ECLI:NL:GHSHE:2022:3867, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2022, 200.295.189_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verkoop van een appartementsrecht. De koper weigert op de overeengekomen leverdatum mee te werken aan levering. De verkoper heeft de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en vordert betaling van de contractuele boete van 10% van de koopprijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.295.189/01
  
  
    
      arrest van 8 november 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats] , België,
    appellant,
    hierna aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. A.J. van den Hoven te 's-Hertogenbosch,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. G.P.M. Sanders te Eindhoven,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 juli 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/356733 / HA ZA 20-225 gewezen vonnis van 10 maart 2021.
  
  
    
      5Het vervolg van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 20 juli 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 augustus 2021;
      
      
        het H-formulier van 27 december 2021 waaruit blijkt dat de voormalig advocaat van [appellant] zich aan de zaak heeft onttrokken, waarna mr. Van den Hoven zich op 11 januari 2022 namens [appellant] als advocaat heeft gesteld; 
      
    
    
      
        de door [appellant] genomen memorie van grieven;
      
      
        de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord met producties 28, 29 en 30.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      6.1.1.
      Dit geding gaat naar de kern genomen over de verkoop van een appartementsrecht dat de koper op de overeengekomen leverdatum niet wilde afnemen, waarna de verkoper de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen en onder meer betaling van de contractuele boete van 10% van de koopprijs vordert.
      
    
    
      6.1.2.
      De rechtbank heeft in de overwegingen 3.1 tot en met 3.17 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. Het hof zal die feiten hieronder citeren.
      
      
        “3.1.	[geïntimeerde] (als verkoper) en [appellant] (als koper) sluiten op 6 december 2018 een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot een appartementsrecht aan de [adres] te [plaats] voor € 275.000,- (prod. 2 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat het appartement wordt gekocht “in de staat waarin het zich thans bevindt”.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] laat zijn makelaar contact opnemen met [geïntimeerde] voor de levering. Op 7 januari 2019 stuurt de makelaar [geïntimeerde] een e-mail waarin staat:
        
          “Uitgangspunt moet […] zijn dat binnen de "slapende" vereniging van eigenaren er geen vorderingen over en weer zijn tussen de beide eigenaren, alle zaken welke aandacht en of onderhoud behoeven uitgevoerd en betaald zijn.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Hierop reageert [geïntimeerde] per e-mail als volgt:
        
          “[…] er zijn geen vorderingen over en weer en verder heb ik het verkocht in de staat waarin het zich bevind, zoals jezelf hebt opgesteld en die daarna door [appellant]  , toevoeging rechtbank] en mij getekend is.”
      
      
    
    
      3.4.
      
        Per e-mail van 7 januari 2019 laat de bovenbuurman (de bewoner van het enige andere appartement boven het verkochte appartement) aan de makelaar weten:
        
          “Hiermee bevestig ik dat er binnen de vereniging van eigenaren geen vorderingen over en weer zijn tussen beide eigenaren.
        
        
          In de praktijk kwam en komt het er op neer dat als één van de eigenaren bijvoorbeeld vond/vindt dat het pand geschilderd zou moeten worden, hij de ander daarover benadert.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Partijen sluiten op of omstreeks 15 januari 2019 een ‘Koopcontract appartementsrecht” waarbij de eerder gesloten koopovereenkomst nader is uitgewerkt. Hierin staat:
        
          “
          Artikel 2
        
        
          [...]
        
      
      
        k. Het reglement van de Vereniging luidt thans zoals dit is vastgesteld bij de desbetreffende akte van splitsing in appartementsrechten op 12 augustus 1981 verleden voor [persoon A] , destijds notaris te [plaats] , waarvan koper een kopie heeft ontvangen. […]
      
      
        Artikel 13
      
      
        1. Koper is er mee bekend dat de Vereniging van Eigenaars een zogenaamde slapende Vereniging van Eigenaars is. Dit betekent onder meer dat er geen periodieke bijdragen (servicekosten) verschuldigd zijn en er geen reservefonds aanwezig is.
      
      
        
          Koper dient zelf eventuele (gemeenschappelijke) kosten te verrekenen, conform de akte van splitsing.
        
        
          Per één januari tweeduizend tien (01 01 2010) dient iedere Vereniging van Eigenaars te zijn ingeschreven bij het Handelsregister van de Kamers van Koophandel. De onderhavige Vereniging van Eigenaars is niet ingeschreven, hetgeen wel wettelijk verplicht is.
        
      
      
        2. Partijen verklaarden dat het verkochte door verkoper aan koper is verkocht 'as it is". Verkoper garandeert koper dat het verkochte voldoet aan de basiskwaliteit van een woning.
      
      
        
          […]
        
        
          Artikel VI
        
        
          […]
        
      
      
        2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen […] is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      
      
        a. […]
      
      
        b. de Koop door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.”
      
      
    
    
      3.6.
      De levering van het appartementsrecht is in deze overeenkomst bepaald op 1 april 2019. [appellant] stort op 23 januari 2019 een waarborgsom van € 27.500,- bij een aangewezen notaris.
      
    
    
      3.7.
      
        Partijen sluiten op 28 februari 2019 een “Allonge Koopcontract”, waarbij in verband met een door [appellant] voorgenomen doorverkoop van het appartement de leveringsdatum is uitgesteld naar 1 september 2019. Hierin is bepaald dat de koopprijs wordt verhoogd naar € 290.000,-. Hierin staat verder:
        
          “4. Oprichting VvE
        
        
          Verkoper zal voor datum levering in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement een zogeheten standaard VvE oprichten, conform artikel 13 van de hierboven bedoelde koopovereenkomst [de koopovereenkomst van 15 januari 2019, toevoeging rechtbank].”
      
      
    
    
      3.8.
      Op 8 maart 2019 wordt de VvE (waarvan de eigenaar van het verkochte appartementsrecht van rechtswege lid) is, ingeschreven in het handelsregister. [appellant] wordt hiervan op de hoogte gesteld.
      
    
    
      3.9.
      De bovenbuurman informeert de notaris op zijn verzoek per e-mail van 21 augustus 2019 dat er geen sprake is van servicekosten, dat de VvE geen reserve- en onderhoudsfonds heeft, dat er geen sprake was van een achterstand van [geïntimeerde] aan de VvE en dat door de VvE na 31 december 2017 geen schulden uit geldlening waren aangegaan.
      
    
    
      3.10.
      Partijen komen overeen dat de leveringsdatum wordt uitgesteld tot 1 oktober 2019 en dat [appellant] daarvoor een vergoeding van € 1.500,- zal betalen.
      
    
    
      3.11.
      Per e-mail van 1 oktober 2019 sommeert [geïntimeerde] [appellant] zijn verbintenis (tot het meewerken aan de levering van het appartement(srecht)) na te komen.
      
    
    
      3.12.
      Per e-mail van 2 oktober 2019 laat [appellant] [geïntimeerde] weten dat hij wil afnemen, maar dat hij eerst inzage wil in de statuten en verslagen van de vergaderingen van de VvE. Per e-mail van 9 oktober 2019 laat [appellant] [geïntimeerde] weten dat hij geïnformeerd wil worden over de statuten van de VvE, de besluiten die (dan) recent zijn genomen en dat hij een overzicht wil van de financiële positie.
      
    
    
      3.13.
      
        Per e-mail van 9 oktober 2019 reageert de gemachtigde van [geïntimeerde] als volgt:
        
          “U geeft ten onrechte aan dat mijn cliënt u niet heeft geïnformeerd over de (statuten van) die Vereniging, de door die Vereniging genomen besluiten en de financiële positie.
        
        
          Uit de koopovereenkomst van 15 januari 2019 blijkt echter het volgende:
        
        [de hierboven geciteerde passages uit artikel 2 en artikel 13 van de koopovereenkomst van 15 januari 2019 worden geciteerd, toevoeging rechtbank]
        
          Uit het voorgaande blijkt dat u heeft verklaard dat u de splitsingsakte van 1981, waarin het reglement van de Vereniging van Eigenaars is opgenomen, te hebben ontvangen. Voor de volledigheid treft u die splitsingsakte hierbij, nogmaals, aan (*)
        
        
          De in 1981 opgerichte Vereniging van Eigenaars is in maart 2019 ingeschreven in het handelsregister. Het bericht van registratie treft u hierbij aan (*)
        
        
          Verder zend ik u, ten overvloede, een afschrift van mailverkeer tussen uw notaris met de […] medebestuurder van de Vereniging (*). De gegeven antwoorden zijn verwerkt in het concept van de akte van levering […].
        
        
          Conclusie van het voorgaande is dat u al geruime tijd, en volledig, bent geïnformeerd.”
        
      
      
    
    
      3.14.
      Met deze e-mail stuurt de gemachtigde ook de splitsingsakte, het bewijs van inschrijving van de VvE en gevoerde correspondentie tussen de notaris en de bovenbuurman mee.
      
    
    
      3.15.
      
        [geïntimeerde] sommeert [appellant] per exploot van 9 oktober 2019 zijn verplichting tot het meewerken aan de levering na te komen binnen 8 dagen na het uitbrengen van het exploot.
      
    
    
      3.16.
      
        Partijen corresponderen over de VvE en de levering. Op 17 oktober 2019 laat (de gemachtigde van) [appellant] aan mr. Sanders weten per e-mail:
        
          “Mijn cliënt streeft oprecht naar een minnelijke oplossing voor het VvE-aspect van de kwestie […]. De vraag of dat dan moet via de band van de oprichting van een nieuwe VvE waartoe ooit overeengekomen is, of via de band van het 'wekken' van de slapende VvE is voor mijn cliënt niet essentieel. Het gaat erom dat hij alsnog wordt geïnformeerd over hetgeen 'des VvE's' is en waar hij als koper duidelijkheid over mag verlangen. […]”
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        [geïntimeerde] ontbindt de koopovereenkomst per e-mail aan [appellant] van 25 oktober 2019.”
      
      
        6.1.3.
        
          [geïntimeerde] heeft tegen de hierboven geciteerde feitenweergave van de rechtbank geen grieven gericht, terwijl [appellant] heeft gesteld dat de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het hof zal daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
        
        
          
            Het geding bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de rechtbank in conventie, samengevat:
        
          
            a.   een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 25 oktober 2019;
          
          
            b.   een verklaring voor recht dat [appellant] aan [geïntimeerde] een contractuele boete van € 29.000, verschuldigd is, en de overeengekomen vergoeding van € 1.500,-- voor het opschuiven van de leveringsdatum
          
          
            c.   veroordeling van [appellant] tot betaling van de onder b genoemde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente;
          
          
            d.   veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.080,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente;
          
        
        met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [geïntimeerde] heeft het in geding zijnde appartementsrecht verkocht aan [appellant] . [appellant] heeft ten onrechte niet meegewerkt aan de levering van het appartementsrecht. [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst in verband daarmee rechtsgeldig ontbonden per brief van zijn raadsman van 25 oktober 2019. [appellant] heeft recht op betaling van de overeengekomen boete van € 29.000, zijnde 10% van de koopsom. [appellant] moet verder aan [geïntimeerde] de overeengekomen vergoeding van € 1.500,-- voor het nogmaals opschuiven van de leveringsdatum voldoen.
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          
            [appellant] heeft in conventie als verweer, samengevat, het volgende gesteld.
          
            [geïntimeerde] verkeerde op het moment dat geleverd had moeten worden jegens [appellant] in verzuim doordat hij niet voldeed aan:
        
        
          
            zijn verplichting om een nieuwe VvE op te richten;
          
          
            zijn verplichting om gevraagde informatie over de VvE te verschaffen.
          
        
        Omdat [geïntimeerde] zodoende in schuldeisersverzuim verkeerde, was er geen sprake van verzuim aan de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] mocht dus de koopovereenkomst niet ontbinden en [appellant] is de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen niet verschuldigd.
        
      
      
        6.2.4.
        Voortbouwend op zijn verweer in conventie heeft [appellant] een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Die eis is door de rechtbank niet toegewezen en door [appellant] in hoger beroep ingetrokken, zodat de eis in reconventie niet nader hoeft te worden weergegeven.
        
      
      
        6.2.5.
        In het beroepen vonnis heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
        
          
            Omdat [appellant] ondanks sommatie niet heeft meegewerkt aan levering van het appartementsrecht, was [geïntimeerde] in beginsel gerechtigd om de koopovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de contractuele boete (rov. 5.6).
          
          
            Er is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] jegens [appellant] de verplichting op zich heeft genomen om een nieuwe VvE op te richten (rov. 5.8 tot en met 5.12).
          
          
            Er is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan een verplichting om informatie over de VvE te verschaffen (rov. 5.13, 5.14 en 5.16).
          
          
            Omdat van schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] geen sprake was, was [geïntimeerde] bevoegd om de koopovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de contractuele boete (rov. 5.17, eerste deel).
          
          
            Er zijn geen omstandigheden naar voren gekomen die aanleiding geven voor matiging van de contractuele boete (rov. 5.17, tweede deel).
          
          
            De vordering van € 1.500,-- ter zake de overeengekomen vergoeding voor het nogmaals verschuiven van de leveringsdatum is eveneens toewijsbaar (rov. 5.18).
          
          
            De vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar (rov. 5.10).
          
          
            Aan de voorwaarde waaronder de vordering in voorwaardelijke reconventie is ingesteld, is niet voldaan. Op die vordering hoeft dus niet beslist te worden (rov. 5.23).
          
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank, kort gezegd:
        
          
            de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen;
          
          
            verstaan dat de voorwaarde voor het instellen van de vorderingen in reconventie niet is vervuld;
          
          
            
              [appellant] in de proceskosten van de gedingen in conventie en in reconventie veroordeeld.
          
        
        
        
          
            Het geding in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering in voorwaardelijke reconventie ingetrokken. Die vordering hoeft in dit hoger beroep dus niet beoordeeld te worden.
        
      
      
        6.3.2.
        
          [appellant] heeft twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
      
      
        6.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
        
          
            De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht 
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellant] woont in België, zodat de zaak een internationaal karakter heeft. Het hof moet daarom eerst ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van de Verordening nr. 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Herschikte EEX-Vo). 
        
      
      
        6.4.2.
        De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed dat gelegen is in Nederland. Uit artikel 8 lid 4 van de Herschikte EEX-Vo volgt in dit geval dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen in conventie kennis te nemen. Overigens hebben partijen in artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst ook gekozen voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter (artikel 25 van de Herschikte EEX-Vo) en is [appellant] in het geding bij de rechtbank verschenen zonder de rechtsmacht van de rechtbank te betwisten (artikel 26 Herschikte EEX-Vo), zodat ook op die gronden bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden aangenomen.
        
      
      
        6.4.3.
        Tussen partijen staat vast dat op hun geschil Nederlands recht van toepassing is.
        
        
          
            Volle omvang hoger beroep?
          
        
        
      
      
        6.5.1.
        
          [appellant] heeft in punt 1.2 van de memorie van grieven gesteld dat hij het vonnis in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. 
        
      
      
        6.5.2.
        Volgens vaste rechtspraak is de enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, echter niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278). De gronden die een appellant wil aanvoeren ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, moeten immers behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Omdat [appellant] naast de hierna te bespreken grieven 1 en 2 geen andere bezwaren tegen het beroepen vonnis heeft aangevoerd, zal het hof het vonnis niet buiten die grieven om beoordelen.
        
        
        
          
            Over grief 1A: Heeft [geïntimeerde] de verplichting op zich genomen om een nieuwe VvE op te richten?
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        Grief 1 valt uiteen in twee onderdelen. Het hof zal die onderdelen aanduiden als grief 1A en grief 1B. Het hof zal eerst grief 1A behandelen.
        
      
      
        6.6.2.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] jegens [appellant] de verplichting op zich heeft genomen om een nieuwe VvE op te richten. Grief 1A is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat tussen partijen wel degelijk overeengekomen is dat [geïntimeerde] vóór de datum van de levering (in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement) een standaard VvE diende op te richten. 
        
      
      
        6.6.3.
        
          Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellant] gewezen op de tekst van artikel 4 van de allonge van 28 februari 2019, luidende:
          
            “Verkoper zal voor datum levering in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement een zogeheten standaard VvE oprichten, conform artikel 13 van de hierboven bedoelde koopovereenkomst”
          
          Volgens [appellant] blijkt uit de tekst van dit artikel dat [geïntimeerde] vóór de datum van de levering in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement een VvE diende op te richten.
        
        
      
      
        6.6.4.
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat overeengekomen is dat hij een vóór de levering van het appartementsrecht een VvE moest oprichten. [geïntimeerde] stelt dat hij artikel 4 van de allonge zo heeft opgevat en mocht opvatten dat hij ervoor moest zorgen dat de reeds bestaande VvE zou worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, aan welke verplichting hij kort nadien (op 8 maart 2019) heeft voldaan.
        
      
      
        6.6.5.
        
          Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke
          overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
        
        
      
      
        6.6.6.
        Omdat [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat afgesproken is dat [geïntimeerde] een nieuwe VvE zou oprichten, draagt hij de bewijslast van die stelling. [appellant] draagt daarmee ook het bewijsrisico, indien niet met voldoende zekerheid komt vast te staan dat de door [appellant] gestelde afspraak is gemaakt.
        
      
      
        6.6.7.
        Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de verplichting op zich heeft genomen om voor de datum van de levering in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement een VvE op te richten. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        
          
            a.   In artikel 4 van de allonge van 28 februari 2019 staat weliswaar dat de verkoper in samenspraak met de eigenaar van het bovengelegen appartement een zogeheten standaard VvE zal oprichten, maar daaraan is toegevoegd “conform artikel 13 van de hierboven bedoelde koopovereenkomst”. In dat artikel van die koopovereenkomst is onder meer vastgelegd dat er een slapende VvE is, dat per 1 januari 2010 iedere VvE ingeschreven dient te zijn bij de Kamer van Koophandel en dat de onderhavige VvE niet is ingeschreven. Gelet op die verwijzing naar artikel 13 van de koopovereenkomst ligt niet zonder meer voor de hand dat partijen met de allonge hebben bedoeld dat een nieuwe VvE moest worden opgericht. [appellant] heeft voorts geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met de enkele oprichting van een nieuwe VvE – voor zover dat al mogelijk is – de bestaande VvE niet (zomaar) ontbonden is of non-existent is geworden. In zoverre valt niet in te zien welk doel met het oprichten van een nieuwe VvE – indien al mogelijk – zou worden gediend.
          
          
            b.   Op 8 maart 2019 is de bestaande VvE bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Dit had alleen maar zin als het de bedoeling was te voldoen aan de wettelijke bepalingen en niet (ook) een nieuwe VvE op te richten. Als vóór de levering een nieuwe VvE zou moeten worden opgericht, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien waarom de al bestaande VvE op 8 maart 2019 werd ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
          
          
            c.   De makelaar van [appellant] (hierna: [persoon B] ), die de allonge van 28 februari 2019 heeft opgesteld, heeft bij aan [geïntimeerde] en [appellant] verzonden e-mail van 28 maart 2019 meegedeeld dat hij een bericht heeft ontvangen waaruit blijkt dat er in 1981 al een VvE is opgericht. Dit bericht wekt de indruk dat [persoon B] , toen hij de allonge opstelde, niet wist of zich niet realiseerde dat er al een VvE bestond, en dus van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan toen hij in de allonge schreef dat een VvE moest worden opgericht. [persoon B] volstaat in de e-mail met de mededeling dat er in 1981 al een VvE is opgericht. Hij schrijft niet dat, hoewel er al een VvE bestaat, er toch nog een (nieuwe) VvE moet worden opgericht.
          
          
            d.   Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij niet weet waarom artikel 4 in de allonge is gekomen, en dat de allonge in zijn beleving vooral betrekking had op het uitstel van de levering en de vergoeding daarvoor. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard dat hij niet meer weet hoe het gegaan is. Uit de uitlatingen die partijen tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank hebben gedaan, kan niet worden afgeleid dat partijen werkelijk de oprichting van een nieuwe VvE beoogden. Dit wijst erop dat de tekst van de allonge door [persoon B] niet alleen is gemaakt in de onjuiste veronderstelling dat er nog geen VvE is bestond, maar ook zonder dat [appellant] en [geïntimeerde] zich in de betekenis en/of achtergrond van die tekst hebben verdiept. 
          
          
            e.   Uit niets blijkt dat [appellant] of zijn makelaar in de maanden die volgden na maart 2019, toen beiden wisten dat er een sinds 1981 bestaande VvE was en dat die VvE in maart 2019 was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, nog hebben aangedrongen op de oprichting van een (nieuwe) VvE. Toen de levering die na uitstel was voorzien op 2 september 2019 op verzoek van [appellant] nogmaals werd uitgesteld (tot 1 oktober 2019), werd in de concept-akte van levering nog altijd verwezen naar de bestaande VvE. 
          
          
            f.   Bij e-mail van 9 oktober 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat er vanaf mei een discussie loopt of er een VvE bestaat, en dat gebleken is dat er een VvE bestaat die is opgericht in 1981. In deze e-mail maakt [appellant] geen melding van enige verplichting van [geïntimeerde] om een nieuwe VvE op te richten. Hij schrijft alleen dat hij geïnformeerd wil worden over “de statuten van de vereniging als ook besluiten die recent genomen zijn en een overzicht van de financiële positie”.
          
          
            Zoals het hof hierna bij de behandeling van grief 1B zal vaststellen, had [appellant] geen in rechte te honoreren belang bij de oprichting van een nieuwe VvE.
          
        
        Deze feiten en omstandigheden wijzen erop dat [persoon B] , toen hij de allonge van 28 februari 2019 opstelde, zich niet realiseerde dat ter zake de onroerende zaak al een VvE bestond, en dat de bewoordingen over het oprichten van een nieuwe VvE dus op een onjuiste veronderstelling waren gebaseerd. Voorts wijzen de feiten en omstandigheden erop dat [geïntimeerde] en [appellant] weinig of geen aandacht hebben besteed aan de betreffende – op een onjuiste veronderstelling gebaseerde – bewoordingen, en dat tussen hen niet is overeengekomen dat [geïntimeerde] in samenspraak met de eigenaar van het bovenliggende appartement een nieuwe VvE moest oprichten.
        
      
      
        6.6.8.
        Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 1A.
        
        
          
            Over grief 1B: Is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting om informatie over de VvE te verschaffen?
          
        
        
      
      
        6.7.1.
        
          De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan een verplichting om aan [appellant] informatie over de VvE te verschaffen. 
          Grief 1B is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat het hem op het moment dat hij tot nakoming van zijn afnameverplichting werd gesommeerd, nog steeds niet volledig duidelijk was “welke vorderingen, schulden en aansprakelijkheden er eventueel zouden kunnen bestaan tussen de bestaande vereniging van eigenaren enerzijds en een appartementseigenaar anderzijds en jegens derden”. Ter nadere onderbouwing van die stelling betoogt [appellant] dat de bewoner van het bovengelegen appartement (hof: hierna aan te duiden als [persoon C] ) op vragen van de notaris slechts heeft verklaard dat er na 31 december 2017 geen schulden uit geldlening zijn aangegaan. Volgens [appellant] zegt dat niets over mogelijk vóór dat tijdstip aangegane geldleningen en evenmin over eventuele schulden uit anderen hoofde. Daarnaast betoogt [appellant] dat [persoon C] in zijn bericht aan de notaris niets vermeldt over eventuele vorderingen en/of schulden tussen hem en [geïntimeerde] onderling, eventuele vorderingen en/of schulden tussen hemzelf en de vereniging van eigenaren en evenmin over mogelijkerwijs reeds door de vereniging van eigenaren aangegane verplichtingen jegens derden. 
        
        
      
      
        6.7.2.
        
          [appellant] miskent met dit betoog dat het bericht van [persoon C] aan de notaris, daterend van 21 augustus 2019, een gericht antwoord was op vier door de notaris gestelde vragen. Op die vier specifieke vragen heeft [persoon C] gericht geantwoord door mee te delen, kort gezegd:
        
          
            dat geen sprake is van maandelijkse servicekosten, omdat uitgaven altijd in overleg tussen de appartementseigenaren worden gedaan;
          
          
            dat daarom ook geen sprake is van (een aandeel in) aanwezige reserve- en onderhoudsfondsen;
          
          
            dat dus ook geen sprake is van enige achterstand van de huidige eigenaar in de voldoening van VvE-bijdragen;
          
          
            dat de VvE na 31 december 2017 geen schulden uit geldlening is aangegaan.
          
        
        Dat [persoon C] zich in de e-mail heeft beperkt tot een beantwoording van de door de notaris gestelde vragen, en dat hij zich bij de beantwoording van de vierde vraag heeft beperkt tot de periode na 31 december 2017, is een logisch gevolg van de vraagstelling van de notaris. Dat bij de vierde vraag alleen naar de periode na 31 december 2017 is gevraagd, houdt kennelijk verband met het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de nieuwe eigenaar op grond van artikel 5:112 lid 3 BW beperkt is tot bijdragen die in het lopende boekjaar (hof 2019) of in het voorafgaande boekjaar (hof: 2018) opeisbaar zijn geworden, en met het bepaalde op bladzijde 5 van de concept-leveringsakte. 
        
      
      
        6.7.3.
        Vaststaat voorts dat [persoon C] reeds via een onder meer aan de makelaar van [appellant] gezonden e-mail van 7 januari 2019 heeft bevestigd:
        
          
            dat er binnen de VvE van eigenaren geen vorderingen over en weer zijn tussen beide eigenaren;
          
          
            dat het er in de praktijk op neer komt dat als één van de eigenaren bijvoorbeeld vindt dat het pand geschilderd zou moeten worden, hij de ander daarover benadert;
          
          
            dat dit altijd goed is gegaan in de 31 jaar dat [persoon C] er woont.
          
        
        Verder was ook in artikel 13 lid 1 van de concept koopovereenkomst die de door [appellant] ingeschakelde notaris al op 8 januari 2019 aan onder meer [persoon B] heeft gezonden, al vermeld dat de VvE een zogenaamde slapende Vereniging van Eigenaars is, dat dit onder meer betekent dat er geen periodieke bijdragen (servicekosten) verschuldigd zijn, dat er geen reservefonds aanwezig is en dat koper eventuele (gemeenschappelijke) kosten zelf dient te verrekenen, conform de akte van splitsing. Dit staat ook in de definitieve koopovereenkomst waarover partijen overeenstemming hebben bereikt.
        
      
      
        6.7.4.
        
          [appellant] heeft in de toelichting op de grief ook niet gemotiveerd betwist dat hij de splitsingsakte van 1981, waarin het reglement van de Vereniging van Eigenaars is opgenomen, heeft ontvangen en dat de VvE is ingeschreven op 8 maart 2019. Dat [geïntimeerde] een verplichting had om meer informatie dan de bovengenoemde informatie te verstrekken is door [appellant] niet onderbouwd en valt ook niet uit de gedingstukken af te leiden. 
        
      
      
        6.7.5.
        Het hof tekent hier ook bij aan dat [geïntimeerde] in artikel 3 van de koopovereenkomst heeft verklaard dat hij ervoor instaat dat hij aan [appellant] alle inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van [appellant] behoren te worden gebracht. Daarin ligt in de gegeven omstandigheden de mededeling besloten dat géén sprake was van:
        
          
            schulden van de VvE;
          
          
            vorderingen en/of schulden tussen [persoon C] en [geïntimeerde] onderling;
          
          
            vorderingen en/of schulden tussen [persoon C] of [geïntimeerde] en de VvE
          
          
            door de vereniging van eigenaren aangegane verplichtingen jegens derden.
          
        
        Het hof concludeert dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet voldoende informatie over de VvE heeft ontvangen. 
        
      
      
        6.7.6.
        In de eerste maanden na ondertekening van de koopovereenkomst heeft [appellant] ook niet om nadere informatie gevraagd. Het hof tekent hier verder bij aan dat [appellant] het pand heeft gekocht met de bedoeling om het direct door te verkopen (punt 15 conclusie van antwoord in conventie). Pas toen duidelijk werd dat de door [appellant] beoogde koper het appartementsrecht niet van hem wilde kopen, heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij onvoldoende informatie over de VvE heeft ontvangen. Dit komt niet geloofwaardig over, te meer nu [appellant] niet concreet heeft gemaakt welke informatie hij niet heeft ontvangen. 
        
      
      
        6.7.7.
        Het standpunt van [appellant] dat hij niet voldoende informatie heeft gekregen om mee te kunnen werken aan levering van het appartementsrecht, laat zich bovendien niet goed verenigen met punt 1.3 van de memorie van grieven, waarin [appellant] stelt dat hij alsnog aanspraak maakt op levering van het appartementsrecht door [geïntimeerde] aan hem.
        
      
      
        6.7.8.
        Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 1B.
        
        
          
            Over grief 2: moet de contractuele boete gematigd worden?
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] ter zake de contractuele boete van € 29.000,-- (10% van de koopprijs) toegewezen zonder die boete te matigen. Grief 2 is gericht tegen het achterwege laten van een matiging van de boete.
        
      
      
        6.8.2.
        Het hof stelt naar aanleiding van die grief het volgende voorop. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter zijn bevoegdheid om een bedongen boete te matigen terughoudend hanteren: matiging is volgens de wettekst immers alleen toegestaan ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, (Intrahof/Bart Smit), rov. 5.3). De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend en daarbij kan ook gewicht worden toegekend aan de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 326). Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zich geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging (MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 325).
        
      
      
        6.8.3.
        In de toelichting op de grief betoogt [appellant] allereerst dat [geïntimeerde] , door niet tijdig een standaard VvE te doen oprichten en/of door aan [appellant] niet voldoende informatie over de VvE te verstrekken, zelf in de hand heeft gewerkt dat de levering van het appartementsrecht niet is doorgegaan. Volgens [appellant] moet dat leiden tot matiging van de boete.
        
      
      
        6.8.4.
        Het hof verwerpt dat betoog. Uit hetgeen het hof hiervoor over de grieven 1A en 1B heeft overwogen, volgt immers dat [geïntimeerde] niet gehouden was om een nieuwe VvE op te richten en dat [geïntimeerde] wel voldoende informatie over de VvE aan [appellant] heeft verstrekt.
        
      
      
        6.8.5.
        In de toelichting op de grief betoogt [appellant] voorts dat [geïntimeerde] alleen voordeel heeft genoten door het feit dat [appellant] het appartementsrecht niet heeft afgenomen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] het appartement daardoor enige tijd kunnen verhuren en zal hij het appartementsrecht vermoedelijk voor een hogere prijs dan hij met [appellant] was overeengekomen, kunnen doorverkopen.
        
      
      
        6.8.6.
        Het hof ziet in de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] mogelijk financieel voordeel heeft genoten doordat hij het appartement, omdat [appellant] het niet heeft afgenomen, enige tijd heeft kunnen verhuren en mogelijk op enig moment kan verkopen voor een hogere prijs dan hij met [appellant] was overeengekomen, onvoldoende aanleiding om de contractuele boete te matigen. Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
        
          
            De hoogte van de boete, 10% van de overeengekomen koopsom, is bij koopovereenkomsten ter zake woningen of appartementsrechten niet ongebruikelijk.
          
          
            Er is niet gesteld of gebleken dat de verschuldigdheid van de boete bij [appellant] tot (grote) financiële problemen heeft geleid. 
          
          
            
              [appellant] heeft het appartementsrecht gekocht met de bedoeling het door te verkopen en kennelijk om daar financieel voordeel mee te behalen. In zoverre gaat het, vanuit [appellant] bezien, om een zakelijke transactie.
          
          
            
              [appellant] werd bij het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door een makelaar en [appellant] heeft de notaris ingeschakeld die de koopakte en de concept-akte van levering heeft opgesteld.
          
          
            De weigering van [appellant] om het appartementsrecht af te nemen, heeft aan de zijde van [geïntimeerde] geleid tot juridische kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand en voor de onderhavige procedure bij de rechtbank en bij dit hof.
          
          
            De weigering van [appellant] om het appartement af te nemen, heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde] de overeengekomen koopsom niet heeft ontvangen en heeft moeten proberen het appartement op andere wijze te gelde te maken.
          
        
        
      
      
        6.8.7.
        Onder verwijzing naar het bovenstaande, concludeert het hof dat toepassing van het boetebeding in dit geval niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is dus onvoldoende aanleiding voor matiging van de contractuele boete. Het hof verwerpt daarom grief 2.
        
        
          
            Conclusie en afwikkeling
          
        
        
      
      
        6.9.1.
        Omdat de grieven geen doel hebben getroffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof neemt aan dat de waarborgsom die [appellant] onder de notaris heeft gestort, zal worden verrekend of al is verrekend bij de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis.
        
      
      
        6.9.3.
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal de verlangde nakostenveroordeling echter niet afzonderlijk uitspreken, omdat de proceskostenveroordeling al een veroordeling in de nakosten omvat (Vgl. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
        
      
      
        6.9.4.
        
          [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten (inclusief nakosten) vanaf de datum volgend op de veertiende dag na betekening van het arrest. Het hof zal die vordering toewijzen.
        
      
      
        6.9.5.
        Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/356733 / HA ZA 20-225 tussen partijen gewezen vonnis van 10 maart 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 772,-- aan griffierecht en op € 1.442,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de bedragen van deze proceskostenveroordeling vanaf de datum volgend op de veertiende dag na betekening van dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer