ECLI:NL:GHSHE:2022:3936, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2022, 200.280.875_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schriftelijke overeenkomst van opdracht met een basiscourtage en een eventuele prestatiefee. Heeft de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de werkzaamheden met de opdrachtgever mondeling de aanvullende afspraak gemaakt dat hij vanaf een bepaald moment ook gewerkte uren aan de opdrachtgever in rekening mocht brengen? Bewijswaardering nadat de opdrachtnemer bij tussenarrest is toegelaten die door hem gestelde mondelinge afspraak te bewijzen. Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 12 april 2022,

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.280.875/01
  
  
    
      arrest van 15 november 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant] , handelend onder de naam [handelsnaam],
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. R.G.J. Deuss te Weert,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Herten, gemeente Roermond,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 september 2020 en 12 april 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 7991827 CV EXPL 19-5727 gewezen vonnis van 8 april 2020.
  
  
    
      8Het vervolg van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 april 2022;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor en tegenverhoor van 31 oktober 2022.
      
    
    
    
      Aan het eind van de zitting van 31 oktober 2022 heeft de raadsheer-commissaris een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.1.	Bij het tussenarrest van 12 april 2022 heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen dat hij tijdens een bespreking van 9 maart 2017 met [geïntimeerde] mondeling de afspraak heeft gemaakt dat [appellant] de uren die hij na het arrest van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 november 2016 zou besteden in het verdere onderhandelingstraject tussen [geïntimeerde] en de gemeente, tegen een bedrag van € 135,-- exclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening mocht brengen.
    
    
    
      9.1.2.	Ter levering van dit bewijs heeft [appellant] twee getuigen laten horen, te weten zichzelf als partijgetuige, en [persoon B] , advocaat. [geïntimeerde] heeft ter levering van tegenbewijs eveneens twee getuigen laten horen, te weten zichzelf als partijgetuige, en zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde] .
    
    
    
      9.2.1.	[appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
      
        “Ik heb tijdens het gesprek aan [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat we in een totaal nieuwe fase waren gekomen doordat de pachtkamer had geoordeeld dat geen sprake was van een pachtverhouding maar van een huurverhouding. Dit had tot gevolg dat de vergoeding die we van de gemeente zouden kunnen krijgen, aanzienlijk lager zou uitvallen. Naar mijn mening was deze uitkomst mede aan [geïntimeerde] te wijten omdat hij ondanks mijn adviezen geen moeite had gedaan om de landbouwgrond te exploiteren. 
      
      
        Verder heb ik aan [geïntimeerde] uiteen gezet dat ik al enorm veel uren in het hele onderhandelingsproces had gestoken en ik vroeg hem of hij er bezwaar tegen kon hebben dat mijn uren tegen tarief van 135 euro per uur door de gemeente vergoed zouden worden terwijl hem dat niets zou kosten. Ik heb gezegd: gun je mij dat dan niet. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk gezegd dat hij ermee kon leven. U vraagt mij of de gemeente mijn uren dan aan mij zou uitbetalen. Ik zeg dan dat de gemeente mijn uren wellicht aan [geïntimeerde] zou betalen en dan kan die het bedrag aan mij doorbetalen. Per saldo zou het [geïntimeerde] niets kosten. Ik heb het besprokene niet schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd. Ik vertrouwde erop dat hij de afspraak zou nakomen, en dat het op zijn pootjes terecht zou komen. U wijst mij op de verklaring die [persoon B] op 5 juni 2019 bij de notaris heeft afgelegd en dat daarin staat dat hij en ik onze inzet bij de gemeente in rekening zouden brengen. Het maakte mij niet uit of het geld rechtstreeks van de gemeente zou komen of via [geïntimeerde] zou lopen. Ik nam aan dat ik de vergoeding zou krijgen. Belangrijk was in ieder geval dat [geïntimeerde] niet voor de kosten zou hoeven op te draaien.”
      
    
    
    
      9.2.2.	[persoon B] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
      
        We bespraken daarom dat [geïntimeerde] van de gemeente ook een vergoeding zou moeten krijgen voor de kosten van zijn adviseurs. We hebben al in die bespreking van januari besproken dat we voor [appellant] een uurtarief van 135 euro zouden noemen tegen de gemeente. 
      
      
        (…)
      
      
        Enkele dagen daarna, dat kan op 9 maart 2017 zijn geweest, hebben we een bespreking gehad bij [geïntimeerde] thuis. (…) Tijdens de bespreking heeft [appellant] aan [geïntimeerde] uitgelegd dat ze bij aanvang van het hele traject uitgingen van het bestaan van een pachtverhouding en dat dit na een lang traject onjuist bleek te zijn. Verder heeft [appellant] duidelijk gemaakt dat hij al heel veel werk in de kwestie had gestoken en dat het [geïntimeerde] geen cent extra hoefde te kosten als de gemeente een vergoeding zou betalen voor de uren die [appellant] in het kader van de onderhandelingen over de beëindiging van de huurverhouding zou besteden. [geïntimeerde] zei toen dat hij meende dat de vergoeding voor [appellant] geheel in de overeenkomst van opdracht uit 2010 was vastgelegd. [appellant] heeft toen uitgelegd dat er een heel traject had gelopen om de pachtverhouding te beëindigen en dat het nu geen pacht bleek te zijn zodat er een nieuw traject begon en dat er al heel veel werk in was gaan zitten en dat het prettig zou zijn als hij in elk geval een deel van zijn grote inspanningen vergoed zou kunnen krijgen via de gemeente. Ik heb zelf ook aan [geïntimeerde] gezegd dat het hem geen geld zou kosten. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk zoiets gezegd als: dan is het maar zo. (…) Uiteindelijk verzette [geïntimeerde] zich er niet meer tegen dat [appellant] de uren die hij vanaf voorjaar 2017 zou besteden, bij de gemeente zou declareren.
      
      
        (…)
      
      
        Over het tarief van [appellant] van 135 euro per uur is volgens mij niet echt discussie geweest op 9 maart 2017 of in januari 2017. De kern was dat [appellant] zou proberen om dat van de gemeente vergoed te krijgen en dat [geïntimeerde] daar uiteindelijk geen bezwaar tegen had omdat het hem niets zou gaan kosten. Dit laatste was een absolute voorwaarde voor [geïntimeerde] . 
      
      
        (…)
      
      
        Volgens mij waren beide partijen zich bewust van de inhoud van hun overeenkomst van opdracht. Wij wilden echter niet financieel worden uitgerookt door de gemeente. Omdat geen sprake bleek te zijn van pacht en nu een heel onderhandelingstraject moest beginnen over de beëindiging van een huursituatie, zou geprobeerd worden de daarmee verband houdende adviseurskosten vergoed te krijgen door de gemeente. De vergoedingsafspraak uit de oorspronkelijke overeenkomst zou ook in stand blijven.”
      
    
    
    
      9.2.3.	[geïntimeerde] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
      
        “Ik heb alle data na zoveel tijd niet meer precies paraat maar ik weet nog wel dat we gesproken hebben over een uurtarief van [appellant] en dat dit aan de gemeente doorgegeven zou worden. Dat kan best in het voorjaar van 2017 zijn geweest. Ik durf daar nu mijn hand niet voor in het vuur te steken. Ik weet nog wat ik met [appellant] was overeengekomen in de oorspronkelijke overeenkomst van opdracht. Hij zou een basisfee krijgen en als een bepaald gunstig resultaat werd behaald zou daar nog een prestatiebeloning bovenop komen. In die overeenkomst was er geen sprake van dat [appellant] zijn uren tegen een uurtarief bij mij in rekening mocht brengen. 
      
      
        In  mijn visie is er nooit sprake geweest van een heel nieuw hoofdstuk. We hadden gewoon van meet af aan een probleem met de gemeente en daar moest een eindoplossing in bereikt worden. Ik zie het als één traject dat begonnen is omstreeks 2010/2011 en dat geëindigd is toen we met de gemeente definitief overeenstemming hebben bereikt over de vergoeding die ik zou ontvangen omdat ik mijn bedrijf moest verplaatsen. Naar mijn mening ben ik voor de bijstand van [appellant] in dit hele traject de basisfee verschuldigd die in de overeenkomst van opdracht is genoemd. [appellant] heeft die vergoeding aan mij in rekening gebracht en ik heb die vergoeding betaald nadat we met de gemeente definitieve overeenstemming hadden bereikt. Met ons is nooit afgesproken dat wij (mijn vrouw en ik) aan [appellant] vanaf een bepaalde datum ook nog een vergoeding voor gewerkte uren zouden betalen. Ik weet nog dat [appellant] zei dat hij een bedrag van 135 euro per uur voor zijn uren vanaf begin 2017 wilde gaan claimen bij de gemeente. Ik was op een gegeven moment nog bang dat dit ten koste zou kunnen gaan van de vergoeding die ik van de gemeente zou krijgen. Ik heb in elk geval duidelijk gemaakt dat ik er verder buiten wilde blijven. [appellant] mocht proberen bij de gemeente iets los te krijgen voor zijn uren, maar in mijn contractuele verhouding met [appellant] zou niets veranderen.”
      
    
    
    
      9.2.4.	[echtgenote van geintimeerde] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
      
        “U vraagt mij of in de oorspronkelijke overeenkomst al een vergoeding per uur was afgesproken. Volgens mij was dat niet zo. Volgens mij zat er een element in van no cure no pay. 
      
      
        U houdt mij de e-mailwisseling voor van 3 maart 2017 die als producties 5 en 6 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Ik herinner mij op dit moment niet meer de bewoordingen van die e-mails maar nu u zegt wat erin staat herinner ik me nog wel het gevoel wat ik destijds had. Dat was een gevoel van irritatie. In mijn beleving hadden wij met [appellant] een duidelijke no cure no pay-afspraak en ik wilde niet dat daaraan gerommeld zou worden. Dat gepraat over een uurtarief gaf voor mij alleen maar onduidelijkheid. 
      
      
        Er is, voor zover ik weet, nooit met mijn man en mij afgesproken dat [appellant] zijn uren vanaf het moment dat geen sprake bleek te zijn van een pachtverhouding, bij ons tegen een uurtarief in rekening mocht brengen. Volgens mij is de afspraak uit de oorspronkelijke overeenkomst van opdracht ongewijzigd tussen ons blijven gelden.”
      
    
    
    
      9.3.1.	Het hof concludeert op basis van deze getuigenverklaringen dat [appellant] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat hij tijdens een bespreking van 9 maart 2017 met [geïntimeerde] mondeling de afspraak heeft gemaakt dat [appellant] de uren die hij na het arrest van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 november 2016 zou besteden in het verdere onderhandelingstraject tussen [geïntimeerde] en de gemeente, tegen een bedrag van € 135,-- exclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening mocht brengen. Uit de verklaringen blijkt slechts dat [geïntimeerde] er uiteindelijk geen bezwaar tegen had dat [appellant] zou proberen om de uren die hij vanaf omstreeks begin 2017 zou besteden in het verdere onderhandelingstraject tussen [geïntimeerde] en de gemeente, door de gemeente te laten vergoeden. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt verder dat dit [geïntimeerde] niets zou mogen kosten, en dat [geïntimeerde] niet voor de betreffende kosten zou hoeven op te draaien. 
    
    
    
      9.3.2.	Uit de verklaringen blijkt meer in het bijzonder niet dat er iets is gewijzigd in de honorarium-afspraak tussen [geïntimeerde] en [appellant] , zoals vastgelegd in de overeenkomst van opdracht van 8 oktober 2010. Op grond van die overeenkomst was [geïntimeerde] , nadat eind 2017 definitieve overeenstemming met de gemeente was bereikt, de in rov. 6.4 van het tussenarrest genoemde basiscourtage aan [appellant] verschuldigd. [geïntimeerde] heeft die basiscourtage vervolgens voldaan. Daarna had [appellant] ter zake hetgeen op 8 oktober 2010 was overeengekomen, niets meer van [geïntimeerde] te vorderen (zie ook rov. 6.4 van het tussenarrest).
    
    
    
      9.3.3.	Dat de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 29 november 2016 heeft geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de gemeente en [geïntimeerde] niet als pacht maar als huur moet worden gekwalificeerd, brengt niet mee dat vanaf dat moment de honorariumafspraak uit overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde] en [appellant] niet meer zou gelden. In artikel 7 van die overeenkomst is immers bepaald dat zij is aangegaan voor de periode welke ingaat op de datum van ondertekening van die overeenkomst (8 oktober 2010) en eindigt na het bereiken van een definitieve overeenkomst met de gemeente met betrekking tot de toekomst van het bedrijf van [geïntimeerde] . Die definitieve overeenstemming is pas eind 2017 bereikt, en op dat moment dienden partijen af te rekenen overeenkomstig de honorariumafspraak uit de overeenkomst van opdracht.
    
    
    
      9.3.4.	Uit de verklaring van [appellant] en uit de e-mail van de gemeente van 12 december 2017 blijkt dat [appellant] , zoals begin 2017 met [geïntimeerde] besproken, geprobeerd heeft om van de gemeente een vergoeding voor de door hem vanaf begin 2017 bestede uren tegen een uurtarief van € 135,-- per uur te krijgen. Tevens blijkt uit die e-mail echter dat de gemeente niet verzeild wilde raken in een discussie over de periode van inzet van de deskundige(n) en de doorrekening van kosten. De gemeente heeft daarom niet een afkoopsom van € 325.000,-- exclusief deskundigenkosten en daarnaast onder meer de door [appellant] gewenste vergoeding per uur toegekend. In plaats daarvan heeft de gemeente een afkoopsom van € 350.000,-- inclusief € 25.000,-- voor deskundigenkosten aangeboden, en [geïntimeerde] heeft dat aanbod geaccepteerd. Het genoemde bedrag van € 25.000,-- was bestemd voor de voldoening door [geïntimeerde] van de kosten van zijn adviseurs [appellant] , [persoon B] en [persoon A] (accountant), overeenkomstig de door [geïntimeerde] met ieder van hen gemaakte afspraken.
    
    
    
      9.3.5.	[geïntimeerde] heeft in de conclusie van dupliek (blz. 5/6) gesteld dat het bedrag van € 25.000,-- niet toereikend was om daarmee de basisfee van [appellant] en daarnaast de kosten van de inzet van [persoon B] en van de advisering van accountant [persoon A] te voldoen. [appellant] heeft dat in de memorie van grieven niet betwist. [appellant] heeft alleen gesteld (punt 18.6) dat de door hemzelf gewenste betalingen (de basiscourtage en de door hem gewenste aanvullende betaling voor uren vanaf begin 2017) geheel uit het bedrag van € 25.000,-- voldaan hadden kunnen worden. [appellant] miskent daarmee echter dat het door de gemeente toegekende bedrag van € 25.000,-- niet alleen diende als vergoeding voor de kosten van zijn honorarium maar ook als vergoeding voor de kosten van de werkzaamheden van [persoon B] en [persoon A]. [geïntimeerde] heeft als getuige nader uiteengezet dat het bedrag van € 25.000,-- dat hij als tegemoetkoming voor adviseurskosten van de gemeente ontving, niet toereikend was om de basiscourtage van [appellant] en daarnaast de kosten van de inzet van [persoon B] en [persoon A] te voldoen. In zoverre is dus ook niet voldaan aan de door [appellant] zelf als getuige genoemde voorwaarde dat het in rekening brengen van zijn uren [geïntimeerde] niets zou kosten en “dat [geïntimeerde] niet voor de kosten zou hoeven op te draaien”. Als [geïntimeerde] nu de door [appellant] gewenste uurvergoeding zou moeten betalen, zou hij wel degelijk ‘opdraaien voor de kosten’ en dat was nu juist niet afgesproken.
    
    
    
      9.3.6.	Dat [appellant] de vanaf begin 2017 bestede uren niet krijgt uitbetaald is een gevolg van het feit dat hij bij de gemeente niet heeft bereikt was hij wilde bereiken. Dat brengt niet mee dat hij die uren nu in afwijking van de afspraken bij [geïntimeerde] in rekening kan brengen. Daarvoor is wilsovereenstemming hierover met [geïntimeerde] vereist. Dat die wilsovereenstemming er is, is niet komen vast te staan.
    
    
    
      9.4.1.	Omdat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd, moeten zijn vorderingen worden afgewezen. Het hof komt dus tot dezelfde uitkomst als de kantonrechter. Het hof zal het beroepen vonnis van 8 april 2020 daarom bekrachtigen.
    
    
    
      9.4.2.	Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal het hof op de hierna te vermelden wijze toewijzen. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover, omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).
    
    
    
      9.4.3.	Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
    
      9.4.4.	Het voorgaande leidt tot de hierna te geven uitspraak.
    
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 7991827 CV EXPL 19-5727 tussen partijen gewezen vonnis van 8 april 2020;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 760,-- aan griffierecht en op € 3.342,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, P.W.A. van Geloven en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer