ECLI:NL:RBOVE:2021:5018, Rechtbank Overijssel, 28-09-2021, 9032345 \ CV EXPL  21-385
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde is een hoveniersbedrijf. Partijen hebben een overeenkomst gesloten tot het leveren en plaatsen van een houten berging en het verrichten van tuinwerkzaamheden. Eiser stelt dat er sprake is van gebreken en vordert in conventie (onder meer) herstel. Gedaagde vordert in reconventie betaling van de eindfactuur en ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de herstelwerkzaamheden. De kantonrechter oordeelt dat (nadere) voorlichting van een onafhankelijke deskundige over een aantal punten noodzakelijk is en bepaalt dat de zaak op de rol zal komen voor het nemen van een akte uitlating. De kantonrechter geeft een voorlopig oordeel over de overige punten.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 9032345 \ CV EXPL  21-385 
    
    
    
    
      
        Vonnis van 28 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [A] HOVENIERS B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. H.J. Koop.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 11 mei 2021,
      - de conclusie van antwoord in reconventie met producties,
      - de aanvullende producties (producties 7 t/m 9) van de zijde van [gedaagde] ,
      - de mondelinge behandeling van 26 augustus 2021. Hierbij is [eiser] verschenen, bijgestaan door mr. N. Hollander van Stichting Univé Rechtshulp en door zijn zoon, [B] . Namens [gedaagde] zijn de heren [C] (statutair directeur), [D] (statutair directeur) en [E] (voormalig directeur) verschenen, bijgestaan door mr. H.J. Koop. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken,
      - de pleitnota van de gemachtigde van [gedaagde] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is een hoveniersbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 26 augustus 2019 hebben [eiser] en [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot het leveren en plaatsen van een nieuwe houten berging met overkapping en het verrichten van werkzaamheden in de tuin (hierna: de overeenkomst). 
        De aanneemsom bedraagt € 35.000,00 inclusief btw.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft de werkzaamheden uitgevoerd in de periode van september tot en met november 2019. Op 13 november 2019 heeft zij de werkzaamheden afgerond.
      
    
    
      2.4.
      Op 3, 17 en 18 december 2019 heeft [gedaagde] herstelwerkzaamheden verricht.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 december 2019 heeft [eiser] [gedaagde] schriftelijk in gebreke gesteld en haar een termijn van één maand gegeven om, zakelijk weergegeven, over te gaan tot herstel van alle door [eiser] gestelde gebreken.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 9 april 2020 heeft een door [eiser] ingeschakelde expert (ing. [F] , werkzaam bij [G] ) het werk van [gedaagde] opgenomen. [gedaagde] was hierbij aanwezig. 
        Op 15 juni 2020 heeft de expert een rapport over zijn bevindingen (hierna: het expertiserapport) uitgebracht.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 18 augustus 2020 heeft [gedaagde] een factuur aan [eiser] gestuurd voor de resterende termijn van de aanneemsom, ter hoogte van € 3.576,40. 
        
          [eiser] heeft die factuur onbetaald gelaten.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. verklaart voor recht dat [gedaagde] ten opzichte van [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst,
        II. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 1.461,07 aan expertisekosten aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 4 februari 2021 tot de dag van volledige voldoening,
        III. [gedaagde] veroordeelt om, binnen een termijn van één maand na betekening van dit vonnis, de gebreken in het door haar geleverde werk, zoals opgenomen in het petitum van de dagvaarding onder de letters a t/m x, deugdelijk en naar de regels van goed vakmanschap te (doen) herstellen,
        IV. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure,
        V. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst op haar rustende verplichtingen. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] de werkzaamheden niet juist, niet volledig, niet overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap en niet in overeenstemming met de overeenkomst uitgevoerd. 
        
          [eiser] stelt dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren als gevolg van de ingebrekestellingen die door hem zijn verzonden en vordert nakoming, in die zin dat [gedaagde] wordt veroordeeld om alsnog deugdelijk te presteren. 
        Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van de door hem gemaakte expertisekosten, waarvan hij stelt dat hij die heeft moeten maken omdat [gedaagde] het bestaan van de tekortkomingen bleef ontkennen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
        Haar verweer komt er – samengevat – op neer dat geen sprake is van een tekortkoming, omdat de werkzaamheden zijn verricht naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Volgens [gedaagde] is slechts sprake van geringe afwijkingen (geen gebreken) die niet aan een deugdelijke oplevering in de weg staan. In dat verband beroept zij zich erop dat [eiser] haar nooit in de gelegenheid heeft gesteld om die geringe afwijkingen te verhelpen. 
        Volgens [gedaagde] is inmiddels sprake van een vertrouwensbreuk, die maakt dat niet meer van haar kan worden verwacht dat zij alsnog zal nakomen. 
        Verder bestrijdt [gedaagde] de in het expertiserapport begrote schade, zowel wat betreft de omvang daarvan als wat betreft de causaliteit.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
      4.1.
      
        [gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. [eiser] veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.576,40, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van volledige voldoening,
        II. de overeenkomst ontbindt, voor zover deze betrekking heeft op uitvoering van de door [eiser] gevorderde herstelwerkzaamheden,
      
      
      
        een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in verband met de oplevering van de werkzaamheden op 18 augustus 2020 een eindfactuur ten bedrage van 
        € 3.576,40 inclusief btw aan [eiser] heeft gestuurd en dat [eiser] in gebreke is gebleven met de betaling daarvan. Volgens [gedaagde] is [eiser] in verzuim, omdat de op de factuur vermelde betalingstermijn van veertien dagen is verstreken. Zij stelt dat aan [eiser] geen opschortingsrecht toekomt, omdat het overeengekomen werk deugdelijk is opgeleverd. 
        Daarnaast stelt [gedaagde] dat, voor zover zij verplicht is om de overeenkomst alsnog na te komen, er sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk dat nakoming in redelijkheid niet meer van haar kan worden verwacht. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om vast te stellen dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW) en om de overeenkomst (partieel) te ontbinden daar waar [gedaagde] geacht wordt tot nakoming ter afwikkeling van de overeengekomen werkzaamheden. 
        
          [gedaagde] stelt dat [eiser] , in geval van (partiële) ontbinding, het restant van de aanneemsom aan haar moet voldoen, te verminderen met de kosten die gepaard gaan met de nog uit te voeren herstelwerkzaamheden.
      
    
    
      4.3.
      
        
          [eiser] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
        Zijn verweer komt er – samengevat – op neer dat hij zijn betalingsverplichting heeft opgeschort totdat [gedaagde] alle gebreken in het door haar geleverde werk deugdelijk heeft hersteld. 
        Van een vertrouwensbreuk die aan nakoming in de weg staat, is volgens hem geen sprake.
        Verder betoogt [eiser] dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat van hem wordt verwacht dat hij de eindfactuur betaalt, omdat hij al lange tijd niet kan genieten van zijn tuin.
      
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      
        [gedaagde] heeft een nieuwe houten berging met overkapping geleverd en geplaatst en de tuin rondom de woning van [eiser] aangelegd. Er is daarmee (mede) sprake van een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW. 
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is in geschil of de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. [eiser] stelt dat dit niet zo is, terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat zij het werk in deugdelijke staat heeft opgeleverd en dat hooguit sprake is van enkele geringe afwijkingen.
      
    
    
      5.3.
      
        
          [eiser] beroept zich ter onderbouwing van zijn standpunt op het in zijn opdracht tot stand gekomen expertiserapport van ing. [F] (hierna te noemen: [F] ). Volgens [F] is er op bepaalde punten sprake van een gebrek in het door [gedaagde] geleverde werk. 
        
          [gedaagde] bestrijdt enkele conclusies van [F] ; op het punt van de gestelde gebreken, maar ook waar het gaat om de door hem begrote herstelkosten. 
      
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter overweegt ten aanzien van het rapport van [F] dat dit in opdracht van [eiser] is opgemaakt. Uit dat rapport valt af te leiden dat [eiser] heel specifiek aan [F] heeft gevraagd om drieëntwintig door hem genoemde punten te beoordelen. Hoewel [gedaagde] wel aanwezig is geweest bij het onderzoek ter plaatse, is gesteld noch gebleken dat zij ook de gelegenheid heeft gehad om haar vragen aan [F] voor te leggen. De kantonrechter is dan ook voorlopig van oordeel dat het rapport van [F] niet als een onafhankelijk rapport kan worden aangemerkt en om die reden bij de beoordeling van de door [eiser] gestelde, maar door [gedaagde] bestreden gebreken niet als uitgangspunt kan dienen. 
      
      
        
          Inschakelen deskundige (gebreken c, d, e, i, j, k, p, q, r, t, v, w en x)
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Om vast te kunnen stellen of sprake is van (door [gedaagde] betwiste) gebreken en zo ja, wat de herstelkosten daarvan zijn, acht de kantonrechter (nadere) voorlichting van een onafhankelijk deskundige noodzakelijk. 
        De kantonrechter heeft behoefte aan (nadere) voorlichting over de punten die bij dagvaarding zijn omschreven onder de letters c, d, e, i, j, k, p, q, r, t, v, w en x.
      
      
    
    
      5.6.
      
        De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
        Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwkunde en dat de volgende vragen aan de deskundige moeten worden voorgelegd:
      
      
        
          
            Kunt u vaststellen of en zo ja, in hoeverre sprake is van (bouwkundige) gebreken waar het gaat om de punten zoals weergegeven in de dagvaarding onder c, d, e, i, j, k, p, q, r, t, v, w en x.
          
        
        
          
            Zo ja, hoe moeten deze gebreken naar uw deskundig oordeel worden hersteld en kunt u de kosten van het herstel van de door u geconstateerde gebreken begroten?
          
        
        
          
            Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de kantonrechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling?
          
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        De kantonrechter ziet geen aanleiding om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat de kosten van de deskundige door [eiser] als eiser moeten worden voorgeschoten. 
        De partij die in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld zal uiteindelijk worden veroordeeld in de kosten van de deskundige.
      
      
    
    
      5.9.
      
        De kantonrechter geeft partijen in overweging om – gelet op de substantiële kosten van een deskundigenonderzoek in verhouding tot het betreffende deel van de vordering – alsnog in overleg te treden om tot een minnelijke oplossing te komen. 
        De kantonrechter acht het in dit kader dienstig om alvast op de overige (gestelde) gebreken in te gaan. Daarnaast benadrukt de kantonrechter dat, hoewel [gedaagde] stelt dat zij een deugdelijk en functioneel werk heeft opgeleverd en slechts sprake is van zeer geringe afwijkingen, het wel op haar weg ligt om óók zeer geringe gebreken te herstellen of de herstelkosten daarvan te vergoeden. 
      
      
      
        
          Toezeggingen (gebreken a, b, h, l, m, n, o en u)
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        In het expertiserapport staat dat [gedaagde] tijdens het bezoek op 9 april 2020 heeft toegezegd een aantal punten te willen oplossen. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] ook te kennen gegeven een aantal punten wel te willen oplossen. 
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet [gedaagde] de punten ter zake waarvan zij herstel heeft toegezegd in beginsel dan ook verhelpen. Het gaat om de punten die bij dagvaarding zijn beschreven onder de letters a, b, h, l, m, n, o en u. 
      
      
      
        
          Prijsverschil opsluitbanden
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        
          [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat zij – zoals in de rapportage van [F] vermeld – een bedrag van € 44,00 te veel aan [eiser] in rekening heeft gebracht. 
        Dat bedrag betreft het prijsverschil tussen de geoffreerde opsluitbanden en de daadwerkelijk door haar geplaatste opsluitbanden. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat [eiser] aanspraak kan maken op creditering van dit bedrag.
      
      
      
        
          Regenpijpen (gebreken f en g)
        
      
      
    
    
      5.12.
      
        
          [eiser] stelt dat er drie regenpijpen in plaats van twee zouden worden geleverd en dat de regenpijpen bovendien aan de verkeerde kant van de overkapping zijn geplaatst, namelijk aan de achterzijde in plaats van de voorzijde daarvan. 
        
          [gedaagde] erkent dat er een regenpijp te weinig is geleverd, maar stelt dat twee regenpijpen voldoende zijn voor de afvoer van hemelwater. Zij verwijst in dat verband naar het expertiserapport van [F] . [gedaagde] heeft toegezegd de kosten van de derde regenpijp te willen crediteren dan wel een derde regenpijp te willen leveren. 
        
          [gedaagde] bestrijdt dat partijen zijn overeengekomen dat de regenpijpen aan de voorzijde van de overkapping zouden worden geplaatst. Zij verwijst naar tekeningen en de 3D-weergaves. Verder voert [gedaagde] in dat verband aan dat [eiser] haar gedurende de gehele periode van uitvoering van de werkzaamheden ook op geen enkele wijze heeft gewezen op de – door hem gestelde – onjuiste (plek van) plaatsing van de regenpijpen. Volgens [gedaagde] was vanaf dag één duidelijk waar de regenpijpen geplaatst zouden worden – gezien het graafwerk en het aansluiten op de rioolafvoer – namelijk aan de achterzijde van het bouwwerk, terwijl [eiser] daarover pas klaagde toen de verhouding tussen partijen al niet meer goed was, pas na kennisgeving dat tot oplevering zou worden overgegaan. 
        De locatie van de regenpijpen heeft volgens [gedaagde] bovendien geen negatieve esthetische gevolgen en vermindert de afvoer van het hemelwater niet.
      
      
    
    
      5.13.
      Nu [gedaagde] heeft toegezegd de kosten van de derde regenpijp te willen crediteren dan wel een derde regenpijp te willen leveren, moet zij dit naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ook doen.
      
    
    
      5.14.
      Tussen partijen is in geschil wat is overeengekomen omtrent de plek waar de regenpijpen zouden worden geplaatst. [gedaagde] heeft zich in dat verband ook beroepen op een op [eiser] rustende klachtplicht, in die zin dat hij had moeten klagen toen hij zag dat de regenpijpen – zoals hij stelt – op een andere wijze dan overeengekomen werden geplaatst.  
      
    
    
      5.15.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat op [eiser] inderdaad een klachtplicht rust. 
        Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser (in dit geval [eiser] ) op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij een gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, daarover bij de schuldenaar (in dit geval [gedaagde] ) heeft geprotesteerd. 
      
      
    
    
      5.16.
      
        Voor zover partijen – zoals [eiser] stelt – zouden hebben afgesproken dat de regenpijpen aan de voorzijde van de overkapping zouden worden geplaatst, geldt dat [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet tijdig heeft geklaagd over het (gestelde) aan de verkeerde zijde plaatsen van de regenpijpen. [eiser] had immers meteen bij de aanleg van de voorzieningen, en in ieder geval meteen na het plaatsen van de regenpijpen, kunnen zien dat deze niet op de kennelijk door hem beoogde plek zaten. 
        Vanaf dat moment was het (gestelde) gebrek dus voor hem kenbaar of had dit in ieder geval kenbaar voor hem moeten zijn. [eiser] heeft echter niet weersproken dat hij hierover pas heeft geklaagd nadat [gedaagde] in november haar werkzaamheden had afgerond. 
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan [eiser] daarom geen beroep meer doen op dit (gestelde) gebrek.
      
      
      
        
          Kunstgras (gebrek s)
        
      
      
    
    
      5.17.
      
        
          [eiser] stelt dat het kunstgras bij de rand niet recht is afgesneden. 
        
          [gedaagde] stelt dat zij het kunstgras op een gebruikelijke manier heeft geplaatst. Zij ontkent echter niet dat het kunstgras niet recht is afgesneden, zoals ook blijkt uit de foto van het kunstgras die bij dagvaarding is overgelegd. Hoewel het een gering gebrek betreft, ligt het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter wel op de weg van [gedaagde] om dit gebrek te herstellen.  
      
      
      
        
          In conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      5.18.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 oktober 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.6 en 5.7,
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Smit, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 
                28 september 2021.