ECLI:NL:RBNHO:2022:6638, Rechtbank Noord-Holland, 28-07-2022, C/15/329291 / KG ZA 22-309
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Executiegeschil. Afwijzing vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel de executie slechts toe te staan na het stellen van zekerheid. Belangenafweging.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/329291 / KG ZA 22-309
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BEHEERMAATSCHAPPIJ GUNI GROEP B.V.,
      gevestigd te Badhoevedorp,
      eiseres,
      advocaat mr. J.J. Dijkman te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. M.G. Jansen te Haarlem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Guni en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 t/m 7 
        
        
          de producties 1 t/m 5 van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties tevens houdende akte vermeerdering van eis met producties 8 t/m 10 van de zijde van Guni
        
        
          de mondelinge behandeling van 14 juli 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden
        
        
          de pleitnota van mr. Mahabiersing namens Guni
        
        
          de pleitnota van mr. Jansen namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
      
        
          namens Guni: [betrokkene], bijgestaan door mr. Mahabiersing (namens mr. Dijkman) voornoemd,
        
        
          
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2], bijgestaan door mr. Jansen voornoemd. 
        
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort 
    
      2.1.
      Het betreft een executiegeschil. Guni is op grond van arresten van het gerechtshof Amsterdam van 31 mei jl. gehouden om een schadebedrag van € 83.996,13 vermeerderd met rente en kosten aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (terug) te betalen. Primair vordert Guni schorsing van de tenuitvoerlegging van deze arresten, omdat zij meent dat haar belang zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op uitkering van geld. Er is een hoog restitutierisico en daarnaast berusten voornoemde arresten op juridische misslagen. Subsidiair vordert Guni dat het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] slechts wordt toegestaan over te gaan tot executie door het stellen van zekerheid. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. 
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      In opdracht van Guni heeft [gedaagde 1] (als bestuurder van de inmiddels gefailleerde vennootschap ‘[bedrijf 1]’, hierna: [bedrijf 2]) op 16 december 2010 met behulp van een vorkheftruck een printer met bekisting uitgeladen uit een op een vrachtwagen geladen container. Bij het uitladen is de printer gekanteld en met de bekisting tegen het bedrijfspand van Guni gevallen, waardoor schade is ontstaan. Deze gebeurtenis is de aanleiding geweest voor de na te noemen gerechtelijke procedures. 
      
    
    
      3.2.
      Op 17 februari 2011 is Guni een procedure gestart, waarin zij – kort gezegd – een verklaring voor recht heeft gevorderd dat [gedaagde 1] en [bedrijf 2] (hierna: [gedaagde 1] c.s.) jegens Guni onrechtmatig hebben gehandeld en dat [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, nader op te maken bij staat. 
      
    
    
      3.3.
      Bij tussenvonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) geoordeeld dat [gedaagde 1] c.s. onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld bij het uitladen van de printer. 
      
    
    
      3.4.
      Bij tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank bepaald dat zij nadere informatie wenste voor wat betreft het door [gedaagde 1] c.s. opgeworpen eigen schuld verweer, met name wat betreft de vraag in hoeverre (ook) de aan Guni toe te rekenen – onjuiste –  informatieverstrekking omtrent het gewicht van de kist met printer (aan [gedaagde 1] was medegedeeld dat dit 5000 kg zou zijn terwijl het in werkelijkheid ruim 6000 kg bleek te zijn) tot de schade heeft bijgedragen. Bij tussenvonnis van 6 maart 2013 is een deskundige aangesteld die op dat punt onderzoek heeft gedaan.
      
    
    
      3.5.
      Bij tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [gedaagde 1] c.s. op eigen schuld van Guni niet slaagt. Daartoe heeft zij onder meer overwogen: 
      
      
        ‘(…). De rechtbank stelt voorop dat (...) in het tussenvonnis van 16 november 2011 reeds is geoordeeld dat in deze procedure vaststaat dat de reden van het kantelen van de kist is gelegen in een excentrisch zwaartepunt waarvoor de aanduiding "do not fork this side" nu juist waarschuwde. De deskundige is bij beantwoording van de eerste vraag blijkens zijn rapport echter uitgegaan van een zwaartepunt in het midden van de breedte van de kist en derhalve niet van een excentrisch zwaartepunt. In het kader van de tweede vraag geeft de deskundige aan dat indien het zwaartepunt niet in het midden van de kist zou hebben gelegen, het maximale hefvermogen van de vorkheftruck daalt naar minder dan 5.000 kilogram. In het licht van deze antwoorden is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat de gebruikte heftruck onvoldoende hefvermogen had om de kist met daarin de printer te heffen, zelfs in het geval de last slechts 5.000 kilogram zou hebben gewogen. Dit betekent dat het beroep op eigen schuld van [gedaagde 1] c.s. niet opgaat. Immers zou -gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - het ook mis zijn gegaan indien de kist de opgegeven 5.000 kilogram zou hebben gewogen.(…)’
      
      
      
        De rechtbank is overgegaan tot het begroten van de schade en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld tegen deze tussenbeslissing. Iedere verdere beslissing is aangehouden.  
      
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde 1] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Dit beroep richtte zich uitsluitend tegen het oordeel dat de rechtbank heeft verbonden aan het deskundigenbericht. Volgens [gedaagde 1] c.s. heeft de deskundige bij de berekening van het hefvermogen van de heftruck ten onrechte een aan de printer toegedicht excentrisch zwaartepunt ook toegedicht aan de bekisting als zodanig. In de visie van [gedaagde 1] c.s. is bij afwezigheid van een excentrisch zwaartepunt van de bekisting, het hefvermogen van de heftruck in de meest ongunstige situatie dat de printer in de kist geheel naar één kant zou zijn verschoven, nog voldoende om de printer met kist te kunnen tillen, uitgaande van het door Guni opgegeven gewicht van 5.000 kg. Bij arrest van 24 oktober 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het tussentijds hoger beroep van [gedaagde 1] c.s. verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
      
      
        ‘(…). Naar het oordeel van het hof had [gedaagde 1] echter, (…) vanaf het moment dat de eerste poging om de kist met inhoud uit de container te halen was mislukt (…) zich ervan moeten vergewissen wat de oorzaak daarvan was. Immers was dat een kennelijk normale wijze van verwijdering van de kist met inhoud uit de container niet het gewenste resultaat had, en dit vergewissen had dienen plaats te vinden vooraleer verder te gaan met de pogingen de kist (volledig) uit de container te halen. De ingreep met het leggen van de latten/balken op de lepels van de vorkheftruck teneinde dat kantelen te voorkomen is in ieder geval ingegeven zonder dat op enigerlei wijze onderzocht is waarom de kist bij een eerder heffen is gaan kantelen (…). Het nalaten van een dergelijk onderzoek door [gedaagde 1], die in ieder geval als de deskundige had te gelden in de relatie met Guni, komt niet overeen met hetgeen in dat verband van hem mocht worden gevergd, zeker tegen de achtergrond dat aan Guni noch Van Straaten op dit punt enige deskundigheid kan worden toegedicht. In dit verband kan dan ook niet gezegd worden dat de schade mede het gevolg is geweest van een aan Guni toe te rekenen omstandigheid, zodat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW reeds daarom niet aan de orde is.’
      
      
    
    
      3.7.
      Bij eindvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade van Guni, begroot op € 139.993,55, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2010 en kosten. 
      
    
    
      3.8.
      Kort na aanvang van de procedure in eerste aanleg tegen [gedaagde 1] c.s. in 2011 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun echtelijke woning op naam van [gedaagde 2], de echtgenote van [gedaagde 1], gesteld. Tijdens de procedure ontstond bij Guni twijfel over de verhaalspositie van [gedaagde 1]. Om die reden heeft Guni [gedaagde 2] (mede)aansprakelijk gesteld voor de schuld van [gedaagde 1] aan Guni. Bij vonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de schuld van [gedaagde 1] aan Guni. 
      
    
    
      3.9.
      Vervolgens heeft [gedaagde 1] hoger beroep ingesteld tegen de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 16 november 2011, 14 november 2012, 6 maart 2013, 11 februari 2015 (tegen welk vonnis al eerder hoger beroep was ingesteld) en 4 juli 2018. [gedaagde 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 september 2018. 
      
    
    
      3.10.
      In 2019 is de woning van [gedaagde 2] verkocht en is met een deel van de opbrengst hiervan de schuld van [gedaagde 1] aan Guni voldaan. 
      
    
    
      3.11.
      
        Bij tussenarrest van 22 juni 2021 heeft het hof overwogen dat zij mogelijk aanleiding ziet om terug te komen van eerdere eindbeslissingen in het tussenarrest van 24 oktober 2017 en partijen in de gelegenheid gesteld zich over dat voornemen uit te laten. 
        Bij eindarresten van 31 mei 2022 heeft het hof de daad bij het woord gevoegd en in afwijking van haar eerdere beslissing van 24 oktober 2017 (en het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2015) het volgende overwogen:
      
      
      
        ‘3.13 	In het tussenarrest van 22 juni 2021 heeft het hof onder 4.15 als scenario a het geval genoemd dat tijdig vooraf het juiste gewicht aan [gedaagde 1] zou zijn meegedeeld. In dat scenario zou aan [gedaagde 1] zijn meegedeeld dat de kist met printer 6.040 kg woog. De enkele omstandigheid dat [gedaagde 1] de hefcapaciteit van de 7-tons heftruck volgens P. van Velzen "ruim toereikend" achtte voor een opgegeven gewicht van 5.155 kg, brengt niet mee dat aannemelijk is dat hij die hefcapaciteit ook ruim toereikend geacht zou hebben voor een opgegeven gewicht van 6.040 kg. Zoals hiervoor overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat de hefcapaciteit 6.277 kg was. Dat is weliswaar voldoende, maar niet ruim voldoende. Het verschil tussen 6.277 kg en 6.040 kg is 237 kg, dat is 3,8% van 6.277 kg. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [gedaagde 1] in scenario a een zwaardere (10-tons) heftruck zou hebben gekozen. Partijen zijn het erover eens dat indien [gedaagde 1] dat zou hebben gedaan, de schade niet zou zijn ontstaan.
      
      
      
        (…)
      
      
      3 .15 De schade zou niet zijn ontstaan als [gedaagde 1] de hem verweten fouten niet had gemaakt. De schade zou evenmin zijn ontstaan als Guni de haar verweten fout niet had gemaakt. De causaliteitsafweging als bedoeld in art. 6:101 BW komt uit op een schadevergoedingsplicht van 50%.
      
      3 .16 Het hof acht de fouten van [gedaagde 1] ernstiger dan de fout van Guni. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vorkheftruckchauffeur mag worden verwacht dat hij erop let of een te heffen kist aanduidingen van het type "do not fork this side" bevat. Aannemelijk is dat deze aanduiding goed te zien was. 
      
        Van een professionele opdrachtgever bij een opdracht als de onderhavige mag worden verwacht dat hij redelijke inspanningen verricht om ervoor te zorgen dat hij desgevraagd het juiste gewicht van de te heffen last achterhaalt en doorgeeft. Aangenomen moet worden dat Guni onvoldoende inspanningen heeft verricht. Onduidelijk is gebleven hoe P. van Velzen tot zijn opgave van het gewicht is gekomen. 
        Op grond hiervan past het hof een billijkheidscorrectie toe, zodat [gedaagde 1] gehouden is 60% van de schade te vergoeden. (…)’
      
      
      
        Dit heeft het hof geleid tot het oordeel dat Guni een schadebedrag van € 83.996,13 vermeerderd met rente en kosten aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moet (terug)betalen. Het hof heeft Guni daartoe veroordeeld. De hierna weergegeven vordering is gericht tegen de executie van die veroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        Guni vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        I. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder voor zich te veroordelen iedere aangevangen althans voorgenomen executie die verband houdt met de Arresten met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden zolang in het tegen de Arresten in te stellen cassatieberoepen geen eindarrest is gewezen;
        II. de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden Arresten te schorsen totdat in het tegen de Arresten in te stellen cassatieberoepen eindarrest is gewezen; en
        III. eventuele door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] gelegde executoriale beslagen per direct op te heffen en hen te veroordelen zich te onthouden van het leggen van andere beslagen totdat in het tegen de Arresten in te stellen ingestelde cassatieberoepen eindarrest is gewezen.
      
      
      
        
          subsidiair 
        
        IV. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder voor zich – en voor zover van toepassing: hoofdelijk – te veroordelen tot het stellen van zekerheid – voor zover [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] overgaan tot de tenuitvoerlegging van de Arresten – door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank voor het bedrag dat Guni op grond van de Arresten gehouden is terug te betalen, althans een andere wijze van zekerheidstelling voor een bedrag van € 130.000,00 althans een in goede justitie te bepalen zekerheidsbedrag voor de duur van de door Guni ingestelde cassatieprocedures;
        
          meer subsidiair
        
        I. het onder I, II en III van dit petitum gevorderde toe te wijzen onder de voorwaarde dat Guni een bedrag van € 167.992,26 in depot stort op de derdengeldenrekening van Köster Advocaten N.V. te Haarlem met bankrekeningnummer [rekeningnummer 1], dan wel op de derdengeldenrekening van Schölvink & Jäger Notarissen te Haarlem, met bankrekeningnummer [rekeningnummer 2] ten gunste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en het daar te laten, totdat in het tegen de Arresten in te stellen cassatieberoepen eindarrest is gewezen;
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        
        II. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Guni van de proceskosten, te
        vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,00 zonder betekening, dan wel € 248,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
    
    
      4.2.
      Guni legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het hof niet op haar eindbeslissing had terug kunnen komen en bovendien ook niet mogen terugkomen voor de gronden die zij daarvoor aandraagt. Dit kan slechts wanneer bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een eindbeslissing is gebonden. Die omstandigheden moeten uitvoerig en nauwkeuring worden vermeld in de uitspraak, hetgeen niet is gebeurd. Het oordeel van het hof om terug te komen op een eerdere eindbeslissing berust dan ook op een kennelijke misslag. Bovendien is er sprake van een hoog restitutierisico, omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen verdere vermogensbestanddelen hebben en dient een belangenafweging in het voordeel van Guni uit te vallen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      In deze kort geding procedure staat de vraag centraal of het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder de gegeven omstandigheden moet worden verboden tot tenuitvoerlegging van de arresten van 31 mei 2022 over te gaan. Vertrekpunt bij de beantwoording van die vraag is het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) waarin de Hoge Raad nieuwe regels heeft geformuleerd voor de beoordelingsmaatstaf die in een executiegeschil moeten worden toegepast. Die komen op het volgende neer.
      
    
    
      5.2.
      Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Dit betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van de arresten van 31 mei 2022 in beginsel executiemaatregelen mogen treffen. In de situatie dat er tegen een uitspraak een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, zoals hier aan de orde, is rechterlijk ingrijpen mogelijk. Afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt is in dat geval mogelijk indien omstandigheden meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt [curs. vzr], zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij die belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis en moet de kans van slagen van hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten, tenzij sprake is van een kennelijke misslag.
      
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beoordeling of sprake is van een kennelijke misslag onderscheid moet worden gemaakt tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2], omdat zij in afzonderlijke gerechtelijke procedures betrokken zijn geweest. 
      
      
      
        
          
            [gedaagde 2] – kennelijke misslag?
        
      
      
    
    
      5.3.
      De stelling van Guni dat het hof niet mocht terugkomen op de door haar gegeven eindbeslissing(en) in het arrest van 24 oktober 2017 kan voor de positie van [gedaagde 2] geen relevantie hebben, omdat zij geen procespartij was in dat hoger beroep. Die hoger beroepsprocedure werd gevoerd tussen Guni en [gedaagde 1] c.s. Dit betekent dat ten opzichte van [gedaagde 2] geen sprake is van het terugkomen op een eerdere eindbeslissing, zodat dit betoog van Guni faalt. 
      
      
      
        
          
            [gedaagde 1] – juridische misslag?
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        [gedaagde 1] was wél procespartij in de hoger beroepsprocedure die leidde tot het arrest van 24 oktober 2017, zodat beoordeeld moet worden of sprake was van een kennelijke misslag. De voorzieningenrechter concludeert dat hiervan geen sprake is. Dit wordt hierna toegelicht.  
      
    
    
      5.5.
      
        Aan de orde is de vraag of het hof is getreden buiten de grenzen die de Hoge Raad in het door het hof ook aangehaalde arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC2800 heeft gesteld aan de bevoegdheid van de rechter om op eerdere bindende eindbeslissingen terug te komen. 
        De daarvoor gegeven maatstaf luidt als volgt:
        
          De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
        
        Guni heeft aangevoerd dat het hof die grenzen heeft overschreden. Guni betoogt daartoe dat de rechtbank in het tussenvonnis van 11 februari 2015 het eigen-schuld-verweer van [gedaagde 1] heeft afgewezen, welk tussenvonnis is bekrachtigd bij arrest van 24 oktober 2017. Het tussenvonnis van 11 februari 2015 was dus geen onderdeel van het hoger beroep van [gedaagde 1] waarin eindarrest is gewezen op 31 mei 2022. Bovendien was in dit hoger beroep geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 11 februari 2015. Het hof was daarom gebonden aan de voor [gedaagde 1] ongunstige beslissing van 11 februari 2015, welk vonnis bij arrest van 24 oktober 2017 was bekrachtigd en had niet mogen afwijken van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het eigen-schuld-verweer en alsnog eigen schuld van Guni aannemen. De eigen-schuld-vraag was immers geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in appel. 
      
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Guni met dit betoog miskent dat het arrest van 24 oktober 2017 geen einduitspraak is in de zin van de hiervoor weergegeven maatstaf. Voor de kwalificatie van een uitspraak als tussenuitspraak of einduitspraak in de zin van die maatstaf moet worden bezien of in het dictum van die uitspraak aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Bij de kwalificatie van een arrest dat een uitspraak bekrachtigt, moet daarbij in de context van de toepassing van de genoemde maatstaf niet alleen naar het dictum van het arrest, maar ook naar het dictum van de bekrachtigde uitspraak worden gekeken.
      
    
    
      5.7.
      Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank van 11 februari 2015 bekrachtigd. In dat vonnis heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder  voorbehoud beslist dat het beroep van [gedaagde 1] c.s. op eigen schuld van Guni niet slaagt. In het dictum is hoger beroep tegen deze eindbeslissing opengesteld en iedere verdere beslissing aangehouden. De bekrachtiging van dit vonnis in hoger beroep is dus de bekrachtiging van een tussenuitspraak en de eindbeslissingen in dat arrest zijn dan ook geen beslissingen waarbij aan enig deel van het gevorderde een eind is gemaakt. Het stond het hof dan ook vrij om terug te komen van een eindbeslissing in zijn arrest die hem bij nadere beschouwing onhoudbaar bleek. Het hof heeft dit procedureel ook correct gedaan door in een tussenarrest het voornemen daartoe voorzien van een toelichting kenbaar te maken en partijen de gelegenheid te bieden om bij akte op dit voornemen te reageren. 
    
    
      5.8.
      Uit die toelichting is duidelijk dat het hof rekening hield met de mogelijkheid dat het eerdere oordeel over de vraag of de schade mede het gevolg is geweest van een omstandigheid – de foute gewichtsopgave – die aan Guni is toe te rekenen “te kort door de bocht” is geweest, zoals later ook het geval is gebleken. Gegeven de mogelijke samenloop van beide schadeoorzaken moet voor partijen duidelijk zijn geweest dat de implicaties van het eerdere oordeel voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] in privé vèrstrekkend waren.  De stelling van Guni dat het hof niet heeft gemotiveerd op welke grond het onaanvaardbaar is dat het zich aan dat oordeel gebonden zou achten wordt daarom door de voorzieningenrechter niet onderschreven. 
      
    
    
      5.9.
      Bij het voorgaande wordt aangetekend dat de rechtsontwikkeling op dit vlak tendeert naar de gedachte dat zoveel mogelijk aan uiteindelijke inzichten omtrent de feitelijke en juridische werkelijkheid recht moet worden gedaan. Mede gelet daarop wordt niet waarschijnlijk geacht dat de Hoge Raad zal oordelen dat de hier besproken gang van zaken ontoelaatbaar is. A fortiori is van een juridische misslag is geen sprake.  
      
      
        
          Belangenafweging 
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        Daarmee resteert de vraag of een afweging van de belangen van partijen met zich moet brengen dat afgeweken moet worden van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling uitvoerbaar moet zijn. Die vraag moet worden beantwoord in een constellatie die zich als volgt laat omschrijven.
         [gedaagde 1] c.s. zijn in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van in totaal € 139.993,55 in hoofdsom. Dit bedrag was met rente en kosten inmiddels opgelopen tot meer dan € 200.000,-. De veroordeling was mede verhaalbaar op de echtelijke woning, die op naam van [gedaagde 2] was gesteld. Omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet (direct) aan de betalingsverplichting konden voldoen hebben zij aan Guni verzocht de executie aan te houden tot het moment waarop definitief zou zijn beslist. Guni was daartoe niet bereid en heeft aangestuurd op executoriale verkoop van de woning, die door de echtelieden gezamenlijk werd bewoond. Onder die druk hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zes maanden de tijd werd gegeven om de woning onderhands te verkopen en ten gunste van Guni een derde recht van hypotheek werd gevestigd op de woning tot een bedrag van € 260.000,00. Niettegenstaande deze zekerheid was Guni niet bereid de tenuitvoerlegging van de vonnissen te schorsen totdat het hof zou hebben beslist. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de woning (waar zij sinds 1968 woonden) vervolgens onderhands verkocht en uit de overwaarde de volledige vordering voldaan.
      
      
    
    
      5.11.
      
        De grond waarop afwijking van de hoofdregel in casu wordt verdedigd is dat er een reële kans is dat het bedrag van de restitutie na een eventuele afloop van de cassatieprocedure niet meer voor verhaal beschikbaar is. 
        Daar wordt door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegenover gesteld dat zij het geld nodig hebben om wat ruimer te kunnen leven en dat de financieel weinig rooskleurige situatie waarin zij verkeren mede is ontstaan door de wijze waarop Guni hangende hoger beroep met háár executiebevoegdheid is omgesprongen. Volgens hen heeft die executie geleid tot het faillissement van de handelsonderneming. De vordering werd integraal toegewezen. [gedaagde 1] c.s. was in staat om een schikking met Guni Groep te treffen voor het bedrag dat later door het hof is vastgesteld. Als die schikking was getroffen, zou een faillissment zijn uitgebleven. Er waren wel schulden; [gedaagde 1] was bezig met herstructureren. Dat zou zijn gelukt als Guni haar verlangens had gematigd. Zij wilde echter het volle pond. [gedaagde 2] heeft haar woning moeten verkopen en de echtelieden wonen nu in een sociale huurwoning. Als het faillissement er niet was geweest was de accountant betaald, was Guni groep volledig betaald en zouden de echtelieden ook hun pensioen hebben behouden. 
      
      
    
    
      5.12.
      Guni heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het hiervoor weergegeven betoog niet hebben onderbouwd. Die stelling miskent dat het in de eerste plaats aan Guni is om de grond voor afwijking van de hoofdregel -executie mag- te onderbouwen. Gegeven dat processuele uitgangspunt had zij onder meer kunnen uitleggen waarom zij destijds, niettegenstaande de verleende hypothecaire zekerheid,  belang had om voor het volle pond te gaan, of kunnen aangeven dat het klemmende gevolg van de door haar gekozen wijze van verhaal haar destijds niet duidelijk is geweest. Verder had zij een cassatieadvies in het geding kunnen brengen waaruit volgt dat ernstig rekening moet worden gehouden met een uitkomst van de procedure die tot enigerlei restitutie noopt. Dat is uiteraard een factor die in het kader van deze belangenafweging gewicht in de schaal moet leggen.
      
    
    
      5.13.
      
        De voorzieningenrechter stelt verder vast dat niet is betwist dat destijds op schikking is aangedrongen op de wijze als hiervoor omschreven. Ook heeft zij niet betwist dat verkoop van de woning van [gedaagde 2] daarmee zou zijn voorkomen. Gegeven de omstandigheid dat die verkoop plaatsvond in een stijgende markt, moet het Guni duidelijk zijn geweest dat zij met executie het risico liep vermogensopbouw bij dit echtpaar op leeftijd te frustreren in een situatie waarin onzeker was of zij op incasso van het met executie nagestreefde bedrag écht recht had.
        Met name gelet hierop wegen de belangen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij gebruikmaking van hun executiebevoegdheid op dit moment zwaarder dan de belangen van Guni bij schorsing van de executie dan wel zekerheidstelling. 
      
      
    
    
      5.14.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Guni worden afgewezen. Van een evidente juridische misslag is geen sprake en een belangafweging leidt niet tot afwijking van het uitgangspunt bij een executiegeschil dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidsstelling ten uitvoer kan worden gelegd. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.15.
      Guni zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	314,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.330,00
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Guni in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.330,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Bert op 28 juli 2022.
      
      
      
      
        
          Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
        
      
      
      
        
          Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
        
      
    
  
  
    Conc.: 1589