ECLI:NL:RBAMS:2022:3640, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2022, C/13/706522 / HA ZA 21-783
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een sportmedische groothandel die 80.000 mondkapjes uit China kocht die niet aan de Europese standaard voldeden, krijgt zijn geld terug en de schade vergoed.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      
        Vonnis in gevoegde zaken van 29 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/706522 / HA ZA 21-783 (hierna: de hoofdzaak) van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LOPHARM B.V.,
      gevestigd te Emmen,
      eiseres,
      advocaat mr. J.A. Venema te Emmen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.P.P. van Buuren te Amsterdam,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/711844 / HA ZA 21-1112 (hierna: de vrijwaringszaak) van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.P.P. van Buuren te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MARQUIS SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Westland,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A. Geevers te De Meern.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Lopharm, [gedaagde] en Marquis genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het vonnis in het incident tot verwijzing van de rechtbank Noord-Holland van 21 juli 2021,
        
        
          de incidentele conclusie tot vrijwaring van de zijde van [gedaagde] van 27 oktober 2021,
        
        
          de akte van referte van de zijde van Lopharm van 5 november 2021,
        
        
          het extract uit de minuten berustende ter griffie van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2021 waarin [gedaagde] is vergund om Marquis in vrijwaring te doen dagvaarden,
        
        
          de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde] ,
        
        
          het tussenvonnis van 9 februari 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          de aanvullende producties 15 en 16 van de zijde van Lopharm van 3 mei 2022,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 13 mei 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De procedure in de vrijwaringszaak
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 december 2021, met producties,
        
        
          de incidentele conclusie tot voeging, met producties,
        
        
          het vonnis in het incident tot voeging van 30 maart 2022,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 13 april 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          de akte overlegging producties 23-25 van de zijde van Marquis van 3 mei 2022,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 13 mei 2022.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten in beide zaken
    
      3.1.
      Lopharm is een leverancier op het gebied van sportverzorging, fysiotherapie, BHV & EHBO, voetverzorging en beauty & wellness. [gedaagde] houdt zich bezig met transportbemiddeling. Marquis treedt op als bemiddelaar, adviseur en consultant voor vrachtvervoer.
      
    
    
      3.2.
      Op 3 april 2020 heeft [gedaagde] per e-mail 80.000 mondkapjes gekocht voor € 186.608,- (inclusief btw). In een e-mailwisseling van die dag tussen de heer [naam 1] ( [e-mailadres] ) en de heer [naam 2] van [gedaagde] om respectievelijk 11:30 uur en 13:05 uur wordt onder meer geschreven, voor zover relevant:
      
      
        	“ [naam 2] ,
        Wij kunnen het product volgende week klaar hebben 80.000 pieces. De vluchten zijn het probleem.
        Mooiste geval vliegen wij woe 08/04 met een gedeelte of helemaal
        Slechtste geval vliegen wij maa 13/04 met alle 80.000 maskers
        Zo is de planning op het moment. Leadtime is 6/7 dagen.
      
      
      
        Graag bevestiging dat de 80K of niet hoe sneller de bevestiging de meer kans op een snelle arrival. China gaat bijn naar huis” 
      
      
      
        “ [naam 1] ,
        Zoals telefonisch besproken gaan wij akkoord met onderstaand voorstel (…) Let op de goederen moeten volledig aan bijgevoegde foto’s certificaten voldoen en enige afwijking geeft ons het recht om deze goederen te weigeren en kosteloos te retourneren en volledig ons geld terug te krijgen”
      
      
    
    
      3.3.
      De mondkapjes zijn afkomstig van de Chinese producent Daddybaby Co. Ltd (hierna: Daddybaby). Aan [gedaagde] zijn tevens een foto van een te leveren mondkapje, een kopie van het certificate of compliance en een testrapport doorgestuurd. Op het mondkapje staat ‘EN 149’ en ‘FFP2’ gedrukt, zoals blijkt uit de doorgestuurde foto:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] heeft diezelfde dag, 3 april 2021, de 80.000 mondkapjes doorverkocht aan Lopharm voor € 199.200,- (€ 2,49 per mondkapje). [gedaagde] heeft ook de foto van het mondkapje, de kopie van het certificate of compliance en het testrapport doorgestuurd aan Lopharm. Het aankoopbedrag van € 199.200,- is door Gecom betaald aan [gedaagde] . Gecom is een Duitse eenmanszaak van de heer [naam 3] , enig bestuurder en aandeelhouder van Lopharm.
      
    
    
      3.5.
      Lopharm heeft op haar beurt 59.000 stuks van deze mondkapjes doorverkocht aan het Duitse bedrijf Medical Corner 24 GmbH (hierna: Medical Corner24) en 6000 stuks aan het Oostenrijkse bedrijf Jou Sports e. U.
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] heeft op enig moment per e-mail met het onderwerp ‘Daddy Baby are not according standards of the EU (CE)’ aan Marquis gevraagd om het SGS rapport van de mondkapjes en om bewijs dat het CE certificaat origineel is. [gedaagde] heeft van Marquis het door haar gevraagde SGS rapport noch de door haar gevraagde bevestiging ontvangen. [gedaagde] heeft contact opgenomen met het Italiaanse bedrijf Entecerma dat het certificate of compliance heeft afgegeven. Daarop heeft Entecerma per e-mail aangegeven dat het certificate of compliance niet hetzelfde is als een ‘CE-certificaat’.
      
    
    
      3.7.
      Op 23 april 2020 is in België een RAPEX (Rapid Exchange of Information) melding gedaan met betrekking tot mondkapjes van Daddybaby uit China, type nummer E-KZ01L50 (FFP2) en barcode 6938457900007. RAPEX is een Europees systeem waarmee tussen de lidstaten snel meldingen kunnen worden gemaakt van gevaarlijke producten. In de melding staat:
      
      
        “The particle/filter retention of the material is insufficient (measuredvalue < 49%). Consequently, an excessive amount of particles or microorganisms might pass through the mask, increasing the risk of infection if not combined with additional protective measures. The product does not comply with the Personal Protective Equipment Regulation and the relevant European standard EN 149.”
      
      
    
    
      3.8.
      Op 29 april 2020 heeft Medical Corner24 de Duitse eenmanszaak van [naam 3] , Gecom, - die als Duitse vestiging van Lopharm functioneert - ingebreke gesteld vanwege non-conformiteit. Enkele maanden later heeft Medical Corner24 de heer [naam 3] in Duitsland (in privé) gedagvaard en aansprakelijk gesteld. In de procedure is een test rapport van DEKRA d.d. 2 juni 2020 overgelegd.
      
    
    
      3.9.
      Op 24 november 2020 heeft Lopharm aan [gedaagde] verzocht om vrijwaring ingeval de procedure in Duitsland zou leiden tot een veroordeling tot terugbetaling van de koopsom. [gedaagde] heeft daarop aansprakelijkheid van de hand gewezen en aangegeven dat zij niet de importeur van de mondmaskers is.
      
    
    
      3.10.
      Op 15 april 2021 heeft de heer [naam 3] de overeenkomst met [gedaagde] per brief ontbonden en [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade in verband met onder de procedure in Duitsland en in een eventuele procedure in Oostenrijk die door Jou Sports e. U is aangekondigd.
      
    
    
      3.11.
      Op 12 mei 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] de overeenkomst met Marquis per brief ontbonden en ook per e-mail aan [e-mailadres] .
      
    
    
      3.12.
      Op 28 mei 2021 is in de procedure tussen Medical Corner24 en de heer [naam 3] in Duitsland een deskundigenrapport van Dr. Med. R. Ballier overgelegd waarin resultaten van bepaalde testen met de mondkapjes zijn beschreven. Op 14 maart 2022 heeft de Duitse rechter in die zaak vonnis gewezen en zijn de vorderingen van Medical Corner24 (grotendeels) toegewezen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil 
    in de hoofdzaak
    
      4.1.
      
        Lopharm vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen Lopharm en [gedaagde] met betrekking tot de koop en verkoop van 80 duizend mondkapjes als ontbonden beschouwd moet worden;
        b. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Lopharm de koopsom ad € 199.200,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 april 2020, dan wel per datum ontbinding, derhalve 15 april 2021 dan wel per datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
        c. [gedaagde] te veroordelen in de door Lopharm geleden schade bestaande uit haar positieve contractsbelang van € 55.200,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met verwijzing naar de schadestaat procedure;
        d. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
        e. [gedaagde] te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Lopharm stelt – kort weergegeven – dat de door [gedaagde] aan Lopharm verkochte mondkapjes non-conform zijn, omdat ze niet voldoen aan de EN 149 norm. Lopharm heeft de koopovereenkomst tussen partijen daarom ontbonden op 15 april 2021. [gedaagde] moet daarom de koopsom van € 199.200,- terugbetalen aan Lopharm op grond van artikel 6:271 BW, subsidiair op grond van artikel 6:74 BW. Daarnaast moet [gedaagde] op grond van artikel 6:277 BW, subsidiair artikel 6:74 BW, de schade van Lopharm betalen. Die bestaat uit het positieve contractsbelang van een marge van 0,69 cent per mondkapjes, maal 80.000 mondkapjes, is € 55.200,-. Lopharm lijdt ook schade door de procedures waarin zij is betrokken door haar afnemers in Duitsland en Oostenrijk, maar de hoogte daarvan staat nog niet vast, zodat zij daarvoor verwijzing naar de schadestaat vordert.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Zij stelt dat Marquis als producent in de zin van artikel 6:187 lid 3 BW aansprakelijk is voor de schade op grond van artikel 6:185 BW en heeft daartoe Marquis in vrijwaring opgeroepen. [gedaagde] stelt verder dat zij niet wist dat de mondmaskers non-conform waren. Zij mocht er op vertrouwen dat Lopharm de certificeringen had geverifieerd, omdat Lopharm als leverancier van goederen in de medische en pedicure groothandel kundiger is dan [gedaagde] . 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde] vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
        a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en Marquis is ontbonden;
        b. Marquis te veroordelen de koopsom onder de koopovereenkomst van € 186.608,- terug te betalen aan [gedaagde] ;
        c. Marquis te veroordelen tot het vergoeden van de schade van [gedaagde] , die [gedaagde] heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming aan de zijde van Marquis, waaronder mede begrepen maar niet gelimiteerd tot, de schade die [gedaagde] lijdt en zal lijden in geval van toewijzing van de vordering van Lopharm, zoals aanhangig bij de rechtbank Amsterdam onder rolnummer en zaaknummer 21/783 C/13/706522,
        d. Marquis te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] stelt – kort weergegeven – dat zij de koopovereenkomst op 12 mei 2021 heeft ontbonden en zich heeft beroepen op de terugneem- en terugbetalingsclausule tussen partijen, omdat de door Marquis aan [gedaagde] verkochte mondkapjes non-conform zijn. Marquis heeft nagelaten om de koopsom terug te betalen. Zij is daartoe op grond van het beding uit de e-mail van 3 april 2020 van [naam 2] aan [naam 1] en op grond van artikel 6:271 BW wel gehouden. Subsidiair is Marquis toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat Marquis niet heeft voldaan aan de EU regels inzake het importeren van gecertificeerde mondmaskers terwijl zij daar als importeur (producent in de zin van artikel 6:187 lid 3 BW) wel verantwoordelijk voor is. Ten slotte is Marquis gehouden tot het betalen van de schade van [gedaagde] op grond van artikel 6:277 lid 1 BW.
      
    
    
      4.7.
      Marquis voert verweer tegen de vordering. Zij stelt dat [gedaagde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat [gedaagde] in deze vrijwaringszaak meer vordert dan waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak kan worden veroordeeld. Verder betwist Marquis dat zij de contractspartij van [gedaagde] is: de koopovereenkomst is met MQS Trading B.V. (hierna: MQS) gesloten. Ook betwist Marquis dat de mondmaskers non-conform zijn. Ten slotte stelt Marquis dat als zij schadeplichtig zou zijn jegens [gedaagde] , [gedaagde] op grond van artikel 6:101 BW die schade voor een groot deel zelf dient te dragen.
      
    
    
      4.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      In deze zaken draait het om de verkoop van 80.000 uit China afkomstige mondkapjes en meer in het bijzonder om de vraag of de kopende partijen, Lopharm en [gedaagde] , recht hebben op terugbetaling van de koopsommen en (eventuele) andere schade van hun opeenvolgende verkopers. De rechtbank zal dat hierna voor elk van de zaken apart beoordelen.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
    
    
      5.2.
      
        [gedaagde] heeft zich in de dagvaarding beroepen op uitsluiting van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de Algemene Voorwaarden van de Federatie van Nederlandse Expediteurs Organisaties (de Fenex voorwaarden) die volgens haar van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. [gedaagde] heeft daartoe gesteld dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een expeditieovereenkomst. Ter zitting is [gedaagde] daarvan teruggekomen en heeft zij beaamd dat sprake is van een koopovereenkomst. Dat betekent dat de voornoemde Fenex voorwaarden niet van toepassing zijn. [gedaagde] kan zich daarom niet met succes beroepen op uitsluiting van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de Fenex voorwaarden.
      
    
    
      5.3.
      Ten aanzien van de eerste twee vorderingen beroept Lopharm zich primair op terugbetaling van de koopsom omdat zij de overeenkomst heeft ontbonden. Ingevolge artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor Lopharm en [gedaagde] staat vast dat de mondkapjes niet voldoen aan de EN 149 norm. Tussen partijen is niet in geschil dat de mondkapjes daarom non-conform zijn. Daarmee staat tussen partijen dus vast dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, zodat de rechtbank daar in deze procedure van uitgaat.
      
    
    
      5.4.
      Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt verder dat de bevoegdheid tot ontbinding pas bestaat wanneer de schuldenaar in verzuim is, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Lopharm heeft daarover gesteld dat (correcte) nakoming van de 80.000 bestelde mondkapjes blijvend onmogelijk is. [gedaagde] heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank ook daarvan uitgaat. Dat betekent dat verzuim aan de zijde van [gedaagde] niet vereist was voor ontbinding van de overeenkomst door Lopharm.
      
    
    
      5.5.
      
        [gedaagde] heeft nog een beroep gedaan op de tenzij-clausule uit artikel 6:265 lid 1 BW en daarmee het verweer gevoerd dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Daartoe heeft [gedaagde] er onder meer op gewezen dat [gedaagde] niet wist dat de mondkapjes non-conform waren en dat sprake is van bedrog aan de zijde van de Chinese producent Daddybaby dan wel Marquis, terwijl het nog onduidelijk is of [gedaagde] regres kan nemen op één van die twee partijen. Deze omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van een geringe betekenis van de tekortkoming, de gehele geleverde partij mondkapjes is immers non-conform. Evenmin leidt dit tot het oordeel dat de bijzondere aard van de overeenkomst de ontbinding belet. Het gaat hier om een gewone handelsovereenkomst ten aanzien van producten die niet aan die overeenkomst voldoen. 
      
    
    
      5.6.
      Verder stelt [gedaagde] dat Lopharm de mondkapjes zelf heeft uitgekozen uit meerdere aangeboden mondkapjes terwijl Lopharm – anders dan [gedaagde] – expertise heeft op het gebied van mondkapjes. Dit verweer slaagt niet. Lopharm heeft betwist dat zij bijzondere kennis op dit gebied heeft en [gedaagde] heeft dit niet verder onderbouwd.
      
    
    
      5.7.
      Het voorgaande betekent dat Lopharm bevoegd was de overeenkomst op 15 april 2021 te ontbinden. De vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen Lopharm en [gedaagde] is ontbonden wordt daarom – in iets gewijzigde vorm - toegewezen.
      
    
    
      5.8.
      Ingevolge artikel 6:271 BW moeten partijen als gevolg van de ontbinding de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan maken. Dat zou in dit geval betekenen dat Lopharm de 80.000 mondkapjes aan [gedaagde] moet terugleveren en dat [gedaagde] de betaalde koopsom van € 199.200,- moet terugbetalen. De rechtbank heeft ter zitting begrepen dat Lopharm ongeveer 74.000 mondkapjes aan [gedaagde] terug kan leveren. Dat betekent dat voor dat gedeelte door de ontbinding een ongedaanmakingsverbintenis bestaat en dat [gedaagde] dus een ongedaanmakingsverplichting heeft die bestaat uit betaling van het bedrag ter hoogte van de daarmee overeenkomstige koopprijs. De vordering zoals genoemd in 4.1 onder b kan daarom tot (€ 2,49 per mondkapje × 74.000 mondkapjes =) € 184.260,- worden toegewezen. 
      
    
    
      5.9.
      Voor zover Lopharm heeft bedoeld te stellen dat zij recht heeft op een ongedaanmakingsverbintenis die overeenkomt met het bedrag ter hoogte van de volledige koopsom en dat zij op haar beurt, voor de mondkapjes die zij niet kan terugleveren, een waardevergoeding aan [gedaagde] moet betalen ingevolge artikel 6:272 BW (die volgens Lopharm neerkomt op € 0,-), geldt dat artikel 6:272 BW in deze situatie niet van toepassing is. Dit artikel ziet enkel op situaties waarin ongedaanmaking niet mogelijk is door de aard van de verrichte prestatie, zoals het verrichten van bepaalde diensten, en niet op situaties waarin ongedaanmaking door toevallige omstandigheden onmogelijk is, zoals wanneer de mondkapjes zijn doorverkocht aan derden.
      
    
    
      5.10.
      Ten slotte vordert Lopharm schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie voor gederfde winsten en voor de kosten die voortvloeien uit de procedures in Duitsland en Oostenrijk. Hiervoor in 5.3 is al vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Voor schadevergoeding is ingevolge artikel 6:74 BW verder nodig dat de tekortkoming toerekenbaar is aan [gedaagde] jegens Lopharm. Daarvan is ook sprake, ook al heeft [gedaagde] haar best gedaan om de kwaliteit/certificering van de mondkapjes na te gaan. Dat brengen de verkeersopvattingen met zich mee. Dat betekent dat schadevergoeding in de vorm van winstderving ingevolge artikel 6:95 BW kan worden toegewezen. [gedaagde] heeft verder geen verweer gevoerd op deze vordering. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering tot betaling van € 55.200,- toewijzen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde schade die voortvloeit uit de procedures in Duitsland en Oostenrijk, zodat de rechtbank ook de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijst. Dat Lopharm meer deskundig zou zijn op het gebied van mondkapjes – hetgeen Lopharm betwist - waardoor sprake zou zijn van eigen schuld ingevolge artikel 6:101 BW zijdens Lopharm, kan de rechtbank met verwijzing naar hetgeen onder 5.6 is overwogen, op grond van die enkele stelling noch op grond van de stukken vaststellen.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      5.11.
      Over het bedrag uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis als gevolg van de ontbinding vordert Lopharm primair de wettelijke rente vanaf 4 april 2020. Dit zal als onweersproken worden toegewezen. Daarnaast vordert Lopharm de wettelijke rente over de schadevergoeding ter hoogte van € 55.200,- vanaf de datum van dagvaarding, 11 mei 2021. Ook deze vordering zal als onweersproken worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      
        
          [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Lopharm worden tot op heden begroot op:
        - dagvaarding	€ 	88,27
        - griffierecht	€ 	 4.200,00
        
          - salaris advocaat	€ 	4.982,00 (2,0 punten x tarief € 2.491,-)
        
        Totaal	€ 	9.270,27
      
    
    
      5.13.
      De nakosten worden begroot en toegewezen zoals hierna vermeld onder ‘De beslissing’. De wettelijke rente daarover zal als onweersproken worden toegewezen.
      
    
    
      5.14.
      Hiermee is de hoofdzaak geëindigd, zij het dat in de schadestaatprocedure de omvang van de verdere schade van Lopharm waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is zal worden beoordeeld. 
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      5.15.
      Marquis heeft primair het verweer gevoerd dat [gedaagde] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat [gedaagde] in deze vrijwaringszaak meer vordert dan waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak kan worden veroordeeld. Ter zitting heeft [gedaagde] desgevraagd gesteld dat de eerste twee vorderingen los van de vrijwaring moeten worden gezien en als afzonderlijke vorderingen onder de gevoegde zaak moeten worden opgevat. 
      
    
    
      5.16.
      Partijen twisten over de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen. Marquis stelt dat niet zij maar haar zusteronderneming MQS de wederpartij van [gedaagde] is geweest. Marquis stelt dat zij alleen werkt als expediteur. MQS is bevoegd tot het inklaren van goederen bij de douane. De grondslag van de vordering van [gedaagde] is gelegen in ontbinding van de (vermeende) overeenkomst tussen partijen . Daarom wordt eerst besproken wie de contractspartijen zijn geweest.
      
    
    
      5.17.
      Voor het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst gaat het erom wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (Vgl. Hoge Raad 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).
      
    
    
      5.18.
      De rechtbank stelt vast dat in de e-mail wisseling tussen [naam 2] van [gedaagde] en [naam 1] op 3 april 2020 (zie 3.2), [naam 1] een aanbod heeft gedaan aan [gedaagde] om 80.000 mondkapjes te kopen. [gedaagde] heeft dit aanbod aanvaard. De mail van [naam 1] is verstuurd vanuit het e-mailadres [e-mailadres] en in de handtekening van zijn e-mail staat het logo van Marquis. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten met Marquis.
      
    
    
      5.19.
      Het verweer dat toch MQS de contractspartij was heeft te gelden als een bevrijdend verweer waarvoor Marquis de bewijslast draagt. Marquis heeft ter onderbouwing van haar verweer de volgende omstandigheden aangevoerd. MQS heeft de mondkapjes via de Chinese partij Corp-link - de agent van Daddybaby - uit China geïmporteerd. MQS staat ook vermeld op de overgelegde airwaybills, aangifteformulieren en verzekeringsbescheiden. Verder heeft Corp-link aan MQS gefactureerd, heeft MQS aan [gedaagde] gefactureerd en heeft [gedaagde] ook aan MQS betaald, zoals blijkt uit de overgelegde stukken. Volgens Marquis was [gedaagde] ervan op de hoogte dat zij met MQS handelde, onder meer omdat Marquis voorafgaand aan de mondkapjes transacties met [gedaagde] heeft besproken dat MQS de rol van importeur/handelaar op zich kon nemen aangezien [gedaagde] noch Marquis dat wilde doen. Dat [gedaagde] hiervan op de hoogte was blijkt ook uit het feit dat de heer [naam 4] en de heer [naam 5] , beiden werkzaam bij [gedaagde] , met [naam 1] hebben gemaild over creditfacturen van MQS. Verder voert Marquis aan dat er meerdere mondkapjesdeals hebben plaatsgevonden met [gedaagde] en dat uit de stukken volgt dat MQS steeds de inklaringen van de mondkapjes heeft verzorgd, en dat Marquis in dat kader heeft gesteld dat [gedaagde] vanaf het begin van de samenwerking ermee bekend was dat MQS de partij was die de mondkapjes inklaarde en doorverkocht aan [gedaagde] .
      
    
    
      5.20.
      Ter zitting heeft de rechtbank begrepen dat MQS en Marquis diensten voor elkaar verlenen en dat [naam 1] bij beide vennootschappen als bestuurder werkt. De rechtbank ziet in voornoemde omstandigheden en de overgelegde stukken nog niet het bewijs geleverd dat [gedaagde] ervan uit moest gaan dat zij de koopovereenkomst sloot met MQS en niet met Marquis. Daarom wordt Marquis toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat niet zij, maar MQS de verkoper is geweest van de 80.000 mondkapjes. 
      
    
    
      5.21.
      Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat Marquis de 80.000 mondkapjes heeft ingevoerd in de Europese Economische Ruimte, daarom producent is in de zin van artikel 6:187 BW en dus risicoaansprakelijk is in de zin van artikel 6:185 BW voor de vermeende non-conforme mondkapjes, heeft [gedaagde] daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoend gesteld gelet op de gemotiveerde betwisting door Marquis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mevrouw [naam 6] , bestuurder van Marquis, verklaard dat Marquis niet bevoegd is om inklaringen te doen en MQS wel. Deze stelling wordt naar het oordeel van de rechtbank voldoende ondersteund door de door Marquis overgelegde airwaybills, aangifteformulieren en verzekeringsbescheiden  die allemaal dateren uit de periode rond 3 april 2020 . Het verweer van [gedaagde] dat uit die airwaybills niet blijkt of het wel de partij mondkapjes betreft die zij heeft gekocht, wordt ook om deze reden verworpen.
      
    
    
      5.22.
      Als Marquis slaagt in haar bewijs dat MQS de mondkapjes aan [gedaagde] heeft verkocht, zullen de vorderingen jegens Marquis worden afgewezen. 
      
    
    
      5.23.
      Als Marquis niet slaagt in haar bewijs dat MQS de mondkapjes aan [gedaagde] heeft verkocht, dan staat gelet op het voorgaande vast dat de overeenkomst is gesloten tussen [gedaagde] en Marquis. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak zal de rechtbank in dat geval de vorderingen van [gedaagde] beoordelen.
      
    
    
      5.24.
      Een belangrijk aspect van het verweer van Marquis wordt om proceseconomische redenen reeds nu in de beoordeling betrokken. Marquis betwist dat bewezen is dat de mondkapjes non-conform zijn. Het rapport van Dr. Med. R. Ballier is volgens haar daarvoor niet doorslaggevend. 
      
    
    
      5.25.
      De rechtbank oordeelt als volgt. De Duitse rechter heeft in de zaak die Medical Corner24 tegen de heer [naam 3] had aangespannen op basis van dit in het Duits opgestelde rapport, Lopharm veroordeeld tot teruglevering van de mondkapjes tegen terugbetaling van de koopsom. Daaruit volgt het voorshands bewijs dat uit dit rapport blijkt dat de mondkapjes niet voldoen aan de normen van ‘EN 149’ en ‘FFP2’. Marquis wordt reeds nu toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de zaak 21-783
      
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tussen Lopharm en [gedaagde] met betrekking tot de koop en verkoop van 80 duizend mondkapjes rechtsgeldig is  ontbonden;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Lopharm van een bedrag van € 184.260,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Lopharm van een schadevergoeding van € 55.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 mei 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure voor het vaststellen van de overige schade;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Lopharm tot op heden begroot op € 9.270,27;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van Lopharm ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
      
        
          in de zaak 21-1112
        
      
    
    
      6.9.
      draagt Marquis op tot het leveren van bewijs zoals omschreven in 5.20 en tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven in 5.25;
      
    
    
      6.10.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 juli 2022 voor uitlating door Marquis of zij (tegen)bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
      
    
    
      6.11.
      bepaalt dat Marquis, indien zij geen (tegen)bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
      
    
    
      6.12.
      bepaalt dat Marquis, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2022 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
      
    
    
      6.13.
      
        bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van 
        mr. C.M.E. de Koning in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 280;
      
      
    
    
      6.14.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      6.15.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: