ECLI:NL:CBB:2022:671, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-09-2022, 21/1326
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: SVL Q1 2021. Het College volgt het verzoek van appellante om de omzet die zij gegenereerd heeft te extrapoleren over de gehele referentieperiode niet. Appellante heeft onvoldoende onderbouwd waarom in haar geval zou moeten worden afgeweken van de wettelijk voorgeschreven wijze van omzetberekening in de referentieperiode. Ook haar beroep op een correctie wegens seizoensinvloeden kan niet slagen, reeds omdat hier geen concrete gegevens van zijn. Het College is van oordeel dat in dit geval onvoldoende aanleiding is om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, omdat appellante onvoldoende feitelijke aanknopingspunten heeft aangevoerd om af te wijken van de wijze van omzetbepaling in de SVL.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1326
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2022 in de zaak tussen
    
      [naam] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: G. Ibes),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 28 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 17.421,21.
    
    
    
      Bij besluit van 19 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2022. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL voor Q1 2021. Zij exploiteert een ‘indoor-leisure-bedrijf’. De onderneming is op 19 november 2019 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven en is gedurende de voor de SVL geldende referentieperiode (het derde kwartaal van 2020) op 1 augustus 2020 begonnen met het genereren van omzet.
    
    3. Verweerder is bij de verlening van de voorlopige subsidie uitgegaan van de SBI-code 93.21.1 (Pret- en themaparken), waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 34% is vastgesteld. Op basis van appellantes aanvraag is haar omzet in de referentieperiode berekend op € 60.281,-. Bij deze berekening heeft verweerder geen rekening gehouden met mogelijke seizoensinvloeden en bedrijfsspecifieke invloeden op de hoogte van de omzet. Verder is de omzet in de subsidieperiode door appellante geschat op € 0,-, waarmee haar omzetverlies is berekend op € 60.281,-. Appellantes vaste lasten ten opzichte van dit omzetverlies zijn berekend op € 20.495,54 (34% van € 60.281,-). Van dit bedrag wordt 85% vergoed met een maximum van € 124.999,- (artikel 2.1.3, eerste lid, van de SVL), hetgeen neerkomt op een voorlopig subsidiebedrag ter hoogte van € 17.421,21 (85% van € 20.495,54). 
    
    4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    5. Appellante voert aan dat bij de berekening van de omzet in de referentieperiode geen rekening is gehouden met het feit dat haar onderneming niet het gehele kwartaal open is geweest. Zij is slechts 61 van de 92 dagen open geweest in de referentieperiode. Pas op 1 augustus 2020 is appellante begonnen met het genereren van omzet. 
    Volgens appellante is het dan ook logischer en eerlijker om de omzet te extrapoleren naar het gehele kwartaal. Appellante benadrukt daarbij dat deze berekeningswijze de referentieperiode niet verandert. Daarnaast zou een correctie moeten worden toegepast bij ondernemingen zoals die van haar, die veelal in de winter omzetdraaien. Appellante heeft in de winterperiode een omzet van 145% en in de zomerperiode 55%. Appellante stelt dan ook voor om een wegingsfactor voor de seizoensinvloeden te gebruiken, zodat een eerlijke referentieomzet berekend kan worden. Voorts wijst appellante op overige invloeden op de omzet, die maken dat deze niet gelijk representatief is, zoals het feit dat personeel ingewerkt moet worden en dat ten tijde van de referentieperiode nog steeds een aantal coronamaatregelen van kracht waren waar appellante hinder van heeft ondervonden. Door geen rekening te houden met al deze invloeden op de omzet, is het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het te dienen doel is namelijk om ondernemers die getroffen zijn door de coronamaatregelen financieel te ondersteunen met een tegemoetkoming van 85% van de vaste lasten bij een omzetverlies van 100%. Appellante heeft aangetoond dat de door haar ontvangen steun slechts 24% van de vaste lasten dekt. Het te dienen doel wordt hiermee dus nadrukkelijk niet gehaald. Er is nu geen sprake van ruimhartige steun, zoals wel werd aangekondigd. Tot slot  vindt appellante het niet eerlijk dat starters zoals zij geen mogelijkheid hebben om een eenmalige subsidie voor de Horeca Voorraad en Aanpassingen (HVA) aan te vragen en dat er geen steunpakket is voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020.
    
    
      
        Standpunt van verweerder
      
    
    6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de SVL, net zoals de TVL, geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode. Het College heeft onder meer in de uitspraak van 26 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320, geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de TVL geen ruimte biedt om af te wijken van de in de regeling bepaalde referentieperiodes, hetzelfde geldt voor de SVL. Verweerder merkt voorts op dat, zoals volgt uit de toelichting op de SVL (Staatscourant 2021, 27418), het een bewuste keuze van de regelgever is om geen rekening te houden met seizoensinvloeden en om in de SVL geen opslagen voor detailhandel en horeca op te nemen. De SVL biedt dus geen grondslag om deze toeslag toe te kennen. Verder merkt verweerder op dat de regelgever geen hardheidsclausule in de SVL heeft opgenomen. Het doel van de TVL en de SVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de SVL uitvoerbaar blijft maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Verweerder wijst op zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor subsidie. De enkele omstandigheid dat een ondernemer bij een berekening op basis van de daadwerkelijke vaste lasten of een andere referentieperiode meer subsidie zou ontvangen dan op basis van een berekening op basis van de voorwaarden van de SVL leidt niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel en is niet voldoende om te concluderen dat verweerder in het geval van appellante een uitzondering zou moeten maken. Verweerder verwijst daarbij naar de volgende uitspraken van het College: 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962 en 22 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:127.Volgens verweerder zijn deze uitspraken van overeenkomstige toepassing op de SVL. Er is niet gebleken van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    7. Deze procedure gaat alleen over de subsidieverlening op grond van de SVL voor Q1 2021. Dat betekent dat het College geen oordeel kan geven over het verzoek van appellante om ook haar positie ten aanzien van subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020 en de HVA in deze procedure mee te nemen.
    
    8. In deze zaak liggen twee vragen voor over het berekenen van appellantes omzet in de referentieperiode (het derde kwartaal van 2020). In de eerste plaats of verweerder rekening had moeten houden met het feit dat appellante pas later, vanaf 1 augustus 2020, begonnen is met het genereren van omzet en om die reden de behaalde omzet had moeten extrapoleren over het hele derde kwartaal van 2020. In de tweede plaats of verweerder een correctie had moeten toepassen vanwege de seizoensinvloeden op de omzet van appellante.
    
    9 Desgevraagd heeft verweerder ter zitting toegelicht dat hij vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling geen rekening heeft gehouden met mogelijke seizoens- en andere invloeden op de hoogte van de omzet in de referentieperiode, zoals het feit dat appellante pas op 1 augustus 2020 is aangevangen met het genereren van omzet en dat zij mogelijk te maken heeft met seizoensinvloeden.
    
    10. Het College volgt het verzoek van appellante om de omzet die zij gegenereerd heeft te extrapoleren over de gehele referentieperiode niet. Appellante heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij pas op 1 augustus 2020 is begonnen met het genereren van omzet, terwijl zij al op 1 november 2019 in het handelsregister van de KvK was ingeschreven. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd waarom in haar geval zou moeten worden afgeweken van de wettelijk voorgeschreven wijze van omzetberekening in de referentieperiode. Daarvoor kan aanleiding zijn als sprake is van specifieke omstandigheden die maken dat de toepasselijke regeling onevenredig nadelig uitvalt, maar die zijn dus niet door appellante gesteld. Ook haar beroep op een correctie wegens seizoensinvloeden kan niet slagen, reeds omdat hier geen concrete gegevens van zijn. Appellante gaat uit van veronderstellingen. 
    
    11. Het College begrijpt het beroep ook zo, dat het niet rekening houden met de mogelijke invloeden op de omzet in de referentieperiode, volgens appellante in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
    
    
      11.1
      In artikel 2.1.2, tweede lid, van de SVL is bepaald dat de omzet in de referentieperiode de omzet is in het derde kalenderkwartaal van 2020. In de SVL is dus geen mechanisme opgenomen om rekening te houden met mogelijke invloeden op de omzet. De SVL bevat daarnaast geen hardheidsclausule en biedt verweerder dan ook geen ruimte voor een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. Verweerder was daarom gehouden van de werkelijke omzet in de referentieperiode uit te gaan.
      
    
    
      11.2
      Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan in een concreet geval buiten toepassing worden gelaten als dat in strijd is met een materieel algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Het College is van oordeel dat in dit geval onvoldoende aanleiding is om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, omdat – zoals in rechtsoverweging 10 uiteen is gezet – appellante onvoldoende feitelijke aanknopingspunten heeft aangevoerd om af te wijken van de wijze van omzetbepaling in de SVL.
      
      
        12.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. M.H. van Kersbergen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
      (…)”
    
    
    
      Artikel 2.1.2. (bepalen omzetverlies)
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
      
      
        Indien de getroffen startende MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
      1 De subsidie bedraagt ten hoogste € 124.999 en wordt berekend op de volgende wijze: A x B x C x 0,85.
      2 De subsidie bedraagt € 1.500, indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1500.
      (…)