ECLI:NL:RBZWB:2022:6916, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-11-2022, AWB- 21_3557 en 21_3832
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: WABOA

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: BRE 21/3557 en 21/3832 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 november 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser 1] , uit [woonplaats] , eiser 1
    (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters),
    
    
      en
    
    
  
  
    
      [eiser 2] , uit [woonplaats] , eiser 2 (tevens vergunninghouder)
    (gemachtigde: mr. L.M.A. Schrieder).
    
    
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Drimmelen (het college)
      (gemachtigde: [woordvoerder verweerder] ).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eisers tegen het in gewijzigde vorm in stand laten van de op 3 februari 2021 verleende vergunning voor het vervangen van een antennemast op het adres [adres] .
    
    
    
      1.1
      Tegen deze vergunning is bezwaar gemaakt door eiser 1. Met het bestreden besluit van 20 juli 2021 op het bezwaar van eiser 1 heeft het college de vergunning in stand gelaten, met dien verstande dat de mast zo moet worden aangepast dat hij in uitgeklapte toestand niet hoger is dan 15 meter. Eiser 1 vindt dat de hele mast niet als zodanig vergund mocht worden. Eiser 2 verzet zich tegen de voorwaarde dat de mast in uitgeklapte toestand niet hoger dan 15 meter mag zijn.
      
    
    
      1.2
      Het college heeft op de beroepen gereageerd met verweerschriften. Eiser 2, tevens vergunninghouder heeft in zijn beroepschrift schriftelijk gereageerd. 
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft de beroepen op 13 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eiser 1 en [woordvoerder eiser 2] als vervanger van gemachtigde van eiser 2 en de gemachtigde van het college. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    2. 	Op 30 augustus 2006 heeft vergunninghouder een vergunning gekregen voor het plaatsen van een antennemast op het perceel aan de [adres] . In maart 2019 is deze antennemast door een storm zo beschadigd geraakt dat hij onbruikbaar is geworden. In juli 2020 is een vervangende antennemast geplaatst.
    
    
      2.1
      Op 4 december 2020 heeft vergunninghouder een vergunning voor het vervangen voor de verloren gegane antennemast aangevraagd. Op 3 februari 2021 is de nieuwe vergunning verleend. 
      
    
    
      2.2
      Eiser 1 heeft bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunning. Op 20 juli 2021 heeft het college besloten de vergunning in stand te laten met de voorwaarde dat de constructie zo moet worden aangepast dat hij niet hoger dan 15 meter kan worden uitgeschoven.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.1
      De rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden de omgevingsvergunning voor het vervangen van een antennemast heeft verleend en of hij daar op goede gronden de voorwaarde aan heeft verbonden dat de constructie zo moet worden aangepast dat de mast niet hoger dan 15 meter mag kunnen worden uitgeschoven. Zij doet dat onder meer aan de hand van de argumenten die eisers hebben aangevoerd, de beroepsgronden.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank zal de beroepen gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        
          Mocht het college de vergunning zonder wijzigingsaanvraag op basis van het bezwaar in gewijzigde vorm verlenen?
        
      
      
      5. Eiser 2, tevens vergunninghouder, stelt dat hij weliswaar heeft aangegeven dat hij bereid zou zijn de aanvraag aan te passen als zou blijken dat de aan hem verleende vergunning in rechte niet in stand kon blijven, maar dat het college hier te voortvarend te werk is gegaan. Hij heeft de aanvraag niet aangepast en is van mening dat de verleende vergunning wel degelijk in stand kon blijven. 
      
    
    
      5.1
      Het college geeft aan dat vergunninghouder bereid was de antennemast zo aan te passen dat hij niet verder dan 15 meter kon worden uitgeschoven. Dat was ook nodig omdat in de bezwaarfase is gebleken dat de mast zoals hij is aangevraagd niet past binnen het overgangsrecht. 
      
    
    
      5.2
      
        Deze beroepsgrond slaagt. Volgens vaste jurisprudentie is in het stelsel van de Wabo geen plaats voor een beslissing omtrent een omgevingsvergunning anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag. Uitgangspunt van de Wabo is dat het de aanvrager is die bepaalt voor welke activiteiten hij een aanvraag indient en wat de omvang van het project is. In beginsel is het mogelijk voorwaarden aan een vergunning te verbinden om te zorgen dat daarmee voldaan wordt aan de eisen waaraan de aanvraag getoetst moet worden. In dit geval leidt de gestelde voorwaarde er toe dat de maximale hoogte van de mast moet worden teruggebracht van 21 meter inclusief antenne naar 15 meter inclusief antenne. Dat is een wezenlijke aanpassing van het plan. De rechtbank ziet dit als een gedeeltelijke weigering van de vergunning, omdat hiermee feitelijk de vergunning wordt onthouden voor het gedeelte van de mast dat boven de 15 meter uitkomt. Hiervoor moet een extra installatie aan de mast toegevoegd worden. De aanvraag biedt hier geen aanknopingspunt voor. 
        Het college had dus ófwel de omgevingsvergunning, met aanvulling van de motivering, in stand moeten laten, óf de vergunning in zijn geheel moeten weigeren. 
      
      
      6. Bovenstaand punt is reden om de beroepen gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. In het kader van finale geschilbeslechting zal de rechtbank beoordelen of de vergunning van 3 februari 2021 in stand had moeten blijven, zoals eiser 2 stelt. 
      
      
        
          Past het aangevraagde plan in het bestemmingsplan?
        
      
      7. Eiser 2 stelt dat de nieuwe antennemast naar aard en omvang niet groter is dan de mast die is vervangen. Weliswaar is de basis iets groter, maar de maximale hoogte (21 meter), de locatie en de mogelijkheid om hem voor onderhoud te kantelen, zijn gelijk gebleven. Dat de hoogte in ingeschoven toestand iets hoger is, doet niet ter zake. De maximale hoogte is van belang. De grotere basis zorgt niet voor een andere ruimtelijke uitstraling. Eiser 2 verwijst hierbij naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hieruit blijkt dat een beroep op het overgangsrecht ruim moet worden uitgelegd. 
      
        Voor wat betreft het gebruik is in de periode van april 2019 tot juni 2020 op de fundering van de bestaande antennemast met nog bruikbare materialen een tijdelijke antenneopstelling neergezet om toch te kunnen zenden. 
        De nieuwe bouwvergunning is ook, zoals het bouwovergangsrecht vereist, binnen 2 jaar na het teniet gaan van de oude antennemast aangevraagd. 
      
      
    
    
      7.1
      Eiser 1 stelt dat het bouwplan niet voldoet aan de bouwvoorschriften en de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan. Ook wordt niet voldaan aan het bouwovergangsrecht en het gebruiksovergangsrecht. De antenne wordt immers een stuk groter. Het grondvlak bestaat uit een gelijkzijdige driehoek van 99 cm in plaats van 61 cm. Ook is de antenne een jaar lang niet gebruikt, zodat het gebruik niet meer onder het overgangsrecht kan vallen. 
      
    
    
      7.2
      Het college was in eerste instantie van mening dat het plan zoals aangevraagd voldeed aan de bepalingen van het overgangsrecht en in die zin in het bestemmingsplan paste. Na heroverweging in bezwaar is het college van mening veranderd en is hij van mening dat door het beperken van de hoogte, de extra breedte van de antennemast gecompenseerd wordt en het plan daardoor binnen de bouwbepalingen van het overgangsrecht valt. 
      
    
    
      7.3
      
        De beroepsgrond van eiser 2 slaagt niet. De nieuwe mast valt niet onder het overgangsrecht. 
        Op de gronden waarop de antennemast is gerealiseerd is het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ van de gemeente Drimmelen van toepassing. De gronden hebben hierin de bestemming wonen. Een overig bouwwerk geen gebouw zijnde mag op grond van artikel 22.2.4 van de planvoorschriften niet hoger zijn dan 4 meter. Niet in geschil is dat de antennemast in die categorie valt en daarom niet voldoet aan de bouwvoorschriften op basis van de bestemming ‘wonen’.
        De rechtbank oordeelt dat de aangevraagde mast breder en daarmee groter is dan de oorspronkelijke mast en daarom niet onder het overgangsrecht valt. 
      
      
      
        Voor wat betreft het gebruiksovergangsrecht ziet de rechtbank dat op het perceel niet langer dan een jaar geen zendactiviteiten hebben plaats gevonden. Dat dit gedurende een periode met een tijdelijke antenne heeft plaatsgevonden maakt niet dat er geen sprake meer is van gebruik van het perceel als zendlocatie. 
      
      
      
        
          Moest het college in afwijking van het bestemmingsplan een vergunning verlenen voor de antennemast?
        
        8.	Eiser 2 is van mening dat als de antennemast al niet onder het overgangsrecht valt, het college had moeten onderzoeken of vergunning in afwijking van het bestemmingsplan had kunnen worden verleend op grond van artikel 2:21, lid 1, sub a onder 3 van de Wabo. Hij wijst daarbij op het recht van vrije meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM), dat maakt dat een vergunning voor een zendmast niet lichtvaardig geweigerd mag worden.
      
      
    
    
      8.1
      Eiser 1 wijst erop dat er nu een nieuw bestemmingsplan ligt en dat de mast niet past in het nieuwe bestemmingsplan en evenmin in de beleidsregels als vastgelegd in het Besluit beleidsregel artikel 2.12 eerste lid onder a onder 2e van de Wet Algemene bepalingen omgevingsrecht. Bovendien verzet de rechtszekerheid zich er tegen dat het college vergunning verleend als passend binnen het overgangsrecht van het bestemmingsplan en subsidiair op grond van de afwijkingsbevoegdheid als genoemd in artikel 2.12 van de Wabo. De aantasting van het straatbeeld, geluidhinder, storing van elektronica en mogelijke gezondheidsschade als gevolg van de antennemast zijn niet meegewogen in de goede ruimtelijke onderbouwing.
      
    
    
      8.2
      Het college stelt dat de mast zoals die is aangevraagd niet past in een goede ruimtelijke ordening. De mast zoals vergund past wel in een stedenbouwkundige afweging.
      
    
    
      8.3
      Deze beroepsgrond slaagt. Zoals onder 7.3 is aangegeven past het aangevraagde plan niet in het overgangsrecht van het bestemmingsplan. Op grond van artikel 2:11, tweede lid van de Wabo moet het college een aanvraag om een omgevingsvergunning die in strijd is met het bestemmingsplan aanmerken als een aanvraag om af te mogen wijken van dit bestemmingsplan. In dit geval is afwijken mogelijk op grond van artikel 2.12, eerste lid onder a, onder 2 van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 5 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Dit artikel geeft de mogelijkheid een antenne-installatie met een hoogte van maximaal 40 meter te vergunnen, indien dit past in een goede ruimtelijke ordening. In dit geval heeft het college niet onderbouwd waarom de aangevraagde, bredere mast met een hoogte van 21 meter, een hoogte die in beginsel mag op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan, niet past in een goede ruimtelijke ordening en waarom een mast van 15 meter wel passend zou zijn. Een afweging dat dit in de stedenbouwkundige afweging past is daarvoor te beperkt. Nu niet is gemotiveerd waarom de vergunning zoals aangevraagd niet past in een goede ruimtelijke ordening, is de weigering van het impliciete verzoek om af te mogen wijken van het bestemmingsplan genomen in strijd met de motiveringsplicht.
      
    
    
      8.4
      Het college zal alsnog moeten onderbouwen waarom hij de vergunning zoals aangevraagd wel of niet wil verlenen. Aspecten die eiser 1 heeft genoemd, zoals de aantasting van het straatbeeld, geluidhinder, storing van elektronica en mogelijke gezondheidsschade moeten daarbij betrokken worden. Hetzelfde geldt voor de vrijheid van meningsuiting op grond van artikel 10 EVRM waarop eiser 2 zich beroept. De rechtbank wijst er daarbij op dat art. 10 EVRM geen onbeperkt recht geeft om zendmasten te plaatsen. Daarbij mag wel degelijk een afweging ten opzichte van het maatschappelijk belang, zoals de ruimtelijke impact op de omgeving, worden gemaakt.
      
      
        
          Had er een vergunning in het kader van de activiteit milieu verleend moeten worden voor de mast?
        
        9.	Eiser 1 betoogt dat niet blijkt dat de antennemast een vermogen heeft van minder dan 4 kilowatt en dat er dus vanuit moet worden gegaan dat op grond van categorie 20.6, van bijlage I van het Bor een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is vereist. 
      
      
    
    
      9.1
      Eiser 2 en het college stellen dat geen milieuvergunning of -melding nodig is omdat er geen sprake is van een inrichting. Het college voegt daaraan toe dat een antenne-installatie voor mobiele communicatie doorgaans een gezamenlijk vermogen heeft van minder dan 4 kW en dat vooral landelijke omroepzenders een hoger wattage kennen. 
      
    
    
      9.2
      Deze beroepsgrond slaagt niet. Vergunninghouder heeft aangegeven dat het vermogen van zijn zendinstallatie ruim onder 4 kW ligt. Het is niet aannemelijk dat hier een zender van meer dan 4 kW wordt gebruikt en dat vergunninghouder daarom een milieuvergunning moest aanvragen. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    10. Het beroep is gegrond, omdat het college in bezwaar ten onrechte de vergunning gedeeltelijk heeft geweigerd en daarbij de grondslag van de aanvraag heeft verlaten. Het college had de verleende vergunning in stand moeten laten of volledig moeten weigeren. Daarbij is onvoldoende gemotiveerd waarom geen afwijking kon worden toegestaan voor de mast zoals die is aangevraagd. De rechtbank gaat daarom over tot vernietiging van het bestreden besluit en zal het college opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 
    
      Indien het college de aangevraagde mast in strijd acht met een goede ruimtelijke ordening kan de vergunninghouder in overleg een nieuwe aanvraag indienen voor een mast waarvan het college wel vindt dat die, na een brede(re) belangenafweging, past in een goede ruimtelijke ordening. 
      Beide eisers hebben om vergoeding van de proceskosten gevraagd. Het college moet deze vergoeding aan beide eisers betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.518,- per eiser omdat de gemachtigden van eisers ieder een beroepschrift hebben ingediend en aan de zitting hebben deelgenomen. Ook moet het griffierecht vergoed worden. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 
      
        Beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank: 
    
    - verklaart de beroepen gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt het college op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt het college op om aan beide eisers het betaalde griffierecht van € 360,- te vergoeden;
    - veroordeelt het college tot betaling van € 1.518,- aan proceskosten aan beide eisers.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, rechter, in aanwezigheid van             mr. drs. R.J. Wesel, griffier op 18 november 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              Rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Bestemmingsplan Buitengebied gemeente Drimmelen
      
    
    
  
  
    Artikel 22 Wonen
    
    
      22.1
      Bestemmingsomschrijving
      
      
        22.1.1
        
          Algemeen
          De voor Wonen aangewezen gronden zijn bestemd voor:
          a. woningen;
          [ . . ]
        
        
      
      
        22.2.4
        
          Maatvoering en situering
          Met betrekking tot de maatvoering en situering van gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, dient aan het volgende te worden voldaan:
          [. . .]
        
        
          
            
            
            
              
                
                  
                    Bouwwerken, geen gebouwen zijnde 
                  
                
                
                  
                    Max. 
                  
                
              
              
                
                  bouwhoogte afrastering agrarische gronden met hobbymatig agrarisch gebruik  
                
                
                  1,5 m  
                
              
              
                
                  bouwhoogte van carports c.q. overkappingen  
                
                
                  3 m  
                
              
              
                
                  oppervlakte van een carports c.q. overkapping  
                
                
                  20 m2 
                
              
              
                
                  bouwhoogte overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde  
                
                
                  4 m  
                
              
            
          
        
        
      
    
  
  
    Artikel 38 Overgangsrecht
    
    
      38.1
      Overgangsrecht bouwwerken
      
      
        38.1.1
        
          Algemeen
          Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, danwel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot,
        
        
          
            gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
          
          
            na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het bouwen wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.
          
        
        
      
      
        38.1.2
        
          Omgevingsvergunning
          Het bevoegd gezag kan eenmalig in afwijking van het bepaalde in 38.1.1 een omgevingsvergunning verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in 38.1.1 met maximaal 10%.
        
        
      
      
        38.1.3
        
          Uitzondering
          Het bepaalde in 38.1.1 is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
        
        
      
    
    
      38.2
      Overgangsrecht gebruik
      
      
        38.2.1
        
          Algemeen
          Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
        
        
      
      
        38.2.2
        
          Strijdig gebruik
          Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in 38.2.1, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
        
        
      
      
        38.2.3
        
          Onderbroken gebruik
          Indien het gebruik, bedoeld in 38.2.1, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
        
        
      
      
        38.2.4
        
          Strijd met voorheen geldend bestemmingsplan
          Het bepaalde in 38.2.1 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
        
      
    
  
  
     Zie de uitspraken van de AbRS van 8 augustus 2018 (ECLI:RVS:2018:2665) en 3 februari 2021 (ECLI:RVS:2021:212)
  
  
     Zie de uitspraken van de AbRS van 26 september 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3096) en 27 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3570)
  
  
     Zie de uitspraak van de AbRS van 23 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2976