ECLI:NL:GHSHE:2022:3218, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2022, 200.289.873_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Artikel 5:37 BW. Levert de esdoorn staande op het perceel van A. dan wel het grondpeil van de border gelegen langs de garagebox zodanige onrechtmatige hinder op aan die garagebox dat die boom dan wel de border moet worden verwijderd?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.289.873/01
    
    
    
      
        arrest van 20 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond ,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. B. Sommen te Helmond ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 november 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8286793 \ CV EXPL 20-392)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de bij H12-formulier van 2 juni 2022 door mr. Van Stiphout toegezonden productie 8, die hij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij mr. Sommen spreekaantekeningen heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Onder 2 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling op een klein onderdeel bestreden (te weten de in 2.2 genoemde afstand van de esdoorn tot de garagebox). Dit is door [geïntimeerden] bevestigd. De grief slaagt derhalve op dit onderdeel. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten. 
      a.	[appellant] woont aan de [straatnaam] te [plaats] . Aan de achterzijde van zijn woning ligt een aantal garageboxen dat van [appellant] is. De achterste garagebox grenst aan de tuin van [geïntimeerden] .
      b.	In de tuin van [geïntimeerden] staat op ongeveer 55 centimeter van die garagebox een esdoorn (hierna: de esdoorn).
      c.	Bij brief van 9 juni 2017 heeft [appellant] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor schade aan zijn garagebox veroorzaakt door de wortels van de esdoorn.
      d.	Op 30 oktober 2017 heeft [persoon A] van CED Nederland (hierna: [persoon A] ) een expertiserapport uitgebracht in opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerden] . In deze rapportage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
        “(…) Wij constateerden dat een gedeelte van de voorzetmuur naar binnen toe bol staat. De oorzaak konden wij ter plaatse niet vaststellen. Tegenpartij [t.w. [appellant] , toevoeging hof] is verzocht de desbetreffende stenen uit te (laten) nemen, waarna vastgesteld kan worden of er sprake is van binnendringende wortels, zoals tegenpartij vermeend.
        Tegenpartij stelt voorts dat de zijgevel alsmede de gemetselde hoek bij de voorgevel beschadigd is door wortelgroei van een boom op het perceel van verzekerde. Vanaf de hoek van de zijgevel is de voorgevel tot aan de deurpost opgetrokken uit een steense muur. Bij inspectie stelden wij vast dat het onderste gedeelte naar buiten is getordeerd. Vooralsnog zien wij hier geen verband met de vermeende wortelgroei, echter is onderzoek daarvoor nodig. Tegenpartij is uitgenodigd de garagebox vrij te maken en ook hier de voorzet binnenmuur weg te nemen, om vast te stellen dat er wortels groeien waarmee de verdrukking kan zijn ontstaan. Op basis van onze huidige bevindingen zijn wij namelijk van mening dat het torderen van het onderste gedeelte van de steense muur het gevolg is van kracht die vanuit de binnenzijde van de garage op de muur heeft ingewerkt.(…)
        (…) Tegen de zijgevel aan troffen wij wortelgroei van een boom die volgens opgave van de verzekerde omstreeks einde jaren ’80 is geplant. De afstand van de boomzijde tot de garagebox is beperkt tot ongeveer 60 centimeter. In de zijgevel troffen wij echter geen scheuren aan waarmee de schade aan de binnenzijde verklaard zou kunnen worden. (…)”
      
      e.	Op 14 december 2018 heeft [persoon A] het schaderapport aangevuld naar aanleiding van door [appellant] aangeleverde foto’s en heeft hij de schade begroot op € 7.184,74.
      f.	Op 22 mei 2019 heeft [persoon B] van [X] Groenprojecten (hierna: [persoon B] ) op verzoek van [geïntimeerden] onderzoek gedaan en geconstateerd:
      
        “De stenen schutting en het garageblok zijn gescheurd (ontzet). De vraag is of dit door de Esdoorn komt.
        De boom is in goede conditie en kerngezond, (…)
        Dat het garageblok ontzet is in zijn geheel (4 garages) lijkt me onwaarschijnlijk dit toe te schrijven aan de Esdoorn. (…)
        Meer heb ik het idee dat de bouwkundige staat van het garageblok te wensen overlaat. Waarschijnlijk is er een plaatfundering gestort al dan niet gewapend en geen fundering tot de vaste grond gestort, en aangezien dat de bodem altijd beweegt door vorst, droogte, en of natte periode, is het goed mogelijk dat dit de oorzaak is van het scheuren van de diverse penanten waar de garagedeuren in hangen; ook aanrijdschade of ook de leeftijd van de garage, mede de matige constructie speelt hierbij een rol.(…)
        Bomen wortelen daar waar voedsel is te halen en normaal is onder de vloer geen voedsel te halen en al helemaal geen zuurstof of vocht, dus voorlopig kan ik de boom niet als schuldige aanwijzen. Nader onderzoek moet dit uitwijzen. (…)”
      
      g.	[appellant] is op 27 juni 2019 een kort geding tegen [geïntimeerden] gestart. Op 2 oktober 2019 is hierin een vonnis gewezen waarin onder meer het volgende is geoordeeld:
      “(…) 4.4. Nu de rapportage waarnaar [appellant] verwijst voorshands onvoldoende grond biedt voor de conclusie dat de wortels van de Esdoorn de schade aan de garagebox van [appellant] hebben veroorzaakt, is in casu onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van onrechtmatige hinder in de hiervoor onder r.o. 4.3. omschreven zin. Nader (technisch) onderzoek ter plaatse is nodig om uitsluitsel te verschaffen over de vraag waardoor de schade aan de garage is/wordt veroorzaakt en wie daar eventueel voor verantwoordelijk is. De procedure in kort geding is evenwel ongeschikt voor dergelijk nader onderzoek. Dit deel van de vordering, tot verwijdering van de Esdoorn, wordt dan ook afgewezen. (…)”
      h.	In opdracht van [appellant] heeft [persoon C] , volgens diens rapport vakbekwaam hovenier, European Tree Technician & geregistreerd taxateur van bomen (lid NVTB) van [Y] Boomverzorging [vestigingsplaats] (hierna: [Y] ) onderzoek gedaan en van dit onderzoek een rapport d.d. 13 januari 2021 opgesteld. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
        “(…) 3. Conclusie
        Op basis van het onderzoek en de beoordeling van het schadebeeld is de volgende conclusie getrokken. De schade aan de garagebox is in hoofdzaak het gevolg door een toenemende (grond)druk vanaf de zijde van het perceel aan de Valkstraat. Het verschil tussen de beide niveaus bedraagt ca. 40 cm. Hierdoor functioneren de tuinmuur en garagebox als kerende constructie en deze zijn hier mogelijk onvoldoende voor geprepareerd. De aanwezige boom versterkt dit effect in belangrijke mate door de geringe afstand van de boom tot aan de muur en doordat bij het doorgroeien van de beschikbare ondergrondse ruimte de druk op de muren verder toeneemt.
        (…) 
        De verwachting is dat dit proces in een ongewijzigde situatie zal voortzetten en tot verdere schade zal leiden.
      
      4. Advies
      Op basis van het onderzoek is de conclusie dat het verwijderen van de boom zal leiden tot een verminderde druk op de buitenmuur van de garagebox. In hoeverre de gronddruk een rol speelt in de belasting van de muur valt buiten onze expertise maar is door een deskundige te berekenen. Dit kan mogelijk een rol spelen bij het herstellen van de schade en dient daarom vooraf beoordeeld te worden.”
      i.	 Op 4 mei 2021 heeft [ingenieur] van [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ) in opdracht van [geïntimeerden] een rapport uitgebracht. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
        “(…) 10. Conclusie
        De conclusie wordt gegeven middels de beantwoording van de onderzoeksvragen.
      
      
        1.	Wat is de bouwkundige staat van de garage box gelegen direct achter het perceel aan de [adres] te [woonplaats] ;
      
      
        De garagebox is omstreeks 1967 gerealiseerd. In de achtergevel van de garagebox zijn enkele scheuren zichtbaar. Deze scheuren zijn ontstaan door het gebrek aan dilataties. Dilataties zijn vooraf bepaalde verticale sparingen (scheuren) in de muur welke de werking van het gevelmetselwerk De toenmalige bouwwijze hield (nagenoeg) geen rekening hiermee. De bakstenen wand is langer dan 5 meter en had voorzien moeten worden van tenminste 1 dilatatie.
        De 4 garageboxen zijn gebouwd op 1 on-geïsoleerde betonnen plaatfundatie. Ook het beton zorgt voor uitzetting en krimping. (…) Dit is tevens een oorzaak van de zichtbare scheurvorming.
        Met name de rechtergevel van de garagebox welke direct grenst aan de achtertuin van de opdrachtgevers is in slechte staat. Het voegwerk van de buitengevel is sterk verweerd en onder het maaiveldniveau is het voegwerk nagenoeg geheel verdwenen waardoor alleen de metselspecie nog aanwezig is.  (…) De border tussen de Noorse esdoorn en de garagebox is volledig doorgroeit met wortels van de Noorse esdoorn.
        Aan de binnenzijde van deze rechtergevel verkeerd de binnenmuur ook in een matige staat. De muur staat bol en er is scheurvorming aanwezig. Ook is er wortelgroei zichtbaar in de garage.
        De gevelconstructie van de garagebox is in eerste instantie niet geschikt om een hoogte verschil van ca. 40cm grond op te vangen. In de aangebrachte spouw zijn geen voorzieningen aangebracht om horizontale krachten op te vangen boven het niveau van de afgewerkte betonvloer of het indringen van vocht tegen te gaan. Door het verweren van de voegen is de mogelijkheid ontstaan dat er water en uiteindelijk ook grond en zand in de spouw verzameld. Dit geeft weer een voedingsbodem voor wortelgroei.
        De aanwezige schade is niet onlangs ontstaan. Vermoedelijk is de betreffende gevel aan de binnenzijde altijd vochtig geweest omdat er geen voorzieningen zijn aangebracht in de spouwconstructie. Bij aankoop van het perceel door de opdrachtgevers was het hoogte verschil tussen het maaiveldniveau van de tuin en het peil in de garage reeds aanwezig. De vervorming van de binnenmuur is na verloop van tijd ontstaan. Gezien de hoeveelheid wortelgroei is de vervorming circa 10 jaar nadat de boom is aangeplant ontstaan.
        De vervorming in de binnenmuur maar ook in de buitenmuur is ontstaan door de grond- en worteldruk aan de tuinzijde van de opdrachtgevers. Door de beperkte ruimte tussen de Noorse esdoorn en de garagebox van 55 cm is de border nagenoeg geheel doorgroeit met wortels. Doordat de spouw is volgelopen met zand en grond is er geen ruimte (spouw) meer om een vervorming op te vangen. Door de wortelgroei maar ook de winddruk is deze vervorming in de loop van tijd ontstaan.”
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure in eerste aanleg vorderde [appellant] , verkort en zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerden] te veroordelen tot:
        - het binnen vier weken na dagtekening vonnis verwijderen van de esdoorn, onder verbeurte van een door de kantonrechter in goede justitie op te leggen dwangsom van € 250,- per dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven, tot een maximum van € 15.000,-;
        - betaling van het schadebedrag, zoals dat destijds door de schade-expert met betrekking tot de garagebox is vastgesteld op € 7.184,64 (+ P.M.), te vermeerderen met de sedertdien toegenomen schade, welke nog nader zal worden begroot, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de schade is ontstaan, althans vanaf datum verzuim, althans vanaf datum dagvaarding;
        - betaling van de schade ter zake derving van huurinkomsten van de garagebox, tot en met 2019 in totaliteit begroot op € 2.640,-, vanaf januari 2020 maandelijks met € 58,- te vermeerderen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de schade is ontstaan, althans vanaf datum verzuim, althans vanaf datum dagvaarding;
        - betaling van de proceskosten en de nakosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De esdoorn in de tuin van [geïntimeerden] levert op grond van artikel 5:37 BW jo. artikel 6:162 BW onrechtmatige hinder op. De esdoorn veroorzaakt ernstige schade aan de garage van [appellant] . [geïntimeerden] zal daarom de esdoorn moeten verwijderen en de schade die [appellant] lijdt moeten vergoeden. De schade aan de garage is in december 2018 begroot op € 7.184,74 maar is inmiddels toegenomen. Daarnaast heeft [appellant] de garage vanwege de schade de afgelopen jaren niet kunnen verhuren, wat tot en met 2019 een schade van € 2.640,- oplevert. Dit bedrag moet vanaf januari 2020 met € 58,- per maand vermeerderd worden.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan ten gevolge waarvan de vordering is afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [appellant] heeft hierbij zijn eis gewijzigd en vordert thans bij arrest en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [geïntimeerden] te veroordelen, de esdoorn binnen vier weken na dagtekening van het arrest te verwijderen, alsmede om het grondpeil van de border tegen de muur van de garagebox af te graven tot maximaal 15 cm (maaiveld-)verschil ten opzichte van het peil in de garagebox, en het op die hoogte houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 35.000,-;
      2. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen binnen veertien dagen na arrestwijzing tot betaling van de schade ad € 13.110,56 + P.M. (voor iedere maand na juni 2021 te vermeerderen met € 62,50 tot dat de esdoorn is verwijderd) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf ontstaan schade c.q. datum verzuim i.c. januari 2016, althans 9 juni 2017, althans datum inleidende dagvaarding;
      3. [geïntimeerden] te gelasten [appellant] toe te laten in de achtertuin van [geïntimeerden]  om herstelwerkzaamheden aan de bedoelde garagebox te (kunnen) verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 25.000,- voor elke dag dat [geïntimeerden] hier, na aanschrijving, geen gehoor aan c.q. geen toestemming voor geeft;
      4. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover niet binnen veertien dagen na arrest volledig is betaald.
      
    
    
      3.4.
      De kern van het geschil ziet op de vraag of de esdoorn staande op het perceel van [geïntimeerden] zodanige onrechtmatige hinder oplevert aan de garagebox van [appellant] dat die moet worden verwijderd. Hetzelfde geldt voor de hoogte van het grondpeil van de border gelegen langs de garagebox waardoor de gronddruk zo hoog zou zijn dat de muur van de garagebox is vervormd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          De plaatsing van de esdoorn
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] stelt eerst dat de esdoorn in de zogenaamde verboden twee-meter-zone staat, nu deze op een afstand van 55 centimeter van de erfafscheiding is geplaatst. Hoewel [appellant] erkent dat de vordering tot verwijdering van de esdoorn ex artikel 5:42 BW is verjaard, stelt hij dat de onrechtmatigheid daarmee vast staat.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerden] verwijst naar de APV [woonplaats] en stelt dat op basis van deze verordening een kleinere afstand van de grenslijn van het erf van een ander, te weten 50 centimeter, dan de wettelijke afstand op grond van artikel 5:42 BW is toegelaten waardoor de boom niet onrechtmatig is geplant. Bovendien is de vordering tot verwijdering van de esdoorn verjaard nu de esdoorn in 1987 is geplant.
      
    
    
      3.7.
      Het hof is van oordeel dat de esdoorn niet in de verboden twee-meter-zone staat nu het op grond van artikel 4.3.8. van de APV [woonplaats] is toegestaan om een boom ex artikel 5:42 lid 2 BW op een afstand van 0,5 meter van de grenslijn, in dit geval de belendende muur van de garagebox, te plaatsen. Dat betekent dat de stelling dat alleen de situering van de esdoorn al tot onrechtmatigheid leidt, faalt.
      
      
        
          Onrechtmatige hinder
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] stelt vervolgens dat sprake is van onrechtmatige hinder nu de esdoorn en de hoogte van het grondpeil van de verhoogde border van [geïntimeerden] schade hebben toegebracht aan de muur van de garagebox van [appellant] . [appellant] verwijst naar het rapport van [Y] waarin is geconcludeerd dat de schade aan de garagebox in hoofdzaak het gevolg is door de toenemende (grond)druk vanaf de zijde van het perceel van [geïntimeerden] en dat de esdoorn het effect in belangrijke mate versterkt door de geringe afstand van de esdoorn tot de muur van de garagebox. [Y] concludeert in het rapport dat de verwachting is dat dit proces in een ongewijzigde situatie zal voortzetten en tot verdere schade zal leiden. Volgens [appellant] staat hiermee het causale verband tussen schade en de esdoorn vast.
        Verder stelt [appellant] dat het verschil in maaiveldhoogte ten opzichte van het perceel van [geïntimeerden] hooguit 10-15 centimeter was ten opzichte van het peil van de garageboxen in 1987, zijnde het jaar waarin [geïntimeerden] het perceel kocht. Later heeft [geïntimeerden] de border tot 40 centimeter opgehoogd.
        
          [appellant] stelt tot slot dat tevens aan de overige vereisten zoals bedoeld in artikel 5:37 BW en 6:162 BW is voldaan. Er is immers sprake van hinder die gezien haar aard en omvang onrechtmatig is. Met name nu er schade optreedt aan de garagebox van [appellant] . Deze hinder is toe te rekenen aan [geïntimeerden] , aangezien het zijn esdoorn en border betreft die hij omstreeks 1987, na het bouwen van zijn woning, heeft geplant c.q. gerealiseerd.
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          [geïntimeerden] betwist gemotiveerd dat de gestelde schade van [appellant] is veroorzaakt door de esdoorn en stelt dat deze wordt veroorzaakt door (i) de bouwkundige staat van de garagebox en (ii) het hoogteverschil tussen het perceel van [geïntimeerden] en de aangrenzende garagebox. Ten aanzien van dit hoogteverschil stelt [geïntimeerden] dat dit hoogteverschil er al was tijdens de bouw van de garagebox en dat ook later de border langs de muur van de garagebox nooit is verhoogd.
        Volgens [geïntimeerden] dient dan ook geconcludeerd te worden dat het door [appellant] gestelde aanwezige causale verband niet is aangetoond en de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om de rechten en verplichtingen die buren jegens elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken vindt zijn beperking in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel. Voor een deel worden in de wet concrete voorschriften gegeven voor de rechten en verplichtingen van de eigenaars van naburige erven (bijvoorbeeld de artikelen 5:42 BW en 5:44 BW). Daarnaast is maatgevend dat de eigenaar van een perceel grond geen fysieke inbreuk mag maken op de eigendom van zijn buurman of bij die buurman een zodanige hinder en overlast mag veroorzaken dat zijn handelen of nalaten hem als onrechtmatig kan worden verweten (artikel 6:162 BW respectievelijk artikel 5:37 BW jo. artikel 6:162 BW). Of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (vgl. HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476 ( [partijnaam 1] / [partijnaam 2] ), waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
      
    
    
      3.11.
      In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat de schade aan de muur van zijn garagebox werd veroorzaakt door de wortels van de esdoorn. Naar aanleiding van de rapportages van [Y] en [adviesbureau] heeft [appellant] zijn vordering en de feitelijke grondslag in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij ook stelt dat door de gronddruk van de verhoogde border schade is ontstaan aan de garagebox, zodat om die reden verlaging van de border geboden is. Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellant] de stelplicht en bewijslast van zijn stellingen.
      
    
    
      3.12.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voor wat betreft zijn stellingen ten aanzien van de gronddruk niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde foto’s leidt het hof af dat het grondpeil op het perceel van Van de Pol aan de voorzijde in elk geval 15 centimeter hoger was dan het grondpeil bij de garages. Daaruit leidt het hof af dat ook bij de garagebox sprake was van een dergelijk niveauverschil. [appellant] heeft ook erkend dat het verschil in maaiveldhoogte tussen het perceel van [geïntimeerden] en de garageboxen eerder 10-15 centimeter was, en vordert ook afgraving tot een (maaiveld)verschil van 15 centimeter, doch hij suggereert dat er ten tijde van de bouw van de garageboxen in 1967 (nagenoeg) geen verschil in hoogte was. Dat leidt [appellant] af uit de constatering dat de muur van de garagebox gevoegd is tot aan het maaiveld, waaruit volgens hem volgt dat tijdens de bouw geen verschil was in hoogte. Die veronderstelling acht het hof onvoldoende. Immers, bij de bouw van dergelijke muren wordt veelal een geul gegraven om de onderkant van de muur te kunnen voegen. Dit zegt niets over de hoogte van het maaiveld.
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt met voldoende mate van zekerheid dat het grondpeil van het perceel aan de zijde van [geïntimeerden] in 1987 in ieder geval 15 centimeter hoger was dan bij de garagebox van [appellant] . Voor zover [geïntimeerden] de border al opgehoogd zou hebben – wat door [geïntimeerden] wordt betwist – is het hof van oordeel dat een relatief geringe ophoging (max. 25 centimeter) van een border met een beperkte oppervlakte tegen de belendende muur van de garagebox op zich zelf niet onrechtmatig is. In het onderhavige geval is van belang dat uit het rapport van [adviesbureau] blijkt dat de gevelconstructie van de garagebox in ieder geval niet geschikt is om een hoogteverschil van circa 40 centimeter op te vangen en dat in de aangebrachte spouw geen voorzieningen zijn aangebracht om horizontale krachten op te vangen boven het niveau van de afgewerkte betonvloer. Ook uit het rapport van [Y] volgt dat door dit hoogteverschil de tuinmuur en garagebox als kerende constructie functioneren, maar dat deze hiervoor onvoldoende zijn geprepareerd. Het rapport van [persoon B] vermeldt dat de bouwkundige staat van het garageblok waarschijnlijk te wensen overlaat. Het hof leidt uit de rapporten af dat de muur van de garagebox in ieder geval niet geschikt is om de gronddruk met een grondpeil van 40 centimeter op te vangen. Of datzelfde geldt voor de ten tijde van de bouw al bestaande gronddruk als gevolg van het peilverschil van 15 centimeter, is niet duidelijk geworden. 
      
      
        Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat uit voormelde rapporten weliswaar geconcludeerd kan worden dat het verschil in grondpeil heeft geleid tot schade, doch daaruit volgt in het licht van de omstandigheden dat (i) al sprake was van een hoogteverschil van 15 centimeter en (ii) de constructie van de garage kennelijk niet bestand was tegen een relatief geringe ophoging van het grondpeil nog niet dat de gestelde ophoging onrechtmatig is in het licht van het hiervoor onder 3.10. weergegeven toetsingskader. [geïntimeerden] hoefde er niet op bedacht te zijn dat de gestelde ophoging van de border zou kunnen leiden tot schade aan de zijde van [appellant] . Zijn handelwijze is niet in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen. Dat de garage bouwtechnisch niet bestand is tegen de licht opgehoogde border komt voor rekening en risico van eigenaar [appellant] . Uit de rapporten van [adviesbureau] en [Y] blijkt overigens ook niet wat het effect zal zijn als de border wordt teruggebracht tot de door [appellant] gevorderde 15 centimeter. 
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof is verder van oordeel dat ook onvoldoende is gebleken dat de esdoorn  zodanige schade aan de muur van de garagebox heeft veroorzaakt dat deze moet worden verwijderd. De rapportages van CED en [persoon B] vermelden dat de esdoorn niet de oorzaak van de schade aan de garage zou kunnen zijn. Uit de rapportages van [Y] en [adviesbureau] volgt dat de worteldruk invloed heeft op de (gebrekkige) muur, in die zin dat daar een versterkend effect vanuit gaat, maar de belangrijkste oorzaak is de gronddruk als gevolg van het hoogteverschil tussen beide percelen, tegen welke druk de muur bouwtechnisch gezien niet is bestand. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat dit in de risicosfeer ligt van [appellant] . 
      
    
    
      3.15.
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. Aan (nadere) bewijslevering behoeft niet te worden toegekomen. De vorderingen tot verwijdering van de esdoorn, afgraving van de border tot 15 centimeter en de gevorderde schadevergoeding zullen worden afgewezen. Het hof komt hierdoor niet toe aan de behandeling van de overige verjaringsverweren (randnummers 16 tot en met 22 memorie van antwoord) van [geïntimeerden] .
      
      
        
          Toelating in de achtertuin
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        
          [appellant] vordert tot slot dat hij wordt toegelaten in de achtertuin van [geïntimeerden] om herstelwerkzaamheden uit te kunnen voeren aan de garagebox. 
        Het hof zal deze vordering toewijzen nu dit voortvloeit uit artikel 5:56 BW. In dit artikel is opgenomen dat wanneer voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak (de garagebox) noodzakelijk is van een andere onroerende zaak (de achtertuin) tijdelijk gebruik te maken, de eigenaar van deze zaak ( [geïntimeerden] ) gehouden is dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.
        
          [geïntimeerden] zal dus na behoorlijke kennisgeving door [appellant] hem moeten toestaan om in de achtertuin herstelwerkzaamheden aan de garagebox te kunnen verrichten. Gelet op de onderlinge verhoudingen ziet het hof aanleiding om een dwangsom op te leggen van € 100,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,-.
      
      
    
    
      3.17.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de vordering sub 3 toewijzen en de overige vorderingen afwijzen. Naar aanleiding hiervan zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw een oordeel geven.
      
    
    
      3.18.
      Het hof zal hierbij [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerden] vordert [appellant] te veroordelen in de proceskosten van de kort gedingprocedure. Echter, voor een oordeel over die proceskostenveroordeling is in deze procedure geen plaats nu [geïntimeerden] tegen dit vonnis in kort geding geen rechtsmiddel heeft aangewend. Dit heeft tot gevolg dat in dit vonnis onherroepelijk is beslist op de proceskostenveroordeling in kort geding.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      gelast [geïntimeerden] om – binnen een redelijke termijn van drie weken na een daartoe strekkend verzoek van [appellant] – [appellant] toe te laten in de achtertuin van [geïntimeerden] om herstelwerkzaamheden aan bedoelde garagebox te (kunnen) verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,-;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 600,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      wijst de vorderingen voor het overige af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.J.M. van Lanen en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer