ECLI:NL:RBZWB:2022:4309, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-07-2022, AWB- 21_2263
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 21/2263

uitspraak
  
    
      
    
  
  
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/2263 
    
    
    
      
        
          [naam eiseres]
        , uit [plaatsnaam 1] , eiseres, hierna: [naam eiseres]
      (gemachtigden: [naam gemachtigde 1] , [naam gemachtigde 2] en mr. I.E.F.M. Delahaye),
    
    
    
      en
    
    
  
  
    De burgemeester van de gemeente Baarle-Nassau (de burgemeester)
    (gemachtigden: mr. S. van Harssel en [naam gemachtigde 3] ).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van [naam eiseres] tegen de afwijzing van haar aanvraag om een exploitatievergunning en drank- en horecawetvergunning. Het betreft vergunningen die nodig zijn voor het exploiteren van een horecazaak aan de [adres] 18 te [plaatsnaam 2] . 
    
    
    
      1.1
      De burgemeester heeft deze aanvraag met zijn besluit van 26 maart 2020 afgewezen. Met het bestreden besluit van 15 april 2021 op het bezwaar van [naam eiseres] heeft de burgemeester bij de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd.
      
    
    
      1.2
      De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft het beroep op 17 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de (middelijk) bestuurder en de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de burgemeester. 
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      
        Feiten
      
      2.	Op 29 november 2019 dient [naam gemachtigde 2] namens [naam eiseres] een (nieuwe) aanvraag voor een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning in. De burgemeester laat weten voornemens te zijn de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning te weigeren omdat hij meent dat [naam gemachtigde 2] en de de huurder/onderverhuurder van het pand waarin [naam eiseres] is gevestigd, ten onrechte niet als leidinggevenden zijn opgegeven. [naam eiseres] geeft in een zienswijze gemotiveerd aan dat beide personen geen leidinggevenden zullen zijn. Op 26 maart 2020 weigert de burgemeester de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              zaaknummer: BRE 21/2263 
            
            
              2
            
          
        
      
    
    
      
        
      
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt de weigering van de burgemeester om de aangevraagde exploitatievergunning en drank- en horecawetvergunning te verlenen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die [naam eiseres] heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    4. De rechtbank oordeelt dat het beroep gegrond is en de weigering om de vergunningen te verlenen niet in stand kan blijven. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    5. De burgemeester geeft aan dat [naam eiseres] niet meer de beschikking heeft over het pand [adres] 18 te [plaatsnaam 2] , zodat [naam eiseres] niet meer op die locatie kan exploiteren. Er is daarom geen procesbelang meer.
    
    
      5.1
      
        [naam eiseres] heeft gesteld nog een procesbelang te hebben omdat zij schade heeft geleden door het onrechtmatig weigeren van de vergunningen. Bovendien is zij bang dat de weigering het lastiger zal maken om een hypotheek of een nieuwe vergunning te verkrijgen. 
      
    
    
      5.2
      
        Een beroep is niet-ontvankelijk als het procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep onvoldoende is, of ontbreekt. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van (voldoende) procesbelang gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen.
        Anders dan de burgemeester heeft gesteld, is er in dit geval voldoende aangevoerd om te oordelen dat een procesbelang is blijven bestaan. [naam eiseres] heeft gesteld dat zij door de weigering van de gevraagde vergunningen investeringen niet heeft kunnen terugverdienen en dat zij schade heeft geleden. Bovendien heeft deze weigering mogelijk invloed op nieuwe vergunningaanvragen, en het verkrijgen van bijvoorbeeld een hypotheek. Met hetgeen [naam eiseres] hierover heeft aangevoerd is tot op zekere hoogte aannemelijk geworden dat zij ten gevolge van de weigering van de vergunningen op geld waardeerbaar nadeel heeft opgelopen. Zodat er naar het oordeel van de rechtbank voldoende is gebleken van een procesbelang van eiseres bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep. 
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      6. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        
          Afwegingskader
        
      
      7. De burgemeester heeft de vergunningen geweigerd omdat hij van mening is dat [naam gemachtigde 2] ten onrechte niet als leidinggevende op de aanvraagformulieren is vermeld. De rechtbank moet beoordelen of de burgemeester dit op goede gronden aan zijn besluit tot weigeren van de vergunningen ten grondslag heeft gelegd. 
      
      
      
        
          H
          et advies van de commissie bezwaarschriften
        
      
      
      8. Zoals door eiseres is aangestipt, heeft de commissie voor de bezwaarschriften geadviseerd het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen en in plaats daarvan een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het advies. De strekking van dat advies is dat het primaire besluit niet kon worden gehandhaafd op de daarvoor opgenomen feitelijke gronden. De commissie overweegt dat nader onderzoek er mogelijk toe kan leiden dat de aanvragen alsnog kunnen worden afgewezen. 
      
        [naam eiseres] stelt dat de burgemeester dat advies had moeten volgen en – zo begrijpt de rechtbank de gronden – dat er ook nu geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat [naam gemachtigde 2] ten onrechte niet als leidinggevende is vermeld.  
      
      
        De burgemeester heeft het advies van de commissie voor de bezwaarschriften kennelijk tot uitgangspunt genomen en onderschrijft dus dat de het primaire besluit tot weigering van de aangevraagde Drank- en horecawetvergunning en de exploitatievergunning niet kon worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde feiten. 
        De burgemeester stelt dat hij door de eigen gegevens omtrent het vergunningentraject opnieuw te bekijken en deze aan te vullen met bij externe partijen opgevraagde gegevens de motivering dat [naam gemachtigde 2] wel degelijk als leidinggevende zal functioneren voldoende heeft aangevuld om het motiveringsgebrek te herstellen. Daarnaast is ook de juridische grondslag van de weigering van de exploitatievergunning voldoende aangevuld. 
      
      
      
        
          Nader onderzoek? 
        
      
      
      9. In het bestreden besluit op bezwaar wordt gesteld dat het mede is gebaseerd op aanvullende adviezen van het BHBW en het RIEC. Er zijn echter geen schriftelijke adviezen en er zijn ook geen schriftelijke weergaven van het contact met deze twee “adviseurs”. Uit hetgeen namens de burgemeester ter zitting is verklaard, kan de rechtbank zelfs niet afleiden dat het gaat om inhoudelijke adviezen of dat er aanvullende feiten zijn gebleken ter ondersteuning van de door de burgemeester getrokken conclusies. “Terugkoppelen” van het advies van de commissie bezwaarschriften aan het RIEC betekent – letterlijk – dat aan het RIEC is verteld wat het advies was. Ook desgevraagd is ter zitting niet gesteld en onderbouwd dat die terugkoppeling ertoe heeft geleid dat door het RIEC nieuwe of andere informatie is geleverd, die de door de burgemeester eerder getrokken conclusies ondersteunt. 
      Dat iemand van het BHBW, zoals ter zitting is meegedeeld, zou hebben gezegd – wederom slechts mondeling – dat de burgemeester “op de goede weg” is, geeft evenmin een nadere feitelijke ondersteuning voor de conclusies van de burgemeester. Ook ten aanzien van dit “advies” is – desgevraagd ter zitting – niet gesteld of gebleken dat dat nadere feitelijke informatie heeft opgeleverd. Uit het dossier en de toelichting namens de burgemeester ter zitting blijkt voorts niet dat het contact met de politie en met de gemeente [plaatsnaam 1] informatie heeft opgeleverd die de conclusie van de burgemeester dat [naam gemachtigde 2] als leidinggevende zal optreden in [naam eiseres] kan ondersteunen. Dat [naam gemachtigde 2] volgens informatie van de politie enkele jaren geleden bij zijn horecaonderneming in Scheveningen is aangesproken op overtreding van (sluitingstijd-)voorschriften rechtvaardigt evenmin de conclusie dat verlening van de exploitatievergunning strijd met de openbare orde zal opleveren. Dat uit informatie van de gemeente [plaatsnaam 1] blijkt dat hij in die gemeente woont, zegt tot slot ook niets over de vraag of hij wel of niet ten onrechte niet als leidinggevende in de aanvraag is vermeld. 
      
      
        
          Was [naam gemachtigde 2] (beoogd) feitelijk leidinggevende?
        
      
      
      10. [naam eiseres] heeft al in haar zienswijze naar aanleiding van het voornemen van de burgermeester gesteld dat [naam gemachtigde 2] niet als feitelijk leidinggevende zal fungeren. Hij is slechts als adviseur en administrateur aan [naam eiseres] verbonden. Hij heeft de administratieve kant van de vergunningaanvraag voor zijn rekening genomen omdat hij daar ervaring mee heeft en stond bij eerdere vergunningprocedures ook als leidinggevende op het formulier om eventueel in te kunnen vallen. [naam eiseres] heeft uiteen gezet waarom [naam gemachtigde 2] in eerdere procedures wel (tevens) als leidinggevende stond vermeld en thans niet meer. Die uitleg acht de rechtbank niet ongeloofwaardig. 
      
      
        De burgemeester heeft in zijn primaire besluit verwezen naar alle contacten die [naam gemachtigde 2] namens [naam eiseres] in deze en eerdere procedures met de gemeente heeft gehad en heeft op grond daarvan geconcludeerd dat [naam gemachtigde 2] wel als feitelijk leidinggevende zal optreden en dat hij ten onrechte niet op de aanvraag is vermeld. Zoals de commissie voor de bezwaarschriften in haar advies terecht heeft overwogen, konden die contacten deze conclusie niet dragen. 
      
      
      
        Zoals hiervoor is overwogen, heeft hetgeen de burgemeester daarna heeft gepoogd te onderzoeken, geen feitelijke gegevens opgeleverd, die alsnog tot de conclusie kunnen leiden dat [naam gemachtigde 2] ten onrechte niet als leidinggevende is opgegeven (zodat een VOG voor hem ontbrak en niet bleek dat hij niet van slecht levensgedrag was – Drank- en horecawet) dan wel dat er enig probleem met de openbare orde speelde (APV). Waar de burgemeester in het bestreden besluit op bezwaar verwijst naar het eigen onderzoek naar “onze eigen gegevens omtrent het vergunningtraject”, blijkt niet dat dat onderzoek nadere, niet eerder bekende, gegevens heeft opgeleverd. 
      
      
      
        Het nadere onderzoek van de burgemeester heeft geen nadere onderbouwing opgeleverd van de conclusie van de burgemeester dat [naam gemachtigde 2] feitelijk leidinggevende van [naam eiseres] is of zal zijn en dat hij ten onrechte niet in de aanvraag is vermeld. Enige informatie van feitelijke aard waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk direct leidinggevende is of een dominante rol speelt in de bedrijfsvoering is niet verstrekt. 
        De rechtbank oordeelt daarom dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat [naam gemachtigde 2] feitelijk leidinggevende is.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      11. Nu de weigering van de Drank- en horecawetvergunning op grond van artikel 27, eerste lid onder b van nog steeds niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, en door de burgemeester ook geen andere gronden zijn gesteld om die vergunning te weigeren, ziet de rechtbank geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. 
      
        Datzelfde zou ook gelden voor de weigering van de exploitatievergunning op grond van artikel 2:28 tweede lid van de Apv 2017. 
        Dat geen VOG van [naam gemachtigde 2] is overgelegd is echter al vanwege het volgende geen relevante weigeringsgrond meer. Zoals ter zitting namens de burgemeester is erkend, is op 8 april 2021 en dus vóór het nemen van het bestreden besluit de Apv 2021 in werking getreden. De zinsnede ‘of indien de aanvrager geen verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot de leidinggevende overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de aanvraag is ingediend, is afgegeven’ is daarbij komen te vervallen. 
        Ook daarom kan het bestreden besluit niet in stand blijven. 
      
      
      
        
          Gevolgen
        
      
      
      12. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het besluit van 15 april 2021 vernietigen, omdat de burgemeester onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat [naam gemachtigde 2] als leidinggevende bij [naam eiseres] werkt of zal werken. Bovendien gold het ontbreken van een VOG ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet langer als een grondslag voor weigering van de exploitatievergunning. 
      
    
    
      12.1
      
        Uit het oogpunt van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank geen aanleiding om de burgemeester in de gelegenheid te stellen opnieuw te beslissen op het bezwaar, maar om het besluit van 26 maart 2020 te herroepen. Ter onderbouwing daarvan overweegt de rechtbank dat de burgemeester reeds bij het nemen van het bestreden besluit in de gelegenheid was de motiveringsgebreken te herstellen. De burgemeester is daarin niet geslaagd en aanknopingspunten om aan te nemen dat de burgemeester daar nu wel in zou slagen, ontbreken. 
        Bovendien heeft [naam eiseres] niet meer de beschikking over het pand waarvoor zij de vergunningen heeft aangevraagd, zodat [naam eiseres] in zoverre geen belang heeft bij het door de burgemeester opnieuw nemen van een beslissing op het bezwaar. 
      
      
    
    
      12.2
      De rechtbank overweegt ten overvloede dat als gevolg van het herroepen van het besluit van 26 maart 2020, er geacht moet worden nog geen besluit te zijn gevolgd op de aanvraag van 29 november 2019. Omdat [naam eiseres] op dit moment niet meer de beschikking heeft of kan krijgen over het pand aan de [adres] 18 te [plaatsnaam 2] waarop de aanvraag ziet, is [naam eiseres] op dit moment geen belanghebbende meer bij deze aanvraag en is er geen sprake van een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, De burgemeester hoeft daarop dan ook niet nogmaals een inhoudelijk besluit op de aanvraag te nemen.  
      
    
    
      12.3
      
        [naam eiseres] heeft verzocht om een vergoeding van het griffierecht en haar juridische kosten uit hoofde van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Vergoeding van het griffierecht zal worden toegekend. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen juridische kosten uitsluitend vergoed worden voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Hoewel een van de gemachtigden jurist is, is niet gesteld of gebleken dat hij die rechtsbijstand in een beroepsmatige hoedanigheid heeft verleend. Er zal daarom voor die post geen proceskostenvergoeding worden toegekend.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De Rechtbank
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het besluit van 15 april 2021;
    - herroept het besluit van 26 maart 2020;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
    - bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 181,- aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Drank- en Horecawet
      
      Artikel 1 Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
      [. . .]
      – leidinggevende:
      1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend;
      2°. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
      3°. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting;
      [. . .]
    
    
    
      Artikel 27
    
    1. Een vergunning wordt geweigerd indien:
    
      
        niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;
      
      
        redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn;
      
      
        artikel 7, tweede lid, artikel 31, vierde lid, en artikel 32, tweede lid, zich tegen de verlening van de gevraagde vergunning verzet;
      
      
        redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een of meer van de bij of krachtens de artikelen 2 en 13 tot en met 24 gestelde verboden zal worden overtreden of dat in strijd zal worden gehandeld met aan de vergunning verbonden beperkingen of voorschriften.
      
    
    [. . .]
    
    
      
        Algemene plaatselijke verordening gemeente Baarle-Nassau 2017
      
      Artikel 1:8 Weigeringsgronden
    
    1. De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:
    
      a. de openbare orde;
      b. de openbare veiligheid;
      c. de volksgezondheid;
      d. de bescherming van het milieu.
    
    2. Een vergunning of ontheffing kan ook worden geweigerd als de aanvraag daarvoor minder dan 3 weken voor de beoogde datum van de beoogde activiteit is ingediend en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is.
    
    
      Artikel 2:28 Exploitatievergunning openbare inrichting
    
    1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    2. De burgemeester weigert de vergunning indien de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit of indien de aanvrager geen verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot de leidinggevende overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de aanvraag is ingediend, is afgegeven.
    3. In afwijking van het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
    [. . .]
    
    
      
        Algemene plaatselijke verordening gemeente Baarle-Nassau 2021
      
      Artikel 1:8 Weigeringsgronden
      1.De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:
    
    a. de openbare orde;
    b. de openbare veiligheid;
    c. de volksgezondheid;
    d. de bescherming van het milieu.
    
    
      Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting
    
    1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    2. De burgemeester weigert de vergunning als de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit.
    3. In afwijking van het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat:
    a. de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed; of
    b. de exploitant of de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3415
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:324)