ECLI:NL:RBLIM:2022:5680, Rechtbank Limburg, 20-07-2022, C/03/294874 / HA ZA 21-394
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op verjaring erfdienstbaarheid slaagt niet. Geen gronden aanwezig voor opheffing erfdienstbaarheid.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/294874 / HA ZA 21-394
    
    
    
      
        Vonnis van 20 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] , 
      eiser in conventie,
      verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. R.T.L.J. Jongen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ,
    
      2.	[gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie],
      beiden wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagden in conventie,
      eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. M.M.B. Lukassen te Heerlen.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] genoemd. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] worden gezamenlijk [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 22 juli 2021 met 15 producties,
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties 1 tot en  
        met 12,
      - de conclusie van antwoord in reconventie met de producties 16 tot en met 18,
      - de nagestuurde producties 13 tot en met 15 van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] , ter griffie ontvangen op 
        4 mei 2022,
      
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 mei 2022,
        
        
          de pleitnotities van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en de spreekaantekeningen van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] ,
        
        
          de brief van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] , ter griffie ontvangen op 3 juni 2022, 
        
        
          de brief van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , ter griffie ontvangen op 10 juni 2022, 
        
        
          de brief van deze rechtbank van 16 juni 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
      2.1.
      
        Partijen zijn buren. [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] is sinds 21 januari 2021 eigenaar van de percelen aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1] , kadastraal bekend als [kadastrale aanduiding 1] , [kadastrale aanduiding 2] , [kadastrale aanduiding 3] en [kadastrale aanduiding 4] (blauw in de afbeelding als opgenomen onder 2.3.). 
        Van 1976 tot 2001 was [naam 1] eigenaar van deze percelen. [naam 2] was eigenaar van 2001 tot 2010.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] is sinds 14 januari 2000 eigenaar van het perceel aan de [adres 3] te [plaats 2] , kadastraal bekend als [kadastrale aanduiding 5] . [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] zijn gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] is woonachtig in de woning gelegen aan de [adres 3] (groen in de afbeelding als opgenomen onder 2.3.).
      
    
    
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de notariële akte van 5 oktober 1949 staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 6 bij dagvaarding):
        
          “(…) de aan [naam 4] in eigendom verblijvende gedeelten van voormeld kadastraal perceel [kadastrale aanduiding 6] en ten laste van het hem in volle en vrije eigendom toebehorende perceel [kadastrale aanduiding 7] te vestigen de erfdienstbaarheid van weg over een strook grond ter breedte van drie meter gelegen aan de westzijde van het lijdend erf en onmiddellijk grenzende aan het nummer [kadastrale aanduiding 6] en ten diepte vanaf de openbare weg ( [adres 4] ) tot zeven meter noordelijk van de garage staande op het nummer [kadastrale aanduiding 6] (…)”
        
        Perceel [kadastrale aanduiding 6] is thans perceel [kadastrale aanduiding 1] en [kadastrale aanduiding 2] . Perceel [kadastrale aanduiding 7] is thans perceel [kadastrale aanduiding 5] . 
        De erfdienstbaarheid als gevestigd bij voornoemde akte is op onderstaande tekening, welke ook in het proces-verbaal van 19 mei 2022 is opgenomen, rood gearceerd:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op het gedeelte van het perceel [adres 3] waar de erfdienstbaarheid als gevestigd bij notariële akte van 5 oktober 1949 op ziet (rood gearceerd op de tekening hierboven), bevinden zich een poort, een schutting en een muur. De poort grenst (parallel) aan de openbare weg en is geplaatst in 1978. De poort is op een later moment vervangen door een andere poort. Haaks op de buitenmuur van de garage (en daarmee parallel aan de openbare weg) staat een houten schutting (zie de tekening als opgenomen onder 2.4.). De oorspronkelijke plaats van de houten schutting is op voornoemde tekening aangeduid als ‘eerste houten schutting’, deze stond evenwijdig aan de garagemuur en stond niet aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg. De plaats waar de houten schutting nu staat is aangeduid als ‘verplaatste houten schutting’. 
        Achter de garage heeft de (voormalig) eigenaar van het perceel [adres 1] - [adres 2] een aanbouw geplaatst, en achter die aanbouw heeft [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] in 2015 een muur opgetrokken in het verlengde van de aanbouw.
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de notariële akte van 2 december 1968 staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 7 bij dagvaarding):
        
          “(…)
        
        
          Alsnu verklaarden komparanten te vestigen ten laste van het aan de verkopers toebehorend perceel [kadastrale aanduiding 5] en het aan verkopers verblijvende niet verkochte gedeelte van [kadastrale aanduiding 8] , als lijdend erf en ten behoeve van het bij deze akte verkochte als heersende erf de navolgende erfdienstbaarheden:
        
        
          1. van weg over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter, gelegen aan de westzijde van het perceel [kadastrale aanduiding 5] , ter diepte vanaf de openbare weg ( [adres 4] ) tot zeven meter noordelijk van de garage staande op het perceel, [kadastrale aanduiding 8] en van daaraf naar het heersend erf, inhoudende het recht om te komen van en te gaan naar de [adres 4] van en naar het heersend erf. (…)”
        
        Perceel [kadastrale aanduiding 8] is opgegaan in perceel [kadastrale aanduiding 9] en [kadastrale aanduiding 4] . 
      
      
      
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de notariële akte van 29 december 1989 staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie):
        
          “(…)
        
        
          Het perceel [kadastrale aanduiding 10] is afkomstig uit het oude perceel [kadastrale aanduiding 8] , en bij akte op twee december negentienhonderd acht en zestig verleden door notaris [notaris] , overgeschreven ten hypotheekkantore te Maastricht op negen december daarna in deel [kadastrale aanduiding 11] zijn de volgende erfdienstbaarheden gevestigd ten laste van de percelen gemeente [kadastrale aanduiding 5] en [kadastrale aanduiding 8] gedeeltelijk, als lijdend erf en ten behoeve van het bij deze akte verkochte als heersend erf, woordelijk luidende:
        
        
          1. van weg over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter, gelegen aan de westzijde van het perceel [kadastrale aanduiding 5] , ter diepte vanaf de openbare weg ( [adres 4] ) tot zeven meter noordelijk van de garage staande op het perceel, [kadastrale aanduiding 8] en van daaraf naar het heersend erf, inhoudende het recht om te komen van en te gaan naar de [adres 4] van en naar het heersend erf. (…)
        
        
          Partijen in deze akte verklaarden voor zover het de hieronder onder 1. Aangehaalde erfdienstbaarheid betreft daarvan bij deze afstand te doen (…)”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In het proces-verbaal van 19 mei 2022 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          Mr. Jongen:
        
        
          Er lijkt blijkens de tekst van de akte van 29 december 1989 inderdaad afstand te zijn gedaan van de erfdienstbaarheid die is neergelegd in de akte van 1968 die betrekking heeft op perceel [kadastrale aanduiding 4] . (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] gebiedt om ter uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid van weg, gevestigd bij notariële aktes van 5 oktober 1949
        en 2 december 1968, ongestoorde en onvoorwaardelijke toegang te verlenen
        op het dienend erf, ten behoeve van het heersend erf van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , door alle (on)roerende goederen van de weg te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de
        overtreding voortduurt, althans [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] machtigt om ter effectuering van de erfdienstbaarheid van weg - zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en steeds op kosten van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] - zichzelf toegang tot het dienend erf te verschaffen ten behoeve van het heersende erf binnen twee weken na betekening van dit vonnis, althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht,
        II. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] verbiedt om het dienend erf geheel of ten dele ter zake de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd bij notariële aktes van 5 oktober 1949 en 
        2 december 1968, af te sluiten of afgesloten te houden, een en ander binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, althans [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] machtigt om ter effectuering van de erfdienstbaarheid van weg - zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en steeds op kosten van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] - zichzelf toegang tot het dienend erf te verschaffen ten behoeve van het heersende erf binnen twee weken na betekening van dit vonnis, althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht,
        III. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] , althans één van hen, hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] van de kosten van deze procedure, waarbij geldt dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
        IV. [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] , althans één van hen, hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , van de nakosten van € 131,- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt van € 199,- , waarbij geldt dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] legt aan zijn vordering de bij akte van 5 oktober 1949 gevestigde erfdienstbaarheid ten grondslag. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] vorderen dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        Primair:
        I. voor recht verklaart dat de erfdienstbaarheden van weg welke bij aktes van 
        5 oktober 1942 en 2 december 1968 zijn gevestigd thans niet meer bestaan,
        Subsidiair:
        II. voorwaardelijk opheft de erfdienstbaarheden van weg welke bij notariële aktes van 5 oktober 1942 en 2 december 1968 zijn gevestigd,
        III. voorwaardelijk [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] veroordeelt om binnen vier weken na het te wijzen vonnis een notariële akte op te laten maken tot opheffing onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] daarmee in gebreke blijft en daarbij tevens op de voet van artikel 3:300 BW te bepalen dat de uitspraak van de rechtbank in plaats van bedoelde akte zal treden en dezelfde kracht zal hebben als een in de wettige vorm opgemaakte notariële akte met die inhoud, ten einde te worden ingeschreven in de openbare registers,
        IV. [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] in alle gevallen veroordeelt in alle kosten die verband houden met deze procedure, doch niet uitsluitend het salaris van de advocaat van gedaagde en de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan, 
        V. [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] veroordeelt in alle kosten die verband houden met deze procedure, doch niet uitsluitend het salaris van de advocaat van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] en de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat met de akte van 
        29 december 1989 afstand is gedaan van de daarin genoemde erfdienstbaarheid ingevolge de artikelen 3:98 en 3:89 BW. Voorst stellen zij dat de bij aktes van 2 december 1968 en 
        5 oktober 1949 gevestigde erfdienstbaarheden zijn verjaard. De eigenaar van het heersend erf had door plaatsing van de poort in 1978 en later door de verplaatsing van de schutting, geen toegang meer tot het lijdend erf. Sinds 1978 zijn er meer dan 20 jaar verstreken. Die termijn van 20 jaar is eveneens verstreken sinds 2001, het moment dat [naam 2] eigenaar werd van [adres 1] en [adres 2] . Voorts staat er een schutting sinds ongeveer 2001 die aan het gebruik van de erfdienstbaarheid in de weg staat. 
        Wanneer de erfdienstbaarheid wel is blijven voortbestaan, dan vorderen [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] opheffing hiervan op grond van artikel 5:79 BW respectievelijk artikel 5:78 BW. [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] heeft geen belang bij zijn vordering. De erfdienstbaarheid is gevestigd met het oog op een bakkerij op het perceel [adres 1] - [adres 2] . Die bakkerij bestaat niet meer en de woning gelegen op het heersend erf dient inmiddels als woonhuis. Ook heeft [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] een aanbouw geplaatst waardoor uitoefening evenmin mogelijk is. De ruimte die achter de aanbouw overblijft, is slechts 48 cm. Niet de muur van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] maar de aanbouw maakt de uitvoerbaarheid van de erfdienstbaarheid onmogelijk. Voorts bestaat een minder belastende wijze om de achterzijde van het perceel [adres 1] - [adres 2] te bereiken dan middels uitoefening van de erfdienstbaarheid.  
        Ook is er sprake van onvoorziene omstandigheden op grond waarvan de instandhouding van de erfdienstbaarheid niet meer van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] kan worden gevergd. Door de herinrichting van het perceel van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] wordt, wanneer [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] gebruik maakt van zijn erfdienstbaarheid, hun privacy aangetast.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling  
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vordering(en) in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze gelijktijdig beoordelen.
      
      
        
          Notariële akte van 2 december 1989
        
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen staat niet langer ter discussie dat de bij notariële akte van 
        2 december 1968 gevestigde erfdienstbaarheid van weg niet langer bestaat omdat daarvan door de toenmalige eigenaar afstand is gedaan bij notariële akte van 29 december 1989 (zie overweging 2.7.).
      
      
      
        
          Notariële akte van 5 oktober 1949 
        
      
    
    
      4.3.
      In de vorderingen in reconventie wordt verwezen naar de akte van 5 oktober 1942. Nu tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig bij de akte van 5 oktober 1949 als opgenomen onder productie 6 bij dagvaarding is stilgestaan en voorts in het lichaam van de conclusie van antwoord in conventie ingegaan wordt op de akte van 5 oktober 1949, is de rechtbank van oordeel dat in het petitum in reconventie sprake is van een kennelijke schrijffout. De rechtbank leest de vordering dan ook zo dat daar waar ‘5 oktober 1942’ staat, dit gelezen moet worden als ‘5 oktober 1949’.   
      
      
      
        
          Notariële akte van 29 december 1989
        
      
    
    
      4.4.
      
        Tussen partijen is in geding of met de notariële akte van 29 december 1989 afstand is gedaan van de erfdienstbaarheid als gevestigd bij notariële akte van 5 oktober 1949. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Bij notariële akte van 5 oktober 1949 is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten dienste van de percelen [kadastrale aanduiding 1] en [kadastrale aanduiding 2] van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en ten laste van perceel [kadastrale aanduiding 5] van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] (overweging 2.4.). Bij notariële akte van 
        2 december 1968 is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten dienst van perceel [kadastrale aanduiding 4] van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en ten laste van perceel [kadastrale aanduiding 5] van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] (overweging 2.6.). De erfdienstbaarheid die bij notariële akte van 29 december 1989 is opgeheven ziet op de erfdienstbaarheid ten aanzien van de percelen [kadastrale aanduiding 8] dat is opgegaan in perceel [kadastrale aanduiding 9] en [kadastrale aanduiding 4] . Met die notariële akte is dan ook niet de in 1949 gevestigde erfdienstbaarheid tenietgegaan. 
      
      
      
        
          Verjaring
        
      
    
    
      4.5.
      De vraag die voorts voorligt is of de erfdienstbaarheid als gevestigd bij notariële akte van 5 oktober 1949 teniet is gegaan door verjaring. 
      
    
    
      4.6.
      
        Voor zover [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] zich beroepen op extinctieve verjaring als bedoeld in artikel 754 (oud) BW en stellen dat de gehele erfdienstbaarheid is geëindigd omdat geen uitoefening heeft plaatsgevonden gedurende twintig - dan wel vóór 1 januari 1992 dertig - of meer jaren, verwerpt de rechtbank dit beroep. De blote stelling van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] wordt gemotiveerd betwist.
        Vooropgesteld zij dat niet in geding is dat met het plaatsen van de poort de (voormalig) eigenaar van [adres 1] en [adres 2] een sleutel heeft ontvangen van de poort (zie proces-verbaal van 19 mei 2022, p. 4). Daarmee was gebruik van de erfdienstbaarheid door de aanwezigheid van de poort dus niet per definitie uitgesloten. 
        
          [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] heeft tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig uiteengezet op welke wijze - en in ieder geval tot 2005 - gebruik werd gemaakt van [adres 1] - [adres 2] in relatie tot de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid werd gebruikt ter bevoorrading van de busjes ten behoeve van het op de [adres 1] - [adres 2] aanwezige bedrijf. Ook heeft [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] onder meer verklaringen overgelegd van [naam 1] , [naam 2] en [naam 2] . [naam 1] verklaart (producties 16 zijdens [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ) dat hij de poort in overleg met de voormalig eigenaren van [adres 3] heeft geplaatst, dat hij de poort altijd kon openen zodat hij met de auto over de oprit kon, en dat een houten schutting noch een gemetselde muur aan het gebruik van de erfdienstbaarheid in de weg stonden. Dit alles was in de periode 1975 tot en met 1995. [naam 2] verklaart (productie 10 zijdens [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ) dat hij in de periode 2001 tot en met 2005 eigenaar was van [adres 1] - [adres 2] , dat hij af en toe volledig achterom is geweest en dat hij in 2010 met een kennis een aanhanger heeft opgehaald die achter op het verharde gedeelte van de tuin stond. [naam 2] (productie 10 zijdens [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ) verklaart dat hij zelf gebruik heeft gemaakt van de oprit gelegen tussen de woningen op [adres 1] en [adres 5] om achterom te komen, vanaf 2001 tot 2006.
        Met voornoemde verklaringen kan ook de blote stelling dat uitoefening van de erfdienstbaarheid voor de duur van 20 jaren niet mogelijk was door de aanwezigheid van de poort en de schutting, geen stand houden. Daarbij merkt de rechtbank op dat [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] 
        - desgevraagd ter zitting - vaag blijft over het moment waarop de schutting nu exact haaks op de buitenmuur van de garage is geplaatst (overweging 2.5.) zodat [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en zijn rechtsvoorgangers de erfdienstbaarheid niet meer konden uitoefenen. Dat had wel op hun weg gelegen.
      
      
    
    
      4.7.
      Nu niet is komen vast te staan dat er twintig jaar (of meer) geen gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid, kan alleen al daarom geen sprake zijn van verjaring. 
      
      
        
          Opheffing erfdienstbaarheid in verband met ontbreken redelijk belang (artikel 5:79 BW)
        
      
    
    
      4.8.
      
        Op grond van artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736) overwogen dat reeds uit de bewoordingen van artikel 5:79 BW volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid).
        De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:79 BW en leidt daaruit af dat artikel 5:79 BW alleen toepassing dient te vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht.
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die de rechtbank kunnen leiden tot het oordeel dat voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van perceel van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] niet van betekenis moet worden geacht. Vooropgesteld zij dat de vestigingsakte geen blijk geeft van een bestaansvoorwaarde, inhoudende dat sprake moet zijn van een bakkerij of - ruimer - van een bedrijf op het heersende, om van de erfdienstbaarheid gebruik te mogen maken. Voorts heeft [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ter zitting gemotiveerd weersproken dat uitoefening niet mogelijk is ten gevolge van de aanbouw. Als ter zitting besproken en volgend uit productie 18 van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , is de aanbouw 3,88 meter lang en blijft daarmee 3,12 meter over, hetgeen voldoende is om het perceel van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] met een voertuig - nog daarlaten of de uitvoering van de erfdienstbaarheid van weg louter middels een voertuig uitgeoefend mag worden - te bereiken. Dat er, als gesteld en wat daar verder ook van zij, minder belastende wijzen zijn om de achterzijde van het perceel [adres 1] - [adres 2] te bereiken, dan middels uitoefening van de erfdienstbaarheid, maakt nog niet dat [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] geen belang heeft bij het voortbestaan van de erfdienstbaarheid. De rechtbank overweegt in dit verband verder dat de vraag naar een ‘redelijk alternatief’ voor het gebruik van de erfdienstbaarheid in wezen alleen belang toekomt in het kader van een afweging van de belangen van de eigenaar van het perceel van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] tegenover die van de eigenaar van perceel van [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] . Als een ‘redelijk alternatief’ aanwezig is, dan zou dat de aanleiding kunnen vormen om te oordelen dat het belang van de eigenaar van perceel van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] bij opheffing van de erfdienstbaarheid zwaarder moet wegen dan het belang van de eigenaar van het perceel van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] bij de handhaving ervan. Zoals blijkt uit rov. 4.8. is een dergelijk belangenafweging echter niet aan de orde bij de toepassing van artikel 5:79 BW.
        Reeds gelet hierop staat vast dat geen grond bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen op de voet van het bepaalde in artikel 5:79 BW.
      
      
      
        
          Opheffing erfdienstbaarheid op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 5:78 BW)
        
      
    
    
      4.10.
      Ingevolge artikel 5:78 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen bij onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Van onvoorziene omstandigheden is de rechtbank in dit geval echter niet gebleken. De stelling van [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] . dat zij geen privacy hebben, is geen onvoorziene omstandigheid maar een situatie die al bestond ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid (waar het gaat om de inkijk in de tuin) ofwel een door [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] zelf in het leven geroepen omstandigheid (waar het gaat om de inkijk in het huis). Ze hebben immers zelf een aanbouw met ramen uitkijkend op de oprit gebouwd, wetende dat er sprake was van een erfdienstbaarheid. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.11.
      
        Op grond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder rov. 4.4. komt zij tot het oordeel dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid welke bij akte van 2 december 1968 is gevestigd niet meer bestaat voor toewijzing gereed ligt. Voorts is zij van oordeel, gezien hetgeen zij heeft overwogen onder rov. 4.5. tot en met 4.9., dat de erfdienstbaarheid als gevestigd bij akte van 5 oktober 1949 niet teniet is gegaan en dat er geen gronden aanwezig zijn om de erfdienstbaarheid op te heffen. Op grond van die erfdienstbaarheid dienen [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] ongestoorde en onvoorwaardelijke toegang te verlenen tot het dienend erf zodat [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] de erfdienstbaarheid kan uitoefenen. Dit betekent dat zij alle (on)roerende goederen die aan die uitoefening in de weg staan dienen te worden verwijderen. Daarmee staat het [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] niet vrij om het dienend erf geheel of ten dele ter zake de erfdienstbaarheid van weg af te sluiten of afgesloten te houden. Het primair in conventie onder I. en II. gevorderde ligt dan ook voor toewijzing gereed. 
        Er is geen verweer gevoerd tegen de door [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] gevorderde dwangsommen. De rechtbank zal deze dan ook toewijzen als in het dictum bepaald, met dien verstande dat zij de hoogte van de dwangsommen matigt en deze voorts zal maximeren.
      
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] worden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proces- en nakosten in conventie en in reconventie veroordeeld. 
      
    
    
      4.13.
      De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] in conventie worden tot heden begroot op:
      - dagvaarding		€    123,57
      - griffierecht		€    309,00
      - salaris advocaat		€ 1.126,00 (2,0 punten × € 563,00, tarief II)
      Totaal       		€ 1.558,57                 
      
    
    
      4.14.
      
        De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] in reconventie worden tot heden begroot op 
        € 1.126,00 aan advocaatkosten (2,0 punten × € 563,00, tarief II).
      
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen, met dien verstande dat deze wordt toegewezen vanaf de veertiende dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      gebiedt [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] om ter uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid van weg, gevestigd bij notariële akte van 5 oktober 1949, ongestoorde en onvoorwaardelijke toegang te verlenen op het dienend erf, ten behoeve van het heersend erf van [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] , door alle (on)roerende goederen van de weg te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt,
      
    
    
      5.2.
      verbiedt [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] om het dienend erf geheel of ten dele ter zake de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd bij notariële aktes van 5 oktober 1949, af te sluiten of afgesloten te houden, een en ander binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in (de deels voorwaardelijke) reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in (de deel voorwaardelijke) reconventie] hoofdelijk, waarbij geldt dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in (de deels voorwaardelijke) reconventie] van de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 1.558,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg welke bij akte van 
        2 december 1968 is gevestigd thans niet meer bestaat,
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 1.126,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling (rov. 5.6.) uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden in conventie, eiser in (de deel voorwaardelijke) reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.J.H. Hoofs en in het openbaar uitgesproken op 
        20 juli 2022. 
      
      
      
        type: TN