ECLI:NL:RBOBR:2022:3410, Rechtbank Oost-Brabant, 15-08-2022, 22/1564
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Deze zaak gaat over de last onder dwangsom die is opgelegd wegens het exploiteren van de horecazaak zonder de daarvoor vereiste vergunning. Niet in geschil is dat verzoekster een overtreding van de APV Eindhoven heeft begaan. Het beroep van op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Wel is de voorzieningenrechter van oordeel dat de termijn die is gegeven om een zienswijze in te dienen onredelijk kort is. Dit gebrek kan in de bezwaarprocedure worden hersteld, zodat dit nu geen gevolgen heeft. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af, omdat het bestreden besluit naar verwachting na de heroverweging in bezwaar in stand kan blijven.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 22/1564
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 augustus 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [verzoekster] ., uit [vestigingsplaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. N.J. Brouwer),
    
    
      en
    
    
  
  
    de burgemeester van Eindhoven, de burgemeester
    (gemachtigde: mr. B. Timmermans).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige
    
      voorziening tegen de last onder dwangsom die aan verzoekster is opgelegd. De burgemeester heeft met het besluit van 27 juni 2022 (het bestreden besluit) een last
      onder dwangsom aan verzoekster opgelegd omdat verzoekster haar horeca-inrichting exploiteerde zonder de daarvoor vereiste exploitatievergunning. Verzoekster moet de overtreding binnen vijf dagen beëindigen en beëindigd houden, anders verbeurt zij een dwangsom van € 2.500,- per constatering van de overtreding met een maximum van € 5.000,-.
    
    
    2. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om
    een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verzoekster haar horecabedrijf open mag hebben totdat uitspraak is gedaan op het bezwaar.
    
    3. De burgemeester heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. 
    
    4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 augustus 2022 op zitting behandeld.
    Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van de burgemeester, mr. [naam] en [naam] , beiden werkzaam bij de gemeente Eindhoven. Namens verzoekster is niemand verschenen. Omdat er geen bericht van afwezigheid is ontvangen, heeft de griffier voor aanvang van de zitting telefonisch contact opgenomen met het kantoor van de gemachtigde van verzoekster. Namens de gemachtigde van verzoekster is medegedeeld dat er niemand zal verschijnen namens verzoekster en dat de vennoten van verzoekster hiervan op de hoogte zijn. 
    
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    5. Op 21 januari 2022 hebben toezichthouders van de gemeente Eindhoven een controle 
    uitgevoerd bij de horeca-inrichting van verzoekster, gevestigd aan de [adres] . Zij hebben gedurende 30 minuten toezicht geconstateerd dat 11 personen de horeca-inrichting betraden, dat er een bestelling werd opgenomen, dat eten ter plaatse werd bereid en ingepakt. Na een geldtransactie verlieten de personen de inrichting weer onder meenemen van het ingepakte. De burgemeester heeft hieraan de conclusie verbonden dat de horeca-inrichting van verzoekster functioneerde als afhaalzaak. 
    
    6. Op 21 april 2022 heeft de burgemeester verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt
    om haar een last onder dwangsom op te leggen omdat verzoekster haar horecabedrijf exploiteert zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste vergunning. Dit is een overtreding van artikel 2:28 van de Algemene plaatselijke verordening Eindhoven (APV). Verzoekster heeft bij brief en e-mail van 25 april 2022 gereageerd op dit voornemen.
    
    7. In het bestreden besluit heeft de burgemeester overwogen dat het opleggen van een last
    onder dwangsom het meest geëigende middel is om de geconstateerde overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. De bevoegdheid daartoe ontleent de burgemeester aan artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De burgemeester verplicht verzoekster om binnen vijf dagen na de verzenddatum van het besluit maatregelen te treffen ter voorkoming van herhaling van overtreding van artikel 2:28 van de APV. Bij herhaling van de overtreding verbeurt verzoekster een dwangsom van € 2.500,- per constatering van de overtreding met een maximum van € 5.000,-.
    
    
  
  
    Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
    
    8. Uitgangspunt van de wet is dat het instellen van bezwaar de werking van een besluit niet
    opschort. Dat staat in artikel 6:16 van de Awb. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht, ook als er beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daarvoor is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de bodemzaak (in dit geval de uitspraak op het bezwaar). De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
    
    
      
        Is sprake van onverwijlde spoed?
      
    
    
    9. Het gaat in deze zaak om een last onder dwangsom, waarvan de
    begunstigingstermijn niet door de burgemeester wordt verlengd tot het moment waarop door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan. In deze omstandigheid ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding onmiddellijk een beslissing te nemen op het ingediende verzoek. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, indien de voorzieningenrechter dit niet doet, niet is uitgesloten dat verzoekster zich vanwege het risico om dwangsommen te verbeuren, genoodzaakt voelt om louter ter beperking van eventuele financiële risico’s aan de last te voldoen.
    
    10. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van
    onverwijlde spoed.
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    11. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal
    treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Zij beoordeelt dit aan de hand van de gronden die verzoekster heeft aangevoerd.
    
    12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit
    hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    13. De voor de beoordeling van deze zaak belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de
    bijlage bij deze uitspraak. 
    
    14. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat sprake is van
    overtreding van artikel 2:28 van de APV. Met ingang van 1 januari 2022 wordt onder het begrip ‘openbare inrichting’ als bedoeld in artikel 2:27 van de APV ook verstaan een afhaalzaak. Voor de exploitatie van een afhaalzaak is dus ook een vergunning vereist. 
    
    
      
        Is sprake van een onredelijk korte zienswijzetermijn?
      
    
    
    15. Verzoekster voert aan dat sprake is geweest van een onredelijk korte zienswijzetermijn
    waardoor zij niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze op een goede wijze kenbaar te maken. 
    
    16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de burgemeester gestelde termijn
    van drie dagen in dit geval onredelijk kort is. Op donderdag 21 april 2022 heeft de burgemeester het voornemen aan verzoekster kenbaar gemaakt om haar een last onder dwangsom op te leggen. Hierbij is verzoekster een termijn van drie dagen gegeven om een reactie te geven. Dit betekent dat verzoekster uiterlijk op zondag 24 april 2022 haar zienswijze kenbaar moest maken. De voorzieningenrechter vindt die termijn, die grotendeels in het weekend valt, te kort om van de gemachtigde van verzoekster te kunnen verwachten dat hij overleg voert met zijn cliënte en tijdig inhoudelijk op het voornemen reageert. Bovendien heeft de burgemeester vervolgens tot 27 juni 2022 gewacht om een besluit te nemen. Gelet op het lange tijd uitblijven van een besluit na het voornemen van 21 april 2022 kan niet worden gezegd dat sprake is van een dusdanig spoedeisend belang dat dit zo’n korte zienswijzetermijn rechtvaardigde. 
    
    17. Voor de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft dit geen
    gevolgen omdat dit gebrek in de bezwaarprocedure kan worden hersteld. Verzoekster heeft tijdens de bezwaarprocedure voldoende gelegenheid om inhoudelijk haar bezwaren tegen de last onder dwangsom naar voren te brengen en de burgemeester dient deze bezwaren te beoordelen. 
    
    
      
        Kan verzoekster een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?
      
    
    
    18. Verzoekster doet een beroep op het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid,
    nu eerder bij het ontbreken van een exploitatievergunning niet werd gehandhaafd. Verder heeft een ambtenaar van de gemeente nadrukkelijk aan haar meegedeeld dat haar horecabedrijf gewoon open mocht op basis van de eerdere vergunning voor de eenmanszaak. Dat de gedane toezegging slechts een beperkte reikwijdte zou hebben, kan verzoekster niet volgen. Zij heeft haar vervolgacties namelijk mede gebaseerd op de gedane toezeggingen. 
    
    19. Verzoekster stelt ten onrechte dat eerder bij het ontbreken van een
    exploitatievergunning niet werd gehandhaafd. De burgemeester heeft op 16 december 2019 en op 1 oktober 2021 lasten onder dwangsom aan verzoekster opgelegd omdat zij een openbare inrichting exploiteerde zonder exploitatievergunning.
    
    20. Bij de beoordeling van het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel moeten drie vragen worden beantwoord. De eerste vraag is of de uitlating waarop zij zich beroept kan worden gekwalificeerd als een toezegging. De tweede vraag is of die toezegging aan de burgemeester kan worden toegerekend. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord volgt de derde vraag: moet het gewekte vertrouwen worden nagekomen en, zo ja, wat is de betekenis daarvan voor de uitoefening van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. 
    
    21. Tussen partijen is niet in geschil dat de vragen 1 en 2 bevestigend kunnen worden
    beantwoord. Het e-mailbericht van 1 oktober 2021 en de telefonische mededeling van 29 september 2021 van de betrokken gemeenteambtenaar bevatten een toezegging om het horecabedrijf open te houden op basis van de oude Alcholwetvergunning uit 2012. De toezegging is gedaan door een medewerker van de afdeling die verantwoordelijk is voor de beoordeling van vergunningaanvragen op grond van onder andere de Alcoholwet. 
    
    22. De beantwoording van de derde vraag valt niet positief uit voor verzoekster. 
    
    
      22.1.
      
        De toezegging die de gemeenteambtenaar deed staat niet op zichzelf. In de betreffende e-mail van 1 oktober 2021 wordt eerst meegedeeld dat de aanvraag van de exploitatievergunning nog niet volledig is en dat, als een bepaald stuk op 5 oktober 2021 niet in het bezit van de gemeente is, tot buiten behandeling stelling van die aanvraag wordt overgegaan. In de e-mail staat verder onder meer: 
        “U heeft gevraagd of u met uw verleende alcoholwetvergunning met zaaknr. 12/2138 op [adres] mag exploiteren. Indien de vergunning niet is ingetrokken blijft de alcoholwetvergunning geldig totdat er een nieuwe vergunning is verleend.”
        
          Gelet hierop heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat de toezegging alleen ziet op de vraag of verzoekster haar horecabedrijf in afwachting van een nieuwe exploitatievergunning mocht blijven exploiteren. 
      
      
    
    
      22.2.
      Verder is van belang dat de burgemeester op 1 oktober 2021 ook een last onder dwangsom heeft opgelegd aan verzoekster. Dat is in strijd met de toezegging omdat de last juist tot beëindiging van de exploitatie van het horecabedrijf strekte. De betrokken gemeenteambtenaar heeft verzoekster vervolgens bij emailbericht van 12 oktober 2021 laten weten dat haar eerdere mededeling in de e-mail van 1 oktober 2021 onjuist was en dat zij zich achter het standpunt van de afdeling handhaving schaarde zoals dat was uiteengezet in de last onder dwangsom van 1 oktober 2021. Gelet op het voorgaande kon verzoekster er naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet op vertrouwen dat de burgemeester na de weigering van de exploitatievergunning niet tot handhaving zou overgaan. 
      
    
    
      22.3.
      Verzoekster stelt terecht dat de dwangsommen die op basis van de last van 1 oktober 2021 zijn verbeurd niet zijn ingevorderd. Dat neemt echter niet weg dat de burgemeester na de weigering van de exploitatievergunning opnieuw een last onder dwangsom heeft mogen opleggen. Verzoekster kon aan het niet invorderen van de dwangsommen die op grond van de last van 1 oktober 2021 zijn verbeurd redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat de burgemeester na de weigering van de exploitatievergunning niet tot handhaving zou overgaan. 
      
    
    
      22.4.
      Verzoekster heeft de stelling dat zij haar vervolgacties mede heeft gebaseerd op de gedane toezeggingen niet onderbouwd. Alleen daarom al slaagt deze stelling niet. De omstandigheden wijzen er juist op dat de toezegging niet tot relevante wijzigingen heeft geleid in de acties van verzoekster. Zij was al geruime tijd vóór de toezegging open zonder over de vereiste vergunning te beschikken. De toezegging heeft daarin niets veranderd. 
      
      
        23. Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel dan wel rechtszekerheidsbeginsel niet. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
      
        24. Gelet op al het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie
      dat het bestreden besluit na heroverweging in bezwaar in stand kan blijven. Ook ziet de voorzieningenrechter aan de kant van verzoekster geen belangen die zo zwaar wegen dat de gevraagde voorziening om die reden moet worden toegewezen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. Dat betekent dat verzoekster haar horecabedrijf gesloten moet houden. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Hutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene plaatselijke verordening Eindhoven
      
    
    
  
  
    Hoofdstuk 2 Openbare orde en veiligheid, volksgezondheid en milieu
    
  
  
    Afdeling 5. Exploitatie van openbare inrichtingen
    
  
  
    Artikel 2:27 Begripsbepalingen
    
      In deze afdeling wordt verstaan onder:
      (…)
    
     openbare inrichting:
    
      
        elke voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies worden verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid, met inbegrip van een terras;
      
      
        een hotel, restaurant, café, waterpijpcafé, pension, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis, afhaalzaak of clubhuis;
      
    
    (…).
    
  
  
    Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting
    
      1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
      (...).
    
    
  
  
     Dit verzoek is op zitting gelijktijdig behandeld met het verzoek om voorlopige
    voorziening van verzoekster met zaaknummer SHE 22/1563.
  
  
     Zie de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694.
  
  
     Dat is de toenmalige vergunning op grond van de Drank- en Horecawet.