ECLI:NL:GHSHE:2022:3001, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2022, 200.270.887_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijsrecht. Wordt op een onderdeel door geïntimeerde een bevrijdend verweer gevoerd of niet?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.270.887/01
    
    
    
    
      
        arrest van 30 augustus 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Keytech Personeelsdiensten B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder te noemen ‘Keytech’,
      advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Btech Telecom B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder te noemen ‘Btech’,
      advocaat: mr. B. Vermeirssen te Kattendijke,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 februari 2020, 26 mei 2020 en 8 februari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/260464 / HA ZA 19-88 gewezen vonnis van 11 september 2019.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 8 februari 2022;
      
      
        de akte uitlating d.d. 8 maart 2022 van Keytech;
      
      
        de akte uitlating d.d. 5 april 2022 van Btech.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      In laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof de feiten vastgesteld in r.o. 6.1. en 6.2. Het hof heeft overwogen dat niet helemaal duidelijk is wat Keytech nu in hoger beroep beoogt te vorderen en heeft Keytech toegelaten om bij akte uitsluitsel te bieden over hetgeen zij, gelet op een verschil tussen de formulering van het petitum onder de appeldagvaarding en de formulering van het petitum onder de memorie van grieven, in hoger beroep vordert.
      
    
    
      9.2.
      
        Bij akte heeft Keytech vervolgens haar petitum geformuleerd als volgt:
        
          “dat het Uw Gerechtshof behage te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 11 september 2019 onder zaaknummer C/03/260464 /HA ZA 19-88 tussen Keytech als eiseres en Btech als gedaagde gewezen en opnieuw recht doende, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – Btech te veroordelen aan KeyTech te voldoen de somma van € 56.796,56, (zegge: zesenvijftigduizend zevenhonderd zesennegentig duizend euro en zesenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW, althans de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 52.278,60 vanaf 31 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en Btech te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instantiën, te begroten volgens het gebruikelijk tarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en — voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten een bedrag van € 255,=, dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, op € 340,=.”
        
      
      
      
        9.3.1.
        In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat dit hoger beroep uitsluitend is gericht tegen het tussen partijen in de bodemprocedure gewezen vonnis en het petitum, zoals dat onder de memorie van grieven is geformuleerd, meer weg heeft van een vordering die past bij een hoger beroep tegen het vonnis dat tussen partijen is gewezen in een kort geding. Het hof stelt vast dat Keytech bij akte geen nadere uitleg geeft omtrent het petitum onder de memorie van grieven, maar in haar akte in hoger beroep een nieuw, derde, petitum formuleert. Inhoudelijk wijkt dat echter nauwelijks af van het onder I gevorderde in eerste aanleg. De afwijkingen hebben betrekking op het bedrag waarover de wettelijke rente wordt gevorderd en de datum waarop die rente zou moeten ingaan. In beide gevallen wijkt het petitum in de akte ten gunste van Btech af van het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg, zodat het in feite een vermindering van eis betreft. Voorts heeft Keytech aangevoerd dat zij haar vorderingen betreffende de (kosten van de) gelegde beslagen intrekt. 
        
      
      
        9.3.2.
        De omstandigheid dat Keytech niet heeft geappelleerd tegen het vonnis in kort geding staat er niet aan in de weg dat Keytech de vordering die daar aan de orde was nog eens betrekt bij een vordering over gestelde schulden van Btech aan haar, Keytech. Het hof zal verder uitgaan van het petitum zoals dat in de akte na tussenarrest is geformuleerd. Het komt hierna bij de beoordeling van grief V zo nodig nog terug op het bij antwoordakte door Btech gevoerde verweer met betrekking tot de proceskosten van het kort geding, die Keytech ook bij haar vordering wil betrekken.
        
      
    
    
      9.4.
      Het gaat in deze zaak over de vraag of Keytech vorderingen heeft op Btech die qua omvang de vordering van Btech op Keytech overtreffen. In het gevoerde kort geding heeft Keytech de verschuldigdheid en omvang van de door Btech gevorderde hoofdsom niet betwist. In de onderhavige procedure brengt Keytech bij de berekening van haar vordering een bedrag van € 35.147,77 op haar vordering in mindering als de daarmee te verrekenen vordering van Btech op haar. Het hof leest dit als € 35.145,77, zijnde het bedrag dat in kort geding ten gunste van Btech is toegewezen. Dat betreft de som van € 32.695,91 (hoofdsom) plus € 469,36 (wettelijke handelsrente), € 1.105,= (buitengerechtelijke incassokosten) en € 875,50 (beslagkosten). Uit de omstandigheid dat Keytech in de onderhavige procedure de som van deze bedragen op de door haar gestelde vordering in mindering brengt, volgt dat zij erkent dat Btech tot dit totaalbedrag, € 35.145,77, vorderingen heeft (gehad) op Keytech. Het hof stelt vast dat Keytech naar aanleiding van de beslissing van de voorzieningenrechter in kort geding hiervoor een betaling heeft verricht op de derdengeldenrekening van de raadsman van Btech, waarop zij vervolgens direct conservatoir beslag heeft laten leggen.
      
    
    
      9.5.
      De onderhavige procedure gaat over de vraag of Keytech vorderingen heeft op Btech tot een totaalbedrag van € 91.944,33, zoals door haar gespecificeerd in de inleidende dagvaarding of € 91.980,33 zoals gespecificeerd in de memorie van grieven. Dat laatste bedrag lijkt overigens weer niet te zijn meegenomen in het petitum onder de akte uitlating na tussenarrest. Na verrekening van genoemd bedrag van € 35.145,77 zou Btech dan nog een bedrag van ruim € 56.000,= moet betalen aan Keytech. Blijkens de specificatie van haar vordering in de memorie van grieven bestaat het bedrag van € 91.980,33 uit de navolgende posten:
      
        
          een onverschuldigd betaalde factuur			€   2.669,41;
        
        
          een vergoeding voor niet ingeleverde apparatuur	€   5.000,00;
        
        
          een vergoeding voor niet ingeleverd materiaal		€ 40.000,00;
        
        
          een vergoeding voor het niet verschijnen op een werk	€   4.645,19;
        
        
          buitengerechtelijke incassokosten 			€   1.297,79;
        
        
          wettelijke rente						€      210,39;
        
        
          de betaling aan Btech van 17 januari 2019		€ 38.157,55; +
        
      
      
        totaal	€ 91.980,33.
        Het hof zal hieronder achtereenvolgens ingaan op de aangevoerde grieven.
      
      
      
      
        
          Grief I: een onverschuldigd betaalde factuur
        
      
      
        9.6.1.
        Dit onderdeel van het geschil, waar grief I betrekking op heeft, ziet op een factuur met het nummer [factuurnummer] . Keytech heeft twee facturen met dit nummer ontvangen, één zonder materiaalspecificatie ten beloop van € 5.384,50 en één met materiaalspecificatie ten beloop van € 2.715,09. Beide facturen zijn gedateerd op 12 februari 2018. Op deze facturen heeft Keytech het bedrag van € 5.384,50 betaald. Onder verwijzing naar de tweede factuur met dit nummer stelt Keytech dat zij daarmee een bedrag van € 2.669,41 heeft betaald zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond. 
        
      
      
        9.6.2.
        Btech heeft daartegen aangevoerd dat aanvankelijk een bedrag van € 2.715,09 was gefactureerd, maar dat aan die factuur nog twee rollen kabel zijn toegevoegd die Btech in 2017 had aangeschaft en gebruikt voor opdrachten die zij van Keytech had gekregen. Na overleg met [persoon E] , een medewerker van Keytech (verder: [persoon E] ), kon Btech de factuur voor het bedrag van € 2.715,09 vanwege deze twee rollen corrigeren tot een bedrag van € 5.384,50. Dat bedrag heeft Keytech op 19 april 2018 betaald en daarmee heeft zij de juistheid van de factuur aanvaard. Het protest tegen deze factuur in oktober 2018 is te laat en in strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 BW.
        
      
      
        9.6.3.
        Met betrekking tot dit standpunt van Btech heeft Keytech in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat ondanks verzoeken harerzijds Btech nimmer bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat de materialen waarvoor het hogere factuurbedrag is gerekend ooit door haar aan Keytech zijn geleverd. Keytech heeft betwist dat zij akkoord is gegaan met het hogere factuurbedrag en heeft voorts betwist dat Keytech bij gelegenheid van een bespreking op of omstreeks 23 oktober 2018 (alsnog) zou hebben ingestemd met de factuur van € 5.384,50.
        
      
      
        9.6.4.
        In de toelichting op grief I voert Keytech aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij een deel van de betaling op deze factuur zonder rechtsgrond heeft gedaan. Zij merkt op dat bij een controle is gebleken dat de extra twee rollen kabels niet zijn geleverd. Bovendien, aldus Keytech, is het sturen van twee facturen onder hetzelfde nummer fiscaal niet toegestaan. Zij verwijst verder naar het in eerste aanleg gevoerde verweer en voert daarbij nog aan dat het merkwaardig is dat de factuur met een bedrag van € 2.669,41 is aangepast voor de levering van twee rollen kabels, die € 1.000,= kosten.
        
      
      
        9.7.1.
        
          Het hof overweegt nu als volgt.
          In de memorie van grieven wordt niet betwist dat de rechtbank bij haar beoordeling terecht is uitgegaan van het gegeven dat Keytech bij een beroep op een vordering wegens onverschuldigde betaling de feiten en omstandigheden moet stellen – en bij een voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen – waaruit volgt dat de grondslag voor haar vordering daadwerkelijk bestaat. Dit vloeit voort uit het bepaalde in artikel 150 Rv. De enkele omstandigheid dat Keytech de factuur ten bedrage van € 5.384,50 op 19 april 2018 heeft betaald staat er niet aan in de weg dat zij, mocht nadien blijken dat een deel van dat bedrag ten onrechte is gefactureerd, op een later tijdstip (een deel van) deze betaling als onverschuldigd voldaan of vanwege een ongerechtvaardigde verrijking terugvordert. 
        
        
      
      
        9.7.2.
        Btech heeft aangevoerd dat Keytech te laat heeft geklaagd over deze factuur en daarmee heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW. Het hof merkt dienaangaande op dat deze bepaling ziet op klachten over een gebrekkige prestatie. Daaronder is niet begrepen een klacht over een ondeugdelijke factuur. Dat op grond van tussen partijen toepasselijke (algemene) voorwaarden een specifieke klachttermijn was bedongen, is niet gesteld. Dit verweer van Btech wordt daarom verworpen.
        
      
      
        9.7.3.
        Btech heeft op dit punt concreet gesteld dat zij met [persoon E] is overeengekomen dat zij twee extra rollen met kabels kon factureren die zij ten bate van Keytech had gebruikt en in verband daarmee de factuur met nummer [factuurnummer] kon corrigeren. Dat [persoon E] in 2018 een medewerker was van Keytech is het hof genoegzaam bekend uit een eveneens bij dit hof aanhangig arbeidsgeschil tussen Keytech en [persoon E] (zaaknummer 200.274.786 01). Dat [persoon E] deze afspraak met Btech heeft gemaakt, is door Keytech niet weersproken, maar Keytech heeft haar betwisting van de factuur in hoger beroep nader onderbouwd.
        
      
      
        9.7.4.
        Op 23 oktober 2018 heeft in Nederweert een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden om te spreken over een aantal ‘probleemfacturen’. Blijkens de uitnodiging voor dit gesprek en de bevestiging van deelname daaraan door Keytech (conclusie van antwoord, productie  4), is Keytech bij die gelegenheid verschenen in de persoon van de heren [persoon F] , [persoon G] en [persoon E] . Blijkens een op 24 oktober 2018 gezonden e-mail van mr. Vermeirssen aan [persoon A] van Keytech is bij gelegenheid van deze bespreking ook gesproken over de factuur met nummer [factuurnummer] en zou overeenstemming zijn bereikt over een uiteindelijk voor alle besproken facturen nog te betalen bedrag van € 42.174,55 exclusief btw. In zijn e-mail verzoekt mr. Vermeirssen om een bevestiging van die afspraak. Die bevestiging komt in een e-mail van [persoon F] van 25 oktober 2018, maar daarin vraagt [persoon F] ook om opheldering met betrekking tot [factuurnummer] , waarbij hij opmerkt dat een bewijs van levering van materiaal bij de factuur met het hogere bedrag ontbreekt. Hij merkt dan op dat de besproken facturen kloppen “behoudens hetgeen bovenstaande begrepen”. Uit deze mail volgt dus dat Keytech, gevraagd om een bevestiging van een gemaakte afspraak, na de bespreking van 23 oktober 2018 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de kwestie van de afwijkende facturen met het nummer [factuurnummer] . Uit het antwoord van [persoon F] blijkt dat Keytech naar aanleiding van de bespreking van 23 oktober 2018 niet zonder meer akkoord is gegaan met de verschuldigdheid van het hogere factuurbedrag en een nadere uitleg heeft verlangd. Dat Keytech op 23 oktober 2018 onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met het hogere factuurbedrag, is niet gebleken. 
        
      
      
        9.7.5
        In de mailwisseling die daarop volgt wordt die uitleg niet gegeven. Uit productie 12 bij inleidende dagvaarding blijkt dat het bedrag van € 2.715,09 is gefactureerd onder de algemene vermelding “Materialen voor Sites”. De daarbij gevoegde specificatie vermeldt de navolgende site-nummers:
        
          
            455991328 Mainz;
          
          
            455991257 Mainz;
          
          
            344990365 Herne;
          
          
            345990692 Herne;
          
          
            465990608 Frankfurt ;
          
          
            455990029 Mainz.
          
        
        Na verlangde opheldering, en na betwisting van de levering in de onderhavige procedure, heeft Btech niet nader onderbouwd met betrekking tot welke site of sites zij twee extra rollen kabels heeft gebruikt die in de eerste versie van de factuur met nummer [factuurnummer] niet waren verwerkt. Nadere informatie over de inkoop van deze rollen, zoals inkoopfacturen, of over de precieze aard van de gebruikte kabels, zoals een productspecificatie, informatie uit haar voorraadadministratie, informatie met betrekking tot de site of sites en de data waarop deze zijn gebruikt: niets van dat alles is door Btech nader toegelicht of gegeven. Een en ander klemt temeer, nu het hof ook ambtshalve bekend is met het feit dat tussen Keytech en [persoon E] , die de door Btech gestelde toezegging zou hebben gedaan, een (arbeids)conflict is gerezen.
        
      
      
        9.7.6.
        Ook in de memorie van antwoord heeft Btech niet nader onderbouwd welke extra rollen die zij in 2017 al zou hebben verworven op welk project ten bate van Keytech zijn gebruikt zonder dat die al eerder dan bij factuurnr. [factuurnummer] waren doorberekend. Het hof is van oordeel dat Btech, gegeven de betwisting door Keytech, op dit punt het verweer van Keytech niet voldoende heeft weerlegd. Nu Btech haar stellingname ten aanzien van deze post ook onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, acht het hof geen termen aanwezig om haar op dit punt nog bewijs op te dragen. Grief 1 slaagt, wat betekent dat moet worden aangenomen dat Keytech in elk geval een bedrag van € 2.669,41 heeft voldaan zonder dat Btech daarvoor een rechtsgrond heeft aangetoond. Voor zover Btech aanvoert dat die rechtsgrond is gelegen in de gezonden factuur, merkt het hof op dat dat niet juist is. De rechtsgrond voor een vordering is gelegen in de koop en levering van de gefactureerde materialen. Indien niet is gebleken dat gefactureerde materialen op grond van een daartoe bestaande overeenkomst zijn geleverd (en ook niet meer geleverd gaan worden), is de daarvoor verlangde betaling niet verschuldigd.
        
        
        
          
            Grief II: niet ingeleverde apparatuur
          
        
      
      
        9.8.1.
        Grief II betreft de kwestie van de Site Master, merk Anritsu, serie S331L, naar Keytech stelt met een waarde van € 5.000,=. Keytech stelt dat zij deze aan Btech in bruikleen heeft gegeven en dat Btech heeft nagelaten dit apparaat aan haar terug te geven. In eerste aanleg heeft Btech primair betwist dat sprake is geweest van een bruikleenovereenkomst, daartoe aanvoerend dat het een apparaat voor algemeen gebruik was, waar zowel eigen personeel als derden gebruik van konden maken. Subsidiair, zo begrijpt het hof, voert Btech aan dat zij nimmer in het bezit is gesteld en dat ook nimmer sprake is geweest van houderschap, omdat zij het apparaat eenmalig heeft gebruikt in het bijzijn van medewerkers van Keytech. Meer subsidiair heeft Btech aangevoerd dat zij het apparaat al heeft teruggegeven. Tot slot, naar het hof begrijpt: meest subsidiair, betwist Btech bestaan en omvang van de door Keytech gestelde schade.
        
      
      
        9.8.2.
        In hoger beroep heeft Keytech in de toelichting op grief II haar standpunt herhaald. Btech was geen werknemer van Keytech en kon dus niet uit dien hoofde over het apparaat beschikken. Keytech merkt op dat Btech het apparaat in september 2018 nodig had voor werkzaamheden op site nr. 1355 en dat Btech het apparaat daar op 3 en 4 september 2018 heeft gebruikt. Keytech betwist dat Btech het apparaat aan haar heeft teruggegeven. Btech heeft volhard in het in eerste aanleg gevoerde verweer.
        
      
    
    
      9.9.
      
        Het hof overweegt nu als volgt.
        De vraag of een bruikleenovereenkomst tot stand is gekomen of niet, of Btech het apparaat heeft gebruikt, en zo ja, wanneer, en of Btech het apparaat heeft teruggegeven of niet laat het hof in het midden. Als meest subsidiair verweer heeft Btech in eerste aanleg al aangevoerd dat Keytech niet heeft aangetoond eigenaar te zijn geweest van het apparaat. Verder heeft Btech aangevoerd dat ook de omvang van de door Keytech gestelde schade, € 5.000,=, uit de lucht is gegrepen. Naar aanleiding van dit verweer heeft Keytech noch in eerste aanleg, bij gelegenheid van de gehouden comparitie, noch in en/of bij de toelichting op grief II de omvang van de door haar gestelde schade onderbouwd. Een aankoopfactuur van de Site Master is niet in het geding gebracht. Evenmin is iets gesteld over de aankoopdatum, eventuele afschrijvingen daarop of de boekwaarde ervan in 2018. Nu Keytech de omvang van de gestelde schade na gemotiveerde betwisting daarvan door Btech niet heeft aangetoond, komt alleen al om die reden het door haar gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking. Grief II kan daarom al niet slagen.
        Ook om een andere reden kan deze grief niet slagen. Het hof is van oordeel dat Keytech haar vordering onvoldoende heeft toegelicht. Keytech heeft immers geen deugdelijke administratie overgelegd over de Site Master (wie waar wanneer de beschikking heeft gehad over het apparaat). Keytech heeft daarom niet duidelijk gemaakt dat zij eigenaar is geweest van dit apparaat, welk apparaat zij in gebruik heeft gegeven aan Btech en dat Btech heeft verzuimd het apparaat na gebruik terug te geven. Het lag in dit geval op de weg van Keytech haar vordering te onderbouwen een dergelijke administratie over te leggen, omdat kennelijk veel verschillende bedrijven en personen het apparaat op verschillende locaties gebruiken. Het hof ziet daarom af van het opdragen van bewijs aan Btech met betrekking tot de teruggave van het apparaat.
      
      
      
        
          Grief III: meegenomen en niet gebruikt Nokia-materiaal
        
      
      
        9.10.1.
        In de inleidende dagvaarding heeft Keytech gesteld dat zij Btech opdracht heeft gegeven om ten bate van het opstelpunt 460990203 (verder: site 0203) negen kastjes ter grootte van een videospeler (netwerkelementen voor het 2G- en 3G-netwerk) op te halen bij haar magazijnen in [plaats] en deze in [plaats] te installeren. Keytech stelt dat Btech deze kastjes wel heeft opgehaald, maar niet in [plaats] heeft geïnstalleerd.
        
      
      
        9.10.2.
        Btech heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de genoemde materialen niet in het magazijn in [plaats] aanwezig waren, zodat zij deze niet kon ophalen. Btech merkt op dat het Keytech is, die dient te bewijzen dat Btech de desbetreffende materialen wel heeft opgehaald. De code waar Keytech naar verwijst zegt niets over de benodigde materialen en de plaats waar deze zich bevinden. Onder verwijzing naar e-mails van en aan [persoon F] (medewerker van Keytech) voert Btech aan dat door fouten van [persoon F] het werk op site 0203 op de geplande dagen niet kon doorgaan, omdat de benodigde materialen niet (of niet tijdig) ter plaatse waren.
        
      
    
    
      9.11.
      In hoger beroep heeft Keytech haar stellingname gehandhaafd en daarbij nog verwezen naar het feit dat Btech in september 2018 werkzaamheden op site 0203 heeft uitgevoerd. Btech heeft daartegen aangevoerd dat de stellingname van Keytech berust op aannames, waarbij nog niet eens duidelijk is welke materialen nu bedoeld worden. Btech wijst er nogmaals op (onder verwijzing naar e-mails die als producties 15, 16 en 17 bij conclusie van antwoord) dat de benodigde materialen voor het werk op site 0203 helemaal niet aanwezig waren, als gevolg van een fout van [persoon F] .
      
    
    
      9.12.
      Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Keytech haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Keytech het over negen kastjes ter grootte van een videorecorder. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst Keytech naar de bij de dagvaarding gevoegde productie 2, maar dat is een lijst met materialen waar niet uit blijkt welke negen kastjes nu bedoeld zijn. Verder verwijst Keytech naar een vrachtbrief van VCK met betrekking tot Nokia-materialen (prod. 4 bij brief van 11 maart 2020 t.b.v. de comparitie in eerste aanleg), maar die productie is zo goed als onleesbaar en voor zover dat valt te beoordelen spoort deze ook niet met de lijst van materialen die als productie 2 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Ter onderbouwing van de door haar gestelde schade (€ 40.000,=) verwijst Keytech vervolgens naar een e-mail van ZTE (productie 18 bij inleidende dagvaarding), maar daarin is sprake van “two NE” met een waarde van € 20.000,= per stuk. Dat spoort niet met de stellingname dat Btech negen kastjes zou hebben meegenomen. De onderbouwing van haar vordering is daarmee dus al warrig en tegenstrijdig.
      
    
    
      9.13.
      Ook indien al uit de afgifte van een CRQ-ticket of uit een vrachtbrief van VCK Logistics zou blijken dat materialen voor de site 0203 in [plaats] aanwezig zijn geweest op een moment dat ook Btech daar aanwezig is geweest, dan volgt daaruit nog niet dat dat ook de juiste materialen zijn geweest (waarover discussie is ontstaan met [persoon F] ). En de omstandigheid dat materialen voor site 0203 in haar magazijn in [plaats] aanwezig zouden zijn geweest betekent op zich ook nog niet dat Btech deze heeft meegenomen. Wanneer Keytech stelt dat Btech materialen heeft meegenomen voor het uitvoeren van een werk en Btech dit betwist, is het aan Keytech om in de eerste plaats (aan de hand van een deugdelijke administratie) concreet te stellen welke materialen zijn meegenomen en het meenemen daarvan te onderbouwen met, bijvoorbeeld, een document waaruit blijkt dat zij de materialen aan Btech heeft verstrekt of dat deze materialen uit haar magazijnvoorraad zijn gehaald. Gelet op het ontbreken van een deugdelijke administratie, de tegenstrijdigheden in de door Keytech aangevoerde onderbouwing en het concrete, met een e-mailwisseling over de problemen met betrekking tot de werkzaamheden op site 0203, onderbouwde verweer van Btech, is het hof van oordeel dat Keytech (a) haar vordering niet voldoende heeft onderbouwd en (b) het verweer van Btech niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de rechtbank dit onderdeel van haar vorderingen terecht heeft afgewezen. Grief III faalt.
      
      
      
        
          Grief IV: nodeloos gemaakte kosten voor een kraanwagen
        
      
      
        9.14.1.
        Keytech heeft aangevoerd dat Btech werkzaamheden heeft aangenomen ten bate van opstelpunt 465992365 (verder: site 2365). In de opdrachtbevestiging aan Btech is opgenomen dat [persoon B] als “Techniker vor Ort” aanwezig zou zijn en [persoon D] als “Zweite Techniker vor Ort”. Keytech heeft ten behoeve van de uitvoering van die werkzaamheden, die op 12 juli 2018 zouden worden uitgevoerd, een kraan ingehuurd, zoals bevestigd door [[X]] Kraanverhuur. Die kraan is ook ter plekke gekomen en [[X]] Kraanverhuur heeft haar hiervoor een factuur gestuurd ten bedrage van € 4.645,19 inclusief btw. [persoon B] en [persoon D] zijn echter volgens Keytech, in strijd met de aangenomen opdracht, op 12 juli 2018 niet op de locatie van site 2365 verschenen. Aldus is Btech tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Hierdoor heeft Keytech een schade geleden ter grootte van het door [[X]] Kraanverhuur gefactureerde bedrag.
        
      
      
        9.14.2.
        Btech heeft hiertegen aangevoerd dat zij wel ter plekke aanwezig was in de persoon van de heer D. Pap. Deze heeft een en ander bevestigd in een verklaring per e-mail die, met foto’s van de kraan op locatie, als productie 18 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Btech heeft tot verweer aangevoerd dat de kraan niet inzetbaar was, omdat in de eerste plaats geen vergunning was verleend om ter plekke de weg af te zetten, de ondergrond te zacht was en rijplaten ontbraken en in de tweede plaats de materialen die naar het dak getild moesten worden niet aanwezig waren. [persoon B] zou vanuit [plaats] naar de site in [plaats] komen als de materialen op het dak waren geplaatst, maar omdat die materialen niet op het dak konden worden geplaatst, is hij niet gekomen.
        
      
    
    
      9.15.
      De rechtbank heeft op dit punt overwogen dat het aan Keytech was om voldoende gemotiveerd te stellen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de door haar gestelde schade en het niet verschijnen van [persoon B] en [persoon D] , dat Btech dat oorzakelijk verband gemotiveerd heeft bestreden en dat Keytech in het licht van die betwisting onvoldoende heeft onderbouwd dat de ingehuurde kraan als gevolg van de afwezigheid van [persoon B] en [persoon D] onverrichterzake is vertrokken. Bovendien had Keytech volgens de rechtbank de juistheid van de door Btech aangedragen alternatieve oorzaken voor het vertrek van de kraan niet weersproken.
      
      
        9.16.1.
        In de memorie van grieven heeft Keytech aangevoerd dat de werkzaamheden op site 2365 buiten aanwezigheid van [persoon B] en [persoon D] niet uitgevoerd konden worden. In de toelichting op grief IV stelt Keytech dat [persoon C] niet gekwalificeerd was om het aangenomen werk uit te voeren. Keytech heeft verder alsnog aangevoerd dat de door Btech aangevoerde gronden voor het vertrek van de kraan niet de werkelijke oorzaak voor dat vertrek waren: de weg was niet geblokkeerd door de kraan en rijplaten waren niet nodig. De kraan was nodig om veilig op grote hoogte te kunnen werken vanuit een werkbak. De benodigde materialen betrof een aantal kastjes. Die materialen waren wel aanwezig.
        
      
      
        9.16.2.
        Bij memorie van antwoord heeft Btech volhard in het in eerste aanleg gevoerde verweer. Zij heeft op zich niet weersproken dat [persoon C] niet gekwalificeerd was om het aangenomen werk uit te voeren, maar heeft wel weersproken dat het te plaatsen materiaal bestond uit een paar kastjes. Volgens Btech betrof het volumineuze goederen die niet in de auto van [persoon B] pasten. De kraan diende er ook voor om die goederen op het dak geplaatst te krijgen, maar dat kon niet vanwege de eerder door Btech aangevoerde omstandigheden. Voorts voert Btech tot verweer aan dat Keytech niet tijdig heeft geklaagd. De klacht met betrekking tot de kraan is pas voor het eerst ter sprake gebracht twee dagen vóór de zitting in het door Btech aangespannen kort geding, eind december 2018, ruim vijf maanden na de dag waarop de kraan was besteld. Keytech had volgens Btech eerder kunnen en moeten klagen.
        
      
    
    
      9.17.
      
        Het hof overweegt nu als volgt.
        In haar inleidende dagvaarding heeft Keytech gesteld dat opdracht was gegeven voor de aanwezigheid van Btech. Daarmee is niet gesteld dat specifiek opdracht was gegeven dat Btech niemand anders mocht sturen voor het uitvoeren van de werkzaamheden dan [persoon B] en/of [persoon D] . De omstandigheid dat hun namen staan vermeld op een ticket dat, naar Keytech stelt, als opdrachtbevestiging heeft te gelden, betekent ook nog niet dat is overeengekomen dat Btech niemand anders de werkzaamheden kon of mocht laten uitvoeren dan [persoon B] en/of [persoon D] . Overigens is dit ticket niet door partijen ondertekend en blijkt daaruit ook niet dat dit als opdrachtbevestiging aan Btech is gestuurd. Nu niet is gesteld of gebleken dat de opdracht aan Btech specifiek inhield dat niemand anders dan [persoon B] en/of [persoon D] het aangenomen werk mocht uitvoeren, levert de enkele omstandigheid dat zij niet aanwezig waren op zich nog geen tekortkoming van Btech op, te minder nu Btech wel een medewerker ter plaatse had toen de kraan arriveerde: [persoon C] . Keytech mocht echter wel van Btech verlangen dat zij, wanneer vervanging van [persoon B] en/of [persoon D] aan de orde zou zijn, personeel ter plekke zou sturen dat gekwalificeerd was om het aangenomen werk uit te voeren. Nu Btech niet heeft weersproken dat [persoon B] en/of [persoon D] bij aankomst van de kraan niet aanwezig waren en evenmin heeft weersproken dat [persoon C] niet gekwalificeerd was om de werkzaamheden uit te voeren, staat het tekortschieten van Btech in beginsel vast: zij heeft geen zorg gedragen voor de aanwezigheid van voldoende kundig personeel. 
      
      
    
    
      9.18.
      Het verweer van Btech komt erop neer dat tussen haar tekortschieten en de gestelde schade geen causaal verband bestaat, omdat de kraan vanwege andere, voor rekening van Keytech komende omstandigheden, nodeloos is verschenen. Zij stelt daartoe drie oorzaken: (a) de omhoog te hijsen materialen waren niet aanwezig, (b) de ondergrond waarop de kraan geplaatst moest worden was zonder rijplaten, die ontbraken, daar niet geschikt voor en (c) de voor het afsluiten van de weg benodigde vergunningen waren niet aanwezig. Dit verweer is een bevrijdend verweer, ten aanzien waarvan stelplicht en bewijslast in beginsel bij Btech liggen.
      
    
    
      9.19.
      
        Btech heeft haar verweer onderbouwd met (onder meer) een verklaring van het kraanverhuurbedrijf (bijlage bij productie 1 bij akte in hoger beroep d.d. 29 juni 2020 zijdens Btech). Naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van Btech heeft [persoon H] van [[X]] Kraanverhuur bij e-mail verwezen naar een notitie die hij kennelijk in de administratie van dit bedrijf heeft teruggevonden. Die notitie luidt als volgt:
        
          “Kraan naar huis gestuurd. Geen materiaal Staat gepland”
        
        Deze notitie is kennelijk direct of kort na 12 juli 2018 gemaakt, mogelijk (naar het hof aanneemt) om te dienen als reminder bij een eventuele discussie over de te sturen factuur.
        Dat er niemand van Btech ter plekke was, zoals door Keytech in eerste aanleg tijdens de comparitie is verklaard is aantoonbaar onjuist, omdat [persoon C] aanwezig was en foto’s heeft genomen van de kraan en de straat waarop deze stond. En dat laat zich ook niet rijmen met het door Keytech ook gevoerde verweer dat de machinist van de kraan deze notitie op verzoek van Btech aldus zou hebben geformuleerd. Zou er niemand van Btech zijn verschenen, dan had ook niemand aan de chauffeur deze opdracht kunnen geven. 
      
      
    
    
      9.20.
      
        Wanneer Keytech als reactie op het verweer van Btech aanvoert dat de aantekening aldus is gemaakt op verzoek van Btech om aan eigen aansprakelijkheid te ontkomen, dan is die reactie – gelet op de eerdere ontkenning dat er iemand van Btech ter plekke aanwezig was - niet direct geloofwaardig. Het moge zo zijn dat de kraan alleen was ingehuurd om [persoon B] en/of [persoon D] veilig op hoogte te kunnen laten werken, maar wanneer de daartoe benodigde materialen niet aanwezig waren, had ook bij aanwezigheid van [persoon B] en/of [persoon D] het werk niet uitgevoerd kunnen worden. Dat die materialen er niet waren, volgt vooralsnog uit de notitie in de administratie van [[X]] Kraanverhuur en ook uit de verklaring van [persoon C] in een e-mailwisseling met de advocaat van Btech van 18 december 2018, waarin mr. Vermeirssen [persoon C] voorhoudt onder punt 3:
        
          “Ik heb u voorgehouden dat Ktech de kosten van een ingehuurde kraan op Btech wil verhalen. [persoon B] [hof: de voornaam van [persoon B] ] zou niet zijn komen opdagen en daarom zou de kraan onverrichter zake weer zijn vertrokken.
      
      
      
        
          U wist meteen waar dit over gaat.
        
      
      
      
        
          Dat [persoon B] niet ter plaatse was klopt. Dat was ook afgesproken en bij iedereen bekend. [persoon B] was die dag op een andere site voor Keytech aan het werk. U was daar wel aanwezig
        
      
      
      
        
          Toen de kraan aankwam, bleek dat de ondergrond onvoldoende stevig was, er onvoldoende ruimte was en dat er geen rijplaten beschikbaar waren. U heeft mij daarvan via WhatsApp 2 foto’s gestuurd die u op dat moment (vanaf het dak) heeft genomen (zie bijlage).
        
      
      
      
        
          Bovendien was de apparatuur die geïnstalleerd zou moeten worden niet eens aanwezig. Dus ook al zou de kraan kunnen functioneren, dan nog had het werk niet gedaan kunnen worden en was de kraan dus voor niets gekomen.”
        
        
          [persoon C] antwoordt hierop als volgt:
        
          “Het klopt allemaal wat jij mij gestuurd heb en heb nog bij punt 3 een toelichting dat ik ook nog contact gehad met [persoon E] om de kraan weg te sturen in verband met dat er geen vergunning was verleend om de weg af te zetten enof dat er rijplaten besteld waren,en dat er niet eens spullen waren om daar ook maar iets van werk te verrichten , met andere woorden [persoon F] had een kraan besteld zonder er over nagedacht te hebben wat we daar zouden doen.”
        
      
      
    
    
      9.21.
      Het hof is van oordeel dat Btech hiermee haar verweer in elk geval met betrekking tot de afwezigheid van de te installeren materialen dusdanig heeft onderbouwd dat dit feit vooralsnog als voldoende bewezen kan worden aangenomen. De reactie van Keytech op dit verweer komt in feite neer op een blote stellingname dat de materialen wel ter plekke waren. Bezien in het licht van de sterke onderbouwing van haar stellingname door Btech, is die blote stellingname geen voldoende gemotiveerde weerlegging van het verweer van Btech, te minder nu Keytech nalaat om te specificeren en met documenten te onderbouwen welke materialen het betrof, daarmee ook in onvoldoende mate de stellingen van Btech weerleggend dat de kraan benodigd was voor het plaatsen van die materialen. De enkele opmerking dat het om een paar kastjes ging is in dat verband niet voldoende. Ook hier lag het op de weg van Keytech om aan de hand van een deugdelijke voorraadadministratie duidelijk te maken wie wanneer waar de beschikking heeft gehad over het materiaal en dus dat het materiaal uit haar magazijn is gehaald en naar de locatie is gebracht. Keytech heeft een dergelijke administratie niet overgelegd.
      
    
    
      9.22.
      Daarbij merkt het hof op dat de discussie op dit punt kennelijk pas is ontstaan nadat Btech Keytech in kort geding had gedagvaard om betaling van haar openstaande facturen te verkrijgen. De rekening voor de huur van de kraan is gedateerd op 26 juli 2018. Zou Keytech als gevolg van wanprestatie van Btech een schade hebben geleden ter hoogte van het factuurbedrag, dan laat zich niet verklaren waarom Keytech niet direct na ontvangst van deze factuur bij Btech heeft gereclameerd. Ook hierin vindt het hof een bevestiging van het feit dat de kraan nodeloos is verschenen als gevolg van een aan Keytech toerekenbare omstandigheid. Het ligt voor de hand dat Keytech bij ontvangst van deze factuur moet hebben geweten waarom de kraan onverrichter zake was vertrokken. Zou dat het gevolg zijn geweest van wanprestatie van Btech, dan had zij op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek in de prestatie bij Btech moeten protesteren. Het hof deelt op dit punt de mening van Btech dat Keytech dat niet heeft gedaan, zodat – afgezien van het feit dat een causaal verband tussen tekortschieten en de gestelde schade niet is komen vast te staan – Keytech ook om die reden geen beroep meer kan doen op een gebrekkige prestatie zijdens Btech. Ook grief IV kan daarom niet slagen.
      
      
      
        
          Grief V: proceskosten van het kort geding
        
      
    
    
      9.23.
      Blijkens de toelichting daarop heeft grief V betrekking op de veroordeling tot betaling van proceskosten in het kort geding. Naar Keytech in de toelichting op deze grief stelt, had niet Btech nog een vordering op haar, maar – na verrekening – Keytech nog een aanzienlijke vordering op Btech. Het hof stelt echter op grond van hetgeen hiervoor is overwogen vast dat in rechte niet is aangetoond dat Keytech een grotere vordering had op Btech dan Btech op haar. Dat zij in kort geding ten onrechte tot betaling is veroordeeld (en daarmee ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij is beschouwd), is dan ook niet gebleken. Keytech heeft de proceskostenveroordeling ook niet aangevochten door het instellen van hoger beroep tegen het kort gedingvonnis. Redenen waarom de veroordeling tot vergoeding van proceskosten nu ongedaan zou moeten worden gemaakt of gecompenseerd bestaan dan ook niet. Grief V faalt.
      
      
      
        
          Grief VI: schade als gevolg van door Btech gelegde beslagen
        
      
    
    
      9.24.
      In de toelichting op grief VI betoogt Keytech allereerst dat Btech misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt door voor haar vordering(en) conservatoir beslag te leggen onder de Rabobank. Alleen al uit het feit dat Keytech blijkens de specificatie van haar eigen vordering erkent dat Btech nog een bedrag van € 35.145,77 van haar tegoed had volgt genoegzaam dat Btech belang had bij zekerheid dat dit bedrag te zijner tijd ook verhaald zou kunnen worden. Van een (relevante) verrekenbare tegenvordering is in de onderhavige procedure niet gebleken. Dat Btech dusdanig in haar verplichtingen jegens Keytech tekort was geschoten dat Keytech de betaling van dit bedrag mocht opschorten is evenmin in deze procedure gebleken. Een grond om aan te nemen dat Btech misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt door dit conservatoir beslag te leggen is daarom niet gebleken.
      
    
    
      9.25.
      
        Met grief VI beklaagt Keytech zich ook over het feit dat Btech executoriaal beslag heeft gelegd onder een grote opdrachtgever van Keytech, SPIE Nederland B.V. Voor zover grief VI betrekking heeft op het gelegde executoriaal beslag neemt het hof over hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen en maakt het hof die overwegingen tot de zijne. Het hof wijst er daarbij nog eens op dat Keytech het feitelijk onmogelijk heeft gemaakt dat Btech de vrije beschikking kreeg over het in kort geding toegewezen bedrag door harerzijds beslag te leggen op de rekening waarop zij haar betaling had verricht. Daarmee werd de feitelijke uitbetaling alsnog afhankelijk gesteld van een nader daartoe te verlenen opdracht door Keytech een situatie die de facto niet anders is dan wanneer Keytech het bedrag op haar bankrekening zou hebben laten staan.
        Het kort gedingvonnis was uitvoerbaar bij voorraad en in de onderhavige procedure is niet gebleken dat Keytech een grotere vordering had op Btech dan Btech op haar. Dat Btech akkoord is gegaan met betaling op een derdengeldrekening of dat zij Keytecht naar aanleiding daarvan zou hebben gekweten is ook niet gebleken. In dat geval heeft Btech ter verkrijging van de vrije beschikking over het toegewezen bedrag executoriaal beslag kunnen en mogen leggen onder SPIE Nederland B.V. Grief VI faalt.
      
      
      
      
        
          Grief VII: proceskosten
        
      
    
    
      9.26.
      Grief VII is gericht tegen de proceskostenbeslissing in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat het merendeel van de vorderingen van Keytech terecht is afgewezen. Ondanks het feit dat het hof in hoger beroep een klein deel daarvan toewijsbaar acht, blijft Keytech de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in eerste aanleg terecht is verwezen in de kosten van het geding. Grief VII faalt.
      
      
      
        
          Recapitulatie en proceskosten in hoger beroep.
        
      
    
    
      9.27.
      In het voorgaande is overwogen en beslist dat grief I slaagt. Dat betekent dat het gevorderde voor een deel groot € 2.669,41 toewijsbaar is (r.o. 9.7.6). Tegen de daarover gevorderde rente is geen verweer gevoerd, zodat het hof ook die zal toewijzen. Van de overige grieven is overwogen dat zij niet kunnen slagen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, behoudens voor zover in r.o. 5.1. mede de vordering betreffende de onder I gevorderde geldsom is afgewezen. Omdat slechts een zeer beperkt deel van het in hoger beroep gevorderde toewijsbaar is, moet Keytech ook in hoger beroep als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Op die grond zal Keytech worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zoals hierna te begroten.
      
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep bestreden, behoudens voor zover daarbij een deel van de geldvordering van Keytech, groot € 2.669,41 is afgewezen;
    
    
    
      vernietigt het vonnis ten aanzien van de vordering van Keytech ter zake de onverschuldigde betaling van € 2.669,41 en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Btech om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Keytech te betalen een bedrag van € 2.669,41, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2019 tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Keytech in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Btech op € 2.020,= aan griffierecht en op € 6.093,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer