ECLI:NL:GHSHE:2022:2355, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, 200.295.542_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Herstel van gebreken. Vaststellingsovereenkomst. Verzuim.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.295.542/01
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        SMK Zara B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als SMK,
      advocaat: mr. A. Kara te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [[X]] Aluminium- en Kunststof-Systemen B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S. Eernstman te Hilversum,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 maart 2021, gewezen door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen SMK als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8666707 CV EXPL 20-3577)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de rolbeslissing van 29 juni 2021,
      
      
        de akte na rolbeslissing van SMK, met producties,
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] ,
      
      
        de memorie van grieven,
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1.
      
        SMK heeft op 7 januari 2015 [geïntimeerde] opdracht gegeven tot de levering en plaatsing van een aluminium vouwwand, voorzien van een loopdeur, glas en bovenlichten met vier elektrische klapramen, ten behoeve van het door haar geëxploiteerde hotel. [geïntimeerde] heeft het werk uitgevoerd en heeft SMK daarvoor een factuur gestuurd van € 28.435,00 inclusief btw. Omdat SMK deze factuur onbetaald liet, is [geïntimeerde] een procedure gestart, die is geëindigd in een schikking. Partijen spraken daarbij af dat SMK de eerste helft van de factuur onmiddellijk zou voldoen, dat SMK de andere helft op de derdengeldenrekening van haar advocaat zou storten en dat [geïntimeerde] vóór 1 maart 2020 herstel zou uitvoeren, waarna het resterende deel aan [geïntimeerde] zou worden betaald nadat een onafhankelijke deskundige het herstel heeft beoordeeld; bij uitblijven van herstel vóór 1 maart 2020 is [geïntimeerde] een boete van € 500,00 per week verschuldigd. SMK heeft aan de hiervoor genoemde betalingsverplichting voldaan, met dien verstande dat zij een bedrag van € 2.500,00 heeft achtergehouden omdat het herstel volgens haar vijf weken te laat is uitgevoerd. Daarop is [geïntimeerde] onderhavige procedure gestart. 
        
          
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. 
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] is een onderneming die zich bezighoudt met de vervaardiging, levering en plaatsing van aluminium en kunststof ramen, deuren, overkappingen, serres, zonweringen en lichtstraten.
        
      
      
        3.2.2.
        SMK is een hotel-restaurant in [vestigingsplaats] , welke tevens handelt onder de naam Hotel Restaurant Montagna del Mondo.
        
      
      
        3.2.3.
        
          Tussen partijen is op 7 januari 2015 een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de levering en plaatsing door [geïntimeerde] aan SMK van een 5-delige en
          4-delige aluminium vouwwand, voorzien van een loopdeur en glas en bovenlichten met vier
          elektrische klapramen.
        
        
      
      
        3.2.4.
        SMK heeft zich op het standpunt gesteld dat de constructie gebreken vertoont. Zij heeft daartoe verwezen naar een in haar opdracht opgemaakt rapport van [Bouwconsultant] te [vestigingsplaats] van 16 april 2019.
        
      
      
        3.2.5.
        
          Partijen hebben een gerechtelijke procedure bij de rechtbank Limburg gevoerd, ingeleid bij dagvaarding van 25 maart 2019 van [geïntimeerde] , welke heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst. Daarin zijn partijen voor zover van belang overeengekomen:
          “(...) 1. [geïntimeerde] zal de navolgende herstelwerkzaamheden verrichten:
        
        
          - de deur in de pui zal worden aangepast in die zin dat de scharnieren aan de andere zijde
        
        
          worden bevestigd (...)
        
        
          - de kunststof wieltjes (...) worden vervangen door rvs-wieltjes, voor zover dit niet reeds is
        
        
          gebeurd;
        
        
          - de tochtstrip aan de buitenzijde wordt, nadat de vervangende werkzaamheden hebben
        
        
          plaatsgevonden, vernieuwd,
        
        
          - de twee middensluitingen aan de linkerzijde van binnenuit gezien, worden vervangen.
        
        
        
          2. De bij overeenkomst overeengekomen garanties zijn onverminderd van toepassing
        
        
          
            inhoudende dat op de bestaande verrichtte werkzaamheden de termijn doorloopt en op de
          
          
            herstelwerkzaamheden de garanties gaan lopen vanaf het moment dat deze herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden.
          
        
        
        
          3. SMK Zara zal 50 procent van het overeengekomen bedrag conform overeenkomst van 7
        
        
          
            januari 2015 van € 28.435,- uiterlijk voldoen op 6 november 2019 door overboeking op
          
          
            rekeningnummer (... ) op naam van [geïntimeerde] (...)
          
        
        
        
          4. SMK Zara zal de andere 50 procent van het overeengekomen bedrag conform overeenkomst van 7 januari 2015 van € 28.435,- uiterlijk op 6 november 2019 overmaken
        
        
           naar de derdengeldrekening van [persoon A] (... )
        
        
        
          5. Indien SMK Zara meer dan zeven dagen in gebreke blijft met de voldoening van de voornoemde bedragen, is SMK Zara in verzuim zonder dat ingebrekestelling is vereist en is het gehele bedrag direct opeisbaar. (...)
        
        
        
          6. [geïntimeerde] zal de herstelwerkzaamheden verrichten vóór 1 maart 2020. Wanneer de
        
        
          werkzaamheden niet vóór 1 maart 2020 zijn verricht, is [geïntimeerde] een boete verschuldigd van € 500,- per week tot het moment dat de werkzaamheden alsnog zijn verricht.
        
        
        
          7. Zodra de herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden zal de oplevering plaatsvinden. Bij deze oplevering zal een onafhankelijke deskundige aanwezig zijn. (... ) Wanneer deze
        
        
          
            deskundige aangeeft dat de werkzaamheden zoals genoemd onder 1 correct zijn uitgevoerd,
          
          
            zal deze [persoon A] hierover informeren, waarna [persoon A] het restantbedrag zoals overgemaakt op zijn derdengeldrekening, zoals vermeld onder 4, overboekt naar [geïntimeerde] (...)”
        
        
      
      
        3.2.6.
        
          [geïntimeerde] heeft medio februari 2020 herstelwerkzaamheden verricht.
      
      
        3.2.7.
        Op 4 maart 2020 bericht de advocaat van SMK aan de advocaat van [geïntimeerde] dat nog een wieltje vervangen dient te worden. Op 6 april 2020 heeft [geïntimeerde] het wieltje vervangen. 
        
      
      
        3.2.8.
        
          SMK heeft het op grond van artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde restantbedrag aan [geïntimeerde] voldaan onder inhouding van een bedrag van € 2.500,00. SMK stelt zich op liet standpunt dat [geïntimeerde] vijf weken te laat was met herstel waardoor [geïntimeerde] de in de schikking overeengekomen boete van 5 x € 500,00 aan
          SMK verschuldigd is.
        
        
      
      
        3.2.9.
        Bij e-mailbericht van 3 juli 2020 deelt de advocaat van SMK aan de advocaat van [geïntimeerde] mee dat het wieltje het wederom heeft begeven en de vouwwand nier meer geopend en gesloten kan worden. [geïntimeerde] wordt verzocht en voor zover nodig gesommeerd de gebreken te verhelpen.
        
      
      
        3.2.10.
        
          Bij e-mailbericht van 3 juli 2020 deelt de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat
          van SMK mee dat [geïntimeerde] alle eventuele verplichtingen die zij jegens SMK heeft, opschort totdat SMK de nog onbetaald gelaten € 2.5000,00 voldoet.
        
        
      
      
        3.2.11.
        
          Omdat [geïntimeerde] weigert de gebreken te verhelpen, heeft SMK [Bouwconsultant] te [vestigingsplaats] opnieuw ingeschakeld voor het opstellen van een rapport en
          het laten verrichten van herstelwerkzaamheden. De daarmee gemoeide kosten van € 940,77 heeft SMK bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, welke factuur [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten.
          
            Geschil en beslissing in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat SMK wordt veroordeeld tot betaling van € 2.500,00 met rente en kosten.
        Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij in opdracht van SMK werkzaamheden heeft verricht, dat zij het herstel heeft uitgevoerd op de wijze zoals in de schikking bepaald en dat SMK zonder dat zij daartoe gerechtigd was bij wijze van boete een bedrag van € 2.500,00 op de restant-hoofdsom in mindering heeft gebracht. 
      
      
    
    
      3.4.
      SMK heeft in reconventie samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van opdracht, in die zin dat de gebreken deugdelijk worden hersteld onder de gegeven garantie dan wel (subsidiair) dat de overeenkomst wordt ontbonden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, met (primair en subsidiair) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een boete. 
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, daartoe overwegend dat het [geïntimeerde] vrij stond te wachten met het uitvoeren van herstel tot vlak voor de in de schikking afgesproken deadline van 1 maart 2020. SMK heeft zelf de termijn van 1 maart 2020 laten verlopen voordat zij zich beklaagde over het uitgevoerde herstel; voor zover het gestelde gebrek met betrekking tot het wieltje optrad na 1 maart 2020 kan SMK in dat verband geen beroep doen op de boete gelet op het ontbreken van een onafhankelijk deskundigenbericht en bij gebreke van een klacht voor 1 maart 2020; dit is dan (hooguit) een garantiekwestie. De kantonrechter heeft de vorderingen van SMK afgewezen, daartoe overwegend dat SMK in verzuim is geraakt door ten onrechte een deel van de betaling achter te houden, dat dit verzuim eraan in de weg staat dat [geïntimeerde] op haar beurt in verzuim is geraakt ter zake van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de garantie en dat ontbinding gelet op het verzuim aan de zijde van SMK niet mogelijk is. SMK is in de proceskosten veroordeeld, in conventie en in reconventie.
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        SMK heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. SMK heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Bij rolbeslissing van 29 juni 2021 heeft de rolraadsheer partijen in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het verschil in benaming in eerste aanleg ( [[X]] BV) en in hoger beroep ( [[X]] Aluminium- en Kunststof-Systemen BV). Nadat beide partijen een akte hebben genomen is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van de memorie van grieven. 
    
    
      3.8.
      SMK heeft in haar memorie aangevoerd dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat, nu [geïntimeerde] betaling wenste van de op de derdengeldenrekening van de advocaat van SMK gestorte gelden, [geïntimeerde] de stichting derdengelden had moeten dagvaarden in plaats van SMK zelf. 
    
    
      3.9.
      
        Het betoog van SMK dient te worden verworpen. De vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de overeenkomst van opdracht richt zich tot haar contractuele wederpartij, SMK; dat SMK conform de schikking van 29 oktober 2019 het resterende gedeelte van de hoofdsom heeft gestort op de derdengeldenrekening maakt niet dat de stichting derdengelden (mede-contracts)partij is geworden in onderhavige procedure. Op grond van het voorgaande gaat het hof eveneens voorbij aan het betoog van SMK dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is omdat zij geen deskundige heeft ingeschakeld terwijl dat een voorwaarde was voor doorbetaling van hetgeen SMK op de derdengeldenrekening van haar advocaat had betaald, wat daar verder van zij (zie ook rov. 3.12 hierna).
        
          
          Verzuim SMK 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Met de gezamenlijk te behandelen grieven I tot en IX betoogt SMK dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat SMK door het achterhouden van de betaling van € 2.500,00 in verzuim is geraakt, [geïntimeerde] als gevolg daarvan niet in verzuim kon geraken ten aanzien van de nakomingsvordering van SMK uit hoofde van de garantie en SMK als gevolg daarvan niet gerechtigd was de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden. Daartoe stelt SMK dat het in het proces-verbaal van 29 oktober 2019 genoemde wieltje nog moest worden vervangen (rvs in plaats van kunststof), hetgeen [geïntimeerde] pas op 6 april 2020 heeft gedaan, zodat in elk geval per 1 maart 2020 geen correct herstel had plaatsgevonden. 
    
    
      3.11.
      Op zichzelf is niet in geschil dat [geïntimeerde] vóór 1 maart 2020 de in de schikking onder 1 bedoelde herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat er op 4 maart werd meegedeeld dat er een wieltje vervangen moest kan zonder nadere uitleg – die niet wordt gegeven – niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden niet vóór 1 maart heeft uitgevoerd. SMK verwijt [geïntimeerde] weliswaar dat zij daarmee heeft gewacht tot vlak vóór de deadline, maar gelet op hetgeen in de schikking is bepaald had [geïntimeerde] daarvoor nu eenmaal tot 1 maart 2020 de tijd. Zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] niet zelf mocht bepalen op welk moment zij het herstelwerk voorafgaand aan 1 maart 2020 wilde uitvoeren.
    
    
      3.12.
      Wat betreft het al dan niet gebrekkige wieltje overweegt het hof daarnaast dat SMK daarover gelet op de strekking van de afspraak gemaakt in oktober 2019 in beginsel vóór 1 maart 2020 aan de bel had moeten trekken bij [geïntimeerde] , als ervan uitgegaan moet worden dat het gebrek al bestond vóór 1 maart 2019. Vast staat evenwel dat, pas nadat de advocaat van [geïntimeerde] bij e-mail van 3 maart 2020 in verband met het uitgevoerde herstel had aangedrongen op betaling van het resterende gedeelte, de advocaat van SMK eerst op 4 maart 2020 bij [geïntimeerde] melding heeft gemaakt van een nog te vervangen wieltje. SMK heeft ook niet toegelicht dat het voor haar niet mogelijk was om dat eerder te doen. SMK betoogt nog dat [geïntimeerde] heeft erkend dat op 1 maart 2020 nog sprake was van herstelwerkzaamheden die nog moesten worden uitgevoerd, maar dat heeft zij niet althans onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de eerdergenoemde e-mail van 3 maart 2020 waaruit volgt dat wat [geïntimeerde] betreft het herstel als uitgevoerd moest worden beschouwd. Uit het feit dat [geïntimeerde] op 6 april 2019 bij SMK langs is geweest om een wieltje te vervangen kan zulks ook niet worden afgeleid omdat [geïntimeerde] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het bij die gelegenheid uit coulance vervangen wieltje reeds in februari door een rvs-wieltje was vervangen zoals in de schikking bepaald (memorie van antwoord onder 10). Kortom, het voorgaande betekent dat niet [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2020 in verzuim is geraakt ten aanzien van haar herstelverplichting, maar dat SMK zelf in verzuim is geraakt doordat zij onbevoegd, nu [geïntimeerde] aan haar verplichting had voldaan, een bedrag van € 2.500,00 in mindering heeft gebracht op hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd was. 
      
    
    
      3.13.
      Voor het geval het gebrek aan het wieltje ná 1 maart 2020 is opgetreden doet SMK (ook) een beroep op de garantie, maar dat laat onverlet dat zij in verzuim was ten aanzien van het ten onrechte inhouden van de betaling van € 2.500,00, zodat [geïntimeerde] de prestatie(s) harerzijds mag opschorten en SMK niet mag ontbinden. Het verweer van [geïntimeerde] dat SMK geen beroep op de garantie toekomt behoeft bij die stand van zaken geen bespreking. 
    
    
      3.14.
      SMK wijst er verder op dat er niet een onafhankelijke deskundige is ingeschakeld die, zoals in de schikking voorzien, bij de oplevering aanwezig zou zijn om de herstelwerkzaamheden te beoordelen, maar niet valt in te zien dat [geïntimeerde] daardoor en vóór SMK zelf in verzuim is geraakt. In de schikking is immers bepaald dat deze deskundige door beide partijen zou worden aangewezen. SMK betoogt dat in redelijkheid niet van haar kan worden verwacht dat zij een deskundige zou inschakelen omdat [geïntimeerde] reeds had erkend dat er nog een wieltje vervangen moest worden, maar dat stuit af op het hetgeen hiervoor in rov. 3.12 is overwogen en vastgesteld. Gelet bovendien op het feit dat SMK daarbij het meeste belang had en gezien art. 7 van de schikking, waar is bepaald dat SMK de kosten van deze deskundige draagt, valt ook niet in te zien waarom het juist op de weg van [geïntimeerde] lag een deskundige in te schakelen dan wel daartoe het initiatief te nemen. 
    
    
      3.15.
      Op grond van het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat SMK in verzuim is geraakt als gevolg van het achterhouden van € 2.500,00, dat [geïntimeerde] daartegenover niet in verzuim is geraakt en dat SMK als gevolg daarvan niet gerechtigd was de overeenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden.
      
    
    
      3.16.
      Bewijs van voldoende concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet aangeboden. Aan (verdere) bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. 
    
    
      3.17.
      Slotsom is dat de grieven I tot en met IX falen. De grieven X en XI, betreffende de beslissing (in reconventie) en de kostenveroordeling, missen zelfstandige betekenis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SMK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    - veroordeelt SMK in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 772,00 aan griffierecht en € 787,00 voor salaris;
    - verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer