ECLI:NL:GHAMS:2022:1745, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2022, 200.269.993/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Intellectuele eigendom. Merkenrecht: licentienemer geen bevoegdheid bedongen tot handhaving of vorderen schadevergoeding; art. 2:32 lid 4 en 2:32 lid 6 BVIE. Auteursrecht op voetbalsjaals? In het algemeen geen ruimte voor creatieve keuzen, uitzondering niet onderbouwd. Onrechtmatig marktgedrag na einde samenwerking: misbruik van vertrouwen en negatieve uitlatingen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				: 200.269.993/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/649493 / HA ZA 18-599 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] (Polen),
      appellant, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.B. Houtappel te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben samengewerkt. [geïntimeerde] liet door [appellant] marketingproducten zoals voetbalsjaals maken, die zij vervolgens verkocht aan voetbalorganisaties. De zaak ziet op de situatie na het einde van die samenwerking. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] door haar handelen rondom de beëindiging van die samenwerking toerekenbaar is tekortgeschoten, onrechtmatig heeft gehandeld en inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten. [appellant] betwist dit en vordert van [geïntimeerde] betaling van nog openstaande facturen.
    
    
  
  
    
      2Verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof heeft bij tussenarrest van 24 maart 2020 afwijzend beslist op de incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis; voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar dat tussenarrest.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
    - nadere akte betreffende specificatie van de door [geïntimeerde] geleden schade, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlaten producties en nadere akte, met producties, gedateerd 16 maart 2021;
    - antwoordakte zijdens [geïntimeerde] , met producties;
    - akte uitlating producties bij antwoord akte zijdens [appellant] , gedateerd 8 juni 2021.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en dat het hof die vorderingen alsnog zal afwijzen, en dat het hof het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigt, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in het principale beroep geconcludeerd, begrijpt het hof, tot verwerping, met veroordeling van [appellant] in de kosten daarvan. In het incidentele hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd, begrijp het hof, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij vorderingen van [geïntimeerde] niet (geheel) zijn toegewezen, en dat het hof alsnog de, in hoger beroep hier en daar gewijzigde, vorderingen van [geïntimeerde] toewijst en voorts dat het hof voor recht verklaart dat [appellant] met de door haar verstrekte opgave niet heeft voldaan aan het bestreden vonnis en mitsdien dwangsommen heeft verbeurd, met veroordeling van [appellant] in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv met rente.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de indiening door [appellant] van de nadere akte met bijbehorende producties (onderdeel van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) en de akte gedateerd 8 juni 2021, op de grond dat daarmee de grenzen van het debat in hoger beroep zouden zijn overschreden. Het hof verwerpt deze bezwaren als volgt. De nadere akte en de akte van 8 juni 2021 houden een reactie in op door [geïntimeerde] ingediende producties. Op de producties bij de nadere akte heeft [geïntimeerde] mogen reageren in haar antwoordakte. Toelating van de bedoelde akten van [appellant] is dan ook niet in strijd met een goede procesorde.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft bij het vaststellen van de feiten rekening gehouden met grief 1 van de zijde van [geïntimeerde] . De grief zal bij de beoordeling verder worden besproken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] ontwikkelt marketingconcepten, met name voor professionele voetbalorganisaties, waarbij gepersonaliseerde producten kunnen worden geleverd, zoals sjaals. [appellant] fabriceert dergelijke producten. 
      
    
    
      3.2
      In 2012 heeft [geïntimeerde] voor de Benelux een woord-/beeldmerk [X] gedeponeerd. Nadien is deze merkinschrijving overgegaan aan [bedrijf 1] 
      
    
    
      3.3
      Partijen hebben elkaar ontmoet op een beurs in 2012 of 2013.
      
    
    
      3.4
      
        
          [appellant] heeft aan [geïntimeerde] een document overhandigd met betrekking tot afspraken over samenwerking, gedateerd 18 oktober 2013 en met het opschrift “Business offer of mr [appellant] ”. Dit document luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “(…)
        1) [geïntimeerde] guarantees the minimum quantity of ordered scarves (…) in the amount of 5.600 scarves (…) per month. (…) If the total amount of ordered scarves is less than agreed total number of scarves (…), than World will lose the exclusiveness mentioned below. (…)
        (…)
        3) Mr [appellant] is willing to provide [geïntimeerde] with the exclusiveness for the following countries: Germany, the Netherlands, Belgium, Austria, Australia. Other countries in Europe – this issue is to be further discussed between the Parties. The exclusiveness does not include current clients of Mr [appellant] .
        (…)
        7) [geïntimeerde] is obliged to order and sell scarves exclusively from Mr [appellant] .
        (…)”
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 5 november 2013 heeft [geïntimeerde] een voorstel gestuurd naar [appellant] . Dit luidde, voor zover van belang, als volgt:
        “(…)
        
          2. Guaranteed quantity [geïntimeerde]
        
        - 4.500 scarves/beanies per Month (…)
        - 63.000 scarves until 31st of December 2014 (…)
        (…) 
        
          5. Competitor Companies
        
        - [geïntimeerde] is not allowed to order and sell scarves from other scarf suppliers in the exclusive territory
        - [appellant] is not allowed to sell its products directly or indirectly by another entity, in the exclusive territory from [geïntimeerde]
        (…)
        
          6. Rights to produce scarves
        
        - [geïntimeerde] guarantees the right to produce scarves for third parties
        - [appellant] is not allowed:
        * To sell these scarves direct or indirect to third parties
        * To produce more scarves than the approved quantity given by [geïntimeerde]
        (…)”
      
      
    
    
      3.6
      
        In een reactie van [appellant] (via zijn advocaat) van 12 november 2013 heeft deze bij artikel 2 hogere aantallen voorgesteld en over de artikelen 5 en 6, voor zover van belang, het volgende opgemerkt:
        “Point 5.
        1) [geïntimeerde] and related third parties are not allowed to order and sell scarves from other scarf suppliers in the exclusive territory;
        2) Please explain what you have meant in this proposition, it seems to be unclear for [appellant]    : “ [geïntimeerde] will get first option to fund new machines (…)”;
        3) Other conditions of point 5 are ok.
      
      
      
        
          Point 6
        
        
          Please confirm that [appellant] should understand this condition as follows. [geïntimeerde] provides [appellant] with the license and all needed patterns to produce scarves for particular sport club, but [appellant] is not allowed to produce more scarves then mentioned in order placed by [geïntimeerde] (excluding necessary production samples) and to sell those scarves directly to the club or to any third party. Is that correct? If it is, [appellant] agrees.”
      
      
    
    
      3.7
      In april 2014 is er een conceptovereenkomst opgesteld in verband met nieuwe afspraken over het aankopen van machines. Ook hierin zijn bepalingen over minimumafname (paragraaf 2) en exclusiviteit (paragraaf 4) opgenomen. Tevens is in paragraaf 9 een hoofdstuk opgenomen met als kopje “copyright”. Daarin is onder meer opgenomen dat het [appellant] niet is toegestaan om het door hem in opdracht van [geïntimeerde] geproduceerde materiaal te gebruiken voor de promotie van zijn eigen activiteiten.
      
    
    
      3.8
      
        Op 25 juni 2014 heeft [appellant] een conceptovereenkomst met het opschrift “Sans prejudice/Cooperation [geïntimeerde] & [appellant] ” van commentaar voorzien. Dat commentaar (cursief geprint) hield onder meer het volgende in:
        “2. Guaranteed Quantity [geïntimeerde] 
        
          Standard agreement
        
        - 15.000 scarves per 3 months = 70.000 scarves until 31st of December 2014.
      
      
      
        
          Yes, however each following year new conditions of cooperation shall be set forth. Ordering Party, in every year of validity of Contract is obliged to place orders for Products in the amount that is at least equal to 50% of productive capacity of Producer, both monthly and annually. 
        
        (…)
        “4. Exclusive territory 
        
          [geïntimeerde] will be granted total exclusivity (…) for Germany, Netherlands, Belgium, France, Swiss, Austria, Spain, Portugal, Australia, Scotland, Ireland, England. 
      
      
      
        
          Agree. However only within the term of Contract. Moreover, Ireland was not included in the negotiations. Exclusivity for the territories of Scotland, Northern Ireland, England as parts of Great Britain is granted only in case if within the validity period of contract [geïntimeerde] sells at least 20.000 Products there in every year.”
      
      
    
    
      3.9
      In het dossier bevindt zich voorts een derde conceptovereenkomst met, voor zover hier relevant, een vergelijkbare inhoud als het hiervoor onder 3.8 aangehaalde concept. Dit concept is door [appellant] kennelijk rond juli/augustus 2014 (opnieuw) van commentaar voorzien. Op het document staan allerlei handgeschreven opmerkingen, krullen en kruisen.
      
    
    
      3.10
      De onderhandelingen hebben er niet toe geleid dat daarna een definitief, door beide partijen ondertekend, schriftelijk contract tot stand is gekomen. Wel hebben partijen in ieder geval tussen 2013 en 2017 zaken gedaan in die zin dat [geïntimeerde] voetbalsjaals en andere producten bij [appellant] heeft besteld, welke [appellant] heeft gefabriceerd en aan [geïntimeerde] geleverd. Kennelijk hebben partijen in 2017 opnieuw gecorrespondeerd over een aantal concepten. Op 29 juni 2017 heeft [appellant] per e-mail aan de Poolse jurist van [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij de nieuwste conceptovereenkomst niet op tijd heeft ontvangen en daarom voorstelt dat partijen geen schriftelijk contract tekenen, maar samenwerken “op puur commerciële B2B-voorwaarden”.
      
    
    
      3.11
      Op 4 juli 2017 heeft [appellant] een brief aan [geïntimeerde] gestuurd met als onderwerp “Letter of Termination”. Daarin schrijft hij, in reactie op beschuldigingen van [geïntimeerde] dat hij de voorwaarden van de samenwerking heeft geschonden, dat er nooit een schriftelijke overeenkomst is gesloten tussen hem en [geïntimeerde] , dat er slechts is gewerkt op basis van mondelinge akkoorden en dat hij nooit de voorwaarden van de overeengekomen samenwerking heeft geschonden. Voorts deelt hij mee dat hij “all agreements” tussen hemzelf en [geïntimeerde] beëindigt met ingang van 15 juli 2017.
      
    
    
      3.12
      
        
          [appellant] heeft klanten van [geïntimeerde] benaderd in 2017 en 2018, op een beurs in Frankrijk en op een beurs in Groot-Brittannië. In het dossier bevinden zich afschriften van diverse brieven van [appellant] aan relaties van [geïntimeerde] waarin onder meer het volgende stond: 
        “Inside the box you will find scarves which we’ve manufactured for you. All scarves were sell to your club threw our reseller [A.] from [geïntimeerde] (I attached example of PO which prove it).
        Unfortunatly becouse of many reasons we lost trust for [A.] and we would like to sell our products directly. (…) We would like to offer you exactly the same quality scarves (…) in much better price then our reseller [geïntimeerde] . (…) if [A.] now will offer you scarves those new scarves will not be produced in my manufaturer so those scarves will be different then this what you already got in the past.”
        In andere brieven staat dat
        “… Mr [A.] from [geïntimeerde] (…) did not play fair to me spreading lies and slandering me and my company among my clients. (…) Right now, he is delaying me with dozens of unpaid invoices” (even after months of reminders). This case has been recently forwarded to both the court and the bailiff. I thought that you should know about it.”
        en/of wordt vermeld dat [geïntimeerde] domeinnamen met de naam ‘proscarves’ had geregistreerd en gesuggereerd dat zij die gebruikt om klanten te benaderen en de indruk te wekken dat zij onderdeel is van het bedrijf van [appellant] . 
        Bij veel van deze brieven heeft [appellant] dozen met sjaals meegestuurd met het label van [geïntimeerde] en kopieën van orders van [geïntimeerde] bij [appellant] .
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellant] heeft een eigen website, www.proscarves.com, waarop hij ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis sjaals promootte en verkocht met gebruikmaking van ontwerpen van [geïntimeerde] in het werkgebied van [geïntimeerde] . Bij de sjaals stond vermeld: “ [geïntimeerde] scarves made by [bedrijf 2] ”.
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde] heeft een aantal facturen van [appellant] voor geproduceerde en geleverde producten ter hoogte van in totaal € 23.880,27 onbetaald gelaten.
      
    
    
      3.15
      Op 13 april 2018 is [geïntimeerde] namens [appellant] door een advocaat gesommeerd tot betaling van openstaande facturen en is aanspraak gemaakt, bij verder uitblijven van betaling, op incassokosten en wettelijke handelsrente.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.1	[appellant] vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 23.880,27, vermeerderd met € 1.042,85 incassokosten en wettelijke handelsrente over alle facturen. [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij in opdracht van [geïntimeerde] sjaals heeft geproduceerd op grond waarvan hij facturen aan [geïntimeerde] heeft gestuurd ter hoogte van € 23.880,27, die onbetaald zijn gebleven.
    
    
    
      4.1.2	[geïntimeerde] vordert, samengevat, bij haar in hoger beroep op ondergeschikte onderdelen gewijzigde vordering dat het hof (A) voor recht verklaart dat [appellant] met de opgave die zij deed ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg niet heeft voldaan aan uit dat vonnis voortvloeiende eisen en mitsdien dwangsommen heeft verbeurd, en (B) bij arrest:
    
    
      voor recht verklaart dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst, alhans onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
    
    
      
        [appellant] veroordeelt tot betaling van de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade;
    
    
      
        [appellant] beveelt om met onmiddelijke ingang na betekening van het arrest iedere (directe en indirecte) inbreuk op de auteursrechten die rusten op de werken van [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden, waaronder mede begrepen verveelvoudigen, openbaarmaken (doen) produceren, aanbieden, afbeelden, verhandelen, verkopen, leveren, importeren, exporteren en het in voorraad houden van de sjaals en promotiemateriaal;
    
    
      
        [appellant] beveelt om met onmiddelijke ingang na betekening van het arrest ieder onrechtmatig aanhaken en/of (slaafs) nabootsen van de werken van [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden;
    
    
      
        [appellant] beveelt om binnnen zeven dagen na betekening van het arrest aan de raadsman van [geïntimeerde] op kosten van [appellant] , ter opeising van eigendom af te geven alle producten in voorraad van [appellant] waarmee inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van [geïntimeerde] dan wel waarmee jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is gehandeld, waaronder in ieder geval te verstaan de ten processe omschreven sjaals en promotiemateriaal;
    
    
      
        [appellant] beveelt met onmiddelijke ingang ieder verder gebruik van het [geïntimeerde] -beeldmerk dan wel daarmee overeenstemmende tekens te staken en gestaakt te houden;
    
    
      
        [appellant] beveelt zich met onmiddelijke ingang te onthouden van de verdere toezending, overhandiging, vertoning of anderszins kenbaar maken van de producten die zij heeft geproduceerd in opdracht van [geïntimeerde] c.q. op voorraad althans in haar bezit had of heeft ten behoeve van de samenwerking met [geïntimeerde] , waaronder de dozen, het verpakkingsmateriaal, de labels en overig promotiemateriaal;
    
    
      
        
          [appellant] beveelt binnen zeven dagen na betekening van het arrest, één en ander zoveel mogelijk gestaafd door facturen of andere bescheiden, een schriftelijke en door een registeraccountant (niet zijnde de huisaccountant) gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken van:
        a) het aantal en de aard van alle door of vanwege [appellant] geproduceerde en in voorraad gehouden inbreukmakende producten;
        b) de aantallen inbreukmakende producten die [appellant] aan derden heeft verkocht en/of geleverd, de verkoopprijzen daarvan alsmede de periode waarin dit is gebeurd;
        c) de namen en (e-mail)adressen, telefoon-/faxnummers van al [appellant] afnemers van inbreukmakende producten in binnen- en buitenland;
        d) de namen en (e-mail)adressen, telefoon-/faxnummers van alle partijen aan wie [appellant] een mailing en/of informatie heeft verstuurd met daarin de inbreukmakende producten afgebeeld in binnen- en buitenland;
        e) de door [appellant] met de verkoop van de inbreukmakende producten behaalde winst;
      
    
    
      
        [appellant] beveelt tot afdracht van de, op basis van de onder VIII verstrekte gegevens, met de inbreukmakende producten genoten winst;
    
    
      bepaalt dat [appellant] aan [geïntimeerde] een dwangsom van € 1.000 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft met de naleving van ieder afzonderlijk onder III tot en met IX gevraagd verbod of bevel, dan wel – zulks ter keuze van [geïntimeerde] – een dwangsom van € 5.000 zal verbeuren voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van één van de uitgesproken verboden of bevelen;
    
    
      
        [appellant] veroordeelt tot betaling van € 10.000 bij wijze van voorschot op vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en te lijden immateriële en materiële schade c.q. de door [appellant] af te dragen winst;
    
    
      
        [appellant] op grond van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeelt in de volledige proceskosten, waaronder mede begrepen de kosten voor de juridische bijstand van [geïntimeerde] , met wettelijke rente.
      
      
        
          [geïntimeerde] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [appellant] de afspraken tussen hem en [geïntimeerde] heeft geschonden en dat daarmee sprake is van een toerekenbare toekortkoming, dan wel dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Tevens heeft [appellant] inbreuk gemaakt op de auteurs- en merkenrechten van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daardoor schade geleden.
      
      
      
        4.1.3
        
          De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellant] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en voor het overige afgewezen. Zij overwoog daartoe, samengevat, als volgt.
          Ten aanzien van de gefactureerde goederen heeft [geïntimeerde] erkend dat die in haar opdracht zijn geproduceerd en zijn geleverd. [geïntimeerde] heeft haar stellingen omtrent gebrekkigheid van een of meer leveringen onvoldoende onderbouwd en zich evenmin op een ingebrekestelling beroepen. Een gebrekkige prestatie, waaraan [geïntimeerde] geen beroep op opschorting heeft verbonden, staat op zichzelf aan verschuldigdheid van facturen niet in de weg.
          Ten aanzien van de gestelde tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen overwoog de rechtbank dat tussen partijen exclusiviteit was overeengekomen, die inhield dat [appellant] de contractproducten niet zelf mocht verhandelen in tien Europese landen en Australië, welke exclusiviteit door [appellant] is geschonden; daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] zich mogelijk van haar kant niet heeft gehouden aan afspraken omtrent minimale afname. [appellant] werd daarom veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd op welke manier de sjaals voldoen aan de werktoets zodat de vordering die is gegrond op het auteursrecht wordt afgewezen. Aangezien [appellant] niet had betwist dat hij door zijn handelen een merkrecht van [geïntimeerde] had geschonden, sprak de rechtbank ten laste van [appellant] bevelen uit tot onder andere staking van merkinbreuk, opgave van informatie aangaande verkopen en genoten winst en afdracht van die winst naast betaling van een voorschot daarop van € 10.000. 
        
        
      
      
        4.1.4
        Tegen onderdelen van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. [geïntimeerde] voert van haar kant eveneens vijf grieven aan.
        
        
          
            Merkenrecht
          
        
        
      
      
        4.2.1
        
          Met zijn grief 4 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij inbreuk heeft gemaakt op merkrechten van [geïntimeerde] . Hij voert aan dat [geïntimeerde] geen merkhoudster is van het Beneluxmerk [geïntimeerde] nu die merkinschrijving op naam staat van [bedrijf 1] Dit wordt door [geïntimeerde] erkend, maar zij stelt van de merkhoudster een licentie te hebben verkregen voor het gebruik van het merk en het optreden in rechte tegen inbreuk, waartoe zij zich beroept op de door haar overgelegde akte van overdracht van het merk aan [bedrijf 1] 
          Daarnaast voert [appellant] aan dat het door [geïntimeerde] verweten merkgebruik zou hebben plaatsgehad in Engeland, zodat van inbreuk op een Beneluxmerk geen sprake kan zijn. Op zijn website heeft [appellant] het merk nergens gebruikt. Tegenover deze stellingen heeft [geïntimeerde] gewezen op merkgebruik door middel van brieven van [appellant] aan afnemers binnen ‘het tussen partijen overeengekomen exclusieve gebied’ respectievelijk afnemers in Frankrijk en Duitsland.
        
        
      
      
        4.2.2
        Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet stelt dat het aan [appellant] verweten merkgebruik plaatsvond in de Benelux. Ook na een uitdrukkelijk daarop gericht verweer van [appellant] in hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet gesteld, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, dat de door haar bedoelde brieven waren gericht aan afnemers in de Benelux of dat het merkgebruik anderszins in de Benelux plaatsvond. Daarmee valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien hoe [appellant] inbreuk op het bedoelde Benelux merkrecht kan worden verweten.
        
      
      
        4.2.3
        Het hof stelt ook vast dat de akte van overdracht een licentie als door [geïntimeerde] bedoeld niet bevat. Nu niet anderszins is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] – ook indien zou moeten worden aangenomen dat zij op zichzelf licentiehoudster is – de toestemming van de merkhoudster heeft verkregen (als bedoeld in artikel 2:32, vierde lid, Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom, hierna: BVIE) tot het instellen van een vordering wegens merkinbreuk, kan zij in haar desbetreffende vorderingen en daarmee verband houdende nevenvorderingen niet worden ontvangen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen van [geïntimeerde] tot schadevergoeding en winstafdracht wegens merkinbreuk. Dergelijke vorderingen kunnen blijkens artikel 2:32, zesde lid, BVIE door een licentienemer slechts zelfstandig worden ingesteld indien hij de bevoegdheid daartoe van de merkhouder heeft bedongen. [geïntimeerde] heeft niet gesteld (en evenmin is gebleken) dat daarvan sprake is.
        
      
      
        4.2.4
        Daarmee slaagt [appellant] grief 4. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover het de onderdelen betreft die de rechtbank heeft gebaseerd op de door haar aangenomen merkinbreuk, dat wil zeggen de onderdelen 5.8 tot en met 5.12 van het dictum.
        
        
          
            Auteursrecht
          
        
        
      
      
        4.3.1
        
          [geïntimeerde] richt haar grief 5 in incidenteel hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat de sjaals en andere producten die [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] produceerde geen werken in de zin van de Auteurswet zijn. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat bij het ontwerp van een voetbalsjaal ‘natuurlijk iedere keer sprake’ is van een clubnaam en clublogo, maar dat daarnaast variatie mogelijk is ten aanzien van de plaats, (letter)grootte en aantal weergaven van naam en logo, ook in hun onderlinge verhouding. Ook werden voetbalsjaals met bijkomende teksten of afbeeldingen of voor bijzondere gelegenheden (‘Merry Christmas’) gemaakt. [appellant] heeft in reactie daarop onder meer aangevoerd dat bij de genoemde variaties de ruimte voor eigen creatieve inbreng zeer beperkt is, en dat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht ten aanzien van welke sjaals creatieve keuzes zijn gemaakt en op welke sjaals [appellant] inbreuk zou hebben gemaakt.
        
      
      
        4.3.2
        
          Het hof is van oordeel dat het ontwerp van de door partijen gemaakte voetbalsjaals die bestaan uit naam en logo en eventuele andere bestaande kenmerken van een voetbalclub, in het algemeen niet materiaal betreft dat oorspronkelijk is in die zin dat het een eigen intellectuele schepping is van de maker die zijn persoonlijkheid weerspiegelt en tot uiting komt door zijn vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming daarvan (HvJ EU 12 september 2019, ECLI:EU:C:2019:721; Cofemel – G-Star Raw); dat wordt niet anders indien wordt gelet op de voor die sjaals gemaakte keuzen ten aanzien van de plaats, (letter)grootte en aantal weergaven van naam en logo, mede in hun onderlinge verhouding.
          Dit neemt niet weg dat ten aanzien van bepaalde sjaals sprake kan zijn, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, van een ontwerp met bijkomende teksten of afbeeldingen of een ontwerp voor bijzondere gelegenheden dat wel in de bedoelde zin oorspronkelijk is en daarmee beschermd als auteursrechtelijk werk. Dat sjaals van deze ontwerpen zich ook bevonden onder de producten die [appellant] volgens de stellingen van [geïntimeerde] in strijd met haar auteursrecht heeft vervaardigd en/of verhandeld is door [geïntimeerde] onvoldoende concreet onderbouwd terwijl dit, gelet op het genoemde verweer van [appellant] , wel op haar weg had gelegen. 
        
        
      
      
        4.3.3
        Er is dus geen grond voor het oordeel dat [appellant] inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten van [geïntimeerde] . Grief 5 in het incidenteel hoger beroep faalt.
        
        
          
            Overeenkomst, exclusiviteit
          
        
        
      
      
        4.4.1
        
          Beide partijen richten grieven tegen het oordeel van de rechtbank over het bestaan en de uitleg van een tussen hen bestaande overeenkomst en daarin opgenomen exclusiviteit die inhield dat binnen het territoir van tien Europese landen en Australië de sjaals alleen door [geïntimeerde] en niet door [appellant] mochten worden verkocht (grieven 1 en 2 van [appellant] en grieven 1 en 4 van [geïntimeerde] ). Bij grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zich niet heeft gehouden aan de afspraken omtrent exclusiviteit.
          Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
        
        
      
      
        4.4.2
        Het hof stelt voorop dat, bij beantwoording van de vraag of tussen partijen een overeenkomst van een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, het erop aankomt welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien partijen hun afspraken hebben vastgelegd in een schriftelijke en door beiden ondertekende overeenkomst kan er aanleiding zijn om, mede gelet op de aard van de transactie, binnen deze beoordeling relatief veel gewicht toe te kennen aan de betekenis van daarin gebruikte bewoordingen.
        
      
      
        4.4.3
        
          
            [geïntimeerde] betoogt dat er, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, wel degelijk sprake was van een schriftelijke overeenkomst omdat uit het door haar overgelegde stuk van 18 oktober 2013 blijkt dat dit door beide partijen is ondertekend. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. Uit het stuk blijkt dat de ondertekening ervan door [geïntimeerde] slechts bedoeld is als ontvangstbevestiging van het daarin opgenomen voorstel. Direct boven de handtekening van [A.] staat namelijk de tekst:
          “I hereby confirm that Mr [appellant] provided [geïntimeerde] with the above offer in [plaats] , on 18 October 2013, in the seat of [bedrijf 3] (legal office).” 
        
        
      
      
        4.4.4
        
          Ook betoogt [geïntimeerde] dat, zo begrijpt het hof, uit handgeschreven aantekeningen en een ondertekening door partijen op een document dat door haar in hoger beroep is overgelegd als productie 15, volgt dat op 16 juli 2014 een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. De bedoelde productie 15 bestaat uit twee documenten, één van 6 pagina’s en één van 16 pagina’s, waarin telkens op de eerste pagina de namen van [A.] en [appellant] staan geschreven met daaronder handtekeningen en daarboven de handgeschreven tekst:
          “today 16.07.2014  S + C did go over the cooperation agreement(s) and agreed only to the points with ok sign [met weergave van ‘krul’ teken; hof]   other points have to be further investigated.” 
          
            [appellant] betwist ten aanzien van de beide documenten dat hij daarop zijn handtekening heeft gezet.
        
        
      
      
        4.4.5
        Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [appellant] op de bedoelde documenten zijn handtekening heeft gezet nu, ook indien dat wel het geval zou zijn, daaruit niet volgt dat op 26 juli 2014 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met (onder andere) een regeling betreffende exclusiviteit voor [geïntimeerde] . Dit blijkt uit de tekst waaronder de handtekeningen (volgens [geïntimeerde] ) zijn geplaatst: die houdt niet meer in dan dat partijen alleen ten aanzien van bepaalde punten in het document overeenstemming hadden bereikt en dat de overige punten voorwerp van verder onderzoek (en kennelijk verdere onderhandeling) zouden zijn. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat [geïntimeerde] zich in dit verband beroept op twee verschillende teksten waarin, naar het hof constateert, op verschillende plaatsen – bij eenzelfde bepaling soms wel, soms niet – krul-tekens zijn geplaatst, zodat onduidelijk is over welke punten partijen het precies eens zouden zijn. Daarnaast blijkt uit de twee documenten dat, steeds in verhouding tot de gehele tekst van het betrokken document, er aanzienlijk meer bepalingen waren waarover partijen het nog niet eens waren dan bepalingen waarvoor dat wel het geval was, hetgeen aannemelijk maakt dat partijen de aanduiding met het krul-teken slechts bedoelden als markering van een tussenstand in hun nog voortgaande onderhandeling. Dat beide partijen een overeenkomst beoogden die alle besproken aspecten van hun samenwerking moest omvatten past bij de omstandigheid dat zij beiden ondernemers zijn en blijkt ook uit het feit dat partijen al sinds oktober 2013 onderhandelden over een dergelijke overeenkomst op basis van uitgewerkte teksten. 
        
      
      
        4.4.6
        
          
            [geïntimeerde] voert nog aan dat partijen ook op 29 januari 2014 overeenstemming hebben bereikt; zij verwijst daartoe naar e-mailcorrespondentie tussen partijen van die datum en voorafgaande maanden. Op 29 januari 2014 richtte [geïntimeerde] een e-mail aan (de Poolse jurist van) [appellant] , met als bijlage een document van twee pagina’s waarop enkele onderhandelpunten waren vermeld met daaronder, zo begrijpt het hof, in geel gemerkt de reactie van [geïntimeerde] . In de bedoelde e-mail vermeldde [geïntimeerde] zelf dat daaruit “a full agreement” bleek ten aanzien van alle voornaamste punten, maar werd ook opgemerkt dat [geïntimeerde] haar juristen zou instrueren “…to draft a first concept based on our agreements implemented in our correspondence over the last months”. Vervolg hierop was kennelijk de e-mail met bijlage van [geïntimeerde] aan [appellant] van 26 maart 2014, waarin [A.] van [geïntimeerde] schrijft:
          “It took me some time, but I finally worked through all the proposals and (partial) agreements and have assembled all this in the attached pre draft of our entire agreement.
          I even incorporated your latest request regarding the prices above 20.000 scarves, and also added some additional suggestions of our lawyer we had not jet discussed (for instance the reciprocity of the loss of exclusivity in case targets are not met).
          I kindly ask you to review this pre draft. After your approval, I suggest our lawyers will arrange for the drafting of a final agreement (…).”
        
        
        
          Hieruit blijkt duidelijk dat, ook volgens [geïntimeerde] , op 29 januari 2014 nog geen wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de voorwaarden van hun samenwerking. De stand van zaken op 26 maart 2014, twee maanden later, was volgens [geïntimeerde] nog dat sprake was van voorstellen en (gedeeltelijke) instemming, die [geïntimeerde] vastlegde in een als voorontwerp (pre draft) aangeduid document, dat [geïntimeerde] aan [appellant] ter goedkeuring voorlegde.
          
            [geïntimeerde] ’s standpunt dat partijen op 29 januari 2014 overeenstemming hebben bereikt wordt dan ook verworpen.
        
        
      
      
        4.4.7
        Meer in het bijzonder aangaande een exclusiviteitsafspraak zoals door de rechtbank aangenomen: naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststaande feiten (zie hiervoor onder 3.4, 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8) dat [appellant] gedurende de onderhandelingen vanaf het begin aan [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat hij daartoe bereid was indien [geïntimeerde] zich van haar kant zou verplichten tot het geven van een garantie omtrent minimale afname, waartoe [appellant] in de onderhandeling ook concrete (tekst)voorstellen deed. [geïntimeerde] stelt dat zij met een dergelijke garantie ook had ingestemd, maar [appellant] betwist dat. Het hof volgt [geïntimeerde] in haar stelling niet, nu [geïntimeerde] die baseert op het stuk van 18 oktober 2013 dat volgens haar een overeenkomst tussen partijen zou behelzen, welk standpunt het hof hiervoor onder 4.4.3 heeft verworpen. Het hof gaat er dus vanuit dat [geïntimeerde] jegens [appellant] geen garantie omtrent minimale afname heeft aanvaard. Bij die stand van zaken, en ook gelet op de overige omstandigheden van het geval, valt niet in te zien dat [appellant] het bedoelde exclusiviteitsbeding heeft aanvaard, althans dat [geïntimeerde] erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat hij dat aanvaardde. [geïntimeerde] heeft, buiten hetgeen het hof hiervoor al heeft behandeld, geen feiten of omstandigheden gesteld aangaande uitingen of gedragingen van [appellant] waaruit zo’n aanvaarding of gerechtvaardigd vertrouwen volgt. Het feit dat [appellant] , zoals de rechtbank in rov. 4.13 heeft overwogen, tijdens de onderhandelingen nooit zou hebben gezegd dat hij het niet eens was met de bedongen exclusiviteit en dat zijn opmerkingen er alleen op zagen dat daar bepaalde garanties tegenover dienden te staan, is onvoldoende om zo’n aanvaarding aan te nemen, reeds omdat uit de eis van tegenoverstaande garanties volgt dat van aanvaarding pas sprake zou zijn nadat partijen het ook over die garanties eens waren geworden. 
        
      
      
        4.4.8
        Uit het voorgaande volgt dat, van de hiervoor onder 4.4.1 bedoelde grieven, die van [appellant] slagen en die van [geïntimeerde] falen. Er was geen sprake van een door [geïntimeerde] ten laste van [appellant] bedongen en door deze aanvaarde exclusiviteit, en dus ook niet van toerekenbare tekortkoming door [appellant] wegens schending daarvan. 
        
        
          
            Onrechtmatig klanten benaderen
          
        
        
      
      
        4.5.1
        
          
            [geïntimeerde] grondt haar vorderingen tot verklaring voor recht en schadevergoeding ook op de stelling dat de manier waarop [appellant] klanten van [geïntimeerde] heeft benaderd onrechtmatig was jegens [geïntimeerde] . Zij voert daartoe aan dat [appellant] rond het einde van de feitelijke samenwerking met [geïntimeerde] stelselmatig klanten en relaties van [geïntimeerde] schriftelijk heeft benaderd teneinde, onder gebruikmaking van vertrouwelijke documenten c.q. informatie van [geïntimeerde] zoals productieorders en prijslijsten, en met onjuiste en onnodig negatieve opmerkingen over [geïntimeerde] , haar producten en diensten aan die klanten en relaties aan te bieden. 
          Het benaderen van klanten en relaties met gebruikmaking van de bedoelde documenten en informatie is door [appellant] niet betwist. Wel betwist hij dat hij zich over [geïntimeerde] negatief heeft uitgelaten: hij heeft niets gezegd wat niet waar is, en wat hij heeft gezegd stond hem vrij. Ook betwist hij dat [geïntimeerde] schade heeft geleden, althans voor het door [geïntimeerde] bedoelde bedrag.
          Het hof oordeelt hierover als volgt.
        
        
      
      
        4.5.2
        De samenwerking tussen partijen heeft ruim vier jaren geduurd. Zij is feitelijk geëindigd in december 2017, en sinds dat moment zijn partijen concurrenten. Gedurende de samenwerking was de rolverdeling aldus dat de door [geïntimeerde] bij [appellant] geplaatste orders door [appellant] rechtstreeks aan de klant werden geleverd, waardoor moet worden aangenomen dat [appellant] gaandeweg het klantenbestand van [geïntimeerde] kende en wist welke prijzen [geïntimeerde] haar klanten in rekening bracht.
        
      
      
        4.5.3
        
          Bij de beoordeling of het handelen van [appellant] , en in het bijzonder de hiervoor onder 3.12 beschreven gedragingen, jegens [geïntimeerde] onrechtmatig zijn stelt het hof voorop dat het aftroggelen van clientèle en het profiteren van het bedrijfsdebiet van een concurrent in beginsel niet onrechtmatig zijn, maar dat wel kunnen zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden die neerkomen op het hanteren van oneerlijke middelen, zoals het misbruik maken van vertrouwen, het ‘aanleunen’ tegen of het afbreken van (de onderneming van) de concurrent. 
          Het hof is van oordeel dat dat hier, gelet op alle omstandigheden van het geval, aan de orde is.
        
        
      
      
        4.5.4
        
          [appellant] heeft min of meer direct na het feitelijk einde van de commerciële relatie tussen partijen ongeveer alle (zoals [geïntimeerde] stelt en [appellant] niet betwist) klanten en relaties van [geïntimeerde] benaderd met brieven zoals hiervoor onder 3.12 beschreven. Dat hij daarbij achter de rug van [geïntimeerde] om gebruik maakte van zijn tijdens de samenwerking verworven kennis omtrent die klanten en (voor zijn prijsaanbod) omtrent [geïntimeerde] ’s prijzen, en om zich te ‘legitimeren’ kopieën meezond van door [geïntimeerde] verstrekte productie-orders, komt neer op misbruik van vertrouwen. De bedoelde brieven, waarin [appellant] aan de geadresseerden zijn eigen producten aanbood, bevatten diverse verwijzingen naar [geïntimeerde] of haar bestuurder [A.] dan wel de producten van [geïntimeerde] en zijn in zoverre vergelijkende reclame. Blijkens artikel 6:194a lid 2 BW, aanhef en onder e., is vergelijkende reclame geoorloofd op voorwaarde dat deze niet de goede naam schaadt van of zich niet kleinerend uitlaat over onder andere de goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van de concurrent. De brieven ven [appellant] voldoen niet aan deze voorwaarde, nu daarin wordt gezegd, althans concreet gesuggereerd, dat [geïntimeerde] (en/of haar bestuurder [A.] ) niet te vertrouwen is, leugenachtige althans smadelijke mededelingen verspreidt, slecht van betalen is en/of zich bedient van valse (domein)namen. 
        
      
      
        4.5.5
        
          Blijkens artikel 6:195 lid 1 BW is het aan [appellant] , als degene die de mededelingen heeft gedaan, om de juistheid aan te tonen van de feiten die in de mededelingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en is hij blijkens lid 2 van die bepaling aansprakelijk voor de door de mededelingen ontstane schade tenzij hij bewijst dat die niet aan zijn schuld te wijten of anderszins niet aan hem toerekenbaar is. [appellant] heeft, zoals hiervoor overwogen, gesteld dat hij niets heeft gezegd wat niet waar is. Tegenover de stellingen van [geïntimeerde] dat de mededelingen onwaar en (onnodig) negatief waren heeft [appellant] echter niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat (elk van) de bedoelde mededelingen waar waren of dat er zodanige feiten aan ten grondslag liggen dat die geen van alle jegens [geïntimeerde] als schadelijk voor haar goede naam of kleinerend kunnen worden beschouwd. 
          Tegenover [geïntimeerde] ’s stelling dat zij hierdoor schade heeft geleden heeft [appellant] weliswaar niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat die schade niet aan hem toerekenbaar is, maar wel het bestaan respectievelijk de aard en hoogte van de schade betwist. Het hof stelt vast, evenals de rechtbank in rov. 4.15, dat de schade tot nu toe nauwelijks onderdeel is geweest van het debat tussen partijen, terwijl het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen op zichzelf voldoende aannemelijk is. Nu het hof over onvoldoende gegevens beschikt om de schade zelf te begroten en partijen daarom ook niet hebben verzocht zullen partijen daarvoor worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Er is onvoldoende grond om vooruitlopend op de schadestaatprocedure een voorschot op de geleden schade toe te wijzen, zoals de rechtbank heeft gedaan. Ook daarvoor is het debat in hoger beroep onvoldoende voldragen. Het hof komt mede tot dit oordeel wegens het slagen van de grieven 1 tot en met 4 van [appellant] . Grief 5 van de zijde van [appellant] slaagt in deze zin.
        
        
      
      
        4.5.6
        Het voorgaande betekent dat het hof de vordering van [geïntimeerde] tot het uitspreken van een verklaring voor recht en het veroordelen van [appellant] tot het betalen van schadevergoeding, toegespitst op hetgeen hiervoor is overwogen, zal toewijzen. Voor de duidelijkheid zal het hof de toewijzende beslissing van de rechtbank, die ook (gedeeltelijk) zag op het hier bedoelde onrechtmatig handelen, vernietigen en opnieuw formuleren zoals hierna weergegeven. 
        
        
          
            Facturen van [appellant]
          
        
        
      
      
        4.6.1
        
          [geïntimeerde] richt haar tweede grief in incidenteel hoger beroep tegen de toewijzing door de rechtbank van [appellant] vordering tot betaling van facturen. 
        
      
      
        4.6.2
        De rechtbank heeft de in eerste aanleg deze vordering en de door [geïntimeerde] daartegen gevoerde verweren uitvoerig besproken (rov. 4.1-4.7). Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in hoger beroep de verweren die de rechtbank heeft besproken niet aanvult met nieuwe stellingen, en is van oordeel dat de rechtbank die verweren op goede gronden heeft verworpen. In hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op opschorting en verrekening niet heeft behandeld. Dat beroep, in eerste aanleg gedaan bij pleidooi, berust op twee gronden: [geïntimeerde] heeft betaling van de facturen van [geïntimeerde] opgeschort wegens (verrekening met) haar vordering op [appellant] tot schadevergoeding en wegens ‘de vele omissies, welke [in de facturen] verwerkt zaten.’ 
        
      
      
        4.6.3
        
          Het beroep op vermeende omissies heeft de rechtbank al terecht verworpen in rov. 4.4. Bij het genoemde pleidooi heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat zij de omissies kon bewijzen door overlegging van aanvullende e-mails, maar die overlegging is – ook in hoger beroep – achterwege gebleven. Er is daarom geen aanleiding om een beroep van [geïntimeerde] op opschorting in verband met vermeende omissies te honoreren.
          Aan het beroep op opschorting in verband met verrekening met [geïntimeerde] ’s schadevordering gaat het hof voorbij met toepassing van het bepaalde in artikel 6:136 BW, nu die schadevordering en het beloop daarvan niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen en het hof juist om die reden naar de schadestaatprocedure verwijst.
          Deze grief van [geïntimeerde] faalt dus.
        
        
      
      
        4.6.4
        
          Met haar derde grief klaagt [geïntimeerde] nog dat de rechtbank de veroordeling tot betaling van de facturen ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 
          In het incidentele arrest is reeds beslist dat niet is gebleken dat het vonnis van de rechtbank in dit opzicht een kennelijke misslag bevat of executie daarvan misbruik van recht zou opleveren. Belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beslissing die strekt tot betaling van een geldsom, zoals hier, wordt aanwezig geacht. Van behoorlijk onderbouwde belangen van [geïntimeerde] bij het afwijzen van de vordering op dit punt was in eerste aanleg geen sprake en ook in hoger beroep beperkt [geïntimeerde] zich tot algemene stellingen.  Deze grief faalt daarom eveneens.
        
        
        
          
            Slotoverwegingen 
          
        
        
      
      
        4.7.1
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd wat betreft de beslissing op de vordering van [appellant] . Wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] zal het vonnis worden vernietigd en zullen die vorderingen alsnog worden afgewezen, waarbij het hof de vordering tot verklaring voor recht en schadevergoeding in verband met onrechtmatig benaderen van klanten in gewijzigde formulering zal toewijzen. De veroordeling tot schadevergoeding zal het hof niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu [geïntimeerde] dat blijkens haar in hoger beroep gewijzigde eis niet vordert. De proceskostenveroordelingen in het vonnis waarvan beroep zal het hof bekrachtigen nu daartegen geen grieven zijn gericht en die ook na de uitkomst in hoger beroep nog passend zijn.
        
      
      
        4.7.2
        Bij haar vordering als hiervoor bedoeld onder 4.1.2 bij (A) heeft [geïntimeerde] geen belang nu de gevorderde verklaring voor recht ziet op een veroordeling die door dit hof wordt vernietigd. Daarmee kan ook de vraag terzijde blijven of dit, zoals [appellant] betoogt, een in hoger beroep niet toelaatbare eis in reconventie is.
        
      
      
        4.7.3
        
          [appellant] heeft nog verzocht een getuigenverhoor te bepalen. Hij heeft echter geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. 
        
      
      
        4.7.4
        
          Nu het beroep van [appellant] grotendeels slaagt zal [geïntimeerde] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep. Aangezien de zaak voor een gedeelte betrekking heeft op handhaving van intellectuele eigendomsrechten – welk gedeelte het hof bepaalt op 50% – zal het hof het advocatensalaris in hoger beroep voor dat gedeelte vaststellen aan de hand van de indicatietarieven IE-zaken (normale zaak, dus € 15.000 x 50% = € 7.500,-) en voor het overige aan de hand van het liquidatietarief (5,5 punt ad € 1.442,- (tarief III) in principaal en incidenteel appel tezamen dus € 7.931 x 50% = € 3.965,50).
          Wat betreft de kosten van het incident in hoger beroep heeft het hof in het tussenarrest van 24 maart 2020 de beslissing daarover aangehouden.
        
        
        
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    ( i)	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de onderdelen 5.1 tot en met 5.5, 5.13, 5.14 alsmede 5.15 voor zover het ziet op de onderdelen 5.13 en 5.14;
    
    
      (ii)	vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige 
    
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      (iii)	verklaart voor recht dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat hij relaties van [geïntimeerde] heeft benaderd op de wijze als bedoeld in dit arrest onder 4.5.4;
    
    
    
      (iv)	veroordeelt [appellant] tot betaling van de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat;
    
    
    ( v)	veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.074 voor salaris;
    
    
      (vi)	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 822,83 aan verschotten en € 11.465,50 voor salaris; 
    
    
    
      (vii)	verklaart de onder (vi) bedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      (viii)	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en H. Struik  en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.