ECLI:NL:GHSHE:2022:2541, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-07-2022, 200.267.428_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bouwrecht, tekortkoming, (aanvullende) schadevergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.267.428/01
    
    
    
      
        arrest van 26 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        WBB Groep B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als WBB,
      advocaat: mr. R.K.A. Kop te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.W.M. de Haan te Oosterhout,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 januari 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 7869939 CV EXPL 19-2880 gewezen vonnis van 28 augustus 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 7 januari 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2020;
      
      
        de memorie van grieven met producties; 
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis;
      
      
        de rolbeslissingen van 30 maart 2021 en 11 mei 2021; 
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
      
      
        6.1.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft WBB opdracht gegeven een dakkapel op zijn woning te plaatsen. De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 6.865,- inclusief btw. De door [geïntimeerde] 
           voor akkoord ondertekende offerte van WBB d.d. 29 januari 2018 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) vermeldt: "Op deze offerte zijn onze algemene voorwaarden van kracht, u kunt een exemplaar van de algemene voorwaarden opvragen". 
        
        
      
      
        6.1.2.
        
          Bij brief van 14 oktober 2018 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) schrijft [geïntimeerde] aan WBB: 
          
            "(…) Op 12 oktober 2018 werd volgens afspraak de sleepkap [d.w.z.: dakkapel met een schuin dak, toevoeging hof] voor ons huis geleverd en geplaatst. (…) 
          
            Na plaatsing bleek de sleepkap aan de binnenzijde niet volgens afspraak de volle breedte van de voorzijde te beslaan. Dit zou echter wel het geval zijn geweest als de sleepkap breder was geweest, dus volgens offerte. Doordat de sleepkap smaller is, houdt dit in dat het ontwerp van onze nieuwe badkamer niet uitgevoerd kan worden zoals wij willen én zoals wij reeds met de aannemer besproken hebben. 
          
          
            Tijdens het plaatsen van de sleepkap bleek er ook een probleem te zijn met de plaats en de hoogte van de sleepkap: de sleepkap is erg hoog, doordat de kozijnen (veel) te hoog zijn. Daarnaast zou de sleepkap nog 8 cm. moeten zakken volgens de monteurs, wat niet kan én staat de sleepkap bijna in de goot. De monteurs gaven aan dat ze niet anders kunnen dan de sleepkap te plaatsen zoals ze gedaan hebben, maar dat de kozijnen veel te hoog zijn. (…) 
          
          
            Dan is er nog de vergunning van de gemeente. Op dit moment is de sleepkap niet precies volgens de tekeningen voor de vergunning geplaatst (te ver naar voren). (…) 
          
          
            Onze conclusie is dat er een sleepkap is geplaatst met de verkeerde afmetingen. WBB Dakkapellen is deskundige op dit gebied en daarmee verantwoordelijk voor de maatvoering. Wij stellen met dit schrijven WBB Dakkapellen dan ook in gebreke. (…) 
          
          
            De termijn waarbinnen de problemen opgelost moeten zijn, eindigt op 12 november 2018. (…) Wanneer WBB Dakkapellen de problemen binnen de gestelde termijn niet oplost, is WBB Dakkapellen in verzuim (…). Bovendien stellen wij WBB Dakkapellen in dat geval nu alvast aansprakelijk voor alle schade die wij hebben geleden en nog zullen lijden. (…)"
          
        
        
      
      
        6.1.3.
        
          Bij brief van 2 november 2018 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) schrijft de gemeente Oosterhout aan [geïntimeerde] : 
          
            "Op 2 november 2018 is er een reguliere controle uitgevoerd door de gemeente Oosterhout. (…) Wij hebben geconstateerd dat aan de [adres] te [plaats] , bouwactiviteiten niet conform de vergunning 20180235 zijn uitgevoerd. (…) 
          
          
            U bent verzocht om de strijdigheid binnen een periode van 4 weken na de verzenddatum van deze brief te herstellen conform de vergunning (…)". 
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        
          Bij brief van 3 april 2019 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan WBB: 
          
            " U verkeert in verzuim, (in ieder geval) vanaf 16 november 2018. Op grond van artikel 6:87 van het Burgerlijk wetboek wordt de onderhavige verbintenis 'omgezet' in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Anders gezegd, middels deze verklaring bericht ik u dat mijn cliënt geen nakoming meer van u verlangt, maar dat mijn cliënt in plaats van nakoming schadevergoeding van u wenst te ontvangen."
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding veroordeling van WBB gevorderd tot betaling van in hoofdsom € 14.836,17, althans € 12.233,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2018 tot de voldoening en met € 875,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 
          
            [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat WBB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming, zoals uiteengezet in zijn brief van 14 oktober 2018. Ondanks aanmaning is WBB in gebreke gebleven het gebrek te herstellen. [geïntimeerde] maakt aanspraak op vervangende schadevergoeding en heeft daartoe diverse schadeposten opgevoerd. 
        
        
      
      
        6.2.2.
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat aan WBB, nadat deze in rechte was verschenen, uitstel is verleend om op de eis te antwoorden, maar dat WBB uiteindelijk niet heeft geantwoord op de eis. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep op de nietigheid van de dagvaarding, door WBB gedaan in haar verzoek om uitstel, faalt, en WBB veroordeeld tot betaling van € 11.858,17, te vermeerderen met wettelijke rente, en het meergevorderde afgewezen. 
        
      
      
        6.3.1
        
          WBB heeft in principaal hoger beroep dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en, zo begrijpt het hof de punten 13 en 14 van de memorie van grieven, tot terugbetaling van hetgeen WBB ingevolge het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
          Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd (punt 64 memorie van antwoord/grieven) betreft dit laatste geen eis in reconventie (die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld). Een vordering tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het bestreden vonnis is betaald vormt een instrument voor de verkrijging van een executoriale titel voor hetgeen waarop men op grond van een (eventuele) vernietiging zonder meer recht heeft. 
          Het bedrag van € 2.751,99 dat WBB in hoger beroep (ook) vordert is wél een reconventionele vordering in hoger beroep. Gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep, zoals hierna beoordeeld, mist dit punt evenwel verdere betekenis.
        
        
      
      
        6.3.2
        
          
            [geïntimeerde] heeft de grieven in principaal hoger beroep bestreden. Verder heeft hij incidenteel hoger beroep ingesteld, daartoe vier grieven aangevoerd en zijn vordering gewijzigd. [geïntimeerde] concludeert tot toewijzing van zijn aldus gewijzigde vordering. [geïntimeerde] maakt na wijziging van eis aanspraak op de volgende schadeposten: € 9.163,- kosten nieuwe dakkapel, € 4.988,22 annuleringskosten badkamer, € 1.190,- meerkosten factuur badkamer, € 1.203,95 expertisekosten, € 100,- eigen bijdrage DAS, € 250,- stuckosten lekkage douchebak en € 40,- ter zake van vier bussen purschuim, verminderd met het door hem onbetaald gelaten deel van de aanneemsom ad € 2.502,-. [geïntimeerde] vordert na wijziging van eis derhalve € 14.433,17 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2018 tot de voldoening en met € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
          WBB heeft de grieven in incidenteel hoger beroep bestreden.  
        
        
      
    
    
      6.4.
      
        Met haar eerste grief in principaal hoger beroep voert WBB aan dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding heeft verworpen. Volgens WBB is in het exploot van dagvaarding geen rechtsdag aangezegd en moet dat tot nietigheid leiden. 
        De grief faalt. Op de kopie van de inleidende dagvaarding waarover het hof beschikt is de datum waartegen gedagvaard is (3 juli 2019) wel degelijk vermeld zij het, bij wege van invoeging, onderaan de bladzijde. Dat geldt ook voor de kopie van de inleidende dagvaarding in het procesdossier dat [geïntimeerde] heeft gefourneerd, én voor de inleidende dagvaarding die de advocaat van WBB op 21 oktober 2019 op verzoek van de griffier aan het hof heeft gefaxt. 
        Bovendien heeft WBB voorafgaand aan de eerst dienende dag, en wel bij brief van 1 juli 2019, advocaat doen stellen en uitstel gevraagd om te mogen antwoorden, welk verzoek is ingewilligd. Voor zover er al sprake zou zijn van een gebrek in de dagvaarding, is WBB daardoor naar het oordeel van het hof niet (onredelijk) in haar (verdedigings)belangen geschaad. Het beroep op nietigheid moet daarom worden verworpen (artikel 122 Rv). 
        Bij grief 1 in incidenteel hoger beroep, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een (gering) gebrek in de inleidende dagvaarding, bestaat geen belang, nu de kantonrechter tevens heeft geoordeeld dat die nietigheid op de voet van artikel 122 Rv is gedekt. Hoe dan ook is WBB rechtsgeldig opgeroepen. 
      
      
      
        6.5.1.
        
          Met grief 2 in principaal hoger beroep voert WBB aan dat de kantonrechter heeft miskend dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming de door WBB gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daarmee heeft de kantonrechter ook miskend dat uit die algemene voorwaarden volgt dat de aansprakelijkheid van WBB is beperkt tot € 5.000,-. 
          
            [geïntimeerde] bestrijdt dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Hij voert aan dat hij de algemene voorwaarden nimmer heeft ontvangen. 
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          Het hof overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of op een overeenkomst de algemene voorwaarden van toepassing zijn, de maatstaven moeten worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.
          Door ondertekening van de offerte van de offerte van 29 januari 2018 heeft [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk akkoord verklaard met de toepasselijkheid van de door WBB gehanteerde algemene voorwaarden. Deze zijn derhalve op de overeenkomst van toepassing. 
          Echter, op grond van artikel 6:233, aanhef en sub b, BW is/zijn (een beding in) de algemene voorwaarden vernietigbaar, indien de gebruiker (WBB) aan de wederpartij ( [geïntimeerde] ) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 BW is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden: 
        
        
          
            indien de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld, of
          
          
            indien de gebruiker de algemene voorwaarden langs elektronische weg aan de gebruiker ter beschikking heeft gesteld, of 
          
          
            indien het voorgaande redelijkerwijs niet mogelijk is, de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
          
        
        Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
      
      
        6.5.3.
        
          De algemene voorwaarden zijn niet aan [geïntimeerde] ter hand gesteld, [geïntimeerde] 
           heeft niet voor de ontvangst ervan getekend en de voorwaarden zijn ook niet digitaal ter beschikking gesteld. Gesteld noch gebleken is dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] anderszins bekend moet worden geacht met de algemene voorwaarden. Zo is gesteld noch gebleken dat partijen eerder overeenkomsten met elkaar hebben gesloten. Ook zijn geen omstandigheden gebleken als bedoeld in de laatste zin van de vorige rechtsoverweging. Gelet daarop slaagt het verweer van [geïntimeerde] , dat het hof opvat als een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Grief 2 in principaal hoger beroep faalt. De aansprakelijkheid van WBB is contractueel niet beperkt tot € 5.000,-. 
        
        
      
    
    
      6.6.
      De overige grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zullen in het hiernavolgende (zo veel mogelijk) gezamenlijk worden behandeld. 
      
      
        6.7.1.
        
          [geïntimeerde] heeft een rapport van expertise laten opstellen door Top Expertise BV dat hij als productie 18 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht (hierna: het rapport). In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de dakkapel te hoog is geplaatst en te ver naar buiten steekt, als gevolg van het verkeerd inmeten en het hanteren van foutieve uitgangpunten door WBB. WBB is er, aldus het rapport, ten onrechte vanuit gegaan dat de kozijnen op een hoogte van 85 centimeter konden worden geplaatst. Dat is echter alleen mogelijk indien de dakkapel ver genoeg naar buiten wordt geplaatst (richting goot). Maar in dat geval steekt de dakkapel buiten de voorgevel, wat strijdig is met de door de gemeente verleende vergunning. 
        
      
      
        6.7.2.
        De stelling van WBB (punt 27 en 28 van de memorie van grieven) dat de schoonvader van [geïntimeerde] bij het inmeten aanwezig was, dat de medewerker van WBB en de schoonvader samen de afmetingen hebben doorgenomen en dat de schoonvader vervolgens alles heeft goedgekeurd, kan WBB niet baten. Er nog van afgezien dat de schoonvader volgens [geïntimeerde] slechts de deur voor WBB heeft opengedaan en niets heeft goedgekeurd, staat vast dat WBB de dakkapel niet aan de hand van een opgave van de maten door [geïntimeerde] of diens schoonvader heeft vervaardigd, maar dat een medewerker van WBB speciaal voor dat doel naar de woning van [geïntimeerde] is gegaan. WBB is voor de inmeting door haar medewerker verantwoordelijk en kan zich niet achter de schoonvader verschuilen. WBB heeft bovendien niet althans onvoldoende onderbouwd op grond van welke verklaring(en) of gedraging(en) als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW, [geïntimeerde] gebonden zou zijn aan het gestelde mee-inmeten of goedkeuren door de schoonvader. Het hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van WBB.  
        
      
      
        6.7.3.
        
          WBB heeft de inhoud en conclusies van het rapport in het geheel niet bestreden. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat WBB, aan haar toerekenbaar, tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming. 
          Weliswaar heeft WBB in haar 8ste grief betwist dat sprake zou zijn van toerekenbaarheid van haar tekortkoming, maar zij heeft niet althans onvoldoende gesteld waaruit zou blijken dat haar tekortkoming niet zou zijn te wijten aan haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening zou komen (art. 6:75 BW). Voor zover zij daarvoor naar haar algemene voorwaarden verwijst gaat die verwijzing in verband met de in 6.5.3. door het hof genomen beslissing ook niet op.
        
        
      
      
        6.7.4.
        
          De dakkapel is niet conform de overeenkomst geplaatst. De dakkapel is 14 centimeter te smal en te hoog geplaatst. Ook blijkt uit het rapport (bladzijde 3) dat de dakkapel te ver naar voren is geplaatst, voorbij de gevel van de begane grond, en dat dit strijd is met de verleende vergunning.  
          WBB heeft nog aangevoerd (punt 35 van de memorie van grieven) dat het definitieve standpunt van de gemeente omtrent de vergunning nog onduidelijk is, maar dat kan WBB niet baten. Op grond van het - als gezegd: onbetwist gebleven - rapport van Top Expertise BV staat vast dat de dakkapel strijdig met de vergunning is geplaatst, en ook overigens niet aan de overeenkomst voldoet. Ook staat vast dat de gemeente [geïntimeerde] op 2 november 2018 heeft aangeschreven om de dakkapel in overeenstemming te brengen met de vergunning.
          Na ommekomst van de in de ingebrekestelling van [geïntimeerde] van 14 oktober 2018 gestelde - naar het oordeel van het hof: redelijke - termijn is verzuim ingetreden. 
        
        
      
      
        6.8.1.
        
          Als gevolg van de omzettingsverklaring van 3 april 2019 (artikel 6:87 BW) is de (primaire) verbintenis, gericht op het plaatsen van een dakkapel, omgezet in een (secundaire) verbintenis tot het betalen van vervangende schadevergoeding. Het gevolg van de omzetting is tevens geweest dat de primaire verbintenis is komen te vervallen, dat [geïntimeerde] niet langer recht had op nakoming van die verbintenis, dat WBB niet langer tot nakoming daarvan bevoegd was (zuivering van het verzuim was niet meer mogelijk) en dat het verzuim ten aanzien van de primaire verbintenis ten einde kwam.  
          Op 19 juni 2019, toen WBB met een e-mail aan [geïntimeerde] een nieuwe dakkapel heeft toegezegd gepaard gaande met een plaatsingsdatum (aldus WBB in punt 34 van de memorie van grieven), kon WBB het verzuim dus niet meer zuiveren door alsnog een juiste dakkapel te plaatsen. Die verbintenis was immers al omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. 
        
        
      
      
        6.8.2.
        
          Na omzetting op de voet van artikel 6:87 BW komt de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis. De schuldeiser ( [geïntimeerde] ) blijft gehouden zijn eigen prestatie (betaling van de dakkapel) te verrichten; de overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien is immers niet ontbonden. Anders dan bij de ontbinding, blijft bij een keuze voor vervangende schadevergoeding de eigen prestatieplicht van de crediteur in stand. 
          De vervangende schadevergoeding moet de crediteur ( [geïntimeerde] ) in staat stellen de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven. Vervangende schadevergoeding komt dus neer op vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie. Als waarderingsmethode ligt daarom een objectieve voor de hand, die afstemt op de vervangingswaarde in het economisch verkeer. 
        
        
      
    
    
      6.9.
      
        De kantonrechter is uitgegaan van de vervangingswaarde die de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige (Top Expertise BV) heeft begroot: € 5.460,- inclusief btw. 
        Volgens [geïntimeerde] is deze waarde te laag, omdat de deskundige is uitgegaan van inkoopprijzen, en kan thans worden uitgegaan van de factuur van Temprex van 29 maart 2020 (productie 30 bij memorie van antwoord/grieven), welk bedrijf de dakkapel inmiddels heeft vervangen voor een bedrag van € 9.163,-. inclusief btw. 
        Het hof verwerpt dit standpunt. De overeenkomst tussen partijen betrof (zie de eerste zin van de overeenkomst) een prefab-dakkapel. [geïntimeerde] heeft door Temprex een op locatie geproduceerde getimmerde dakkapel laten vervaardigen. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat met de betaling van de factuur van Temprex (slechts) de waarde van de uitgebleven prestatie wordt vergoed. 
        Verder valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom Top Expertise BV niet van inkoopprijzen zou mogen uitgaan. [geïntimeerde] heeft dat niet verduidelijkt, terwijl het volgens Top Expertise BV gebruikelijk is om inkoopprijzen te hanteren, zoals blijkt uit haar verklaring van 22 september 2019 die als productie 29 bij memorie van antwoord/grieven in het geding is gebracht. 
        Gezien het voorgaande gaat ook het hof uit van de - abstracte - waarde die door Top Expertise BV is gehanteerd. 
      
      
    
    
      6.10.
      
        Het standpunt van WBB (punten 19 en 29 van de memorie van grieven) dat er nog steeds dezelfde dakkapel op het huis zit en dat [geïntimeerde] daarom geen belang heeft bij zijn vordering en geen schade heeft geleden, verwerpt het hof. Het hof herhaalt hier dat WBB de conclusies van Top Expertise BV in het geheel niet heeft bestreden (6.7.3). Derhalve staat vast dat WBB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ook staat vast, gezien het hiervoor overwogene, dat WBB in verzuim is komen te verkeren. De verplichting van WBB tot vervangende schadevergoeding is daarmee gegeven. 
        Overigens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord/grieven foto's in het geding gebracht waaruit blijkt dat de dakkapel wel degelijk is vervangen. 
      
      
    
    
      6.11.
      Zoals overwogen heeft de kantonrechter een bedrag van € 5.460,- (inclusief verwijderingskosten) als vervangende schadevergoeding toegekend en zal ook het hof daartoe overgaan. Daarop dient nog een bedrag van € 2.502,- in mindering te strekken (het onbetaald gelaten deel van de tussen partijen overeengekomen aanneemsom). Omdat [geïntimeerde] niet heeft gekozen voor ontbinding van de overeenkomst van aanneming, maar in plaats daarvan heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding, is de verbintenis tot betaling van de (gehele) aanneemsom in stand gebleven. 
      
      
        6.12.1.
        Verder heeft de kantonrechter aan aanvullende schadevergoeding de volgende bedragen toegewezen (afgezien van de buitengerechtelijke incassokosten): 
        
          
            € 1.203,95 expertisekosten (het rapport van Top Expertise), 
          
          
            € 4.988,22 annuleringskosten badkamer, 
          
          
            
              € 1.833,00 extra kosten leidingwerk, 
          
        
        	€ 8.025,17
        
        
          In principaal hoger beroep heeft WBB het bestaan en de hoogte van deze schadeposten niet (voldoende) specifiek bestreden. 
        
        
        
          In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot toekenning van de volgende bedragen aan aanvullende schadevergoeding (zie de opsomming in punt 131 van de memorie van antwoord/grieven) en in zoverre zijn vordering gewijzigd:
        
        - € 1.203,95 € 1.203,95 expertisekosten (het rapport van Top Expertise),
        
          
            € 4.988,22 annuleringskosten badkamer,
          
          
            € 1.190,00 meerkosten badkamer, 
          
          
            €	100,00 eigen bijdrage DAS, 
          
          
            
              €	   40,00 vier bussen purschuim.
          
        
        
          	€ 7.522,17 
          
            [geïntimeerde] maakt in hoger beroep niet langer aanspraak op een bedrag van € 1.833,- voor extra kosten leidingwerk, zo begrijpt het hof. 
        
        
      
      
        6.12.2.
        Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft WBB genoemde kosten in het geheel niet bestreden. Ook de buitengerechtelijke incassokosten (€ 875,-) heeft WBB niet betwist. 
        
      
    
    
      6.13.
      
        Het standpunt van WBB in punt 33 van de memorie van grieven dat [geïntimeerde] 
         eigen schuld heeft aan de gehele gang van zaken en dat daarmee in het kader van artikel 6:101 BW - de schade moet over de benadeelde en de vergoedingsplichtige worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen - rekening moet worden gehouden, verwerpt het hof. Welke feiten omstandigheden volgens WBB meebrengen dat [geïntimeerde] eigen schuld heeft, en in welke mate, heeft zij niet uiteengezet.   
      
      
    
    
      6.14.
      Uit hetgeen hiervoor in principaal en incidenteel hoger beroep is overwogen volgt dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen tot een bedrag van € 11.355,17 (€ 5.460 - € 2.502 + € 7.522,17 + € 875), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.480,17 vanaf 13 april 2019 tot de voldoening. 
      
    
    
      6.15.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal WBB in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij WBB is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 11.858,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.983,17 vanaf 13 april 2019 tot de voldoening; 
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt WBB om aan [geïntimeerde] te betalen € 11.355,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.480,17 vanaf 13 april 2019 tot de voldoening; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen WBB ingevolge het bestreden vonnis te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald; 
    
    
    
    
      veroordeelt WBB in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,- aan griffierecht en op € 2.785,- (2,5 punten x tarief II) aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
      en bepaalt dat de bedragen van € 741,- en € 2.785,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2022.
    
    
    
      griffier					rolraadsheer