ECLI:NL:GHSHE:2020:3646, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2020, 200.255.330_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        Omgangsregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 26 november 2020	
      Zaaknummer: 200.255.330/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/322257 FA RK 16-6130
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.T.A.G. Keller,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M.M. Stam.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarigen:
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1]
          , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] ; en
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      Regio Zuidwest Nederland,
      vestiging: [vestiging] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 december 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 februari 2019, heeft de moeder het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] af te wijzen als zijnde ongegrond dan wel onbewezen. 
        Kosten rechtens.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 april 2019, heeft de vader het hof verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep dan wel haar beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen met bekrachtiging van de bestreden beschikking ten aanzien van het gezamenlijk gezag tussen partijen.
        Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de zorg - en contactregeling tijdens de feestdagen en opnieuw rechtdoende ten aanzien van de zorg- en contactregeling tijdens de feestdagen te bepalen dat de Nederlandse officiële feestdagen in onderling overleg tussen partijen bij helfte worden verdeeld en dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] jaarlijks tijdens het Suikerfeest en het Slachtfeest bij de vader zijn. Kosten rechtens.
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 21 mei 2019, heeft de moeder het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde incidenteel appel, althans dit af te wijzen als zijnde onbewezen dan wel ongegrond. Kosten rechtens.
        
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2019. 
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      - de moeder, bijgestaan door mr. Keller;
      - de vader, bijgestaan door mr. Stam en een tolk in de Engelse taal, G. Marcus (tolkennummer 168);
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 2 november 2018;
      - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 29 november 2019.
      
    
    
      2.5.
      Na de mondelinge behandeling van 10 december 2019 heeft het hof nog kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de raad d.d. 31 augustus 2020 met als bijlage onder meer het raadsrapport van diezelfde datum;
      - de brief van de advocaat van de moeder d.d. 14 september 2020;
      - de brief van de advocaat van de vader d.d. 15 september 2020.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit deze relatie zijn geboren:
      
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] ),
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 2] ).
      De vader beschikt over de Togolese nationaliteit. De moeder en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit.
      
      
        3.1.1.
        
          Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 
          15 februari 2017 heeft de rechtbank aan de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van de kinderen. 
          De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Bij voornoemde beschikking van 15 februari 2017 heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, partijen verwezen naar Juzt voor het traject Intensieve Omgangsbegeleiding en bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn tot begeleide omgang met elkaar in het kader van dit traject, waarbij de verdere invulling – waaronder voornoemde intensieve oudergesprekken – zal geschieden in nader overleg tussen partijen en Juzt, in haar hoedanigheid van uitvoerster van voornoemd traject. 
          De rechtbank heeft voorts iedere verdere behandeling aangehouden in afwachting van het rapport van Juzt over het verloop van de oudergesprekken en de begeleide omgang en tot slot iedere verdere beslissing aangehouden.
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
        Verder heeft de rechtbank bepaald dat de vader en de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
      
      - één keer in de twee weken van zaterdag 11:00 uur tot zondag 17:00 uur, waarbij de moeder de kinderen op zaterdag naar de vader brengt en waarbij in onderling overleg kan worden afgesproken dat de kinderen in plaats van op zaterdag om 11:00 uur al op vrijdag om 17:00 uur naar de vader komen;
      - alsmede dat er iedere woensdag om 18:30 uur belcontact zal zijn tussen de vader en de kinderen, waarbij de kinderen de vrijheid hebben om de vader ook op andere momenten te bellen;
      - dat de reguliere regeling doorloopt in de vakanties en op de feestdagen en dat de kinderen dan op zondag tot 18:00 uur bij de vader verblijven, tenzij partijen over de vakanties andersluidende afspraken maken.
      De verzoeken van de vader om de feestdagen in onderling te verdelen en om dagelijks om 18:30 uur met de kinderen te bellen zijn door de rechtbank afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      De moeder en de vader kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan, ieder afzonderlijk, in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert - kort samengevat - aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er onvoldoende contra-indicaties zijn voor het uitvoeren van gezamenlijk gezag en dat niet aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen partijen. De rechtbank heeft volgens haar derhalve ten onrechte beslist dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over de minderjarige kinderen van partijen.
        De ouders kennen een lange voorgeschiedenis die wordt gekenmerkt door een uiterst moeizame communicatie. Zij verschillen voortdurend rondom de opvoeding van de kinderen en kunnen niet één lijn trekken.
        Anders dan de rechtbank meent de moeder dat er wel degelijk sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen partijen bij instandhouding van het gezamenlijk gezag.
        Daarbij komt dat beide kinderen kampen met kindeigen problematiek en er reeds een aantal instanties betrokken (zijn geweest) bij de kinderen, waaronder [ggz] geestelijke gezondheidszorg, Stichting [stichting 1] , Stichting [stichting 2] en [instelling] . De moeder benadrukt dat gezien de forse kindeigenproblematiek van de kinderen daadkracht en besluitvaardigheid van de opvoeders van belang zijn.
        Verder is de onderlinge communicatie beperkt en laat de vader zich vertegenwoordigen door zijn partner. Rechtstreekse communicatie is niet mogelijk tussen de vader en de moeder.
        Zij vreest daarom dat, ingeval van gezamenlijk gezag, dat de vader een blokkerend effect heeft op alle beslissingen die moeten worden genomen. 
      
      
      
        3.5.1.
        
          De vader voert in zijn verweerschrift - kort samengevat - aan dat hij het in het belang van de kinderen acht dat hij gezamenlijk met de moeder is belast met het gezag over de kinderen. Hij wenst zijn rol als vader bestendigd te zien en wenst te kunnen meebeslissen over belangrijke zaken die de kinderen aangaan.
          Hoewel de communicatie in het verleden moeizaam verliep, is deze in de afgelopen jaren flink verbeterd. De vader betwist dat er voortdurend verschillen zijn rondom de opvoeding van de kinderen. Het is zijn wens om in samenspraak met de moeder beslissingen te nemen en meent dat de ouders daartoe ook in staat zijn. Het gegeven dat beide kinderen kampen met kindeigen problematiek kan geen geldige reden zijn om aan te nemen dat het niet mogelijk is om gezamenlijk gezag over de kinderen uit te oefenen. De vader realiseert zich dat er meer overleg tussen de ouders nodig is en daadkrachtig optreden van hen gevergd wordt; hij is ook bereid om deze extra inspanning te leveren en heeft dit ook in de afgelopen maanden laten zien.
          De vrees van de moeder dat de kinderen klem of verloren zouden raken is volgens de vader niet reëel en hij meent dat het wettelijk uitgangspunt dient te worden gevolgd. Er is derhalve geen onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen partijen en ook is afwijzing anderszins in het belang van de kinderen niet noodzakelijk.
          Dat zijn partner hem helpt bij de communicatie per email is gelegen in het feit dat voor hem de Nederlandse spelling en de zinsopbouw lastig is. De inhoud van de berichten van hem aan de moeder is echter van hem afkomstig en dit brengt geen ruis mee in de communicatie. De vader staat open om nogmaals met de moeder een traject te volgen, ingeval het hof dit noodzakelijk acht.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          In zijn incidenteel appel stelt de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gelet op de problematiek van de kinderen en hun leeftijd, rust en regelmaat belangrijk zijn en dat daarom de reguliere regeling ook op de feestdagen moet doorlopen.
          De vader meent dat de rust en regelmaat niet een afwijkende regeling met betrekking tot de feestdagen in de weg hoeven te staan. De vader wil graag ook de feestdagen met de kinderen vieren. Pogingen van de vader om met de moeder nadere afspraken te maken over de verdeling van de feestdagen zijn niet gelukt omdat de moeder hieraan niet mee wilde werken.
          Met feestdagen doelt de vader op de Nederlandse officiële feestdagen alsmede op het Suikerfeest en het Slachtfeest. De vader wenst dat de Nederlandse officiële feestdagen bij helfte verdeeld worden in onderling overleg en dat de kinderen het Suikerfeest en het Slachtfeest bij hem doorbrengen.
        
        
      
    
    
      3.6.
      De moeder heeft in haar verweerschrift in incidenteel appel de grief van de vader in incidenteel appel gemotiveerd weerlegd. Rust en regelmaat zijn volgens haar doorslaggevend. Afwijking van de gebruikelijke kaders leidt tot problemen. De kinderen kunnen heel moeilijk schakelen, hetgeen zijn weerslag heeft op hun gemoedstoestand. De vader lijkt dit te miskennen en stelt daarbij zijn eigen belang boven dat van de kinderen.
      
      
        3.7.1.
        Bij proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 10 december 2019 is door het hof, overeenkomstig hetgeen is besproken met partijen en de vertegenwoordiger van de raad tijdens de mondelinge behandeling, aan de raad verzocht om een onderzoek te doen in de onderhavige zaak en het hof te adviseren omtrent de volgende vragen: 
        
          
            Wat hebben de ouders nodig, en in het bijzonder welke regie, om ervoor te zorgen dat een gezamenlijke gezagsuitoefening op een voor de kinderen onbelaste wijze geschiedt? Het hof verzoekt de raad daarbij in het bijzonder te onderzoeken of de reeds bij de ouders betrokken systeemtherapeute ( [systeemtherapeute] ) hierin voorziet ?
          
          
            Is er in het kader van het onderzoek naar de regie gebleken dat er wellicht sprake is van een (dreigend) onaanvaardbaar risico dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] klem of verloren raken tussen de ouders wanneer er sprake is van een gezamenlijke gezagsuitoefening en als dat het geval is of te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen?
          
          
            Welke zorg- en contactregeling tussen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de vader gedurende de feestdagen komt het meest tegemoet aan de belangen van de kinderen, waarbij in het bijzonder het door de vader gedane verzoek in incidenteel appel wordt betrokken?
          
          
            Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen, zijn niet in voorgaande vragen aan de orde gesteld en zijn wel van belang om in de rapportage en het advies te vermelden?
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof heeft, in afwachting van de uitkomsten van voornoemd onderzoek van de raad, bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn tot contact zoals is bepaald in de bestreden beschikking. Het hof heeft de verdere behandeling van de zaak vier maanden aangehouden tot 30 april 2020 pro forma, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten en tot slot, op grond van het voorgaande, iedere verdere beslissing aangehouden.
        
      
      
        3.7.3.
        Op 1 september 2020 heeft het hof van de raad het raadsrapport van 31 augustus 2020 ontvangen. De raad heeft - kort samengevat - een aanhouding van acht maanden geadviseerd wat betreft de beslissing over het gezag en de reeds bestaande contactregeling tussen de vader en de kinderen te bekrachtigen met hieraan als uitzondering toegevoegd dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de vader ook gerechtigd zijn tot contact met elkaar in het weekend van zaterdag 11:00 uur tot zondag 17:00 uur indien in dat weekend een Islamitische feestdag valt (niet de Ramadan).
        
      
      
        3.7.4.
        De moeder heeft in haar brief van 16 september 2020 aan het hof laten weten dat zij zich kan vinden in het advies van de raad om de behandeling aan te houden.
        
      
      
        3.7.5.
        De vader heeft in zijn brief van 15 september 2020 aan het hof bericht dat hij akkoord is met een aanhouding ten aanzien van het gezag, in afwachting van het verloop en de resultaten van de hulpverlening. Ten aanzien van de zorg- en contactregeling tijdens de feestdagen blijft de vader echter bij zijn oorspronkelijk verzoek. Vanuit procestechnisch oogpunt kan de vader ermee instemmen dat er ten aanzien van de zorg- en contactregeling op dit moment geen nieuwe mondelinge behandeling wordt gepland, maar dat beide verzoeken samen nader inhoudelijk worden behandeld na de periode van aanhouding.
        
      
    
    
      3.8.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.8.1.
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en dat het Nederlandse recht van toepassing is.
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        3.8.3.
        
          Het hof acht het met de raad van belang de zaak aan te houden zodat kan worden beoordeeld of de ouders met coördinatie/regie vanuit het team complexe jeugd van [organisatie] in staat zijn om met inachtneming van de geformuleerde bodemeisen op een adequate manier gezamenlijke invulling te geven aan het ouderlijk gezag zonder dat de belangen van de kinderen hierbij worden geschaad.
          Het hof begrijpt dat de raad (na verloop die periode) alsdan opnieuw bij een breed overleg met de ouders en hulpverleners zal aansluiten om voortgang en resultaten te evalueren. Naar aanleiding daarvan zal de raad aan het hof een definitief advies uitbrengen over het gezag. Indien er te zijner tijd nog zorgen bestaan over de wijze waarop de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen kan een ondertoezichtstelling een optie zijn.
          Dit maakt dat het hof dit advies overneemt en de onderhavige zaak op dit punt zal aanhouden tot de hierna genoemde pro forma datum in afwachting van het definitieve advies van de raad inzake het ouderlijk gezag.
        
        
        
          
            Contactregeling
          
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          De raad heeft wat betreft de contactregeling tijdens de feestdagen geadviseerd om de bestaande regeling zoveel mogelijk te handhaven. De raad acht een structurele naleving van de huidige weekendregeling van belang, ongeacht hoe de feestdagen in een bepaald jaar vallen. De raad ziet - nu de Islamitische feestdagen enkel bij de vader worden gevierd - geen belemmering dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] een extra weekend naar de vader gaan in geval Islamitische feestdagen (die niet langere aaneengesloten periodes duren (zoals de Ramadan)) in het weekend vallen. De raad heeft geadviseerd de reeds bestaande contactregeling tussen de vader en de kinderen te bekrachtigen met hieraan als uitzondering toegevoegd dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de vader ook gerechtigd zijn tot contact met elkaar in het weekend van zaterdag 11:00 tot zondag 17:00 uur indien in dat weekend een Islamitische feestdag valt (niet zijnde de Ramadan).
          De vader heeft als reactie op dit advies aan het hof laten weten dat hij ten aanzien van de zorg- en contactregeling tijdens de feestdagen bij zijn oorspronkelijk verzoek blijft. Vanuit proces technisch oogpunt kan de vader ermee instemmen dat er ten aanzien van de zorg- en contactregeling op dit moment geen nieuwe mondelinge behandeling wordt gepland, maar dat beide verzoeken samen nader inhoudelijk worden behandeld na de periode van aanhouding.
          Het hof zal mede gelet het raadsadvies en in afwachting van het voornoemde definitieve raadsadvies inzake het ouderlijk gezag, de tussen de vader en de kinderen geldende contactregeling voorlopig uitbreiden met dien verstande dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naast de reguliere regeling ook een weekend bij de vader zullen verblijven van zaterdag 11:00 uur tot zondag 17:00 uur als het Suikerfeest of het Slachtfeest in dat weekend valt.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Gelet op het voorgaande zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden, in afwachting van het definitieve advies van de raad inzake het ouderlijk gezag, tot PRO FORMA 1 mei 2021.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      stelt, in aanvulling van de beschikking van 4 december 2018 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in de onderhavige zaak, tussen de vader en: 
    
    
      
        
          [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats]
      
      
        
          [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
      
    
    
      met ingang van 1 december 2020, de volgende voorlopige omgangsregeling vast:
    - dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naast de reguliere regeling ook een weekend bij de vader zullen verblijven van zaterdag 11:00 uur tot zondag 17:00 uur als het Suikerfeest of het Slachtfeest in dat weekend valt;
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 1 mei 2021.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, E.L. Schaafsma-Beversluis, E.M.C. Dumoulin en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2020 door mr. P.P.M. van Reijsen in tegenwoordigheid van de griffier.