ECLI:NL:GHAMS:2022:2372, Gerechtshof Amsterdam, 16-08-2022, 200.305.251/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging bestreden beschikking. Wijziging naar eenhoofdig gezag in het belang van het kind noodzakelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.305.251/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/682152 / FARK 20-1888 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 16 augustus 2022 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.F. Achekar te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J. van Appia te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is door het hof aangemerkt: 
      De minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
    
    
    
      Als informant is door het hof aangemerkt:
      Jeugdbescherming Regio [plaats A] (hierna: JBRA).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie: [plaats A]
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 13 oktober 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 13 januari 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 oktober 2022.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 17 maart 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een bericht van JBRA van 31 mei 2022 met bijlage.
      
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige] gesproken. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 27 juni 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Bij verhindering van de tolk in de Spaanse taal is de griffier, met instemming van partijen, opgetreden als tolk in de Spaanse taal voor de vrouw. De griffier heeft daarbij de vragen aan de vrouw, de antwoorden van de vrouw en het raadsadvies voor de vrouw vertaald.
      Verder zijn verschenen:
      - de advocaat van de man;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw V.A.S. Regout. 
      De man is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is geboren:
        
          [minderjarige] , [in] 2009, te [geboorteplaats] , Colombia.
      
      
    
    
      3.2
      De man heeft [minderjarige] in Colombia erkend. Partijen gaan er beiden van uit dat zij voorafgaand aan de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag hadden over [minderjarige] . Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2019 is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw bepaald. [minderjarige] heeft een zorgregeling met de man waarbij hij de man iedere twee weken op zaterdag vijf tot zes uur ziet.
      
    
    
      3.3
      Bij voormelde beschikking van 10 april 2019 is [minderjarige] tevens onder toezicht van JBRA gesteld tot 10 oktober 2019. Deze ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd tot 10 april 2022. JBRA heeft haar betrokkenheid bij [minderjarige] en zijn ouders per 31 mei 2022 afgerond.
      
    
    
      3.4
      
        [minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Colombiaanse nationaliteit. De vrouw heeft de Colombiaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] beëindigd en is de vrouw belast met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] . 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, naar het hof begrijpt, te bepalen dat het inleidend verzoek van de vrouw wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Bevoegdheid rechter en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Evenals de rechtbank in de tussenbeschikking van 16 september 2020 in deze procedure heeft geoordeeld, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek met betrekking tot de beëindiging van het gezamenlijk gezag. De rechtbank heeft voorts Nederlands recht toegepast op het verzoek. Nu daartegen geen grief is gericht, zal ook het hof daarvan uitgaan.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.2
      De man is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om het gezamenlijk gezag te beëindigen en de vrouw alleen met het gezag te belasten. Partijen hebben communicatieproblemen, maar deze zijn niet zodanig dat [minderjarige] hierdoor klem of verloren raakt tussen de ouders. Evenmin is gebleken dat de vrouw hierdoor geen gezagsbeslissingen kan nemen. De man betwist dat hij geen toestemming zou geven voor gezagsbeslissingen. De man wil een bijdrage leveren in de opvoeding van [minderjarige] en meent dat gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] is. 
      
    
    
      5.3
      De vrouw vindt dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven. [minderjarige] zit klem en verloren tussen de ouders en er is geen enkele vorm van directe communicatie tussen hen. De man weigert Spaans met de vrouw te spreken. De man onthoudt bovendien ook regelmatig zijn toestemming aan gezagsbeslissingen, zoals voor het traject bij Adagio. Bovendien betrekt de man [minderjarige] in zijn conflict met de vrouw. 
      
      
        
          Informatie van JBRA 
        
      
      
    
    
      5.4
      
        JBRA heeft in het ‘Gezinsplan ten behoeve van borgen en afsluiten’ van 31 mei 2022 de geschiedenis van het gezin weergegeven. Het hof maakt daaruit het volgende op. De bemoeienis van JBRA is gestart na een melding van Veilig Thuis in mei 2018 naar aanleiding van een conflict over het gezag over [minderjarige] , zijn hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg voor hem. De Bascule heeft [minderjarige] in maart 2019 beoordeeld, onder andere vanwege diens suïcidale gedachten. Volgens De Bascule kwamen de suïcidale gedachten van [minderjarige] voort uit de onduidelijkheid en de spanning die [minderjarige] voelde vanwege het conflict tussen zijn ouders en er is geadviseerd om in te zetten op het verhelpen van de systeemproblematiek. Daarna is de ondertoezichtstelling gevolgd. De man was, nadat [minderjarige] in april 2019 bij de vrouw was gaan wonen, niet bereikbaar. Dit zorgde enerzijds voor een zorgelijke contactbreuk tussen de man en [minderjarige] , anderzijds werd [minderjarige] minder blootgesteld aan de strijd tussen de ouders en aan vormen van fysieke straffen en psychische mishandeling die hij ervoer bij de man. Voor de speltherapie van [minderjarige] bij Adagio heeft de rechtbank in oktober 2019 vervangende toestemming verleend, omdat de man, met wie inmiddels wel weer contact was, die toestemming niet wilde geven. [minderjarige] is nadat hij in 2019 weer bij zijn moeder is gaan wonen meer veiligheid en rust gaan ervaren. Aan beide ouders is hulp verleend, aan de vrouw ouderbegeleiding en individuele therapie door Adagio. De man heeft hulp ontvangen van Arkin en Consulta Psicologica voor zijn psychische klachten en eveneens ouderbegeleiding van Adagio. De ouders hebben een -geringe- vorm van afstemming via een WhatsApp-groep met Adagio. Tijdens de overleggen met de Spaanstalige hulpverleners weigert de man in het Spaans te communiceren, zodat JBRA altijd een tolk moet regelen voor de vrouw. Het contact tussen de man en [minderjarige] heeft 18 maanden stilgelegen. Vanaf januari 2021 vindt dat contact weer plaats, aanvankelijk onder begeleiding van Adagio. De vrouw en [minderjarige] zijn aangemeld bij het Sociaal Team [plaats B] die hun begeleiding van JBRA zullen overnemen. Adagio blijft eveneens betrokken. 
        De toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw heeft [minderjarige] meer rust en duidelijkheid gegeven. Hij houdt zich minder bezig met de situatie tussen zijn ouders en meer met zaken die passen bij zijn leeftijd. Ondanks de spanning rondom het hoger beroep voelt [minderjarige] zich goed en ook zijn schoolgang verloopt positief. 
      
      
      
        
          Advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.5
      De raad adviseert om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en de vrouw alleen met het gezag te belasten. Er is geen basis van vertrouwen tussen de ouders en de communicatie tussen hen verloopt zeer moeizaam. Dit is momenteel niet zodanig belemmerend dat er sprake is van het klem of verloren zijn van [minderjarige] tussen zijn ouders, maar het risico daarop is groot. De man zegt te willen samenwerken en rechtstreeks met de vrouw te willen overleggen, maar kan zich niet over het verleden heen zetten en weigert om in het Spaans te communiceren. Ook in de WhatsAppgroep verloopt de communicatie moeizaam. De minimale vorm van overleg tussen ouders die nodig is om tot gezagsbeslissingen te komen ontbreekt in dit geval. Verder is de opvoedersrol van de man in het leven van [minderjarige] beperkt, zodat de vraag is of de man voldoende is ingelicht om beslissingen in het belang van [minderjarige] te kunnen nemen. Er treedt geen verbetering op en gezagsbeslissingen, zoals de toestemming voor de vakantie, worden niet met de vereiste voortvarendheid genomen. Er is onvoldoende basis voor gezamenlijk gezag en de beëindiging daarvan geeft [minderjarige] rust.
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, onder andere als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. De rechter kan bepalen dat het gezag over een kind aan één van de ouders toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.7
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is.
      
    
    
      5.8
      Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank. Het hof oordeelt het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat het gezamenlijk gezag van partijen wordt beëindigd en de vrouw alleen met het gezag over [minderjarige] wordt belast. Daarvoor is het volgende van belang.
      
    
    
      5.9
      
        Uit de stukken in het dossier en ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd een zeer moeizame verstandhouding bestaat. Vanwege de aanhoudende spanningen en communicatieproblemen tussen de ouders en de daarmee gepaard gaande ontwikkelingsbedreiging voor [minderjarige] , heeft [minderjarige] van 10 april 2019 tot 10 april 2022 onder toezicht gestaan van JBRA. JBRA heeft in het kader van de ondertoezichtstelling hulpverlening ingezet om de communicatie tussen de ouders te verbeteren en [minderjarige] heeft speltherapie gehad, waar hij veel baat bij heeft gehad. Ondanks de inzet van de hulpverlening moet uit het overgelegde afsluitende gezinsplan van JBRA van 31 mei 2022 worden geconcludeerd dat de geringe vorm van communicatie en samenwerking tussen de ouders nog altijd een risico vormt voor de opvoedomgeving van [minderjarige] . Partijen communiceren niet rechtstreeks met elkaar, zij kunnen dit enkel met tussenkomst van de psycholoog van Adagio in een groepsWhatsApp. In de overleggen weigert de man Spaans te spreken met de vrouw en de Spaanstalige hulpverleners, terwijl hij goed Spaans spreekt en de vrouw het Nederlands niet machtig is. De ouders zijn zodoende voor hun communicatie niet alleen aangewezen op hulpverleners, maar ook moet er telkens een tolk worden ingeschakeld. Ter zitting in hoger beroep is door de vrouw opgemerkt dat ook in de groepsWhatsApp regelmatig problemen ontstaan en dat mede hierdoor beslissingen vertraging oplopen, met de nodige spanningen van dien. Zoals de raad naar voren heeft gebracht is het gelet op de geringe mate van contact en de afhankelijkheid van derden in de communicatie verder de vraag of het de man voldoende bekend is hoe het met [minderjarige] gaat en wat hij nodig heeft, terwijl dit wel van belang is voor het kunnen nemen van gezagsbeslissingen.
        Daarnaast heeft de man in het verleden zijn toestemming onthouden aan de gezagsbeslissing voor het traject bij Adagio, terwijl dit traject voor [minderjarige] dringend noodzakelijk was. Uit de informatie van JBRA en uit het gesprek dat [minderjarige] met de voorzitter heeft gehad maakt het hof verder op dat de situatie van eenhoofdig gezag bij de vrouw [minderjarige] rust en duidelijkheid heeft gebracht en dat gezagsbeslissingen sindsdien zonder vertraging kunnen worden genomen. 
      
      
    
    
      5.10
      Het hof is  net als de rechtbank en de raad van oordeel dat de voor de uitoefening van gezamenlijk gezag minimaal noodzakelijke communicatie tussen de ouders in dit geval ontbreekt. Partijen zijn niet in staat om zonder tussenkomst van een derde te communiceren. Deze situatie bestaat sinds het uiteengaan van partijen en duurt nog altijd voort. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is de situatie wel beter dan voorheen, maar nog steeds niet goed genoeg om beslissingen gezamenlijk te kunnen nemen. Sinds de beslissing van de rechtbank is hierin evenmin verbetering gekomen. Niet is te verwachten dat de verstandhouding tussen de man en de vrouw binnen afzienbare tijd zodanig zal verbeteren dat zij wel tot de voor het nemen van gezamenlijke gezagsbeslissingen minimaal vereiste communicatie in staat zullen zijn. Nu partijen niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening is de wijziging van het gezag in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.F. Miedema en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 16 augustus 2022 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.