ECLI:NL:GHSHE:2021:3033, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2021, 200.298.363_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (betalingsonwil). De stelling dat er voldoende middelen waren dan wel kon worden verkregen om de vordering te voldoen, is onvoldoende betwist.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.298.363/01
    
    
    
      
        arrest van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [X] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    2. [appellant], wonende te [woonplaats] , 
    3. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , 
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. A. Schmidt te Herten, gemeente Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      in hoedanigheid van enig erfgenaam van [erflater] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 juli 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten – [appellant] – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/282815 / HA ZA 20-481)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties van [appellant] ;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident van [geïntimeerde] ; 
      
      
        de memorie van grieven. 
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Geïntimeerden sub 2 en 3, [appellant] en [appellante] , zijn de gezamenlijk bevoegd bestuurders van geïntimeerde sub 1 ( [X] Holding B.V.). [appellant] zijn middellijk bestuurders van Modecentrum [Y] B.V. (hierna: [Y] ). 
      
    
    
      3.2.
      
        [erflater] is tot 1 november 2017 in dienst geweest van [Y] . Bij beschikking van 15 februari 2018 (zaaknummer 6546020 \ AE VERZ 17-238) van de kantonrechter te Roermond (rechtbank Limburg) is [Y] op vordering van [erflater] veroordeeld tot betaling van € 2.138,40 als schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en van € 20.493,- aan transitievergoeding, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. Bij uitspraak van 15 november 2018 in hoger beroep heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd (zaaknummer 200.239.386/01). 
      
    
    
      3.3.
      
        [erflater] is op 11 juli 2018 overleden. Zijn zoon, [geïntimeerde] , is zijn enig erfgenaam en heeft de nalatenschap zuiver aanvaard. 
      
    
    
      3.4.
      
        [Y] is op 21 april 2020 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      3.5.
      In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (in hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van zijn vader [erflater] ) veroordeling van [appellant] (als middellijk bestuurders van [Y] ) tot betaling van (onder andere) de hiervoor onder 3.2 genoemde bedragen wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens [geïntimeerde] wisten [appellant] of moesten zij begrijpen dat de door hen bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze van [Y] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarmee hebben [appellant] jegens [erflater] onrechtmatig gehandeld, aldus [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft beslist: 
        
          "5.1.	veroordeelt [appellant] hoofdelijk om aan [geïntimeerde] te betalen:
        
      
      
        a. een bedrag in hoofdsom groot € 22.631,40;
      
      
        b. de wettelijke rente over de hoofdsom (…);
      
      
        c. de proceskosten van de gewezen procedures bij de rechtbank Limburg en het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ten bedrage van € 3.044,00;
      
      
        d. de wettelijke rente over de proceskosten (…)
      
    
    
      5.2.
      
        
          bepaalt dat op bovengenoemde bedragen in mindering strekt een bedrag van € 930,00 alsook de uitkering die [geïntimeerde] nog van de curator zal ontvangen uit het faillissement van [Y] ; (…)."
        
        
          [appellant] zijn in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 30 juli 2021 (productie 3 bij conclusie in het incident) heeft de advocaat van [geïntimeerde] namens deze bij de advocaat van [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van € 29.088,09, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2021 (PM) en verminderd met € 930,-, welk bedrag [geïntimeerde] al heeft verkregen uit een derdenbeslag. 
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] vorderen in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Zij stellen zich op het standpunt dat een belangenafweging in hun voordeel dient uit te vallen. [appellant] voeren daartoe aan, kort weergegeven, dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke misslag (1), dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico (2) en dat de veroordeling in eerste aanleg feitelijk voorwaardelijk van aard is omdat daarin bepaald is dat op het toegewezene de uitkering uit het faillissement van [Y] in mindering strekt, waarvan de hoogte nu nog onzeker is (3). 
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 
      
      
    
    
      3.9.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      Dit laatste geval (c) doet zich in het onderhavige geval niet voor; de beslissing van de kantonrechter om het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. 
      
    
    
      3.10.
      
        Ter onderbouwing van hun standpunt dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke misslag hebben [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [Y] - door toedoen van haar bestuurders - onwillig was om tot betaling over te gaan aan [geïntimeerde] . Volgens [appellant] staat zonder meer vast dat [Y] en haar moedermaatschappij niet onwillig maar onmachtig waren om [geïntimeerde] te betalen. 
        Mede gezien de uitvoerige overweging van de rechtbank in het bestreden vonnis dat sprake was van betalingsonwil, en niet van betalingsonmacht (rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5), hebben [appellant] onvoldoende gemotiveerd dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke misslag. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslag. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellant] hebben ter onderbouwing van het restitutierisico gewezen op de omstandigheid dat in eerste aanleg aan [geïntimeerde] een toevoeging is verleend. [appellant] maken de gevolgtrekking dat, gezien het in eerste aanleg behaalde resultaat, de toevoeging zal worden ingetrokken, dat [geïntimeerde] zijn advocaat alsnog op uurbasis zal moeten betalen en dat een (eventuele) terugbetaling aan [appellant] daarmee illusoir wordt. 
        Het enkele feit dat aan [geïntimeerde] een toevoeging is verleend is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een restitutierisico. [appellant] hebben daarvoor geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant] , mede gezien de betwisting door [geïntimeerde] , derhalve niet aannemelijk gemaakt dat, indien de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in hoger beroep niet in stand zou blijven, [geïntimeerde] niet in staat zal zijn tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het bestreden vonnis aan hem is betaald.
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [appellant] zijn in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van de in het dictum van het vonnis genoemde concrete bedragen, met dien verstande dat daarop in mindering strekt het in punt 5.2 van het dictum van het bestreden vonnis genoemde bedrag van € 930,- (waarmee in de hiervoor in rechtsoverweging 3.7 bedoelde brief van 30 juli 2021 al rekening is gehouden), alsmede de uitkering die [geïntimeerde] nog van de curator zal ontvangen uit het faillissement van [Y] . Vaststaat dat het faillissement van [Y] nog niet is afgerond. 
        Naar het oordeel van het hof is het aan [appellant] , die zich erop beroept dat een uitkering uit het faillissement van [Y] te verwachten is, aannemelijk te maken dat dat daadwerkelijk het geval zal zijn, alsmede dat die uitkering een substantieel bedrag zal betreffen waarmee in het kader van de in dit incident toe te passen belangenafweging rekening moet worden gehouden. 
        
          [appellant] hebben in dit verband slechts verwezen naar het bij hun conclusie in het incident als productie gevoegde faillissementsverslag van 17 mei 2021 en een printscreen uit het insolventieregister van 6 augustus 2021. Dat en hoe daaruit zou moeten blijken dat [geïntimeerde] nog een (substantiële) uitkering uit het faillissement kan verwachten, hebben [appellant] in het geheel niet uit de doeken gedaan. Het hof heeft dat ook niet zelfstandig daaruit kunnen afleiden. 
        Volgens [geïntimeerde] zal de uitkering beperkt zijn. Hij berekent (punt 12 van zijn antwoordconclusie) dat de door hem ter verificatie ingediende vordering slechts 7,41% bedraagt van het totale bedrag dat naar waarschijnlijkheid resteert voor uitkeringen aan concurrente crediteuren van € 17.570,03. Mede gelet op deze gemotiveerde betwisting hebben [appellant] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] nog een substantieel bedrag uit het faillissement van [Y] kan verwachten. 
        Bovendien heeft [geïntimeerde] toegezegd (no. 13 van zijn conclusie in het incident) bij de executiemaatregelen rekening te houden met het door hem berekende bedrag dat naar verwachting uit het faillissement zal worden uitgekeerd. 
      
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voorgaande kan een belangenafweging niet in het voordeel van [appellant] uitvallen. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] niet hebben aangevoerd dat betaling van de in het bestreden vonnis toegewezen bedragen voor hen tot (grote) problemen leidt. Het belang van [geïntimeerde] om nu reeds tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis over te kunnen gaan, prevaleert. De vordering in het incident moet worden afgewezen. 
      
    
    
      3.14.
      De beslissing over de proceskosten van het incident houdt het hof aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.15.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor ***. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 november 2021 voor memorie van antwoord; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2021.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer