ECLI:NL:GHARL:2022:7131, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-08-2022, 200.295.471/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of gedaagde tegenover eiseres onrechtmatig heeft gehandeld door het geven van een advies over de mogelijkheid om een door storm beschadigde dakbedekking te herstellen met materiaal dat door gedaagde wordt geproduceerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.471/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 238078)
    
    
    
    
      
        arrest van 16 augustus 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Millenaar Beheer B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Millenaar,
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Triflex B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Triflex,
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, die kantoor houdt te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 18 januari 2021 heeft op 19 juli 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      Het draait in deze procedure om de vraag of Triflex tegenover Millenaar onrechtmatig heeft gehandeld door het geven van een advies over de mogelijkheid om een door storm beschadigde dakbedekking te herstellen met materiaal dat door Triflex wordt geproduceerd. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
      
    
    
      2.2
      Door een voorjaarsstorm is in 2015 een deel van de dakbedekking van het bedrijfspand van J.M. Levahrt & Zonen BV (Levahrt) losgeraakt. Het bedrijf M56 BV is gevraagd deze schade te herstellen. Millenaar is bestuurder van M56 en heeft de vordering op Triflex, die onderwerp van dit geschil is, overgenomen.
      
    
    
      2.3
      De dakbedekking bestond uit dakbanen van Thermoplastische Poly-Olefine (TPO). Bij de te verrichten herstelwerkzaamheden moest eerst een deel van de oude dakbanen worden verwijderd. Daarna zouden de onderliggende, door vocht verzadigde isolatie en de dampdichte laag moeten worden vervangen. Vervolgens dienden de nieuwe dakbanen van TPO te worden aangebracht. Die zouden gedeeltelijk overlappen met de oude, niet verwijderde dakbanen. De diverse overlappunten moesten waterdicht worden afgewerkt met een membraan. De leverancier van Millenaar, Altena Dak- en Gevelmateriaal B.V. (Altena), heeft voorgesteld daarvoor gebruik te maken van producten van Triflex. Dat heeft op                  15 april 2015 geleid tot een bezoek van [naam1] van Triflex op locatie. In het bijzijn van medewerkers van Millenaar en Altena heeft hij toen onderzocht in hoeverre producten van Triflex hechtten aan de bestaande dakbanen. De resultaten van de uitgevoerde proef waren deels positief (een eerste proefstuk bleek niet te zijn gehecht, een tweede wel). In het laboratorium van Triflex is daarna bij het tweede proefstuk een hechtingstest uitgevoerd. De producten van Triflex zijn toen niet alleen getest op een oude dakbaan, maar ook op drie nieuwe typen dakbaan. Voorafgaand aan de laboratoriumtest heeft [naam1] op 24 april 2015 aan Millenaar geschreven dat met de test een indicatie van de hechting kon worden gegeven.
      
    
    
      2.4
      Op 25 juni 2015 heeft [naam1] aan Millenaar en Altena geschreven dat ook de laboratoriumtest een goed resultaat had opgeleverd. Daarbij is ook een nader omschreven werkwijze aanbevolen. De uitslag van deze test was voor Millenaar aanleiding Triflex-producten bij Altena te kopen.
      
    
    
      2.5
      Bij de aanvang van de reparatiewerkzaamheden heeft [naam1] de werkwijze op locatie uitgelegd aan de medewerkers van Millenaar. Ook tijdens de uitvoering van het werk is hij meerdere keren op locatie geweest om te controleren of er conform zijn uitleg werd gewerkt.
      
    
    
      2.6
      Medio 2016 - ongeveer een jaar na voltooiing van de werkzaamheden - zijn nieuwe lekkages opgetreden, omdat (een deel van) de door Millenaar aangebrachte dakbedekking had losgelaten. Ruim twee jaar later, eind 2018, heeft Levahrt besloten om alsnog het gehele dak te vervangen. Millenaar heeft ook deze opdracht uitgevoerd, waarbij hij in verband met de schade van Levahrt een korting heeft verleend van € 75.000,-.
      
    
    
      2.7
      Millenaar heeft met Altena en Triflex gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid voor schade die Millenaar hierdoor zegt te hebben geleden. Altena heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen: zij is enkel opgetreden als verkopende partij omdat Triflex haar producten niet rechtstreeks aan de eindgebruiker levert. Ook Triflex heeft geen aansprakelijkheid aanvaard. 
      
    
    
      2.8
      Omdat een minnelijke oplossing niet te realiseren was, heeft Millenaar zich tot de rechtbank gewend. Daar heeft zij gevorderd dat Triflex wordt veroordeeld om aan haar een schadevergoeding van € 100.000 te betalen, vermeerderd met handelsrente en kosten. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. De bezwaren tegen dat vonnis (de grieven) hebben de strekking dat de vordering alsnog wordt toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren van Millenaar hierna gezamenlijk bespreken. De conclusie zal zijn dat haar vordering onvoldoende is onderbouwd. Het bestreden vonnis blijft dus in stand. 
      
    
    
      3.2
      Millenaar meent dat Triflex onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Zij heeft namelijk de reparatie aan het dak uitgevoerd op advies van Triflex, met producten van Triflex en overeenkomstig de aanwijzingen van Triflex. Dat advies is zonder enig voorbehoud gegeven, terwijl Triflex wist dat het advies voor Millenaar essentieel was in verband met de door haar te nemen beslissing om al dan niet over te gaan tot herstel van het dak van Levahrt. Het gegeven dat vervolgens onthechting van de dakbanen is opgetreden, duidt er volgens Millenaar op dat het advies onjuist was. Millenaar beweert dat zij daardoor schade heeft geleden. In de periode 2016-2018 heeft zij namelijk herstelwerkzaamheden moeten verrichten die onder de aan Levahrt afgegeven garantie vielen (€ 25.000). Ook heeft zij Levahrt nog een korting van € 75.000 op de aanneemsom moeten geven voor het vervangen van het dak. Naar het hof begrijpt, is haar standpunt dat zij met deze afspraak haar schade tot dit bedrag heeft weten te beperken. De werkelijke schade (door Levahrt op haar te verhalen kosten) beloopt volgens berekeningen van Millenaar in totaal € 109.760.
      
    
    
      3.3
      Bij de beoordeling van deze vordering moet worden vooropgesteld dat het op de weg van Millenaar ligt om feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie kunnen dragen dat Triflex tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld. Om de volgende twee redenen schiet zij daarin tekort.
      
    
    
      3.4
      Ten eerste staat vast dat Triflex op verzoek van Altena op locatie en in een laboratorium een hechtingstest heeft uitgevoerd met een positief resultaat dat zij aan Millenaar heeft meegedeeld. Volgens bestendige jurisprudentie moeten voor een aanspraak op een derde (in dit geval Triflex) overtuigende redenen bestaan. Dat de door Triflex uitgevoerde proeven op enigerlei wijze ondeugdelijk waren, is niet aangevoerd. Dat betekent dat er ook geen reden is om aan te nemen dat Triflex - bij wege van een ‘indicatie’ - niet mocht spreken van een goed resultaat. Dat de gebruikte materialen van Triflex in de gegeven omstandigheden ondeugdelijk waren, blijkt ook nergens uit; in de memorie van grieven komt Millenaar wat dat betreft niet verder dan de opmerking dat ‘mogelijkerwijs’ ook de materialen niet voldoende waren om het herstel optimaal te kunnen uitvoeren. Ten slotte: dat er iets - wat dan ook - heeft geschort aan de door [naam1] gegeven adviezen of dat hij in de begeleiding van werknemers van Millenaar is tekortgeschoten, is evenmin aangevoerd. 
      
    
    
      3.5
      Het enkele feit dat de dakbedekking uiteindelijk opnieuw gedeeltelijk loskwam, impliceert niet dat Triflex een onjuiste indicatie heeft gegeven of, in de woorden van Millenaar, een onjuist advies. In wezen wordt dat door de directeur van Millenaar ook onderkend met de opmerking dat het eenvoudigweg onduidelijk is wat de oorzaak van de problemen precies is. Deze conclusie zou ook moeten worden getrokken als vast zou staan dat de herstelwerkzaamheden overeenkomstig de aanbevelingen van [naam1] zijn uitgevoerd. Anders dan Millenaar beweert, staat dat laatste tussen partijen overigens niet vast.
      
    
    
      3.6
      Ten tweede: als ondanks het voorgaande wel wordt aangenomen dat Triflex is tekortgeschoten in enige verbintenis die zij tegenover Millenaar of haar leverancier op zich heeft genomen (het gaat om kosteloze advisering en bijstand bij een levering van materialen voor in totaal € 3.683,85 ex. btw), dan sluit dat feit een vordering van Millenaar op Triflex uit onrechtmatige daad op zichzelf niet uit. In beginsel zou Millenaar in dat leerstuk ook naast dergelijke contractuele verhoudingen een grondslag kunnen vinden voor haar vordering tot schadevergoeding. Die schade zou dan het gevolg moeten zijn van het gedrag van Triflex dat niet (enkel) een schending oplevert van een verplichting die zij zelf heeft aanvaard, maar (tevens) van een buitencontractuele verplichting om subjectieve rechten te ontzien, de wet na te leven of de jegens Millenaar betamende zorgvuldigheid in acht te nemen. 
      
    
    
      3.7
      Bij de beantwoording van de vraag of van zo’n onrechtmatige daad sprake is, kan dan de omstandigheid worden betrokken dat partijen in een contractuele, ‘verdichte’ relatie tot elkaar staan. De rechten en verplichtingen van contractspartijen ten opzichte van elkaar worden namelijk niet alleen bepaald door wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding mede beheersen (vgl. art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW). Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 
      
    
    
      3.8
      Millenaar zou aan een dergelijke vordering dan wel handen en voeten moeten geven, en dat heeft zij niet gedaan: ook als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat Triflex in de hiervoor bedoelde zin is tekortgeschoten, vindt het hof in de onderbouwing die Millenaar aan haar vordering geeft geen aanknopingspunten voor enig onrechtmatig handelen in de hiervoor in 3.6 bedoelde zin van Triflex tegenover Millenaar.
      
    
    
      3.9
      Gelet op het voorgaande is er geen ruimte voor enige bewijsvoering door Millenaar.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      Het vonnis van 20 januari 2021 zal worden bekrachtigd. Millenaar zal in de proceskosten van Triflex in het hoger beroep worden veroordeeld (tariefgroep V, 2 punten). 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof;
    
    
    1. Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van                                      20 januari 2021 
    
    2 veroordeelt Millenaar in de proceskosten in het hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op
    
    
      
        € 2.106,- aan procedurele kosten (verschotten) en
      
      
        € 6.556,- aan salaris;
      
    
    
    3. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    4. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Wichers en M.M. Lorist, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag                 16 augustus 2022.
    
  
  
     Memorie van Antwoord 7.
  
  
     Memorie van grieven 12.
  
  
     Memorie van grieven 18/memorie van antwoord 9, 24, 27.