ECLI:NL:RBNHO:2022:7282, Rechtbank Noord-Holland, 20-07-2022, C/15/322374 / HA ZA 21-609
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Beëindiging aanneemovereenkomst kwalificeert als opzegging, want geen sprake van verzuim en geen ingebrekestelling.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/322374 / HA ZA 21-609
    
    
    
      
        Vonnis in verzet (bij vervroeging) van 20 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaats 1],
      eiser,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. A. Knol te Assendelft,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] H.O.D.N. [bedrijf],
      wonende te [plaats 2],
      gedaagde,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. N.E. Reijnen te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het door deze rechtbank op 28 juli 2021 tussen [eiser] en [gedaagde] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer 316747 / HA ZA 21-300;
        
        
          de verzet dagvaarding (aan te merken als conclusie van antwoord) van 27 oktober 2021 met producties 1 t/m 10;
        
        
          het tussenvonnis van 30 maart 2022;
        
        
          de aanvullende producties 12 t/m 17 van de zijde van [eiser];
        
        
          de aanvullende producties 11 t/m 23 van de zijde van [gedaagde];
        
        
          de aanvullende producties 24 en 25 van de zijde van  [gedaagde];
        
        
          de mondelinge behandeling van 1 juni 2022;- de pleitnotities van mr. Knol voornoemd;
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Reijnen voornoemd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      2.1.
      Deze zaak gaat over de (gedeeltelijke) verbouwing van een woning. Volgens [eiser], (mede-)eigenaar van de woning, heeft [gedaagde] een deel van het werk niet en een deel van het werk ondeugdelijk verricht. Hij vordert een verklaring voor recht dat de aanneemovereenkomst partieel is ontbonden. [eiser] vordert daarnaast onder meer ook (terug)betaling van € 29.461,70 uit hoofde van de aanneemsom dan wel schadevergoeding. Het primaire verweer van [gedaagde] (de aannemer), dat hij niet in verzuim is gekomen en de aanneemovereenkomst daarom niet rechtsgeldig (partieel) ontbonden is slaagt. De rechtbank wijst de verklaring voor recht daarom af. De e-mails van [eiser] over de beëindiging van de aanneemovereenkomst kwalificeren als opzegging zodat partijen overeenkomstig artikel 7:764 lid 2 BW moeten afrekenen. [gedaagde] moet nog een bedrag aan [eiser] terugbetalen en ook wordt een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
      3.1.
      
        [eiser] is (mede-)eigenaar van een woning aan de [adres 1] te [plaats 1] (hierna: de woning).
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] en [gedaagde] hebben eind oktober 2020 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor een aanneemsom van € 70.000,00 inclusief btw (hierna: de aanneemovereenkomst). De aanneemsom is verdeeld in twee opdrachten: opdracht 1 van € 23.000,00 voor de zolder/slaapkamers (hierna: opdracht 1) en opdracht 2 van € 47.000,00 voor de uitbouw (hierna: opdracht 2).
      
    
    
      3.3.
      Artikel 3 van de aanneemovereenkomst bepaalt dat het werk op 2 november 2020 aanvangt en uiterlijk op 27 november 2020 moet zijn opgeleverd met een uitloop termijn van 2 weken. Het werk is tijdig aangevangen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de aanneemovereenkomst zijn de ‘Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk van [bedrijf]’ van toepassing verklaard (hierna: algemene voorwaarden). Artikel 9 en 10 daarvan luiden voor zover relevant:
      
      
        
          Artikel 9  Oplevering en onderhoudstermijn
        
      
      
      
        
          
            Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. (…)
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd.
          
        
        
          
            (…) 
          
        
      
      
      
        
          Artikel 10 Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering en schadevergoeding wegens te late oplevering
        
      
      
      
        
          
            (…)
          
        
        
          
            De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, dan wel als gevolg van meer en minder werk niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.
          
        
        
          
            Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is de aannemer een gefixeerde schadevergoeding aan de opdrachtgever verschuldigd van € 40 per werkdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd, behoudens voor zover de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. (…)
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      Afgezien van meerwerk ter waarde van € 1.023,09, heeft [gedaagde] in totaal € 21.850,00 gefactureerd voor opdracht 1 (zolder / slaapkamers) en € 14.100,00 voor opdracht 2 (aanbouw). [eiser] heeft alle facturen voldaan.
      
    
    
      3.6.
      In een e-mail van 12 januari 2021 schrijft [eiser] aan [gedaagde] onder meer:
      
      
        
          “ Deze mail sturen wij om de huidige stand van zaken vanuit onze kant te beschrijven. De volgende zaken komen aan de orde:
        
      
      
        1 Onverricht werk en de kosten hiervan
      
      
        2 Kwaliteit van het geleverde werk
      
      
        3 Beëindigen samenwerking
      
      
        (…) Helaas lijkt de klus die je hebt aangenomen maar niet af te komen. Ondanks veel beloftes hebben we nu al weken niemand meer aan het werk gezien. We voelen geen urgentie van jouw kant om het werk af te krijgen.
      
      
      1. Onverricht werk en kosten hiervan
      
        Hieronder staat beschreven welke zaken nog afgerond dienen te worden:
      
      
      
        
          
            Vloer halletje egaliseren
          
        
        
          
            Gat onderkant gangkast herstellen
          
        
        
          
            Hekje stabiliseren
          
        
        
          
            Vloerplinten in alle ruimtes
          
        
        
          
            Afwerking muurplinten + linker slaapkamer stukje muurplint afkitten onderkant
          
        
        
          
            3x wastafels vastzetten
          
        
        
          
            3x wastafels kitten
          
        
        
          
            Lek wastafel rechter slaapkamer dichten
          
        
        
          
            Lichtknopjes slaapkamer eerste verdieping
          
        
        
          
            Stukje muur onder wastafel stuken, schilderen, plint
          
        
        
          
            Raam omdraaien + afwerken
          
        
        
          
            Verwarming linker slaapkamer werkt niet naar behoren
          
        
        
          
            Luikje linker slaapkamer leidingen omleggen
          
        
        
          
            Luikje linker slaapkamer afdekken
          
        
        
          
            Kast linker slaapkamer creëren
          
        
        
          
            Kast zolder binnenkant
          
        
        
          
            Kast zolder buitenkant
          
        
        
          
            Kast + hoekje zolder isoleren
          
        
        
          
            Vloer plaatsen kast zolder
          
        
        
          
            Koof om draden airco
          
        
        
          
            Bovenkant vide
          
        
        
          
            Afdekplaatje rechts vide + kitrand
          
        
        
          
            Schotten met rails zolder
          
        
        
          
            Vensterbank dakkapel zolder
          
        
        
          
            Dakkapel schilderen buitenkant
          
        
        
          
            Dakkapel kitten (raamdelen)
          
        
      
      
      
        
          (…) Jij hebt in de aanneemovereenkomst aangegeven 3 weken over deze klus te doen, met een uitloop van maximaal 2 weken. Dus 27-11 2020 oplevering met uitloop tot maximaal 11-12 2020. Ook staat in jouw eigen voorwaarden dat bij overschrijding van de bouwtijd er een schadevergoeding gaat lopen van €40,- per dag. (…) We zitten nu op 19 dagen overschrijding (…).
        
      
      
      2. Kwaliteit van het geleverde werk
      
        Dan is er nog een ander kwestie. Namelijk de kwaliteit van het werk:
      
      
        
          
            Er is 3x een lekkage geweest.
          
        
        
          
            De nok in de zolder was in eerste instantie gestuukt met de oude platen.
          
        
        
          
            De verwarming van een van de slaapkamers werkt niet naar behoren.
          
        
        
          
            De leidingen zaten vol met bouwvuil waardoor de waterdruk zeer laag was (dit hebben we zelf moeten oplossen)
          
        
        
          
            De deurpost en de lijst van dakkapel van de kleine kamer zijn niet mooi afgewerkt
          
        
        
          
            De vloer op de overloop is (nog steeds) niet egaal.
          
        
        
          
            Het meest kwalijke is de isolatie van de zolder. Deze is te minimaal geïsoleerd en voldoet niet aan de eisen van een gedegen isolatie. Zie hiervoor de volgende links.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Hier wordt duidelijk uitgelegd waar een dakisolatie minimaal aan zou moeten voldoen en dat een aannemer wettelijk verplicht is zich aan deze regels te houden. Dit betekent dat de zolder volledig opnieuw moet worden gestript, geïsoleerd, gestuukt en geschilderd.
        
      
      
      3. Beëindigen samenwerking
      
        Dit allemaal gezegd hebbende komen wij tot de conclusie dat we geen vertrouwen meer hebben in [bedrijf]. Dit dat we ons genoodzaakt voelen de uitbouw van de keuken over laten aan een andere partij. (…) Of je de onafgemaakte klussen, zoals hierboven beschreven, nog kan afmaken zullen we bespreken. Dit zou dan binnen afzienbare tijd en naar behoren moeten gebeuren.
      
      
      
        
          We hebben 2x een bedrag betaald voor de klus van de uitbouw. De eerste is een bedrag van €4.700,-. Dit bedrag is betaald voor o.a. het contact met de bouwtekenaar, het aanleveren van de bouwtekeningen en het contact met de gemeente. We gaan ervan uit dat dit bedrag dekkend is geweest voor de genoemde zaken. (…) “
        
      
      
    
    
      3.7.
      Na een bespreking op 20 januari 2021 schrijft [eiser] aan [gedaagde] per e-mail:
      
      
        
          “ Hierbij een beschrijving van de besproken zaken op woensdag 20 januari 2021
        
        
          (…)
        
        
          Klus 1 (eerste verdieping en zolder) kosten offerte €23.000,- (+extra factuur € 1000,-)
        
        
          Klus 2 (uitbouw keuken) kosten offerte €47.000,-
        
      
      
      1. Jij geeft aan de termijn niet te hebben overschreden. (…) Partijen zijn het er over eens dat de klus nog niet is opgeleverd. Wij zijn van mening dat de overschrijding van het termijn wel verstreken is. (…) 
      
      2. Partijen zijn het er over eens dat de genoemde werkzaamheden (mail 12-01’20) vallen onder de eerste klus: Onduidelijkheid is er over het buitenschilderwerk van de dakkapel en het omdraaien van de ramen omdat deze mondeling zijn toegezegd.
      
      3. Jij geeft aan dat de isolatie op de zolder gedegen is uitgevoerd. (…)
      
      4. Jij geeft aan kosten te hebben gespreid over de eerste en tweede klus. Deze gespreide kosten zijn niet gecommuniceerd of extra gefactureerd. Over dit punt is nog geen overeenstemming. (…)
      
      5. Overeengekomen is dat de tweede klus niet door jouw bedrijf zal worden uitgevoerd. De werkzaamheden van de architect zijn door jou stopgezet. De laatste aanpassingen (bouwtekening met correcte maten, (…)) liggen wel al bij de gemeente. Het contact met de gemeente wordt overgenomen door ons.
      
      6. De eerste factuur van de tweede klus (€4700,-) voor de kosten van architect en bouwtekeningen is verstuurd en betaald. Jij maakt middels facturen aan derden zichtbaar dat deze factuur kostendekkend is geweest. 
      
      7. De aanbetaling van de tweede klus (9400,-) is deels gebruikt door jou om vooraf materialen in te kopen. Je probeert deze te retourneren aan de leverancier en verwacht hier geen problemen bij te ondervinden. Ook hier worden facturen van de aankoop overlegd. Het gehele bedrag van deze aanbetaling zal geretourneerd worden aan ons. Mochten er materialen zijn die niet terug kunnen naar de leverancier kan je ze afleveren op de [adres 2].
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Afspraken:
        
        
          Uiterlijk zondag 24 januari stuur jij een mail met de volgende zaken:
        
      
      
        
          
            De overgebleven werkzaamheden worden vergeleken met de offerte en mondelinge afspraken. Wat zijn hiervan de resterende kosten?
          
        
        
          
            De eerste betaling van de tweede klus (€4700,-) wordt verduidelijkt met facturen om te kunnen controleren of de kosten toereikend zijn geweest.
          
        
        
          
            Jij retourneert reeds aangeschafte materialen voor klus 2 aan de leverancier. Als dit niet lukt worden de facturen zichtbaar gemaakt. (…)”
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde] mailt op 25 januari 2021 aan [eiser] dat hij wegens drukte er niet aan is toegekomen om het een en ander op papier te zetten. [gedaagde] zegt toe de stukken op zeer korte termijn door te sturen.
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser] schrijft op 27 januari 2021 aan [gedaagde]:
      
      
        
          “ De beloofde mail met jouw berekeningen en facturen zoals beschreven in het verslag van 20 januari blijft uit. 
        
      
      
      
        
          We stellen het volgende voor:
        
      
      
      1. We rekenen de dagboete vanaf 2 weken na de maximale opleverdatum, ivm het (extra) schilderwerk en de leidingen die zijn verlegd.
      
      2. We achterhalen bij [betrokkene] en de gemeente of de kosten van de eerste betaling klus 2 (€4.700,-) voldoende zijn geweest. (…)
      
      3. De aanbetaling van klus 2 (€9400,-) wordt door jou volledig terugbetaald. Tenzij je kan aantonen dat kosten zijn gemaakt aan materialen die niet terug kunnen naar de leverancier.
      
      4. We laten een onafhankelijk partij de overgebleven werkzaamheden van klus 1 beoordelen en bepalen zo de kosten die daaraan verbonden zijn. Deze kosten verrekenen me met de 5% ‘1.150,-) die nog openstaat naar jou. (…) Bij het bezoek van deze partij zijn jij en ten minste een van ons aanwezig. Wij dachten aan het bedrijf (…), maar als jij een andere partij beter acht is dat ook goed. (…)”
      
      
        
          We ontvangen graag voor zaterdag 30 januari een reactie. “
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 31 januari 2021 schrijft [eiser] aan [gedaagde] per e-mail:
      
      
        
          “ Jouw reactie blijft uit, we horen niks meer van je. (…)
        
      
      
      
        
          We stellen jou bij deze officieel in gebreke.
        
      
      
      
        
          In de mail van 27 januari hebben we een aantal voorstellen gedaan. Hier is van jou uit geen reactie op gekomen. (…)
        
      
      
      
        
          Ook gaan we de overgebleven zaken van klus 1 laten uitvoeren door een ander bedrijf. (…) “
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [eiser] nodigt [gedaagde] uit voor een inspectie van de dakisolatie op 10 februari 2021, maar [gedaagde] is daarbij niet aanwezig. Het rapport van Bouw Techno Keuring Nederland BV van 12 februari 2021 (hierna: het rapport dakisolatie) bevat de volgende conclusie:
      
      
        
          “ Na het inboren van inspectiegaten in de gipsplaten, dakaftimmering, is geconstateerd dat géén isolatiemateriaal aanwezig is, slechts de aftimmerlatten zijn direct op het dakbeschot bevestigd. 
        
        
          Zoals opdrachtgever aannam, “dak geïsoleerd met spijkerflens isolatiedekens”, is niet aangetroffen op de verschillende locaties.”
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [eiser] stuurt het rapport dakisolatie op 17 februari 2021 aan [gedaagde] en schrijft per e-mail:
      
      
        
          “ (…)
          
           Zoals je zelf gaat lezen in het rapport, klopt ons vermoeden dat de isolatie op zolder onvoldoende/niet is aangebracht. Jij hebt tijdens de werkbespreking toegezegd en uitgelegd hoe je de zolder zou gaan isoleren. Wij zijn toendertijd met volle vertrouwen meegegaan in jouw beloftes.
        
        
          In een whatsapp (02-01 ’21) heb je aangegeven dat er glaswol met spijkerflens is gebruikt, dit is niet aangetroffen. Jouw verhaal over het niet kunnen aanbrengen van gedegen isolatie, omdat er een oud dak op ons huis zit klopt ook niet. “
        
      
      
    
    
      3.13.
      Bouw Techno Keuring Nederland BV doet op 10 maart 2021 in opdracht van [eiser] onderzoek naar de deugdelijkheid van het werk. [gedaagde] was uitgenodigd, maar niet bij de inspectie aanwezig. De bevindingen zijn vastgelegd in een rapport van 4 maart 2021 (hierna: het aanvullende rapport) dat de kosten van herstel van de gebreken raamt op € 10.560,00 exclusief btw.
      
    
    
      3.14.
      Op 26 maart 2021 stuurt de advocaat van [eiser] het aanvullende rapport naar [gedaagde] en stelt hem namens [eiser] in gebreke ten aanzien van opdracht 1. Ten aanzien van opdracht 2 is in de brief opgenomen dat [eiser] de overeenkomst ten aanzien van opdracht 2 partieel ontbonden heeft in de e-mail van 12 januari 2021. [gedaagde] wordt verzocht om uiterlijk 16 april 2021 de werkzaamheden ten aanzien van de zolder/slaapkamers af te ronden, inclusief al het in de rapportages van de deskundige genoemde herstelwerk. Ook sommeert de advocaat [gedaagde] om € 14.100,- van de aanneemsom van opdracht 2 terug te betalen en € 1.802,90 aan deskundigenkosten. De advocaat vraagt [gedaagde] om binnen vijf dagen te laten weten of hij zijn verplichtingen zal nakomen.
      
    
    
      3.15.
      
        [gedaagde] reageert op 1 april 2021 dat hij hiermee niet akkoord gaat.
      
    
    
      3.16.
      De advocaat van [eiser] ontbindt de aanneemovereenkomst namens [eiser] partieel bij brief van 22 april 2021, voor dat deel dat niet, dan wel niet goed is uitgevoerd of nog hersteld moet worden en verzoekt [gedaagde] om een bedrag van in totaal € 31.351,70 aan [eiser] terug te betalen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser] heeft in de verstekprocedure gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. voor recht te verklaren dat de aanneemovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] partieel is ontbonden voor dat gedeelte dat niet door [gedaagde] is verricht, althans ondeugdelijk is verricht, althans deze aanneemovereenkomst partieel te ontbinden;
      
      
      
        II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] ter zake de aanneemsom, dan wel uit hoofde van schadevergoeding van het bedrag van € 29.461,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.088,52 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.890,00 aan kosten van deskundige te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        V. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de advocaat, alsmede de na het vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 te vermeerderen, onder voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Ten aanzien van opdracht 2 zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] die opdracht niet zou verrichten. Subsidiair geldt dat [eiser] de aanneemovereenkomst ten aanzien van opdracht 2 buitengerechtelijk ontbonden heeft op 12 januari 2021. Voor opdracht 1 geldt, zo stelt [eiser] primair, dat een fatale termijn is overeengekomen en dat [gedaagde] het werk niet heeft opgeleverd.  [gedaagde] is daarmee van rechtswege in verzuim gekomen. Bovendien heeft [eiser] [gedaagde] op 26 maart 2021 in gebreke gesteld, waarna [gedaagde] zijn verplichtingen niet is nagekomen. De buitengerechtelijke ontbinding van 22 april 2021 heeft daarmee doel getroffen. [gedaagde] is daarom gehouden het gevorderde bedrag ten aanzien van opdracht 1 en 2 aan [eiser] (terug) te betalen. 
      
    
    
      4.3.
      Bij genoemd verstekvonnis zijn de vorderingen van [eiser] toegewezen, met dien verstande dat de deskundigenkosten zijn beperkt tot een bedrag van € 1.802,90 en de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.003,66. De veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten van [eiser] is tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.753,01.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
      
    
    
      4.5.
      Hij stelt zich - samengevat - primair op het standpunt dat hij niet in verzuim is komen te verkeren. [eiser] heeft de overeenkomst beëindigd op 12 januari 2021 (opdracht 2) en op 31 januari 2021 (opdracht 1) zonder [gedaagde] in gebreke te stellen. Dat had wel gemoeten want tussen partijen is geen fatale termijn overeengekomen. Opdracht 1 is bovendien tijdig opgeleverd. De sommatie van 26 maart 2021 en de buitengerechtelijke partiële ontbinding van 22 april 2021 hebben daarom geen doel getroffen. Een grondslag voor de betaling van herstelkosten ontbreekt daarmee. De termijnen die zijn gefactureerd ten aanzien van de uitbouw dienen te worden betrokken bij de werkzaamheden aan de zolder en slaapkamers, omdat deze bedragen daaraan – conform afspraak – zijn besteed. [eiser] kan daarom geen aanspraak maken op terugbetaling van de betaalde bedragen voor opdracht 2.  Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat het gevorderde (schade)bedrag niet kan worden toegewezen. De herstelkosten moeten namelijk (grotendeels) worden afgewezen, omdat herstel wordt gevorderd van werkzaamheden die niet zijn overeengekomen. Voor zover posten wel voor herstel in aanmerking komen, moet de vordering worden afgewezen omdat de bedragen van de herstelposten te hoog zijn begroot en niet overeenkomen met de door [gedaagde] geoffreerde bedragen. Ten aanzien van de facturen voor opdracht 2 geldt dat daar de voorbereidingskosten en tekeningen op in mindering moeten worden gebracht. Ten slotte is de schade ook niet onderbouwd, aldus [gedaagde]. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] voert verweer in het verzet.
      
    
    
      4.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
      
    
    
      5.2.
      
        In geschil is of [eiser] de aanneemovereenkomst partieel ontbonden heeft en of [gedaagde] [eiser] in verband met die overeenkomst nog een geldbedrag verschuldigd is, al dan niet vanwege geleden schade. 
        Ter beantwoording van die vragen zal de rechtbank achtereenvolgens beoordelen welke oplevertermijn is overeengekomen, of sprake is van oplevering en of [eiser] de aanneemovereenkomst partieel heeft ontbonden (op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of artikel 7:756 BW) of heeft opgezegd op grond van artikel 7:764 BW. Daarna zal de rechtbank beoordelen of [gedaagde] [eiser] nog geld verschuldigd is.  
      
      
      
      
        
          Oplevertermijn
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        In geschil is wat de overeengekomen oplevertermijn is en of het een fatale termijn betreft. De rechtbank stelt vast dat het werk volgens de aanneemovereenkomst uiterlijk op 27 november 2020, met een uitlooptermijn van twee weken, dus uiterlijk op 11 december 2020 moest zijn opgeleverd. Op grond van wat partijen op zitting hebben verklaard is vast komen te staan dat de opleverdatum uitsluitend zag op de zolder/slaapkamers (opdracht 1) en niet op de uitbouw (opdracht 2). 
        Ten aanzien van de oplevertermijn voor opdracht 1 heeft [gedaagde] betoogd dat hij meerwerk heeft verricht en op grond van artikel 10 (de rechtbank neemt aan dat artikel 10.2 is bedoeld) van de algemene voorwaarden recht heeft op verlenging van de oplevertermijn. [eiser] heeft niet betwist dat sprake was van meerwerk. Daarbij komt dat ook niet gebleken is dat [eiser] bij de berekening van de volgens hem verschuldigde schadevergoeding vanwege overschrijding van de oplevertermijn uitgaat van een startdatum van 12 december 2020. In zijn emailbericht van 12 januari 2021 concludeert [eiser] nog tot een overschrijding van 19 (werk)dagen, maar in zijn emailbericht 27 januari 2021 aan [gedaagde] (zie r.o. 3.7.) sluit [eiser] - in verband met meerwerk - juist aan bij de (verlengde) oplevertermijn op 25 december 2020. Ook bij de vordering van de op genoemde grond verschuldigde schadevergoeding is [eiser] niet uitgegaan van een oplevertermijn op 11 december 2021. Het door [eiser] gevorderde bedrag van € 960,00,-, biedt daarvoor namelijk geen aanknopingspunten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] het recht op verlenging van de oplevertermijn tot 25 december 2020 heeft erkend. 
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank komt dus tot de conclusie dat voor opdracht 1 een verlengde oplevertermijn van 25 december 2020 is overeengekomen en dat voor opdracht 2 geen  oplevertermijn is overeengekomen.  
      
      
        
          Is sprake van oplevering? 
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Niet in geschil is dat opdracht 2 niet is opgeleverd.
        Volgt beantwoording van de vraag of [gedaagde] opdracht 1 heeft opgeleverd. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat dat het geval is, en wel op 18 of 22 december 2020. 
        
          [gedaagde] betwist dat hij heeft ingestemd met de afspraken zoals door [eiser] in zijn e-mail van 20 januari 2021 weergegeven, waaronder de vaststelling dat ‘partijen het er over eens zijn dat de klus nog niet is opgeleverd’. [gedaagde] betoogt dat er op 22 december 2020 nog slechts enkele kleine opleverpunten waren, zoals het aansluiten van wastafels, radiatoren in werking stellen, schakelmateriaal lichtpunten plaatsen en controleren, kit werk, de cv ketel vullen en ontluchten en opruimen. Dat is in de laatste week van 2020 en de eerste week van 2021 uitgevoerd, aldus [gedaagde]. Doordat [eiser] het werk op 18 december 2020 heeft goedgekeurd en het werk op 22 december 2020 in gebruik heeft genomen, is voldaan aan oplevering in de zin van artikel 9 lid 4 van de algemene voorwaarden, aldus [gedaagde]. [eiser] betwist dat sprake is van oplevering onder verwijzing naar de lijst van onverricht werk en de kwaliteit van het werk in de door hem op 12 januari 2021 aan [gedaagde] gestuurde e-mail (zie r.o. 3.6.). Van goedkeuring van het werk was geen sprake. Het compliment dat hij [gedaagde] op 22 december 2020 via Whatsapp gaf: “de kindjes zijn super blij met hun kamers!! Vannacht slapen ze alle drie op hun eigen kamer”, zag op de gestucte muren en dat de kinderen in de kerstvakantie op hun kamer konden slapen, maar had niets met de oplevering te maken, zo betoogt [eiser]. Van ingebruikname van het werk was ook geen sprake, want [gedaagde] bevestigde hem dat het afmaken van de werkzaamheden daarmee samen kon gaan, aldus [eiser]. 
      
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of het werk als opgeleverd geldt in de zin van artikel 9 lid 4 van de algemene voorwaarden, niet relevant is of het werk is goedgekeurd. Slechts van belang is of het werk in gebruik is genomen. Dat het werk volgens [eiser] nog afgemaakt moest worden, doet er niet aan af dat hij de kinderslaapkamers op 22 december 2020 in gebruik heeft genomen. Dat laatste heeft [eiser] ook niet betwist. Gelet daarop, dient opdracht 1 per die datum als opgeleverd te worden beschouwd. Omdat partijen, zoals hiervoor is geoordeeld, een verlengde oplevertermijn van 25 december 2020 zijn overeengekomen, is [gedaagde] daarom niet in verzuim met de oplevering van opdracht 1.
      
    
    
      5.7.
      Omdat de overeengekomen oplevertermijn ten aanzien van opdracht 1 niet is overschreden en voor opdracht 2 geen oplevertermijn is overeengekomen, behoeft de vraag of de termijn fataal was - waartegen [gedaagde] nog diverse andere verweren heeft gevoerd - daarom niet beantwoord te worden.
      
    
    
      5.8.
      Het betoog van [eiser] dat  [gedaagde] (al) in verzuim is gekomen door het overschrijden van de afgesproken termijn, kan dus niet gevolgd worden. De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens overschrijding van de oplevertermijn zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Heeft [eiser] de aanneemovereenkomst partieel ontbonden of is sprake van opzegging?
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [eiser] stelt zich ten aanzien van opdracht 2 primair op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] die opdracht niet zou verrichten. [gedaagde] betwist dat en stelt dat [eiser] de aanneemovereenkomst ten aanzien van opdracht 2 heeft beëindigd in zijn e-mail van 12 januari 2021. [eiser] heeft niet nader onderbouwd dat van een overeenkomen beëindiging sprake is. Gelet op de inhoud van de e-mail van 12 januari 2021, komt de rechtbank tot de conclusie dat [eiser] - tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] - zijn stelling dat van een overeengekomen beëindiging sprake is  onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
    
    
      5.10.
      
        [eiser] stelt zich (subsidiair) op het standpunt dat hij de aanneemovereenkomst ten aanzien van opdracht 2 buitengerechtelijk ontbonden heeft bij zijn email van 12 januari 2021 en ten aanzien van het niet en niet deugdelijk verrichte deel van opdracht 1 dat bij brief van 22 april 2021 heeft gedaan.  [gedaagde] voert aan dat de ontbinding van 12 januari 2021 geen doel treft, omdat geen sprake is van verzuim. Er is geen sprake van een (fatale) oplevertermijn en [gedaagde] is niet in gebreke gesteld. [eiser] heeft de samenwerking ten aanzien van die opdracht beëindigd. De ontbinding op 22 april 2021 treft volgens [gedaagde] ook geen doel, omdat [eiser] de aanneemovereenkomst ten aanzien van opdracht 1 al op 31 januari 2021 heeft beëindigd door mee te delen dat het werk door een derde zal worden afgemaakt.
      
    
    
      5.11.
      
        De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] zo dat hij betoogt dat [eiser] de aannemingsovereenkomst ten aanzien van beide opdrachten heeft opgezegd in de zin van artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek en niet heeft ontbonden op grond van artikel 7:756 BW of 6:265 BW. Opzegging kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend geschieden (vgl. HR 24 september 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7727). 
        Omdat de e-mails van [eiser] van 12 (ten aanzien van opdracht 2) en 31 januari 2021 (ten aanzien opdracht 1) blijkens de bewoordingen ervan de uitdrukkelijke wens bevatten tot beëindiging van de aanneemovereenkomst, kwalificeren deze naar het oordeel van de rechtbank als opzegging. Aan de voorwaarden van ontbinding is ook niet voldaan. Artikel 7:756 BW mist toepassing, omdat [eiser] stelt buitengerechtelijk te hebben ontbonden, en artikel 6:265 BW vereist verzuim. Omdat niet gebleken is dat [eiser] [gedaagde] in januari 2021 in gebreke heeft gesteld en [gedaagde] niet van rechtswege in verzuim was, kon  [eiser] de aanneemovereenkomst in januari 2021 niet (partieel) rechtsgeldig ontbinden. Door de opzeggingen is de aanneemovereenkomst in zijn geheel op 31 januari 2021 beëindigd, zodat de ontbinding per 22 april 2021 geen effect heeft. De gevorderde verklaring voor recht dat de aanneemovereenkomst partieel is ontbonden zal daarom worden afgewezen.
      
      
    
    
      5.12.
      Omdat sprake is van opzegging in de zin van artikel 7:764 BW dient tussen partijen afgerekend te worden volgens het tweede lid van dat artikel. Vergoeding van herstel- en deskundigenkosten vallen daar niet onder, zodat dat deel van de vordering zal worden afgewezen.
      
      
        
          Afrekenen op basis van artikel 7:764 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      5.13.
      Voor de afrekening tussen partijen op grond van artikel 7:764 lid 2 BW gelden de volgende uitgangspunten:
      
      i. [eiser] moet de voor het gehele werk geldende prijs betalen, verminderd met de besparingen die voor [gedaagde] uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door [gedaagde] van het reeds voltooide werk. Met de voor het gehele werk geldende prijs wordt bedoeld de prijs, zoals deze uitdrukkelijk was overeengekomen dan wel kan worden vastgesteld aan de hand van art. 7:752 BW. De term ‘besparingen’ heeft betrekking op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en voorts op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico ( Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 38-39);
      
      omdat een vaste prijs is overeengekomen, rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de besparingen op de opdrachtgever [eiser]. Op de aannemer, [gedaagde], rust echter een belangrijke mededelingsplicht, aangezien deze de beschikking heeft over de noodzakelijke gegevens (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728). Deze mededelingsplicht dient te worden aangeduid als een verzwaarde motiveringsplicht aan de zijde van de aannemer, inhoudende dat de aannemer feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (vgl. ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8540).
      
    
    
      5.14.
      Vast staat dat partijen – afgezien van het meerwerk dat is gefactureerd en betaald – een totale aanneemsom van € 70.000,00 inclusief btw zijn overeengekomen, onderverdeeld in € 23.000,00 voor opdracht 1 en € 47.000,00 voor opdracht 2. Ook staat vast dat [eiser] 95% van opdracht 1 heeft betaald (€ 21.850,00) en 30% van opdracht 2 (€ 14.100,00). Beoordeeld moet worden of sprake is besparingen en of [eiser] op grond daarvan nog recht heeft op terugbetaling van een bedrag door [gedaagde]. Daarbij geldt dat de besparingen in mindering moeten worden gebracht op het bedrag dat [eiser] nog niet heeft betaald (€ 34.050,00). De besparingen zullen hierna per opdracht worden beoordeeld.
      
      
        
          Opdracht 1 (zolder/slaapkamers)
        
      
      
    
    
      5.15.
      Voor de beoordeling van de besparingen bij opdracht 1 geldt als uitgangspunt de met de e-mail van 12 januari 2021, het rapport dakisolatie en het aanvullende rapport onderbouwde stelling van [eiser] dat dit werk niet af was. Dat is door [gedaagde] onvoldoende betwist. Voor zover deze stukken herstelposten bevatten, worden die – zoals hiervoor overwogen – bij de afrekening buiten beschouwing gelaten. Voor wat betreft de volgens [eiser] niet verrichte werkzaamheden zal de opsomming onder “overig binnen’ in het aanvullende rapport worden gevolgd, omdat dit rapport bedragen aan de posten toekent en van recenter datum is dan de e-mail. De opsomming luidt (met weglating van de herstelposten) als volgt:
      
      
        
          Afwerklat kozijn aanbrengen;				€   50,00	
        
        
          Kast knieschot plaatsen slaapkamer rechts;			€ 360,00	
        
        
          Afmonteren schakelaars;					€ 100,00
        
        
          Knieschot kast aanbrengen;				€ 100,00
        
        
          Inspectiedeksel rookkanaal bereikbaar maken;		€ 100,00
        
        
          Leuning vast monteren, stalen steun;			€   50,00	
        
        
          Vloergedeelte vliering aanbrengen;				€ 120,00
        
        
          Kast zolder aanbrengen;					€ 160,00
        
      
      
      
    
    
      5.16.
      Met zijn standpunt dat hij de werkzaamheden van opdracht 1 wel heeft afgerond, heeft [gedaagde] deze door [eiser] onderbouwde posten niet onderbouwd betwist. Gelet op de verzwaarde motiveringsplicht staat daarmee als onvoldoende weersproken vast dat bedoelde posten als besparingen dienen te worden beschouwd. Omdat de hoogte van deze posten (ook) niet is betwist en deze de rechtbank niet onredelijk voorkomen, heeft een bedrag van in totaal € 1.040,40 inclusief btw als besparing te gelden.
      
    
    
      5.17.
      Voor zover de stelling van [eiser] dat in het geheel geen dakisolatie is toegepast, terwijl dit mondeling wel was afgesproken, als een gestelde besparing moet worden beschouwd, geldt het volgende. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] dat niet een volledige isolatie van het dak was overeengekomen, is niet vast komen te staan dat volledige isolatie onderdeel van de aanneemovereenkomst was, zodat het niet uitvoeren hiervan ook niet als besparing kan gelden.
      
    
    
      5.18.
      De stellingen van [eiser] ten aanzien van de (onder)vloer zien op gebreken en komen daarom niet in aanmerking voor afrekening tussen partijen op grond van opzegging. Datzelfde geldt voor de stellingen over (de buitenkant van) de dakkapel. 
      
      
        
          Opdracht 2 (uitbouw)
        
      
      
    
    
      5.19.
      Over de besparingen bij opdracht 2 kan de rechtbank kort zijn, omdat niet is gebleken dat [gedaagde] voor deze opdracht kosten heeft gemaakt of (noemenswaardige) arbeid heeft verricht. [gedaagde] voert weliswaar aan dat rekening moet worden gehouden met de voorbereidingskosten en tekeningen, maar afgezien van het overleggen van een aantal korte e-mails waaruit blijkt dat [gedaagde] in november 2020 contact heeft gehad met de architect, heeft hij niet nader onderbouwd dat hij kosten heeft gemaakt en arbeid heeft verricht ten aanzien van opdracht 2. Dit had, gezien de verzwaarde motiveringsplicht, wel op zijn weg gelegen. Daar komt bij dat uit een e-mail van de architect aan [eiser] van 28 december 2021 blijkt dat [gedaagde] de factuur van de architect (inclusief de kosten van bouwkundige tekeningen) niet heeft betaald. De besparingen zijn daarom gelijk aan de overeengekomen aanneemsom: € 47.000,00.
      
    
    
      5.20.
      Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] zelf stelt dat al € 4.700,00 aan de uitbouw is besteed, volgt de rechtbank niet. [eiser] stelt in de dagvaarding immers dat met opdracht 2 geen aanvang was genomen. In de e-mail waar [gedaagde] naar verwijst, veronderstelde [eiser] weliswaar nog dat deze betaling kostendekkend was geweest voor bouwtekeningen en contact met de gemeente, maar in e-mails van later datum vraagt hij [gedaagde] om het bedrag van € 4.700,00 te onderbouwen met facturen en dat [eiser] – bij uitblijven van een reactie van [gedaagde] – zelf bij de architect en gemeente is gaan informeren om dit te achterhalen.
      
    
    
      5.21.
      
        [gedaagde] heeft ook aangevoerd de facturen die zijn verstuurd onder de noemer van opdracht 2 feitelijk (deels) zijn gebruikt voor opdracht 1 en dat dat ook zo is overeengekomen tussen partijen. De rechtbank volgt [gedaagde] daarin niet. Zowel in de offerte als in de aanneemovereenkomst is een duidelijk onderscheid gemaakt tussen beide opdrachten en [gedaagde] heeft ook overeenkomstig gefactureerd. Een eenzijdig besluit van de aannemer om betalingen afwijkend van de aanneemovereenkomst te besteden, kan niet tot een andere verdeling van de aanneemsom en berekening van de besparingen leiden.
      
    
    
      5.22.
      Gelet op het voorgaande komt het totaal aan besparingen voor opdracht 1 en 2 uit op € 47.000,00 + € 1.040,40 = € 48.040,40. Omdat de besparingen het nog te betalen deel van de aanneemsom (€ 34.050,00) overtreffen, moet [gedaagde] een bedrag van € 13.990,40 aan [eiser] terugbetalen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      5.23.
      De buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar volgens het wettelijke tarief dat hoort bij de hoofdsom waartoe [gedaagde] zal worden veroordeeld. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is ook toewijsbaar.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.24.
      De conclusie van het voorgaande is dat het verzet ten dele gegrond is, namelijk  voor zover daarin een verklaring voor recht is afgegeven dat de aanneemovereenkomst partieel is ontbonden en is toegewezen een bedrag van € 32.268,26. Het verstekvonnis kan daarom niet in stand kan blijven. Voor de duidelijkheid zal de rechtbank het vonnis in zijn geheel vernietigen en opnieuw beslissen op de vorderingen van [eiser]. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen en de betalingsvorderingen zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 13.990,40 (hoofdsom) en  € 917,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 26 mei 2021. 
      
    
    
      5.25.
      Omdat beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld worden gesteld, zullen de proceskosten in de verstek- en de verzetprocedure worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank 
    
    
    
      6.1.
      verklaart het verzet gedeeltelijk gegrond,
      
    
    
      6.2.
      vernietigt het door deze rechtbank op 28 juli 2021 onder zaaknummer / rolnummer 316747 / HA ZA  gewezen verstekvonnis,
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 13.990,40 (veertienduizendtweehonderdacht euro veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 26 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 917,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 26 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij zowel in de verstek- als de verzetprocedure eigen kosten draagt,
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.B. de  Vries-van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022.
      
    
  
  
    type: 1621
    coll: