ECLI:NL:GHARL:2022:9374, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, 200.237.917/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ter verificatie in schuldsanering ingediende vorderingen op grond van twee overeenkomsten van geldlening. Deze schulden hadden de strekking om schuldeisers van gedaagden te benadelen. De leenovereenkomsten zijn daarom nietig. Hetgeen op grond van die overeenkomsten is betaald, kan als onverschuldigd worden teruggevorderd. Onvoldoende is onderbouwd dat de oorspronkelijke schuldeiser met de door hem geadviseerde constructie – waarvan de leningen deel uitmaakten –onrechtmatig tegenover zijn voormalig schuldenaren heeft gehandeld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.237.917/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 155275)  
    
    
    
    
      
        arrest van 1 november 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringen van [naam1] en [naam2] , 
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: verweerster en eiseres in reconventie,
      hierna: de bewindvoerder,
      advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiser tot verificatie, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps, die kantoor houdt te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      Na het tussenarrest van 30 november 2021 hebben partijen allebei nog een memorie genomen. Vervolgens is namens [geïntimeerde] in verband met de vervanging van 
      mr. Sprenger door mr. Smit een nieuwe zitting gevraagd. Die vond plaats op 4 oktober 2022. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. Hierna heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        De eerste lening 
      
    
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest geconcludeerd dat zowel de lening als de hypotheekstelling van mei/juni 2005 nietig is. Omdat [geïntimeerde] ten tijde van de verpanding van mei 2006 en september 2008 niets anders van [naam1] en [naam2] te vorderen had dan onder die nietige eerste lening, moet de verpanding het lot van nietigheid delen. 
      
    
    
      2.2
      De nietigheid betekent dat [geïntimeerde] ter zake daarvan geen vordering ter verificatie heeft. 
      
    
    
      2.3
      
        Wat de vordering van de bewindvoerder betreft: de nietigheid werkt terug tot 
        mei 2005 en raakt alle door partijen met de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen. Wat op grond van die overeenkomst is voldaan, kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. [geïntimeerde] erkent dat [naam1] en [naam2] de lening tot het overeengekomen totaal van € 361.135 op 28 april 2014 hadden afgelost. Omdat hij een gelijk bedrag onverschuldigd aan hen heeft betaald, resteert een verplichting voor [geïntimeerde] om al hetgeen [naam1] en [naam2] ter voldoening aan de leenovereenkomst meer aan hem hebben betaald of meer op hen is verhaald, aan de bewindvoerder terug te betalen. Omdat partijen zich daarover niet voldoende specifiek hadden uitgelaten, zijn zij in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen.
      
      
      
        
          De tweede lening 
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [naam1] heeft ter zitting van het hof van 14 januari 2021 verklaard dat volgens [geïntimeerde] een nieuwe schuld moest worden aangegaan om de weer ontstane overwaarde op het appartement te drukken. Voor [naam1] en [naam2] bestond echter geen aanleiding, laat staan een verplichting, om het risico van waardevermindering van de woning in [plaats1] voor hun rekening te nemen. Uit niets blijkt wat [naam1] en [naam2] er in redelijkheid toe kan hebben bewogen in te stemmen met een constructie die feitelijk resulteerde in een schenking aan [naam3] of [geïntimeerde] . Dat geldt eens te meer nu zij in de periode 2007-2011 in financiële problemen kwamen, wat leidde tot hun schuldsanering. Het hof concludeerde daarom dat ook de tweede lening nietig is en dat de zekerheden voor die lening dat lot delen.
      
    
    
      2.5
      De nietigheid van de tweede lening betekent eveneens dat [geïntimeerde] ter zake daarvan geen vordering ter verificatie in de schuldsanering heeft. 
      
    
    
      2.6
      De vorderingen uit onverschuldigde betaling (eerder door het hof als ongedaanmaking aangeduid) brengen hier mee dat [naam1] en [naam2] € 88.000 aan [geïntimeerde] moeten terugbetalen en dat [geïntimeerde] de door [naam1] en [naam2] betaalde en de op hen verhaalde rente, aflossingen en kosten moet terugbetalen. Ook hier heeft het hof aanleiding gezien partijen in de gelegenheid te stellen zich nader over deze betalingen uit te laten. 
      
      
      
      
      
      
        
          De vordering van [naam1] en [naam2] wegens onverschuldigde betaling
        
        2..7 	De bewindvoerder heeft berekend dat op beide leningen in totaal € 460.270,86 + 5.445,84 + 43.480 + 1.180 = € 510.356,70 is afgelost. Daarbovenop is nog € 74.488,80 op het pensioen van [naam1] verhaald. Al met al is dus € 584.845,50 geïncasseerd (510.356,70 + 74.488,80). Het hof heeft de bewindvoerder toegelaten te bewijzen dat [naam1] in totaal ook nog € 20.000,- aan [geïntimeerde] heeft overhandigd, maar van dergelijke bewijsvoering heeft zij uiteindelijk afgezien. Die betaling komt dus niet vast te staan.
      
      
    
    
      2.8
      Uit hoofde van ongedaanmaking zou volgens de bewindvoerder per saldo aan haar moeten worden betaald (510.356,70 + 74.488,80) - (361.135 + 88.000) = € 135.710,50.
      
    
    
      2.9
      
        
          [geïntimeerde] heeft deze berekening in zijn laatste akte deels betwist: op
        17 augustus 2010 is € 1.180 betaald, maar dezelfde dag heeft [geïntimeerde] € 430 gerestitueerd. Per saldo dus € 750. Die betaling is door de bewindvoerder correct in haar berekening verwerkt. Een extra betaling van € 1.180 op 17 augustus 2018 kan echter niet bij het totaal worden opgeteld. Die laatste datum is een verschrijving. Bedoeld is de al genoemde betaling op 17 augustus 2010.
        Bovendien heeft de bewindvoerder over 2015 een keer teveel een betaling van € 1.815,28 in haar berekening betrokken. Dat bedrag zou dat jaar 4 keer zijn betaald, en niet 5 keer, zoals de bewindvoerder aanneemt. Daarnaast is op 15 mei 2015 nog wel een keer € 598,64 betaald. Per saldo dus € 1.216,64 minder dan de bewindvoerder heeft berekend (1.815,28 – 598,64). 
        Wat het al genoemde bedrag van € 5.445,84 betreft: dat is het totaal van 3 betalingen van € 1.815,26 in 2015. Twee van deze betalingen (tot een totaal van € 3.630,52) kunnen niet in de berekening worden betrokken, omdat deze zijn gedaan na beëindiging van de schuldsaneringsregelingen met een schone lei in augustus 2015. 
        Over verhaal dat na die datum heeft plaatsgevonden, zijn afzonderlijke afspraken tussen [geïntimeerde] en [naam1] en [naam2] gemaakt. Om die reden kan een saldo van het na 
        25 oktober 2017 geïncasseerde pensioen van € 74.488,80 evenmin in de berekening worden betrokken.
      
      
    
    
      2.10
      Het verweer van [geïntimeerde] is ter zitting besproken en door de bewindvoerder niet bestreden. Dat betekent dat op het door haar berekende saldo het volgende in mindering komt: 1.180 + 1.216,64 + 3.630,52 + 74.488,80 = € 80.515,96. Op grond van onverschuldigde betaling is daarmee de vordering van de bewindvoerder op [geïntimeerde] toewijsbaar tot een totaal van 135.710,50 – 80.515,96 = € 55.194,54.
      
      
        
          Misbruik van omstandigheden en pauliana
        
      
      
    
    
      2.11
      De bewindvoerder heeft haar beroep op de leerstukken misbruik van omstandigheden en pauliana gehandhaafd. Beoordeling daarvan kan echter achterwege blijven, omdat de vordering van [geïntimeerde] al op het voorgaande strandt en honorering van de stellingen van de bewindvoerder met een beroep op deze leerstukken niet kunnen leiden tot toewijzing aan haar van meer dan het hof hiervoor al heeft berekend.
      
      
      
      
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad: algemeen 
        
      
      
    
    
      2.12
      
        De bewindvoerder handhaaft ook haar beroep op het leerstuk onrechtmatige daad. Voor beide leningen geldt immers dat [geïntimeerde] geen enkele plausibele reden heeft aangevoerd voor de constructie die hij heeft bedacht. Het wegsluizen van € 360.000 
        (dat natuurlijk in zijn eigen zakken is gevloeid) en het creëren van een leenschuld van € 88.000  kan volgens de bewindvoerder als gevolg van de onrechtmatige advisering als schade worden gevorderd. Per saldo levert dat volgens haar tezamen met andere vorderingen op dit moment een vordering op van € 658.998,25, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering van de bewindvoerder strekte tot dusverre tot handhaving van de vordering die bij de rechtbank was ingesteld, maar is op deze berekening in haar laatste akte aangepast.
      
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Het hof laat deze in dit geval echter toe. Op grond van de zogenoemde tweeconclusieregel diende de bewindvoerder haar grieven in beginsel volledig in de memorie van grieven op te nemen. Die regel is ook toepasselijk op de eisvermeerdering. Volgens vaste rechtspraak zijn daar echter uitzonderingen op mogelijk. Een dergelijke uitzondering is hier aan de orde, nu de eisvermeerdering betalingen omvat die na het nemen van de memorie van grieven zijn gedaan. Het hof is niet gebleken dat [geïntimeerde] in zijn processuele belang is geschaad door deze wijziging of door het ontbreken van een duidelijk aankondiging daarvan in de betreffende memorie.
      
    
    
      2.14
      Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] onderscheid maken tussen de eerste en de tweede lening. In beide gevallen staat voorop dat de raadsman van de bewindvoerder op vragen van het hof uitdrukkelijk heeft geantwoord dat zij zich er niet op beroept dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke crediteuren van [naam1] en [naam2], maar wel tegenover hen persoonlijk. De schade bestaat er in deze redenering uit dat het geld dat hun formeel is geleend, niet daadwerkelijk aan hen ten goede is gekomen, maar in de zakken van [geïntimeerde] is terechtgekomen.
      
      
        
          Onrechtmatige daad: de eerste lening 
        
      
      
    
    
      2.15
      Als de bewindvoerder hiermee bedoelt dat een schijnconstructie is geadviseerd en opgezet teneinde de overwaarde van het appartement van [naam1] en [naam2] aan het verhaal door schuldeisers te onttrekken, dan komt aan [naam1] en [naam2] geen recht op schadevergoeding toe. De daarmee geschonden norm (maatschappelijk onbetamelijk handelen) is hiermee namelijk niet jegens [naam1] en [naam2] geschonden. Die norm strekt althans niet tot bescherming tegen schade zoals [naam1] en [naam2] die zeggen te hebben geleden. Het hof licht dat hierna toe.
      
    
    
      2.16
      Het hof heeft al overwogen dat [naam1] en [naam2] er bezorgd over waren dat schuldeisers en de curator in het faillissement van Grosam verhaal zouden kunnen nemen op de overwaarde van hun appartement. Zij hebben [geïntimeerde] gevraagd te adviseren over de mogelijkheid dat te frustreren. [naam1] heeft deze opzet tijdens de eerst zitting bij het hof bevestigd: Iedereen zag dat het een precaire zaak werd met Grosam. Vervolgens kwamen mijn privézaken ter sprake. Ik had een mooi huis. Het zou kunnen dat ik privé aansprakelijk zou worden gesteld. Dan zou ik mijn huis kwijt raken. Het faillissement van Grosam was vreselijk. Ik was scheepsbouwer en geen jurist. Ik heb de aandelen in Bomet gekocht om ons huis uit handen van de curator te houden. Wij wilden Grosam niet door laten draaien, dat kon ook niet meer. (…). Het maakte niet uit welk bedrijf ik zou kopen, het ging erom dat ik mijn huis zeker zou stellen door de overwaarde te laten verdwijnen door een lening. (…) De bedoeling met de aankoop van de aandelen was om het huis uit handen van de curator te houden. (…) Ons bedrijf ging kapot. We waren bang om ons huis ook nog kwijt te raken. (…) We hebben de aandelen alleen gekocht om onze woning uit handen van de curator te houden. [geïntimeerde] werd als het ware mede-eigenaar van ons huis. Hierdoor zou de curator het huis niet kunnen afpakken.
      
    
    
      2.17
      De constructie is dus op advies van [geïntimeerde] opgesteld met het oog op de door [naam1] en [naam2] zelf beoogde verhaalsfrustratie. Een dergelijk advies is alleen onrechtmatig tegenover hen als [geïntimeerde] van meet af aan de opzet had om de lening na het faillissement van Bomet in eigen zak te steken, en ook nakoming uit de leenovereenkomst te vorderen – zo nodig met gebruikmaking van de door hem bedongen zekerheid (de hypotheek op de woning, waarvan de overwaarde indertijd gelijk was aan het bedrag van de lening). Een dergelijk verwijt moet echter wel deugdelijk worden onderbouwd; de bewindvoerder kan er– zoals zij wel heeft gedaan – niet mee volstaan te stellen dat het bedrag voor de aandelen Bromet ter hoogte van de lening ‘natuurlijk’ in de zakken van [geïntimeerde] is gevloeid en dat hij [naam1] en [naam2] op deze wijze enkele tonnen wilde ontfutselen. Weliswaar past dit in de modus operandi van [geïntimeerde] zoals die uit de stukken blijkt, maar dat is onvoldoende om er voorshands vanuit te gaan dat een dergelijke frauduleuze opzet van meet af aan bij hem bestond. Concreet bewijs is daar ook niet van aangeboden. Bovendien: als dit wel vast zou staan, dan zou het in artikel 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste aan toewijzing in de weg staan. In de woorden ‘tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden’ in dit artikel ligt namelijk besloten dat de vordering moet worden afgewezen, zowel wanneer de geschonden norm niet ter bescherming van de eiser strekt, als wanneer de soort schade of de wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van die bescherming valt. Dat is hier aan de orde.
      
      
        
          Onrechtmatige daad: de tweede lening
        
      
      
    
    
      2.18
      Volgens de bewindvoerder is het zogenaamd van [geïntimeerde] geleende bedrag (€ 88.000) meteen aan zijn voormalige partner, [naam3] , doorbetaald ter compensatie van haar verlies op de woning die zij in [plaats1] had gekocht. [naam1] en [naam3] hebben daar niets van gezien. Wanneer dat bedrag nog eens aan [geïntimeerde] zou moeten worden terugbetaald, betalen zij het twee keer. Het weggesluisde bedrag is volgens de bewindvoerder ook hier weer schade die [naam1] en [naam2] door onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] hebben geleden.
      
    
    
      2.19
      
        Het hof volgt de bewindvoerder niet in deze redenering: de door [geïntimeerde] opgetuigde constructie kwam er feitelijk op neer dat [naam1] en [naam2] zich er tegenover hem toe hebben verplicht het verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs te betalen van de woning in [plaats1] die zij na de aankoop – formeel door [naam3] , maar met geld van [geïntimeerde] - van haar hadden gehuurd. Voor [naam1] en [naam2] moet dat duidelijk zijn geweest, gelet op hetgeen daarover in de vaststellingsovereenkomst van 31 maart 2011 is opgenomen: 
        
          Op basis van de in het eerste halfjaar van 2007 spelende omstandigheden heeft [ [naam3] ] in 2007 met gelden welke [ [geïntimeerde] ] aan haar ter beschikking heeft gesteld, een woning aangekocht voor [ [naam1] ] welke [ [naam1] ] van haar huurt. De door [ [naam3] ] betaalde koopsom bedroeg Euro 357.000 (…). Dat [ [naam3] ] de woning middels inschakeling van NVM makelaar te koop heeft aangeboden en (…) er onlangs in geslaagde is de woning te verkopen voor 285. 000,-- KK (…) Dat [ [naam3] ] hierdoor een verlies van circa Euro 88.000,-- als gevolg van dit alles zal gaan leiden en dat [ [naam1] ] haar hiervoor wenst te compenseren. 
        
      
      
    
    
      2.20
      
        Dit alles heeft geresulteerd in een leenschuld aan [geïntimeerde] 
        (die het hof heeft vernietigd). Hoewel moeilijk valt in te zien waarom [naam1] en [naam2] zich geroepen voelden in die opzet mee te gaan, was dit een bewuste keuze. Enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] tegenover hen is daarmee nog niet gegeven. Anderszins is dat ook niet onderbouwd.
      
      
      
        
          De schadevordering van € 74.153,25
        
      
      
    
    
      2.21
      De vordering van € 74.153,25 die [naam1] (en [naam2] ) ook hebben ingesteld, heeft een andere achtergrond: de curator in het faillissement van Grosam heeft [naam1] aansprakelijk gesteld omdat het surplus op de rekening van Grosam in het zicht van het faillissement was gebruikt om bevriende en gelieerde schuldeisers selectief te voldoen. De rechtbank heeft [naam1] vervolgens op 21 september 2011 veroordeeld tot betaling van € 71.078, wettelijke rente en proceskosten. De curator is hiermee een schuldeiser geworden van [naam1] met een vordering van € 74.153,25. In de redenering van de bewindvoerder heeft [geïntimeerde] niet geadviseerd als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht en is hij aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad voor de gevolgen van de door hem opgezette constructie en betalingen. Hij is daarom gehouden aan [naam1] het bedrag te vergoeden waarvan [naam1] tot betaling aan de curator in het faillissement van Grosam is veroordeeld.
      
    
    
      2.22
      
        Het hof zal niet ingaan op de vraag of inderdaad sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming  of onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] . 
        Op 21 augustus 2015 is aan [naam1] (en [naam2] ) immers een schone lei verleend. Doordat zij de vordering niet hebben voldaan en deze inmiddels door de verlening van de schone lei niet langer afdwingbaar is, hebben [naam1] en [naam2] geen schade geleden. Zij kunnen die dan ook niet van [geïntimeerde] vorderen. Zij kunnen de vordering van de curator uit het faillissement van Grosam slechts als schade opvoeren als zij aanvoeren (en als aannemelijk wordt) dat deze schuld al voorafgaand aan die datum is voldaan. Dat hebben zij echter niet gedaan. Daarop moet deze vordering stranden.
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      2.23
      De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. Hij zal zelf worden veroordeeld tot betaling aan de bewindvoerder van € 55.194,54, vermeerderd met de rente zoals de bewindvoerder die heeft gevorderd en die als zodanig door [geïntimeerde] niet is betwist. Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot betaling van de proceskosten van de bewindvoerder, zowel in eerste aanleg (bij de rechtbank) als in dit hoger beroep.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 
        2 augustus 2017 en 17 januari 2018 en neemt de volgende beslissing:
      
      
      
        wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af en veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen de bewindvoerder uit hoofde van het bestreden eindvonnis al heeft voldaan;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de bewindvoerder van € 55.194,54, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de verschuldigdheid van de afzonderlijke bedragen;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van de bewindvoerder tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 285,- aan procedurele kosten (verschotten)
        € 6.684 aan salaris van de advocaat van de bewindvoerder (6 procespunten in conventie en reconventie x tarief IV )
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van de bewindvoerder in hoger beroep: 
        € 425,59,- aan procedurele kosten
        € 6.093,- aan salaris van de advocaat van de bewindvoerder (3 procespunten in het principaal en incidenteel appel x appeltarief IV)
        € 157,- aan nasalaris;
      
      
      
        al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 82,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan de bewindvoerder zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, I. Tubben en J. Smit en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
    
  
  
     Vergelijk ECLI:NL:HR:1983:AG4521.
  
  
     Zie HR 7 mei 2004, LJN AO6012, NJ 2006/281 (Paes/Van Duijvendijk).