ECLI:NL:GHARL:2022:5223, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2022, 200.285.634/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering betaling factuur. Vraag of fietsen afgeleverd zijn.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, familie
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.285.634/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 125045)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats1] , 
      appellante in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
      hierna: de vrouw, 
      advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, die kantoor houdt te Almelo, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [woonplaats2] , 
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellant in het incidenteel hoger beroep, 
      bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
      hierna: de man, 
      advocaat: mr. T.J.H. Zwiers, die kantoor houdt te Hengelo.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 september 2021 hier over, met dien verstande dat de daarin opgenomen opsomming van de stukken wordt aangevuld met een akte van 22 juni 2021 van de man. 
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - een journaalbericht van 6 april 2022 van mr. Zwiers, met productie; 
      - een journaalbericht van 7 april 2022 van mr. Te Woerd, met producties; 
      - een journaalbericht van 13 april 2022 van mr. Zwiers, met productie. 
      
    
    
      1.3.
      Ter uitvoering van het tussenarrest heeft op 21 april 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De zakelijke weergave van wat toen is behandeld is neergelegd in een verslag (proces-verbaal), dat bij de processtukken is gevoegd. 
    
    
      1.4.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het geschil over?
    
    
      2.1.
      Het geschil gaat over de nakoming van het op 2 augustus 2016 tussen partijen gesloten convenant. Voor de beoordeling daarvan is het volgende van belang. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 1993.  Bij beschikking van                                    21 september 2016 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken en deze beschikking is op              12 oktober 2016  ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      2.3.
      
        Partijen zijn bij notariële akte van 26 mei 1993 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, waarin zij iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten en een periodiek verrekenbeding hebben opgenomen. Deze huwelijkse voorwaarden zijn met het oog op de voorgenomen ontbinding van het huwelijk bij notariële akte van 2 augustus 2016  gewijzigd. In die akte hebben partijen verklaard dat zij de overgespaarde inkomsten nimmer hebben verrekend en dat zij gezien het bepaalde in artikel 1:141 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent zekerheid wensen over de omvang van het tussen hen alsnog te verrekenen vermogen. Vervolgens zijn partijen – voor zover van belang - overeengekomen dat zij na de wijziging van hun bestaande huwelijksvoorwaarden afstand doen van ieder recht op verrekening van vermogen, voortvloeiende uit het tussen hen overeengekomen en niet-nagekomen periodieke verrekenbeding, zodat zij beiden gerechtigd zijn tot de waarde van hun eigen privévermogen, dat de man wegens het vorenstaande aan de vrouw een bedrag van € 100.833,- zal betalen en dat partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk met ingang van de dag na heden regelen door de navolgende gewijzigde huwelijkse voorwaarden:
        
          Beperkte gemeenschap van registergoederen
        
        
          Artikel 1
        
        
          Tussen de echtgenoten bestaat een beperkte gemeenschap van goederen met betrekking 
        
        
          tot de navolgende registergoederen.
        
      
      
        a. een woonhuis (…) staande en gelegen te [plaats1] , [adres1] (…),
      
      
        b. een bedrijfspand met ondergrond en bijgelegen grond, staande en gelegen te [woonplaats2] , [adres2] ;
      
      
        C. een parkeerterrein, gelegen aan de [adres3] te [woonplaats2] (…),
      
      
        d. een bedrijfspand met ondergrond en bijgelegen grond, staande en gelegen te [woonplaats2]
      
      
         , [adres3] ,(…),
      
      
        e. (…),
      
      
        f. (…).
      
      
        
          De echtgenoten sluiten elke andere gemeenschap van goederen uit. 
        
        
          (…) 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        De vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding hebben partijen vastgelegd in een, eveneens, op 2 augustus 2016 gesloten echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant). 
        Daarin zijn partijen, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:
        
          Artikel 3. Verdeling overige vermogensbestanddelen
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Peildatum samenstelling en omvang te verrekenen vermogen
        
        
          Als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap wordt aangehouden  1 mei 2016. (…)
        
        
          Partijen hebben tijdens hun huwelijk nimmer uitvoering gegeven aan het in de akte van
        
        
          huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding. Partijen stellen vast dat het
        
        
          thans aanwezige vermogen gevormd is uit over gespaard inkomen. Partijen komen overeen dit vermogen bij helfte te delen. Blijkens de (gewijzigde) akte van huwelijkse voorwaarden is het onroerend goed gemeenschappelijk eigendom. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      
      
        
          Perceel [adres3]
        
        
          Het volledige perceel, bestaande uit een parkeerterrein met daarop gelegen een tankstation,
        
        
          werkplaats, magazijn, loodsen en kantoor, gelegen aan de [adres3] te [woonplaats2] (…)
        
        
          blijft onverdeeld. Partijen zijn beiden aansprakelijk voor de hypotheekschuld van € 209.000,00 alsmede de rekening-courant van € 32.000,00. De vrouw zal trachten een nieuwe financiering, onder gunstiger voorwaarden, af te sluiten. De man zal, indien de vrouw hier in slaagt, mee tekenen voor deze nieuwe financiering en derhalve de hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden. 
        
      
      
      
        
          Het perceel wordt verhuurd aan [naam1] , tankstation Kuwait (Q8) en
        
        
          restaurant [naam2] . Nu de kosten in de praktijk door de vrouw worden voldaan
        
        
          ontvangt zij het grootste deel van de huurinkomsten, te weten: [naam2] : € 18.000,00 /Q8: € 45.000,00 en [naam1] : € 13.500,00. De resterende huurinkomsten worden aan de man
        
        
          betaald. Jaarlijks zullen partijen in januari tot verrekening van de huurinkomsten overgaan.
        
        
          Beide partijen hebben recht op de helft van de netto huuropbrengst: de huuropbrengsten
        
        
          minus de kosten met betrekking tot de verhuur, de hypotheeklasten daaronder begrepen. 
        
      
      
      
        
          Partijen zullen beide inzage hebben in de bankrekeningen waarop de huur wordt ontvangen en waarvan de lasten worden voldaan. 
        
      
      
      
        
          Het staat de vrouw vrij om bij een beëindiging van de huurovereenkomst met [naam1] een andere huurder te zoeken. Hierover hoeft de vrouw geen overleg met de man te voeren.
        
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Totale overbedelingsvordering
        
        
          Uit hoofde van de bovenstaande verdeling is de man aan de vrouw een bedrag wegens overbedeling verschuldigd van € 100.883,76. (…) 
        
      
      
      
        
          Nagekomen boten en/of lasten
        
        
          Partijen verklaren dat buiten hetgeen in dit convenant is vermeld, aan hen geen te verrekenen c.q. te verdelen vermogensbéstanddelen bekend zijn. Partijen verklaren dat ieder tot zich heeft genomen hetgeen van hem/haar is en dat behoudens de in de voorgaande artikelen geregelde aanspraken en voor zover hen bekend geen te verrekenen vermogensbestanddelen of vergoedingsverplichtingen bestaan.
        
        
          Onbekende baten zullen terstond na het bekend worden aan de andere partij worden gemeld
        
        
          ter nadere verrekening/verdeling, zulks op straffe van de sanctie die de wet stelt in artikel
        
        
          3:194 lid 2 op verzwijging, zoekmaken of verborgen houden van gemeenschappelijk c.q. te
        
        
          verrekenen vermogen, zijnde dat zijn/haar aandeel in dat gemeenschappelijke goed aan de
        
        
          ander wordt verbeurd c.q. de waarde van het te verrekenen vermogen geheel aan de ander
        
        
          dient te worden vergoed. 
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 17 november 2011 heeft de vrouw, namens partijen, met de besloten vennootschap [naam1] B.V. (hierna:  [naam1] ) een huurovereenkomst gesloten waarin de terreinen en gebouwen aan de [adres3] te [woonplaats2] (hierna: de [adres3] ), alsmede de kantoorruimte in de woning gelegen aan de [adres2] te [woonplaats2] tegen een huurprijs van minimaal € 80.000,- per jaar aan [naam1] is verhuurd. De man was toen gevolmachtigde van [naam1] , met als titel bedrijfsleider. [naam1] is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 28 september 2017 in staat van faillissement verklaard. De vrouw heeft op 12 oktober 2017 de huurovereenkomst met [naam1] opgezegd. 
      
    
    
      2.6.
      
        [naam1] heeft een doorstart gemaakt onder de naam [naam3] B.V. (hierna: [naam3] ).  [naam3] heeft als enig aandeelhouder/bestuurder [naam4] B.V. en de man is enig aandeelhouder/bestuurder van [naam4] B.V. De man heeft met [naam3] een op 29 september 2017 gedateerde huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten waarbij hij het gebouw gelegen aan de [adres3] , bestaande uit een kantoorruimte en een werkplaats, gelegen naast restaurant [naam2] verhuurt tegen een huurprijs van minimaal € 12.000,- per jaar. [naam3] is bij vonnis van 27 mei 2021 in staat van faillissement verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 10 juni 2020 (hierna: het bestreden vonnis) zowel in conventie als in reconventie  – samengevat – :
      - bepaald dat partijen de over 2016, 2017 en 2018 ontvangen huurinkomsten binnen
      
        één maand na datum van dit vonnis dienen te verrekenen overeenkomstig hetgeen zij in het
        convenant zijn overeengekomen en waarbij zij ervan uit dienen te gaan dat
        de vrouw ten aanzien van de door [naam3] betaalde huur een bedrag van € 13.500,- toekomt;
      
      - bepaald dat partijen uiterlijk in januari volgend op het kalenderjaar waar de
      
        huurinkomsten betrekking op hebben deze huurinkomsten dienen te verrekenen op de
        hiervoor beschreven wijze;
      
      - bepaald dat de man ter zake van door de vrouw voorgeschoten kosten een bedrag 
      van € 2.786,33 aan de vrouw dient te voldoen;
      - de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat ieder de eigen proceskosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
    
    
      3.2.
      
        De vrouw heeft tegen deze beslissing zes grieven opgeworpen en zij vordert in het principaal hoger beroep, na wijziging van eis, - samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig met aanvulling van gronden: 
        I. de man zal veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 59.515,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening;
        II. voor recht zal verklaren dat de afrekeningen van de huurpenningen over 2016, 2017, 2018, 2019 en 2020 (conform producties 1, 2, 3 en 4 bij memorie van grieven, alsmede productie 5 van akte in principaal appèl) tussen partijen als juist en bindend zijn te beschouwen en dat partijen op basis daarvan financieel met elkaar dienen af te wikkelen;
        III. de man zal veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de proceskosten in eerste aanleg, zomede in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden;
        IV. de man zal veroordelen tot betaling van de nakosten en deze nakosten daarbij te begroten op € 246,-, althans op een bedrag dat het hof juist acht, zonder dat betekening van het arrest heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van € 89,-, indien en voor zover geïntimeerde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het arrest om die reden is betekend, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening zijn betaald en de man aldus in verzuim is, de man daarover de wettelijke rente is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De man heeft op zijn beurt eveneens zes grieven tegen het vonnis opgeworpen, genummerd I en II en IV tot en met VII, en in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        I.          de vrouw zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan de man te betalen een bedrag van € 83.743,61, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2018 tot en met het moment van algehele voldoening, althans een bedrag als het hof juist acht;
        II.          de vrouw zal veroordelen om in het vervolg, vanaf het kalenderjaar 2021, binnen een maand na het verstrijken van ieder kalenderjaar met de man over te gaan tot verrekening van de huurinkomsten, waarbij beide partijen recht hebben op de helft van de netto huuropbrengst, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere maand dat de vrouw hiermee in gebreke blijft;
        III. de vrouw zal veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de procedure in eerste aanleg daaronder mede begrepen. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De wijziging van eis in het principaal hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      De vrouw heeft bij akte vermeerdering van eis in principaal appel tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, haar eis vermeerderd in die zin dat de over 2020 verkregen huurinkomsten uit het perceel [adres3] te [woonplaats2] bij de verrekening van de vanaf 2016 verkregen huurinkomsten zullen worden betrokken. De man heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal op de gewijzigde vordering recht doen. 
      
      
        
          De (verdeling van de) huurinkomsten uit de [adres3] te [woonplaats2]
        
      
    
    
      4.2.
      Beide partijen maken bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat zij vanaf 2016 de ontvangen huurinkomsten moeten verrekenen op de door hen in het convenant overeengekomen wijze en daarbij voor wat betreft de huurinkomsten van [naam3] rekening moeten houden met een aan de vrouw toekomend bedrag van € 13.500,-. Partijen vinden ieder voor zich dat de afrekening van de huurinkomsten moet plaatsvinden overeenkomstig de door hen opgestelde berekening (grief 1 en 5 in het principaal hoger beroep en grief V en VII  in het incidenteel hoger beroep). 
      
    
    
      4.3.
      De man heeft tevens grieven gericht tegen de volgende overwegingen die de rechtbank aan voornoemde beslissing ten grondslag heeft gelegd:
      - dat partijen hebben beoogd de vrouw te voorzien van een maandelijks inkomen van om en nabij € 1.800,- per maand (grief I in het incidenteel hoger beroep);
      - dat de door [naam3] te betalen huurprijs niet reëel en marktconform lijkt te zijn en dat de door de man overgelegde taxatie door Beekenkamp Makelaars onvoldoende is om van de daarin genoemde jaarhuur uit te kunnen gaan (grief II in het incidenteel hoger beroep); 
      - dat de gang van zaken, die blijkt uit de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden in de periode gelegen tussen het faillissement van [naam1] en het sluiten van de huurovereenkomst met [naam3] , leidt tot een - eenzijdige - wijziging van het convenant, daar waar het de door de vrouw te ontvangen huurinkomsten betreft (grief IV in het incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
      4.4.
      Het hof zal deze grieven hieronder deels afzonderlijk en deels tezamen bespreken. 
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      4.5.
      De vrouw stelt in de stukken en in haar toelichting ter zitting, dat zij, ingeval van het in stand laten van de beslissing van de rechtbank over de verdeling van de huurinkomsten, niet ontvangt wat haar uit hoofde van het convenant en de daarmee samenhangende overige afspraken toekomt, namelijk dat zij uit de verhuur, na aftrek van haar vaste lasten, een netto-inkomen van tenminste € 1.800,- per maand zou ontvangen. De vrouw voert daartoe aan dat tot 1 oktober 2017 de met [naam1] overeengekomen jaarhuur van € 80.000,- nog geldt en dat daarvan moet worden uitgegaan in de afrekeningen over 2016 en 2017. Voor de periode vanaf 1 oktober 2017 stelt de vrouw dat de huurprijs van het gedeelte dat [naam3] huurt geacht moet worden op datzelfde niveau te liggen en dat dit in ieder geval moet gelden zolang de verhuur aan [naam3] voortduurt. De vrouw betoogt dat zij op basis van het convenant het primaat heeft met betrekking tot de verhuur van het terrein aan de [adres3] en dat de man daardoor in de onderlinge verhouding tussen partijen niet bevoegd was om met betrekking tot dat terrein eigenstandig een huurovereenkomst met [naam3] aan te gaan. De vrouw stelt dat de man na het faillissement van [naam1] , zonder overleg met haar, een deel van het door [naam1] gehuurde heeft verhuurd tegen een veel te lage huur en haar zo de mogelijkheid heeft ontnomen om een andere huurder te zoeken. Volgens de vrouw heeft de man daardoor eenzijdig de afspraken met betrekking tot de verhuur van de [adres3] gewijzigd en was daarbij sprake van een ontoelaatbare belangenverstrengeling tussen de man, als deelgenoot in de [adres3] , en [naam3] , waarvan hij zelf (middellijk) directeur-grootaandeelhouder is. De vrouw stelt dat de man daardoor jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van het convenant en dat haar een schadevergoeding toekomt. Tevens beroept zij zich, voor zover nodig, op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, die een wijziging van de gevolgen van het convenant rechtvaardigen, dan wel dat sprake is van omstandigheden die zodanige aanpassing van het convenant redelijk en billijk doet zijn (artikel 6:248 BW jo artikel 3:12 BW). De vrouw vindt, zo blijkt mede uit haar toelichting ter zitting, dat een redelijke consequentie van de overtredingen van het convenant door de man moet zijn dat de gevolgen van het convenant worden aangepast op een wijze dat zij, na aftrek van haar vaste lasten, tenminste € 1.800,- netto per maand uit de netto huuropbrengsten overhoudt, dan wel dat bij een afrekening conform het convenant, wordt uitgegaan van een – al dan niet fictieve – huur van € 80.000,- per jaar. De vrouw verwijst hierbij (naar analogie) mede naar artikel 3:194 lid 2 BW. Volgens de vrouw is dit een en ander in overeenstemming met de systematiek van het convenant, waarin zij bij wege van voorschot al het grootste deel van de huurinkomsten ontvangt, zeker wanneer rekening wordt gehouden met het doel van partijen en de toezegging van de man, om te bewerkstelligen dat zij, na aftrek van haar vaste lasten, tenminste € 1.800,- netto per maand zou overhouden. De vrouw bestrijdt de stellingen van de man dat hij haar wat betreft die inkomsten geen toezeggingen of garanties heeft gedaan en dat van een marktconforme huur moet worden uitgegaan. Voor het geval het hof daarover anders beslist, stelt de vrouw dat het door de man overgelegde rapport van Beekenkamp Makelaars onvoldoende en te summier is om daaraan te kunnen ontlenen dat € 12.000,- een marktconforme huur is en dat het door haar overgelegde rapport van Houwen Bedrijfshuisvesting, waarin ongeveer € 36.000,- per jaar als reële huur wordt genoemd, wel degelijk is onderbouwd. Daarbij komt dat zij zelf een huurder, [naam5] , had gevonden die € 30.000,- per jaar wilde betalen. 
      
    
    
      4.6.
      
        De man stelt dat partijen hebben afgesproken om de huuropbrengsten bij helfte te verdelen en dat er geen reden is om daarvan af te wijken. Volgens de man moet bij de jaarlijkse afrekeningen vanaf 1 januari 2017 worden uitgegaan van een huur van € 12.000,- per jaar, omdat de huur van € 80.000,- per jaar die met [naam1] was overeengekomen nooit marktconform is geweest en sinds 2016 niet meer is betaald en omdat met [naam3] per 1 oktober 2017 een huurprijs van € 12.000,- per jaar is overeengekomen. De man stelt dat bij het maken van afspraken over de verdeling van de huurpenningen is gesproken over een aan de vrouw toekomend bedrag van minimaal 1.800,- netto per maand, maar dat daarbij geen toezeggingen of garanties zijn gedaan waaruit volgt dat de vrouw ongeacht de hoogte van de huurinkomsten een bedrag van tenminste 1.800,- netto per maand zou toekomen. De man betoogt dat partijen als gezamenlijk eigenaar van het terrein de lusten en lasten bij helfte behoren te delen. Volgens de man moest er na het faillissement van [naam1] een andere huurder komen en was het, omdat er geen andere mogelijke huurder was, redelijk en noodzakelijk dat er een huurovereenkomst met [naam3] werd gesloten. De overeengekomen huur van € 12.000,- per jaar is weliswaar aanzienlijk lager dan de huur die met [naam1] was afgesproken, maar is voor het deel dat werd verhuurd een redelijke huur. Dat volgt volgens hem uit het door hem overgelegde rapport van Beekenkamp Makelaars. De man wijst erop dat de vrouw nadat de huurovereenkomst met [naam3] was gesloten geen andere huurder heeft genoemd en er ook niets aan gedaan heeft om de overeenkomst te ontbinden of een hogere huurprijs af te dwingen. Hij bestrijdt dat de vrouw een potentiële huurder had gevonden. Volgens de man is de voor het eerst in eerste aanleg door de vrouw betrokken stelling dat [naam5] als huurder ‘in beeld’ was, ongeloofwaardig. Dit is een particulier persoon werkzaam in loondienst en geen zelfstandig ondernemer die een huurovereenkomst voor € 30.000,- per jaar zou kunnen aangaan. Verder is hij de partner van een vriendin van de vrouw.
        Volgens de man is er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake van een eenzijdige wijziging van het convenant en is er evenmin reden om af te wijken van de in het convenant gemaakte afspraken om de daadwerkelijk verkregen huurinkomsten bij helfte te delen. De man stelt dat de rechtbank, door het convenant te wijzigen voor wat betreft de afspraak over verdeling van de huurinkomsten bij helfte, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. 
      
      
      
        
          De huurinkomsten van [naam1] in de periode tot 1 oktober 2017.
        
      
    
    
      4.7.
      Partijen zijn het erover eens dat de huuropbrengsten vanaf 1 mei 2016 tot 31 december 2016 moeten worden verrekend en dat daarbij kan worden uitgegaan van een over die periode van [naam1] verkregen huur van € 53.333,33. Het hof zal hen daarin volgen. Wat betreft de periode van 1 januari 2017 tot 1 oktober 2017 is het hof is, met de vrouw, van oordeel dat bij de afrekening van de netto huuropbrengsten rekening moet worden gehouden met de door [naam1] verschuldigde huur van € 80.000,- per jaar. De man heeft, zowel in de inleidende dagvaarding als in hoger beroep, gesteld dat [naam1] die huur niet kon betalen en dat moet worden uitgegaan van een over 2017 van [naam1] / [naam3] verkregen huur van in totaal € 12.000,-, maar hij heeft, ondanks dat de vrouw in eerste aanleg heeft bestreden dat [naam1] niet de volledige huur had betaald, geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de overeengekomen huur niet is voldaan. Dit terwijl de man gevolmachtigde van [naam1] was en in die hoedanigheid geacht moet worden over deze stukken te hebben kunnen beschikken. Daarbij komt dat de financieel adviseur van de man, [naam6] , desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat er (rekenkundig) van kan worden uitgegaan dat er tot de datum van het faillissement van [naam1] geen huurachterstand was. Het hof houdt het er daarom voor dat [naam1] tot 1 oktober 2017 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst is nagekomen en zal er bij de afrekening van de huuropbrengsten over 2017 van uitgaan dat [naam1] tot 1 oktober 2017 (€ 80.000,- : 12 =) € 6.666,67 per maand, ofwel € 60.000,-, aan huur heeft betaald. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de huur van € 80.000,- niet marktconform is, omdat dit niet afdoet aan het gegeven dat [naam1] een huurprijs van € 80.000,- per jaar is overeengekomen en zij daarom gehouden is die huursom te betalen. 
      
      
        
          De periode vanaf 1 oktober 2017.
        
      
    
    
      4.8.
      Het hof begrijpt, gelet op de door de vrouw ter zitting gegeven toelichting, dat de vrouw zich wat betreft de periode vanaf 1 oktober 2017 er met name op beroept dat sprake is van omstandigheden die ten tijde van het aangaan van het convenant niet voorzien waren en die het redelijk en billijk maken dat de gevolgen van het convenant worden gewijzigd als bedoeld in artikel 6:258 BW. 
      
    
    
      4.9.
      Op grond van artikel 6:258 BW kan een rechter op verlangen van één van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden (al dan niet met terugwerkende kracht), wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Van onvoorziene omstandigheden is sprake wanneer zich na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden hebben voorgedaan die niet, uitdrukkelijk of stilzwijgend, in de overeenkomst zijn verdisconteerd. De vraag of bepaalde omstandigheden (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) in de overeenkomst zijn verdisconteerd zal in een geval als het onderhavige moeten worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf  (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Die brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat het ten tijde van het sluiten van het convenant de bedoeling van partijen was dat zij uit de huuropbrengsten van de [adres3] in ieder geval voldoende inkomen zou ontvangen om, na aftrek van haar vaste lasten, te kunnen beschikken over een bedrag van tenminste € 1.800,- netto per maand. Uit de tussen de financieel adviseurs van partijen ( [naam6] voor de man en [naam7] voor de vrouw) in 2016 gevoerde correspondentie en met name uit de e-mails van 28 april 2016  en 29 april 2016  van [naam6] en de indertijd door [naam6] gemaakte berekening, die de vrouw onder meer als productie 8 bij haar akte vermeerdering van eis in principaal hoger beroep heeft overgelegd, blijkt dat genoemd bedrag van € 1.800,- tot stand is gekomen doordat is berekend wat ieders helft van de toen te verkrijgen (netto) huuropbrengsten was en dat vervolgens is berekend dat de vrouw van haar helft, na aftrek van haar vaste lasten, maandelijks nog € 1.800,- zou overhouden. Tevens blijkt daaruit dat de vrouw, om maandelijks over dat inkomen te kunnen beschikken, de door Q8 en [naam2] betaalde huur zou ontvangen en een deel van de door [naam1] verschuldigde huur. [naam6] schrijft over dat laatste in zijn e-mails dat bij de aan de vrouw te verstrekken voorschotten rekening is gehouden met de omstandigheden dat aan het eind van elk jaar bij helfte moet worden verrekend en dat moest worden voorkomen dat de vrouw weer wat zou moeten terugbetalen. Uit de correspondentie blijkt derhalve dat de vrouw alleen bij wege van voorschot over een deel van de huuropbrengsten kon beschikken, maar dat zij bij de jaarlijkse afrekening per saldo niet meer dan de helft van de netto huuropbrengsten zou verkrijgen. Dat dit anders zou zijn wanneer de huuropbrengsten zouden dalen, in die zin dat de vrouw genoemd inkomen zou blijven ontvangen en dat de man dan genoegen zou nemen met minder dan de helft van de huuropbrengsten, blijkt niet uit de correspondentie. Ook blijkt dat niet uit het convenant. In het convenant is immers voorzien dat de huurovereenkomst met [naam1] mogelijk zou eindigen. De vrouw is voor dat geval het recht toegekend om een nieuwe huurder te zoeken, maar desondanks is zonder enig voorbehoud overeengekomen dat de huuropbrengsten jaarlijks bij helfte zullen worden verdeeld. Er zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat het de bedoeling van partijen was dat de vrouw een minimum inkomen uit de verhuur zou ontvangen en/of dat de man haar dat heeft toegezegd, dan wel dat de vrouw redelijkerwijs heeft kunnen en mogen verwachten dat dit het geval zou zijn. Het hof gaat er daarom van uit dat partijen zijn overeengekomen de netto huuropbrengsten bij helfte te delen, ook wanneer deze lager zouden worden dan in 2016 het geval was en de vrouw daardoor, na aftrek van haar lasten, minder zou overhouden dan € 1.800,- netto per maand. Uit de stukken en uit het feit dat in het convenant aan de vrouw het recht is gegeven een andere huurder in de plaats van [naam1] te zoeken, volgt wel dat partijen ernaar zouden streven om een zo hoog mogelijke huuropbrengst te verkrijgen, mede teneinde de vrouw een in de gegeven omstandigheden zo goed mogelijk inkomen te kunnen doen toekomen. De vrouw heeft er daarom geen rekening mee kunnen en hoeven houden dat de man al kort na het faillissement van [naam1] buiten haar om met de feitelijke opvolger van [naam1] , de onderneming [naam3] waarvan de man (middellijk) bestuurder was, een huurovereenkomst zou sluiten tegen een huurprijs van slechts € 12.000,- per jaar en haar zo, in strijd met de onmiskenbare strekking van de in het convenant gemaakte afspraak, niet de mogelijkheid zou geven om zelf een huurder te vinden die een hogere huur wilde betalen. De man vindt dat dit geen reden is om de gevolgen van het convenant te wijzigen omdat er geen andere potentiële huurder beschikbaar was en hij met een huur van € 12.000,- per jaar voor het verhuurde deel een marktconforme huur is overeengekomen. Het hof volgt de man daarin niet. De man heeft geen gegevens (zoals bijvoorbeeld een verklaring van een makelaar) overgelegd waaruit blijkt dat hij enig onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden om voor het perceelgedeelte dat [naam1] huurde een geschikte andere huurder te vinden. Hij heeft dan ook niet onderbouwd dat er geen huurder te vinden was die daarvoor meer dan € 12.000,- per jaar wilde betalen. Ook heeft de man onvoldoende onderbouwd dat hij met [naam3] een marktconforme huur is overeengekomen. Het door de man overgelegde taxatierapport van Beekenkamp Makelaars van 22 oktober 2019, waarin wordt uitgegaan van een te realiseren huur van € 8.500,- per jaar, is daarvoor te summier en te weinig onderbouwd, zeker in het licht van het rapport van Houwen Bedrijfshuisvesting. In dat rapport is met een behoorlijke onderbouwing in maart 2018 – dus kort nadat [naam1] failliet was verklaard - een huurwaarde van € 36.030,- aan het voorheen door [naam1] gehuurde deel toegekend. Dat de verhuur aan [naam3] tegen een huurprijs van € 12.000,- per jaar in de gegeven omstandigheden de best mogelijke optie was, zoals de man stelt, is dan ook niet gebleken. Toch heeft de man al vrij kort na het faillissement van [naam1] , zonder overleg met de vrouw, een huurovereenkomst met [naam3] voor slechts € 12.000,- per jaar gesloten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de man eenzijdig de uitvoering van het convenant, daar waar het de - voor het (voorheen) door [naam1] gehuurde perceelgedeelte - te verkrijgen huurinkomsten betreft, heeft gewijzigd op een wijze die niet strookt met hetgeen partijen met het sluiten van het convenant hebben beoogd, namelijk dat zou worden gestreefd naar een zo hoog mogelijke huuropbrengst en dat bij de vrouw het primaat lag om een nieuwe huurder te vinden. Er is hierdoor sprake van onvoorziene omstandigheden die zodanig ingrijpend van aard zijn dat de man in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten. Dat de man het niet geloofwaardig vindt dat [naam5] bereid was om het perceelgedeelte te huren tegen een bedrag van € 30.000,- maakt dat niet anders, omdat uit de verklaring van [naam5] van 19 december 2019 blijkt dat de vrouw door het handelen van de man niet de gelegenheid heeft gehad om dit een en ander nader te onderzoeken. [naam5] verklaart immers dat over een mogelijke huur verder zou worden gepraat na 1 januari 2018 omdat [naam1] dan zou zijn vertrokken en dat hij daarvan toen heeft afgezien omdat de man al een huurovereenkomst met zijn B.V. had gesloten. Verder kan de omstandigheid dat na het faillissement van [naam3] in mei 2021 geen andere huurder is gevonden niet tot een ander oordeel leiden omdat hieruit niet volgt dat dit in 2017 ook het geval was. Het hof zal daarom de gevolgen van de overeenkomst wijzigen in die zin dat zal worden bepaald (i) welke huursom redelijkerwijs voor het oorspronkelijk door [naam1] gehuurde had kunnen worden verkregen en uitgaand van die (fictieve) huur, (ii) welk bedrag aan aldus vast te stellen huuropbrengsten, partijen bij helfte zullen moeten delen. De vrouw zal vervolgens een bedrag ter hoogte van de helft van de fictieve netto huuropbrengsten ontvangen, en de man wat daarna nog van de werkelijke huuropbrengsten overblijft. Een marktconforme huurprijs van het oorspronkelijk door [naam1] gehuurde perceelgedeelte aan de [adres3] zal het hof schattenderwijs vaststellen omdat te weinig concrete gegevens beschikbaar zijn om dit anders te berekenen. De man vindt een huurprijs van € 12.000,- per jaar redelijk. De vrouw wijst op het rapport van Houwen Bedrijfshuisvesting waarin een huurprijs van € 36.030,- per jaar wordt genoemd, maar zij heeft niet gesteld en er is ook niet gebleken dat er een huurder was die dat heeft willen betalen. Het enige aanbod dat de vrouw heeft gehad betrof een huur van € 30.000,- per jaar, maar onder welke voorwaarden en voor welke duur [naam5] mogelijk had willen huren, is niet bekend. Daardoor is onvoldoende komen vast te staan dat over de hele periode van oktober 2017 tot 31 december 2020 een huur van € 30.000,- per jaar had kunnen worden verkregen. Het hof acht het daarom redelijk de huur voor de periode vanaf oktober 2017 tot 31 december 2020 vast te stellen op een gemiddelde van (€ 12.000,- en € 30.000,- =) € 21.000,- per jaar. Over de periode vanaf 1 januari 2021 is geen vordering aan het hof voorgelegd, zodat het hof daarover geen beslissing zal nemen. 
      
    
    
      4.11.
      Voor zover de vrouw zich tevens erop beroept dat de man jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van het convenant door buiten haar om een huurovereenkomst met [naam3] aan te gaan en dat de man daardoor een schadevergoeding aan haar verschuldigd is, laat het hof dat wegens gebrek aan belang onbesproken omdat, wanneer dat juist mocht zijn, de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat de schade die zij door eventuele tekortkomingen van de man heeft geleden hoger is dan uit de navolgende berekeningen voortvloeit. 
      
      
        
          De afrekening van de huurinkomsten
        
      
    
    
      4.12.
      Het hof zal bij de berekening van wat ieder van partijen in het kader van de afrekening van de huurinkomsten toekomt, uitgaan van de berekeningen die partijen over de (huur)inkomsten uit het perceel en de aan het perceel verbonden kosten hebben opgevoerd. Partijen hebben bij veel van de opgevoerde posten bedragen genoemd die enigszins van elkaar verschillen en zij hebben een groot deel van de genoemde bedragen niet of onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daarom en omdat dit het hof redelijk voorkomt, uitgaan van de gemiddelden van wat partijen aan bedragen opvoeren tenzij sprake is van omstandigheden die dit voor een specifieke post anders maken. De man heeft in dat kader nog gesteld dat de vrouw de vergoeding die een huurder betaalde voor het schoonmaken van het terrein als inkomsten rekent, maar dat hij de schoonmaak via [naam1] c.q. [naam3] heeft uitgevoerd, waardoor de vergoeding buiten de afrekening van de huurinkomsten moet blijven. De man heeft evenwel geen stukken van [naam1] en [naam3] overgelegd waaruit blijkt dat deze ondernemingen jegens partijen, als deelgenoten, aanspraak hebben gemaakt op een vergoeding voor schoonmaakwerkzaamheden en de man kan in deze procedure, waarin hij in privé en niet namens de ondernemingen optreedt, daartoe ook geen vordering instellen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat de vergoeding voor de schoonmaakwerkzaamheden bij de afrekening moet worden betrokken.  
      
    
    
      4.13.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de man wat betreft door de vrouw gemaakte kosten een bedrag van € 2.786,33 moet voldoen, zoals de rechtbank heeft beslist, zodat het hof daarmee rekening zal houden. 
      
      
        
          2016
        
      
    
    
      4.14.
      De vrouw heeft een huurafrekening overgelegd over de periode mei 2016 tot 31 december 2016. Volgens haar is die afrekening door de financieel adviseur van de man zelf opgesteld, maar omdat de man heeft gesteld dat daarover geen overeenstemming is bereikt en de vrouw dat niet heeft weerlegd, kan niet zonder meer van de juistheid van die opstelling worden uitgegaan. De vrouw gaat in haar berekening uit van een totaalbedrag aan huurinkomsten, inclusief schoonmaakvergoeding (Watchman) die het hof tot de inkomsten rekent, van € 94.528,92 en de man van een bedrag van € 107.076,05. Het hof stelt het gemiddelde van beide bedragen op € 100.802,48. De daarvan betaalde kosten stelt de vrouw op € 25.646,76 en de man op € 25.080,78. Gemiddeld is dat € 25.363,77. De netto huuropbrengsten stelt het hof op € 100.802,48 - € 25.363,77 = € 75.438,71, waarvan ieder van partijen € 37.719,36  toekomt. Volgens de vrouw heeft zij daarvan bij wege van voorschot € 52.820,59  ontvangen en heeft zij daarmee (€ 25.646,76 - € 2.377,78 =) € 23.268,98 aan kosten voldaan, zodat zij € 29.551,61 overhield. Volgens de man heeft de vrouw € 65.367,72 ontvangen en daarmee € 22.703,- aan kosten betaald, zodat de vrouw € 42.664,72 overhield. Het hof stelt het gemiddelde van wat de vrouw heeft ontvangen op € 59.094,16 en het bedrag dat de vrouw daarvan aan kosten heeft betaald op € 22.985,99.  Daarvan uitgaande heeft de vrouw na aftrek van de door haar betaalde kosten een bedrag van € 36.108,17 overgehouden. De man wordt geacht van de berekende huurinkomsten (€ 100.802,48 - € 59.094,16 =) € 41.708,32  te hebben verkregen. 
      
      
        Dat leidt tot de volgende berekening, :
        Partijen hadden ieder recht op € 37.719,36. De vrouw heeft daarvan, na aftrek van de door haar betaalde kosten, € 36.108,17 overgehouden. Haar komt dan nog € 1.611,19 toe.  
        De man wordt geacht € 41.708,33 te hebben ontvangen, waarvan hij € 2.377,78 aan verzekeringen heeft betaald, zodat daarvan € 39.330,55  overbleef. Hij had recht op € 37.719,36. Hij moet dan € 1.611,19 aan de vrouw voldoen. 
      
      
      
        
          2017
        
      
    
    
      4.15.
      Voor 2017 gaat het hof er, zoals hiervoor is overwogen, van uit dat [naam1] tot 1 oktober 2017 € 60.000,- aan huur heeft betaald en dat [naam3] (€ 21.000,- : 4 =) € 5.250,- heeft betaald. Wat betreft de inkomsten van [naam2] en Q8 volgt het hof partijen in die zin dat deze € 18.000,-, respectievelijk € 39.324,30 hebben bedragen. De totale huurinkomsten stelt het hof vast op € 122.574,30. Voor de kosten gaan partijen van een bijna gelijk bedrag uit. Gemiddeld hebben deze € 30.711,61 bedragen. De netto huuropbrengsten stelt het hof vast op € 91.862,69, waarvan partijen ieder € 45.931,35 toekomt. De vrouw heeft van de huurinkomsten, bij middeling van de door partijen genoemde bedragen, als voorschot € 66.886,80 ontvangen en daarvan € 27.285,55 aan lasten betaald, zodat zij € 39.601,25 over heeft gehouden. De man wordt geacht dan (€ 122.574,30 - € 66.886,80 ) = € 55.687,50 te hebben verkregen. Hij stelt dat hij daarvan € 3.552,12 aan verzekeringen heeft betaald. Volgens de vrouw was dat € 3.300,-. Het hof gaat uit van een gemiddelde van € 3.426,06. 
      
      
        Dat leidt tot de volgende berekening:
        Partijen hadden ieder recht op € 45.931,35. De vrouw heeft daarvan, na aftrek van de door haar betaalde kosten, € 39.601,25 overgehouden. Haar komt dan nog afgerond € 6.330,10 toe. De man wordt geacht € 55.687,50 te hebben ontvangen, waarvan hij € 3.426,06 aan verzekeringen heeft betaald, zodat daarvan € 52.261,44 overbleef. Hij had recht op € 45.931,35. Hij moet dan afgerond € 6.330,10 aan de vrouw voldoen. 
      
      
      
        
          2018
        
      
    
    
      4.16.
      Het hof stelt de door [naam3] verschuldigde huur op € 21.000,- en de door [naam2] betaalde huur op € 18.000,- en de door Q8 betaalde huur op het door de vrouw genoemde bedrag van € 36.901,19. De man stelt de totale inkomsten van Q8 op een hoger (totaal)bedrag, maar omdat de vrouw rekeningafschriften heeft overgelegd die de door haar genoemde inkomsten ondersteunen en omdat de man in zijn akte van 22 juni 2021, onder punt 8, heeft aangegeven dat daarvan kan worden uitgegaan, zal het hof de vrouw op dit punt volgen. De totale huurinkomsten bedragen dan € 75.901,19. De door partijen genoemde kosten bedragen gemiddeld € 10.767,80. De netto huuropbrengsten bedragen dan € 65.133,39, waarvan partijen ieder € 32.566,70 toekomt. De vrouw heeft van de huurinkomsten, bij middeling van de door partijen genoemde bedragen, als voorschot € 56.624,32 ontvangen en daarvan € 7.341,74 aan lasten voldaan, zodat zij € 49.282,58 heeft overgehouden. De man wordt geacht (€ 75.901,19 – 56.624,32 =) € 19.276,87 te hebben ontvangen. De man heeft bij een middeling van de door partijen genoemde bedragen, € 3.426,06 aan verzekeringen betaald.
      
      
        Dat leidt tot de volgende berekening:
        Partijen hadden ieder recht op € 32.566,70. De vrouw heeft, na aftrek van door haar betaalde kosten, € 49.282,58 overgehouden. Zij moet dan € 16.715,88, afgerond € 16.715,90, aan de man voldoen. De man wordt geacht € 19.276,87 te hebben ontvangen, waarvan € 3.426,06 aan verzekeringen is betaald, zodat voor de man € 15.850,81 overbleef. Hij had recht op € 32.566,70.  Hij moet dan nog afgerond € 16.715,90 van de vrouw ontvangen. 
      
      
      
        
          2019
        
      
    
    
      4.17.
      Het hof stelt de door [naam3] verschuldigde huur op € 21.000,-. De vrouw stelt de van Q8 verkregen bedragen in totaal op € 43.095,96. De man gaat uit van een lager totaalbedrag, maar omdat de vrouw bescheiden heeft overgelegd ter onderbouwing van het door haar genoemde bedrag en de man heeft aangegeven dat daarvan kan worden uitgegaan, zal het hof de vrouw op dit punt volgen. Van [naam2] is € 18.000,- ontvangen. De totale huurinkomsten belopen dan € 82.095,96.  Het gemiddelde van de door partijen genoemde kosten stelt het hof vast op € 10.380,32. De netto huuropbrengsten bedragen dan € 71.715,64, waarvan partijen ieder € 35.857,82 toekomt. De vrouw heeft van de huurinkomsten, bij middeling van de door partijen genoemde bedragen, als voorschot € 59.111,06 ontvangen en daarvan € 6.954,26 aan lasten voldaan, zodat zij € 52.156,80 heeft overgehouden. De man wordt geacht dan (€ 82.095,96 – 59.111,06 =) € 22.984,90 te hebben ontvangen. De man heeft daarvan, bij een middeling van de door partijen genoemde bedragen, € 3.426,06 aan verzekeringen betaald. 
      
      
        Dat leidt tot de volgende berekening:
        Partijen hadden ieder recht op € 35.857,82. De vrouw heeft, na aftrek van door haar betaalde kosten, € 52.156,80 overgehouden. Zij moet dan afgerond € 16.299,- aan de man voldoen.
        De man wordt geacht € 22.984,90 te hebben ontvangen, waarvan € 3.426,06 aan verzekeringen is betaald, zodat voor de man € 19.558,84 overbleef. Hij had recht op € 35.857,82. Hij moet dan afgerond € 16.299,- van de vrouw ontvangen.  
      
      
      
        
          2020
        
      
    
    
      4.18.
      Het hof stelt de door [naam3] verschuldigde huur op € 21.000,-. Het hof gaat voor wat betreft de van Q8 verkregen inkomsten uit van een gemiddelde van de door partijen genoemde bedragen van € 37.611,63. Van [naam2] is € 18.000,- verkregen. De totale huurinkomsten bedragen dan € 76.611,63. Het gemiddelde van de door partijen genoemde kosten stelt het hof vast op € 10.369,34. De netto huuropbrengsten bedragen dan € 66.242,29, waarvan partijen ieder € 33.121,14 toekomt. De vrouw heeft van de huurinkomsten, bij middeling van de door partijen genoemde bedragen, als voorschot € 55.761,83 ontvangen en daarvan € 6.943,28 aan lasten voldaan, zodat zij € 48.818,35 heeft overgehouden. De man wordt geacht (€ 76.611,63 – € 55.761,83 =) € 20.849,80 te hebben ontvangen. De man heeft bij een middeling van de door partijen genoemde bedragen, € 3.426,06 aan verzekeringen betaald. 
      
      
        Dat leidt tot de volgende berekening:
        Partijen hadden ieder recht op € 33.121,14. De vrouw heeft, na aftrek van door haar betaalde kosten, € 48.818,35 overgehouden. Zij moet dan afgerond € 15.697,- aan de man voldoen.
        De man wordt geacht € 20.849,80 te hebben ontvangen, waarvan € 3.426,06 aan verzekeringen is betaald, zodat voor de man € 17.423,74 overbleef. Hij had recht op € 33.121,14. Hij moet dan afgerond € 15.697,- van de vrouw ontvangen. 
      
      
      
        
          Eindafrekening huurinkomsten.
      
    
    
      4.19.
      
        De vrouw komt toe € 1.611,19 en € 6.330,10.  Dat is in totaal € 7.941,29. 
        De man komt toe € 16.715,90, € 16.299,-  en € 15.697,-. Dat is in totaal € 48.711,90. 
        De vrouw is dan € 48.711,90 - € 7.941,29 = € 40.770,61 aan de man verschuldigd. Daarop brengt het hof in mindering het hiervoor genoemde bedrag van € 2.786,33. De vrouw moet dan € 37.984,28 aan de man voldoen. 
      
      
    
    
      4.20.
      Wat betreft de door de man gevorderde wettelijke rente over genoemd bedrag zal het hof als volgt beslissen. Over de kalenderjaren 2016, 2017 en 2018 is de vrouw een bedrag van € 16.715,90 verschuldigd aan de man, verminderd met (€ 7.941,29 en € 2.786,33 =) € 10.727,62, oftewel een bedrag van € 5.988,28. Ervan uitgaande dat, zoals de man aangeeft, één maand na afloop van een kalenderjaar verrekend had kunnen worden, zal het hof bepalen dat de vrouw over laatstgenoemde bedrag wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 februari 2019. Daarnaast is de vrouw wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van € 16.299,- (2019) vanaf 1 februari 2020 en over het bedrag van € 15.697,- (2020) vanaf 1 februari 2021.
      
    
    
      4.21.
      De vordering van de man om de vrouw te veroordelen om vanaf het kalenderjaar 2021 binnen een maand na het verstrijken van ieder kalenderjaar met de man over te gaan tot verrekening van de huurinkomsten, waarbij beide partijen recht hebben op de helft van de netto huuropbrengst, zal het hof afwijzen, omdat de vrouw zowel wat betreft de periode dat [naam3] in 2021 nog huurder was als voor de periode daarna heeft weersproken dat van daadwerkelijk verkregen huurinkomsten moet worden uitgegaan en de man in het licht daarvan onvoldoende heeft onderbouwd dat desondanks vanaf 2021 van de werkelijk verkregen en/of te verkrijgen huurinkomsten zal moeten uitgegaan. Voor het overige hebben partijen voor wat betreft de periode vanaf 2021 geen vorderingen ingesteld waarop het hof nog zouden moeten beslissen. Het hof komt het evenwel redelijk en billijk voor dat partijen in ieder geval tot aan het moment van het faillissement van [naam3] uit zullen gaan van de hiervoor op de voet van art. 6:258 BW vastgestelde fictieve huur van € 21.000,- per jaar. 
      
    
    
      4.22.
      De grieven 1 en 5 in het principaal hoger beroep en de grieven I, II, IV, V en VII in het incidenteel hoger beroep falen of slagen voor zover dit uit het voorgaande voortvloeit. 
      
      
        
          Polka-festival
        
      
    
    
      4.23.
      
        Grief 2 in het principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte de man niet heeft veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor het gebruik dat hij, in verband met een door hem op 13 april 2019 georganiseerd Polka-festival, van het terrein aan de [adres3] heeft gemaakt. De vrouw stelt dat zij het primaat had bij de verhuur van dit terrein, zodat de man, door daarop een festival te organiseren tegenover haar is tekortgeschoten in de nakoming van het convenant. Volgens de vrouw heeft zij daarom, dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid, recht op een vergoeding voor het gebruik van het perceel op basis van een schatting van een redelijke huur. De vrouw stelt dat € 1.500,- een redelijke huur is en dat dit bedrag moet worden verrekend. 
      
    
    
      4.24.
      De man bestrijdt dat de vrouw het primaat heeft bij de verhuur van het terrein. Volgens hem staat in het convenant alleen dat het de vrouw vrij staat om bij beëindiging van de huurovereenkomst met [naam1] een nieuwe huurder te zoeken en blijkt daaruit niet dat de vrouw de regie voerde over de verhuur van het gehele terrein. De man stelt dat partijen gezamenlijk eigenaar zijn en hij dus ook bevoegd is om beslissingen daarover te nemen. De man betoogt dat het Polka-festival hem geen winst heeft opgeleverd.   
      
    
    
      4.25.
      
        Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man, door op het perceel een Polka-festival te organiseren, jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van het convenant. De vrouw heeft ingevolge het convenant weliswaar het recht om voor [naam1] een andere huurder te vinden, maar daaruit volgt niet dat de vrouw als enige beslissingen kan nemen over een kortstondig gebruik door de man, als deelgenoot, van het perceel aan de [adres3] en/of dat zij gerechtigd was om voor het gebruik van het perceel door de man een vergoeding te bedingen. Mocht de man, zoals de vrouw stelt en de man betwist, inkomsten uit het festival hebben gegenereerd, dan wordt dat niet anders, omdat volgens de vrouw de opbrengsten uit kaart- en drankverkoop hebben bestaan, en geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat het redelijk en billijk is dat de man deze opbrengsten geheel of ten dele aan de beperkte gemeenschap zal doen toekomen. De vrouw heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat zij door de handelingen van de man in haar vermogen is geschaad, dan wel dat het redelijk en billijk is dat de man voor het gebruik een vergoeding betaalt. De vordering van de vrouw op dit punt zal daarom worden afgewezen. 
        Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt. 
      
      
      
      
      
      
        
          Ontvangen aflossing lening
        
      
    
    
      4.26.
      Grief 3 in het principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man het bedrag van € 6.000,- , dat hij heeft verkregen doordat mevrouw [naam8] een lening heeft afbetaald, niet aan de vrouw hoeft te doen toekomen. 
      
    
    
      4.27.
      De vrouw stelt dat partijen op huwelijkse voorwaarden waren gehuwd, maar nooit uitvoering aan het daarin opgenomen verrekenbeding hebben gegeven. De vrouw vindt dat daarom op basis van art. 1:141 lid 3 BW moet worden afgewikkeld en dat de vordering op mevrouw [naam8] tot het te verrekenen vermogen behoort. Volgens de vrouw komt het volledige bedrag van € 6.000,- aan haar toe op grond van het bepaalde in artikel 3:194 lid 2 BW omdat de man heeft verzwegen dat het bedrag van de lening was terugbetaald. 
      
    
    
      4.28.
      De man bestrijdt dat de lening die hij aan mevrouw [naam8] heeft verstrekt tot het te verrekenen vermogen behoort. Hij stelt dat partijen in de huwelijkse voorwaarden van 2 augustus 2016 zijn overeengekomen dat zij na de wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 26 mei 1993 afstand doen van ieder recht op verrekening van vermogen, voortvloeiend uit het tussen hen overeengekomen, niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Volgens hem zijn partijen daardoor ieder gerechtigd tot de waarde van hun privévermogen. Hij stelt dat de lening tot zijn privévermogen behoort en dat er dus geen sprake is van misleiding of van het achterhouden van informatie. 
      
    
    
      4.29.
      
        Uit de notariële akte van 2 augustus 2016 blijkt, zoals de man stelt, dat partijen zijn overeengekomen dat zij na de wijziging van de eerdere huwelijkse voorwaarden afstand doen van ieder recht op verrekening van vermogen, voortvloeiend uit het tussen hen overeengekomen, niet nagekomen periodiek verrekenbeding, maar daaruit blijkt ook dat de man wegens overbedeling een bedrag van € 100.883,- aan de vrouw verschuldigd was. Hoe dat bedrag tot stand is gekomen staat beschreven in het eveneens op 2 augustus 2016 tussen partijen gesloten convenant. In dat convenant hebben partijen, na te hebben verklaard dat zij tijdens hun huwelijk nimmer uitvoering hebben gegeven aan het in de akte van huwelijkse voorwaarden van mei 1993 overeengekomen periodiek verrekenbeding, vastgesteld dat het op 1 mei 2016 aanwezige vermogen is gevormd uit overgespaard inkomen. Partijen zijn overeengekomen dit vermogen bij helfte te delen. In het convenant is opgenomen uit welke bestanddelen het te verrekenen vermogen was samengesteld en wat partijen in verband met de verdeling/verrekening daarvan over en weer aan elkaar verschuldigd waren. In de opsomming van de bestanddelen wordt de vordering op mevrouw [naam8] niet genoemd. Partijen hebben daarover ieder voor zich ter zitting verklaard dat zij toen niet aan de lening hebben gedacht. Het hof houdt het er daarom op dat op 1 mei 2016 sprake was van een vordering op mevrouw [naam8] , maar dat de waarde daarvan niet is verrekend. Voor dat geval zijn partijen in het convenant overeengekomen dat onbekende baten terstond na het bekend worden aan de andere partijen worden gemeld voor nadere verrekening/verdeling, op straffe van de sanctie die de wet stelt in artikel 3:194 lid 2 BW. Omdat het totaalbedrag waarmee de man blijkens dat convenant bij de verdeling/verrekening is overbedeeld is opgenomen in de akte van huwelijkse voorwaarden van 2 augustus 2016, gaat het hof ervan uit dat de afstand die partijen in de akte huwelijkse voorwaarden hebben gedaan van hun recht op verrekening van vermogen betrekking heeft op wat na uitvoering van het convenant tot hun privévermogen is gaan behoren. Onder de uitvoering van het convenant valt ook het nakomen van de afspraak om onbekende baten die op 1 mei 2016 aanwezig waren bij helfte te verdelen/verrekenen. De lening is een onbekende bate als in het convenant bedoeld. Daarom komt de waarde van de lening, althans het door de man ontvangen bedrag van € 6.000,-, nog aan ieder van partijen voor de helft toe.
        Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat het volledige bedrag van € 6.000,- haar toekomt op grond van artikel 3:194 lid 2 BW, omdat van verbeurte van een goed op grond van dat wetsartikel alleen sprake kan zijn wanneer de man wist dat de lening tot het te verrekenen vermogen behoorde. Uit de stellingen van de man blijkt niet dat hij daarmee bekend was en de vrouw heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit iets anders blijkt. De man zal daarom € 3.000,- aan de vrouw moeten voldoen. 
        Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.30.
      Grief 6 in het principaal appel houdt in dat de proceskosten niet moeten worden gecompenseerd, maar dat de man in die kosten moet worden veroordeeld. Volgens de vrouw heeft de man alles in het werk gesteld om de correcte uitvoering van het convenant te frustreren en heeft hij alleen zijn eigen belang gediend, waarmee hij jegens de vrouw is tekortgeschoten en haar heeft benadeeld.  
      
    
    
      4.31.
      
        Het hof ziet in de stellingen van de vrouw geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten. Er is voldoende gebleken dat de man belang had bij het instellen van zijn vordering. Daarbij komt dat de vordering een geschil betreft dat voortvloeit uit het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn. In deze omstandigheden is een compensatie van de proceskosten waarbij ieder van partijen de eigen kosten draagt op zijn plaats.  
        Grief 6 in het principaal hoger beroep faalt. 
      
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      4.32.
      Grief 4 in het principaal hoger beroep en grief VI in het incidenteel hoger beroep houden in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van respectievelijk de vrouw en de man.  
      
    
    
      4.33.
      Het hof zal deze grieven bij gebrek aan belang onbesproken laten. Partijen hebben namelijk ieder voor zich in hoger beroep hun bewijsaanbod herhaald en het hof zal daarop beslissen. 
      
    
    
      4.34.
      Grief 4 in het principaal hoger beroep en grief VI in het incidenteel hoger beroep kunnen niet tot vernietigen van het bestreden vonnis leiden. 
      
    
    
      4.35.
      Het hof passeert het bewijsaanbod van de vrouw voor zover dat betreft de gemaakte afspraken over de huuropbrengsten uit het gemeenschappelijk eigendom aan de [adres3] , omdat de vrouw haar stellingen daarover, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan het verstrekken van een bewijsopdracht niet toekomt. Ook passeert het hof het bewijsaanbod van de vrouw betreffende de rol van de man in [naam1] en [naam3] en betreffende haar stelling dat zij in 2017 een huurder had gevonden voor de huur van het [naam1] / [naam3] deel van het terrein voor een huurprijs van € 30.000,- per jaar, omdat dit, indien bewezen, niet kan leiden tot een ander oordeel. 
      
    
    
      4.36.
      Vos biedt aan om al zijn stellingen te bewijzen. Uit de toelichting blijkt dat dit aanbod met name ziet op de hoogte van zijn vorderingen. De man heeft echter niet aangegeven wat hij ter zake van die vorderingen wil bewijzen, zodat het aanbod niet voldoende duidelijk en concreet is en daarom zal worden gepasseerd.  
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
      5.1.
      Het hof zal het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling, omdat dit doelmatig voorkomt, en opnieuw beslissen als na te melden. 
      
    
    
      5.2.
      Het hof zal, om redenen als hiervoor is overwogen, de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 10 juni 2020, en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijzigt voor de periode oktober 2017 t/m december 2020 de gevolgen van het convenant in die zin dat (i) de huursom die redelijkerwijs voor het oorspronkelijk door [naam1] gehuurde had kunnen worden verkregen wordt vastgesteld op EUR 21.000,- per jaar en (ii) uitgaand van die (fictieve) huur, bepaalt dat partijen de aldus vastgestelde huuropbrengsten bij helfte moeten delen en veroordeelt daarom partijen de volgende bedragen aan elkaar te betalen;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw om aan de man te betalen een bedrag van € 37.884,28, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 5.988,28 vanaf 1 februari 2019, over een bedrag van € 16.299,- vanaf 1 februari 2020 en over een bedrag van € 15.697,- vanaf                                   1 februari 2021, telkens tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de man om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 3.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in beide instanties;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.V. Marquenie, mr. P.S. Bakker en mr. L. van Dijk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      21 juni 2022.