ECLI:NL:CBB:2022:572, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-08-2022, 21/1245
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De TVL biedt geen grondslag om af te wijken van de daarin genoemde berekeningswijze. Er staat wel een uitzondering in artikel 2.2.2., zesde lid, van de TVL, maar die is alleen van toepassing op ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Aangezien appellante wel over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, zoals zij ook ter zitting heeft aangegeven, en verder ook niet is gebleken dat appellante activiteiten verricht waarover zij niet omzetbelastingplichtig is, valt zij niet onder deze uitzonderingsregel

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1245 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 augustus 2022 in de zaak tussen
    Vallen Wonen B.V., te Harmelen, appellante
    (gemachtigde: W.B. Leenstra en mr. F.K. van Wijk),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. C. Bergacker en mr. J.S. Makhan-Idu).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 9 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Op 15 november 2021 heeft appellante beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar. Daarbij heeft appellant het College verzocht de door verweerder verbeurde dwangsom vast te stellen.
    
    
    
      Bij besluit van 9 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder alsnog een beslissing op het bezwaar van appellante genomen en het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft op 24 januari 2022 nadere gronden van beroep ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juli 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      De activiteiten van appellante bestaan voornamelijk uit de exploitatie van een handel in woninginrichting, woningtextiel en meubelen, alsmede holdingactiviteiten.
      
    
    
      1.2
      Appellante heeft voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de drempeleis van 30% omzetderving. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat het omzetverlies van appellante 3,6% is. 
      
      
      
        
          Beroep niet tijdig beslissen
        
      
      
    
    
      2.1
      Verweerder moest uiterlijk op 13 oktober 2021 een beslissing op het bezwaar van appellante nemen. Dit heeft hij niet gedaan. Daarom heeft appellante verweerder bij brief van 26 oktober 2021 in gebreke gesteld. Na het (nog steeds) uitblijven van een besluit heeft appellante beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit en het College verzocht om de hoogte van de verbeurde dwangsom vast te stellen. 
      
    
    
      2.2
      Op 9 december 2021 heeft verweerder alsnog een beslissing op het bezwaar van appellante genomen.
      
    
    
      2.3
      Het College stelt vast dat appellante procesbelang heeft bij de beoordeling van haar beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Weliswaar is met het bestreden besluit inmiddels een besluit genomen, maar appellante heeft een belang als bedoeld in artikel 6:20, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) reeds omdat voor toekenning van een dwangsom op grond van artikel 8:55c van de Awb een gegrond beroep noodzakelijk is.
      
    
    
      2.4
      Aangezien verweerder op 9 december 2021 een besluit heeft genomen, terwijl de beslistermijn op 13 oktober 2021 was verstreken, zal het College het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond verklaren. 
      
    
    
      2.5
      Op grond van artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, verbeurt verweerder aan appellante een dwangsom voor elke dag dat hij in gebreke is. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en verweerder van appellante een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. In dit geval is dat 10 november 2021. Dit betekent dat verweerder 30 dagen in gebreke was. Het College zal daarom de hoogte van de door verweerder aan appellante verschuldigde dwangsom vaststellen op € 902,-.
      
      
        3.	Aangezien het beroep van appellante tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen bestreden besluit en dit besluit niet geheel aan het beroep tegemoet komt, wordt dit beroep, gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Awb geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden. 
      
      
      
        
          Beroep tegen het bestreden besluit
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante stelt dat uit haar financiële administratie blijkt dat zij een omzetverlies van 47,2% heeft en dat verweerder haar aanvraag dus ten onrechte heeft afgewezen. Zij voert in dat verband - kort samengevat - aan dat zij in haar aanvraag expliciet heeft aangegeven dat haar omzet in het eerste kwartaal van 2021 niet gelijk is aan de omzet in de aangifte omzetbelasting over dat kwartaal. Appellante werkt namelijk met aanbetalingsfacturen die tot verschuldigde btw leiden en daarom bij de aangifte omzetbelasting moeten worden opgegeven, maar volgens het jaarrekeningenrecht pas dienen te worden verantwoord op het moment van levering. Dit heeft tot gevolg dat sprake is van een verschil tussen de aangifte omzetbelasting en de daadwerkelijk behaalde omzet per kwartaal. Ter onderbouwing van haar stelling dat aanbetalingsfacturen niet onder het begrip omzet in de zin van de TVL vallen, heeft appellante diverse stukken ingebracht. Concluderend vindt appellante dat haar omzet dient te worden berekend aan de hand van het bepaalde in artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, waarbij de netto-omzet leidend dient te zijn. Door het vooruit facturen van de aanbetalingen wordt, als de uiteindelijke prestatie in een ander kwartaal wordt geleverd, in dat kwartaal niet over de hele prestatie omzetbelasting betaald. Ter zitting heeft appellante nog verwezen naar de uitspraak van het College van 26 april 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:270), waarin over omzet is geoordeeld dat moet worden uitgegaan van het autonome begrip en verweerder dient te onderbouwen aan welk kwartaal de inkomsten moeten worden toegerekend.
      
    
    
      4.2
      
        Verweerder handhaaft zijn standpunt dat in de aangifte omzetbelasting opgenomen aanbetalingen en/of vooruit gefactureerde omzet moeten worden meegenomen in de berekening van de omzet en wijst in dat verband - kort samengevat - op het volgende. Op grond van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL wordt als omzet beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan aangifte wordt gedaan voor de omzetbelasting, conform de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB). Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit uitgangspunt niet onredelijk is en dat de TVL geen grondslag biedt om af te wijken van deze berekeningswijze. Omdat voor ondernemers die over de volledige omzet btw in rekening dienen te brengen wordt aangesloten bij de
        aangifte omzetbelasting over de betreffende kwartalen, heeft verweerder geen mogelijkheid
        om rekening te houden met boekhoudkundige bepalingen uit het jaarrekeningenrecht. 
      
      
    
    
      4.3
      In geschil is de vraag of verweerder de aanbetalingsfacturen waarover appellante in de referentieperiode aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting, op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL buiten beschouwing had moeten laten bij de berekening van de omzet in de subsidieperiode.
      
    
    
      4.4
      
        Het College heeft in de door verweerder aangehaalde uitspraak van 11 januari 2022 overwogen dat de regelgever ervoor heeft gekozen om in de gevallen waarin ondernemingen over de gehele omzet omzetbelasting betalen, de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. 
        De TVL biedt geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. Er staat wel een uitzondering in artikel 2.2.2., zesde lid, van de TVL, maar die is alleen van toepassing op ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. Aangezien appellante wel over haar hele omzet omzetbelasting betaalt, zoals zij ook ter zitting heeft aangegeven, en verder ook niet is gebleken dat appellante activiteiten verricht waarover zij niet omzetbelastingplichtig is, valt zij niet onder deze uitzonderingsregel. Dat de omzet mogelijk in een ander kwartaal wordt aangegeven en betaald dan het kwartaal waarin de prestatie wordt geleverd, doet er niet aan af dat appellante over haar hele omzet omzetbelasting betaalt. Ook het gegeven dat het jaarrekeningrecht mogelijk een andere systematiek kent voor het bepalen van de omzet is niet doorslaggevend, omdat in de TVL is gekozen voor een systematiek waarbij de aangifte omzetbelasting overeenkomstig de Wet OB doorslaggevend is bij het vaststellen van het omzetverlies in het kader van deze regeling. Hoewel het College begrip heeft voor het standpunt van appellante, past dit niet binnen de voor de TVL gekozen systematiek (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het College van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:324). Wat appellante verder heeft aangevoerd over de uitspraak van 26 april 2022 maakt het voorgaande niet anders, omdat het geen vergelijkbare zaak is. In die zaak ging het namelijk over inkomsten uit fondsenwerving waarover geen omzetbelasting wordt betaald en daar is in deze zaak geen sprake van. Het College is van oordeel dat verweerder daarom in dit geval terecht voor het bepalen van het omzetverlies is uitgegaan van artikel 2.2.2., vijfde lid, van de TVL en in het verlengde daarvan van de gegevens van de Belastingdienst ten aanzien van de aangifte omzetbelasting van appellante. 
      
      
    
    
      4.5
      Nu tussen partijen niet in geschil is dat het verschil tussen het bedrag ten aanzien waarvan appellante aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting in de referentieperiode en het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting in de subsidieperiode minder dan 30% bedraagt, komt het College tot de conclusie dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat appellante niet voldoet aan de drempeleis van 30% omzetderving. 
      
    
    
      5.1
      Appellante voert verder aan dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginsel van behoorlijk bestuur. Allereerst verwijst appellante naar T2 en T5 van de Frequently Asked Questions op de website van de NBA, waarin verweerder volgens haar aangeeft dat hij wel vaker uitzonderingen maakt op artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. Zo is te lezen dat verweerder ruimte heeft voor correcties op de aangifte omzetbelasting, waarbij wordt gewerkt met de omzet volgens de jaarrekening. Verder heeft verweerder in een vergelijkbare zaak van een andere ondernemer geaccepteerd dat een deel van de omzet dat onderdeel is van de aangifte omzetbelasting buiten beschouwing wordt gelaten. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft appellante een geanonimiseerde vaststelling, aanvraag, en bewijsstukken van een andere klant van haar accountant ingebracht. Daarnaast stelt appellante dat verweerder niet alle kennis over de relevante feiten en af te wegen belangen heeft meegenomen bij de besluitvorming en het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante geen vertrouwen kan ontlenen aan de antwoorden op de vragen T2 en T5, omdat hieruit niet volgt dat appellante erop mocht vertrouwen dat haar aanbetalingsfacturen niet zouden meetellen als omzet. Zo is in het antwoord op vraag T2 enkel, algemeen, aangegeven dat wanneer een onderneming geen aangifte omzetbelasting doet over de gehele omzet, dat zij dan de omzet op een andere wijze dient aan te tonen. Verweerder is van mening dat, mede gelet op het specifieke voorbeeld (kasstelsel), en de opmerking dat in beginsel de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt geldt, appellante evenmin vertrouwen kon ontlenen aan het antwoord op vraag T5. Verder merkt verweerder op dat hij niet in kan gaan op de specifieke omstandigheden van een andere ondernemer. Wel merkt verweerder in zijn algemeenheid op dat hij niet gehouden is om fouten, gemaakt in het verleden en/of een andere zaak, ook toe te passen in het geval van appellante. Tevens merkt verweerder op dat appellante niet heeft toegelicht waarom dit geval gelijk is aan haar situatie. Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat hij de nodige kennis heeft vergaard en dat het bestreden besluit is voorzien van een deugdelijke en zorgvuldige motivering. 
      
    
    
      5.3
      Het College overweegt als volgt.
      
    
    
      5.4
      Voor zover appellante een beroep doet op het vertrouwensbeginsel is het College van oordeel dat appellante op basis van die informatie op de website van de NBA niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder haar beroep op artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL zou honoreren. Daartoe acht het College het volgende van belang. In het antwoord op vraag T2 wordt ingegaan op de situatie waarin de ondernemer niet over de gehele omzet aangifte doet voor de omzetbelasting. Het antwoord op vraag T5 gaat over ondernemers die binnen of buiten de periode waar de TVL-aanvraag op ziet, factureren. Daarbij is aangegeven dat de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt geldt. Zoals onder 5.4 overwogen, is niet gebleken dat appellante niet omzetbelastingplichtig is over haar gehele omzet. Bovendien kan uit de antwoorden op de vragen T2 en T5 niet worden afgeleid dat aanbetalingen of vooruit gefactureerde omzet niet worden meegeteld bij de berekening van de omzet. 
    
    
      5.5
      Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel is het College van oordeel dat appellante onvoldoende heeft aangetoond dat het hier om gelijke gevallen gaat. Gelet op de verklaring van verweerder op de zitting dat in de andere zaak mogelijk een fout is gemaakt, oordeelt het College dat zelfs als het om gelijke gevallen zou gaan, het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Volgens vaste jurisprudentie strekt het gelijkheidsbeginsel immers niet zo ver dat een bestuursorgaan is gehouden een eerder gemaakte fout te herhalen. (zie bijvoorbeeld CBb 9 maart 1994, ECLI:NL:CBB:1994:ZG0931 en 14 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX7994).
      
    
    
      5.6
      Het College ziet tot slot geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen. Daarnaast is verweerder naar het oordeel van het College in het bestreden besluit voldoende ingegaan op de in bezwaar aangevoerde gronden. Van een motiveringsgebrek is daarom ook geen sprake. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.1
      Het beroep tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar is gegrond en dat besluit zal worden vernietigd. Het College stelt de hoogte van de dwangsom vast op € 902,-.
      
    
    
      6.2
      Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond.
      
    
    
      6.3
      Uit rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 volgt dat er aanleiding bestaat voor een veroordeling van verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar van appellante gegrond; vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar van appellante;
      
      
        stelt de hoogte van de door verweerder aan appellante verschuldigde dwangsom vast op € 902,-;
      
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.518,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans		                        w.g. K. Naganathar