ECLI:NL:GHSHE:2020:1525, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2020, 200.235.548_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW?; bewijsopdracht;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.235.548/01
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 december 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331002/HA ZA 17-349)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven (met producties); 
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          
            [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel bouwland c.q. grasland (prod. 1 inl. dagv.) gelegen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] , kadastraal bekend gemeente Axel, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] (verder: [perceel 1] ), groot 1 ha 32 a 50 ca.[geïntimeerde] heeft voormeld perceel, met het woonhuis met aanbehoren, perceel Axel, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , groot 15 are 63 ca, bij akte van levering van 1 augustus 2005 (prod. 16 inl. dagv.), ingeschreven op 2 augustus 2005 (prod. 1 inl. dagv.) – tezamen met [mede-eigenaar] in gemeenschappelijke eigendom - geleverd gekregen ingevolge een koopovereenkomst met de heer en mevrouw [de kopers] . Deze laatsten hadden het perceel op 1 november 1993 in eigendom verkregen.
        
        
          
            [appellante] is eigenaar van het woonhuis met bijbehorend grasland/bos gelegen aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] , groot 1 ha 18a 50 ca, kadastraal bekend gemeente Axel, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (verder : [perceel 2] ) (prod. 9 inl. dagv.) en van het perceel Axel [sectieletter] [sectienummer 4] , groot 52 are, aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] (terrein, akkerbouw) (prod. 10 inl. dag.[appellante] verkreeg [perceel 2] op 2 mei 2008 in eigendom en [perceel 3] op 11 juni 2013. [appellante] kocht [perceel 3] van [verkoper] (verder: [verkoper] ) die het had gekocht van de erven van [de erven] (verder: [de erven] ). [de erven] was eertijds eigenaar van de [perceel 2] en [perceel 3] .
        
        
          De [perceel 2] en [perceel 3] van [appellante] grenzen aan [perceel 1] van [geïntimeerde] (prod. 2 inl. dagv.). De percelen van [appellante] liggen ten westen van het perceel van [geïntimeerde] . 
        
        
          Door [de erven] (toev. hof: door [geïntimeerde] in eerste aanleg ‘ [de erven] ’ genoemd) is indertijd een gaashek aangebracht tussen [perceel 1] en zijn percelen. Tussen de percelen stond deels een gaashek en deels stonden er brem (p-v comparitie). 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft in het najaar van 2005 het bestaande gaashek laten weghalen en vervangen door een nieuwe omheining. Deze omheining bestaat uit palen met draad. De afscheiding tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 3] door de in 2005 geplaatste omheining wijkt af van de erfgrens tussen die percelen volgens de kadastrale kaart. De omheining loopt niet in een rechte lijn met de afscheiding tussen de [perceel 2] en [perceel 1] maar maakt een knik en loopt over een lengte van 90 meter van 2 meter westelijk van de kadastrale grens schuin tot een meter van de kadastrale grens naar de [adres 1] , waardoor een strook van ca. 150 m van [perceel 3] aan de zijde van [perceel 1] van de omheining ligt.     
        
        
          
            [appellante] heeft na haar aankoop van [perceel 3] in 2013 het perceel door een landmeter laten uitmeten. Daarbij werd tot voormelde bevinding gekomen. [appellante]  heeft vanaf het najaar 2015 [geïntimeerde] gesommeerd om de omheining te verplaatsen (prod. 4 en 5 cva conv.). Bij brief van 15 april 2016 van haar advocaat heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de betreffende strook grond haar eigendom is omdat zij en/of haar rechtsvoorgangers die strook grond door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW dan wel bevrijdende verjaring als voorzien in art. 3:105 BW in eigendom hebben verkregen. 
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      
        
          [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie, kort samengevat:
        I. verklaring voor recht dat:A. de (sinds 2005) aanwezige erfgrens overeenkomt met de juridische erfgrens;          
        B. subsidiair: [geïntimeerde] door verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW rechthebbende is van de litigieuze strook grond tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 3] ;C. meer subsidiair: [geïntimeerde] op grond van de extinctieve verjaring van art. 3:105              BW rechthebbende is van de litigieuze strook grond;een en ander met de bepaling dat de desbetreffende grensbepaling op de voet van art. 3:17 lid 1 onder e BW in de openbare registers kan worden ingeschreven.II. veroordeling van [appellante] tot het verwijderen van de door haar opgerichte erfafscheiding en herstel van de erfafscheiding op de oorspronkelijke plaats over de volledige lengte tussen [perceel 1] enerzijds en 1473 en [perceel 3] anderzijds, op straffe van een dwangsom. 
      
      
    
    
      3.1.3.
      
        [appellante] vorderde in reconventie, kort samengevat, verklaring voor recht dat de strook grond van ca. 150 m2 aan haar in eigendom toebehoort en veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van de omheining waardoor die strook grond bij het perceel van [geïntimeerde] is getrokken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 13 december 2017 in conventie vordering I sub B (behoudens de gevorderde verklaring voor recht dat de grensbepaling kon worden ingeschreven, bij welke vordering [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank geen belang had) en vordering II van [geïntimeerde] toegewezen en de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen. De rechtbank verwees [appellante] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten.
      
    
    
      3.1.5.
      De rechtbank overwoog onder meer:- dat door [appellante] niet is betwist dat de huidige omheining dient als erfafscheiding, dat ingevolge art. 5:36 BW daarmee het vermoeden geldt dat het midden van de omheining de grens tussen de percelen aangeeft, en dat het aan [appellante] is dat vermoeden te weerleggen; dat die vraag echter geen doel dient indien vordering IB of IC in conventie toewijsbaar zou zijn (r.o. 4.2 vs). 
      - dat [geïntimeerde] gedurende tien jaren – van eind 2005 tot eind 2015 – ononderbroken bezit heeft gehad van de strook grond, waarbij zij te goeder trouw was. Dat derhalve haar beroep op verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW slaagt (r.o. 4.12 vs).
      In verband met de goede trouw van [geïntimeerde] overwoog de rechtbank verder:
      - dat tussen partijen als onbetwist vast staat dat de huidige omheining met toestemming en in aanwezigheid van [de erven] (het hof begrijpt: [de erven] ) is geplaatst en [geïntimeerde] daarom in de veronderstelling mocht verkeren dat de omheining op de erfgrens was geplaatst (r.o. 4.10);
      - dat uit het feit dat uit de kadastrale kaart bleek dat de kadastrale grens anders liep dan de lijn waarop de omheining werd geplaatst niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was, omdat een kadastrale kaart in zijn algemeenheid niet kan worden beschouwd als een weergave van de exacte ligging van de perceelsgrenzen en uit de kadastrale kaart geen concrete maatvoering valt af te leiden; dat kadastrale kaarten bovendien niet behoren tot de openbare registers (r.o. 4.9 vs);
      - dat ook het feit dat in de leveringsakte een kleinere perceelsoppervlakte  is vermeld dan [geïntimeerde] met de geplaatste omheining in gebruik heeft genomen aan de goede trouw van [geïntimeerde] niet afdoet, omdat de strook grond maar een klein gedeelte uitmaakt van het perceel en van de koper van een perceel grond van een omvang als die van [perceel 1] niet behoeft te worden verlangd dat hij het perceel exact nameet, tenzij er redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de eigendomsgrens (r.o. 4.9 vs).  
      
    
    
      3.2.1.
      
        
          [appellante] heeft in het principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. In grief II komt [appellante] op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 overwoog. De grieven III (en een daaraan verbonden voorwaardelijke grief) en IV betreffen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] bezitter te goeder trouw is geworden van de in het geding zijnde strook grond. Met grief V bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.14, dat de strook grond aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort en [appellante] daarom conform de vordering van [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het verwijderen van de door haar opgerichte afscheiding en herstel van de door [geïntimeerde] geplaatste omheining. 
        
          [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing alsnog van haar vorderingen in reconventie. 
      
      
    
    
      3.2.2.
      In voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd. Die grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis ‘dat onvoldoende bewezen was hoe het in 2005 aanwezige gaashek eruit zag en waar zich dat bevond’.
      
      
        
          de grieven in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof heeft in r.o. 3.1.1 een nieuwe opsomming gegeven van de relevante feiten. Daarbij is tegemoet gekomen aan de door [appellante] in grief I tegen de opsomming in het bestreden vonnis aangevoerde bezwaren. Daarmee behoeft grief I verder geen bespreking. De grief kan als zodanig niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof zal de grieven II, III en IV gezamenlijk bespreken. Het hof zal daarbij in aanmerking nemen dat in hoger beroep niet meer ter discussie staat dat de plaats van het oude gaashek (tot 2005, toen dit door [geïntimeerde] is weggehaald) tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 3] als (toenmalige) grens tussen de percelen kan worden beschouwd. Volgens [appellante] stond dat gaashek op de kadastrale erfgrens (mvg 17). [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zij ervan heeft mogen uitgaan dat de ten tijde van haar verkrijging van [perceel 1] op 2 augustus 2005 aanwezige erfafscheiding de grens aangaf van het haar geleverde kadastrale perceel (inl. dagv. 23). 
          
            [appellante] betwist evenwel dat eind 2005 de nieuwe omheining geplaatst is op de plek van het tot die tijd daar aanwezige gaashek (mvg 17). Zij betwist verder dat de nieuwe omheining met instemming van [de erven] op de huidige plaats is geplaatst (mvg 25). Zij stelt dat onduidelijk is in hoeverre en met welke intentie [de erven] bij het plaatsen van de nieuwe omheining aanwezig is geweest (mvg 26) en bestrijdt de conclusie die de rechtbank in r.o. 4.10 aan zodanige aanwezigheid heeft verbonden (mvg 34). In haar voorwaardelijke grief bij grief III en in grief IV betwist [appellante] voorts de conclusie van de rechtbank dat instemming van [de erven] met een andere plaats van de nieuwe omheining leidt tot bezit te goeder trouw van [geïntimeerde] van de strook grond die door de gewijzigde plaats van de omheining bij [perceel 1] is komen te liggen. Volgens [appellante] leidt een dergelijke instemming hooguit tot houderschap van [geïntimeerde] van die strook grond. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [appellante] merkt terecht op dat [geïntimeerde] op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft erkend dat de sinds het najaar van 2005 aanwezige erfafscheiding niet samenvalt met de kadastrale grens tussen de percelen en dat die omstandigheid geen nader bewijs behoeft. Voor de vraag of [geïntimeerde] al dan niet aanspraak kan maken op het onafgebroken bezit gedurende 10 resp. 20 jaren, en daarmee op de eigendom van de in het geding zijnde strook grond is daarmee alleen nog relevant of [geïntimeerde] en/of een rechtsvoorganger door  verjaring (ex art. 3:99 BW dan wel ex art. 3:105 BW) de eigendom daarvan heeft verkregen.  
        
      
      
        3.4.3.
        
          Nu [appellante] niet betwist dat het oude – volgens haar op de erfgrens staande - gaashek als toenmalige erfgrens tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 3] kan worden beschouwd, is grief III verder niet relevant voor zover de grief is gericht tegen r.o. 4.9 van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft dan immers ook in de visie van [appellante] terecht mogen aannemen dat de eigendom van haar [perceel 1] zich uitstrekte tot het oude gaashek tussen de percelen. 
          Dit betekent, indien [geïntimeerde] zou slagen in het bewijs van haar stelling ‘dat de nieuwe omheining tussen de percelen [perceel 1] enerzijds en [perceel 3] en [sectienummer 5] anderzijds is opgericht op dezelfde plaats als waar zich het oude gaashek bevond en dat dit oude gaashek toen daar de erfgrens markeerde’, het volgende.
          
            [geïntimeerde] mocht dan immers bij de verkrijging van haar perceel op 2 augustus 2005 veronderstellen dat de grond aan haar zijde van het oude gaashek (de erfgrens) haar eigendom was en zij is, zo zij van enig deel daarvan niet direct al bij de levering de juridische eigendom zou hebben verkregen, daarvan in elk geval toen bezitter geworden.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof zal [geïntimeerde] , gezien haar expliciete aanbod tot bewijs daarvan, toelaten tot bewijs van haar hiervoor gerelateerde stelling.
        
      
      
        3.5.1.
        Als [geïntimeerde] in dat bewijs niet slaagt, komt de vraag aan de orde of, zoals de rechtbank in r.o. 4.10 overwoog, een afwijkende plaats van de nieuwe omheining niettemin tot bezit te goeder trouw en de daaropvolgende verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW heeft geleid, of dat dit niet het geval is Naar het oordeel van het hof keert [appellante] zich in de voorwaardelijke grief bij grief III terecht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] enkel vanwege het uitblijven van enig bezwaar van [de erven] tegen de plaats van de nieuwe omheining zou hebben mogen aannemen dat de erfgrens onder de nieuwe omheining liep. Gegeven het feit dat [geïntimeerde] de plaats van het oude hek kende – zij heeft dat immers zelf verwijderd of doen verwijderen – heeft zij van een niet op dezelfde plaats opgerichte omheining niet mogen aannemen dat deze op de erfgrens was geplaatst. Voor zover met de afwijkende plaats van de nieuwe omheining een extra strook grond aan de zijde van [perceel 1] van de nieuwe omheining is komen te liggen, heeft [geïntimeerde] daarvan dan geen bezit te goeder trouw verkregen. Naar het oordeel van het hof stelt [appellante] voorts terecht dat een enkel gedogen van [de erven] van een afwijkende plaatsing van de nieuwe omheining nog niet leidt tot in bezitneming door [geïntimeerde] van een dergelijke extra strook grond aan de zijde van [perceel 1] van de nieuwe omheining. Integendeel. Het gedogen door [de erven] (degene die destijds door levering de eigendom van het betwiste stuk grond had verkregen) dat [geïntimeerde] dat stukje grond (thans aan de andere kant van het gaashek) gebruikte, leidt slechts tot houderschap van [geïntimeerde] van het stukje grond. 
        
      
      
        3.5.2.
        Gezien het voorgaande slagen grief III en de daarin vervatte voorwaardelijke grief. Aangezien de enkele aanwezigheid bij en een (daaruit afgeleide) instemming van [de erven] met de plaats van de nieuwe omheining niet relevant zijn voor een verkrijgende verjaring van [geïntimeerde] van de in het geding zijnde strook grond, is het aanbod van [geïntimeerde] tot bewijs van die gestelde feiten niet ter zake dienende, zodat het hof aan dat bewijsaanbod voorbij gaat. 
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen en iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van haar stelling dat de nieuwe omheining tussen de percelen [perceel 1] enerzijds en [perceel 3] en [sectienummer 5] anderzijds is opgericht op dezelfde plaats als waar zich het oude gaashek bevond en dat dit oude gaashek toen daar de erfgrens markeerde;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer