van het bedrag van € 6.000.000,-. TFFG c.s. hebben tegen die vordering verweer gevoerd. Zij hebben op hun beurt vernietiging wegens dwaling/bedrog en subsidiair ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten gevorderd van de koopovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de overeenkomst van borgtocht, terugbetaling van € 1.000.000,- en schadevergoeding. Volgens TFFG c.s. heeft [verweerster] onder meer voor haar verborgen gehouden dat [naam1] Beheer een zwartgeldcircuit had, waarin tweede klasse fruit werd verhandeld. [verweerster] heeft ontkend dat daar sprake van was en dat zij dat voor TFFG c.s. verborgen heeft gehouden.
    
    
      2.3
      
        De rechtbank heeft in de bodemprocedure in een tussenvonnis van 24 februari 2021  overwogen dat als er inderdaad een zwartgeldcircuit bestond, sprake is geweest van bedrog en daarmee grond voor vernietiging van de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst. Zij heeft aan TFFG opgedragen om het bewijs daarvan te leveren. De in het vonnis aan TFFG verstrekte bewijsopdracht luidt:
        “8.1.  	draagt TFFG op te bewijzen:
        dat er in de periode 2007-2017 aanzienlijk meer 2e klasse producten door het
        
          [naam1] -concern zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie van het
        
          [naam1] -concern.”
      
      
    
    
      2.4
      Omdat in het vonnis “principiële beslissingen” zijn gegeven en het gaat om een “mogelijk aanzienlijk vervolgtraject” heeft de rechtbank hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld. 
    
    
      2.5
      Nadat [verweerster] had aangekondigd hoger beroep te zullen instellen hebben TFFG c.s. op 20 april 2021 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De strekking van het verzoek is om de in het tussenvonnis bepaalde bewijslevering alsnog te laten doorgaan, maar dan in de vorm van een voorlopig getuigenverhoor. Volgens TFFG c.s. zal door het ingestelde hoger beroep het horen van getuigen in de bodemzaak namelijk pas kunnen plaatsvinden nadat het hof in hoger beroep heeft beslist en zal dat naar verwachting nog geruime tijd duren. TFFG stelt dat het nu het moment is voor die verhoren omdat de rechtbank goed is ingelezen in het omvangrijke dossier en gelet op de gevorderde leeftijd van enkele van de getuigen ook het risico bestaat dat in de tussentijd bewijsmiddelen verloren gaan. 
    
    
      2.6
      
        
          [verweerster] is vervolgens daadwerkelijk van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen. In dat hoger beroep (bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.295.519/01) hebben partijen over en weer geconcludeerd. De mondelinge behandeling van de zaak is bepaald op
        11 oktober 2022. 
      
      
      
    
    
      2.7
      
        [verweerster] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ook heeft zij betoogd dat de rechtbank niet bevoegd was het verzoek te beoordelen, maar dat het hof dat diende te doen. In haar beschikking van 1 juli 2021 is de rechtbank [verweerster] gevolgd in dit betoog en heeft zij zich onbevoegd verklaard en de zaak naar het hof verwezen. Het hof heeft die beschikking op 7 december 2021vernietigd en bepaald dat de rechtbank de bevoegde rechter is om te beslissen op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De zaak is daartoe verwezen naar de rechtbank.  
    
    
      2.8
      In haar beschikking van 2 maart 2022 heeft de rechtbank vervolgens inhoudelijk beslist op het gedane verzoek. Overwogen is, samengevat:
      - uit het feit dat de rechtbank in de bodemzaak tussentijds hoger beroep heeft toegelaten kan worden afgeleid dat de bodemrechter heeft willen voorkomen dat tijd en moeite worden geïnvesteerd in de uitvoering van een bewijsopdracht die nog niet zeker is, immers voorwerp van hoger beroep;
      - het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is in feite een “omzeiling” van de beslissing van de rechtbank in de bodemzaak om tussentijds hoger beroep toe te laten.
      Het verzoek is als strijdig met de goede procesorde afgewezen.
      
    
    
      2.9
      TFFG c.s. komen in hoger beroep op tegen deze overwegingen en de beslissing van de rechtbank. Zij stellen dat de rechtbank in de bodemzaak tussentijds hoger beroep heeft opengesteld niet in verband met de verstrekte bewijsopdracht, maar in verband met het bij wege van bindende eindbeslissing gegeven oordeel dat, als het gevergde bewijs wordt geleverd, sprake is van bedrog. Het is bovendien erg onwaarschijnlijk dat de gegeven bewijsopdracht in hoger beroep geen stand zal houden omdat de cruciale stelling van TFFG c.s. in deze zaak nu juist is dat sprake is geweest van een omvangrijk zwartgeldcircuit. Het laten plaatsvinden van het voorlopig getuigenverhoor belemmert het verloop van de hoofdzaak in hoger beroep op geen enkele wijze. Als die hoofdzaak, bijvoorbeeld doordat daarin ook nog beroep in cassatie wordt ingesteld, lang duurt bestaat echter wel de kans dat bewijs verloren gaat (de te horen getuigen zijn deels op leeftijd).
      
    
    
      2.10
      
        [verweerster] voert aan dat er geen belang is bij het nú horen van getuigen. De zaak speelt al vanaf 2017. Toch hebben TFFG c.s. pas na het tussenvonnis van 24 februari 2021 aanleiding gezien een voorlopig getuigenverhoor te vragen. Het horen van getuigen is bovendien niet van belang omdat wel vaststaat dat sprake is geweest van contante betalingen en de getuigen niet meer dan dat zullen kunnen verklaren. Een deel van de getuigen is bovendien al gehoord door het door TFFG c.s. ingeschakelde Hoffmann Bedrijfsrecherche (verder: Hoffmann). Als niettemin van een belang sprake is maken deze omstandigheden dat dit belang moet wijken voor het belang van “een ordentelijke afwikkeling van de bodemzaak”. 
      
    
  
  
    
      3
      3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Het beoordelingskader
      
    
    
    
      3.1
      Een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen in gevallen waarin het bewijs door getuigen is toegelaten. Een verzoek tot het bevelen van zo’n verhoor moet onder meer inhouden de aard en het beloop van de vordering en de feiten of rechten die de verzoekende partij wil bewijzen. Het feitelijk gebeuren waarover de verzoeker de getuigen wil horen moet zodanig worden omschreven dat de rechter kan toetsen of het verzoek toewijsbaar is. Verder moet duidelijk zijn op welk feitelijk gebeuren het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Het verzoek moet in het licht van het geschetste feitelijke gebeuren voldoende concreet en ter zake dienend zijn. Een verzoek dat aan deze (marginale) eisen voldoet, moet in beginsel worden toegewezen.
      
    
    
      3.2
      Als aan de formele eisen voor toewijzing van het verzoek is voldaan, kan de rechter het verzoek toch afwijzen. Dat kan als de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken (artikel 3:13 BW). De rechter kan ook oordelen dat er een andere, zwaarwegende reden is om het verzoek toch af te wijzen. Daarnaast kan van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te vragen geen gebruik worden gemaakt, als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het verzoek (artikel 3:303 BW). Ten slotte kan het verzoek in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, waarbij – onder meer – een belangenafweging kan worden gemaakt tussen het belang van de verzoeker bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor en het belang van een efficiënte procesvoering. Hierbij kunnen bijvoorbeeld een rol spelen het stadium waarin de hoofdzaak zich bevindt, het aantal getuigen dat de verzoeker wil horen en de wijze waarop bewijs van bepaalde feiten mogelijkerwijs geleverd kan worden.
      
      
        
          Het verzoek is voldoende concreet en ter zake dienend
        
      
      
    
    
      3.3
      Het ingediende verzoek voldoet aan de in overweging 3.1 gestelde eisen. Dat betekent dat het verzoek van TFFG c.s. moet worden toegewezen, tenzij zich een uitzonderingsgrond voordoet. 
      
      
        
          Het belang van TFFG c.s. bij een voorlopig getuigenverhoor
        
      
      
    
    
      3.4
      Deze zaak draait om de vraag of sprake was van een buiten de boeken gehouden omvangrijk zwartgeldcircuit bij [naam1] Beheer. [verweerster] betwist dat daarvan sprake was. Dat maakt dat TFFG c.s. belang hebben bij het verkrijgen van bewijsmateriaal door het horen van getuigen over dat gestelde zwartgeldcircuit en het buiten de boeken daarvan houden door [naam1] Beheer. Dat eventueel te verkrijgen bewijsmateriaal kan namelijk dienstig zijn aan het (verder) onderbouwen van hun stellingen inzake, onder andere, bedrog en dwaling. Het belang is ook aanwezig voor zover het gaat om getuigen die reeds door Hoffmann gehoord zijn, omdat bij de bewijswaardering van belang kan zijn of de getuige onder ede is gehoord en beide partijen voldoende in de gelegenheid zijn geweest hun ondervragingsrecht uit te oefenen. Als juist is dat niet in geschil is dat sprake was van contante betalingen kan van belang zijn de frequentie, omvang en de wijze van afhandeling daarvan. Dat TFFG c.s. ook eerder om een voorlopig getuigenverhoor hadden kunnen vragen doet hun belang daarbij nú niet vervallen. De uitzonderingsgrond van het ontbreken van belang doet zich dus niet voor.
      
      
        
          De goede procesorde
        
      
      
    
    
      3.5
      Als het verzoek van TFFG c.s. wordt toegewezen belemmert dat op geen enkele wijze de juiste voortgang en afwikkeling van het hoger beroep tegen het tussenvonnis (verder: de hoofdzaak). Die hoofdzaak kan parallel aan het voorlopig getuigenverhoor worden behandeld en afgedaan. De goede procesorde verzet zich in zoverre dus niet tegen toewijzing van het verzoek. Dat geldt ook indien dit hof in de hoofdzaak zou oordelen dat de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor van belang zijn voor de daarin door het hof in hoger beroep te geven oordelen en beslissingen en het om die reden de resultaten daarvan zou willen afwachten. In dat geval oordeelt de appelrechter immers dat de goede procesorde een dergelijk uitstel eist.
      
    
    
      3.6
      Van “omzeiling” van de beslissing van de rechtbank is evenmin sprake. Aan het, toegestane, instellen van hoger beroep door [verweerster] is door de rechtbank het gevolg verbonden dat, hangende dat hoger beroep, geen getuigen worden gehoord ter uitvoering van de gegeven bewijsopdracht. Het belang van TFFG c.s. om die getuigen te horen was daarmee echter niet verdwenen. Dat belang kon en mocht gediend worden door gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid van het voorlopig getuigenverhoor. 
      
    
    
      3.7
      Per vandaag beoordeeld zit er niet veel tijd tussen deze beschikking en de te verwachten datum waarop het hof in de hoofdzaak uitspraak zal doen. De mondelinge behandeling in die zaak vindt immers al op 11 oktober 2022 plaats. Redelijkerwijs is te verwachten dat het arrest daarin dan dit jaar nog gewezen zal worden. 
      
    
    
      3.8
      Uit een oogpunt van proceseconomie is het niet efficiënt het verzoek van TFFG c.s. toe te wijzen, als nu reeds voldoende aannemelijk zou zijn dat in de hoofdzaak onherroepelijk wordt geoordeeld dat bewijslevering (conform tussenvonnis) moet plaats vinden of juist dat bewijslevering niet (meer) aan de orde is. In het eerste geval zal die bewijslevering immers, op relatief korte termijn, kunnen plaatsvinden op basis en ter uitvoering van de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht en is toewijzing van het onderhavige verzoek niet nodig. In het tweede geval leidt toewijzing van het verzoek tot het nodeloos maken van kosten om getuigen te horen.
      
    
    
      3.9
      In dit stadium van de zaak en binnen het beperkte kader van het nu behandelde hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter niet, inhoudelijk, worden geoordeeld hoe de hoofdzaak zal verlopen. Daarbij komt dat de verwachting weliswaar reëel is dat het hof in de hoofdzaak nog dit jaar eindarrest zal wijzen, maar zeker is dat niet. Ook kan niet worden uitgesloten dat van het arrest van het hof in de hoofdzaak cassatie wordt (toegestaan en) ingesteld. De proceseconomie levert dan ook geen argument op om de toewijzing van het verzoek in strijd met de goede procesorde te oordelen. 
      
      
        
          Het horen van de getuigen
        
      
      
    
    
      3.10
      Het inleidend verzoekschrift aan de rechtbank strekt tot het horen van de in onderdeel 17 daarvan genoemde 22 getuigen. Afgezien van het algemene verweer dat bij het horen van deze getuigen geen belang bestaat (welk verweer hiervoor onder 3.4 is verworpen) is door [verweerster] geen specifiek verweer gevoerd tegen het horen van (een deel van) deze getuigen. Ook overigens is er geen aanleiding voor het oordeel dat die getuigen niet concreet en ter zake dienend zouden kunnen verklaren. Het verzoek tot het horen van die 22 getuigen wordt daarom toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.11
      Uit het voorgaande volgt dat de beschikking van de rechtbank wordt vernietigd. [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Die kosten worden als volgt begroot:
      
      
        Bij de rechtbank:
      
      - salaris advocaat € 1.126,- (2 punten tarief II à € 563,- per punt);
      Bij het hof:
      - Salaris advocaat € 2.228,- (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt).
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 
      2 maart 2022;
    
    
    
      bepaalt dat deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal houden op een door de rechtbank overeenkomstig artikel 188 Rv nader te bepalen dag en uur, waarbij de in rechtsoverweging 3.9 bedoelde getuigen zullen worden gehoord over feiten en omstandigheden die erop wijzen dat er in de periode 2007-2017 aanzienlijk meer 2e klasse producten door het [naam1] -concern zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie van het [naam1] -concern;
    
    
    
      bepaalt dat TFFG c.s. zich daartoe uiterlijk binnen één maand na dit arrest dienen te wenden tot de rechtbank met het verzoek tot dagbepaling voor het getuigenverhoor over te gaan en daarbij een afschrift van deze beschikking dienen over te leggen;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van beide instanties tot op heden aan de zijde van TFFG c.s. begroot op
    
    - in eerste aanleg: € 1.126,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat,
    - in hoger beroep: € 2.148,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat,
    vermeerderd met het nasalaris, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden én in dat geval tot betaling van de wettelijke rente over de geliquideerde kosten (salaris en verschotten) en de nakosten (salaris en betekeningskosten); 
    
    
      verklaart deze beschikking, behoudens ten aanzien van de uitgesproken vernietiging, tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, G. van Rijssen en E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      12 september 2022.
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2021:11221.