ECLI:NL:GHSHE:2022:2201, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2022, 200.300.641_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg van het concurrentiebeding in een managementovereenkomst met een bestuurder van de rechtspersoon.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.300.641 
    
    
    
      
        arrest van 5 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Logistic Force Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aangeduid als: LFH,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Logistic Force [locatie] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aangeduid als: LFR,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      advocaat: mr. M.A.C. Geurts,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Josatra B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
    
    2. [geïntimeerde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden
      advocaat: mr. M.J.E. Stuurop.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure bij de rechtbank blijkt uit het vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Oost-Brabant (zaak- / rolnummer: C/02/355718 / HA ZA 20-127).
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 21 september 2021, met daarin de grieven en een wijziging van eis;
        
        
          de memorie van antwoord, met een productie;
        
        
          de akte van LFH en LFR en de antwoordakte van Josatra en [geïntimeerde 2] .
        
      
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      2.2.
      De Logistic Force groep, waarvan LFH de financiële holding is, is gespecialiseerd in het werven, selecteren en detacheren van werknemers en het verzorgen van opleidingen en opleidingsadvies voor de transport- en logistieke sector.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde 2] was via Josatra bestuurder en minderheidsaandeelhouder LFR. In artikel 8 van de managementovereenkomst tussen LFR en Josatra was bepaald dat [geïntimeerde 2] en Josatra zich verplichtten om (tot twee jaar na het einde van de overeenkomst en in de relevante regio, direct of indirect, voor eigen rekening of in dienst van of anderszins voor rekening van derden)
      
      
        
          a) niet […] te concurreren […] waaronder (het ontplooien van) activiteiten die concurreren met of vergelijkbaar zijn met de activiteiten die de Vennootschap of de desbetreffende groepsvennootschap verricht of alsdan van plan is om te gaan verrichten;
        
        
          b) geen persoon in dienst te nemen of anderszins werkzaamheden te laten verrichten, die op enig tijdstip in een periode van 2 (twee) jaar voordien in dienst is geweest van of werkzaam is geweest voor de Vennootschap of enige Logistic Force-groepsvennootschap; en
        
        
          c) geen concurrerende en/ of vergelijkbare activiteiten te ondernemen met betrekking tot afnemers van de Vennootschap of enige Logistic Force-groepsvennootschap (onder "afnemers" wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen die goederen en/of diensten van de Vennootschap of groepsvennootschap afnemen of minder dan 2 (twee) jaar daarvoor goederen en/of diensten van de groep hebben afgenomen), tenzij aantoonbaar hierdoor geen nadeel aan de Vennootschap of enige LF-Groepsvennootschap wordt of zal worden toegebracht.
        
      
    
    
      2.4.
      In de aandeelhoudersovereenkomst tussen LFH en Josatra was in artikel 13 hetzelfde bepaald. Per 1 april 2019 zijn de managementovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst geëindigd. [geïntimeerde 2] is daarna in dienst getreden bij [[ X ]] Transport B.V. (hierna: [[ X ]] ).
      
    
    
      2.5.
      Bij de rechtbank vorderden LFH en LFR (hierna samen in enkelvoud: LF) schadevergoeding voor fouten die [geïntimeerde 2] als bestuurder van LFR zou hebben gemaakt en een boete voor het overtreden van het concurrentiebeding. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en tegen die beslissing is LF in hoger beroep gekomen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling
    
    
      3.1.
      LF heeft in hoger beroep haar eis en de grondslagen ervan gewijzigd. Zij vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en (kort gezegd) Josatra en [geïntimeerde 2] veroordeelt tot betaling van een boete van € 300.000,00 voor overtreding van het concurrentiebeding. [geïntimeerde 2] en Josatra maken geen bezwaar tegen die eiswijziging en het hof zal daarom op de gewijzigde eis beslissen.
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
    
    
      3.2.
      Het gaat zodoende om de vraag of [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding, te weten artikel 8 van de managementovereenkomst respectievelijk artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomst, heeft overtreden door: (1) in dienst te treden bij [[ X ]] , (2) een chauffeur te benaderen om voor [[ X ]] te komen werken en (3) berichten van CM Flex te plaatsen op zijn eigen facebookpagina.
      
      
        
          Josatra
        
      
    
    
      3.3.
      De verwijten van LF zien allemaal op handelingen van [geïntimeerde 2] zelf. LF stelt niet dat [geïntimeerde 2] (één van) deze activiteiten heeft verricht via Josatra of als bestuurder van Josatra. Dat betekent dat Josatra niet aansprakelijk is voor de gestelde overtredingen van het concurrentiebeding. De vorderingen op Josatra zullen om die reden worden afgewezen.
      
      
        
          In dienst treden bij [[ X ]] en benaderen van [persoon A]
        
      
    
    
      3.4.
      LF stelt dat [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding heeft overtreden door bij [[ X ]] in dienst te treden. Het hof overweegt als volgt. [[ X ]] is een transportbedrijf en concurreert daarom niet rechtstreeks met LF. [[ X ]] is wel een afnemer (in de betekenis van het concurrentiebeding) van LFR. Maar op grond van het concurrentiebeding sub c is het [geïntimeerde 2] niet verboden om in dienst te treden bij een afnemer. Zoals ook tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is besproken, gaat het erom dat [geïntimeerde 2] – ook voor [[ X ]] – geen “concurrerende en/of vergelijkbare activiteiten” mag verrichten.
      
    
    
      3.5.
      LF stelt niet genoeg over de inhoud van de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] bij [[ X ]] om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde 2] voor [[ X ]] zonder meer concurrerende en/of vergelijkbare activiteiten verricht. LF stelt als concrete overtreding van het concurrentiebeding dat [[ X ]] een chauffeur ( [persoon A] ) die bij een klant van LF werkte, heeft benaderd en dat die chauffeur daarna bij [[ X ]] in dienst is getreden. Volgens LF heeft [geïntimeerde 2] daarmee het concurrentiebeding ( sub a en b) overtreden, doordat [geïntimeerde 2] voor [[ X ]] de werving en selectie van een medewerker deed en door een ex-werknemer van LFR in dienst te nemen. [geïntimeerde 2] erkent dat [persoon A] in dienst is getreden bij [[ X ]] , maar hij betwist dat hij daarbij een (grote) rol heeft gespeeld 
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt. [persoon A] was in het verleden via LF bij een werkgever geplaatst. Op het moment dat [persoon A] benaderd zou zijn, was het echter al meer dan twee jaar geleden dat [persoon A] voor of via LF werkzaam was geweest. Het gaat dus niet om het in dienst nemen van een persoon die in een periode van twee jaar voor het in dienst nemen, werkzaamheden voor LF heeft verricht. De bepaling van het concurrentiebeding sub b is daarom niet van toepassing op deze situatie. 
        Voor de beantwoording van de vraag of het hier gaat om een concurrerende of vergelijkbare activiteit is doorslaggevend hoe het concurrentiebeding moet worden uitgelegd. Het hof zal – veronderstellenderwijs – ervan uitgaan dat [geïntimeerde 2] [persoon A] actief benaderd heeft om bij [[ X ]] in dienst te treden. Volgens LF is deze werving en selectie rechtstreeks concurrerend met haar activiteiten en zou [[ X ]] anders LFR hebben ingeschakeld om een nieuwe medewerker te vinden. [geïntimeerde 2] betwist dat: [[ X ]] heeft de grote meerderheid van haar chauffeurs in vaste dienst (16 van de 18 chauffeurs). Slechts twee chauffeurs worden ingeleend bij LFR: [[ X ]] maakt verder gebruik van de diensten van LFR bij piekbelasting of vervanging van zieke werknemers. LF weerspreekt dat niet. Dat betekent dat het hof op grond van de stellingen niet tot de conclusie kan komen dat de activiteit die [geïntimeerde 2] verrichtte: het werven en selecteren van personeel voor [[ X ]] , concurreerde of vergelijkbaar was met de dienst die LF aanbiedt: het werven, selecteren en detacheren van personeel voor plaatsing bij andere ondernemingen. Daar komt bij dat de dienst die LF aanbiedt zich vooral richt op het werven en selecteren van tijdelijk personeel, terwijl [geïntimeerde 2] [persoon A] heeft benaderd om bij [[ X ]] vast in dienst te treden. LF beroept zich op overtreding van het concurrentiebeding, maar stelt te weinig feiten en omstandigheden om op te kunnen baseren dat partijen de bepalingen van het concurrentiebeding redelijkerwijs over en weer hebben zo hebben begrepen dat ook werving en selectie van vaste werknemers voor een nieuwe werkgever een overtreding oplevert. Dat betekent dat [geïntimeerde 2] door in dienst te treden bij [[ X ]] en (mogelijk) [persoon A] te benaderen het concurrentiebeding niet heeft overtreden en daarvoor geen boete verschuldigd is.
      
      
      
        
          Facebook-berichten
        
      
    
    
      3.7.
      CM Flex B.V. is een directe concurrent van LF op het gebied van het opleiden en detacheren van personeel in de vervoersbranche. CM Flex is op 19 april 2019 opgericht door een vennootschap die gelieerd is aan [[ X ]] . De echtgenote van [geïntimeerde 2] is één van de twee bestuurders van CM Flex. LF vermoedt dat er sprake is van een schijnconstructie en dat [geïntimeerde 2] feitelijk in of voor CM Flex werkt, maar dat vermoeden kan LF in deze procedure niet voldoende hard maken en dat heeft zij ook niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Wel staat vast dat [geïntimeerde 2] enkele (wervende) berichten en vacatures afkomstig van CM Flex op zijn eigen Facebook-pagina heeft (door)geplaatst. LF stelt dat [geïntimeerde 2] daardoor het concurrentiebeding overtreden heeft en een boete verschuldigd is.
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt als volgt. Doorslaggevend is ook hier hoe het concurrentiebeding moet worden uitgelegd. Het is CM Flex die concurreert door personeel op te leiden en te detacheren. Het doorplaatsen van een (wervend) Facebook-bericht voor die onderneming of die activiteiten is niet hetzelfde als die concurrerende activiteiten en het plaatsen van een Facebook-bericht is ook geen met de onderneming van LF vergelijkbare activiteit. Het doorplaatsen van zo’n wervend bericht is ook geen indirecte concurrentie of een concurrerende activiteit voor rekening van een derde. Uit de tekst van het concurrentiebeding volgt niet dat alleen maar reclame maken voor concurrerende activiteiten van derden daaronder valt. LF beroept zich op overtreding van het concurrentiebeding maar stelt te weinig feiten en omstandigheden om op te kunnen baseren dat partijen de bepalingen van het concurrentiebeding redelijkerwijs over en weer zo hebben begrepen dat ook het doorplaatsen van Facebook-berichten van een concurrerende onderneming onder het concurrentiebeding valt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.9.
      De stellingen van LF zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding geschonden heeft. Dit brengt mee dat het bewijsaanbod van LF wordt gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen van LF zijn die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Gelet op de eiswijziging in hoger beroep komt het hof niet toe aan de andere verwijten van LF aan [geïntimeerde 2] en Josatra over het door [geïntimeerde 2] en Josatra gevoerde bestuur van LFR. De grieven van LF tegen het vonnis van de rechtbank slagen niet en het hof zal het vonnis bekrachtigen.
      
    
    
      3.10.
      
        Dat betekent dat LF ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. Het hof zal daarom LF in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] en Josatra zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.610,00
      - salaris advocaat		€ 8.128,00 (2 punten × tarief VI)
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Oost-Brabant (zaak- / rolnummer: C/02/355718 / HA ZA 20-127);
    
    
    
      veroordeelt LFH en LFR in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] en Josatra vastgesteld op € 5.610,00 voor verschotten en op € 8.128,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt LFH en LFR in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval LFH en LFR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
    
    
    
      .