ECLI:NL:GHARL:2022:7659, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2022, 200.275.909
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wmo-zorgaanbieder. Tekortkoming. Ontbinding raamovereenkomsten met gemeenten. Begroting schade, o.a. interne kosten. Verrekening.
      
      Tussenarrest: ECLI:NL:GHARL:2022:1131

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.275.909
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL18.13024) 
    
    
    
      
        arrest van 6 september 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Tiel,
      zetelend te Tiel,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Buren,
      zetelend te Maurik,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Westbetuwe, 
      zetelend te Geldermalsen,
      appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
      hierna gezamenlijk: de gemeenten,
      advocaat: mr. R.A.M. Saedt,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      Solutions in care B.V. (voorheen C&S Zorg en Welzijn B.V.),
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Kanaalweg Vastgoed B.V. (voorheen [naam1] Holding B.V.),
      beide gevestigd te Rijswijk (Gelderland),
    
    3. [geïntimeerde3],
    4. [geïntimeerde4],
    
      beiden wonende te [woonplaats1] (Gelderland),
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna afzonderlijk: C&S, Holding, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] , en gezamenlijk: C&S c.s.,
      advocaat: mr. S. Booij.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 februari 2022 hier over. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de akte van de gemeenten van 12 april 2022 (met producties) en de antwoordakte van C&S c.s. van 7 juni 2022 (met producties). Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Kern van de beslissing
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 15 februari 2022 heeft het hof geoordeeld dat C&S de schade dient te vergoeden die de gemeenten hebben geleden door de (terechte) ontbinding van de raamovereenkomsten en de gevolgen ervan. De tegenvordering op grond van openstaande declaraties van C&S van € 173.008,88 is onderdeel van de ‘eindafrekening’ tussen partijen.
      
    
    
      2.2
      Bij akte van 12 april 2022, met twee producties, hebben de gemeenten hun schade gesteld op een bedrag van € 252.155,54. De tegenvordering van C&S valt volgens de gemeenten buiten het hoger beroep. Bij antwoordakte van 7 juni 2022, met drie producties, hebben C&S c.s. de (omvang van de) schade van de gemeenten en de onderbouwing ervan bestreden, op matiging van de schadevergoeding aangedrongen, en gesteld dat wat de gemeenten eventueel te vorderen hebben van C&S verrekend moet worden met haar tegenvordering.
      
    
    
      2.3
      Het hof komt tot de slotsom dat de gemeenten recht hebben op een schadevergoeding van € 67.829,84 die teniet gaat door de verrekening met de tegenvordering van C&S, zodat de vordering tot schadevergoeding van de gemeenten moet worden afgewezen. Hierna legt het hof uit hoe het tot zijn oordeel komt.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het hof stelt eerst een aantal uitgangspunten voor de schadeberekening voorop, en bespreekt daarna de schadeposten en hun omvang, en de verrekening met de tegenvordering. 
      
      
        
          Uitgangspunten 
        
      
      
    
    
      3.2
      Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv vloeit voort dat stelplicht en bewijslast van de (omvang van de) schade op de benadeelde rusten. De gemeenten hebben in eerste aanleg gesteld minstens € 300.000 aan schade te hebben geleden. Bij het hof hebben de gemeenten hun schade ingeschat op een bedrag tussen de € 700.000 en een miljoen Euro. De gemeenten vorderen nu concreet ongeveer € 250.000 schadevergoeding. Hoewel een verklaring voor het verschil is uitgebleven, begrijpt het hof uit de akte dat de gemeente Nijmegen, die geen partij is in deze procedure, veel kosten van de overgang van de cliënten van C&S naar een andere zorgverlener voor haar rekening heeft genomen, waaronder alle kosten van de crisismanager. 
      
    
    
      3.3
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat “op voorhand” niet aannemelijk is dat de tekortkoming van C&S, naast de schade door de ontbinding van de raamovereenkomsten en haar gevolgen, heeft geleid tot (nog meer) schade bij de gemeenten. Het tussenarrest liet dus ruimte voor andere schadeposten door de tekortkoming, maar dan moesten de gemeenten het bestaan van die schade nog wel aantonen. Dat hebben de gemeenten niet gedaan. 
      
    
    
      3.4
      Tot de te vergoeden schade behoren in elk geval de kosten die de gemeenten hebben moeten maken om een beheerste en adequate overgang van de cliënten van C&S naar een andere zorgverlener mogelijk te maken. De gemeenten hebben de volgende schadeposten aangevoerd: ambtelijke inzet en begeleiding traject (€ 64.115), kosten GGD tweede follow-up rapport (€ 10.112) en kosten crisis manager en Fortemzorg (€ 177.928,54). Het hof bespreekt de schadeposten hieronder in dezelfde volgorde.
      
      
        
          Ambtelijke inzet en begeleiding traject
        
      
      
    
    
      3.5
      De gemeenten hebben de ambtelijke inzet en begeleiding die samenhangen met de ontbinding van de raamovereenkomsten aan de hand van een interne kostenopstelling begroot. Het hof stelt voorop dat ook interne kosten, voor zover zij redelijk zijn, als schade op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Dat de kosten zien op reguliere werktijd van de medewerkers van de benadeelde maakt dit niet anders. De gemeenten hebben hun interne kosten berekend over de periode van 12 maart 2018 tot en met 25 juni 2018. Het hof gaat niet mee in de stelling van C&S c.s. dat alleen kosten van na de ontbindingsbrief van 23 mei 2018 voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Zoals in het tussenarrest is overwogen, had het verbeterplan van C&S uiterlijk op 10 maart 2018 gerealiseerd moeten zijn. Dat C&S toen in verzuim was bleek al uit de controles van de toezichthouders van 15 maart 2018. Mede in het licht van de brief van de gemeenten Nijmegen, Buren en Tiel van 22 januari 2018, was ook duidelijk dat de ontbinding van de raamovereenkomsten een reëel scenario was. Het hof acht het redelijk dat de gemeenten kosten hebben gemaakt om zich daar intern op voor te bereiden, en om het verdere traject te begeleiden. 
      
    
    
      3.6
      De gemeenten maken aanspraak op een vergoeding van interne kosten voor (280 + 50 + 201 =) 531 uren. Het hof heeft er begrip voor dat de urenverantwoording van de werktijd die in de ambtelijke organisaties aan een bepaald dossier is besteed niet heel gedetailleerd in kaart kan worden gebracht, zeker als er – zoals in dit geval – druk staat op het dossier. Aan de onderbouwing van de schade kunnen in die zin geen heel hoge eisen worden gesteld. Niettemin roept de gegeven onderbouwing (productie 30 van de gemeenten) vragen op, en dat hadden de gemeenten zich ook moeten realiseren. Zo vermeldt de toelichting bij het bedrag van € 33.600 (280 uur) op veel pekken vier maal overleguren (van vier personen?), terwijl drie gemeenten dit geding voeren. Er is ook sprake van overleg in verband met het onderzoek van de Sociale Recherche, terwijl dat niet zag op de vastgestelde tekortkoming van C&S. Bij de ‘stelpost’ van € 6.000 (50 uur) voor tussentijdse telefoongesprekken, correspondentie per mail en bilaterale overleggen ontbreekt een onderbouwing. Dat al die kosten nog zijn gemaakt bovenop de gestelde 280 uur voor acties, overleggen, en de voorbereiding daarvan, vindt het hof bepaald niet voor zich spreken. De post van € 24.120 (201 uur) voor bijdragen van de ambtelijke organisatie aan de procedure bij rechtbank en hof komt niet voor vergoeding in aanmerking. Voor zover die kosten niet al verdisconteerd zijn in het liquidatietarief, acht het hof het niet redelijk om C&S te belasten met de kosten van de ambtelijke uren die zijn besteed aan het bestuderen, aanvullen en afstemmen van de processtukken en het voorbereiden en bijwonen van de zittingen tegen C&S c.s. Op grond van al het voorgaande acht het hof een vergoeding van interne kosten voor 200 uren redelijk.
      
    
    
      3.7
      Het door de gemeenten gehanteerde uurtarief van € 120 voor de interne kosten is volgens hen een hanteerbaar gemiddelde, gelet op ‘de financiële begroting van de gemeenten en de schaalindeling van de ambtenaren’. De gemeenten hebben echter geen inzicht gegeven in die begroting en schaalindeling. Het is ook niet bekend gemaakt welke inschaling de ambtenaren hadden die regelmatig dan wel incidenteel gewerkt hebben aan het C&S dossier in de relevante periode. Volgens C&S c.s. is het gehanteerde uurtarief veel te hoog. Een gemiddeld uurtarief van € 63 (schaal 9) ligt volgens C&S c.s. in de rede, hetgeen zij hebben onderbouwd met onder meer de Handleiding Overheidstarieven uit de jaren 2018 tot en met 2022 en de salarisschaal cao gemeenten 2018. Het hof wil wel aannemen dat er in dit dossier meer dan eens bestuurlijk overleg op hoog ambtelijk niveau heeft plaatsgevonden, maar dat voor alle ambtelijke bemoeienis met het C&S dossier een gemiddeld uurtarief van € 120 in rekening wordt gebracht, acht het hof niet redelijk. Het hof houdt € 80 aan als een redelijk gemiddeld uurtarief. De opgevoerde reiskosten zijn tot een bedrag van € 318 toewijsbaar. Dit betekent dat het hof de schadepost ambtelijke inzet en begeleiding traject vaststelt op een bedrag van in totaal (200 uur x € 80 + € 318=) € 16.318.
      
      
        
          Kosten GGD rapport 
        
      
      
    
    
      3.8
      De gemeenten vorderen een bedrag van € 10.112 als vergoeding van de kosten van het tweede follow-up rapport (d.d. 3 mei 2018) van de GGD Gelderland-Zuid, de Wmo-toezichthouder onder de raamovereenkomsten. Zoals C&S c.s. ook hebben aangevoerd, valt niet in te zien waarom de kosten voor dit rapport wel maar de overige rapporten niet door C&S betaald moeten worden. De kosten van de controles van de toezichthouders komen op grond van artikel 11 lid 3 van de raamovereenkomsten (die ten tijde van dit tweede follow-up rapport nog van kracht waren) voor rekening van de gemeenten. Er is niets aangevoerd dat (alsnog) een andere verdeling rechtvaardigt. Daar komt bij dat er geen factuur van de GGD Gelderland-Zuid is overgelegd (maar enkel een deel van een print-screen uit een intern boekingssysteem), terwijl de kosten volgens de gemeenten al meer dan drie jaar geleden in rekening zijn gebracht. Het hof wijst deze vordering daarom af.
      
      
        
          Kosten Fortemzorg 
        
      
      
    
    
      3.9
      De gemeenten hebben onder de noemer ‘kosten crisismanager en Fortemzorg’ een bedrag van € 177.928,54 gevorderd. In de kosten van Fortemzorg hebben de gemeenten voor 8/20ste deel bijgedragen, aldus de gemeenten. Dit is niet betwist en ook het hof zal hiervan uitgaan. De kosten van de crisismanager, die zijn betaald door de gemeente Nijmegen, zijn door de gemeenten niet als onderdeel van de schade gevorderd. Het hof stelt vast dat het gevorderde bedrag van € 177.928.54 de uitkomst is van 8/20ste maal € 444.821,36, en dat zijn de kosten van Fortemzorg zonder de kosten van de crisismanager. C&S c.s. kunnen niet met succes tegenwerpen aan de gemeenten dat er ter onderbouwing alleen verzamelfacturen van Fortemzorg zijn overgelegd (productie 31 van de gemeenten). Net als bij C&S zelf het geval was, gaat het om werkzaamheden waarvoor een totaalprijs voor een totaalprestatie geldt. De factuurbedragen zijn per periode en per medewerker van Fortemzorg uitgesplitst, en daarmee voldoende controleerbaar om als onderbouwing te dienen. Tegen de hoogte van de tarieven van Fortemzorg is geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze ook redelijk. 
      
    
    
      3.10
      Terecht is er door C&S c.s. op gewezen dat alleen de kosten voor de inzet van Fortemzorg die vanwege de ontbinding en haar gevolgen aangewezen is geweest, voor vergoeding in aanmerking komen. De gemeenten moesten hoe dan ook een zorgverlener inschakelen voor de reguliere Wmo-zorg aan de (voormalige) ZIN-cliënten van C&S. In zoverre zijn de gemeenten dus niet in een andere positie gebracht dan die waarin zij zonder de tekortkoming van C&S zouden hebben verkeerd. De gemeenten hebben de kosten van Fortemzorg in rekening gebracht voor de weken 22 t/m 31 van 2018, dat wil zeggen van 28 mei 2018 tot en met 5 augustus 2018. Het hof ziet niet in waarom C&S de kosten van de gemeenten voor de inzet van Fortemzorg ook na 1 juli 2018 nog zou moeten dragen. De gemeenten hebben zelf voor deze datum gekozen in hun ontbindingsbrief, en er is niet gesteld dat zij door aan C&S toe te rekenen omstandigheden na die datum nog extra kosten hebben gemaakt vanwege de ontbinding. Dit betekent dat het hof voor de vaststelling van de schade geen rekening houdt met – 8/20ste deel van – de verzamelfacturen van Fortemzorg van na week 26 (1 juli 2018). Het hof heeft berekend dat dan een bedrag resteert van (8/20ste maal € 257.559,20) = € 103.023,68. Ook voor die kosten geldt dat de reguliere Wmo-zorgverlening hoe dan ook door de gemeenten betaald moest worden. De gemeenten hebben niet inzichtelijk gemaakt hoe de inzet van Fortemzorg zich verhoudt tot de ontbinding of tot zorg die C&S tot 1 juli 2018 nog heeft verleend. Bij gebrek aan aanknopingspunten schat het hof de schade in op 50% van deze kosten. De facturen voor boodschappen vallen wat het hof betreft onder reguliere zorg en worden niet vergoed. Op grond van het voorgaande stelt het hof de schade van de gemeenten in verband met de kosten van Fortemzorg vast op een bedrag van (50% x € 103.023,68 =) € 51.511,84.
      
      
        
          Matiging?
        
      
      
    
    
      3.11
      Voor matiging van de te vergoeden schade bestaat geen aanleiding, omdat C&S c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat toekenning daarvan in de omstandigheden van dit geval tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De ontbinding is bovendien terecht gedaan, zodat niet valt in te zien dat er met de gevolgen zoals doorlopende kosten van C&S voor personeel en huur (productie 54 van C&S c.s.) waar geen inkomsten meer tegenover stonden, nog rekening zou moeten worden gehouden. Datzelfde geldt voor het argument dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] negatieve gevolgen blijven ondervinden van ongefundeerde beschuldigingen van zorgfraude. Het hof heeft hieraan een overweging gewijd in zijn tussenarrest (onder 3.24), en verwijst daarnaar. Wat er zij van de door C&S c.s. gestelde gebeurtenissen van na het tussenarrest, een grond voor matiging vormen zij niet. In dit stadium van het geding is er ook geen plaats voor nieuwe vorderingen, grondslagen of grieven van partijen. 
      
      
        
          Verrekening met de tegenvordering
        
      
      
    
    
      3.12
      De gemeenten hebben zich beroepen op verrekening van hun schadevordering met de tegenvordering van C&S uit hoofde van ingediende maar nog niet betaalde declaraties (verweerschrift tegen de tegeneis, nr. 54). In verband daarmee hebben de gemeenten zich ook beroepen op opschorting van de betaling, omdat de omvang van hun schade nog niet duidelijk was. De rechtbank heeft opschorting toegestaan totdat duidelijk zou zijn welke diensten door C&S wel en niet zijn geleverd (vonnis, r.o. 4.46-4.48). Met het tussenarrest van 15 februari 2022 is die duidelijkheid (door het hof) verschaft. De omvang van de schade van de gemeenten laat zich vaststellen in dit geding. Het hof volgt de gemeenten in zoverre niet in hun stelling dat de tegenvordering van C&S buiten het hoger beroep valt. De tegenvordering is door de gemeenten niet betwist, anders dan op door het hof al verworpen gronden. De gemeenten spreken weliswaar over ‘vermeende’ openstaande declaraties (akte onder 7), maar de tegenvordering is genoegzaam met stukken onderbouwd (productie 13 bij verweerschrift en eis in reconventie, gecorrigeerd bij akte wijziging/vermindering van eis). C&S c.s. hebben met verrekening ingestemd (antwoordakte onder 59). Naar het oordeel van het hof staat thans niets in de weg aan de verrekening van de schade van de gemeenten vanwege de (terechte) ontbinding van de raamovereenkomsten met het bedrag van de openstaande declaraties van C&S. 
      
    
    
      3.13
      Dit leidt tot het volgende. De gemeenten hebben recht op een schadevergoeding van in totaal (€ 16.318 + € 51.511,84 =) € 67.829,84. Door de verrekening met de tegenvordering van € 173.008,88 gaan de beide verbintenissen teniet tot hun gemeenschappelijke beloop (art. 6:127 lid 1 BW). Dit betekent dat de gemeenten in dit geding niets meer te vorderen hebben van C&S, zodat het hof de vordering tot schadevergoeding zal afwijzen. Het hof stelt vast dat C&S c.s. in hoger beroep geen vordering tot betaling van de openstaande declaraties van C&S (na verrekening) hebben ingesteld. Er is ook geen grief gericht tegen de afwijzing van de tegenvordering door de rechtbank. Het surplus van de tegenvordering van C&S na verrekening komt daarom in dit geding niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Zoals in het tussenarrest al is beslist, falen de grieven in het principale en in het incidentele hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens de verwijzing naar de schadestaatprocedure. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal de vordering tot schadevergoeding van de gemeenten worden afgewezen. Dat betekent dat ook de veroordeling tot vergoeding van de door de gemeenten gemaakte beslagkosten zal worden vernietigd. De in rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis uitgesproken verklaringen voor recht blijven in stand. 
      
    
    
      4.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in het principaal hoger beroep zal het hof de gemeenten in de kosten daarvan veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van C&S c.s. zullen worden vastgesteld op € 760 voor griffierecht en € 14.224 voor salaris advocaat (3,5 punten x tarief VI).
      
    
    
      4.3
      Als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel hoger beroep zal het hof C&S c.s. in de kosten daarvan veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de gemeenten zullen worden vastgesteld op € 7.112 voor salaris advocaat (3,5 punten x 0,5 x tarief VI). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. De kostenveroordeling levert ook voor de nakosten en de wettelijke rente daarover een executoriale titel op, zodat afzonderlijke vermelding ervan in het dictum achterwege blijft.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 22 oktober 2019, behoudens de veroordeling van C&S in de beslagkosten en de verwijzing naar de schadestaatprocedure, vernietigt dit vonnis onder 5.3 en onder 5.1 en 5.2 in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: 
    
    
    
      wijst de vordering tot schadevergoeding van de gemeenten af; 
    
    
    
    
      veroordeelt de gemeenten in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van C&S c.s. vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 14.224  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt C&S c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeenten vastgesteld op € 7.112 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, A.A. van Rossum en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Vgl. (o.a.) HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:874.