ECLI:NL:GHARL:2022:5957, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2022, 200.278.922
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2021:8272. Nadat in het tussenarrest was beslist dat Alukon in verzuim was geraakt en dat Fraanje de aannemingsovereenkomst met rechtsgevolg buitengerechtelijk had ontbonden, wordt in dit arrest de omvang van de door Fraanje geleden schade vastgesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.922
      (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant C/02/280994
      zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.195.501
      zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden 18/0326)
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aannemingsbedrijf Fraanje B.V., 
      gevestigd te Lewedorp, gemeente Borsele,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      in cassatie: eiseres
      hierna: Fraanje,
      advocaat: mr. M. Littooij,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Middelburg Metaalconstructies B.V., voorheen genaamd Alukon Zeeland B.V.,
      gevestigd te Serooskerke, gemeente Veere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      in cassatie: verweerster,
      hierna: Alukon,
      advocaat: mr. K.M. Moeliker.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 augustus 2021 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de akte na tussenarrest van Fraanje van 7 december 2021, met 4 producties, en de antwoordakte van Alukon van 1 februari 2022. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
        2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep in conventie en in reconventie
        
          De terugbetalingsvordering
        
      
    
    
      2.1
      
        Het hof heeft in rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest beslist dat de vordering van Fraanje tot terugbetaling van de door rechtbank aan Alukon bij eindvonnis van 30 maart 2016 toegewezen vergoeding van het positief contractsbelang van € 65.110,00 zal worden toegewezen, inclusief de daarover betaalde rente. In rechtsoverweging 3.15 heeft het hof beslist dat grief 16 van Fraanje die de proceskostenveroordeling in eerste instantie betrof, slaagt, waaruit volgt dat Alukon ook zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de door Fraanje betaalde proceskostenveroordeling van € 9.149,02, vermeerderd met nakosten. Fraanje heeft in nr. 3 van haar akte van 7 december 2021 gesteld dat zij ter voldoening aan het vonnis van 30 maart 2016 wat het positief contractsbelang, de proceskosten en wettelijke rente betreft op 3 mei 2016 € 77.529,89 aan Alukon heeft betaald. Alukon zal daarom worden veroordeeld tot terugbetaling aan Fraanje van € 77.529,89, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2016. 
        
          De ongedaanmakingsverbintenis
        
      
    
    
      2.2
      In rechtsoverwegingen 3.17, 3.18 en 3.19 van het tussenarrest van 31 augustus heeft het hof kort gezegd overwogen dat Alukon zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de door Fraanje aan haar betaalde termijn uit de overeenkomst van onderaanneming van werk van € 56.265,00 inclusief BTW, waarvan dient te worden afgetrokken een vergoeding ten belope van de waarde van de door Alukon geleverde prestatie op het tijdstip van ontvangst door Fraanje en, voor zover de prestatie van Alukon niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, een vergoeding van de waarde die die prestatie voor Fraanje in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 BW).
    
    
      2.3
      
        Fraanje heeft hierover opgemerkt dat de geleverde profielen - zowel de basisprofielen als de daarop gemonteerde profielen voor de vliesgevels - uit het werk zijn verwijderd en op zichzelf aan Alukon hadden kunnen worden teruggegeven en dat de prestatie in zoverre ongedaan gemaakt kan worden en daarom toepassing van artikel 6:272 BW niet aan de orde is. Zij heeft de profielen lange tijd in haar bedrijf opgeslagen, maar uiteindelijk uit de proceshouding van Alukon afgeleid dat deze geen prijs stelt op het terugontvangen van de profielen. Zij heeft deze profielen laten afvoeren als schroot en daarvoor € 1.000 als koopsom ontvangen.  Dit bedrag dient, samen met de prijs van het geleverde glas dat is verwerkt in het werk en dat € 10.170,00 exclusief BTW heeft gekost, te worden verrekend met de door haar betaalde termijn van de aanneemsom. Het hof leidt uit de stellingen van Fraanje verder af dat de montagewerkzaamheden van Alukon voor haar geen waarde hebben gehad. Dat volgt ook uit het feit dat alle profielen weer uit het werk zijn verwijderd. Fraanje berekent de ongedaanmakingsverbintenis als volgt: de termijn van de aanneemsom van € 46.500,00 exclusief BTW dient te worden verminderd met de waarde van het geleverde glas (€ 10.170,00, saldo € 36.330,00), vermeerderd met BTW (€ 43.959,30), verminderd met de waarde van het aluminium (€ 1.000,00 exclusief BTW, Fraanje dient de BTW af te dragen), wat uitkomt op € 42.959,30, welk bedrag rentedragend is vanaf 7 oktober 2013. Alukon heeft in haar antwoordakte slechts verwezen naar haar eerdere stellingen op dit punt, maar dat is een onvoldoende betwisting van de stellingen van Fraanje. Dit onderdeel van de vordering van Fraanje zal daarom ook worden toegewezen.
        
          De exoneratieclausule
        
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft in rechtsoverweging 3.21 Fraanje uitgenodigd om bij akte haar vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade nader te onderbouwen en in te gaan op het beroep door Alukon op de in artikel XVIII van haar algemene voorwaarden voorkomende aansprakelijkheidsbeperking. Fraanje heeft aan deze uitnodiging gevolg gegeven en Alukon heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. 
    
    
      2.5
      
        Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in rechtsoverweging 3.4.13 van zijn arrest van 24 april 2018 beslist dat de Algemene Verkoopvoorwaarden van Alukon van toepassing zijn op de overeenkomst van aanneming van werk tussen Fraanje en Alukon. Deze beslissing is in cassatie niet bestreden, zodat het hof na verwijzing moet uitgaan van de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden. De leden 1, 2 en 3 van artikel XVIII (Aansprakelijkheid) van de Algemene Verkoopvoorwaarden luiden als volgt:
        
          “1.	Onze aansprakelijkheid is beperkt tot nakoming van de in artikel XVII omschreven garantieverplichting.
        
      
      
        2.	Behoudens het geval dat er sprake is van opzet of grove schuld van onszelf en behoudens onze garantieverplichtingen zijn wij nimmer aansprakelijk voor enige schade van opdrachtgever, waaronder mede begrepen gevolgschade, immateriële schade, bedrijfs- of milieuschade, danwel schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden.
      
      
        3.	Indien en voor zover wij, ondanks het gestelde in de leden 1 en 2 van dit artikel, door de bevoegde rechter toch aansprakelijk worden gehouden in enig geval, is onze aansprakelijkheid jegens opdrachtgever uit welke hoofde dan ook per gebeurtenis (waarbij een samenhangende reeks gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt), in alle gevallen beperkt tot de hoogte van de desbetreffende contractsom, exclusief omzetbelasting.”
      
    
    
      2.6
      
        Fraanje heeft gesteld dat artikel XVIII niet voorziet, althans niet letterlijk, in de situatie dat Alukon na deugdelijke ingebrekestelling nalaat haar prestatie te leveren; het artikel lijkt er, aldus Fraanje, van uit te gaan dat Alukon haar prestatie integraal heeft verricht en het werk heeft opgeleverd. Volgens Fraanje is de situatie dat Alukon haar werk niet heeft opgeleverd en dat Alukon in verzuim is, niet duidelijk geregeld. Verder heeft Fraanje betoogd dat er sprake is van opzet, zodat Alukon aansprakelijk gehouden kan worden voor schade tot de hoofdsom van € 155.000,00. Alukon is immers willens en wetens van het bestek afgeweken door Sapa-profielen te leveren in plaats van Schüco-profielen. Alukon, op wie de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de stelling dat zij niet aansprakelijk is omdat partijen een exoneratieclausule zijn overeengekomen, heeft geen van beide betwistingen tegengesproken. Ook uit haar eerdere stellingen over de exoneratieclausule kan een dergelijke tegenspraak niet worden afgeleid. Het hof gaat er daarom vanuit dat artikel XVIII aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de situatie dat Alukon haar prestatie gebrekkig/onvolledig heeft verricht en daardoor schade is ontstaan, althans dat er sprake is van opzet van Alukon, waardoor de schadevergoedingsverplichting is beperkt tot, in dit geval, € 155.000,00.
        
          De schadevergoedingsvordering 
        
      
    
    
      2.7
      Het hof heeft Fraanje in rechtsoverweging 3.21 van het tussenarrest uitgenodigd haar schadevergoedingsvordering nader toe te lichten. Fraanje heeft aan die uitnodiging gevolg geven in nrs. 17 - 43 van haar akte, waarin zij uitvoerig is ingegaan op het verweer van Alukon tegen deze vordering in de nrs. 94 - 103 in de conclusie van antwoord in reconventie. Alukon heeft in haar akte enkel verwezen naar dit verweer, maar niet gereageerd op hetgeen Fraanje in haar akte in reactie daarop nader heeft gesteld en onderbouwd. Dat is een onvoldoende betwisting van de uitgewerkte toelichting op de schadeposten door Fraanje, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de door Fraanje opgevoerde schadeposten. Het hof zal daarom het totaal van de in rechtsoverweging 3.20 genoemde posten 1 tot en met 7 van € 152.777,29 toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2013 en de kosten van de deskundige van € 2.595,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2014.
    
    
      2.8
      Uit het dossier blijkt voldoende dat Fraanje redelijke kosten in redelijkheid heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Omdat Alukon in verzuim is geraakt na inwerkingtreding van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012/141) zal de vergoeding overeenkomstig dit besluit worden bepaald op € 2.328,72.
    
    
      2.9
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
  
  
    
      3Slotsom
    
      3.1
       De grieven slagen ten dele, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. 
    
    
      3.2
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Alukon in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van Fraanje zullen worden vastgesteld op € 3.829,00 voor griffierecht en € 5.235,00 voor salaris advocaat (2,5 punt x tarief € 894 + 1,5 punt x tarief € 2.000). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Fraanje zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ explootkosten d.d. 28 juni 2016	€  	82,54
        ■ explootkosten d.d. 7 mei 2020	€  	87,99
        ■ griffierecht	€  	1.957,00
      
      
        totaal verschotten	€	2.127,53, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      
      5 punten x tarief V	€  	16.390,00
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing in conventie en in reconventie
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 september 2015 en 30 maart 2016, en opnieuw rechtdoende:
      
        in conventie
      
      wijst de vorderingen van Alukon af;
      
        in reconventie
      
      verklaart voor recht dat Fraanje de overeenkomst van onderaanneming met Alukon bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden;
      veroordeelt Alukon tot betaling aan Fraanje van 
    
    -	€ 77.529,89, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 3 mei 2016,
    -	€ 42.959,30, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 7 oktober 2013, 
    -	€ 152.777,29, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 2 oktober 2013,
    -	€ 2.595,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 april 2014, 
    -	€ 2.328,72;
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
      veroordeelt Alukon in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Fraanje wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.829,00 voor griffierecht en op € 5.235,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.127,53 voor verschotten en op € 16.390,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening;
      wijst af het anders of meer gevorderde;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G. van Rijssen en K. Mans, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Met dien verstande dat in rechtsoverweging 3.15 per vergissing is vermeld dat grief 3 van Fraanje zich richtte tegen rechtsoverweging 4.8 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 april 2018. Dat moet zijn rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 september 2015. Hetzelfde geldt voor de zin, waarin is vermeld dat de grieven 4 tot en met 16 slagen.