ECLI:NL:GHARL:2022:5887, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-07-2022, 200.291.809/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Verzekeringsmaatschappij vordert schade uitkering terug bij verzekerde omdat is gebleken dat bij de schadeaangifte is gefraudeerd door opzettelijk een onware opgave te doen. 
        Volgens gegevens die zijn verkregen uit een onderzoek dat achteraf is ingesteld naar de beweerdelijk toedracht van de botsing, kan de botsing namelijk niet op de gestelde wijze hebben plaatsgevonden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.809/01
      zaaknummer rechtbank Overijssel 234574 
    
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna [appellant] te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. E.H. de Vries, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Turien & Co. Assuradeuren B.V.,
      die is gevestigd in Alkmaar,
      die ook hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna Turien te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. K. Straathof.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellant] en Turien hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 2 september 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep
        
        
          het tussenarrest van 9 november 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 16 juni 2022 is gehouden.
        
      
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Centraal staat de vraag of [appellant] een schadeuitkering die zij van Turien heeft ontvangen vanwege een schade aan haar auto dient terug te betalen op de grond dat [appellant] bij haar schadeaangifte heeft gefraudeerd door opzettelijk een onware opgave te doen. 2.2	Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.a.)	[appellant] had haar auto, een Mercedes Benz, all-risk verzekerd bij Turien. b.)	Op 2 februari 2015 is op naam van [appellant] bij Turien een schade gemeld aan haar auto, die op 16 januari 2015 zou zijn ontstaan. De heer [naam1] zou met een door hem gehuurde Iveco bestelauto waarvan de laadklep was geopend, achteruitrijdend zijn gebotst op de geparkeerde auto van [appellant] , die overdwars stond op de oprit naar het bedrijfspand van de zoon van [naam1] aan de [adres1] te [woonplaats1] . c.)	Turien heeft de schade laten vaststellen door een expert en op basis van “total-loss” een schadeuitkering gedaan aan [appellant] van € 31.038,-. d.)	Turien heeft bij TVM, de verzekeraar van de bestelauto, vergoeding van de schadeuitkering gevorderd. TVM heeft een onderzoek laten instellen door Drenten & Buitenhuis. In hun rapport van 29 juni 2016 concluderen zij onder andere dat volgens het autovolgsysteem dat zich in de bestelauto bevond (GPS TrackJack systeem) de bestelauto op 16 januari 2015 niet op de [adres1] te [woonplaats1] is geweest, dus ook niet op het adres [adres1] . TVM heeft niet voldaan aan de vordering van Turien.e.)	In een brief van 11 oktober 2016 heeft Turien [appellant] bericht over het door TVM uitgevoerde onderzoek en meegedeeld dat ernstige twijfels waren gerezen of de aanrijding wel op de opgegeven wijze had plaatsgevonden. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. f.)	In een  brief van 19 december 2016 heeft de heer [naam2] , de partner van [appellant] , namens [appellant] gereageerd op de brief van 11 oktober 2016. Volgens de brief vormen de geuite twijfels een “lelijke en onterechte beschuldiging”. g.)	 Turien heeft op 28 februari 2017 het onderzoeksbureau Hoofddorp opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. In haar rapport van 14 maart 2017 bericht Hoofddorp (onderzoeker: de heer [naam3] ) onder andere dat zij alle door het TrackJack systeem geregistreerde ritten heeft verwerkt in een schema. Volgens dat schema is de bestelauto op 16 januari 2015 niet geweest op het adres [adres1] te [woonplaats1] . Verder vermeldt het rapport dat verklaringen van verschillende betrokkenen -verklaringen van [naam1] , [appellant] , [naam2] en [naam4] (de berger van de auto)- niet met elkaar in overeenstemming zijn. En dat de gestelde toedracht van de botsing -de laadklep van de bestelauto heeft de deuren van de Mercedes geraakt en heeft vervolgens die auto doen kantelen, waarbij de Mercedes klem kwam te zitten onder de laadklep-  zeer onwaarschijnlijk is. Volgens Hoofddorp is het achterwiel van de bestelauto aangedreven en heeft die daarom geen aandrijving meer gehad zodra de achterwielen via de laadklep omhoog werden getild.  
      
      
        
          h.)	In een  brief van 11 december 2017 heeft Turien aan [appellant] bericht dat uit onderzoek is gebleken dat de vermelde toedracht van de schade niet juist is. [appellant] wordt gesommeerd om het uitgekeerde schadebedrag terug te betalen vermeerderd met € 3.759,49 aan onderzoekskosten. [appellant] heeft ondanks herhaalde aanmaning niet aan die vordering voldaan. 
      
      
      
        i.)	[naam2] en [naam1] zijn strafrechtelijk vervolgd voor (poging tot medeplegen van) valsheid in geschrifte, maar zijn op 21 november 2018 door de politierechter te Leeuwarden daarvan vrijgesproken.
      
    
    
      2.3
      Turien heeft bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 34.797,47 (€ 31.038,- + € 3.759,47) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf             18 december 2017. Volgens Turien heeft [appellant] opzettelijk in strijd met de waarheid verklaard ten aanzien van de schadegebeurtenis, is daarmee sprake van fraude en bestond daarom geen recht op een uitkering. Die uitkering was dus onverschuldigd en moet [appellant] daarom terugbetalen te vermeerderen met de onderzoekskosten die Turien heeft moeten maken om het onrechtmatige handelen van [appellant] vast te stellen. Verder heeft Turien veroordeling gevorderd van [appellant] in de werkelijke proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.  
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. De werkelijke proceskosten zijn daarbij vastgesteld op € 11.775,02.  
    
    
      2.5
      De bedoeling van [appellant] met haar hoger beroep is dat de vorderingen van Turien alsnog worden afgewezen en dat Turien wordt veroordeeld in de proceskosten, zowel van de procedure bij de rechtbank als van de procedure in hoger beroep. 2.6	Turien wil dat de veroordeling in stand blijft. Wel heeft zij op haar beurt ook hoger beroep ingesteld, omdat zij wil dat van [appellant] nog in de buitengerechtelijke kosten wordt veroordeeld, door Turien gesteld op een bedrag van € 1.358,79, nog te vermeerderen met € 1.452,- aan kosten van Hoofddorp en € 5.758,20 aan advocaatkosten in hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      De bezwaren (“grieven”) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank komen erop neer dat het hof de vraag of [appellant] opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard ten aanzien van de schade aan haar auto, opnieuw en in volle omvang beoordeelt. 3.2	Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat de stelplicht en de bewijslast dat de schademelding berust op een opzettelijk onjuiste verklaring over de toedracht, rust op Turien. Niet ter discussie staat dat als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, Turien aanspraak heeft op terugbetaling van de schadeuitkering te vermeerderen met de gestelde onderzoekskosten.  
    
    
      3.3
      
        De stelling van Turien dat [appellant] opzettelijk een onjuiste schadeaangifte heeft gedaan, berust in de kern op de volgende gronden:- [appellant] , [naam2] , [naam1] en [naam4] hebben tegenstrijdige verklaringen afgelegd, ook op essentiële punten, zoals de datum, de plaats en de wijze van bergen van de Mercedes. Die tegenstrijdigheden geven een duidelijk beeld van frauduleus handelen;- TVM en Hoofddorp hebben allebei vastgesteld dat het TrackJack systeem goed functioneerde. Uit de registratie door dat systeem van de op 16 januari 2015 met de bestelauto gereden ritten blijkt dat de bestelauto die dag niet op de [adres1] in [woonplaats1] is geweest;- Hoofddorp heeft vastgesteld dat de toedracht van de botsing wel heel onwaarschijnlijk is, omdat een Iveco achterwiel aangedreven is en geen aandrijving meer heeft op het moment dat hij via de laadklep omhoog getild wordt.  
        
          op grond van de rittenregistratie wordt aangenomen dat de bestelauto op 16 januari 2015 niet op de [adres1] te [woonplaats1] is geweest
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Turien heeft in hoger beroep als productie 4 overgelegd een uitdraai van de ritregistratie van de door [naam1] gehuurde bestelauto op 16 januari 2015. Volgens die registratie heeft de bestelauto na de aanvang van de huur op die dag door [naam1] de volgende ritten gemaakt:
        
          - Marknesserweg 2 (Emmeloord) – Broekslagen 12 (Steenwijk)- Broekslagen 12 – Broekslagen 12- Broekslagen 12 – Steenwijkerstraatweg 1 (Meppel)- Steenwijkerstraatweg 1 – Zomerdijk (Meppel)- Zomerdijk – Gasthuisdijk (Wanneperveen)- Gasthuisdijk – Lange Baan 14 (Steenwijk)- Lange Baan 14 – Thijlingerhof (Steenwijkerwold)- Thijlingerhof – Broekslagen 12.
      
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt vast dat uit dit rittenoverzicht volgt dat de bestelauto op 16 januari 2015 niet op de [adres1] in [woonplaats1] is geweest [appellant] heeft de waarde betwist die aan het rittenoverzicht kan worden gehecht. Volgens haar is niet objectief vastgesteld dat het autovolgsysteem goed werkte. Verder kunnen bij het uitlezen van de gegevens in het systeem fouten zijn gemaakt en is ook algemeen bekend dat dergelijke systemen onnauwkeurig zijn en dat zeker in 2015 waren. Het hof heeft echter geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het rittenoverzicht. Het volgende, bezien in samenhang, is daarvoor redengevend.
      
        3.5.1
        
          Zowel de onderzoekers van Drenten & Buitenhuis als van Hoofddorp hebben verklaard dat zij de werking van het systeem hebben gecontroleerd en daarin geen fouten hebben ontdekt, respectievelijk hebben vastgesteld dat het systeem goed functioneerde.
          
            [appellant] heeft daartegenover niet zelf onderzoek naar de werking en de (on)nauwkeurigheid van het systeem laten verrichten. Zij heeft wel gesteld dat dit voor haar niet mogelijk was, maar zij heeft niets aangevoerd waaruit kan blijken dat dit inderdaad zo was. Dat klemt, omdat Turien [appellant] uitdrukkelijk heeft uitgenodigd om te reageren op haar bevindingen en zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [appellant] zich niet tot Autoverhuur Bultman, de verhuurder van de bestelauto, had kunnen wenden met het verzoek om een door haar ingeschakelde deskundige persoon de rittenregistratie en de werking van het systeem te laten controleren. Als een onderzoek dan toch niet mogelijk zou zijn geweest, had [appellant] in ieder geval de rittenregistratie kunnen laten beoordelen door een deskundige en een verklaring van die deskundige in het geding kunnen brengen ter onderbouwing van de gestelde onbetrouwbaarheid van die registratie.      
        
      
      
        3.5.2
        
          [naam1] en [naam2] hebben allebei verklaard dat zij na de botsing met de bestelauto zijn gereden naar het bedrijf van [naam2] aan de [adres2] 16a, om plastic op te halen om daarmee de beschadigde Mercedes tegen de regen te beschermen. De rittenregistratie vermeldt ook dat de bestelauto op de [adres2] is geweest, weliswaar op het adres [adres2] 14, maar dat adres ligt vlak bij 16a. [naam2] heeft op de zitting nog wel verklaard dat tussen beide adressen zo’n 400 meter zit, maar die stelling heeft hij niet onderbouwd, terwijl een verificatie via Google Maps op de zitting onweersproken slechts een afstand van 25 meter opleverde. De ritregistratie is op dit punt dus juist en tot op enkele tientallen meters nauwkeurig. Die nauwkeurigheid kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat het rittenoverzicht van die dag nog vermeldt dat in de ochtend van                   16 januari 2015, nog voor de aanvang van de huur door [naam1] , de bestelauto heeft gereden van Marknesserweg 2 te Emmeloord naar Marknesserweg 3 te Emmeloord, een afstand van zo’n 80 meter. Ook zo’n korte verplaatsing werd dus door het TrackJack systeem geregistreerd.   
        
      
    
    
      3.6
      
        Uit de nauwkeurigheid van het systeem volgt dat de stelling van [appellant] dient te worden verworpen dat de afstand tussen het adres [adres1] en Broekslagen                           12 hemelsbreed maar zo’n 250 meter bedraagt, dat dit valt binnen een aan te nemen onnauwkeurigheidsmarge, zodat de bestelauto dus op de [adres1] kan zijn geweest in plaats van de Broekslagen 12. Uit deze verwerping volgt dat niet kan worden aangenomen dat de botsing heeft plaatsgevonden op de [adres1] te [woonplaats1] . 
        
          Niet kan worden aangenomen dat de botsing heeft plaatsgevonden op de door [appellant] gestelde wijze
        
      
    
    
      3.7
      
        Dat de botsing niet heeft plaatsgevonden zoals daarover is verklaard wordt versterkt door de omstandigheid dat Hoofddorp in haar rapport gemotiveerd heeft verklaard dat en waarom de botsing zich niet op die wijze kan hebben voorgedaan (zie hiervoor punt 2.2 sub f.), en dat [appellant] die verklaring niet gemotiveerd heeft weersproken. Daarbij ontbreekt in het bijzonder ook hier een verklaring van een door [appellant] ingeschakelde (partij)deskundige over de vraag of de botsing wel kan hebben plaatsgevonden op de wijze als daarover door [appellant] , [naam2] en [naam1] is verklaard. Daarmee moet het er voor worden gehouden dat de botsing inderdaad niet op die wijze kan hebben plaatsgevonden.
        
          Betrokkenen hebben tegenstrijdig en wisselend verklaard 
        
      
    
    
      3.8
      Dat de botsing niet heeft plaatsgevonden zoals daarover is verklaard, wordt verder nog versterkt door de omstandigheid dat [naam2] , [naam1] en [naam4] wisselend en tegenstrijdig hebben verklaard over de datum waarop de Mercedes is geborgen (16 dan wel 17 januari 2015), vanaf welke plek de auto is geborgen (volgens [naam4] in een eerste verklaring vanaf de [adres2] ) en de wijze waarop de gekantelde Mercedes weer “op de wielen” is gezet (met of zonder gebruikmaking van een heftruck). Die wisselingen en tegenstrijdigheden betreffen zodanig essentiële aspecten dat zij de verklaringen dat op              16 januari 2015 op de [adres1] te [woonplaats1] de bestelauto is gebotst op de Mercedes van [appellant] op de wijze zoals gesteld, onbetrouwbaar maken. 
      
      
      
      
        
          Slotsom in het hoger beroep van [appellant]
          
        
      
    
    
      3.9
      Uit een en ander volgt dat Turien goed gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld  dat er op 16 januari 2015 geen botsing op de [adres1] te [woonplaats1] heeft plaatsgevonden tussen de door [naam1] gehuurde Iveco bestelwagen en de Mercedes van [appellant] . En dat daartegenover [appellant] haar stelling dat die botsing daar toen wel heeft plaatsgevonden onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Daarmee moet het ervoor worden gehouden dat die botsing daar toen niet heeft plaatsgevonden en ontvalt dus de bodem aan de schademelding. Gelet op de stelligheid waarmee door [appellant] is verklaard dat de botsing daar toen wel heeft plaatsgevonden, kan het niet anders dan dat de schademelding berust op een opzettelijk onware opgave. 
    
    
      3.10
      Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellant] om (tegen)bewijs te leveren door het horen van getuigen en het laten verrichten door een deskundigenonderzoek. Aan (tegen)bewijslevering wordt niet toegekomen in de situatie dat, zoals zojuist is geoordeeld, [appellant] tegenover de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van Turien, haar eigen stellingen en betwistingen niet voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd.
      
    
    
      3.11
      Het hof zal het bestreden vonnis dus bekrachtigen. Die bekrachtiging geldt echter niet de veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten. [appellant] is in eerste aanleg opgetreden als gedaagde tegen een vordering van Turien. Daarvoor geldt dat een ieder het recht heeft zich tegen een vordering te verdedigen, ook als die verdediging onterecht wordt bevonden. Misbruik van procesrecht levert dat niet op. Ook niet als wordt geoordeeld dat de verdediging berust op opzettelijk onjuiste verklaringen. Daarbij wordt opgemerkt dat de slotsom dat de schademelding berust op een opzettelijk onjuiste mededeling van [appellant] , volgt uit een redenering en niet op een objectief vastgesteld feit. In plaats van in de volledige proceskosten zal [appellant] worden veroordeeld in forfaitaire proceskosten bij de rechtbank. 
      
      
        
          De door Turien in hoger beroep nog gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar 
          3.12 	De in het incidenteel hoger beroep door Turien ingestelde vordering om [appellant] ook nog te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten wordt niet toegewezen. De vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant] , zodat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is. Uit de overgelegde stukken blijkt verder slechts van een enkele herhaalde sommatie tot betaling. De daaraan verbonden kosten vallen in de situatie dat een procedure is gevolgd onder de kosten waarin wordt voorzien door de proceskostenregeling. Wel zal het in de veroordeling begrepen bedrag aan onderzoekskosten worden aangevuld met een bedrag van € 1.452,- wegens kosten die Hoofddorp bij Turien in rekening heeft gebracht voor een aanvullende reactie in hoger beroep op stellingen van [appellant] in de procedure. Tegen toewijzing daarvan heeft [appellant] zich ook niet (gemotiveerd) verzet. De conclusie in het hoger beroep van [appellant] en dat van Turien
      
      
    
    
      3.13
      Het hoger beroep van [appellant] slaagt niet, behalve waar het betreft de veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten. Op dat punt zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de forfaitaire kosten. [appellant] heeft echter wel te gelden als de in haar hoger beroep hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van dat hoger beroep. Die kosten zullen forfaitair worden bepaald aan de hand van het liquidatietarief. Grond voor een veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten acht het hof niet aanwezig. Naast wat daarover hiervoor al is overwogen onder overweging 3.11 geldt dat [appellant] het hoger beroep ook niet zonder grond heeft ingesteld, immers slaagt haar bezwaar tegen haar veroordeling door de rechtbank in de volledige proceskosten.
      
    
    
      3.14
      Het hoger beroep van Turien slaagt gedeeltelijk. De kosten in haar hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd, op die wijze dat ieder daarvan de eigen kosten dient te dragen.  
    
    
      3.15
      De beslissingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van                    2 september 2020, behalve de beslissing onder 5.2 waarin [appellant] is veroordeeld in de werkelijke proceskosten. Die beslissing wordt vernietigd en in plaats daarvan wordt [appellant] veroordeeld tot betaling van de volgende proceskosten:€ 1.992,- aan griffierecht,
        € 101,06 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [appellant] en
        € 1.390,- aan salaris van de advocaat van Turien (2 procespunten x tarief III);
      
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [appellant] daarnaast tot betaling aan Turien van € 1.452,-;   
    
    
      4.3
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Turien in het door [appellant] ingestelde hoger beroep: 
        € 2.106,- aan griffierecht,
        € 2.884,- aan salaris van de advocaat van Turien (2 procespunten x appeltarief III) en
        € 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);
      
      
    
    
      4.4
      al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.5
      veroordeelt [appellant] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Turien zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.6
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.7
      compenseert de proceskosten in het door Turien ingestelde hoger beroep, op die wijze dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; 
      
      
      
    
    
      4.8
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, I. Tubben en M. Willemse, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op                       12 juli 2022.