ECLI:NL:CBB:2022:459, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-07-2022, 21/290
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL 1, april tot en met september 2020.  Niet in geschil is dat voor appellante op grond van artikel 3, tweede lid, van de TVL het tweede en derde kwartaal van 2019 als referentieperiode geldt. Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat zij in de referentieperiode geen omzet hebben behaald, maakt niet dat deze in de TVL neergelegde voorwaarde voor een tegemoetkoming al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geconcludeerd dat in het geval van appellante toepassing van de TVL ook niet zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of ongeschreven recht, dat die toepassing in dit geval achterwege moet blijven. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/290 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. R.S.L. Bijl),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 19 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 2 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting door een enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2021. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    
      Het College heeft vervolgens het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting door een meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2021. Namens appellante is [naam 2] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    
      Het College heeft op 8 november 2021 het onderzoek in deze zaak heropend en verweerder schriftelijke vragen gesteld. Verweerder heeft deze vragen beantwoord en appellante heeft daarop gereageerd. Vervolgens hebben appellante en verweerder nog een nadere reactie ingediend.
    
    
    
      Met instemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten. Het College heeft het onderzoek in deze zaak gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure 
        2.	Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 55.10.1 (Hotel-restaurants), 55.10.2 (Hotels (geen hotel-restaurants), pensions en conferentieoorden) en 77.21 (Verhuur van sport en recreatieartikelen) opgenomen.  
    
    3. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL afgewezen. Appellante voldoet namelijk niet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode in 2019. Bij het bestreden besluit heeft verweerder toegelicht dat hij op grond van de TVL niet kan afwijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL. De referentieperiode betreft de maanden april tot en met september 2019. Omdat appellante in de subsidieperiode in 2020 een hogere omzet had dan in de referentieperiode in 2019, is in het geval van appellante geen sprake van omzetverlies. 
    
      
      Standpunt van appellante 
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat zij, gelet op het doel en de strekking van de TVL, wél in aanmerking dient te komen voor een tegemoetkoming. Zij is namelijk direct getroffen door de overheidsmaatregelen die zijn genomen ter bestrijding van COVID-19. Appellante heeft door die overheidsmaatregelen een substantieel lagere omzet dan normaal gerealiseerd. Echter, de wijze waarop het omzetverlies door verweerder wordt berekend, is in het geval van appellante niet representatief. Door een renovatie van het hotel in de periode mei 2018 tot en met half augustus 2019, heeft appellante pas vanaf augustus 2019 weer omzet gerealiseerd. Dit betekent dat appellante in de referentieperiode in 2019 geen omzet had. Op grond van de gemiddelde maandomzet in de maanden van 2019 waarin het hotel wél was geopend, betreft het omzetverlies echter ten minste 52%. Nu appellante enkel door de renovatie van het hotel, en daardoor het ontbreken van een referentieomzet in 2019, niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming, is sprake van een zeer bijzondere situatie. Appellante betwist verder dat de renovatie een omstandigheid is die valt onder haar ondernemersrisico. Immers, op het moment dat appellante besloot de renovatie uit te voeren, was van COVID-19 en de bijbehorende overheidsmaatregelen geen sprake. Zij kon hier dus ook niet op anticiperen. Gelet op deze zeer bijzondere omstandigheden is het onredelijk dat verweerder als referentieperiode het tweede en derde kwartaal van 2019 hanteert en leidt het afwijzen van de aanvraag tot onevenredige gevolgen voor appellante. Zij verwijst in dit kader ook naar de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). In die brief wordt de oprichting van een commissie aangekondigd die over bijzondere individuele zaken advies zal geven. Het is aannemelijk dat deze commissie in het geval van appellante wél tot toekenning van de TVL zou hebben geadviseerd. Tot slot verwijst appellante naar de toezegging die door verweerder is gedaan, zoals volgt uit het plenair verslag van de 40e vergadering van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 januari 2022.
      
    
    
      4.2
      Appellante verzoekt tot slot op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) om een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, omdat sprake is van een evident onjuist besluit van verweerder. 
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij terecht de aanvraag om een tegemoetkoming heeft afgewezen. Appellante heeft niet betwist dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode, zoals bepaald in de TVL, niet ten minste 30% bedraagt. De opzet en het doel van de TVL maken het niet mogelijk een andere referentieperiode te hanteren dan april tot en met september 2019. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is volgens verweerder onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. De verwijzing van appellante naar de Kamerbrief van 26 februari 2021 leidt niet tot een andere conclusie. Uit deze Kamerbrief volgt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig uitpakt, kan worden afgeweken van de TVL. Daarbij kan worden gedacht aan ondernemingen die in de referentieperiode te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving. De omstandigheid van appellante, namelijk de renovatie in de referentieperiode, is geen zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. Appellante maakt bovendien deel uit van een groep ondernemers die in de referentieperiode door omstandigheden geen omzet hebben gegenereerd. Deze problematiek is door verweerder onderkend, maar dit heeft bewust pas in latere subsidieperiodes geleid tot aanpassingen in de TVL. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar zijn brief van 15 maart 2022 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2021-2022, 35 420, nr. 4790) waarin hij heeft toegelicht hoe hij omgaat met schrijnende gevallen. In die brief is overwogen dat, om tegemoet te komen aan ondernemers die in de referentieperiode geen representatieve omzet hebben gerealiseerd, vanaf het tweede kwartaal van 2021 de mogelijkheid wordt geboden te kiezen tussen twee verschillende referentieperiodes. Verweerder is zich bewust dat hiermee niet alle ondernemers, waaronder ondernemers die in de referentieperiode aan het verbouwen waren, zijn geholpen. Echter, vanwege afbakeningsproblematiek ziet verweerder geen ruimte om aanvullende mogelijkheden te creëren voor dit type problematiek. Verweerder ziet dus geen ruimte om appellante alsnog in aanmerking te laten komen voor een tegemoetkoming.
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft verder naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:221:845) nader onderzoek gedaan naar de vraag of in het geval van appellante sprake is van evidente juridische belemmeringen waardoor zij niet eerder kon én mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten. Appellante is al in februari 2018 begonnen met het uitoefenen van haar activiteiten. Hoewel het hotel vervolgens geruime tijd gesloten is geweest door een renovatie, bestonden er op dat moment geen evidente juridische belemmeringen om haar activiteiten uit te voeren. Ook hierom bestaat geen aanleiding af te wijken van de referentieperiode april tot en met september 2019.
      
      
        
          Beoordeling door het College  
          6.	Tussen partijen is niet in geschil dat voor appellante op grond van artikel 3, tweede lid, van de TVL het tweede en derde kwartaal van 2019 als referentieperiode geldt. In die periode heeft appellante geen omzet gerealiseerd, omdat het hotel van appellante op dat moment werd gerenoveerd. Op grond van het derde lid, onder a en b, is er een uitzondering op de referentieperiode voor startende ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft verweerder onderzocht of in het geval van appellante sprake is van evidente juridische belemmeringen die maken dat zij als een startende onderneming kan worden aangemerkt. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellante geen startende onderneming is. Immers, het hotel van appellante is voor de renovatie een aantal maanden open geweest. Daarmee is geen sprake van een startende onderneming en dus kan de uitzondering op de referentieperiode zoals die volgt uit artikel 3, derde lid, van de TVL appellante niet helpen. De TVL biedt verweerder geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. 
      
      
      7. Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat zij in de referentieperiode geen omzet hebben behaald, maakt niet dat deze in de TVL neergelegde voorwaarde voor een tegemoetkoming al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:6). Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk. 
      
      8. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geconcludeerd dat in het geval van appellante toepassing van de TVL ook niet zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (onder) ongeschreven recht, dat die toepassing in dit geval achterwege moet blijven. Het College begrijpt wel dat appellante niet kon voorzien dat de keuze om het hotel in 2019 te renoveren tot gevolg zou hebben dat zij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming. Maar, dat is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken. Daarbij betrekt het College dat appellante onderdeel uitmaakt van een groep van ondernemers die vanwege diverse omstandigheden in de referentieperiode geen of onvoldoende omzet heeft gerealiseerd en daarom niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming, zo blijkt uit de brief van verweerder van 15 maart 2022 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2021-2022, 35 420, nr. 4790). De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      9. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. D. Brugman en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans			w.g. L. van Loon
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
      
        Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
      3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.”