ECLI:NL:GHARL:2022:5535, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-06-2022, 200.308.906/01 en 200.308.906/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen verleend verlof als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW. Doorbreking appelverbod. Hof kan niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat oproepingsbrief voor de zitting in eerste aanleg appellant heeft bereikt. 
        Hof vernietigt het door de voorzieningenrechter verleende verlof tot onderhandse verkoop van de woning van appellant. Er zijn in hoger beroep duidelijke aanwijzingen dat de werkelijke waarde van de woning aanmerkelijk hoger is dan de gerealiseerde verkoopprijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.906/01 en 200.308.906/02
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/211105 / PR RK 22-16)
    
    
    
    
      
        beschikking van 30 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      bij de rechtbank: verweerder,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.R. van der Veen, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        De Volksbank N.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: verzoekster,
      hierna: Volksbank,
      advocaat: mr. M.H.B.F. Lambie, die kantoor houdt te Utrecht.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn in deze zaak aangemerkt:
    
    
      1. [naam1],
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [naam1],
      advocaat: mr. E. Peeters, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
      2. Oosterberg B.V.,
    gevestigd te Zutphen,
    
      3. Christies Beheer B.V.,
    gevestigd te Haarlem.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 9 maart 2022 die de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter), heeft gegeven.
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het hoger beroep
    
    
      2.1
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlagen van 6 april 2022,
      - het e-mailbericht van 2 mei 2022 van Oosterberg B.V.,
      - het V-formulier met bijlagen van 20 mei 2022 van [appellant] ,
      - het verweerschrift van [naam1] van 20 mei 2022,
      - het verweerschrift van Volksbank van 23 mei 2022,
      - het V-formulier met bijlagen van 25 mei 2022 van [appellant] .
      
    
    
      2.2
       	De mondelinge behandeling heeft op 1 juni 2022 plaatsgevonden, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Veen. Namens Volksbank is [naam2] (bedrijfsjurist bij Volksbank) verschenen, bijgestaan door mr. Lambie. Verder is [naam1] verschenen, bijgestaan door mr. Peeters. Mr. Van der Veen heeft het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.3
      Oosterberg B.V. heeft in de hiervoor genoemde e-mail van 2 mei 2022 laten weten geen vordering meer te hebben op [appellant] . Zij wordt om die reden door het hof niet langer aangemerkt als belanghebbende. Christies Beheer B.V. is dat nog wel, maar zij is in hoger beroep (gelijk in eerste aanleg) niet verschenen, hoewel zij daartoe naar behoren is opgeroepen.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    
      3.1
      Volksbank heeft een overeenkomst van hypothecaire geldlening gesloten met [appellant] en zijn toenmalige partner [naam1] . De hypotheek is gevestigd op de woning van [appellant] aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna: de woning). Volksbank heeft het enige hypotheekrecht. 
      
    
    
      3.2
      In het vonnis van 4 november 2020 heeft de rechtbank [appellant] (bij verstek en uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld om op straffe van dwangsommen zijn medewerking te verlenen om [naam1] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening en – indien hij daarmee in gebreke blijft – om mee te werken aan de verkoop van de woning. [appellant] heeft geen uitvoering gegeven aan het vonnis en heeft hiertegen verzet aangetekend. Die verzetprocedure is nog aanhangig bij de rechtbank.
      
    
    
      3.3
      
        [naam1] heeft op 24 februari 2021 executoriaal beslag gelegd op de woning. 
      
    
    
      3.4
      In een brief van 18 juni 2021 heeft Volksbank aan [appellant] meegedeeld dat zij de totale hypotheekschuld opeist. Redenen hiervoor zijn een betalingsachterstand op de hypotheek en het executoriale beslag dat [naam1] op de woning heeft gelegd. 
      
    
    
      3.5
      Op 12 augustus 2021 heeft Volksbank opdracht gegeven de woning te laten taxeren. Bij gebrek aan medewerking van [appellant] heeft de taxateur een geveltaxatie (dat wil zeggen: een taxatie zonder dat de taxateur het pand van binnen heeft opgenomen) uitgevoerd en in het taxatierapport van 19 augustus 2021 de executiewaarde van de woning getaxeerd op € 230.000,- en de marktwaarde op € 250.000,-.
      
    
    
      3.6
      Volksbank heeft in exploten van 15 november 2021 de executie van de woning aan [appellant] en [naam1] aangezegd.
      
    
    
      3.7
      Op de woning zijn vier onderhandse biedingen uitgebracht, waarvan het bod van Christies Beheer B.V. (hierna: Christies) van € 260.100,- van 12 januari 2022 de hoogste was. Dit bod is door Volksbank aanvaard en hierop is op 14 januari 2022 de koopovereen-komst bevestigd in de daarvan opgemaakte stukken. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
    
    
      4.1
      Volksbank heeft de voorzieningenrechter verlof gevraagd, als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW, om de woning onderhands te mogen verkopen conform de bij het verzoek-schrift gevoegde stukken. Daarbij heeft de Volksbank de voorzieningenrechter verzocht voor recht te verklaren – althans te overwegen – dat de hypotheekgevers ( [appellant] en [naam1] ) de woning dienen te ontruimen. 
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft – uitvoerbaar bij voorraad – het verlof verleend en bepaald dat de verkoop van de woning onderhands zal geschieden overeenkomstig de goedgekeurde koopovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      5De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      5.1
      Tegen een beschikking op grond van artikel 3:268 lid 2 BW is volgens lid 3 van dat artikel geen hogere voorziening toegelaten. Dat appelverbod kan worden doorbroken wanneer de voorzieningenrechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of essentiële vormen heeft verzuimd toe te passen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401). Het recht om te worden gehoord, dan wel daartoe in de gelegenheid te worden gesteld, behoort in een zaak zoals deze, tot de essentie van een eerlijke rechtspleging. 
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] komt in hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter verleende verlof en beroept zich op een doorbrekingsgrond, namelijk de schending van het beginsel van hoor en wederhoor. [appellant] voert aan dat hij niet behoorlijk is opgeroepen, nu hij de oproep nooit heeft ontvangen. De oproep is door de postbezorger niet aan [appellant] uitgereikt en er is geen bericht van aanbieding achtergelaten. De postbezorging van de aangetekend verzonden oproepingsbrief is daarom niet correct verlopen. Als gevolg hiervan is [appellant] door de voorzieningenrechter niet (in de gelegenheid gesteld om te worden) gehoord. 
      
    
    
      5.3
      Voor de beoordeling van dit beroep op een doorbrekingsgrond is het volgende van belang. Bij het verzenden van een aangetekende brief moet naast een juiste verzending ook vast staan dat de aanbieding van de brief correct is verlopen. Pas als dat het geval is, ontstaat het vermoeden dat de brief tijdig aan de geadresseerde is aangeboden (HR 8 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1797). 
      
    
    
      5.4
      In dit kader is door [appellant] als bijlage 3 bij het beroepschrift een van PostNL afkomstig afleverbericht van de oproepingsbrief voor de behandeling bij de voorzieningen-rechter overgelegd. In dit afleverbericht staat dat de brief op het adres van [appellant] is bezorgd op 21 januari om 18.59 uur. Dit is op zichzelf genomen een aanwijzing dat de aangetekende oproepingsbrief daadwerkelijk bij [appellant] is afgeleverd. 
      
    
    
      5.5
      Maar, met voldoende mate van zekerheid kan die conclusie niet worden getrokken. Voor de ontvangst van een aangetekende brief moet doorgaans worden getekend. Onder het kopje ‘Handtekening’ staan handgeschreven de cijfers ‘581’. [appellant] betwist dat deze cijfers door hem zijn geplaatst en dat dit zijn handtekening is. [appellant] heeft in dit kader een kopie van zijn rijbewijs en van zijn paspoort overgelegd. Op beide legitimatiebewijzen staat zijn handtekening in letters. Deze handtekening komt niet overeen met de vermelding ‘581’ op het afleverbewijs van PostNL. Daarbij heeft [appellant] erop gewezen dat gedurende de Coronapandemie de interne instructie bij PostNL was dat de bezorger in plaats van de handtekening van de ontvanger ook de laatste drie cijfers van het door de ontvanger getoonde legitimatiebewijs mocht noteren. De cijfers ‘581’ komen niet overeen met de nummers op het rijbewijs of paspoort van [appellant] .
      
    
    
      5.6
      Dit betekent dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de oproepingsbrief voor de behandeling [appellant] heeft bereikt. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] door de voorzieningenrechter niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord op het verzoek van Volksbank. Dat is aan te merken als een essentieel vormverzuim dat doorbreking van het appelverbod rechtvaardigt. [appellant] is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het beroep
    
    
      6.1
      Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. [appellant] verzoekt dat het hof de beschikking van de voorzieningenrechter van 9 maart 2022 vernietigt en – uitvoerbaar bij voorraad – het verzoek van Volksbank alsnog afwijst. [appellant] heeft daarnaast verzocht de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen tot veertien dagen na de te geven beschikking in dit hoger beroep. 
      
    
    
      6.2
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Volksbank toegewezen en bepaald dat de verkoop van de woning van [appellant] onderhands zal geschieden overeenkomstig de koopovereenkomst tussen Volksbank en Christies. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de voorzieningenrechter het verlof niet had mogen verlenen omdat de woning aanmerkelijk meer waard is dan de door Christies geboden € 260.100,-. [appellant] verwijst hierbij naar het door hem overgelegde taxatierapport van 17 mei 2022 waarin de marktwaarde van de woning is geschat op € 360.000,-.
      
    
    
      6.3
      Op grond van artikel 3:268 lid 2 BW kan de voorzieningenrechter op verzoek van de hypotheekhouder, de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd, bepalen dat de verkoop van het onderpand onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Het doel van deze bepaling is dat de geëxecuteerde, in dit geval [appellant] , wordt beschermd tegen een ongerechtvaardigde benadeling als gevolg van de onderhandse verkoop van het onderpand. De rechter dient dus te onderzoeken of de gerealiseerde koopprijs aansluit bij een eventuele opbrengst op een executieveiling (de executiewaarde). Bij de beoordeling hiervan kan niet anders dan een zekere bandbreedte worden gehanteerd omdat de opbrengst van een veiling zich niet nauwkeurig laat voorspellen. Deze beschermingsgedachte brengt mee dat de rechter moet oordelen naar de situatie ten tijde van het geven van de beslissing (beoordeling ex nunc). Nu [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep, dient het hoger beroep dan ook te worden beoordeeld op basis van de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg én in hoger beroep.
      
    
    
      6.4
      Aan de beslissing van de voorzieningenrechter ligt de geveltaxatie van 19 augustus 2021 ten grondslag. Daarin wordt de woning van [appellant] (van de buitenkant) getaxeerd op een marktwaarde van € 250.000,- en een executiewaarde van € 230.000,-. Bij gebreke van verweer van [appellant] en (overige) contra-indicaties voor de juistheid van dat rapport was er ten tijde van de behandeling bij de voorzieningenrechter geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze taxatie, ook al was daaraan toen ook al de beperking verbonden dat slechts sprake was van een geveltaxatie.
      
    
    
      6.5
      In hoger beroep is door [appellant] een tweede taxatierapport overgelegd van 17 mei 2022. Voor het taxeren van de woning heeft de taxateur de woning ook van binnen kunnen opnemen. De taxateur heeft de marktwaarde van de woning geschat op € 360.000,-. De executiewaarde wordt in dit rapport niet vermeld. 
      
    
    
      6.6
      Door partijen en belanghebbenden is niet aangevoerd dat deze tweede taxateur minder deskundig is dan de eerste. Daarvan is ook niet gebleken. De deskundigheid van de taxateur is dus geen reden om dit tweede rapport ter zijde te leggen. Daarbij hanteren beide rapporten dezelfde waarderingsmethode, namelijk het vergelijken van de woning van [appellant] met soortgelijke woningen in dezelfde omgeving. Evenmin is gebleken dat de in het tweede rapport genoemde soortgelijke woningen door de taxateur niet als zodanig hadden mogen worden aangemerkt. Ook in zoverre is er dus geen reden om aan de inhoud van het tweede rapport minder waarde te hechten dan aan die van het eerste rapport. 
      
    
    
      6.7
      Uit het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat [appellant] , Volksbank en [naam1] ervan uitgaan dat ook in de huidige overspannen woningmarkt de marktwaarde van de woning nog steeds hoger is dan de executiewaarde van de woning. Als dat juist is – en daar gaat het hof in het verlengde van de partijstandpunten veronderstellenderwijs van uit – geldt dat op het door de tweede taxateur genoemde bedrag van € 360.000,- een execu-tiecorrectie moet plaatsvinden. In het eerste rapport is de executiewaarde, onweersproken, 8% lager geoordeeld dan de marktwaarde. Wanneer dit percentage wordt toegepast op de in het tweede rapport geschatte marktwaarde van € 360.000,-, dan geldt dat de executiewaarde op € 331.200,- kan worden geschat.
      
    
    
      6.8
      Deze geschatte executiewaarde van € 331.200,- is een indicatie dat de waarde van de woning op dit moment beduidend hoger is dan de gerealiseerde verkoopprijs van € 260.100,- Daar komt bij dat voor het tweede rapport de woning van binnen en buiten is opgenomen, terwijl het eerste rapport slechts een geveltaxatie betreft. Volksbank heeft in dit kader aangevoerd dat [appellant] niet heeft willen meewerken aan het taxeren van de woning en het om die reden noodgedwongen tot een geveltaxatie is gekomen. Wat daar ook van zij, dat neemt dat niet weg dat het hof voor de taak staat om zo objectief mogelijk de werkelijke waarde van de woning te vergelijken met de gerealiseerde koopprijs in de overgelegde koopovereenkomst. Een eventueel gebrek aan medewerking van [appellant] is dan ook geen reden uit te gaan van de (lagere) waarde van het eerste taxatierapport.
      
    
    
      6.9
      De conclusie is dat er een duidelijke aanwijzing bestaat dat de werkelijke waarde van de woning, rekening houdend met de hiervoor onder 6.3 genoemde bandbreedte, aanmerkelijk hoger zal zijn dan de gerealiseerde verkoopprijs van € 260.100,-. Dat brengt vanuit het beschermende karakter van artikel 3:268 lid 2 BW mee dat [appellant] bij het goedkeuren van de onderliggende koopovereenkomst onevenredig zwaar wordt benadeeld.
      
    
    
      6.10
      Gelet op het voorgaande zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Het hof zal Volksbank, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep van [appellant] (2 punten, tarief II). 
      
    
    
      6.11
      Het incident tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad kan bij deze uitkomst verder onbesproken blijven omdat [appellant] daar geen belang meer bij heeft.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 9 maart 2022 en, opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst het verzoek van Volksbank af;
    
    
    
      veroordeelt Volksbank in de proceskosten van het hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op € 343,- aan verschotten en op € 2.228,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G. van Rijssen, W.P.M. ter Berg en A.L. Goederee en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2022.