ECLI:NL:GHSHE:2022:3864, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2022, 200.270.449_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: De benoemde deskundige kan niet beoordelen of hetgeen is afgeleverd  voldoet aan de overeenkomst omdat partijen het geleverde niet kunnen aanleveren aan de deskundige. Dit komt in de ene overeenkomst voor rekening en risico van appellant (productie-overeenkomst B) en in de andere overeenkomst (R&D-overeenkomst) voor rekening en risico van geïntimeerde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.270.449/01
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Solid Semecs B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Semecs,
      advocaat: mr. S.H.L. Moolenaar te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Daviotten B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Daviotten,
      advocaat: mr. R.M.M. Menting te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 juni 2021, 19 oktober 2021, 8 februari 2022 en 3 mei 2022 in het hoger beroep tegen de vonnissen van 6 december 2017 (incidenteel vonnis), 19 september 2018 (tussenvonnis) en 29 mei 2019 (eindvonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Semecs als gedaagde en Daviotten als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      14Het verloop van de procedure 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 15 juni 2021, 19 oktober 2021, 8 februari 2022 en 3 mei 2022 met de daarin vermelde processtukken;
      
      
        de memorie na tussenarrest van Semecs van 31 mei 2022;
      
      
        de memorie na tussenarrest van Daviotten van 31 mei 2022;
      
      
        de antwoordmemorie na tussenarrest van Semecs van 28 juni 2022;
      
      
        de antwoordmemorie na tussenarrest van Daviotten van 28 juni 2022.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      15De verdere beoordeling
    
    
      15.1.
      
        Tussen partijen is onder meer in geschil of hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst en de productie-overeenkomst B heeft gedemonstreerd (en meegegeven) aan Daviotten functioneerde of niet, en zo niet, wat er niet functioneerde.
        In het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof overwogen dat Daviotten dient te bewijzen dat de 200 printplaten en hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst op 16 september 2016  heeft gedemonstreerd (en meegegeven) aan Daviotten niet functioneerde(n) en voornemens te zijn daartoe een deskundige te benoemen. Daarbij is het hof uitgegaan van “de 200 printplaten” die volgens Semecs (91 mvg) “uiteindelijk door Daviotten zijn opgehaald zonder nader te testen” en niet van de 200 printplaten die Semecs heeft geleverd in 2014. Partijen hebben immers nadien de overeenkomst voortgezet en nadere afspraken gemaakt (de zogenaamde schoolbordafspraken), zoals het hof nader heeft toegelicht in het tussenarrest van 3 mei 2022. Ook is het hof ervan uitgegaan dat deze 200 printplaten, die Semecs stelde te hebben afgeleverd (doordat Daviotten ze ophaalde), beschikbaar zouden zijn voor onderzoek.
        Daarop heeft Daviotten in de memorie van 13 juli 2021 gemeld (onderdelen 34, 36 en 40) dat de 200 printplaten nooit meer zijn geleverd, maar dat wel nog drie of vier maal kleine aantallen printplaten zijn geleverd die steeds weer zijn teruggenomen.
        Daarop heeft het hof in het tussenarrest van 19 oktober 2021 (6.5.2) beslist dat de laatste door Semecs in het kader van de productie-overeenkomt B aan Daviotten verstrekte printplaten dienen te worden onderzocht en partijen gevraagd welke dat zijn. 
        Ook heeft het hof in het tussenarrest van 19 oktober 2021 de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd.
        Daarop heeft Semecs in haar memorie van 16 november 2021 (onderdelen 20 t/m 25) gemeld in elk geval ten laatste male eind april/begin mei 2016 tien printplaten aan Daviotten te hebben verstrekt (doordat Daviotten die kort na de e-mails van 19 en 22 april 2016 heeft opgehaald). 
        Daviotten heeft in de memorie van 16 november 2021 (onderdelen 10 en 19) toegelicht dat Semecs deze printplaten weer heeft teruggenomen om het probleem te onderzoeken, zoals blijkt uit de e-mail van 30 april 2016 (productie 12 mva).    
        In het tussenarrest van 8 februari 2022 heeft het hof de heer J.E. Bullema als deskundige benoemd in het kader van de R&D-overeenkomst en daarbij bepaald dat Daviotten de te onderzoeken zes printplaten in losse koppen en de drie apparaten, die Semecs op 16 september 2016 aan Daviotten heeft geleverd, aan de deskundige dient te verstrekken. 
        In het kader van de productie-overeenkomst B heeft het hof in het tussenarrest van 8 februari 2022 beslist dat Semecs onvoldoende heeft onderbouwd dat Daviotten beschikt over de tien CDS printplaten die Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 bij Semecs had opgehaald omdat Semecs op de e-mail van 30 april 2016 niet is ingegaan en daarmee onvoldoende heeft betwist dat deze printplaten aan Semecs zijn geretourneerd. Verder heeft het hof beslist dat Semecs onvoldoende heeft onderbouwd nadien het restant van de 200 printplanten aan Daviotten te hebben meegegeven. Daaruit heeft het hof de conclusie getrokken dat het hoger beroep van Semecs ten aanzien van de productie-overeenkomst B niet slaagt. 
        In het tussenarrest van 3 mei 2022 heeft het hof naar aanleiding van een verzoek van Semecs daartoe overwogen om deze beslissingen rond productie-overeenkomst B in heroverweging te nemen omdat deze mogelijk berusten op een onjuiste juridische/feitelijke grondslag en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. 
      
      
      
        
          Het verzoek van Semecs om terug te komen op de bindende eindbeslissingen rond productie-overeenkomst B
        
      
      
    
    
      15.2.
      
        Semecs heeft samengevat het volgende aangevoerd in haar brief van 25 februari 2022 en in haar memories van 31 mei 2022 en 28 juni 2022. 
        Daviotten beschikt over de tien CDS printplaten met touch key-functionaliteit en CDS-software die Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 had opgehaald. Deze tien printplaten zijn nooit retour gezonden aan Semecs. Daviotten heeft weliswaar eind april 2016 printplaten geretourneerd, maar die zien op de R&D-overeenkomst en niet op productie-overeenkomst B. [persoon A] van Semecs noemt deze printplanten in de e-mail van 30 april 2016 (productie 12 mva). [persoon A] hield zich binnen Semecs enkel bezig met de R&D-overeenkomst en [oud-medewe. Semecs persoon B] was uitsluitend verantwoordelijk voor alles wat te maken had met productie-overeenkomst B. Dat de retouren uit de e-mail van [persoon A] betrekking hebben op de R&D-overeenkomst blijkt ook uit de daaraan voorafgaande e-mail van [bestuurder Daviotten] van Daviotten aan [persoon A] van eveneens 30 april 2016 (bijlage 1a bij de brief van 25 februari 2022). Daarin staat dat [bestuurder Daviotten] de donderdag ervoor vier niet goed werkende “machines” bij hem heeft afgegeven. Ook het feit dat er een aparte e-mailwisseling is geweest tussen [oud-medewe. Semecs persoon B] en [bestuurder Daviotten] op 29 en 30 april en 1 mei 2016 over de productie-overeenkomst B waarin niet wordt gerept over retouren (productie 1b bij de brief van 25 februari 2022), bevestigt dit. Bovendien schrijft [persoon A] op zaterdag 30 april 2016 dat die week het probleem van de retouren zal worden onderzocht, terwijl [oud-medewe. Semecs persoon B] op 1 mei 2016, dus één dag later al, aangeeft dat de 200 printplaten zo snel mogelijk van Semecs software zullen worden voorzien en zullen worden uitgeleverd.      
        
          [bestuurder Daviotten] heeft het restant van de 200 printplanen met daarop de touch key-functie maar zonder software op 20 juli 2016 bij Semecs opgehaald. Dit blijkt uit de door hem ondertekende verklaring van die dag (bijlage 2 bij genoemde brief). Het kan niet zo zijn dat de in de verklaring van [bestuurder Daviotten] genoemde “PCB panelen TOUCH” betrekking hebben op circa tien door CDS geproduceerde en door Daviotten in 2012 aangeleverde printplaten, zoals Daviotten stelt. Daviotten heeft geen printplaten verstrekt aan Semecs in 2012. Dit heeft Daviotten ook niet eerder gesteld en strookt niet met haar stelling dat deze circa tien printplaten zijn geleverd door Ricol. Verder strookt dit niet met de berichten van de advocaat van Daviotten van 3 juni 2016 dat er medio 2016 geen 200, maar slechts tien printplaten geleverd werden en van 27 juli 2016, waarin niet meer geklaagd wordt over het feit dat geen 200 stuks zijn geleverd.
      
      
    
    
      15.3.
      
        Daviotten heeft samengevat het volgende aangevoerd in haar memories van 31 mei 2022 en 28 juni 2022. 
        Semecs heeft in de akte van 16 november 2021 ondubbelzinnig bevestigd ten laatste male eind april/begin mei 2016 printplaten aan Daviotten te hebben verstrekt in het kader van productie-overeenkomst B. Dat Semecs hierop terugkomt is ongeloofwaardig, in strijd met de goede procesorde en met de twee-conclusie regel.
        
          [bestuurder Daviotten] heeft op 20 juli 2016 slechts getekend voor de materialen die hij vóór aanvang van de R&D-overeenkomst aan Semecs heeft verstrekt en die door Semecs konden worden gebruikt in het kader van de ontwikkeling en productie van de nieuwe printplaten. Dit betreft een aantal apparaten, kunststof koppen, de door CDS geproduceerde printplaten en andere losse onderdelen. Al deze materialen zijn door derden geproduceerd en niet door Semecs. Daarom staat in de verklaring dat het materialen betreft die in eigendom zijn van Daviotten en die bij Semecs in opslag waren. De “PCB panelen TOUCH” betreffen circa tien door CDS geproduceerde printplaten die als voorbeeld dienden voor de door Semecs te ontwikkelen redesign printplaten aan de hand waarvan Semecs de offerte heeft uitgebracht.
        Uit diverse e-mails blijkt dat Van Grinsven ook betrokken was bij de R&D overeenkomst en dat [persoon A] ook betrokken was bij de productie-overeenkomst B. De heren Verdonk en Kalee hielden zich eveneens met beide overeenkomsten bezig. Een heel duidelijke scheiding tussen het team dat zich zou bezighouden met de R&D-overeenkomst en het team dat zich zou bezighouden met de productie-overeenkomst B was er dus niet.
        De printplaten die Semecs op grond van productie-overeenkomst B aanleverde, werden in machines getest. De e-mail van 30 april 2016 waarin [bestuurder Daviotten] aan [persoon A] meldt de donderdag ervoor vier niet goed werkende machines bij [persoon A] te hebben afgegeven heeft dus betrekking op productie-overeenkomst B. De printplaten bleken niet te functioneren, hetgeen ook [persoon A] vaststelde en [persoon A] kondigde aan het probleem van de geretourneerde printplaten te onderzoeken en te verwachten het probleem snel gevonden te hebben. Met Semecs werd vervolgens besproken dat de printplaten werden geprogrammeerd en klaargemaakt voor uitlevering, hetgeen Van Grinsven in de e-mail van 1 mei 2016 heeft bevestigd.
      
      
    
    
      15.4.
      
        Op grond van al hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal het hof niet terugkomen op de bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 8 februari 2022 dat niet vaststaat dat Semecs 200 printplaten heeft geleverd zoals zij betoogt (waarmee de tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt vaststaat) en dat Semecs onvoldoende heeft onderbouwd dat Daviotten beschikt over de tien CDS printplaten die Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 bij Semecs had opgehaald. 
        Op Daviotten rusten weliswaar de stelplicht en bewijslast van het niet functioneren van hetgeen is afgeleverd, maar op Semecs rusten de stelplicht en bewijslast van de aflevering. Dit is namelijk een bevrijdend verweer (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725). 
      
      
    
    
      15.5.
      
        De toelichting van Daviotten dat de “PCB panelen TOUCH” voor de ontvangst waarvan [bestuurder Daviotten] op 20 juli 2016 heeft getekend, niet het restant van de 200 printplaten betreffen, maar de door CDS geproduceerde printplaten, die Daviotten in 2012 bij Semecs had aangeleverd, sluit aan bij de e-mail van 7 april 2016 (productie 23 memorie na tussenarrest Daviotten 16 november 2021) waarin Verdonk van Semecs aan [bestuurder Daviotten] bevestigt dat Daviotten printen heeft aangeleverd. De toelichting sluit bovendien aan bij de tekst van de verklaring waarin staat dat het gaat om materialen die ‘eigendom’ van Daviotten waren en bij Semecs ‘in opslag’ waren. Dat alle andere materialen, die in de verklaring van [bestuurder Daviotten] van 20 juli 2016 worden genoemd, afkomstig waren van derden en als voorbeeld dienden voor de door Semecs te ontwikkelen redesign printplaten aan de hand waarvan Semecs de offerte heeft uitgebracht, heeft Semecs niet (voldoende) betwist.
        Semecs heeft weliswaar op haar beurt betwist dat Daviotten in 2012 printplaten met touch key-functie heeft geleverd, maar zonder bewijslevering, die Semecs niet (voldoende specifiek) heeft aangeboden, kan het hof dat niet vaststellen. Het hof volgt Semecs niet in de stelling dat de advocaat van Daviotten dat in zijn correspondentie zou hebben bevestigd. 
        Daarmee is niet vast komen te staan dat de beslissing van het hof in het tussenarrest van 8 februari 2022 - dat Semecs onvoldoende heeft onderbouwd dat dat de 200 printplaten zijn opgehaald door Daviotten - op een kennelijke misslag berust. Op grond van het voorgaande wijst het hof het verzoek van Semecs om terug te komen op deze bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 8 februari 2022 af.
        Los van het feit dat niet is voldaan aan het vereiste om terug te kunnen komen op een bindende eindbeslissing, heeft Semecs niet (voldoende specifiek) aangeboden om te bewijzen het restant van de 200 printplaten op 20 juli 2016 aan Daviotten te hebben meegegeven, zodat bewijslevering ook om die reden niet aan de orde is. 
      
      
    
    
      15.6.
      
        Ten aanzien van de bindende eindbeslissing dat Semecs onvoldoende heeft onderbouwd dat Daviotten beschikt over de tien CDS printplaten die Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 bij Semecs had opgehaald geldt het volgende.
        Dat de e-mail van [persoon A] van 30 april 2016 enkel betrekking kan hebben op de R&D-overeenkomst, zoals Semecs betoogt, acht het hof niet aannemelijk. Daviotten heeft toegelicht dat de printplaten die op grond van productie-overeenkomst B werden geleverd in machines werden getest en (dus) met de machines werden geretourneerd. Dat [persoon A] op 30 april 2016 meldde het probleem met de retouren die week te onderzoeken, acht het hof niet strijdig met de mededeling van Van Grinsven de dag erna dat de 200 printplaten gereed zullen worden gemaakt voor uitlevering, omdat [persoon A] op 30 april 2016 ook al meldde te verwachten dit probleem snel gevonden te hebben. Verder heeft Daviotten erop gewezen dat [persoon A] vaker met Daviotten heeft gemaild over de productie-overeenkomst B en onder meer gewezen op de e-mail van 2 juni 2016 (productie 16 mvg) waarin [persoon A] ook mailt over “de serie van 200 stuks” en de bevindingen daarbij. Semecs heeft weliswaar aangevoerd dat die 200 stuks zien op de R&D-overeenkomst en de op basis daarvan te produceren printplaten (productie-overeenkomst A), maar dat acht het hof niet plausibel, omdat in de e-mail van 30 april 2016 een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het CDS design (waarvan volgens de e-mail de 200 stuks worden gemaakt) en het “nieuwe ontwerp” dat volgens deze e-mail gereed is. Tussen partijen is niet in geschil dat Semecs in het kader van productie-overeenkomst B 200 printplaten naar CDS design zou leveren omdat het nieuwe ontwerp uit de R&D-overeenkomst vertraging opliep. Dat hetzelfde aantal van 200 printplaten zou worden geproduceerd op basis van het nieuwe ontwerp nadat de R&D-overeenkomst was afgerond, blijkt nergens uit, ook niet uit de offerte die van productie-overeenkomst A in het geding is gebracht (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en hebben partijen ook niet (eerder) gesteld, terwijl in de overige correspondentie tussen partijen steeds naar de 200 printplaten wordt verwezen in het kader van productie-overeenkomst B. Ook in de e-mail van 7 april 2016 (productie 23 bij de memorie van Daviotten van 13 juli 2021) verwoordt Verdonk, volgens Semecs leidinggevende van [persoon A] , de door hem en [persoon A] met Daviotten eerder gemaakte afspraken in het kader van productie-overeenkomst B. Dat Verdonk niet degene is die hierover binnen Semecs beslist, zoals Semecs stelt, laat onverlet dat Verdonk hierover namens Semecs met Daviotten communiceert.  
        Het gegeven dat de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van productie-overeenkomst B binnen Semecs enkel bij Van Grinsven was belegd, zoals Semecs stelt, betekent in dit geval dus niet dat alleen hij over deze overeenkomst kan hebben gemaild met Daviotten. Een dergelijke strikte scheiding heeft Semecs in haar correspondentie met Daviotten niet (steeds) gehanteerd. Tot slot is van belang dat [persoon A] het in de e-mail van 30 april 2016 eerst heeft over de “retouren” die moeten worden onderzocht en vervolgens een nieuwe alinea begint met “Wat betreft het nieuwe ontwerp”, hetgeen er juist op duidt dat de retouren géén betrekking hebben op de R&D-overeenkomst. Het betoog van Semecs dat de “retouren” uit de e-mail van [persoon A] van 30 april 2016 geen betrekking kunnen hebben op de tien printplaten die Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 bij Semecs had opgehaald en dat sprake is van een kennelijke misslag, slaagt daarmee niet. 
      
      
    
    
      15.7.
      Semecs heeft er in haar brief van 25 februari 2022 nog op gewezen dat de overweging van het hof in het tussenarrest van 8 februari 2022 - te weten dat in het geval de software geen deel zou uitmaken van de overeenkomst, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat niet vaststaat dat in 2016 200 printplaten zijn geleverd - tegenstrijdig is met overweging 6.5.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2021 dat minder van belang is of er in 2016 200 stuks zijn geleverd en dat dient te worden onderzocht of het laatst aan Daviotten verstrekt deel van de 200 printplaten al dan niet functioneerde.
      
    
    
      15.8
      
        Zoals hiervoor in 15.1 overwogen heeft het hof willen laten onderzoeken wat als laatst is afgeleverd in het kader van productie-overeenkomt B, of dat al dan niet werkte en zo niet, waar dat aan ligt. Omdat niet duidelijk was welk partij beschikte over de printplaten die Semecs het laatst aan Daviotten had geleverd, heeft het hof gevraagd wat Semecs als laatste heeft afgeleverd. Semecs heeft aangevoerd op 16 september 2016 (het restant van) de 200 printplaten te hebben afgeleverd zonder software en dat Daviotten kort na de berichten van 19 en 22 april 2016 tien stuks printplaten met daarop geprogrammeerd de software bij Semecs had opgehaald en deze dus te hebben afgeleverd. Het hof heeft gezien het voorgaande vastgesteld dat deze tien stuks zijn geretourneerd aan Semecs (omdat ze volgens Daviotten niet voldeden waarop Semecs aangaf het “probleem” te gaan onderzoeken) en dat de 200 printplaten niet zijn afgeleverd. Het is aan Semecs om te stellen (en zo nodig) te bewijzen wat ze heeft afgeleverd. Ten aanzien van de 200 printplaten heeft Semecs onvoldoende gesteld deze te hebben afgeleverd en ten aanzien van de tien printplaten staat vast dat deze zijn geretourneerd. 
        Nu Semecs onvoldoende heeft gesteld werkende printplaten te hebben geleverd, komt het hof aan het onderzoeken van printplaten niet toe. Voor zover Semecs zou betogen dat de tien printplaten die zij retour heeft genomen voor onderzoek wel naar behoren functioneerden, dient Semecs deze printplaten te kunnen verstrekken voor onderzoek. Semecs heeft evenwel aangegeven niet over deze printplaten te beschikken en die dus niet aan de deskundige te kunnen verstrekken. Daaraan - in combinatie met het feit dat Semecs ze retour had genomen om “het probleem” te gaan onderzoeken - verbindt het hof de conclusie dat deze tien printplaten niet voldoende functioneerden en dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert die de ontbinding rechtvaardigt. Van tegenstrijdige beslissingen is geen sprake.
        Op grond van het voorgaande zal het hof niet terugkomen op de bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 8 februari 2022 en het bestreden tussen- en eindvonnis bekrachtigen voor zover die betrekking hebben op productie-overeenkomst B.
      
      
      
        
          Eindbeslissing inzake de R&D-overeenkomst
        
      
      
    
    
      15.9.
      
        Zoals hiervoor in 15.1 vermeld en in het tussenarrest van 8 februari 2022 beslist, dient Daviotten de te onderzoeken zes printplaten in losse koppen en de drie apparaten die Semecs op 16 september 2016 aan Daviotten heeft geleverd, aan de deskundige te verstrekken om te laten beoordelen of hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst aan Daviotten heeft geleverd voldoende functioneert en zo niet waaraan dat ligt. In de antwoordmemorie van 28 juni 2022 heeft Daviotten opgemerkt dat aan de hand van de destijds geleverde prototypes en de in de kop gemonteerde printplaten niet kan worden onderzocht of die voldoen aan hetgeen is overeengekomen, omdat Daviotten de prototypes gedeeltelijk heeft moeten ontleden om de oorzaak van de gebreken te achterhalen. 
        Dat Daviotten hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst aan Daviotten heeft verstrekt niet aan de deskundige kan verstrekken, komt naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Daviotten. Dat Semecs volgens Daviotten niets meer met Daviotten te maken wilde hebben, maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Daviotten had een derde kunnen laten constateren wat de oorzaak was van de gestelde gebreken en daarbij ook Semecs kunnen en moeten betrekken. Zoals beslist in het tussenarrest van 15 juni 2021 (zie overweging 3.7.) dient Daviotten te bewijzen dat met hetgeen is geleverd niet aan de verplichtingen uit de R&D-overeenkomst is voldaan. Vaststaat dat Daviotten dit niet kan aantonen nu dit niet kan worden onderzocht. Dat de negen printplaten die Semecs op 16 september 2016 aan Daviotten heeft verstrekt CDS printplaten zijn die Daviotten eerder in 2012 aan Semecs heeft verstrekt en alleen al daarom niet voldoen aan de overeenkomst, is een nieuwe stelling die Daviotten niet (voldoende kenbaar voor Semecs en het hof) in haar memorie van antwoord heeft ingenomen. Deze stelling is in strijd met de twee-conclusie-regel en het hof gaat daaraan voorbij. 
        Het hof zal daarom het bestreden eindvonnis voor zover betrekking hebbend op de R&D-overeenkomst vernietigen en alsnog de vorderingen van Daviotten die op deze overeenkomst zijn gebaseerd afwijzen. In dat oordeel ligt besloten dat ook het tussenvonnis op het onderdeel van de R&D-overeenkomst niet in stand kan blijven.
      
      
    
    
      15.10.
      
        Voor zover Daviotten met hetgeen verder nog in haar memories van 31 mei 2022 (met verwijzing naar de memorie van 31 juli 2021) en 28 juni 2022 staat, heeft verzocht om terug te komen op bindende eindbeslissingen uit eerdere tussenarresten, gaat het hof daaraan voorbij. De inhoud van de memories betreft voornamelijk een herhaling van hetgeen Daviotten al eerder had aangevoerd en dat sprake is van een kennelijke misslag heeft Daviotten niet (voldoende) toegelicht.Meer specifiek heeft Daviotten haar eerdere stellingen rond de bewijslastverdeling nader toegelicht. Volgens Daviotten dient Semecs op grond van artikel 7:403 lid 2 BW te bewijzen de op haar rustende verbintenissen uit de overeenkomst van opdracht te zijn nagekomen en dient op basis van de ISO 9001 certificering van Semecs te worden aangenomen dat er geen producten zijn geleverd als er niet voor de ontvangst is getekend.
        Ook als met Daviotten aangenomen wordt dat de R&D-overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, dan maakt artikel 7:403 lid 2 BW naar het oordeel van het hof  niet, dat dient te worden afgeweken van de hoofdregel uit 150 Rv dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van bepaalde feiten of omstandigheden, deze feiten of omstandigheden dient te bewijzen. In geschil is niet zozeer de wijze waarop Semecs de overeenkomst heeft uitgevoerd of waarop gelden zijn uitgegeven of ontvangen, maar of hetgeen Semecs aan Daviotten heeft verstrekt in het kader van de overeenkomst voldoende functioneerde/daaraan voldeed (zie overweging 3.7 van het tussenarrest van 15 juni 2021). Bovendien staat in dit geval als onbetwist vast dat Semecs op 16 september 2016 zes printplaten in losse koppen en drie apparaten aan Daviotten heeft geleverd. Enige mededeling of registratie door Semecs aan Daviotten daaromtrent is daarom bij de beoordeling niet van belang.  
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      15.11.
      
        Gezien het voorgaande behoeven de grieven VII tot en met XII van Semecs betreffende de R&D-overeenkomst geen verdere behandeling meer. 
        De grieven XIII, XV, XVI, XVII en XVIII, waarin Semecs samengevat betoogt dat een eventueel gebrek in hetgeen Semecs in het kader van productie-overeenkomst B aan Daviotten heeft verstrekt zit in de software, waarvoor Semecs niet verantwoordelijk is, falen. Zoals hiervoor overwogen heeft Semecs onvoldoende gesteld (werkende) printplaten te hebben afgeleverd en kan dit ten aanzien van de wel afgeleverde, maar daarna geretourneerde tien printplaten door toedoen van Semecs niet worden onderzocht. Ook grief XIV, waarin Semecs betoogt dat bij rechtsgeldige ontbinding een waarde had moeten worden toegekend aan de door Daviotten terug te leveren printplaten en sourcecodes faalt, nu vaststaat dat Daviotten de tien CDS printplaten aan Semecs heeft geretourneerd en niet vaststaat dat Semecs het restant van de 200 printplaten aan Daviotten heeft geleverd.
      
      
    
    
      15.12.
      
        Grief XIX waarin Semecs betoogt haar aansprakelijkheid te hebben uitgesloten faalt. De clausule waarop Semecs zich beroept luidt als volgt:
        
          ‘Alle voorwaarden worden uitgevoerd op basis van informatie en specificaties zoals door Daviotten verstrekt. Semecs is niet aansprakelijk voor schade, die bij Daviotten of bij derden ontstaat doordat onvoldoende, onvolledige of onjuiste informatie wordt verschaft over diverse eisen en normen waaraan het product dient te voldoen.” 
        
        Met de enkele verwijzing van Semecs naar de feiten en de grieven VIII t/m X die zien op de R&D-overeenkomst, heeft Semecs dit ten aanzien van de productieovereenkomst B onvoldoende onderbouwd. Voor zover Semecs heeft bedoeld niet aansprakelijk te zijn omdat het gebrek in hetgeen in het kader van productie-overeenkomst B is geleverd zit in de software, die Daviotten heeft verstrekt, faalt deze grief gezien het voorgaande. 
        Semecs beroept zich verder nog op de exoneratieclausules zoals opgenomen in artikel 43 van haar Algemene Voorwaarden dan wel artikel 13 van haar Verkoopvoorwaarden. Maar zoals in 3.4.6 van het tussenarrest van 15 juni 2021 is overwogen, zijn  de Algemene Voorwaarden en Verkoopvoorwaarden niet van toepassing op de overeenkomst. 
      
      
    
    
      15.13.
      In grief XX voert Semecs aan dat de rechtbank ten onrechte de eisvermeerdering van Daviotten heeft toegelaten. Met een “verduidelijking van hetgeen Daviotten heeft beoogd te vorderen” heeft de rechtbank bedoeld dat Daviotten in het lichaam van de inleidende dagvaarding al voldoende kenbaar heeft gemaakt schade te vorderen die zij heeft geleden doordat ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Dit staat ook met zoveel woorden in overweging 2.25 van het eindvonnis. Of de rechtbank al dan niet terecht tot dit oordeel heeft kunnen komen kan in het midden blijven. Het hof zou deze eiswijziging namelijk ook in hoger beroep hebben toegestaan. Semecs heeft in hoger beroep opnieuw alle mogelijkheid tot het voeren van verweer. Semecs heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom de eis in reconventie die ze had willen indienen maakt dat de eiswijziging van Daviotten in strijd komt met de goede procesorde, zeker indien in aanmerking wordt genomen dat het hof de vordering van Daviotten op basis van de R&D-overeenkomst heeft afgewezen en deze eiswijziging dus alleen nog ziet op productie-overeenkomst B. Daarmee heeft Semecs geen belang bij grief XX en slaagt deze grief niet.  
      
    
    
      15.14.
      
        Het incidenteel vonnis wordt bekrachtigd zoals beslist in overweging 3.4.7. van het tussenarrest van 15 juni 2021. 
        Het hof zal het bestreden tussenvonnis en het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover het de R&D-overeenkomst betreft en de op deze overeenkomst gebaseerde vorderingen van Daviotten alsnog afwijzen. Grief XXI slaagt in zoverre en faalt voor het overige. 
        Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof ook de proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg vernietigen en de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
        Nu in hoger beroep pas na het afstemmen van de vragen en het benoemen van de deskundige is gebleken dat partijen de materialen die de deskundige dient te onderzoeken niet kunnen verstrekken (Daviotten niet hetgeen in het kader van de R&D-overeenkomst zou worden onderzocht en Semecs niet hetgeen in het kader van de productie-overeenkomst B volgens Semecs zou kunnen worden onderzocht), heeft deze deskundige kosten gemaakt die dienen te worden vergoed door beide partijen. Het hof zal elk der partijen veroordelen in de helft van deze kosten van in totaal € 363,00. 
        Hoewel de beslissingen met betrekking tot productie-overeenkomst B in stand blijven, zal het hof voor de leesbaarheid de bestreden vonnissen vernietigen en het gehele dictum opnieuw weergeven. De rechtbank heeft de veroordeling inzake de incassokosten niet in het dictum van het eindvonnis opgenomen (zie overweging 3.2.3. van het tussenarrest van 15 juni 2021). Omdat Daviotten tegen deze omissie geen grief heeft gericht en zich met het eindvonnis heeft verenigd (75 mva), maken de buitengerechtelijke incassokosten geen onderdeel uit van de omvang van het hoger beroep, zodat het hof in dit arrest op dat onderdeel niet anders zal beslissen. 
        Het hof zal Daviotten veroordelen al hetgeen Semecs ter uitvoering van het bestreden tussenvonnis en het bestreden eindvonnis in het kader van de R&D-overeenkomst aan Daviotten heeft voldaan (waaronder ook betaalde proceskosten), terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      16De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het incidenteel vonnis van 6 december 2017;
    
    
    
      vernietigt het bestreden tussenvonnis van 19 september 2018 en het bestreden eindvonnis van 29 mei 2019;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart voor recht dat productie-overeenkomst B tussen partijen is ontbonden;
    
    - veroordeelt Semecs om aan Daviotten te betalen een bedrag van € 6.880,06 (zesduizend achthonderdtachtig euro en zes cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, met ingang van 20 april 2017 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    - veroordeelt Semecs tot vergoeding aan Daviotten van de schade die Daviotten heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Semecs van productie-overeenkomst B, op te maken bij staat;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het anders of meer in eerste aanleg gevorderde;
    
    
      veroordeelt Daviotten al hetgeen Semecs ter uitvoering van het bestreden tussenvonnis van 19 september 2018 en het bestreden eindvonnis van 29 mei 2019 in het kader van de R&D-overeenkomst aan Daviotten heeft voldaan aan Semecs terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt en de helft van de door de deskundige gemaakte kosten van in totaal € 363,00;
    
    
    
      verklaart bovengenoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer in hoger beroep gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.L. Bervoets en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer