ECLI:NL:CBB:2022:783, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-12-2022, 21/1398 en 22/802
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020 en Q1 2021. Geen sprake van voortzetting van een bestaande onderneming. Verweerder heeft appellant terecht aangemerkt als nieuw gestarte onderneming met een inschrijfdatum na 15 maart 2020 en heeft de subsidie op grond van de TVL daarom terecht geweigerd.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/1398 en 22/802
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 december 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] , appellant
    (gemachtigde: mr. J.C. Poppe),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. P.J. Kooiman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        21/1398
      
      Bij besluit van 5 mei 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering Covid-19 (TVL) voor subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020) afgewezen omdat zijn onderneming op 15 maart 2020 nog niet stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
    
    
    
      Bij besluit van 25 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant (deels) ongegrond verklaard en aan appellant een dwangsom toegekend ter hoogte van € 322,- wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift.
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      
        22/802
      
      Bij besluit van 5 mei 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant voor TVL-subsidie voor het eerste kwartaal van 2021 (Q1 2021) afgewezen omdat zijn onderneming op 15 maart 2020 nog niet stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK.
    
    
    
      Bij besluit van 16 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft in de zaken 21/1398 en 22/802 één verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 10 oktober 2022 heeft appellant in beide zaken een aanvullend beroepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2022. Appellant is verschenen met zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedures
      
    
    2. Appellant heeft twee meldingen bij RVO gemaakt, wegens het niet kunnen indienen van een aanvraag voor subsidie op grond van de TVL-regeling voor het vierde kwartaal van 2020 en het eerste kwartaal van 2021. Verweerder heeft bij de primaire besluiten besloten dat appellant voor deze kwartalen niet in aanmerking komt voor de TVL-subsidie omdat zijn onderneming op 15 maart 2020 nog niet stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd en daaraan toegevoegd dat de onderneming van appellant geen voortzetting is van een reeds bestaande onderneming, maar dat deze moet worden aangemerkt als nieuw gestarte onderneming met een inschrijfdatum na 15 maart 2020.
    
    
      
        Standpunt appellant
      
    
    
      3.1
      Appellant voert aan dat zijn onderneming een gedeeltelijke voorzetting is van de Maatschap [naam 3] , [naam 5] , [naam 1] en [naam 4] , handelend onder de naam [naam 6] , met een vestigingsdatum 1 januari 1950. In deze (voormalige) maatschap werden twee afzonderlijke ondernemingen uitgeoefend, namelijk een fokzeugenbedrijf en een vleesvarkensbedrijf.
      
    
    
      3.2
      Appellant stelt dat – nadat de maatschap op 1 januari 2020 was ontbonden – het fokzeugenbedrijf door hem is voortgezet als eenmanszaak en het vleesvarkensbedrijf is voortgezet door [naam 7] B.V. (B.V.) Dit heeft appellant onderbouwd met een uittreksel van het handelsregister en een brief van de belastingdienst van 6 februari 2020.
      
    
    
      3.3
      De splitsing van de eenmanszaak is in 2020 geëffectueerd. De latere inschrijving in het handelsregister van de KvK op 17 juni 2020 doet daar volgens appellant niets aan af, aangezien de feitelijke voortzetting al op 1 januari 2020 heeft plaatsgevonden. Om te onderbouwen dat sprake is van een voortzetting, verwijst appellant naar eerdere rechtspraak van het College. Net zoals de situatie in de uitspraken van het College van 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:139 en van 3 mei 2022, ECLI:NL:CBB:199, is de onderneming van appellant ongewijzigd ten opzichte van de maatschap. Er heeft geen wijziging plaatsgevonden van de kenmerkende eigenschappen van de onderneming, zoals wat door het bedrijf geëxploiteerd wordt en de locatie. De onderneming bestond volgens appellant dus al op 15 maart 2020 en daarom stelt hij dat hij recht heeft op TVL-subsidie voor de kwartalen Q4 2020 en Q1 2021. 
      
    
    
      3.4
      Appellant voert verder aan dat hij ook de inschrijving als maatschap had kunnen handhaven door bijvoorbeeld een hybride structuur te kiezen. De gevolgen van die keuze was voor appellant met het oog op de TVL-regeling niet te voorzien en kan ook niet voor zijn rekening komen. Ook zijn de bestreden besluiten in strijd met het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel. Appellant verzoekt om een exceptieve toetsing van de TVL. Daarbij wijst hij op het hanteren van de inschrijving van de onderneming in het handelsregister op 15 maart 2020 en het niet in aanmerking nemen van de dagelijkse praktijk van splitsingen en overdrachten van ondernemingen in het algemeen, dat voor appellant thans onevenredig uitpakt. Appellante ervaart de gevolgen van het niet toekennen van de TVL als zeer ingrijpend en verzoekt om een intensieve toets. 
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
    
    
      4.1
      Verweerder stelt zich dat op het standpunt dat op grond van artikel 2.1.1, respectievelijk 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de TVL, de subsidie enkel kan worden verstrekt aan een MKB-onderneming die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven, wat bij appellant niet het geval is. De onderneming van appellant stond namelijk voor het eerst op 17 juni 2020 in het handelsregister ingeschreven.
      
    
    
      4.2
      Verder betwist verweerder dat sprake is van een voortzetting en onderbouwt dit met de bedrijfsprofielen van de maatschap en van [naam 7] B.V. Uit de gegevens van het handelsregister blijkt onder meer dat de maatschap, met een vestigingsdatum 1 januari 1950, eerst per 25 maart 2021 is uitgeschreven, lang na de oprichting van de eenmanszaak per 17 juni 2020 en de B.V. per 26 juni 2020. Dit betekent dat de ondernemingen enige tijd naast elkaar bestaan hebben. Verder acht verweerder met name van belang dat als datum vestiging van appellant staat vermeld 1 januari 2020 en niet 1 januari 1950. 
      
    
    
      4.3
      Verweerder wijst ook naar een uitspraak van het College van 21 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1099, waarin het ging om een voortzetting in de vorm van een eenmanszaak. De casus in die zaak was anders, nu in dat geval de eenmanszaak was ingeschreven vóór 15 maart 2020. Het College benadrukte het belang van de datum vestiging zoals vermeld in het handelsregister. In die situatie was dat 1970, terwijl in deze zaak als datum van vestiging 1 januari 2020 staat vermeld. In de uitspraak van 21 december 2021 was ook van belang dat de onderneming vrijwel geheel was voortgezet en het afgestoten deel slechts marginaal was. Het is verweerder niet bekend welke omzet de maatschap in de respectievelijke referentieperiodes van 2019 heeft gehad. Wel zijn de gegevens van de Belastingdienst bekend vanaf het derde kwartaal 2020, waaruit blijkt dat de omzet van de B.V. een veelvoud is van de omzet van de eenmanszaak. Er is daarom geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de ondernemer van voornoemde uitspraak.
      
    
    
      4.4
      De brief van 6 februari 2020 van de Belastingdienst, die door appellant is overgelegd als bewijsstuk, betreft de situatie van vóór de oprichting van de eenmanszaak en de B.V. en heeft betrekking op de inkomstenbelasting. Deze brief kan daarom geen bewijs leveren voor het feit dat (een deel van) de maatschap door appellant is overgenomen. Er zijn door appellant geen verdere stukken overgelegd waaruit blijkt dat (een deel van) de activa en passiva van de maatschap door hem zijn overgenomen. Het had op de weg van appellant gelegen om deze stelling, dat in afwijking van hetgeen geregistreerd is bij het handelsregister, met stukken te onderbouwen.
      
    
    
      4.5
      Omdat er geen sprake is van een voortzetting van de maatschap, stelt verweerder zich op het standpunt dat hij op goede gronden de aanvragen heeft afgewezen, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat een MKB-onderneming op 15 maart 2020 in het handelsregister moet staan ingeschreven.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
    
    
      5.1
      Ter beoordeling ligt of verweerder de onderneming van appellant terecht als startende onderneming heeft aangemerkt en niet als voortzetting van maatschap [naam 6] , en zodoende terecht heeft bepaald dat appellant niet in aanmerking komt voor TVL-subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 en het eerste kwartaal van 2021.
      
    
    
      5.2
      Over de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming, dan wel voortzetting van een bestaande onderneming heeft het College diverse uitspraken gedaan. Uit twee uitspraken van 29 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:138 en ECLI:NL:CBB:2022:139) volgt een gewijzigde juridische verschijningsvorm en gewijzigd eigendom niet zonder meer meebrengen dat sprake is van een nieuwe onderneming. Ook de kenmerkende eigenschappen van de onderneming moeten worden meegenomen: bijvoorbeeld of de nieuwe eigenaar de onderneming inclusief handelsnaam, vaste activa, personeel en klantenbestand heeft overgenomen, of sprake is van hetzelfde vestigingsadres en of sprake is van dezelfde bedrijfsactiviteiten. Verder heeft het College in een uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:743 geoordeeld dat om vast te stellen of sprake is van een nieuwe of voorzetting van een bestaande onderneming, ook moet worden gekeken naar de kenmerken in de oude en nieuwe situatie.
      
    
    
      5.3
      In dit geval zijn de activiteiten van de maatschap ingebracht in een eenmanszaak en in een B.V. Het fokzeugen- en vleesvarkensbedrijf van de maatschap is gesplitst, de handelsnamen van de eenmanszaak en de B.V. zijn anders, de bedrijfsactiviteiten die de eenmanszaak nu uitoefent komen slechts gedeeltelijk overeen met de activiteiten van de maatschap en ook waren de activiteiten van de maatschap verdeeld over verschillende vestigingsadressen. De kenmerkende eigenschappen van de onderneming zijn daarmee gewijzigd. De brief van de Belastingdienst van 6 februari 2020, waarin op verzoek van appellant is bevestigd dat het vleesvarkensbedrijf en het fokzeugenbedrijf twee afzonderlijke ondernemingen voor de inkomstenbelasting vormen, maakt dit niet anders. De brief geeft immers geen indicatie dat sprake is van een voortzetting. De maatschap heeft ook nog enige tijd tegelijkertijd met de eenmanszaak en de B.V. ingeschreven gestaan in het handelsregister. Alles in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder terecht geoordeeld dat geen sprake is van voortzetting van een bestaande onderneming. Het betoog van appellant dat hij ook voor een hybride structuur had kunnen kiezen en dat de te late inschrijving in het handelsregister (dat wil zeggen ná de peildatum) – zoals ter zitting toegelicht –  het gevolg is van de ontvlechting van de maatschap die lang duurde, zijn naar het oordeel van het College geen uitzonderlijke omstandigheden, die maken dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken.
      
    
    
      5.4
      Met betrekking tot het verzoek om de regeling exceptief te toetsen, overweegt het College het volgende. Het enkele feit dat in dit geval de regeling zo in elkaar steekt dat appellant, door haar inschrijving na de peildatum en het feit dat zij niet als voortzetting van een bestaand bedrijf kan worden aangemerkt, niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de TVL, is niet voldoende om strijd aan te nemen met algemene rechtsbeginselen dan wel om aan te nemen dat de TVL hier een onvoldoende deugdelijke grondslag biedt voor de bestreden besluiten.
      
    
    
      5.5
      Nu geen sprake is van een voortzetting van een bestaande onderneming, heeft verweerder appellant terecht aangemerkt als nieuw gestarte onderneming met een inschrijfdatum na 15 maart 2020 en heeft verweerder de subsidie op grond van de TVL daarom terecht geweigerd.
      
      
        6. 	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T. Pavićević					w.g. M.H. van Kersbergen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      
        Q4 2020
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
      c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      (…)
    
    
    
    
      
        Q1 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      (…)