ECLI:NL:RBROT:2020:10675, Rechtbank Rotterdam, 25-11-2020, AWB - 20 _ 1471
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: BC - is volksgezondheid in geding als consument bij gebruik van een navulverpakking een relatief kleine hoeveelheid nicotine minder binnenkrijgt dan op verpakking staat vermeld? Verweerder maakt dit niet aannemelijk. Verweerder had van boete moeten afzien

Rechtbank Rotterdam
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROT 20/1471
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 november 2020 in de zaak tussen
    
  
  
    
      
        [naam eiseres]
      , te [plaats] , eiseres,
    gemachtigde: mr. J.A. Jacobs,
  
  
    en
  
  
    
      de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
    gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.
  
  
    
      Procesverloop
    
  
  
    Bij besluit van 4 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en artikel 3.10, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling).
  
  
    Bij brief van 8 november 2019 heeft verweerder het referentienummer van het primaire besluit gewijzigd en het besluit voor het overige in stand gelaten. 
  
  
    Bij besluit van 21 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
  
  
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
  
  
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    Vanwege de omstandigheden rond het Coronavirus is er geen fysieke zitting gehouden bij de rechtbank. Partijen zijn op 16 oktober 2020 via een Skype-beeldverbinding gehoord. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
  
  
    
      Overwegingen
    
  
  1. De rechtbank overweegt ambtshalve dat verweerder het bezwaar van eiseres ten onrechte mede gericht heeft geacht tegen de brief van 8 november 2019 waarbij het referentienummer van het primaire besluit is gewijzigd. Die brief is niet op rechtsgevolg gericht en daarom geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal aan deze onjuiste toepassing van artikel 6:19 van de Awb geen consequentie verbinden nu niet aannemelijk is dat eiseres hierdoor in haar belang is geschaad.
  2. Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de door eiseres geëxploiteerde website [naam website] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ’ [naam product] ’ (het product) aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 4 maart 2019.
  3. Het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, berust op verweerders standpunt dat op de verpakking van het product een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte is aangebracht. Volgens verweerder blijkt uit onderzoek dat de concentratie nicotine in het product 10,4 mg/ml betrof, terwijl op de verpakking een nicotinegehalte van 12 mg/ml is genoemd. Dit betreft volgens verweerder een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Besluit en artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling. 
  4. Eiseres voert aan dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Daartoe betoogt zij dat verweerder haar ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt, omdat in Richtlijn 2014/40/EU een in de Europese Unie gevestigde producent als verantwoordelijke wordt aangewezen. Eiseres is producent noch importeur van het product en zij heeft het product evenmin in de handel gebracht, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet. Daarnaast betoogt eiseres dat de afwijking tussen het gemeten nicotinegehalte en het vermelde nicotinegehalte geen beboetbaar feit oplevert omdat alleen het niet vermelden van het nicotinegehalte strafbaar is gesteld. Een geleidelijk afnemend nicotinegehalte door vervluchtiging is namelijk onvermijdelijk. Bovendien betreft het slechts een relatief geringe afwijking en is het vastgestelde nicotinegehalte lager dan op de verpakking staat vermeld, zodat de volksgezondheid niet in het geding is gekomen. Ten slotte voert eiseres aan dat het bestreden besluit tot stand is gekomen in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
  5. Het wettelijk kader, voor zover hier van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
  6. In dit geval staat vast dat eiseres het product heeft afgenomen van de Britse producent [naam producent] en dat zij het product via haar eigen website aan consumenten ter beschikking heeft gesteld. Daarmee brengt zij producten in de handel als bedoeld in artikel 1 van de Wet. Dit betekent dat eiseres adressaat is van de in artikel 3, eerste lid, van de Wet gestelde norm en dat de door haar in de handel gebrachte goederen moeten voldoen aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, van de Wet gestelde eisen. 
  
    7.1	Op grond van artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling moet het nicotinegehalte van het product in mg per ml op de verpakking van elektronische dampwaar zijn vermeld. Nu het gaat om het nicotinegehalte van het product, is niet slechts sprake van een overtreding als er geen enkele vermelding van het nicotinegehalte van het product op de verpakking is opgenomen, maar ook als de opgenomen vermelding onjuist is. In dit geval is het gemeten nicotinegehalte (10,4 mg/ml) van het monster lager dan het op de verpakking vermelde gehalte van 12 mg/ml. 
    Nu de doelstelling van de Wet de bescherming van de volksgezondheid is, wijst eiseres er echter terecht op dat onduidelijk is welk volksgezondheidsprobleem de haar verweten overtreding veroorzaakt. De stelling van verweerder ter zitting dat het onverwachte gebruik van een lagere dosis nicotine dan op de verpakking is vermeld tot een terugval kan leiden bij het afkickproces van nicotine, acht de rechtbank daartoe onvoldoende nu verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat daar geen onderzoek naar is gedaan. Bovendien is de vraag of dat veronderstelde effect zich ook voordoet bij een relatief geringe onderschrijding van het op de verpakking vermelde nicotinegehalte. Het standpunt van verweerder in het verweerschrift dat de overtreden norm ook strekt tot bescherming van het belang van informatieverstrekking aan consumenten, gaat eraan voorbij dat informatieverstrekking op grond van de Wet geen doel in zichzelf is. De Wet, die het kader vormt voor het Besluit en de Regeling, strekt tot het beschermen van de volksgezondheid. Het verstrekken van informatie over onder meer het gehalte aan nicotine in elektronische dampwaar vindt plaats in het kader van het belang van het beschermen van de volksgezondheid. Door de bij of krachtens de Wet voorgeschreven informatieverstrekking worden consumenten met het oog op de volksgezondheid in staat gesteld om een geïnformeerde keuze te maken over het gebruik van een voor de gezondheid schadelijk product. De door eiseres verstrekte informatie stelt consumenten in staat om die geïnformeerde keuze te maken. Dat consumenten bij gebruik van een navulverpakking gelijk aan de bemonsterde navulverpakking een relatief kleine hoeveelheid nicotine minder binnenkrijgen dan waar zij voor gekozen hebben, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om een vanuit gezondheidsperspectief geïnformeerde keuze te maken. Voor zover verweerder beoogt om ook misleiding van de consument te voorkomen in die zin dat zij minder ‘waar’ voor hun geld krijgen, geldt dat dat geen belang is waarop de Wet is gericht. Dat belang wordt gewaarborgd door Europeesrechtelijke en nationale wet- en regelgeving op het terrein van consumentenbescherming. Overtreding van die wet- en regelgeving is niet aan de boete ten grondslag gelegd.
  
  
    7.2	Gelet op het voorgaande kan worden betwijfeld of de volksgezondheid in geding is bij de aan eiseres verweten gedraging en of met artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling is bedoeld ook die gedraging te verbieden. In dat licht acht de rechtbank het opleggen van een bestraffende sanctie voor de aan eiseres verweten gedraging onvoldoende voorzienbaar zodat verweerder daar vanaf had moeten zien. Het betoog van eiseres slaagt en het beroep zal daarom gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. Dat betekent dat eiseres de boete niet hoeft te betalen. 
    Wat eiseres voor het overige heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven. 
  
  8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
  9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1). 
  
    
      Beslissing
    
  
  
    De rechtbank:
  
  
    
      verklaart het beroep gegrond;
    
    
      vernietigt het bestreden besluit;
    
    
      herroept het primaire besluit;
    
    
      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    
      bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
    
    
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.100,-.
    
  
  
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van 
    mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is gedaan op 25 november 2020. 
  
  
    
      De griffier en de rechter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
  
  
    griffier	rechter
  
  
    Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
  
  
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
  
  
    BIJLAGE
    
  
  
    Tabaks- en rookwarenwet
    
    
      Artikel 1
    
    1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    
    
      
        detaillist: verkooppunt waar tabaksproducten en aanverwante producten in de handel worden gebracht, ook als dat door een natuurlijke persoon gebeurt;
    
    
    
      
        distributeur: een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de toeleveringsketen van tabaksproducten en aanverwante producten, niet zijnde de producent, importeur of detaillist;
    
    
    
      
        importeur van tabaksproducten en aanverwante producten: de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken;
    
    
    
      
        in de handel brengen: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt;
    
    
    
      
        producent: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een tabaksproduct of aanverwant product vervaardigt, laat ontwerpen of laat vervaardigen onder zijn naam of merk en in de handel brengt;
      Artikel 2
    
    
      
        Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan.
      
      
        Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op:
      
    
    
      a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
    
    1. Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.
    
    
    
    
  
  
    Tabaks- en rookwarenbesluit
    
    
      Artikel 3.3
      Bij ministeriële regeling worden ter bescherming van de volksgezondheid of ter uitvoering van de tabaksproductenrichtlijn eisen gesteld met betrekking tot aanduidingen op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van een rookloos tabaksproduct, elektronische dampwaar en een voor roken bestemd kruidenproduct.
    
    
  
  
    Tabaks- en rookwarenregeling
    
    
      Artikel 3.10
      1. Op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van elektronische dampwaar is, indien van toepassing, een lijst van alle ingrediënten van het product naar afnemend gewicht aangebracht, alsmede een vermelding van het nicotinegehalte van het product in mg per ml, de nicotineafgifte per dosis en het nummer van de partij.