ECLI:NL:RBAMS:2022:6541, Rechtbank Amsterdam, 10-11-2022, C/13/711993 / KG ZA 21-1066
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding (2) in burengeschil over afscheiding op dakterras. executiegeschil. schorsing vonnissen kort geding (1) en bodem afgewezen. In reconventie nakoming vonnissen + voorschot schadevergoeding + nieuwe dwangsom toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/711993 / KG ZA 21-1066 MDvH/MAH
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      2.	de vereniging
      
        VERENIGING VAN EIGENAARS [eiser 2],gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eisers in conventie bij dagvaarding van 10 januari 2022,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. M.J.H. Mühlstaff te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende te [woonplaats 2] , 
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. S.R. Kieffer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagden [gedaagden] . Eisers zullen afzonderlijk [eiser 1] en de VvE worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      In deze zaak hebben twee zittingen plaatsgevonden: op 18 januari 2022 en de voortzetting op 19 oktober 2022. Bij beide zittingen waren aanwezig:
      
        
          
            [eiser 1] (mede namens eiseres 2, de VvE) met mr. Mühlstaff,
        
        
          
            [gedaagde 2] met mr. Kieffer. 
        
      
      Bij de zitting op 19 oktober was ook [gedaagde 1] aanwezig.
      
    
    
      1.2.
      Op de zitting van 18 januari 2022 heeft [eisers] de vorderingen in de dagvaarding toegelicht en [gedaagden] de tegenvorderingen (reconventie). Partijen hebben over en weer verweer gevoerd, [gedaagden] mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [eisers] ook een pleitnota. Aan het slot van de zitting is besloten de zaak een week pro forma aan te houden voor overleg tussen partijen over een minnelijke oplossing. Na diverse nadere pro forma aanhoudingen op verzoek van partijen is door de voorzieningenrechter een voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 8 september 2022. Met het oog daarop hebben partijen vooraf nadere stukken ingediend Wegens ziekte van de voorzieningenrechter is de zitting vervolgens verzet naar 19 oktober 2022. Met het oog daarop hebben partijen vooraf pleitnotities en nadere stukken ingediend. Na de eerste zitting hebben [gedaagden] drie keer de eis in reconventie vermeerderd.
      
    
    
      1.3.
      Op de zitting van 19 oktober 2022 hebben partijen hun visie gegeven op de gebeurtenissen na de vorige zitting en hun standpunten (nader) toegelicht. De zitting is kort geschorst geweest voor hernieuwd overleg tussen partijen, maar dat heeft wederom niet tot een schikking geleid. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald op 9 november 2022, welke datum met bericht aan partijen is verzet naar vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagden] en [eiser 1] hebben (het recht van erfpacht op) twee aan elkaar grenzende zelfbouwkavels in Amsterdam- [stadsdeel] tussen de [locatie 1] en de [locatie 2] . Zij hebben ieder op hun kavel een woning gebouwd. [gedaagden] wonen er zelf. [eiser 1] heeft zijn pand gesplitst in appartementsrechten en verhuurt deze. [eiser 1] is voorzitter van de op 4 juni 2018 opgerichte VvE. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eisers] heeft bij de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een “dakterras met betonnen plantenbakken etc." op zijn pand, die is verleend op 1 november 2017. Later heeft hij een aanvraag tot wijziging ingediend, die is vergund op 18 maart 2020.
      
    
    
      2.3.
      Op 9 oktober 2020 hebben [gedaagden] [eisers] in kort geding gedagvaard, waarna – nadat de zaak vergeefs was aangehouden om partijen gelegenheid te geven een schikking te beproeven – de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 25 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5818) (hierna: het kortgedingvonnis) de volgende uitspraak heeft gedaan:
      
      
        “5.1.	veroordeelt de heer [eiser 1] en de VvE hoofdelijk om binnen drie maanden na betekening van het vonnis:
        -	op de rand van het terras daaraan duurzaam verbonden, aaneengesloten betonnen plantenbakken te (laten) installeren van 73 cm breed en 75 cm hoog, die bakken te voorzien van ondoorzichtig groene beplanting en het geheel in stand te houden,
        -	het loop-/zitgedeelte van het terras terug te brengen tot 200 cm van de erfgrens met [gedaagden] , 
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt de heer [eiser 1] en de VvE om aan [gedaagden] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet voldoen aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling, tot een maximum van € 20,000,00 is bereikt,
        (...).”
      
      
      
        Daarbij is [eisers] in de proces- en nakosten veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.4.
      Het vonnis is op 30 november 2020 aan [eisers] betekend, zodat de driemaandstermijn afliep op 2 maart 2021. Er is geen appel ingesteld tegen dit vonnis. 
      
    
    
      2.5.
      Eind december 2020 heeft [eisers] [gedaagden] in een bodemprocedure bij deze rechtbank betrokken (C/13/695481 / HA ZA 21-5) en daarbij op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een voorlopig verbod op tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis gevorderd. 
      
    
    
      2.6.
      De incidentele vordering van [eisers] is bij vonnis van 17 februari 2021 afgewezen met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 14 juni 2021 heeft een medewerker vergunningen van de gemeente aan [gedaagde 2] het volgende geschreven:
        “Tijdens de aanvraag is er uiteraard correspondentie met de aanvrager geweest. Ik heb aangegeven dat de bloembakken diende te worden verhoogd om te voldoen aan de eisen van het bouwbesluit 2012, en ik heb voorgesteld om de situatie terug te brengen naar de eerst vergunde situatie (bloembakken in combinatie met een hekwerk).
        Helaas heb ik geen aangepast plan mogen ontvangen die voldeed aan de eisen waardoor ik genoodzaakt was de aanvraag te weigeren.”
      
      
    
    
      2.8.
      In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij vonnis van 13 oktober 2021, hersteld bij vonnis van 19 januari 2022, (hierna tezamen: het bodemvonnis) in conventie de vorderingen van [eisers] (onder meer een verklaring voor recht dat tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt over het dakterras) afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld, voor zover relevant:
      
      
        "5.3   verklaart voor recht dat tussen [eiser 1] en [gedaagden] de overeenkomst tot stand gekomen is houdende dat [eiser 1] verplicht is om betonnen plantenbakken op de rand van het betreffende dak van [gedaagden] te plaatsen (van 73 cm breed en 75 cm. hoog), en die tot 180 cm. te voorzien van ondoorzichtig groen – en dit te onderhouden – en om het loop-/zitgedeelte van het dak(terras) tot 200 cm. afstand van de erfgrens van [gedaagden] terug te brengen,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiser 1] € 2.405,11 (…)[voor tijdelijke maatregelen tegen inkijk, vzr.] te betalen aan [gedaagden] binnen veertien dagen na betekening van het vonnis,
    
    
      5.5.
      verklaart voor recht dat [eisers] hoofdelijk is verschuldigd te betalen aan [gedaagden] het maximale bedrag aan reeds verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis in kort geding van 25 november 2020, ter hoogte van € 20.000,00,
    
    
      5.6.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk (…) € 20.000,00 (…) te betalen aan [gedaagden] binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan verbeurde dwangsommen,
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eiser 1] tot plaatsing van betonnen plantenbakken op de rand van het dak van de achterwoning van [eiser 1] (van 73 cm breed en 75 cm hoog), en die tot 180 cm te voorzien van ondoorzichtig groen, en om het loop-/zitgedeelte van het dak(terras) tot 200 cm afstand van de erfgrens met eisers terug te brengen, binnen uiterlijk drie maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis (…) zulks op straffe van een dwangsom van € 300,00, voor iedere dag dat gedaagde na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, in strijd met voormeld op te leggen gebod handelt met een maximum van € 60.000,00,
    
    
      5.8.
      
        veroordeelt [eiser 1] tot de instandhouding (onderhoud) van de "groene" en "ondoorzichtige" afscheiding in de betonnen plantenbakken op het dakterras van de achterwoning, zulks op straffe van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat gedaagde na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, in strijd met voormeld op te leggen gebod handelt nadat is voldaan aan de veroordeling 
        onder 5.7., met een maximum van€ 20.000,00,
        (…)”.
      
      
      
        Daarbij is [eisers] in de proces- en nakosten veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.9.
      Daartoe heeft de bodemrechter onder meer het volgende overwogen:
      
    
    
      4.11.
      
        De conclusie luidt dat tussen [eiser 1] en [gedaagden] een overeenkomst bestaat dat het dakterras dient te worden ingericht conform de eerder vergunde omgevingsvergunning van 1 november 2017 en de tekening die is gebruikt bij de aanvraag daarvan [plantenbakken met aan de binnenzijde een hekwerk – vzr.] (…). 
        
          Nakoming onmogelijk?
        
      
    
    
      4.12
      
        [eisers] stelt echter dat de vordering dient te worden afgewezen omdat nakoming onmogelijk is. (…)
    
    
      4.13
      
        [eisers] stelt in de eerste plaats dat de vergunningaanvraag conform het kortgedingvonnis is afgewezen door de gemeente. Daarmee heeft [eisers] echter niet onderbouwd dat voor hetgeen tussen partijen is overeengekomen geen omgevingsvergunning zou kunnen worden verkregen. De recente aanvraag bevatte immers alleen een afscheiding van plantenbakken, zonder hekwerk. Er bestaan voldoende aanwijzingen dat, zoals [gedaagden] aanvoert, de omgevingsvergunning kan worden toegewezen indien het bestaande hekwerk zou worden verplaatst tot achter de bloembakken. De omgevingsvergunning met de plantenbakken op de rand van het dakterras met daarachter een hekwerk is immers in 2017 wél vergund. Verder heeft [gedaagden] in reactie op dit verweer van [eisers] gewezen op een e-mail van de gemeente van 14 juni 2021 waaruit kan worden afgeleid dat de aanvraag wel zou kunnen worden vergund als de bloembakken waren verhoogd of als de aanvraag zou zijn aangepast naar de situatie van de omgevingsvergunning van 2017. De rechtbank leidt hieruit af dat aan de eisen van het bouwbesluit 2012 zou zijn voldaan indien de bloembakken zouden worden geplaatst in combinatie met het hekwerk. Dat sprake is van onmogelijkheid kan dus niet worden vastgesteld.
    
    
      4.14
      
        In de tweede plaats stelt [eisers] dat betonnen plantenbakken een te grote belasting vormen voor de constructie van (het terras op) de achterwoning. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eisers] een memo overgelegd van WSP van 10 maart 2021 met een berekening van de belastbaarheid van het terras en de belasting van de plantenbakken. [gedaagden] heeft de juistheid van de uitgangspunten van dit memo gemotiveerd betwist. [gedaagden] wijst onder meer erop dat bij de aanvraag van [eiser 1] in 2017 de constructie is doorgerekend en nagerekend en toen mogelijk is geacht. Gelet hierop is de beknopte memo onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat het terras de plantenbakken niet kan dragen. Ook heeft [eisers] niet duidelijk gemaakt dat en waarom niet 
        van hem gevergd zou kunnen worden de constructie zo nodig te verstevigen.
      
    
    
      4.15.
      De conclusie van een en ander is dat [eiser 1] jegens [gedaagden] gehouden is te voldoen aan zijn verplichting het terras in te richten conform de overeenkomst en dat niet kan worden vastgesteld dat nakoming onmogelijk is. (…)
    
    
      4.16.
      In de tot nu toe weigerachtig houding van [eiser 1] zijn verplichtingen vrijwillig na te komen en het niet naleven van het kortgedingvonnis, ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde dwangsommen jegens [eiser 1] toe te wijzen. (…)”. 
      
    
    
      2.10.
      Het vonnis is door de deurwaarder aan [eisers] betekend op 19 oktober 2021. Dwangsommen konden dus worden verbeurd vanaf 19 januari 2022. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eisers] heeft tegen het bodemvonnis appel ingesteld.
      
    
    
      2.12.
      Voor de achtergronden van het geschil wordt verder verwezen naar de feitenweergave in genoemde vonnissen.  
      
    
    
      2.13.
      Op 16 november 2021 heeft [gedaagde 1] uit hoofde van het bodemvonnis ten laste van [eiser 1] executoriaal beslag doen leggen op (een deel van) zijn pand, te weten appartementsrecht A1 aan de [locatie 2] .
      
    
    
      2.14.
      Nadien hebben partijen overlegd over een oplossing in der minne. In dat kader heeft ir. E.F. De Beaufort (De Beaufort Bouwadvies B.V.) op 11 maart 2022 een ontwerp gemaakt voor de draagconstructie van de plantenbakken, dat hij op 23 maart 2022 enigszins heeft aangepast naar aanleiding van opmerkingen van Haprekon Bouwsystemen B.V., de door [eiser 1] beoogde maker van de bakken. Op 15 april 2022 is [eiser 1] akkoord gegaan met een (nieuw) schikkingsvoorstel van [gedaagden] , dat kort gezegd inhield dat:
      
        
          
            [gedaagden] korting geeft op de verbeurde dwangsommen indien [eisers] voor 11 juni 2022 de afscheiding conform het ontwerp van De Beaufort van 23 maart 2022 plaatst, 
        
        
          
            [eisers] de overige verschuldigde bedragen (o.a. proceskosten-veroordelingen) in twee termijnen betaalt,
        
        
          
            [eisers] de appeldagvaarding niet aanbrengt,
        
        
          waarna [gedaagden] het beslag opheft. 
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 10 juni 2022 hebben partijen de inmiddels door [eisers] geplaatste  betonnen bakken geïnspecteerd. Daarbij waren [eiser 1] met mr. Mühlstaff aanwezig en [gedaagde 2] met J. Steur (Bouwkundigbureau J. Steur B.V.). 
      
    
    
      2.16.
      Over de inspectie heeft Steur in een ‘relaas van bevindingen’ geschreven, voor zover relevant:
      
      
        “Op vrijdag 10 juni heb ik geconstateerd dat:
        (…)
        3. De betonnen planten bak op stalen pootjes is gezet, deze pootjes zijn op de isolatie plaat gezet en vast gekit op de dakbedekking. De pootjes zijn niet op de onderliggende betonconstructie geplaats en d.m.v. chemische ankers aan de constructie verankerd zoals het rapport van de Beaufort bouwadvies voorschrijft, zie BLZ 21 van het rapport en bijlage.
        4. De noodoverstorten aan patio zijde niet zijn opengemaakt.
        5. Het hekwerk nog niet is geplaatst, voorstel van de eigenaar om deze aan de buitenkant te plaatsen van de plantenbak is niet akkoord voor Mevr. [gedaagde 2] , hekwerk dient aangebracht te worden aan de binnenzijde van de plantenbak
        6. Er is nog geen begroeiing aangebracht, eigenaar overlegt met mevr. [gedaagde 2] welke beplanten er wordt geplant.
        7. De dakterras tegels nog tot de plantenbak liggen en niet twee meter van de erfgrens af stoppen zoals in figuur 3 in het rapport van de Beaufort bouwadvies is aangegeven.”
      
      
    
    
      2.17.
      Op enig moment nadien heeft [eisers] de appeldagvaarding aangebracht bij het gerechtshof en hebben [gedaagden] de overeenkomst van 15 april 2022 ontbonden. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert, kort gezegd,I.	het ten laste van [eisers] gelegde beslag op te heffen, subsidiair [gedaagden] hoofdelijk tot opheffing te veroordelen op straffe van een dwangsom,
        II.	 [gedaagden] te verbieden om het kortgedingvonnis te executeren op straffe van een dwangsom,
        III. 	[gedaagden] te verbieden om het bodemvonnis te executeren binnen elf maanden na betekening ervan, op straffe van een dwangsom,
        IV. 	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden] vorderen, samengevat en na eisvermeerdering:
      a. 	[eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.453,70 bij wijze van voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en/of misbruik van recht, te weten de kosten voor deze rechtszaak,
      b.	mocht [eisers] in dit kort geding een langere termijn voor nakoming van het bodemvonnis worden toegestaan: na afloop van die termijn aan [eisers] hoofdelijk een extra dwangsom op te leggen bovenop de in het bodemvonnis (r.o. 5.7) opgelegde dwangsom,
      c. 	[eisers] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van het kortgeding- en bodemvonnis, op straffe van een (extra) dwangsom.
      d. 	[eisers] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] voert verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    Inleiding, toetsingsmaatstaf
    
    
      5.1.
      Het gaat hier in de kern om een executiegeschil tegen twee vonnissen. [eisers] wil dat de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis wordt verboden. Daarnaast vordert hij met betrekking tot het bodemvonnis een verbod tot tenuitvoerlegging binnen elf maanden na betekening (19 oktober 2021) ervan, dat wil zeggen (naar de voorzieningenrechter begrijpt) dat geen dwangsommen kunnen worden verbeurd vóór 19 september 2022. In het verlengde hiervan meent [eisers] dat het beslag moet worden opgeheven. 
      
    
    
      5.2.
      De eerste vraag die voorligt, is of de tenuitvoerlegging van de vonnissen moet worden geschorst. Beide vonnissen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat uitgangspunt is dat zij direct ten uitvoer kunnen worden gelegd en de uitkomst van een eventueel hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. Van dit uitgangspunt kan onder omstandigheden worden afgeweken. 
      
    
    
      5.3.
      Tegen het kortgedingvonnis staat geen rechtsmiddel meer open; de veroordeling is definitief. In dat geval kan het vonnis alleen worden geschorst indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek). 
      
    
    
      5.4.
      Het bodemvonnis heeft nog geen kracht van gewijsde; het hoger beroep loopt nog. Nu in dat vonnis de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet is gemotiveerd, kan van het uitgangspunt dat het vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd worden afgeweken als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van de veroordeelde ( [eisers] ) bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de verkregen veroordeling ten uitvoer kan leggen ( [gedaagden] ). Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. Wel kan de voorzieningenrechter in de oordeelsvorming betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (een overduidelijke vergissing) (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
      
      
        
          Vordering II. het kortgedingvonnis
        
      
      
    
    
      5.5.
      Allereerst zal worden beoordeeld wat dit betekent voor de vordering met betrekking tot het kortgedingvonnis. Niet in geschil is dat niet is voldaan aan de veroordelingen in het kortgedingvonnis. Dat betekent dat in beginsel de maximale dwangsom van € 20.000,00 is verbeurd en ook mag worden geëxecuteerd. [eisers] betoogt dat hij niet aan het kortgedingvonnis (en ook niet aan het bodemvonnis) kon en kan voldoen wegens overmacht. De dwangsommen zijn volgens hem ten onrechte opgelegd, omdat voldoen aan het vonnis in strijd is met de vergunning uit 2020, terwijl herstel van de situatie in de toestand van de eerste vergunningaanvraag (uit 2017) een lange weg zou betekenen en niet slechts een kwestie van een nieuwe vergunning aanvragen. Bovendien zouden nieuwe constructieberekeningen en – met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid – bouwkundige aanpassingen nodig zijn, zodat het dus niet een kwestie is van het doen herleven van de oude vergunning. Ook stelt [eisers] dat de door de rechter in het kortgedingvonnis voorgeschreven oplossing bouwkundig niet mogelijk is. 
      
    
    
      5.6.
      Dit zijn inhoudelijke bezwaren tegen het oordeel van de voorzieningenrechter die [eisers] in hoger beroep had kunnen aanvoeren, maar dat heeft hij tegen het kortgedingvonnis niet ingesteld. Een executiegeschil mag niet gebruikt worden als verkapt hoger beroep. Ook heeft [eisers] geen opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom gevorderd bij de voorzieningenrechter op grond van “onmogelijkheid” (artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Die vordering zou overigens weinig kans van slagen hebben, omdat de door de rechter voorgeschreven oplossing wel degelijk mogelijk is (zoals hierna zal worden besproken). Hoe dit ook zij, [eisers] heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat [gedaagden] misbruik maken  van het executierecht. Vordering II zal dus worden afgewezen. 
      
      
      
        
          Vordering III. Het bodemvonnis 
        
      
      
    
    
      5.7.
      Voor de vraag of [gedaagden] het bodemvonnis mag executeren, moet wel een belangenafweging plaatsvinden. Die belangenafweging leidt niet tot het oordeel dat de executie van het bodemvonnis moet worden geschorst, ook niet voor elf maanden, zoals gevorderd, welke termijn 19 september 2022 eindigde. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.8.
      Uit het recente ‘relaas van bevindingen’ van Steur (zie 2.16) blijkt dat [eisers] niet heeft voldaan aan hetgeen partijen volgens de eerdere rechters hebben afgesproken en tot nakoming waarvan hij laatstelijk in het bodemvonnis is veroordeeld. Uit dat stuk – en uit het rapport van De Beaufort van maart 2022 – volgt verder (wederom) dat de uitvoering van dit bouwplan niet onmogelijk is. Het verweer dat nakoming onmogelijk is en de onderliggende argumenten van [eisers] waren ook al uitvoerig beoordeeld en weerlegd in het bodemvonnis (r.o. 4.12 e.v. – zie hierboven onder 2.9). [eisers] blijft volhouden dat de afspraken niet (volledig) uitvoerbaar zijn, maar dat argument snijdt geen hout. Van de door [eisers] gestelde overmacht is dus geen sprake.
      
    
    
      5.9.
      Uit de door [gedaagden] overgelegde foto van de situatie op 17 oktober 2022 blijkt dat de planten in de bakken nog altijd geen ondoorzichtige en groene afscheiding tot 180 centimeter hoog vormen en dat het plan ook verder nog altijd niet is uitgevoerd conform het bodemvonnis. Ook volgt daaruit overigens dat de situatie nog altijd strijdig is met het burenrecht. Een en ander is door [eisers] niet overtuigend bestreden. Voldoende aannemelijk is aldus dat de huidige situatie op het dakterras niet voldoet aan de beide vonnissen en overigens ook niet aan de – inmiddels ontbonden – nieuwe afspraken tussen partijen van 15 april 2022. 
      
    
    
      5.10.
      
        [eisers] heeft nog aan geen van de veroordelingen tot betaling (inclusief de proceskostenveroordelingen) in de vonnissen voldaan. [eisers] heeft ruim voldoende gelegenheid gekregen om aan de vonnissen te voldoen en heeft dat zonder goede reden niet gedaan. Hij heeft daarom geen rechtens te respecteren belang bij het niet of nog later nakomen van het bodemvonnis, terwijl [gedaagden] evident groot belang hebben bij spoedige nakoming zodat er een eind komt aan de jarenlange schending van de privacy. [eisers] heeft ook geenszins aannemelijk gemaakt dat [gedaagden] misbruik maken van het executierecht. Vordering III zal daarom eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Al met al is voor schorsing van de executie van de vonnissen dus geen grond. 
      
      
        
          Vordering I. Het beslag 
        
      
      
    
    
      5.12.
      Uit het voorgaande volgt dat er ook geen reden is om het uit kracht van het bodemvonnis gelegde executoriale beslag op te heffen. 
    
    
      5.13.
      
        [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht		€ 	314,00
      - salaris advocaat	          1.524,00 (tarief bewerkelijke zaken)
      Totaal			€        1.838,00
      
    
    
      5.14.
      De nakosten zullen worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
    
      
        Vordering c) nakoming kortgeding- en bodemvonnis
      
    
    
    
      6.1.
      Allereerst zal de vordering tot nakoming van de vonnissen worden besproken. 
      
    
    
      6.2.
      De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter al een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, moet zijn vonnis in beginsel afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. (Hoge Raad 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Uitgangspunt is verder dat rechterlijke uitspraken moeten worden nagekomen. 
      
    
    
      6.3.
      Zoals hiervoor overwogen had en heeft [eisers] zonder goede grond aan geen van de veroordelingen in het kortgeding- en het bodemvonnis binnen de daarvoor in die vonnissen gestelde termijnen voldaan en is er geen grond om de tenuitvoerlegging ervan te schorsen. 
      
    
    
      6.4.
      Uit het voorgaande, de stukken en verklaringen van partijen rijst het beeld op dat [eisers] al jaren obstructie pleegt. Aanvankelijk stelde hij geen afspraken met [gedaagden] te hebben gemaakt over de inrichting van het dakterras, maar daar zijn zowel de voorzieningenrechter in 2020 als de bodemrechter in 2021 niet in meegegaan. Vervolgens mocht de afgesproken oplossing volgens [eisers] niet van de gemeente, maar uit onder meer de e-mail van 14 juni 2021 van de gemeente (“ik heb voorgesteld om de situatie terug te brengen naar de eerst vergunde situatie (bloembakken in combinatie met een hekwerk). Helaas heb ik geen aangepast plan mogen ontvangen (…)”) aan [gedaagde 2] (zie 2.7) blijkt het tegendeel. Bovendien zou een eventueel bestuursrechtelijk obstakel (dat [eisers] in dit geval ook nog zelf heeft gecreëerd door het aanvragen van de revisievergunning) [eisers] niet het recht geven om jegens [gedaagden] onrechtmatig, want in strijd met het burenrecht (artikel 5:50 lid 1 Burgerlijk Wetboek) te handelen. Dat heeft ook de bodemrechter overwogen. Nu zouden er dan bouwkundige obstakels zijn die tot nader onderzoek nopen, aldus [eisers] , maar ook dit is niet aannemelijk, zoals hierboven al is overwogen. 
      
    
    
      6.5.
      Kortom, [eisers] dient beide vonnissen nu zo spoedig mogelijk volledig na te komen. Dat betekent concreet:
      a. a) [eisers] moet de betonnen plantenbakken op het dakterras van zijn achterwoning tot 180 cm voorzien van ondoorzichtig groen en het loop-/zitgedeelte van het dak(terras) tot 200 cm afstand van de erfgrens van [gedaagden] terugbrengen. 
      
        [eisers] krijgt daarvoor nog een maand na betekening van dit vonnis de tijd (in het bodemvonnis was dit drie maanden na betekening van dat vonnis).
      b) [eisers] moet zorgen voor de instandhouding (onderhoud) van de "groene" en "ondoorzichtige" afscheiding in de betonnen plantenbakken.
      c) [eisers] moet de bedragen (voor verbeurde dwangsommen, vergoeding tijdelijke maatregelen tegen inkijk en proceskostenveroordelingen inclusief beslagkosten), zoals vermeld in de akte van [gedaagden] van 18 oktober 2022, onder 2, betalen aan [gedaagden] (op dat moment was het totaalbedrag € 92.272,65). [eisers] heeft de juistheid van de daar vermelde bedragen niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan in dit kort geding wordt uitgegaan. 
      
    
    
      6.6.
      Met betrekking tot punten a) en b) geeft de voorzieningenrechter, zoals ook ter zitting besproken, in overweging om bamboe te planten, een automatisch bewateringssysteem aan te brengen, zodat het onderhoud makkelijker is en niet een nieuwe bron van conflict wordt (en het risico dat de planten doodgaan zoals de eerder geplante coniferen wordt gereduceerd), en de tegels twee meter van de erfgrens af te stoppen en daarbuiten bijvoorbeeld grind te leggen, een en ander zoals is aangegeven in figuur 3 in het rapport van De Beaufort Bouwadvies van 23 maart 2022. Ook geeft de voorzieningenrechter in overweging om de stalen pootjes onder de betonnen plantenbakken alsnog op de onderliggende betonconstructie te plaatsen en door middel van chemische ankers aan de constructie te verankeren zoals vermeld op pag. 21 van dat rapport van De Beaufort Bouwadvies.
      
    
    
      6.7.
      Aan de veroordeling tot nakoming zal een nieuwe dwangsom worden verbonden, zoals gevorderd. Een nieuwe prikkel tot nakoming is immers noodzakelijk nu [eisers] kennelijk niet vrijwillig nakomt en de maxima van de eerder opgelegde dwangsommen merendeels zijn bereikt.
      
      
        
          vordering a) voorschot schadevergoeding
        
      
      
    
    
      6.8.
      Dit alles betekent dat er ook alle reden is voor toewijzing van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding. [eisers] heeft de zaak onnodig gerekt en daarmee onnodige kosten van rechtsbijstand voor [gedaagden] veroorzaakt. [gedaagden] heeft – onderbouwd met stukken – voldoende toegelicht dat het hier gaat om betaalde kosten van rechtsbijstand buiten (en boven) het door hun rechtsbijstandsverzekeraar ter beschikking gestelde budget van €50.000,00. Dat is door [eisers] niet overtuigend bestreden. 
      
      
        
          voorwaardelijke vordering b)
        
      
      
    
    
      6.9.
      Vordering b) is ingesteld onder een voorwaarde die niet is vervuld, zodat op deze vordering niet behoeft te worden beslist. 
      
    
    
      6.10.
      
        [eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In verband met de samenhang met de conventie worden deze begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.838,00,
      
    
    
      7.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 16.453,70 (zestienduizendvierhonderddrieënvijftig euro en zeventig eurocent),
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk tot volledige nakoming van het kortgedingvonnis en het bodemvonnis, met dien verstande dat de termijn voor nakoming van onderdeel 5.7 van het dictum van het bodemvonnis thans wordt gesteld op 1 (één) maand na betekening van het vonnis van vandaag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,00 per dag, met een maximum van € 60.000,00,
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      7.7.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] begroot op nihil,
      
    
    
      7.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      7.9.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,
      
    
    
      7.10.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2022.
      
    
  
  
    type: MAH 
    coll: MV