ECLI:NL:RBNHO:2022:5949, Rechtbank Noord-Holland, 06-07-2022, 21/1464
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: College niet bevoegd om lasten onder dwangsom op te leggen. Geen overtreding, respectievelijk geen concreet gevaar voor herhaling overtreding.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 21/1464 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juli 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser 1] en [eiser 2] , uit [woonplaats] , eisers
    (gemachtigde: mr. D. Quakernaat),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Landsmeer, verweerder
      (gemachtigden: mr. M. Berenschot en I.V. van Eck).
    
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde partij] uit [woonplaats] . 
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Bij besluit van 6 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om handhaving van derde-partij afgewezen.
    
    
    
      Derde-partij heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Bij besluit van 30 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover het de pergola van eisers betreft en een handhavingsbesluit genomen. Verweerder heeft eisers gelast binnen acht weken het zeildoek van het bouwwerk te verwijderen. Daarnaast heeft verweerder eisers gelast het bouwwerk te verlagen naar 2,5 meter en de erfafscheiding te verlagen naar 2 meter binnen acht weken nadat geconstateerd is dat het bouwwerk en de erfafscheiding hoger zijn dan 2,5 meter, respectievelijk 2 meter. Verweerder heeft aan de lasten een dwangsom van € 5.000,- ineens verbonden. 
    
    
    
      Eisers hebben bij verweerder een tegen het bestreden besluit gericht bezwaarschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en het bezwaarschrift doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 13 mei 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is niet verschenen. 
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
        1.1	Eisers hebben een overkapping gerealiseerd op het door hen bewoonde perceel [perceel] (het perceel) in [woonplaats] . Derde-partij is eigenares van het naastgelegen perceel [adres] en heeft een handhavingsverzoek gedaan bij verweerder met betrekking tot de bouw van de overkapping en de aanwezigheid van een verwarmingsinstallatie in de garage op het perceel. 
    
    
    
      1.2
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Landsmeer Oost 2012 (het bestemmingplan). Op het perceel rust de bestemming ‘Wonen - 2’. 
      
    
    
      1.3
      Een toezichthouder heeft op 9 december 2019 geconstateerd dat op het achtererf van het perceel een overkapping was gebouwd van 3 meter hoog en met een oppervlakte van 15 m2. Deze overkapping overschrijdt de toegestane bouwhoogte en bebouwingsoppervlakte. Verweerder heeft eisers verzocht de overkapping te verwijderen of te verlagen en te veranderen in een vergunningsvrije pergola, dan wel de overkapping zodanig te verkleinen of aan te passen dat deze valt binnen de toegestane bebouwingsoppervlakte. Met betrekking tot de verwarmingsinstallatie is geen overtreding geconstateerd.
      
    
    
      1.4
      Eisers hebben per e-mail van 3 maart 2020 een ontwerp voor een vergunningsvrije pergola en een vergunningsvrije schutting overgelegd. Verweerder is per e-mail van 3 maart 2020 akkoord gegaan met dit ontwerp. Een toezichthouder heeft op 23 april 2020 geconstateerd dat het bouwwerk gerealiseerd is conform het goedgekeurde ontwerp. Het dak van de overkapping is verwijderd en de schutting is losgemaakt van de bovenkant van de overkapping. De hoogte van de overkapping is aangepast naar 2,5 meter, zodat sprake is van een vergunningsvrije pergola. Tegen een zeil dat dient als zonwering en niet bedoeld is om voor lange tijd aangesloten aanwezig te zijn, kan niet handhavend worden opgetreden. De schutting is verlaagd naar circa 1,9 meter. Gelet hierop, heeft verweerder bij het primaire besluit het verzoek om handhaving afgewezen. 
      
    
    
      1.5
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder naar aanleiding van het bezwaar van derde-partij alsnog een handhavingsbesluit genomen. Verweerder verwijst daarbij naar het advies van de bezwaaradviescommissie. De bezwaaradviescommissie stelt dat de pergola geen vergunningsvrij tuinmeubilair vormt, aangezien het bouwwerk beschouwd moet worden als een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht en als een gebouw als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder y, van de regels van het bestemmingsplan. De bezwaaradviescommissie stelt daarbij dat het op de pergola aanwezige zeildoek bedoeld is om als dak te functioneren en daarom deel uitmaakt van het bouwwerk. Omdat de pergola, gezien de overschrijding van de toegestane bebouwingsoppervlakte, ten onrechte zonder omgevingsvergunning is gerealiseerd, is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Verweerder heeft daarom eisers gelast het zeildoek te verwijderen. Daarnaast heeft verweerder naar aanleiding van het bezwaar aangekondigd nogmaals te zullen meten of voldaan wordt aan de maximale hoogten voor vergunningsvrij tuinmeubilair en vergunningsvrije erf- of perceelafscheidingen. Bij het bestreden besluit zijn ook lasten opgelegd voor het geval overschrijdingen van die hoogten geconstateerd worden.
      
    
    
      1.6
      
        Op 14 januari 2021 heeft een toezichthouder een onaangekondigde controle verricht op het perceel. Daarbij heeft hij geen overtredingen geconstateerd. De hoogte van de pergola en de schutting bedraagt 2,5 meter, respectievelijk 2 meter. Het zeildoek is losgemaakt en opgerold. Eisers hebben tegenover de toezichthouder verklaard dat het zeil uitsluitend in de lente en de zomer over de pergola wordt gespannen als de zon erg fel is.
        
          
          Wettelijk kader
        
        2.	De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
      
        
          Het zeil
        
      
    
    
      3.1
      Eisers betogen dat verweerder het zeil ten onrechte als dak heeft aangemerkt. Zij betwisten dat het zeil bedoeld is om voor een langere tijd te functioneren en een permanent karakter zou hebben. Eisers hebben ervoor gekozen om een zeil te laten maken om eventueel aan te kunnen brengen op de staanders, wanneer sprake is van een grote hoeveelheid zonlichttoetreding. Het zeil is gemakkelijk te verwijderen. Voorts heeft verweerder niet aangetoond dat het zeil ook voor een langere periode over de staanders is gespannen. 
      
    
    
      3.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat het zeil bedoeld is om voor langere tijd als dak te functioneren, waardoor geen sprake meer is van vergunningsvrij tuinmeubilair maar van een gebouw dat niet is toegestaan op het perceel. Bij het primaire besluit is ervan uitgegaan dat het zeil zonwering betreft en niet bedoeld is voor langere tijd aaneengesloten op de pergola aanwezig te zijn. In het bezwaarschrift van derde-partij van 7 augustus 2020 is echter gesteld dat het zeil er nog op zat. Vervolgens heeft een toezichthouder op 16 september 2020 geconstateerd dat een zeil op de pergola aanwezig was. Dat zou een tijdelijke situatie zijn, maar uit hetgeen eiseres Broekzitter op de hoorzitting bij de bezwaaradviescommissie heeft verklaard, bleek het tegendeel. 
      
    
    
      3.3
      Op 16 september 2020 heeft een toezichthouder geconstateerd dat het zeil tijdelijk op de pergola was aangebracht, zodat in verband met een verbouwing van de garage er spullen onder gezet konden worden. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat de uitlatingen van eiseres tijdens de hoorzitting in bezwaar op 22 september 2020 cruciaal zijn geweest om het zeil niet langer als tijdelijke overdekking maar als dak te beschouwen. Zij gaf, in antwoord op de vraag of het zeil er nog af gaat, tijdens de hoorzitting aan: ‘dat kan nog wel een paar maanden duren’. Voorts heeft zij geantwoord op de vraag waar het bouwwerk voor dient: ‘Het is gezellig om er te zitten als je het dak bedekt. De tuin is in de zomer heel heet, dan kan je daar koel zitten. Als het regent kunnen ze eronder barbecueën. Verder kunnen de kinderen er in de zomer spelen. Het is ook heel sfeervol’. De rechtbank overweegt dat deze uitlatingen op meerdere manieren te interpreteren zijn en ook het standpunt kunnen ondersteunen dat het om een tijdelijke overdekking gaat, die slechts op warme dagen aanwezig is. De toezichthouders van verweerder hebben zelf niet vastgesteld dat het zeil niet aldus werd gebruikt maar permanent aanwezig was. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het zeil als dak beschouwd moet worden. Dit betekent dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van een overtreding op dit punt. De beroepsgrond slaagt. 
      
      
      
      
        
          Hoogte van de pergola en de erfafscheiding
        
      
    
    
      4.1
      Eisers voeren aan dat verweerder niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen ten aanzien van de hoogte van de pergola en de erfafscheiding. Zoals vermeld in het primaire besluit, heeft een toezichthouder ter plaatse metingen verricht waaruit gebleken is dat niet langer sprake was van een overtreding. Gelet daarop, was evenmin sprake van een klaarblijkelijke dreiging van een overtreding.
      
    
    
      4.2
      Verweerder stelt dat de last ten aanzien van de hoogte van de pergola en de erfafscheiding is opgelegd om herhaling van een eerder gepleegde overtreding te voorkomen. Omdat derde-partij in bezwaar de constateringen omtrent de hoogte van de pergola en de erfafscheiding in twijfel trok, is aangekondigd dat een nieuwe meting zou plaatsvinden en dat in geval van een overtreding nogmaals een aanpassing nodig zou zijn.
      
    
    
      4.3
      Volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 oktober 2020 kan een last ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding worden opgelegd, indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Bij de beantwoording van de vraag of een last strekt tot voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen spelen verschillende omstandigheden op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien een rol. Het gaat om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst - bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan - met de eerdere geconstateerde overtredingen en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is - wil het gaan om een herhaling - onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding. In verband met het uiteenlopende karakter van de verschillende overtredingen en het diverse palet aan onderliggende normen is het niet mogelijk om in algemene zin te bepalen gedurende welke termijn na het plaatsvinden van een niet-voortdurende overtreding nog een herstelsanctie kan worden opgelegd ter voorkoming van herhaling van die overtreding (de zogenaamde bevoegdheidsvervaltermijn). Deze termijn zal per overtreding moeten worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.4
      
        De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een concreet gevaar voor herhaling. De rechtbank overweegt dat een toezichthouder op 9 december 2019 een overschrijding van de hoogtenormen voor vergunningsvrije bouwwerken heeft geconstateerd. Daarmee was sprake van een overtreding. Op 23 april 2020 heeft de toezichthouder echter geconstateerd dat de hoogte van de pergola en de erfafscheiding voldeden aan de hoogtenormen voor vergunningsvrije bouwwerken. Dat was voor verweerder mede aanleiding om bij het primaire besluit het handhavingsverzoek van derde-partij af te wijzen. In bezwaar heeft derde-partij gesteld dat de hoogtenormen werden overschreden. De rechtbank acht die stelling op zichzelf onvoldoende voor het opleggen van een last onder dwangsom. De toezichthouders van verweerder hebben na 9 december 2019 geen overtreding van de hoogtenormen meer geconstateerd. Gelet daarop en op het tijdsverloop, was ten tijde van het bestreden besluit geen sprake van een concreet gevaar voor herhaling van de overtreding. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden. De beroepsgrond slaagt. 
        
          
          Overige beroepsgronden
        
      
      5. Omdat uit het voorgaande al volgt dat verweerder niet bevoegd was om de lasten onder dwangsom op te leggen, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel en van hun betoog dat de lasten onvoldoende duidelijk zijn geformuleerd. 
      
        
        Conclusie
      
      6. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van derde-partij ongegrond te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 
      
      7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht vergoedt.
      
      8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door de eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        verklaart het bezwaar van derde-partij ongegrond;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 181,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.518,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J. de Vries, rechter, in aanwezigheid van F. Voskamp, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
  
  
    Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
    
    
    
      Artikel 2.1
    
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    (…)
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
    (…)
    
    
      Artikel 2.3a
    
    1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    (…)
    
    
      
        Bijlage II Besluit omgevingsrecht
      
      
        Artikel 11. In deze bijlage wordt verstaan onder:(…)bijbehorend bouwwerk:uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;(…)
      Artikel 2
      Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
      (…)
    
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    (…)
    f. de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
    
      1°. in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m2: 50% van dat bebouwingsgebied,
      (…)
    
    8. een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en
    b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen;
    (…)
    10. tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m;
    (…)
    12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 1 m, of
    b. niet hoger dan 2 m, en
    
      1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
      2°. achter de voorgevelrooilijn, en
      3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;
      (…)
    
    
    
      
        Bestemmingsplan Landsmeer Oost 2012
      
    
    
    
      Artikel 1 Begrippen
      In deze regels wordt verstaan onder:
      (…)
    
    n. bijgebouw:
    
      een vrijstaand gebouw dat gelet op de bestemming en door zijn ligging en/of architectonische verschijningsvorm ondergeschikt is aan een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw;
      (…)
    
    y. gebouw:
    
      elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 16 Wonen - 2
      (…)
    
    
      16.2
      Bouwregels(…)b. Voor het bouwen van aan- en uitbouwen, bijgebouwen en overkappingen gelden de volgende regels:(…)7. de gezamenlijke oppervlakte van aan- en uitbouwen, bijgebouwen en overkappingen buiten het bouwvlak mag niet meer bedragen dan 75 m² per woning, met dien verstande dat het bouwperceel voor niet meer dan 50% mag worden bebouwd, dan wel het bestaande percentage indien dit meer is.(…)
    
  
  
     ECLI:NL:RVS:2020:2571, r.o. 6.2.8.