ECLI:NL:GHARL:2022:6198, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.306.162
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Actio Pauliana; beroep van curator op artikel 42 Fw slaagt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.306.162
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 372574
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Jewef Beheer B.V., 
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      hierna: Jewef
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. R.F. Feenstra q.q., curator in het faillissement van [naam1] 
       B.V.,
      kantoorhoudende te Apeldoorn,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellant in incidenteel beroep,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. A. Slaski.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 april 2022 hier over. In dit arrest is een mondelinge behandeling bepaald, die heeft plaatsgevonden op 12 april 2022, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de verwante zaak (met zaaknummer 200.296.546) tussen [de bestuurder van appellante] (de bestuurder van Jewef, hierna: [de bestuurder van appellante] ) en de curator. 
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 12 april 2022 in deze zaak en in de zaak 200.296.546 en de bij die zitting door de advocaten gehanteerde spreeknotities.
      - een memorie van grieven (ten behoeve van second opinion);
      - een memorie van antwoord (ten behoeve van second opinion);
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.42 van het vonnis van 21 juli 2021 van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen, hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Afspraken met partijen over herbeoordeling
      
    
    
    
      3.1.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling (vóór grieven) is met partijen afgesproken (zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting op p.7) dat het hof een herbeoordeling van de zaak zal geven op basis van de stukken die bij de rechtbank zijn gewisseld en op basis van een korte memorie van iedere partij en dat in beginsel zonder nadere instructie en zitting een eindarrest zal worden gewezen. Die inmiddels genomen memories monden allebei uit in één grief, namelijk dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist overeenkomstig hetgeen die partij heeft gevorderd in de procedure bij de rechtbank. De vordering (in conventie) van Jewef is terug te vinden in de inleidende dagvaarding, die van de curator (in reconventie) in de conclusie van antwoord in conventie/antwoord in reconventie.
      
      
        
          Achtergrond
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [de bestuurder van de vennootschap] (hierna: [de bestuurder van de vennootschap] ) exploiteerde in het verleden een bakkerij genaamd [naam1] (hierna: de eenmanszaak). In 2010 heeft [de bestuurder van appellante] een pand gebouwd in Apeldoorn ten behoeve van de bakkerij. Na oplevering van het pand hebben [de bestuurder van appellante] als verhuurder en de eenmanszaak als huurder met ingang van 1 september 2010 een huurovereenkomst gesloten en [de bestuurder van de vennootschap] ging vanuit dit pand zijn onderneming drijven.
      
    
    
      3.3.
      
        [de bestuurder van de vennootschap] heeft op 31 mei 2016 [naam1] B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. [de bestuurder van de vennootschap] is via RSB Holding & Management B.V. (hierna: RSB Holding) enig bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap.
      
    
    
      3.4.
      In de loop der jaren heeft [de bestuurder van appellante] (in privé dan wel als bestuurder van Jewef) aan [de bestuurder van de vennootschap] (dan wel aan de vennootschap of gelieerde vennootschappen) verschillende bedragen ter beschikking gesteld dan wel uitgeleend, onder meer vastgelegd in een overeenkomst van 1 september 2019 (hierna: geldlening I) en in een overeenkomst van 16 december 2019 (hierna geldlening II).
      
    
    
      3.5.
      
        In de overeenkomst ter zake geldlening II (gesloten tussen Jewef enerzijds en de vennootschap en aan de vennootschap gelieerde rechtspersonen anderzijds) is kennelijk bedoeld het geheel aan voorgaande leningen vast te leggen. In die overeenkomst is onder meer bepaald:
        (i) dat [de bestuurder van appellante] in privé in totaal € 141.274,59 heeft geleend dan wel ter beschikking heeft gesteld aan de vennootschap en dat [de bestuurder van appellante] deze vordering heeft gecedeerd aan Jewef;
        (ii) dat Jewef daarnaast diverse bedragen heeft geleend dan wel ter beschikking heeft gesteld aan de vennootschap;
        (iii) dat Jewef op grond van de feiten genoemd in (i) en (ii) per 1 december 2019 in totaal 
        € 593.615,31 te vorderen heeft van de vennootschap en van de gelieerde rechtspersonen en dat dit omgezet wordt in een geldlening; 
        (iv) dat de vennootschap en de gelieerde rechtspersonen als pandgevers pandrechten hebben verstrekt aan Jewef als pandhouder op bestaande en toekomstige vorderingen aan derden en op vervoermiddelen, inventaris, machines en overige bedrijfsmiddelen. Deze verpandingen hebben plaatsgevonden door middel van afzonderlijke pandakten.
      
      
    
    
      3.6.
      De vennootschap is na eigen aangifte op 18 februari 2020 failliet verklaard, met benoeming van mr. Feenstra als curator.
      
      
        
          Vorderingen over en weer
        
      
      
    
    
      3.7.
      Jewef vordert een verklaring voor recht dat zij een vordering van € 593.615,31 heeft op de vennootschap, dat zij rechtsgeldige pandrechten heeft verkregen zoals overeengekomen in geldleningsovereenkomst II en dat zij daarom recht heeft op de opbrengsten die in het faillissement zijn verkregen (verminderd met een boedelbijdrage en vermeerderd met rente).
      
    
    
      3.8.
      De curator vordert een verklaring voor recht dat de rechtshandelingen die hebben geleid tot geldlening I, II en het vestigen van de pandrechten vernietigd zijn of moeten worden wegens strijd met artikel 42 Fw en dat de boedelopbrengsten daarom niet aan Jewef toekomen.
      
      
        
          Beslissing rechtbank
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het in de vordering van Jewef genoemde bedrag van € 593.615,31 bestaat uit verschillende deelvorderingen, door de rechtbank uitgesplitst als volgt:
      a. € 38.043,87 in verband met achterstallige huur;
      b. € 100.000,00 in verband met de (financiering voor) aanschaf van een machine;
      c. € 86.015,00 in verband met de herfinanciering van een schuld die de vennootschap had aan DHP;
      d. € 350.000,00 in verband met de (financiering voor) aankoop van activa van Bakkerij Van der Wal Jolink;
      e. € 10.200,00 in verband met betaalde overdrachtsbelasting;
      f. € 13.790,09 wegens rente tot en met november 2019;
      waarop in mindering moet worden gebracht
      g. (-/- € 4.433,65 wegens betalingen door [de bestuurder van de vennootschap] ).
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank heeft deze posten achtereenvolgens besproken en geoordeeld dat de geldvorderingen ter zake de posten a. en b. van Jewef niet voor toewijzing in aanmerking komen, maar ter zake de posten c. tot en met f (minus post g.) wel. De rechtbank heeft daarom de vorderingen van Jewef deels toegewezen, resulterend in een verklaring voor recht dat de vordering van Jewef op de vennootschap € 446.215,- bedraagt en dat Jewef haar pandrechten kan uitoefenen en gerechtigd is tot de boedelopbrengst, maar alleen voor zover het de posten d. tot en met f. betreft. Het beroep van de curator op vernietiging op grond van artikel 42 Fw is deels toegewezen, resulterend in een verklaring voor recht dat de curator de hoofdelijke aansprakelijkheid en de vestiging van pandrechten terecht heeft vernietigd, voor zover het de posten a. tot en met c. betreft.
      
      
      
      
        
          Herbeoordeling hof
        
      
      
    
    
      3.11.
      Hierna volgt een herbeoordeling van het hof (per post).
      
      
        
          a. huurachterstand
        
      
      
    
    
      3.12.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat Jewef geen vordering uit achterstallige huur heeft op de vennootschap, omdat niet de vennootschap, maar [de bestuurder van de vennootschap] partij was bij de in 2010 gesloten huurovereenkomst en dit nadien niet is gewijzigd. Aan de vereisten voor contractsoverneming of schuldoverneming is niet voldaan, zo heeft de rechtbank uitgebreid gemotiveerd. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof sluit zich bij deze motivering aan en neemt deze beslissing daarmee over. Dit komt ook overeen met de beslissing van het hof in de verwante zaak tussen [de bestuurder van appellante] en de curator. Niet gebleken is van een overeenkomst tussen [de bestuurder van de vennootschap] en de vennootschap waarbij het contract of de schuld is overgedragen en evenmin van een gezamenlijke kennisgeving daarvan door [de bestuurder van de vennootschap] en de vennootschap aan [de bestuurder van appellante] en instemming van [de bestuurder van appellante] daarmee. Jewef heeft dus geen vordering uit huurachterstand op de vennootschap (en dus nu ook niet op de faillissementsboedel), hooguit op [de bestuurder van de vennootschap] .   
      
      
        
          b. aanschaf machine
        
      
      
    
    
      3.14.
      De rechtbank heeft vastgesteld dat [de bestuurder van de vennootschap] partij was bij de overeenkomst tot geldlening in verband met de aanschaf van deze machine en niet de vennootschap, zodat Jewef dus geen vordering op de vennootschap heeft op grond van deze geldlening. 
      
    
    
      3.15.
      
        Ook deze motivering heeft de rechtbank uitgebreid en goed gemotiveerd. Het hof is het daarmee eens en neemt deze beslissing en de motivering daarvan over.
        In de betreffende geldleningsovereenkomst (tussen [de bestuurder van appellante] en [de bestuurder van de vennootschap] ) wordt [de bestuurder van de vennootschap] (met geboortedatum) als schuldenaar aangeduid en is opeisbaarheid bedongen in geval van onder meer overlijden of echtscheiding, hetgeen alleen kan zien op [de bestuurder van de vennootschap] als natuurlijk persoon. Voor de stelling dat van een vergissing sprake was of dat de bedoeling van beide partijen anders was heeft Jewef onvoldoende aangevoerd. Jewef heeft nog andere omstandigheden aangevoerd, te weten:
      
      
        
          dat het bedrag aan de vennootschap ter beschikking is gesteld, dat die tot aankoop van de machine is overgegaan (zoals blijkt uit facturen), dat de machine in de boeken van de vennootschap is opgenomen, dat de vennootschap de machine heeft gebruikt en daarvan als enige heeft geprofiteerd
        
        
          dat alleen de vennootschap betalingen heeft verricht ter zake de lening (dit is overigens betwist door de curator) en dat terzake geen verrekening heeft plaatsgevonden tussen [de bestuurder van de vennootschap] en de vennootschap
        
      
      Die leiden echter niet tot de conclusie dat de vennootschap de wederpartij van [de bestuurder van appellante] bij deze overeenkomst is geworden. Ook hiervoor geldt dat niet gebleken is van een overeenkomst tussen [de bestuurder van de vennootschap] en de vennootschap waarbij de schuld is overgedragen en evenmin van een gezamenlijke kennisgeving door [de bestuurder van de vennootschap] en de vennootschap aan [de bestuurder van appellante] daarvan en van instemming van [de bestuurder van appellante] daarmee. Aan de vereisten voor schuldoverneming of voor een aanvaard derdenbeding is dus niet voldaan. 
      
    
    
      3.16.
      
        Jewef heeft dus op grond van deze geldleningsovereenkomst geen vordering op de vennootschap (en dus nu ook niet op de faillissementsboedel). 
        
          c. herfinanciering schuld DHP 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Jewef heeft een schuld van de vennootschap aan een andere financier, DHP, afgelost en betoogt nu dat zij door deze aflossing gesubrogeerd is in de pandrechten die de vennootschap aan DHP had verstrekt. De rechtbank heeft vastgesteld dat Jewef door deze aflossing inderdaad een vordering van € 86.015,- heeft op de vennootschap, maar dat aan de vereisten voor subrogatie in de pandrechten niet is voldaan. 
      
    
    
      3.18.
      Het hof is het eens met deze beslissing en de motivering daarvoor en neemt deze over. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank dat Jewef een (concurrente) vordering van € 86.015,- heeft op de vennootschap in stand blijft. Het hof is ook met de rechtbank van oordeel dat Jewef tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat aan de specifieke vereisten voor subrogatie (opgesomd in artikel 6:150 sub a tot en met d BW) is voldaan. Dat betekent dat de vordering van Jewef om een verklaring voor recht af te geven dat ter zake post c. een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd wordt afgewezen, ook door het hof.
      
      
        
          d. e. en f. overname van bakkerij Van der Wal Jolink en bijbehorende nevenvorderingen 
        
      
      
    
    
      3.19.
      
        Tussen partijen staat vast dat niet de vennootschap, maar RSB Holding een deel van de activa (waaronder het bedrijfspand) van een concurrerend bedrijf (Bakkerij Van der Wal Jolink, failliet in augustus 2019) heeft gekocht uit de faillissementsboedel van dat bedrijf. Uit geldleningsovereenkomst I blijktdat Jewef deze aankoop door RSB Holding 
        (€ 420.000,- voor de koopsom en € 10.200,- voor daarover te betalen overdrachtsbelasting) heeft gefinancierd door een lening te verstrekken van € 600.000,-. 
      
      
    
    
      3.20.
      Uit artikel 2 van geldleningsovereenkomst I blijkt (en dat heeft de curator ook onweersproken gesteld) dat het bedrijfspand van Van der Wal Jolink door RSB Holding is doorverkocht aan Jewef voor € 250.000,-. Uit artikel 3 van die overeenkomst blijkt dat onder meer de vennootschap pandrechten heeft verstrekt op machines, inventaris en voorraad van het overgenomen bedrijf en op bestaande en toekomstige vorderingen van onder meer de vennootschap. Uit artikel 7 van die overeenkomst blijkt dat onder meer de vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor aflossing van deze lening en de daarover te betalen rente. 
      
    
    
      3.21.
      De curator heeft in het kader van zijn beroep op artikel 42 Fw aangevoerd dat de posten d. en e. (en in het verlengde daarvan f.) vorderingen betreffen van Jewef op RSB Holding en niet op de vennootschap en dat ook daarom de verstrekking van pandrechten door de vennootschap en de hoofdelijke aansprakelijkstelling ter zake deze schulden in geldlening I onverplichte rechtshandelingen betreffen. Jewef heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat zij als voorwaarde voor deze financiering heeft gesteld dat zij voldoende zekerheden zou ontvangen, onder meer van de vennootschap. 
      
    
    
      3.22.
      Anders dan de rechtbank is het hof het met de curator eens dat niet is komen vast te staan dat de posten d. e. en f vorderingen betreffen van Jewef op de vennootschap en dat daarom zowel de verpanding als de hoofdelijke aansprakelijkstelling in geldlening I (en daarmee ook in geldlening II) als onverplichte rechtshandelingen kunnen worden aangemerkt. Dat de vennootschap verplicht was deze zekerheden te verschaffen (terwijl de door de overname ontstane schulden niet haar maar RSB Holding als koper van de activa aangingen en RSB Holding de aandelen ging houden en nog houdt in de twee dochtervennootschappen waarin de overgenomen onderneming is ondergebracht) blijkt namelijk niet uit enige overeenkomst tussen Jewef en de vennootschap voorafgaand aan geldlening I en is ook onvoldoende toegelicht door Jewef. 
      
    
    
      3.23.
      Jewef verwijst (in haar memorie in hoger beroep) enkel naar een mailbericht van de adviseur van [de bestuurder van appellante] ( [naam2] ) van 24 november 2019 en naar een overzicht van leningbedragen. Die stukken zijn echter kennelijk opgesteld na het aangaan van geldlening I  en bovendien valt daarin geen verplichtingen te ontdekken voor de vennootschap. In deze stukken vindt, zo blijkt uit de inhoud daarvan, met name feitelijke afstemming plaats tussen de adviseurs van [de bestuurder van appellante] en [de bestuurder van de vennootschap] over de precieze cijfers die moeten worden opgenomen in geldleningsovereenkomst II. 
      
    
    
      3.24.
      De enkele stelling van Jewef tenslotte dat deze overname in het belang van de vennootschap was (gelet op de samenhang tussen de activiteiten van de vennootschap en van het overgenomen bedrijf) maakt niet dat de vennootschap daarmee ook verplicht was tot verpanding of tot hoofdelijke aansprakelijkstelling, terwijl deze stelling bovendien onvoldoende is onderbouwd met stukken. 
      
      
        
          Tussenconclusie posten a. tot en met f. 
        
      
      
    
    
      3.25.
      De tussenconclusie luidt dat de posten a. en b. en d. tot en met f. geen vorderingen van Jewef op de vennootschap betreffen, zodat het verstrekken van pandrechten door de vennootschap en het aanvaarden van een hoofdelijke aansprakelijkstelling ter zake deze posten in geldlening I (en daarmee ook in geldlening II) onverplicht was. Ter zake post c. geldt dat Jewef weliswaar een vordering van € 86.015,- heeft op de vennootschap, maar dat ter zake deze schuld geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd (omdat geen subrogatie heeft plaatsgevonden in de pandrechten die oorspronkelijk aan DHP waren verstrekt). 
      
      
        
          Toetsing aan vereisten artikel 42 Fw
        
      
      
    
    
      3.26.
      
        Wil de curator slagen in zijn beroep op artikel 42 lid 1 Fw dan moet komen vast te staan dat het bij het aangaan van geldlening II (die geldlening I verving) en daarmee bij de daarin voorkomende hoofdelijke aansprakelijkstelling en de daarop gebaseerde verpandingen gaat om rechtshandelingen die:
        (i) onverplicht waren en 
        (ii) waarvan de vennootschap (bij het verrichten van de rechtshandeling) wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (wetenschap benadeling bij vennootschap)
        Bij rechtshandelingen anders dan om niet kan vernietiging wegens benadeling alleen plaatsvinden: 
        (iii) als de wederpartij bij de rechtshandeling (in dit geval Jewef) ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de wederpartij het gevolg zou zijn (wetenschap benadeling bij Jewef).
      
      
      
        
          Rechtshandelingen zijn onverplicht
        
      
      
    
    
      3.27.
      Aan vereiste (i) is voldaan, zo blijkt uit het voorgaande. Het hof zal hierna eerst bespreken of in dit geval ook sprake moet zijn van wetenschap van benadeling bij Jewef en daarna of benadeling van de crediteuren van de vennootschap heeft plaatsgevonden en of de vennootschap dit wist of behoorde te weten.
      
      
        
          Geen wetenschap van benadeling bij Jewef vereist
        
      
      
    
    
      3.28.
      De rechtbank heeft geconstateerd dat aan de zijde van Jewef ten opzichte van de vennootschap geen enkele prestatie valt aan te wijzen voor het verkrijgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid of de pandrechten bij geldlening II, omdat het de uitbreiding van aansprakelijkheid en zekerheidsrechten betreft voor schulden die op het moment van het aangaan van geldlening II (16 december 2019) al bestonden. Daarom is volgens de rechtbank sprake van een rechtshandeling om niet, zodat geen wetenschap van benadeling door Jewef vereist is om tot vernietiging op grond van artikel 42 Fw te komen.
      
    
    
      3.29.
      Of sprake is van een rechtshandeling ‘om niet’ moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden, waarbij in dit geval van belang is of de vennootschap voor het aanvaarden van de hoofdelijkheid en voor het verstrekken van de pandrechten op de een of andere manier een daarmee verband houdende tegenprestatie van Jewef heeft ontvangen 
      
    
    
      3.30.
      Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, alleen al omdat het bij geldlening II, (die geldlening I verving) ging om een optelsom van al bestaande schulden die (zoals uit het voorgaande bleek) de vennootschap niet aangingen. Tegen deze achtergrond is niet als tegenprestatie van Jewef aan te merken dat de looptijd van geldlening II anders was dan die van de voorgaande leningen met andere schuldenaren. De vennootschap heeft ook in dit kader nog aangevoerd dat de overname van Bakkerij Van der Wal Jolink in het voordeel van de vennootschap was (omdat daarmee de continuïteit van het concern werd versterkt en synergiebesparingen zouden kunnen worden bereikt). Als deze voordelen al zouden komen vast te staan (zoals hiervoor overwogen zijn deze niet onderbouwd) geldt dat dit dan voordelen van de overname zijn, maar niet valt in te zien dat die een tegenprestatie vormen voor het verstrekken van zekerheden en de hoofdelijke aansprakelijkheid, die de vennootschap heeft bedongen en ontvangen van Jewef.
      
    
    
      3.31.
      Dit betekent dat het verschaffen van de hoofdelijke aansprakelijkheid en van de pandrechten in geldlening II als rechtshandelingen om niet moeten worden aangemerkt, zodat vereiste (iii) niet geldt en geen wetenschap van benadeling bij Jewef is vereist. 
      
      
        
          Vernietiging door curator
        
      
      
    
    
      3.32.
      De curator heeft zich bij brief van 12 maart 2020 op vernietiging van de verschaffing van hoofdelijke aansprakelijkstelling en van de pandrechten bij geldlening I en van   geldlening II beroepen. Naar dat tijdstip, dan wel naar het moment dat het hof over dit hoger beroep oordeelt (en niet op andere daarvoor gelegen tijdstippen, zoals Jewef betoogt) moet worden beoordeeld of er sprake is van benadeling van de schuldeisers in het faillissement, door een vergelijking te maken van de situatie waarin de crediteuren op dat moment verkeerden met de situatie waarin zij zouden verkeren als deze rechtshandelingen niet hadden plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.33.
      
        Daarbij zal het hof de omstandigheden ten tijde van het aangaan van geldlening II beoordelen en niet die bij het aangaan van geldlening I. Uit artikel 12 lid 3 van geldleningsovereenkomst II volgt immers dat met de ondertekening van die laatste overeenkomst de eerdere geldleningsovereenkomsten, waaronder geldlening I, zijn vervallen, terwijl het bij geldlening I uitgeleende bedrag van € 350.000,- deel uitmaakt van het totaal verschuldigde bedrag op grond van geldlening II (van € 593.615,31).
        Jewef heeft nog aangevoerd dat bij een geslaagde vernietiging van geldlening II door de curator geldlening I zou moeten “herleven”. Met de rechtbank (zie rechtsoverweging 4.46.) is het hof van oordeel dat deze stelling niet opgaat. De vernietiging door de curator van geldlening II spitst zich immers toe op de verschaffing van hoofdelijke aansprakelijkstelling en van de pandrechten. Daarmee blijft artikel 12 lid 3 (waardoor geldlening I vervalt) onverkort van kracht. Voor de stelling dat dit artikel onder deze omstandigheden (conform de bedoeling van partijen bij deze overeenkomst) anders zou moeten worden uitgelegd heeft Jewef onvoldoende aangevoerd. 
      
      
      
        
          Benadeling van schuldeisers aanwezig
        
      
      
    
    
      3.34.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van benadeling sprake is, nu de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de vennootschap leidt tot vermeerdering van het passief in het faillissement. Zonder hoofdelijke aansprakelijkstelling gaat het alleen om een niet gesecureerde vordering van € 86.015,- (post c.) en mét hoofdelijke aansprakelijkstelling om een gesecureerde vordering van € 593.615,43 (de opstelsom van alle vorderingen in geldlening II)). De verstrekking van pandrechten leidt er toe dat Jewef haar rechten als pandhouder zou kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was (op grond van artikel 57 Fw) waardoor de overige gezamenlijke crediteuren minder ontvangen dan in het geval dat er geen geldige pandrechten van Jewef zouden  blijken te zijn. 
      
    
    
      3.35.
      Jewef heeft aangevoerd dat geldlening I en II zijn afgesloten in het kader van een herfinanciering van de schulden genoemd a. tot en met f. en dat daarom voor de beoordeling of de schuldeisers zijn benadeeld niet het verschaffen van hoofdelijke aansprakelijkstelling en pandrechten op zich beschouwd moeten worden, maar ook de voordelen moeten worden betrokken die zijn behaald door de herfinanciering van al die schulden (door Jewef als samenstelsel van rechtshandelingen aangeduid).
      
    
    
      3.36.
      Afgezien van de vraag of er sprake is van een samenstel van handelingen en of daar alle genoemde schulden onder vallen geldt het volgende. Zoals hiervoor overwogen heeft Jewef (tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator) haar stelling onvoldoende onderbouwd dat de volgens haar beoogde “concernfinanciering” zodanig voordeel heeft opgeleverd voor de vennootschap (en daarmee uiteindelijk voor de gezamenlijke crediteuren) dat dit het hiervoor genoemd aanzienlijke nadeel voor de gezamenlijke crediteuren teniet zou doen. De enkele verklaring van [de bestuurder van de vennootschap] daarover is onvoldoende, evenals de stelling dat bepaalde inkoopcontracten na het faillissement van de vennootschap zouden zijn overgenomen door de nog bestaande dochtervennootschappen. 
      
    
    
      3.37.
      Dat [de bestuurder van appellante] zonder zekerheidstelling zou zijn overgegaan tot ontruiming van het bedrijfspand heeft Jewef evenmin onderbouwd, terwijl de stelling dat als de vennootschap niet had ingestemd met het verschaffen van zekerheden voor Jewef DHP zich met voorrang had kunnen verhalen op de boedel niet klopt. Zoals de rechtbank ook heeft geconstateerd had DHP na aflossing van haar schuld in september 2019 geen zekerheidsrechten meer, terwijl de pandrechten van Jewef op grond van geldlening II nadien zijn gevestigd (in december 2019). 
      
      
        
          Wetenschap van benadeling bij de vennootschap aanwezig
        
      
      
    
    
      3.38.
      De rechtshandelingen waarvan vernietiging wordt gevorderd (het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkstelling en het verschaffen van de pandrechten) zijn verricht in september 2019 en in december 2019 en daarmee binnen een jaar voor de faillietverklaring in februari 2020. Uit het voorgaande volgt dat de vennootschap zich niet al eerder had verplicht tot het verschaffen van deze zekerheden en dat deze om niet zijn verricht. Dit betekent dat de wetenschap van benadeling bij de vennootschap wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. De rechtbank heeft dit en de maatstaf voor beoordeling van wetenschap van benadeling correct weergegeven (in rechtsoverweging 4.39).
      
    
    
      3.39.
      De curator heeft gesteld dat de vennootschap (en overigens ook Jewef) al in december 2019, vóór het aangaan van geldlening II (op 16 december 2019), wist of behoorde te weten dat een faillissement van de vennootschap en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Hij heeft daarvoor onder meer de volgende omstandigheden aangevoerd:
      ( i) bij brief van 9 december 2019 is de vennootschap aangemaand door de advocaat van een Belgisch bedrijf (RT Capital) die in het verleden € 200.000,- had geïnvesteerd in de vennootschap; in die brief wordt terugbetaling van dat bedrag binnen zeven dagen gevorderd onder dreiging met een faillissementsaanvraag;
      
        (ii) op 13 december 2019 heeft [de bestuurder van de vennootschap] een bespreking met zijn advocaat gehad over de terugvordering door RT Capital; 
        (iii) tijdens een bespreking op 16 december 2019 van Jewef met de vennootschap (meteen voorafgaand aan de ondertekening van geldleningsovereenkomst II en de pandakten) is aan de orde gekomen dat terugbetaling in december 2019 van het door RT Capital opgevorderde bedrag niet mogelijk was gelet op een gebrek aan liquiditeit en een slechte balanspositie; aan de vennootschap werd al jaren leverancierskrediet verstrekt en voor de onderneming noodzakelijke machines konden niet worden aangeschaft zonder financiering;
        (iv) tijdens de bespreking op 16 december 2019 stonden de cijfers tot en met 30 november 2019 op de agenda; onwaarschijnlijk is dat toen ook niet de jaarrekening 2018 (gereed op 5 november 2019) is besproken. Daarin is een verlies van € 97.880,- vermeld, een overstijging van de passiva boven de activa met ruim € 200.000,- en worden twijfels geuit over de continuïteit van de onderneming;
      
      ( v) in de toelichting op de eigen aangifte is het niet kunnen terugbetalen van de schuld aan RT Capital als één van de oorzaken van de faillietverklaring genoemd.
      
    
    
      3.40.
      Met de rechtbank acht het hof het door Jewef aangevoerde tegenbewijs onvoldoende. Jewef heeft aangevoerd dat de vennootschap pas na 19 december 2019 en in feite pas in januari 2020 “een denkproces is gestart over haar toekomst”, dat heeft geresulteerd in een door Jewef opgedragen onderzoek door de heer [de financieel adviseur van appellante] naar het toekomstperspectief van de vennootschap (met eindrapportage op 5 februari 2020), waarin de conclusie werd getrokken dat een faillissement onontkoombaar was. Pas toen was het volgens Jewef voor alle betrokkenen, waaronder [de bestuurder van de vennootschap] en [de bestuurder van appellante] , duidelijk dat een faillissement niet meer afgewend kon worden. Jewef ontkent echter niet dat de opeising van de lening door RT Capital is besproken op 16 december 2019. Het kan zo zijn dat [de bestuurder van de vennootschap] op dat moment nog niet tot zich had laten doordringen dat een faillissement onontkoombaar was (wat voor een gedreven ondernemer begrijpelijk is en ook wel uit zijn schriftelijke verklaring blijkt). Dat had in elk geval voor zijn advocaat (met wie [de bestuurder van de vennootschap] die bespreking heeft gevoerd) duidelijk moeten zijn. Op 16 december 2019 was naar het oordeel van het hof wel degelijk met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat er een faillissement zou komen en ook een tekort daarin was voorzienbaar. Dit geldt met name ook gelet op de al langer durende liquiditeitstekorten van de vennootschap, die steeds aangevuld moesten worden met leningen en mede gezien de voortdurend slechte balanspositie van de onderneming. 
      
    
    
      3.41.
      De vennootschap wist bij het aangaan van geldlening II ook (of had dit zeker behoren te weten) dat het (eerder) aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkstelling en het verstrekken van pandrechten een onmiskenbare en aanzienlijke bevoordeling van Jewef (en daarmee een benadeling van haar overige schuldeisers) tot gevolg zou hebben.
      
    
    
      3.42.
      Voor zover Jewef in haar memorie in hoger beroep bedoeld heeft aan te bieden nog meer (tegen)bewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden geldt dat nadere bewijslevering in strijd zou komen met de afspraken die met partijen gemaakt zijn over deze herbeoordeling door het hof (zie hiervoor in 3.1: beide partijen willen een snelle beslissing van het hof zonder extra kosten en daarom geen nadere instructie).
      
      
        
          Conclusie: beroep op artikel 42 Fw slaagt
        
      
      
    
    
      3.43.
      De conclusie luidt dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw slaagt, waarmee de aangevallen rechtshandelingen (de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkstelling en de verschaffing van pandrechten en de vestiging daarvan) door de curator terecht zijn vernietigd bij brief van 12 maart 2020. 
      
      
        
          Conclusie inzake de vordering in conventie
        
      
      
    
    
      3.44.
      
        Zoals uit het voorgaande blijkt (samengevat in rechtsoverweging 3.25) kan alleen geconstateerd worden dat Jewef een (concurrente) vordering heeft op de vennootschap van 
        € 86.015,- ter zake post c. (de herfinanciering van de schuld aan DHP). De in het petitum van de inleidende dagvaarding onder I gevorderde verklaring voor recht zal alleen in zoverre worden toegewezen. De onder II gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de onder III, IV en V gevorderde verklaringen voor recht. Of er een uitdeling aan de crediteuren van de vennootschap (waaronder Jewef) kan plaatsvinden zal moeten blijken bij de afwikkeling van het faillissement. Ook de sub VI gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, met dezelfde motivering als waarmee de rechtbank deze subvordering heeft afgewezen (in rechtsoverweging 4.53). 
      
      
      
        
          Conclusie ter zake de vordering in reconventie
        
      
      
    
    
      3.45.
      Uit het voorgaande volgt dat de in het petitum van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie sub a gevorderde verklaring voor recht geheel zal worden toegewezen. De sub b gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Ook hiervoor geldt dat bij de afwikkeling van het faillissement zal moeten blijken of aan Jewef enige uitdeling kan plaatsvinden.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      Uit het voorgaande volgt dat het door Jewef ingestelde hoger beroep niet opgaat en dat van de curator wel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en in conventie en in reconventie zal worden beslist zoals hiervoor in 3.44 en 3.45 overwogen.
      
    
    
      4.2.
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij (zowel in conventie als in reconventie) zal het hof Jewef in de kosten van zowel de procedure bij de rechtbank (in conventie en in reconventie) als wel in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      4.3.
      De kosten voor de procedure bij de rechtbank in conventie aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€  1.639,-
      - salaris advocaat		€  2.228,- (2 punten x tarief IV ad € 1.114,- per punt).
      De kosten voor de procedure bij de rechtbank in reconventie aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op 1 punt van hetzelfde tarief, te weten € 1.114,-. 
      
    
    
      4.4.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€  5.610,- 
      - salaris advocaat		€  2.031,- (1 punt x appeltarief IV).
      
        Voor de zitting in deze zaak wordt 0,5 punt gerekend, omdat deze plaats heeft gevonden gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de verwante zaak tussen [de bestuurder van appellante] en 
        de curator. Gelet op de summiere memorie die in het kader van de herbeoordeling is genomen wordt daar ook 0,5 punt voor gerekend.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 21 juli 2021 en doet opnieuw recht:
      
      
        
          in conventie:
        
      
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat de vordering van Jewef op de vennootschap € 86.015,- bedraagt (ter zake de herfinanciering van de schuld aan DHP);
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat de curator bij brief van 12 maart 2020 op goede gronden de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de vennootschap, de verplichting van de vennootschap om pandrechten te vestigen op aan de vennootschap toebehorende en in de pandakten van 16 december 2019 omschreven activa, en de vestiging van pandrechten bij die pandakten buitengerechtelijk heeft vernietigd;
      
      
        
          in conventie en in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Jewef in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator in de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 1.639,- voor griffierecht en op € 3.342,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak in de procedure bij het hof vastgesteld op € 5.610,- aan griffierecht en op € 2.031,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, B.J. Engberts en D.M.I. De Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2021:4327
  
  
     HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654