ECLI:NL:GHDHA:2022:1013, Gerechtshof Den Haag, 21-06-2022, 200.287.159/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overeenkomst van opdracht met advocaat, afspraak honorarium, haviltex, correspondentie, rechtsbijstandsverzekering

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.287.159/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 8395700 RL EXPL 20-4482 
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant], h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.A.M. Knol te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vereniging van Eigenaren [adres] te 's-Gravenhage,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de VVE,
      advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda.
    
    
    
    
      
        Waar het in deze zaak over gaat
      
    
    
    
      In deze zaak gaat het over de vraag of  [appellant], die de VVE als advocaat heeft bijgestaan, recht heeft op betaling van een hoger honorarium dan € 5.000,--, het bedrag dat de rechtsbijstandsverzekeraar van de VVE vergoedt. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang wat de inhoud was van de opdracht van de VVE aan [appellant]. 
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij arrest van 2 februari 2021 is een mondelinge behandeling gelast. Voor het procesverloop tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. De mondelinge behandeling is niet doorgegaan.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de VVE de grieven bestreden. 
    
    
    
      Vervolgens heeft op 8 april 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de partijen de zaak hebben doen toelichten, [appellant] door mr. A.A.M. Knol, advocaat te 's-Gravenhage, en de VVE door mrs. A.M.H. Chantrel en Y.H. van Ballegooijen, advocaten te Breda, waarbij mr. Knol heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 30 september 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
      a.  De VVE heeft in verband met een geschil met een van haar leden, [X], tijdens een algemene ledenvergadering van 20 april 2016 het volgende besloten:
      “[X] heeft zonder toestemming van het Bestuur c.q. de vergadering gaten gemaakt in de gevel voor de afvoer. De vergadering besluit met algemene stemmen dat [X] voor eigen rekening de gevel in oude staat moet terugbrengen.”
      b. [appellant] is advocaat. Op enig moment in het najaar van 2016 heeft de VVE hem in de arm genomen in verband met het geschil met [X].
      c. In artikel 40, lid 4, van het toepasselijke Modelreglement van Splitsing van Eigendom van 22 februari 1973 is onder andere opgenomen dat het bestuur van de vereniging de machtiging behoeft van de algemene ledenvergadering (hierna: de ALV) voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen.
      d. De VVE had een rechtsbijstandsverzekering bij DAS Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: DAS).
      e. In totaal heeft [appellant] een bedrag van € 12.311,81 aan de VVE gefactureerd. DAS heeft hiervan € 6.050,-- vergoed (€ 5.000,-- vermeerderd met omzetbelasting). De VVE heeft het verschil tussen het totaal gefactureerde bedrag en het deel dat DAS heeft betaald, in 2017 aan [appellant] betaald. Dat betreft een bedrag van € 6.261,81.
      
    
    
      2.3.
      
        In deze procedure vordert de VVE het door haar betaalde bedrag van € 6.261,81 van [appellant] terug uit hoofde van onverschuldigde betaling. 
        De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vordering toegewezen. 
      
      
    
    
      2.4.
      Tegen het bestreden vonnis richt [appellant] vier grieven. 
      
    
    
      2.5.
      Grief 1 komt in essentie erop neer dat de kantonrechter met de overweging – samengevat – dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de opdracht van de VVE begrensd was tot het verlenen van juridische bijstand tot maximaal het bedrag dat zou worden vergoed door DAS op grond van de rechtsbijstandsverzekering, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De VVE heeft die stelling eerst bij de door de kantonrechter gelaste mondelinge behandeling ingenomen.
      
    
    
      2.6.
      Deze grief faalt. Zelfs als [appellant] gelijk zou hebben, en de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, geldt dat het de oorspronkelijk eiser vrij staat in hoger beroep, uiterlijk bij memorie van antwoord, de grondslag van de eis te veranderen of uit te breiden. De VVE heeft onder 15 en volgende en onder 26 van de memorie van antwoord haar rechtsgronden aangevuld met de rechtsgrond dat partijen geen aanvullende afspraken hebben gemaakt en er dus een maximumbedrag is overeengekomen van € 5.000,--.
      
    
    
      2.7.
      De VVE was, anders dan [appellant] heeft betoogd, niet gehouden daartoe een incidentele grief te formuleren. In eerste aanleg is de vordering van de VVE integraal toegewezen, zodat er voor haar geen aanleiding was grieven te formuleren aangezien zij geen ander dictum wenste. Gelet op de functie van het hoger beroep als herstelmogelijkheid voor fouten en misstappen in de eerste aanleg, is het een partij, zoals in deze zaak de VVE, toegestaan om in appel te volstaan met het veranderen of vermeerderen van de eis (binnen de grenzen van art 130 Rv) zonder grieven aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg (HR 10 januari 1979, NJ 1980, 124 en HR 24 april 1981, NJ 1981, 495). 
      
    
    
      2.8.
      
        [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, met het argument dat deze – naar het hof begrijpt in strijd met de eisen van een goede procesorde – tardief is. 
      
    
    
      2.9.
      Dit argument faalt. Ook in hoger beroep is in beginsel een wijziging van (de grondslag) van de eis op grond van artikel 130 lid 1 in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv nog toegestaan, zij het dat een eiswijziging in beginsel niet later kan worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld (HR 10 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4595).  De VVE heeft de (aanvullende) grondslag voor haar eis dat de opdracht van de VVE begrensd was tot het verlenen van juridische bijstand tot maximaal het bedrag dat zou worden vergoed door DAS bij memorie van antwoord aangevoerd. Daarmee is de eiswijziging tijdig. Naar het oordeel van het hof is deze eiswijziging ook overigens niet in strijd met een goede procesorde, zodat het hof deze gewijzigde grondslag als onderdeel van de stellingen van de VVE in dit hoger beroep mee dient te nemen in zijn oordeelsvorming.
      
    
    
      2.10.
      De grieven 2 en 3 richten zich tegen rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter – samengevat – overweegt dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, beperkt tot het bedrag van € 5.000,--. (exclusief btw). 
      
    
    
      2.11.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat in de door hen gevoerde correspondentie in het najaar van 2016 tussen hen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [appellant] werkzaamheden heeft verricht. De vraag die aan de hand van genoemde grieven beantwoord moet worden is of de opdracht aan [appellant] inhield dat hij ook werkzaamheden mocht verrichten die boven de dekking van de rechtsbijstandsverzekering uit zouden gaan. 
        
          [appellant] en de VVE hebben hun overeenkomst niet op schrift gesteld. Bij de beantwoording van voormelde vraag komt het daarom aan op wat partijen in de hiervoor genoemde correspondentie over en weer hebben verklaard, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten opmaken en op grond daarvan mochten verwachten (het zogenoemde “Haviltex-criterium”). 
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 2 december 2016 (die door de VVE niet wordt betwist) heeft [appellant] aan de VVE (ter attentie van [naam 1]) bericht:
        “De [bestuurder VvE] (hof: bestuurder van de VVE) heeft Uw mail van vandaag aan hem met daarbij de brief van DAS van vandaag aan mij doorgezonden. Voor de goede orde zend ik U een kopie van mijn brief van heden aan de DAS. Ik heb de [bestuurder VvE] verzocht om te bevorderen dat het eigen risicobedrag ad € 500,-- onverwijld aan DAS wordt overgemaakt.
        Als u beschikt over een kopie van de rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst met de bijbehorende voorwaarden stel ik het op prijs als U mij die zou willen toe mailen.”
        Bij brief van dezelfde datum (die door de VVE evenmin wordt betwist) heeft [appellant] aan [bestuurder VvE] bericht:
        “Zij (hof: [naam 2] van DAS) heeft mij bevestigd dat de polisvoorwaarden voorzien in een eigen risico ad € 500,-- als verzekeringnemer zich voorziet van de bijstand van een externe advocaat. Ik denk dat dat wel juist is, maar ik verzoek je om mij voor de zekerheid nog even een kopie van het polisblad en de polisvoorwaarden van de rechtsbijstandsverzekering toe te mailen. Ik zend je bijgaand een kopie van mijn brief aan DAS die ik ook aan [naam 1] heb toegestuurd waarin ik hetzelfde verzoek heb vervat. Het is wel van belang dat die € 500,-- aanstaande maandag wordt overgemaakt om verder bureaucratisch geneuzel van de DAS te voorkomen. Je hebt daar naar mijn mening niet een apart bestuursbesluit respectievelijk VVE-besluit voor nodig omdat het een sequeel is van het besluit wat naar ik veronderstel is genomen met betrekking tot de behandeling van de affairepost.”
        Het hof constateert dat [appellant] in deze brieven geen mededeling doet over het door hem gehanteerde tarief of over de financiële consequenties van het overschrijden van het door DAS gedekte bedrag. [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij de VVE op een andere manier daarover heeft geïnformeerd. 
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [appellant] heeft in de toelichting op grief 2 gewezen op de brief van DAS aan de VVE ter attentie van [naam 1] van 2 december 2016. In deze brief (die door de VVE niet wordt betwist) is onder andere opgenomen:
        “(…) Wij bespraken dat de volgende stap een gerechtelijke procedure is. Bij deze procedure wilt u gebruik maken van een externe rechtshulpverlener. (…)
        De kosten van externe rechtshulpverleners vergoeden we slechts tot een bepaald maximum.  (…)
        Wij geven de door u gekozen externe rechtshulpverlener namens u de opdracht om voor u de procedure te voeren. (…) DAS vergoedt de kosten van deze procedure volgens de polisvoorwaarden. Dat betekent dat DAS uitsluitend de redelijke en noodzakelijke kosten van rechtsbijstand betaalt. Daarbij geldt een maximum.
        Aan behandelkosten (honorarium, inclusief kantoor en overige kosten) vergoeden wij maximaal € 5.000,-- in deze procedure. (…)
        Brengt uw rechtshulpverlener meer kosten in rekening dan DAS vergoedt? Of verricht hij meer werkzaamheden dan waarvoor DAS namens u opdracht gaf? Dan komen deze kosten voor eigen rekening.”
      
      
    
    
      2.14.
      
        
          [appellant] heeft daarnaast gewezen op de brief van DAS aan hem van 8 december 2016. In deze brief (die door de VVE evenmin wordt betwist) staat onder andere:
        “(…) Deze zaak wordt aan u uitbesteed omdat er een procedure moet worden gevoerd en verzekerde daarbij een beroep heeft gedaan op vrije advocaatkeuze. (…)
        Gelet op de polisvoorwaarden en de te starten procedure vergoedt DAS als onderdeel van de polis en het verzekerde kostenmaximum voor deze procedure € 5.000,-- exclusief BTW. 
        Dit bedrag betreft de vergoeding van uw honorarium, kantoorkosten, overige kosten (…).
        Vandaag heb ik u gesproken over het treffen van vaste vergoeding. Gezien de procedure ziet u geen voordeel in het treffen van vaste vergoeding. 
        (…) (er) blijft het kostenmaximum van toepassing voor expertisekosten, griffierecht, proceskosten en niet voor de verzekerde verrekenbare BTW etc., zoals verder in de polis is bepaald. Dit kostenmaximum bedraagt € 50.000 inclusief BTW.
        Ten laste van dit dossier zijn tot op heden geen kosten gemaakt. Voor zover de externe kosten boven het kostenmaximum uitkomt, komen deze kosten dus voor rekening van verzekerde. (…)”
      
      
    
    
      2.15.
      
        Naar het oordeel van het hof kon [appellant] aan deze brieven van DAS redelijkerwijs niet ontlenen dat de VVE zich verbond tot betaling van zijn honorarium boven het door de verzekering gedekte bedrag. Het zijn immers brieven van de verzekeraar met een mededeling over de dekking onder de verzekering, te weten dat deze niet meer dan € 5.000,--, te vermeerderen met btw, aan [appellant] zal voldoen. De brieven bevatten geen uitlatingen of toezeggingen van de VVE aan [appellant] en evenmin een toezegging van de verzekeraar namens de VVE dat deze het eventueel boven het verzekerde bedrag door [appellant] te declareren honorarium zal betalen. Van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij, indien hij voorzag meer werkzaamheden te zullen verrichten dan waarvoor DAS dekking bood, hiervoor een opdrachtbevestiging zou hebben gevraagd aan de VVE met vermelding van het door hem in rekening te brengen tarief. Dat heeft [appellant] niet gedaan. De mededeling van de verzekeraar dat indien [appellant] meer kosten in rekening zou brengen of meer werkzaamheden zou verrichten dan waarvoor DAS opdracht gaf, de kosten voor (eigen) rekening van de VVE zouden komen, bindt de VVE niet jegens [appellant].
        Dat [appellant] de brief van DAS van 8 december 2016 heeft doorgezonden aan [naam 3] en [bestuurder VvE] (hof: de bestuurscommissie van de VVE) leidt er niet toe dat er wilsoverstemming ontstond tussen de VVE en [appellant] over de gevolgen voor de VVE van het overschrijden van het door DAS gedekte bedrag. Het uitblijven van een reactie van de VVE is daartoe onvoldoende. Bovendien had [appellant] zich niet ervan vergewist of er een besluit was van de ALV tot het instellen van een rechtsvordering. 
      
      
    
    
      2.16.
      
        [appellant] heeft gewezen op het besluit van de ALV van 20 april 2016 waarin de VVE een besluit heeft genomen over de kwestie [X], hiervoor weergegeven onder 2.2.a. 
      
    
    
      2.17.
      Dit besluit houdt echter niet meer in dan dat de vergadering heeft besloten dat [X] voor eigen rekening de gevel in oude staat moest terugbrengen. Het houdt niet mede de ondubbelzinnige beslissing in een procedure tegen [X] te starten, een advocaat in te schakelen en aan advocaatkosten meer uit te geven dan door de verzekering zou worden gedekt indien [X] in gebreke zou blijven de gevel in de oorspronkelijke staat terug te brengen. Het hof begrijpt dat [appellant] kennelijk werkzaamheden heeft verricht (en gedeclareerd) voor het opstellen van een dagvaarding zonder dat door de ALV een duidelijke machtiging aan het bestuur voor het voeren van een procedure was verleend. Voor zover [appellant] heeft aangenomen dat het besluit door de ALV over de kwestie [X] van 20 april 2016 voldoende was, is dat een omstandigheid die voor zijn rekening moet blijven. Daartoe is te meer aanleiding omdat het ontbreken van een duidelijke machtiging van de ALV in een procedure, waarin een vereniging van eigenaren partij is, moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de VVE. Uiteindelijk heeft de ALV in de vergadering van 11 april 2017 besloten geen machtiging aan het bestuur te verlenen om jegens [X] een procedure aanhangig te maken.
      
    
    
      2.18.
      
        Vaststaat dat [appellant] niet schriftelijk om een opdrachtbevestiging heeft verzocht.
        
          [appellant] heeft gesteld dat hij “aan een contactpersoon” zou hebben bericht dat het bedrag van € 5.000,-- al bijna in zicht was en dat toen zou zijn gezegd dat hij zijn best moest doen om het bedrag zo laag mogelijk te houden, maar hij heeft die stelling niet nader geconcretiseerd tegenover de betwisting door de VVE. Gelet op die betwisting had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij tenminste de naam van de contactpersoon had genoemd en de dag waarop hij met deze persoon heeft gesproken had vermeld. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, gaat het hof hieraan voorbij. De aanspraak van [appellant] op een hoger bedrag dan door DAS onder de rechtsbijstandsverzekering gedekte bedrag kan dus niet berusten op een nadere afspraak.
      
      
    
    
      2.19.
      Dit betekent dat [appellant] redelijkerwijs niet anders kon aannemen dan dat zijn werkzaamheden tot € 5.000,-- exclusief btw zouden worden vergoed. . Wat de VVE meer heeft voldaan is daarmee onverschuldigd betaald.
      
    
    
      2.20.
      
        [appellant] heeft ten slotte een beroep gedaan op rechtsverwerking en de klachtplicht (art. 6:89 BW). Omdat de declaraties “gaaf en onvoorwaardelijk” zijn betaald zou de VVE haar recht hebben verwerkt om terugbetaling te vorderen. 
      
    
    
      2.21.
      Dit verweer faalt. De eerste declaratie van [appellant] dateert van 10 januari 2017 en de laatste van 5 april 2017. De betalingen zijn gedaan in de periode van 22 april 2017 tot 31 mei 2017. In de vergadering van 17 april 2018 heeft de ALV besloten [appellant] te benaderen ter zake van terugbetaling van de niet vergoede advocaatkosten.  De sommatiebrief tot terugbetaling van € 6.261,81 dateert van 24 april 2018. Op 9 augustus 2018 en 4 december 2019 volgden nog twee sommaties. Bij besluit in de ALV van 17 april 2019 is aan het bestuur machtiging verleend voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure. De inleidende dagvaarding dateert van 11 maart 2020.
      
    
    
      2.22.
      Ingevolge art. 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden.
      
    
    
      2.23.
      De VVE heeft onbetwist gesteld dat de ALV tijdens het bespreken van de jaarstukken over 2017 op 17 april 2018 voor het eerst kennis heeft genomen van de betaalde kosten voor rechtsbijstand die niet gedekt werden door de rechtsbijstandsverzekeraar. Dat betekent dat de verjaringstermijn op 17 april 2018 is gaan lopen.  Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg was van verjaring geen sprake. 
      
    
    
      2.24.
      Bijzondere omstandigheden op grond waarvan – los van de verjaring – zou moeten worden geconcludeerd dat de VVE haar recht om terugbetaling te vorderen van [appellant] zou hebben verwerkt, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Het enkele feit dat de declaraties aanvankelijk zijn voldaan, is daarvoor onvoldoende. De stelling van [appellant] dat de VVE drie jaar heeft gewacht na betaling is feitelijk onjuist, gelet op de genoemde data van de betalingen en van de sommatiebrieven en wordt om die reden gepasseerd.
      
    
    
      2.25.
      De klachtplicht van art. 6:89 BW heeft alleen betrekking op prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. Daarvan is in deze zaak geen sprake. 
      
    
    
      2.26.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat de opdracht van de VVE aan hem niet begrensd was tot het verlenen van juridische bijstand tot maximaal het bedrag, dat zou worden vergoed door DAS op grond van de rechtsbijstandsverzekering. De overige geschilpunten tussen partijen kunnen onbesproken blijven. De grieven 2 en 3 falen.
      
      
        Slotsom
      
      
    
    
      2.27.
      
        De grieven 1 tot en met 3 falen. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.
        Het algemene bewijsaanbod van [appellant] voldoet niet aan de eisen die daaraan worden gesteld in hoger beroep en dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden kunnen geven - te worden gepasseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    - veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VVE begroot op € 760,- aan verschotten, € 1.574,-- aan salaris voor de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- en de kosten van het betekeningsexploot indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.M.A. Verscheure en J. van der Kluit en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. C.A. Joustra ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.