ECLI:NL:RBOVE:2022:2225, Rechtbank Overijssel, 28-07-2022, ak_22 _ 850_885
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom; Lastgeving: erfafscheidingsmuur verwijderen of verlagen (van 2,75 meter naar maximaal toegestane hoogte van 2 meter); geen sprake van een impliciet voor een hogere erfafscheidingsmuur dan toegestaan verleende vrijstelling bij de omgevingsvergunning voor de bouw van de woning; verweerder is bevoegd om te handhaven; mogelijkheid tot legalisatie is gesteld noch gebleken; voor zover de afscheidingsmuur aan het oog is onttrokken acht de voorzieningenrechter de lastgeving onevenredig; in zoverre vernietiging van het dwangsombesluit; verlenging begunstigingstermijn met 3 weken om aan de lastgeving te kunnen voldoen

Rechtbank Overijssel
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 22/850 en 22/885
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        
          [ naam eiser]
        , te [plaats] , eiser,
      gemachtigde: mr. S. Maakal,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van Zwartewaterland, verweerder,
      gemachtigde: B. Boers.
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam belanghebbende] , te [plaats] , 
      gemachtigde: mr. A.A. Bos.
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      In het besluit van 13 mei 2022 (verder: het dwangsombesluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat binnen twee weken na de verzenddatum van dat besluit (verder: de begunstigingstermijn) de stenen erfafscheiding (muur) tussen de [percelen x en y] te [plaats] met 63 centimeter dient te worden verlaagd tot een hoogte van 2 meter. Als na het verstrijken van de begunstigingstermijn blijkt dat de overtreding niet is beëindigd, verbeurt eiser een dwangsom van € 500 per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 5.000.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het dwangsombesluit rechtstreeks beroep ingesteld. Verweerder heeft daar op 28 februari 2022 op voorhand mee ingestemd. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek om een voorlopige voorziening op 25 mei 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door B. Boers. De derde-partij is in persoon verschenen. 
    
    
    
      Ter zitting hebben partijen afgesproken dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot het begin van de bouwvakvakantie (1 augustus 2022) in de regio om in die periode een minnelijke regeling te bereiken, ook over een civielrechtelijk conflict tussen eiser en derde-partij. De behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening is om die reden in afwachting van nadere berichtgeving van partijen daarover aangehouden. Op 11 juli hebben partijen meegedeeld dat tussen hen geen minnelijke regeling is bereikt.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De voorlopige voorzieningenprocedure
      
    
    
    1. Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het instellen van beroep de werking van een besluit niet opschort. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er beroep is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de uitspraak in het beroep niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het beroep de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. 
    
    
      De begunstigingstermijn van de aan eiser opgelegde last onder dwangsom eindigde op 27 mei 2022 maar is ter zitting verlengd tot 1 augustus 2022, waarna eiser als hij daaraan (nog) geen gevolg heeft gegeven dwangsommen zal verbeuren. Het spoedeisende belang bij het treffen van een voorlopige voorziening is daarmee gegeven.
    
    
    2. Een voorlopige voorziening heeft het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de uitspraak in het beroep. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
    
    
      De voorzieningenrechter kan echter naast de beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening ook direct een uitspraak doen op het beroep. Deze “kortsluiting” is geregeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De mogelijkheid tot kortsluiten bestaat, als nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak in beroep.
    
    
    
      Na afloop van de zitting en de ontvangst van het bericht van partijen dat geen minnelijke regeling is bereikt, is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Partijen hebben ook gevraagd om een uitspraak. De voorzieningenrechter doet daarom thans in deze zaak uitspraak zonder nog een nieuwe zitting, niet alleen op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 
    
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
    3. Op 23 juni 2021 heeft verweerder aan eiser een omgevingsvergunning (verder: bouwvergunning) verleend voor het uitbreiden van zijn woning aan [perceel y] te [plaats] (kadastraal bekend: [plaats] , sectie, nummer 956). De bouwvergunning ziet op het vergroten van de bestaande keuken/kamer met een aan/-uitbouw, bestaande uit een keuken, zitkamer, bijkeuken en een douche. Tegen de bouwvergunning zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
    
    4. Op 27 november 2021 heeft een toezichthouder van verweerders Team Handhaving vastgesteld dat eiser een muur heeft opgetrokken tussen de percelen Oosterkaai 47 (het perceel van de derde-partij) en Oosterkaai 49 met een hoogte 2,75 meter.
    
    
      Bij schrijven van 8 december 2021 heeft verweerder eiser meegedeeld, dat onder het regime van de bouwvergunning – ondanks dat deze op de plattegrondtekening is genoemd – niet tevens vergunning is verleend voor de muur. Verder heeft verweerder geoordeeld dat de muur in strijd is met de geldende planvoorschriften en dat deze niet achteraf kan worden gelegaliseerd. Verweerder heeft eiser in de gelegenheid gesteld om de muur vóór 24 december 2021 te verwijderen dan wel te verlagen naar 2 meter. Bij schrijven van 24 december 2021 heeft eiser gemotiveerd aangegeven dat voor handhavend optreden geen aanleiding bestaat. Deze brief is aangemerkt als een zienswijze. Bij schrijven van 31 januari 2022 heeft verweerder meegedeeld voornemens te zijn het handhavingstraject voort te zetten, tenzij eiser de muur vóór 19 februari 2022 verwijdert of verlaagt naar 2 meter. Bij nalatigheid verbeurt eiser een dwangsom van € 500 per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 5.000.
    
    
    5. Tussen partijen is in maart 2022 afgesproken dat eiser de muur binnen drie weken met 63 centimeter verlaagd, gelijk aan de hoogte van de afscheidingsmuur op het perceel Oosterkaai 47. Deze afspraak is eiser niet nagekomen. Vervolgens heeft verweerder het dwangsombesluit genomen.
    
    
      
        Overtreding
      
    
    
    6. Op het perceel van eiser geldt het bestemmingsplan [plaats] Centrum. Op grond van dit bestemmingsplan rust op dat perceel deels de enkelbestemming “Wonen” (artikel 19.1) en deels de enkelbestemming “Bedrijf-opslag” (artikel 6.1).
    
    
      Voor beide bestemmingen geldt, dat de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen achter de voorgevel ten hoogste 2 meter bedraagt. De voornoemde planbepalingen bieden geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. 
    
    
    
      De muur van eiser is hiermee in strijd omdat deze ongeveer 2,75 meter hoog is en voor die hoogte geen omgevingsvergunning is aangevraagd of verleend.
    
    
    
      Eiser stelt dat geen sprake is van overtreding van de planvoorschriften, omdat verweerder voor de muur bij de bouwvergunning impliciet al vrijstelling heeft verleend voor zover deze hoger is dan 2 meter. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter volgt eiser hierin niet.
    
    
    
      Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling wordt een zodanige vrijstelling van de bepalingen van het bestemmingsplan geacht rechtstreeks voort te vloeien uit de verleende bouwvergunning, als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan is en het desbetreffende college, zich bewust van die strijdigheid, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend (ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2519). Dat bewustzijn is door de Afdeling ook omschreven als “wist of had behoren te weten” (uitspraken van 18 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1784 en ECLI:NL:RVS:2018:1798).
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in het onderhavige geval geen sprake. De aanvraag ziet blijkens het ingediende formulier op ‘uitbreiden woning’ en bijvoorbeeld bij de beschrijving van het uiterlijk van het bouwwerk worden uitsluitend de onderdelen en materialen beschreven die zien op de uitbreiding van de woning. Over een (tuin)muur wordt niet gerept.  Ook de verleende omgevingsvergunning spreekt enkel over het uitbreiden van een woning. Weliswaar is op enkele bij de aanvraag ingediende tekeningen de tuinmuur zichtbaar en op één tekening met een aanduiding van 3 meter maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier veeleer om een schets van de context van het bouwplan voor de uitbreiding van de woning dan dat de muur als onderdeel van het bouwplan wordt gepresenteerd. Nergens wordt de muur op de tekeningen integraal en met de volledige hoogte en breedtematen afgebeeld.
      Gelet daarop heeft verweerder niet hoeven te begrijpen dat hij in weerwil van de tekst van de aanvraag, gelet op de bij de aanvraag behorende tekeningen ook een bouwvergunning verleende voor de tuinmuur.
    
    
    
      Dit betekent dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden.
    
    
    
      
        Beginselplicht tot handhaving
      
    
    
    7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
      
        Legalisatie
      
    
    8. Gesteld nog gebleken is dat de tuinmuur met een hoogte van ongeveer 2,75 meter kan worden gelegaliseerd.
    
    
      
        Evenredigheid
      
    
    
    9. Eiser stelt dat de hem opgelegde last onder dwangsom onevenredig is. De tuinmuur is voor een belangrijk deel voor derde-partij aan het oog onttrokken doordat deze zich achter meer dan 3 meter hoge bouwwerken van de derde-partij bevindt.
    
      De voorzieningenrechter kan eiser daarin volgen. Vastgesteld wordt dat verweerder, zoals ook ter zitting is gebleken, het belang van derde-partij dat eiser zich houdt aan het bestemmingsplan en geen erfafscheiding bouwt die hoger is dan toegestaan, zwaar laat wegen. Voor zover de thans gebouwde muur aan het oog is onttrokken door hogere bouwwerken van derde-partij op het perceel Oosterkaai 47, zou het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onevenredig zijn in verhouding tot de met de handhaving te dienen belangen als eiser ook dáár de muur zou moeten verlagen.
      De voorzieningenrechter volgt eiser niet in zijn standpunt dat verlaging van de muur onevenredig zou zijn met het oog op zijn privacybelang en om die reden de hele muur zou mogen blijven staan. 
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerder terecht heeft overwogen dat de door eiser geplaatste muur in strijd is met de geldende voorschriften, welke overtreding niet kan worden gelegaliseerd. Verweerder heeft dan ook terecht gemeend bevoegd te zijn om aan eiser voor die overtreding een last onder dwangsom op te leggen.
    De voorzieningenrechter acht de opgelegde last onder dwangsom wel onevenredig voor zover die last verder strekt dan het verlagen van het voor derde-partij zichtbare deel van die muur met 63 centimeter, althans tot de hoogte van de al aan de zijde van derde-partij aanwezige muur.
    
    
      De voorzieningenrechter vernietigt het dwangsombesluit voor zover eiser daarbij is gelast om de muur geheel te verwijderen dan wel over de gehele lengte tot 2 meter te verlagen. Het beroep is daarom gegrond. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de aan eiser opgelegde last onder dwangsom:
    
    - wordt beperkt tot het gedeelte van eisers muur dat in het zicht blijft van de derde-partij, en
    - niet verder strekt dan overeenkomstig de tussen partijen nader gemaakte afspraak van verlaging met 63 centimeter tot de hoogte van de al aanwezige muur van de derde-partij.
    
      Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de begunstigingstermijn te verlengen tot drie weken na de verzending van deze uitspraak teneinde eiser de kans te geven alsnog aan de (aangepaste) last te voldoen.
    
    
      Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
    
    
    
      
        Griffierecht en proceskosten
      
    
    
    
      	Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep ad € 184 vergoedt.
    
    
    
      De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1496 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde per punt van € 748 en de wegingsfactor 1).
    
    
    
      Voor vergoeding van griffierecht en proceskosten in de voorlopige voorzieningenprocedure bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond en vernietigt het dwangsombesluit;
      
      
        herroept het dwangsombesluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats daarvan treedt;
      
      
        wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; 
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184 aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1496.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
    
      griffier								voorzieningenrechter
      verhinderd om te tekenen
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling 
      bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.