ECLI:NL:GHARL:2022:6128, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.254.974/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (Middellijk) bestuurders van een vennootschap hebben hun taak onbehoorlijk vervuld en dat is een belangrijke oorzaak van het faillissement. Aansprakelijk ex artikel 2:248 lid 1 BW jo 2:11 BW;
        (Middellijk) bestuurders van een andere vennootschap hebben onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door vermogensactief uit de vennootschap te halen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.974/02
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/218783)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Beter Lopen B.V.,
    
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Beter Lopen,
    
    
      2. Manderijn B.V.,
    
      gevestigd te Deventer,
      hierna: Manderijn,
    
    
      3. [appellant3],
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [appellant3],
      appellanten, 
      bij de rechtbank: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk: Beter Lopen c.s.,
      advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, die kantoor houdt in Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        mr. Jeroen Toine Stekelenburg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Shoes Online B.V. en Beter Lopen Schoenwinkels B.V.,
      gevestigd te Holten,
      hierna: de curator,
      geïntimeerde, 
      bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. M. Wevers, die kantoor houdt in Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de zaak in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2021 hier over. In dat tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator. De curator heeft op 8 februari 2022 een akte na tussenarrest met producties genomen. Vervolgens hebben Beter Lopen c.s. op 8 maart 2022 een antwoordakte met producties genomen. Daarna heeft het hof opnieuw een datum voor arrest vastgesteld.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      Door Beter Lopen c.s. zijn bij de antwoordakte producties overgelegd. Het hof maakt van deze producties geen gebruik zodat er geen aanleiding is de curator nog in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. 
      
    
    
      2.2
      
        In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het bestreden vonnis wat betreft de reconventie in stand blijven. Ter zake de conventie is het hof van oordeel dat Beter Lopen c.s. in het faillissement van Shoes Online aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:11 BW. Het hof heeft daarbij gebruik gemaakt van zijn matigingsbevoegdheid en geoordeeld dat Beter Lopen c.s. aansprakelijk zijn voor een bedrag van € 31.500,- en niet voor het volledige boedeltekort. 
        In het faillissement van Schoenwinkels heeft het hof geoordeeld dat de vordering van de curator op Beter Lopen c.s. op basis van de primaire grondslag (artikel 2:248 BW) en subsidiaire grondslag (artikel 2:9 BW) niet toewijsbaar is. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Beter Lopen c.s. jegens de gezamenlijke schuldeisers van Schoenwinkels onrechtmatig hebben gehandeld door vermogensactief uit die vennootschap te halen (de winkel in Apeldoorn met voorraad en inventaris en de restantvoorraad van Schoenwinkels) waarvoor geen vermogensactief is teruggekomen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. 
      
      
    
    
      2.3
      Om de omvang van de benadeling van de schuldeisers te kunnen vaststellen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin die handelingen niet hebben plaatsgevonden en de situatie waarin de schuldeisers zich nu bevinden.  
      
      
        
          De verkoop van de restantvoorraad van Schoenwinkels (handeling 1)
        
      
    
    
      2.4
      De eerste handeling waarvan is vastgesteld dat die tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid is de verkoop van de restantvoorraad voor € 175.876.34 door Schoenwinkels aan Beter Lopen onder verrekening van de koopprijs met de schuld van Schoenwinkels aan Beter Lopen. 
      
      
        
          De benadeling volgens de curator
        
      
    
    
      2.5
      
        Volgens de curator heeft de verkoop van de restantvoorraad aan Beter Lopen c.s. feitelijk eerst plaatsgevonden eind oktober 2017 en niet op 31 december 2016. Aangezien het faillissement is uitgesproken op 16 januari 2018 zullen in de tussenliggende periode weinig mutaties hebben plaatsgehad. De voorraad kende een oorspronkelijke inkoopwaarde van 
        € 222.449,-. Zonder de verkoop zou door de curator een voorraad, bestaande uit schoenen en accessoires, met die inkoopwaarde hebben aangetroffen. Voor het antwoord op de vraag wat deze voorraad bij verkoop vanuit faillissement zou hebben opgebracht heeft de curator aansluiting gezocht bij de waardering van de voorraad in de winkel in Apeldoorn, waarvan een taxatierapport is opgemaakt. Op basis daarvan komt de curator tot een liquidatiewaarde van de voorraad van € 65.056,44 en een onderhandse waarde van € 162.764,18. 
      
      
    
    
      2.6
      De gehele voorraad was aan de Rabobank verpand. De Rabobank heeft in het faillissement van Schoenwinkels een vordering ingediend van € 27.493,-, zodat dit bedrag in mindering kan worden gebracht omdat de overige schuldeiseres Rabobank als pandhouder en separatist in het faillissement van Schoenwinkels voor moet laten gaan.  Reeds omdat voorraad niet onder het bodemrecht van de fiscus valt, kan de positie van de fiscus met betrekking tot de verkoop van de voorraad verder buiten beschouwing blijven. De conclusie van de curator luidt dat gegeven het feit dat Beter Lopen c.s. hem de kans hebben ontnomen om de voorraad onderhands te verkopen de benadeling moet volgens hem worden gesteld op € 162.674,18 minus € 27.493,- = € 135.181,18. 
      
      
        
          Standpunt Beter Lopen c.s.
        
      
    
    
      2.7
      Volgens Beter Lopen c.s. betrof het een papieren transactie en bleef de voorraad schoenen waar ze was. De verkoop werd vanuit de winkels gecontinueerd en de verkoopopbrengsten werden bijgeboekt op rekening van Schoenwinkels. Ter onderbouwing hiervan zijn de bankmutaties overgelegd. De schuldeisers zijn volgens Beter Lopen c.s. dan ook niet benadeeld. De curator heeft zich bovendien bij de schadeberekening ten onrechte gebaseerd op de boekwaarde van de voorraad per einde 2016, zonder rekening te houden met de verkopen in 2017 en de incourantheid van de voorraad. Voor de schadeberekening kan volgens Beter Lopen c.s. beter aansluiting worden gezocht bij het taxatierapport van Purper B.V., die rond faillissementsdatum de bedrijfsvoorraad in Deventer heeft getaxeerd op een liquidatiewaarde van € 32.120. Het ging daarbij om 1952 getelde paren. De curator heeft bij Schoenwinkels eind 2016 3308 paren schoenen geteld. Rekening houdend met de verkopen in 2017 is het realistisch dat een met Deventer vergelijkbare hoeveelheid schoenen aanwezig was. Dat die paren meer dan de liquidatiewaarde zouden hebben opgebracht is niet aannemelijk gemaakt door de curator. Een bedrijfsvoortzetting was immers niet aan de orde. De waarde van de voorraad was maximaal € 32.120,-. Echter op de voorraad rustte een pandrecht van de bank, zodat er geen benadeling was van de schuldeisers, aldus Beter Lopen c.s.  
      
      
        
          De benadeling als gevolg van de verkoop van de voorraad
        
      
    
    
      2.8
      
        Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (rov 4.17) geldt dat ook als ervan wordt uitgegaan dat Schoenwinkels na overdracht de schoenen in het kader van haar normale bedrijfsactiviteit heeft verkocht, dit niet afdoet aan het feit dat de verkoop van de voorraad tot benadeling van de schuldeisers van Schoenwinkels heeft geleid. Als gevolg van de verkoop is de voorraad immers uit het voor verhaal vatbare vermogen van Schoenwinkels verdwenen. Uitgangspunt is dat de voorraad een inkoopwaarde had van € 222.449,- en dat een gedeelte daarvan in de periode voor de verkoop en overdracht aan Beter Lopen was verkocht. Nu de voorraad door Schoenwinkels aan Beter Lopen is verkocht voor een bedrag van € 175.876.34 gaat het hof ervan uit dat de inkoopwaarde van de voorraad minimaal gelijk was aan dat bedrag. Het ligt vervolgens op de weg van Beter Lopen c.s. om aan te tonen, dat na de overdracht de verkoopopbrengsten van die voorraad aan Schoenwinkels ten goede is gekomen. Volgens Beter Lopen c.s. heeft Schoenwinkels in 2017 een omzet behaald van € 254.774,-. Beter Lopen c.s. heeft bankmutaties van Schoenwinkels over het derde en vierde kwartaal 2017 overgelegd. Hoewel het voor de hand ligt dat in ieder geval een deel van die omzet is voortgevloeid uit de verkoop van de overgedragen voorraad hebben Beter Lopen c.s. gesteld noch onderbouwd hoe de opbrengst is aangewend. Uit de overgelegde bankmutaties leidt het hof af dat met die opbrengst door Schoenwinkels haar rekening-courant schuld aan Beter Lopen c.s. werd afgelost. Zo werden de volgende bedragen overgeboekt: 3 juli 2017 € 5.000,-, op 21 juni 2017 € 5.000,- op 31 juli 2017 € 3.000,- op 
        10 augustus 2017 € 6.000,- op 25 september 2017 € 4.000,-, op 28 september 2017 € 1.500,-, 2 oktober 2017 € 1.500,- 10 november 2017 € 3.555,01. Deze overboekingen lijken in strijd met het verweer van Beter Lopen c.s. dat de opbrengst van de voorraad ter beschikking kwam van de gezamenlijke schuldeisers.
        Het hof volgt de curator in zijn uitleg waarom voor de waarde van de voorraad aansluiting kan worden gezocht bij de waardering van de voorraad in Apeldoorn, onder meer omdat de beide winkels op dezelfde markt opereerden en dezelfde merken verkochten. Op basis daarvan wordt de liquidatiewaarde van de voorraad vastgesteld op  € 65.056,44 en de onderhandse waarde op € 162.764,18. Nu de curator niet voldoende heeft onderbouwd dat hij in staat zou zijn geweest de voorraad tegen onderhandse verkoopwaarde te verkopen gaat het hof uit van de liquidatiewaarde dat wil zeggen in beginsel € 65.056,44 als benadeling van de schuldeisers van Schoenwinkels. Op de positie van Rabobank als pandhouder en het bodemrecht van de fiscus zal het hof hierna terugkomen.
      
      
      
        
          De activa/passiva transactie (handeling II)
        
      
    
    
      2.9
      De tweede handeling waarvan is vastgesteld dat die tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid is de verkoop van de activa/passiva van de winkel in Apeldoorn aan Beter Lopen Voetwinkels B.V., zonder dat daarvoor een koopsom van € 99.555,65 is betaald. 
      
    
    
      2.10
      
        De curator gaat uit van de volgende bedragen:
        						Liquidatiewaarde      onderhandse waarde
        Verbouwing en inrichting (verhuurdersbelang/goodwill) 	 0		  5.243,83
        Inventaris/software					       4.500		     15.000
        Voorraad schoenen					     30.000   	                  75.000
        Kas							     311,85	                  311,85
        Totaal							34.811,85	             95.555,68
      
      
      
        De fiscus heeft voor een bedrag van € 18.642,- aan vorderingen gemeld die ex artikel 57 lid 3 Fw door de boedel zou zijn gelopen. Volgens de curator bedraagt de schade die de crediteuren hebben geleden een bedrag van € 95.555,58, omdat hem de kans is ontnomen de zaken onderhands te verkopen en het kasgeld onder zich te nemen. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Beter Lopen c.s. heeft niet meer heeft aangevoerd dan dat de voorraad is gewaardeerd op € 30.000,- en dat hierop een pandrecht van de bank was gevestigd. 
        Het hof stelt vast dat de fiscus zich voor haar vordering op de inventaris/software zou kunnen verhalen als bodemgoederen. Nu deze inventaris/software was verpand zou de opbrengst ervan op grond van art. 57 lid 3 Fw in de boedel zijn gevallen. Ook het kasgeld en de voorraad schoenen zouden voor de boedel beschikbaar zijn geweest. Het verhuurdersbelang/goodwill laat het hof buiten beschouwing, omdat er sprake was van een verliesgevende schoenwinkel, zodat de kans dat deze kon worden overgedragen tegen betaling te gering wordt geacht om dit als post mee te nemen. 
        Uitgaande van de liquidatiewaarde volgt uit het voorgaande dat de opbrengst € 34.811,85 zou zijn geweest. 
      
      
      
        
          Positie Rabobank
        
      
    
    
      2.12
      Op genoemde bedragen dient in mindering te worden gebracht de vordering van Rabobank als pandhouder. Niet weersproken is dat de met pandrecht versterkte vordering van Rabobank op Schoenwinkels € 27.493,- bedraagt. 
      
      
        
          Waar leidt dit toe?
        
      
    
    
      2.13
      De schade die de schuldeisers hebben geleden als gevolg van de twee onrechtmatige handelingen doordat het actief is verminderd en voor de schuldeisers minder is te verdelen kan worden vastgesteld op € 65.056,44 en € 34.811,85 minus € 27.493 = € 72.375,29. Beter Lopen c.s. zullen hoofdelijk al worden veroordeeld tot betaling hiervan aan de curator. 
      
      
      
      
        
          Conclusie
        
        Het bestreden vonnis blijft in reconventie in stand. Het hof zal het vonnis in conventie uitsluitend voor de duidelijkheid volledig vernietigen en opnieuw formuleren. 
        In conventie is het hof van oordeel dat Beter Lopen c.s. in het faillissement van Shoes Online hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een bedrag van € 31.500,- en niet voor het volledige boedeltekort. Beter Lopen c.s. zullen hoofdelijk worden veroordeeld om dit bedrag aan de curator te voldoen.
        In het faillissement van Schoenwinkels is het hof van oordeel dat Beter Lopen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en worden Beter Lopen c.s. veroordeeld tot betaling van de schade die wordt vastgesteld op € 72.375,29. 
        Beter Lopen c.s. worden verder veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de nakosten als in het dictum staat vermeld.
        Beter Lopen c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden in eerste aanleg vastgesteld op € 1.406,86 voor verschotten en op € 3.414,- voor salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief en in hoger beroep op € 1.780,- voor verschotten en op € 8.195,- voor salaris advocaat ( 2,5 punten/tarief V).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 30 januari 2019, voor zover in reconventie gewezen,
    
    
    
      vernietigt het vonnis voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Shoes Online onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW;
    
    
    
      veroordeelt Beter Lopen c.s. inzake het faillissement van Shoes Online hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 31.500,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 
      16 januari 2018 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Beter Lopen c.s. als (middellijk) bestuurders van Schoenwinkels onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Schoenwinkels en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade;
    
    
    
      veroordeelt Beter Lopen c.s. inzake het faillissement van Schoenwinkels hoofdelijk tot betaling van aan de curator tot een bedrag van €  72.375,29 vermeerderd met de wettelijke rente vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 januari 2018 tot de dag van volledige betaling; 
    
    
    
      veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk om aan de curator te betalen de
      buitengerechtelijke incassokosten, in het faillissement van Schoenwinkels een bedrag van 
      € 1.809,62 en in het faillissement van Shoes Online € 1.954,22;
    
    
    
      veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden begroot op
      € 3.170,00;
      veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de proceskosten, in eerste aanleg  aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.404,86 voor verschotten en € 3.414,- voor salaris advocaat  en in hoger beroep op € 1.684,- voor verschotten en op € 8.195,- voor salaris advocaat,  te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien na de betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,-  in geval Beter Lopen c.s.  niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.M.A. Wind en A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      19 juli 2022.