ECLI:NL:RBMNE:2021:5438, Rechtbank Midden-Nederland, 06-08-2021, 20/4101
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. Beroep op overgangsrecht en het vertrouwensbeginsel slaagt. Verweerder moet opnieuw onderzoeken of er sprake is van concreet zich op legalisatie.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 20/4101 T
  
  
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 augustus 2021 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. W.M. Janse),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder
      (gemachtigde: J.A. van Kippersluis).
      Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde belanghebbende], te [woonplaats] .
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Derde-partij heeft een handhavingsverzoek ingediend omdat volgens derde-partij de schutting van eiser aan de [adres] te [woonplaats] hoger is dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Verweerder heeft het verzoek om handhaving afgewezen in het besluit van 14 oktober 2019 (het primaire besluit). Derde-partij heeft bezwaar ingediend tegen het primaire besluit.
    
    
    
      In het besluit van 6 oktober 2020 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van derde-partij gedeeltelijk gegrond en verklaard en het verzoek om handhaving gedeeltelijk toegewezen. Verweerder heeft een last onder dwangsom aan eiser opgelegd voor de schutting aan de voorkant van de woning eiser. Volgens verweerder is de schutting aan de voorkant van de woning, die parallel loopt aan de Westerstraat, hoger dat maximaal is toegestaan volgens het bestemmingsplan. 
    
    
    
      Eiser is het niet eens met het bestreden besluit en heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 1 april 2021 heeft verweerder de last onder dwangsom van 6 oktober 2020 ingetrokken en vervangen door een nieuwe last onder dwangsom (bestreden besluit II).
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 17 mei 2021 op een zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen Beroep tegen de last onder dwangsom van 6 oktober 2020 (het bestreden besluit I)
    
    
      
        Intrekking last onder dwangsom van 6 oktober 2020
      
    
    1. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 6 oktober 2020. In dit besluit is een last onder dwangsom aan eiser opgelegd vanwege overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Tijdens de beroepsprocedure heeft verweerder het besluit van 6 oktober 2020 ingetrokken en vervangen door het besluit van 1 april 2021. In het besluit van 1 april 2021 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Verder verschillen de besluiten niet van elkaar.
    
    2. De rechtbank stelt vast dat de nieuwe beslissing op bezwaar van 1 april 2021 in de plaats is gekomen van de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2020. Eiser heeft niet gesteld dat hij nog belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing op bezwaar van 6 oktober 2020. Hiervan is ook niet gebleken. De rechtbank verklaart het beroep tegen dat besluit daarom niet-ontvankelijk, vanwege het ontbreken van procesbelang.
    
    3. Op grond van artikel 6:19, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft een beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging, of vervanging van het nieuwe besluit. Dat betekent dat het beroep van eiser tegen het besluit van 6 oktober 2020 van rechtswege ook gericht is tegen het besluit van 1 april 2021. De rechtbank zal het besluit van 1 april 2021 hierna beoordelen. Beroep tegen de last onder dwangsom van 1 april 2021 (het bestreden besluit II) Bestemmingsplan
    4. Op de plek van de schutting van eiser geldt het bestemmingsplan Amersfoort Zuid en Kattenbroek (het huidige bestemmingsplan). De grond waar de schutting op staat heeft de bestemming ‘Tuin’. Op grond van artikel 20.2.3, onder a van de planregels mogen erfafscheidingen binnen de bestemming ‘Tuin’ niet hoger zijn dan 1 meter.Grondslag bestreden besluit van 1 april 2020
    5. Verweerder heeft in het besluit van 1 april 2021 de grondslag voor het opleggen van een last onder dwangsom veranderd ten opzichte van het besluit van 6 oktober 2020. De last onder dwangsom is opgelegd voor de schutting aan de voorkant van het huis van eiser. In het besluit van 1 april 2021 heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo: het bouwen zonder een daartoe vereiste omgevingsvergunning, het gebruiken van gronden in strijd met het geldende bestemmingsplan en het in stand laten van een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Verweerder heeft na nadere bestudering geconcludeerd dat eiser de schutting niet zelf of slechts gedeeltelijk zelf heeft geplaatst. Om die reden heeft verweerder de grondslag van de last onder dwangsom aangevuld met overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Is er sprake van een overtreding?Overgangsrecht
    6. Eiser stelt zich op het standpunt dat eiser een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht. De schutting is volgens eiser door de vorige bewoner omstreeks de jaren 90 van de vorige eeuw gebouwd. Tijdens de bouw van de schutting was het bestemmingsplan “Berg” (partiële herziening) (hierna: bestemmingsplan Berg) van toepassing. Op grond van dit bestemmingsplan mochten erf-/perceelafscheidingen een maximale hoogte hebben van 2 meter. Dat betekent volgens eiser dat er geen sprake is van een overtreding en dat verweerder om die reden niet bevoegd is om handhavend op te treden. 
    7. Wat betreft het beroep op het overgangsrecht is het volgende van belang. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de schutting hoger is dan één meter, maar niet hoger dan twee meter. Evenmin is in geschil dat verweerder geen omgevingsvergunning heeft verleend voor de schutting. De rechtbank volgt eiser niet dat er in het geheel geen sprake is van een overtreding als eiser een geslaagd beroep doet op het overgangsrecht. Voor de schutting was en is een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen vereist. Een geslaagd beroep op het overgangsrecht kan er dus hooguit voor zorgen dat er geen overtreding is vanwege strijd met het bestemmingsplan. Het kan er echter niet voor zorgen dat er geen sprake is van een overtreding door het bouwen of in stand laten van een bouwwerk zonder vergunning voor de activiteit bouwen. Met andere woorden: ook als het beroep op het overgangsrecht slaagt, dan nog is het bouwwerk gebouwd zonder vergunning voor de activiteit bouwen. 
    8. Voor de vraag of eiser een geslaagd beroep op het overgangsrecht kan doen, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de door eiser overgelegde stukken wordt voldoende aannemelijk dat de schutting is gebouwd in de periode dat het bestemmingsplan Berg gold. Op grond van dit bestemmingsplan hadden de gronden waarop de schutting is gebouwd eveneens de bestemming ‘Tuin’. In artikel 18, derde lid, van de planregels is bepaald dat ‘de hoogte van de andere bouwwerken bedraagt maximaal 5,5 m en van erf/perceelafscheidingen ten hoogste 2 m’. Gelet op het feit dat de hoogte van de schutting niet hoger is dan 2 meter, is de schutting gebouwd in overeenstemming met het bestemmingsplan Berg. Voor de schutting was ten tijde van de bouw dus geen omgevingsvergunning nodig om af te wijken van het bestemmingsplan. In het huidige bestemmingsplan is in artikel 50.2 het overgangsrecht voor gebruik geregeld. In artikel 50.2, onder a, van de planregels is bepaald dat ‘het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet’. In artikel 50.2, onder d, wordt daaraan toegevoegd dat dit niet zo is als het gebruik ‘reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan’. Omdat het gebruik van de schutting van eiser niet in strijd was met het bestemmingsplan Berg, mag eiser op grond van artikel 50.2, onder a, van de planregels van het huidige bestemmingsplan het gebruik van de schutting voortzetten. Het gebruik van de schutting tot een hoogte van 2 meter is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het huidige bestemmingsplan. Dat betekent dat eiser artikel 2.1, onder c, van de Wabo niet heeft overtreden, omdat eiser een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht. Verweerder heeft dat niet onderkend. De beroepsgrond slaagt. Het voorgaande betekent dat verweerder enkel bevoegd was om handhavend op te treden wegens strijd met artikelen 2.1, eerste lid, onder a, en 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
    
      Beginselplicht tot handhaving
      
    
    9. Gelet op het voorgaande bestond er voor verweerder alleen de bevoegdheid om handhavend op te treden op basis van artikel 2.1, eerste lid, onder a, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Het is vaste rechtspraak dat, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving, mag van het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden in een bepaalde situatie zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden moet worden afgezien.
    
      10. In dat kader moet verweerder via een legalisatieonderzoek beoordelen of er sprake is van concreet zicht op legalisatie. In dat onderzoek moet verweerder toetsen aan de limitatieve weigeringsgronden van artikel 2.10 van de Wabo. Gelet op het geslaagde beroep op het overgangsrecht, is er geen sprake van strijd met het bestemmingsplan. Dat betekent dat verweerder slechts had mogen onderzoeken of de geplaatste schutting in strijd is met de overige weigeringsgronden. Dat heeft verweerder niet gedaan. In het bestreden besluit II heeft verweerder, in de veronderstelling dat er sprake was van strijd met het bestemmingsplan, enkel beoordeeld of het bouwwerk in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder zal daarom opnieuw moeten beoordelen of er sprake is van een van de limitatieve weigeringsgronden van artikel 2.10 van de Wabo. Uit deze beoordeling kan volgen dat verweerder bij een aanvraag een omgevingsvergunning zal verlenen voor de activiteit bouwen en dat er dus concreet zicht op legalisatie is. In dat geval had verweerder niet handhavend mogen optreden. Er kan echter ook uitkomen dat het bouwwerk in strijd is met de overige weigeringsgronden (de bouwverordening, het Bouwbesluit 2012 of de redelijke eisen van welstand). In dat geval is er geen concreet zicht op legalisatie en zal verweerder alsnog in beginsel gehouden zijn handhavend op te treden. Daarom zal de rechtbank hierna ook beoordelen of het handhavend optreden van verweerder in strijd is met het vertrouwensbeginsel.Vertrouwensbeginsel
      10. Eiser stelt zich op het standpunt hij een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel op grond van de door verweerder gestuurde brief van 12 september 2019. In deze brief heeft verweerder bij eiser het vertrouwen gewekt dat er niet handhavend zou worden opgetreden tegen de schutting aan de voorzijde van de woning van eiser, aldus eiser.
      10. Verweerder is van mening dat er geen sprake is van gewekt vertrouwen dat er niet handhavend opgetreden zou worden tegen de schutting aan de voorzijde van de woning tot aan de woning van eiser. Volgens verweerder zien de uitlatingen van verweerder in die brief slechts op het deel van de schutting dat parallel loopt aan de twee parkeerplaatsen aan de zijkant van de woning van eiser. Het handhavingsverzoek van derde-partij is door verweerder in eerste instantie opgevat als een handhavingsverzoek wegens strijd met het bestemmingsplan van de schutting aan de zijkant van de woning van eiser. 
      10. De rechtbank stelt vast dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel een stappenplan doorlopen moet worden. Eerst dient vastgesteld te worden of er sprake is van een toezegging van de zijde van verweerder, vervolgens moet beoordeeld worden of deze toezegging aan het bestuursorgaan toegerekend kan worden en ten slotte moet beoordeeld worden of er zwaarder wegende belangen zijn die zich verzetten tegen honorering van het gewekte vertrouwen. Eiser beroept zich in de brief van 12 september 2019 op de volgende passage: ‘de schutting en de berging mogen worden behouden tot het moment dat de huidige bewoner vertrekt. Op dat moment dienen de schutting en de schuur te worden gesloopt en dient de situatie in overeenstemming te worden gebracht met het bestemmingsplan’. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze passage gekwalificeerd te worden als een toezegging dat niet handhavend opgetreden zal worden tegen de schutting tot het moment dat eiser zal gaan verhuizen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de hiervoor genoemde passage uitsluitend van toepassing is op de schutting aan de zijkant van de woning van eiser. De rechtbank acht in dat kader van belang dat verweerder in de brief van 12 september 2019 op geen enkele wijze dit vermeende onderscheid kenbaar maakt aan eiser. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat in het inspectierapport dat enkele dagen na het handhavingsverzoek is opgemaakt, de toezichthouder een beoordeling heeft gemaakt van zowel de schutting aan de voorkant van de woning als van de schutting aan de zijkant van de woning. De rechtbank stelt verder vast dat de brief van 12 september 2019 is verstuurd namens het college van B&W. Daarmee is de toezegging afkomstig van het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden. 
    
    
    
      14. Gelet op het voorgaande is er sprake van een gewekt vertrouwen richting eiser dat van handhavend optreden afgezien zou worden voor wat betreft het deel van de schutting aan de voorzijde van de woning van eiser zolang eiser daar woont. Dit gewekte vertrouwen moet worden nagekomen, tenzij er zwaarder wegende belangen zijn die in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen. Verweerder zal deze belangenafweging nog moeten maken. Bij deze belangenafweging geeft de rechtbank verweerder in overweging dat derde-partij op de zitting heeft aangegeven geen problemen te hebben tegen de schutting aan de voorzijde van de woning. Verder is in het kader van de belangenafweging van belang dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid zwaar weegt, maar, indien een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gedaan, niet doorslaggevend is. Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat een gedoogbeslissing betrekkelijke betekenis heeft, de toezegging aan eiser in tijd beperkt is en dat het gewekte vertrouwen ook alleen geldt ten opzichte van eiser.Conclusie
      14. Uit het voorgaande blijkt dat eiser een geslaagd beroep op het overgangsrecht kan doen en dat er daardoor geen sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Verweerder heeft deze bepaling ten onrechte ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. Verweerder heeft, uitgaande van deze verkeerde grondslag, ook een onjuist legalisatieonderzoek verricht. Verweerder kan deze gebreken herstellen. Verweerder zal opnieuw moeten beoordelen of er sprake is van concreet zicht op legalisatie gelet op het geslaagde beroep op het overgangsrecht. Bij deze beoordeling dient verweerder te toetsen aan de limitatieve weigeringsgronden van artikel 2.10 van de Wabo, maar strijd met het bestemmingsplan kan eiser niet worden tegengeworpen. Verweerder kan tot de conclusie komen dat de schutting niet gelegaliseerd kan worden. In dat geval moet verweerder, gelet op het gewekte vertrouwen richting eiser dat van handhavend optreden afgezien wordt, beoordelen of er zwaarder wegende belangen zijn die zich verzetten tegen honorering van het gewekte vertrouwen dat de schutting behouden mag blijven tot het moment dat eiser verhuist. 
    
    
    
      16. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat verweerder eerst moet onderzoeken of er concreet zicht op legalisatie is en (eventueel) daarna pas het gewekte vertrouwen moet wegen. Eiser heeft er namelijk meer aan als verweerder vanwege die eerste reden afziet van handhaving, aangezien hij in dat geval een vergunning kan aanvragen en de schutting ook kan blijven staan nadat hij is verhuisd.
      16. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van de tussenuitspraak. Verweerder moet zo spoedig mogelijk, dat wil zeggen binnen twee weken na verzending van de tussenuitspraak, mededelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder te hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank vervolgens zonder tweede zitting einduitspraak doen op het beroep.
      16. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, rechter, in aanwezigheid van mr. T.E.G. van Heukelom, griffier. De beslissing is uitgesproken op 6 augustus 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        (De griffier is verhinderd de uitspraak
        
        mede te ondertekenen)
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
    
  
  
     De rechtbank verwijst naar de uitspraak van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2640.
  
  
     De rechtbank wijst op de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694.