ECLI:NL:OGEAA:2022:194, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 10-05-2022, AUA202200391
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EJ. Arbeid. De werknemer heeft de fun miles punten bij de aankoop van goederen voor de werkgever op zijn persoonlijke kaart/rekening gespaard en vervolgens verzilverd voor het kopen van goederen voor persoonlijk gebruik. Geen Dringende reden. Werkgever beschikt niet over een eigen fun miles kaart/rekening. Verzoek tot voorwaardelijke ontbinding afgewezen.

Beschikking van 10 mei 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202200391
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        CALABAS HOTELS N.V. h.o.d.n. RIU PALACE ARUBA,
      te Aruba, 
      verzoekster,
      hierna ook te noemen: Riu,
      gemachtigde: de advocaat mr. V.C. Perše,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [Naam verweerder],
      te Aruba, 
      verweerder,
      hierna ook te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: de advocaat mr. J.A.R. Bryson.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 17 februari 2022;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 24 maart 2022;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 25 maart 2022.
      
    
    
      1.2
      
        Ter zitting zijn verschenen Riu bij haar gemachtigde samen met mevrouw [HR director] (HR director) en [verweerder] samen met  zijn gemachtigde. Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd (beiden mede aan de hand van door hun overgelegde en 
        voorgedragen pleitaantekeningen) en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars
        stellingen.
      
      
    
    
      1.3
      Beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties en overige stukken voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2
      Calabas exploiteert in Aruba twee naast elkaar gevestigde hotels, namelijk Riu en Riu Palace Antillas (hierna: Antillas).
      
    
    
      2.3 [
      Verweerder] is krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 22 mei 2013 in loondienst getreden van Riu en was laatstelijk werkzaam in de functie van Chief Engineer tegen een bruto loon van Afl. 2.955,55 per quincena (hierna: de arbeidsovereenkomst). 
      
    
    
      2.4
      
        Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
        “Employee shall not during his time of employment with the Employer, directly or indirectly, solicit the trade of, or do business with, any customer of prospective customer, or supplier of prospective supplier of the Employer for any business purpose other than for the benefit of the Employer”.
      
      
    
    
      2.5
      
        Artikel 17 van de arbeidsovereenkomst vermeldt voor zover thans van belang  het volgende:
        “The Employee shall, during the term of this agreement, refrain from having, without the prior written consent of Calabas Hotels N.V., any (material) interest, whether directly or indirectly, in works or constracts of Cabalas Hotels N.V. with any third party, or deliveries to Calabas Hotels N.V. by any third party, or accepting in any way or form gifts or commissions in any way relating to such works, contracts or deliveries; “.
      
      
    
    
      2.6
      
        Artikel 4 sub 2 van het Personeelshandboek, dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, vermeldt voor zover thans van belang het volgende: 
        “Standard of Conduct
        
          Calabas Hotels N.V. expects its employees to uphold high standard of performance and conduct. The following ground, which are not eliminative enumeration, are examples of ground for disciplinary action which may include termination.
        
        
          (…) 
        
        
          2. Theft of customer, employee or Hotel property. Failure to follow cash, guest check or credit card processing procedure.”.
      
      
    
    
      2.7
      Op 20 augustus 2021 is [verweerder] geschorst in afwachting van het resultaat van een intern onderzoek naar geconstateerde onregelmatigheden met het sparen van fun miles punten toegekend in verband met de aankoop door [verweerder] van goederen voor Riu bij Kooyman en het verzilveren van op zijn rekening staande punten.
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 24 augustus 2021 is [verweerder] op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief). In de ontslagbrief staat onder meer het volgende vermeld: 
        “(…) Hemos tenido conocimiento que usted ha usado la tarjeta de mebresía “Fun Miles” de la empresa para canjear o remidir millas acumuladas de las diferentes compras realizadas para el hotel para el que usted trabaja. 
        
          Entre las compras realizadas, usted canjeó millas para adquirir productos que tienen difícil justificación en el ámbito laboral donde trabaja como comida para perros, una freidora domestica Air fryer o una tetera.
        
        
          Estos actos constituyen motivos urgentes para despedirle. Por medio de esta carta les informamos que está usted despedido por motivos urgentes. (…)“. 
      
      
    
    
      2.9 [
      Verweerder] heeft middels aan Riu gericht schrijven van 30 september 2021 de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag ingeroepen en daarbij heeft hij zich bereid verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      2.10
      Bij kort geding vonnis van 2 maart 2022, behorend bij K.G. nr. AUA202200070, heeft het Gerecht geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden en zijn de vorderingen van [verweerder] tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
      3.1
      Riu verzoekt dat het Gerecht bij beschikking de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ontbindt op de kortst mogelijke termijn voorzover bij rechterlijk gewijsde komt vast te staan dat die arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      Riu legt aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. [Verweerder] heeft bij de aankoop bij Kooyman van voor Riu bestemde goederen fun miles punten (hierna: punten) gespaard telkens door bijschrijving daarvan op een op zijn naam staande fun miles rekening (hierna: de rekening). Een deel van die punten heeft [verweerder] vervolgens verzilverd door voor eigen gebruik bij Kooyman een ketel, hondenvoer, een “wash car westley’s” en een air fryer aan te schaffen. Volgens Riu behoren deze gespaarde en op geld waardeerbare punten in eigendom toe aan Riu. Riu stelt dat zij het handelen van [verweerder] heeft ervaren als diefstal. Uit onderzoek is gebleken dat [verweerder] voornamelijk bij Kooyman aankopen deed voor Riu, in plaats van bij de dichter bij Riu gelegen bedrijven zoals Tat Fat, Sherwin Williams en Do it Center (welke bedrijven geen punten toekennen voor verrichte aankopen), met het doel om de toegekende punten voor zichzelf te sparen. Riu verwijst daartoe naar het Accountant Analysis Report van de door Riu gedane aankopen bij Kooyman over de jaren 2018, 2019 en 2021 (tot en met augustus 2021). Indien deze aankopen voor Riu worden vergeleken met de door een collega van [verweerder] verrichte aankopen ten behoeve van Antillas, blijkt dat Riu in 2018 282% en in 2021 1130% meer aankopen heeft gedaan bij Kooyman dan Antillas. Tot slot stelt Riu dat van [verweerder] had mogen worden verwacht dat hij, als hoofd van de onderhoudsafdeling van Riu en verantwoordelijk voor een onderhoudsbudget van gemiddeld $ 1.600.000,- per jaar, een fun miles kaart voor Riu had aangeschaft althans had laten aanschaffen door de daartoe bevoegde General Manager van Riu. Met de hier omschreven gang van zaken heeft [verweerder] volgens Riu in strijd gehandeld met de artikelen 15 en 17 van de arbeidsovereenkomst en artikel 4 sub c van het Personeelshandboek. Dat handelen levert een dringende reden op voor ontslag, aldus telkens Riu.
      
    
    
      3.3 [
      Verweerder] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de door Riu verzochte ontbinding en subsidiair, voor zover het Gerecht mocht oordelen dat sprake is van een reden voor ontbinding, Riu te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een ontbindingsvergoeding met toepassing van correctiefactor 1,5 daarbij rekening houdende met een salaris van Afl. 3.000,- bruto per quincena, kosten rechtens.
      
    
    
      3.4
      Voorzover van belang voor uitspraak zullen de stellingen van partijen hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
      4.1
      Ter beoordeling ligt primair voor de vraag of de door Riu gestelde gedragingen van [verweerder] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag opleveren. Subsidiair ligt de vraag voor of sprake is van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking van [verweerder] bij Riu billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
      
    
    
      4.2
      De hiervoor geformuleerde primaire vraag is reeds ontkennend beantwoord door het Gerecht bij vonnis in het hiervoor onder 2.10 vermelde kort geding. Het Gerecht ziet geen grond of aanleiding om in deze ook op spoed gerichte procedure, waarin de bewijsregels evenmin gelden, tot een andersluidend oordeel te komen. Dat met name omdat gesteld noch is gebleken dat sprake is van een in deze procedure te bespreken novum ten opzichte van voormelde procedure in kort geding.
      
    
    
      4.3
      Ter zake van de hiervoor geformuleerde subsidiaire vraag wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.4
      Vast staat tussen partijen dat [verweerder] door middel van gebruik van zijn persoonlijke fun-miles-kaart (hierna: de kaart) en de rekening punten heeft gespaard bij de aankoop van voor Riu bestemde goederen bij Kooyman, en dat hij aldaar van de rekening punten heeft verzilverd om de in de ontslagbrief vermelde spullen voor persoonlijk gebruik te kopen. Het Gerecht volgt [verweerder] in zijn stelling dat deze punten niet als eigendom van Riu kunnen worden aangemerkt, omdat Riu niet over een eigen fun miles rekening en/of kaart beschikte. Indien een natuurlijke persoon of een rechtspersoon geen fun miles rekening en/of -kaart heeft, kan die ook geen punten toegekend krijgen en sparen. Indien [verweerder] de punten bij de aankoop van voor Riu bestemde goederen bij Kooyman niet op zijn eigen rekening had laten bijschrijven, zouden die zijn verdampt. Dit alles leidt tot het oordeel dat geen sprake is van diefstal en/of van wederrechtelijke toe-eigening van fun miles punten door [verweerder]. Het zou wellicht anders zijn als [verweerder] van een op naam van Riu staande fun miles rekening punten had verzilverd voor de aanschaf van goederen voor eigen gebruik. Daarvan is echter geen sprake. Bij dit één en ander komt nog het volgende.
      
    
    
      4.5
      Desgevraagd heeft [verweerder] ter zitting onbestreden verklaard dat hij ook in privé hoedanigheid voor aanzienlijke bedragen goederen heeft gekocht bij Kooyman en ook elders waarvoor punten werden bijgeschreven op zijn rekening. Het Gerecht oordeelt het aannemelijk dat door Riu overgelegde overzichten van Kooyman dit niet laten zien, omdat dit privégegevens zijn van [verweerder] en op die door Riu van Kooyman verkregen overzichten terecht alleen gegevens met betrekking tot de relatie Kooyman ten opzichte van Riu zichtbaar zijn. Aannemelijk is dat sprake is van vermenging van punten op de rekening van [verweerder] die zijn toegekend voor ten behoeve van Riu gekochte spullen en niet voor Riu bij Kooyman en elders door [verweerder] gekochte goederen, zoals gesteld door [verweerder]. In dat verband valt naar het oordeel van het Gerecht onmogelijk vast te stellen dat [verweerder] bedoelde bij Kooyman voor eigen gebruik gekochte spullen heeft betaald met punten die zijn toegekend voor ten behoeve van Riu door [verweerder] gekochte goederen. 
      
    
    
      4.6
      Met Riu is het Gerecht van oordeel dat van [verweerder], gelet op zijn functie en gelet op de hoeveelheid goederen die hij ten behoeve van Riu bij Kooyman koopt, verwacht had mogen worden dat hij had bewerkstelligd dat ook Riu over een op haar naam staande fun miles kaart of -rekening beschikte zodat toegekende punten voor aankopen ten behoeve van Riu op die rekening werden bijgeschreven. Dat alleen de General Manager van Riu tekenbevoegd is om zo’n kaart of rekening aan te vragen neemt niet weg dat van [verweerder] mocht worden verwacht die Manager erop te wijzen om zo’n aanvraag te doen. Dat nalaten van [verweerder] verdient zeker geen schoonheidsprijs, maar brengt naar het oordeel van het Gerecht niet mee dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Een minder ingrijpende maatregel had kunnen volstaan om [verweerder] duidelijk te maken wat te dezen van hem als Chief Engineer wordt verwacht.
      
    
    
      4.7
      De slotsom luidt dat het verzoek van Riu tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden afgewezen. Er zijn geen overige feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      4.8
      Riu zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5 ad Afl. 1.250,-- per punt).
      
      
        5. DE BESLISSING
      
      Het Gerecht:
      
      - wijst af het door Riu verzochte;
      
      - veroordeelt Riu in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.