ECLI:NL:GHAMS:2022:3444, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2022, 200.285.626/01 en 200.294.590/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huurrecht naar vrouw, omdat zij hoofdverzorger van de kinderen is. Gezamenlijk gezag blijft ondanks verstoorde verhoudingen in stand. Ouders hebben zich nog niet voldoende ingezet voor hulp die de onderlinge verhoudingen zou kunnen verbeteren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM	
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummers: 			200.285.626/01 en 200.294.590/01 
      Zaaknummers rechtbank: 	C/13/676636 FA RK 19-7723 en 							C/13/688854 / FA RK 20-5336 (JHJE/LS)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 6 december 2022 inzake
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.285.626/01 (huurrecht)
      
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      ingeschreven te [plaats A] , zonder vaste woon- of verblijfplaats,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. Z. Taspinar te Amsterdam.
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: thans mr. W. Matadien te Amsterdam (voorheen mr. L. Taştan) 
    
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.294.590/01 (gezag)
      
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: (thans) mr. W. Matadien te Amsterdam (voorheen mr. L. Taştan).
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      ingeschreven te [plaats A] , zonder vaste woon- of verblijfplaats,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. Z. Taspinar te Amsterdam.
    
    
    
      Het hof heeft als belanghebbenden aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
    - de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
    
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 12 augustus 2020 en 24 maart 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        Huurrecht
      
    
    
    
      2.1
      De man is op 6 november 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 augustus 2020.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 29 december 2020 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Deze zaak is ter zitting in hoger beroep op 7 mei 2021 behandeld. De beslissing is toen aangehouden om later gelijktijdig met de gezagszaak verder te worden behandeld. 
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      2.4
      Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen in zijn beschikking van 10 augustus 2021. Bij die beschikking heeft het hof een raadsonderzoek gelast naar de in die beschikking onder 5.1 geformuleerde vragen. 
      
    
    
      2.5
      Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de raad van 31 januari 2022 met daarbij gevoegd de verzochte rapportage (hierna: het raadsrapport);
      - een brief van de zijde van de vrouw van 17 maart 2022 met daarin haar reactie op het raadsrapport en een bijlage. 
      
    
    
      2.6
      
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen) hebben per brief (ingekomen op 11 maart 2022) hun mening kenbaar gemaakt. Daarnaast heeft [minderjarige 1] op 25 oktober 2021 ook een ‘formulier bij kindgesprek’ ingevuld. 
      
      
        
          In beide zaken
        
      
      
    
    
      2.7
      De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft op 29 september 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en de heer T. Koç, tolk in de Turkse taal;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. M.J.N. Koek, advocaat te Amsterdam, waarnemend voor mr. Taspinar;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
      
      
        Mr. Koek heeft pleitnotities aan het hof overgelegd. 
        De inhoud van de brieven en het formulier van de kinderen is ter zitting in hoger beroep zakelijk weergegeven door de voorzitter.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn met elkaar gehuwd [in ] 2009 te [plaats B] , Turkije. Het huwelijk is op 22 oktober 2020 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de beschikking van 12 augustus 2020 waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van:
      - [minderjarige 1] , geboren [in ] 2007 te [plaats A] en
      - [minderjarige 2] , geboren [in ] 2010 te [plaats A] .
      Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. 
      
    
    
      3.3
      De vrouw heeft de Nederlandse en de Turkse nationaliteit. De man heeft de Turkse nationaliteit. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      
        Huurecht 
      
    
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de vrouw huurster zal zijn van de woning aan het adres [adres] te [plaats A] (hierna ook: de woning). 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, opnieuw rechtdoende te bepalen dat hij huurder zal zijn van de woning.
      
    
    
      4.3
      De vouw verzoekt het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk te verklaren en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen.
      
      
        
          Gezag 
        
      
      
    
    
      4.4
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, afgewezen.  
      
    
    
      4.5
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar verzoek wat betreft het eenhoofdig gezag over de kinderen alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      4.6
      De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Huurrecht
      
    
    
    
      5.1
      De rechtbank is terecht uitgegaan van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter over deze zaak en ook het hof gaat daarvan uit. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is, zodat ook het hof daarvan uit gaat.
      
    
    
      5.2
      Ter beoordeling ligt aan het hof voor de vraag aan wie het huurrecht van de woning moet worden toegekend. Daarbij moeten de belangen die partijen elk hebben bij het huurrecht van de woning tegen elkaar worden afgewogen. 
      
      
        
          Standpunt van partijen
        
      
      
    
    
      5.3
      De man stelt dat hij het huurrecht moet krijgen. De man is door de echtscheiding dakloos geraakt. Hij heeft dus ook geen woning waar hij de kinderen kan ontvangen. De man heeft dus belang bij verblijf in- en het huurrecht van de woning.
      
    
    
      5.4
      De vrouw voert aan dat zij de hoofdverzorger van de kinderen is en dat zij hun hoofdverblijfplaats bij haar hebben. De vrouw is bovendien niet meer voornemens om met de kinderen naar Engeland te verhuizen.
      
      
        
          	Oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van het hof hebben partijen ieder een zwaarwegend belang bij toewijzing van het huurrecht van de woning. De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans geen eigen woning heeft in Nederland en hulp heeft bij zijn zoektocht naar een woning voor zichzelf, zodat hij eventueel in de toekomst zijn nieuwe partner en hun dochtertje naar Nederland kan laten overkomen. Evenzeer aannemelijk is dat de vrouw haar aanvankelijke plannen, om met de kinderen naar Engeland te verhuizen, heeft opgegeven. Ook de man gaat nu daarvan uit, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw en zij draagt het grootste deel van de zorg voor de kinderen. Niet alleen de vrouw maar ook de kinderen hebben daarom belang bij behoud van de woning zodat zij in hun vertrouwde omgeving kunnen blijven wonen en van daaruit naar school kunnen gaan. Het hof is van oordeel dat het belang van de vrouw bij behoud van de woning daarmee zwaarder weegt dan het belang van de man. Het hof zal daarom de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij het huurrecht van de woning aan de vrouw is toegekend.
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      5.6
      Aan de orde is de vraag of het gezamenlijk gezag van partijen in stand moet blijven of dat de vrouw alleen met het gezag over de kinderen belast moet zijn.
      
      
        
          Standpunt van partijen 
        
      
      
    
    
      5.7
      De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij eenhoofdig gezag over de kinderen moet krijgen. De man verblijft de meeste tijd buiten Nederland waardoor het maar de vraag is of de man kan meewerken aan de hulpverleningstrajecten die de raad heeft geadviseerd om tot een verbetering van de communicatie te kunnen komen. De man gebruikt het gezag om druk uit te oefenen op de vrouw en de kinderen. Ook belast hij de kinderen met volwassenenproblematiek. Hier heeft de raad geen aandacht aan besteed in het oppervlakkige raadsrapport, in tegenstelling tot drs. F.J. Soethoudt, orthopedagoog en integratief kindertherapeut, die veel dieper onderzoek heeft gedaan. Soethoudt heeft op grond daarvan geconcludeerd dat het in het belang van [minderjarige 2] is dat de vrouw alleen het gezag over hem heeft. Aan deze conclusie dient dan ook meer gewicht te worden toegekend, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.8
      
        De man wil samen met de vrouw het gezamenlijk gezag over de kinderen behouden. 
        De man wil de strijd niet aangaan met de vrouw maar juist de communicatie tussen hen verbeteren. Er lag een hulpaanbod daartoe, maar de vrouw wilde daaraan niet meewerken. De man heeft de vrouw ook nooit belemmerd in het nemen van gezagsbeslissingen. De man voelt zich buitenspel gezet door de vrouw. Hij betreurt het dat hij niet is betrokken bij de beslissing over de schoolkeuze van de kinderen. De man wil graag een zo groot mogelijke rol in het leven van de kinderen spelen.
      
      
      
        
          Advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.9
      De raad heeft naar aanleiding van de tussenbeschikking van 10 augustus 2021 op verzoek van het hof onderzoek verricht naar de wenselijkheid van eenhoofdig gezag van de vrouw over de kinderen. De raad handhaaft het in het raadsrapport neergelegde advies om in het belang van de kinderen het gezamenlijk gezag te behouden. De raad adviseert het hof dan ook de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
        
          Mening van de kinderen 
        
      
      
    
    
      5.10
      In hun brieven en het formulier aan het hof (zie 2.6) hebben de kinderen -kort samengevat- geschreven dat zij willen dat hun moeder (alleen) het gezag krijgt. In hun reactie op het concept raadsrapport hebben beide kinderen vermeld dat zij het advies van de raad begrijpen. [minderjarige 1] heeft daaraan toegevoegd dat het misschien beter is als het gezag van zijn vader wordt beëindigd, maar dat hij begrijpt dat ouders nog een kans krijgen om met hulp zaken te regelen en goede afspraken te maken. 
      
      
        
          Wettelijk kader 
        
      
      
    
    
      5.11
      Ingevolge artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.12
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen (kunnen) voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is.
      
    
    
      5.13
      
        Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank om het inleidend verzoek van de vrouw om haar voortaan alleen met het gezag over de kinderen te belasten, af te wijzen. Uit de stukken in het dossier en uit hetgeen tijdens de zittingen in hoger beroep is besproken is gebleken dat tussen de ouders al lange tijd een zeer moeizame verstandhouding bestaat. Partijen zijn in 2019 uit elkaar gegaan en sindsdien zijn er veel spanningen en conflicten tussen hen, waardoor zij enkel nog via de e-mail communiceren. De kinderen worden in de strijd tussen hun ouders betrokken en worden belast met het wantrouwen en de spanningen die tussen de ouders spelen. Hierdoor kunnen de kinderen geen onbelast contact met de man hebben. 
        Ondanks de communicatieproblemen tussen partijen die tot op heden niet zijn opgelost, is volgens het hof niet gebleken van een van de uitzonderingsgronden van artikel 1:251a BW. Niet is gebleken dat de man zijn gezagspositie heeft gebruikt om beslissingen over de kinderen te frustreren. De vrouw heeft de kinderen op een school kunnen inschrijven. Verder was het mogelijk om met hen naar Turkije te reizen in de zomervakantie 2022. Deze vakantie heeft [minderjarige 2] volledig bij de man doorgebracht en [minderjarige 1] is tijdens deze vakantie drie weken bij de man geweest. De vrouw heeft niet nader onderbouwd waarom het belang van de kinderen vergt dat, in dergelijke periodes van langer verblijf bij de man, zij in die periodes als (enige) gezaghebbende ouder moet kunnen optreden. Dat de man niet gezamenlijk het gezag zou kunnen uitoefenen omdat hij zijn hoofdverblijf duurzaam in Turkije heeft, is onvoldoende aannemelijk geworden. De man heeft afgelopen jaar het grootste deel van de tijd in Turkije doorgebracht, maar hij ontvangt in Nederland een uitkering en ontvangt ondersteuning en hulp van Stichting Straatjurist om een stabiele situatie in Nederland te creëren, zodat hij op structurele basis makkelijk contact met de kinderen kan hebben. Onder andere het feit dat hij geen woning en werk heeft in Nederland, maakt dat dit thans moeizaam verloopt. Overigens staat een langdurig verblijf in het buitenland, gelet op de huidige beschikbare communicatiemiddelen, aan gezamenlijk gezag niet in de weg. De vrouw wil voornamelijk rust voor haar en de kinderen en zij wenst dat de man ophoudt om op beschuldigende en dwingende wijze met haar en de kinderen te communiceren. Dat doel wordt echter niet bereikt met het toewijzen van eenhoofdig gezag over de kinderen; ook dan heeft de man het recht om de kinderen te blijven zien en een rol te blijven spelen in hun leven. Het is dus op de eerste plaats in het belang van de kinderen dat de ouders zich inzetten voor verbetering van hun onderlinge communicatie en herstel van respect voor elkaar. Uit het raadsrapport volgt dat hulpverlening daarvoor om verschillende redenen, zoals mogelijke misverstanden en tegengestelde belangen, nog niet van de grond is gekomen. De raad ziet nog mogelijkheden voor verbetering van de verhoudingen tussen de ouders. Mogelijk kunnen de ouders toewerken naar zogeheten parallel ouderschap. Daarbij wordt -kort gezegd- ingezet op behoud van de banden tussen ouders en de kinderen en ouders wordt geleerd afspraken te maken zonder de kinderen en elkaar teveel met hun eigen spanningen te belasten. Op dit moment ziet het hof, net als de raad, geen onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. Er is ook geen andere reden die eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk maakt. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook in zoverre bekrachtigen.
      
      
    
    
      5.14
      Ten overvloede en ter voorlichting aan partijen overweegt het hof het volgende. De man en de vrouw hebben verschillende visies op tal van onderwerpen maar hebben beiden het beste met de kinderen voor en willen allebei beslissingen nemen die zij in het belang van de kinderen achten. Het Ouder-en-Kindteam (OKT) is slechts voor een korte periode betrokken geweest bij de ouders. Daarbij is gesproken over de mogelijkheid tot een bemiddelingsgesprek en een eventuele verwijzing voor een ouderschapstraject. De vrouw wilde nog niet starten met hulpverlening omdat zij het raadsrapport en de juridische procedure wilde afwachten. De bemoeienis van het OKT is toen beëindigd. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Het hof geeft de vrouw daarom in overweging om zich aan te melden bij het OKT voor hulp aan haarzelf, de kinderen en de man. Zo kan de vrouw een eerste stap zetten om de verhouding tussen partijen te verbeteren in het belang van de kinderen. Daarnaast heeft de man uiteraard gelijke verantwoordelijkheid om er alles aan te doen om de verhoudingen te verbeteren. In het verleden heeft de man op momenten op onwenselijke wijze met de kinderen gecommuniceerd. Uit de door de vrouw overgelegde transcripties en printscreens van Whats’s App conversaties tussen de man en de kinderen blijkt dat de kinderen bang en gestrest raken door toedoen van de man. De man zal voor verbetering van de onderlinge verhoudingen daarom ook aandacht moeten besteden aan de manier waarop hij de kinderen benadert.
      
    
    
      5.15
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.285.626 (huurrecht)
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.294.590 (gezag)
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. M.T. Hoogland en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 6 december 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.