ECLI:NL:RBAMS:2022:6141, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2022, C/13/716485 / HA ZA 22-319
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Door overschrijding van de fatale oplevertermijn is de aannemer een bedongen boete verschuldigd, maar de vertragende invloed van de coronapandemie doet afbreuk aan de strekking van de boete als prikkel tot nakoming. De boete wordt gematigd.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/716485 / HA ZA 22-319
    
    
    
      
        Vonnis van 26 oktober 2022 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. M.R. van Buiten te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VDA AFBOUW B.V.,
      gevestigd te Vught,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en VDA worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 april 2022, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident, 
        
        
          het tussenvonnis van 20 juli 2022,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 september 2022 en de daarin genoemde stukken, en,
        
        
          de brief van [eiser] van 12 oktober 2022 met opmerkingen op het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft als opdrachtgever op 18 september 2019 met aannemer VDA een overeenkomst van aanneming gesloten voor de realisatie van de verbouw en afbouw van een hotel op de [adres] (hierna: de ‘aanneemovereenkomst’ en het ‘hotel’). De aanneemsom bedraagt € 845.109,50 (excl. btw). Tot op heden is de verbouw van het hotel niet opgeleverd en wordt het hotel niet geëxploiteerd. 
      
    
    
      2.2.
      De aanneemovereenkomst bepaalt onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
        
          IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
        
        
          (…)
        
        
          E. Voor Opdrachtgever – bij het aangaan van deze overeenkomst – dan ook van essentieel belang is dat het Project zo spoedig mogelijk kan worden afgebouwd en in gebruik kan worden genomen, in welk kader Partijen 
          7 december 2019
           zijn overeengekomen als uiterste opleverdatum (…) en 
          14 december 2019
           als uiterste datum geldt om alle eventuele gebruikelijke (herstel)werkzaamheden na de oplevering te hebben uitgevoerd en het werk voor de volledige 100% te hebben afgerond (…)
        
        
          (…)
        
        
          L. enerzijds indachtig de Uiterste Opleverdatum en Uiterste Afronddatum en het belang van de Opdrachtgever dat die worden gehaald en anderzijds indachtig de schade die Opdrachtgever lijdt indien die worden overschreden, Partijen hebben onderhandeld over een realistische en afgewogen regeling die rekening houdt met de wederzijdse (financiële) risico’s en belangen van de betrokken Partijen, hetgeen heeft geresulteerd in enerzijds een bonusregeling en anderzijds een boeteregeling (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 11	Datum aanvang, Uiterste Opleverdatum en Uiterste Afronddatum
        
        
          (…)
        
      
      
        3. De 
        Uiterste Opleverdatum 
        voor (de oplevering van) het gehele Project is uiterlijk 
        7 december 2019
         en is uitdrukkelijk een fatale termijn. De 
        Uiterste Afronddatum
         van het gehele Project is uiterlijk 
        14 december 2019
         en is eveneens een fatale termijn. (…)
      
      
      
        
          Artikel 12	Bonus bij eerdere oplevering, Boete bij te late oplevering 
        
        
          (…)
        
      
      
        2. Partijen komen – in afwijking van het bepaalde in § 42 lid 2 UAV en het Bestek – de navolgende boeteregeling overeen:
      
      
        (a)	Indien Aannemer de in artikel 11.3 van deze Overeenkomst genoemde 
        Uiterste Opleverdatum
         van 
        7 december 2019
         schendt (overschrijdt), verbeurt Aannemer aan Opdrachtgever – zonder dat voorafgaand een ingebrekestelling of enige andere mededeling of aanmaning is vereist – een direct opeisbare, niet voor verrekening of opschorting vatbare boete van 
        EUR 1.000,00 
        (…) per (volledige) kalenderdag dat de Uiterste Opleverdatum wordt overschreden (…). Deze boeteclausule is een p[r]ikkel tot (tijdige) nakoming en vervult tevens een schade fixerende functie. Het bepaalde in dit artikellid onder (a) geldt tot en met 14 december 2019 en komt daarna te vervallen in die zin dat dat met ingang van laatstgenoemde datum het bepaalde in artikel 12.2 onder (b) in werking treedt en de boete uit dit artikellid niet verder oploopt (en derhalve is gemaximeerd).
      
      
        (b)	Indien Aannemer de in artikel 11.3 van deze Overeenkomst genoemde 
        Uiterste Afronddatum 
        van 14 december 2019 schendt (overschrijdt), verbeurt Aannemer aan Opdrachtgever – zonder dat voorafgaand een ingebrekestelling of enige andere mededeling of aanmaning is vereist – een direct opeisbare, niet voor verrekening of opschorting vatbare boete van 
        EUR 2.000,00 
        (…) per (volledige) kalenderdag dat de Uiterste Afronddatum wordt overschreden (…). Ook deze boeteclausule is een p[r]ikkel tot (tijdige) nakoming en vervult tevens een schade fixerende functie. Deze boete is uitdrukkelijk niet gemaximeerd en loopt door tot alle werkzaamheden zijn afgerond. 
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 4 december 2019 heeft VDA aan [eiser] geschreven dat er achterstand is ontstaan, deels door inefficiëntie en deels door schuld van de opdrachtgever. VDA schreef dat ze vijf weken extra nodig heeft en recht heeft op extra bouwtijd waardoor de boete de eerste drie weken niet is verschuldigd en twee daaropvolgende weken voor 50%, omdat de vertraging deels het gevolg is van meerwerk. 
      
    
    
      2.4.
      In antwoord daarop heeft [eiser] op 6 december 2019 aan VDA geschreven, dat hij het niet met VDA eens was, dat hij niet op voorhand afstand wilde doen van de boetebepaling en dat hij van VDA een planning voor het nog uit te voeren werk wenste.
      
    
    
      2.5.
      Op 16 maart 2020 heeft [eiser] aan VDA onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          je hebt mij – in afwijking van het contract – gevraagd om een voorschot op meer- en minderwerk (…). Zoals je weet is er ook nog discussie over de meer- en minderwerklijst en heb ik deze niet geaccordeerd; daar moeten we het afzonderlijk nog over hebben.
        
        
          Ik heb je uitgelegd dat de hele situatie me grote zorgen baart. (…) Ik heb je uitgelegd dat de extra onzekerheid er voor zorgt dat ik risico’s moet afdekken, zeker gezien het feit dat de opleverdatum al ruimschoots is overschreden en dus het boetebedrag maar blijft oplopen. Ik weet dat jij hebt aangegeven dat je recht hebt op extra bouwtijd, waar ik het dus niet mee eens ben, maar laten we die discussie voorlopig parkeren en eerst toe werken naar een zo spoedig mogelijke oplevering.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 8 juni 2020 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) als directievoerder namens [eiser] een rondgang in het hotel gemaakt. Op 11 juni 2020 heeft [naam 1] naar aanleiding van deze rondgang met VDA en [eiser] een lijst met geconstateerde herstelpunten gedeeld. VDA heeft op 11 juni 2020 geschreven dat zij zo snel mogelijk de openstaande herstelpunten wil afronden en zal melden wanneer het werk gereed is voor een vooroplevering. Op 14 juli 2020 heeft VDA herhaald dat zij de resterende herstelpunten punten gaat oppakken. 
      
    
    
      2.7.
      Op 28 september 2020 heeft [naam 1] aan VDA en [eiser] onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Ik zie het niet gebeuren dat het VDA gaat lukken om het hotel op te leveren zoals het is afgesproken in de overeenkomst en onderliggende stukken. Deels omdat die onderliggende stukken niet bepaald eenduidig en/of volstrekt helder zijn. Deels omdat VDA simpelweg niet capabel is gebleken om een dergelijk project goed en degelijk te organiseren en te coördineren. Deels omdat VDA de keuze heeft gemaakt om de installaties niet door een in Nederland erkende installateur of installateurs te laten maken. Deels omdat (naar mijn inschatting) VDA het financieel zwaar heeft waardoor het aan slagkracht ontbreekt. Deels omdat jullie beiden wezenlijk anders omgaan met het project en de interpretatie van de overeenkomst. Ik wil maar zeggen er zijn meerdere factoren, echter mijn conclusie is hetzelfde. Het gaat VDA niet lukken om dit hotel op te leveren zoals afgesproken.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 12 oktober 2020 heeft [naam 1] namens [eiser] aan VDA onder meer geschreven dat VDA in gebreke wordt gesteld en uiterlijk 26 oktober 2020 alsnog moet opleveren.
      
    
    
      2.9.
      Op 21 oktober 2020 heeft de advocaat van VDA aan [eiser] en [naam 1] geschreven dat VDA erop rekent om uiterlijk medio november 2020 nog op te kunnen leveren. 
      
    
    
      2.10.
      Op 29 oktober 2020 heeft de heer [naam 2] van Omegam-water de warmwatercirculatie in het hotel onderzocht en problemen in het leidingwerk en de watertemperatuur geconstateerd, waarna deze problemen op 30 oktober 2020 per e-mail zijn teruggekoppeld aan VDA en [eiser] . 
      
    
    
      2.11.
      Per e-mail van 17 november 2020 heeft [eiser] aan VDA gevraagd wat de stand van zaken is en wanneer er opgeleverd gaat worden. VDA heeft vervolgens op 18 november 2020 aan [eiser] geschreven dat er op 26 november 2020 een rondgang staat gepland om de staat van het project door te nemen met de heer [naam 3] (hierna: ‘ [naam 3] ’), de vervanger van de heer [naam 1] namens [eiser] . 
      
    
    
      2.12.
      Op 19 november 2020 is een rapport van Parkstad Inspecties verschenen met een onderzoek naar de elektrotechnische installaties in het hotel, waarbij het doel van het onderzoek zag op het voldoen aan de technische veiligheidsvoorschriften. Parkstad Inspecties concludeert:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          De installatie voldoet niet aan de veiligheidsbepalingen uit de van toepassing zijnde normen. 
        
        
          (…)
        
        
          Het elektrisch materieel voldoet niet aan de brandrisico beperkende bepalingen uit de van toepassing zijnde normen. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 26 november 2020 heeft een rondgang in het hotel plaatsgevonden waarbij onder andere VDA, [eiser] en [naam 3] vertegenwoordigd waren. Naar aanleiding van deze rondgang heeft [naam 3] per hotelkamer een lijst met geconstateerde gebreken opgesteld en aan VDA en [eiser] gemaild. VDA heeft op 5 december 2020 opmerkingen geplaatst bij de lijst van [naam 3] . 
      
    
    
      2.14.
      Op 16 december 2020 heeft de advocaat van [eiser] de aanneemovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor het deel dat nog niet of niet deugdelijk is uitgevoerd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        I	voor recht te verklaren dat de aanneemovereenkomst tussen [eiser] en VDA buitengerechtelijk is ontbonden,
      
      
      
        II	VDA te veroordelen tot betaling van € 743.000,00 aan verschuldigde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente,
      
      
      
        III	voor recht te verklaren dat VDA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat VDA aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van [eiser] ,
      
      
      
        IV	VDA te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      VDA voert verweer en concludeert tot afwijzing, dan wel matiging van de vorderingen van [eiser] en veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ontbinding 
    
    
      4.1.
      
        [eiser] stelt dat de buitengerechtelijke verklaring op 16 december 2020 een rechtsgeldige partiële ontbinding tot gevolg heeft gehad in de zin van artikel 6:265 BW. Ter onderbouwing voert [eiser] het volgende aan. VDA is er niet in geslaagd om de aanneemovereenkomst volledig na te komen, omdat het hotel niet op 7 december 2019 is opgeleverd. Het partiële karakter van de ontbinding betreft het nog niet deugdelijk uitgevoerde werk. De opleverdatum en de uiterste afronddatum in de aanneemovereenkomst zijn fatale data waardoor VDA bij overschrijding daarvan direct in verzuim was. 
      
    
    
      4.2.
      Onbetwist is dat VDA er niet in is geslaagd om de aanneemovereenkomst volledig na te komen op de uiterste opleverdatum van 7 december 2019. VDA ontkent dat zij in verzuim was ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding op 16 december 2020 en neemt daarbij de volgende standpunten in. 
      
    
    
      4.3.
      Ten eerste betwist VDA het fatale karakter van de opleverdatum in de aanneemovereenkomst. VDA wijst er ook op dat de aanneemovereenkomst op 18 september 2019 is overeengekomen en dat een opleverdatum elf weken later niet reëel is. [eiser] stelt daartegenover dat uit de zorgvuldig geformuleerde bepalingen in de aanneemovereenkomst onmiskenbaar volgt dat de opleverdatum fataal is bedoeld. 
      
    
    
      4.4.
      Of de opleverdatum fataal is bedoeld, hangt af van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. VDA wordt in haar standpunt niet gevolgd, omdat zij een professionele aannemer is die haar handtekening heeft gezet onder een overeenkomst die een uitvoerig omschreven bepaling over oplevering met een bonus- en boeteregeling (zie onder 2.2) bevat. Als de opleverdatum van meet af aan niet reëel was, had het op haar weg gelegen om in de onderhandelingen niet akkoord te gaan met die datum. Het fatale karakter van de oplevertermijn is nadrukkelijk vastgelegd. Deze omstandigheden brengen mee dat de overeengekomen opleverdatum op 7 december 2019 alsmede de uiterste afronddatum als fatale termijnen in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a BW moeten worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.5.
      Daarnaast voert VDA het verweer dat het fatale karakter van de opleverdatum door [eiser] is ontnomen, omdat [eiser] na 7 december 2019 nog toestond dat VDA doorging met de werkzaamheden om later op te leveren. [eiser] had in de ogen van VDA strenger moeten optreden na het overschrijden van de opleverdatum. Door streng optreden na te laten en VDA door te laten bouwen, heeft [eiser] bewerkstelligd dat het verzuim volgens VDA is gezuiverd. Ter zitting heeft VDA verklaard dat het voor [eiser] duidelijk was dat de opleverdatum zou worden overschreden door meerwerk, maar dat [eiser] nooit een toezegging heeft gedaan voor extra bouwtijd.
      
    
    
      4.6.
      Dit verweer van VDA wordt als volgt beoordeeld. Uit artikel 6:86 BW volgt dat het verzuim van een schuldenaar wordt gezuiverd wanneer de schuldeiser een behoorlijk aanbod tot nakoming met schadevergoeding van de schuldenaar weigert. Niet is gebleken dat VDA een behoorlijk aanbod tot nakoming met schadevergoeding aan [eiser] heeft gedaan. Weliswaar verzocht VDA om uitstel van de oplevering, maar wilde zij daarmee juist aan eventuele aansprakelijkheid ontkomen en bood zij geen schadevergoeding aan. Zelfs indien wel sprake zou zijn van een behoorlijk aanbod tot nakoming met schadevergoeding in de zin van artikel 6:86 BW, is niet gebleken dat [eiser] een dergelijk aanbod heeft geweigerd. Daarentegen blijkt uit de overgelegde stukken dat [eiser] herhaaldelijk VDA verzocht om nakoming (zie onder 2.5, 2.8 en 2.11). Het verweer van VDA dat haar verzuim is gezuiverd moet worden verworpen. 
      
    
    
      4.7.
      Voor zover het verweer van VDA moet worden gezien als een beroep op rechtsverwerking wordt als volgt overwogen. Rechtsverwerking berust op artikel 6:248 lid 2 BW en veronderstelt dat het ontlenen van rechten aan de overeengekomen fatale termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met een houding of een gedraging van [eiser] . Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [eiser] geen bouwtijdverlenging toezegde en vasthield aan de fatale oplevertermijn en het boetebeding (zie onder 2.4 en 2.5). Niet is gebleken dat [eiser] een houding aannam of een gedraging verrichtte waaruit moet worden afgeleid dat [eiser] zijn beroep op het fatale karakter van de oplevertermijn heeft verwerkt. Voor zover VDA een beroep op rechtsverwerking doet, moet dit verweer als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. 
      
    
    
      4.8.
      VDA voert tot slot het verweer dat het tekortschieten in de nakoming van de aanneemovereenkomst niet aan haar is toe te rekenen. Daarmee gaat VDA eraan voorbij dat gezien artikel 6:265 lid 1 BW iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Voor de vraag of de aanneemovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, kan in het midden blijven of de tekortkoming in de nakoming aan VDA is toe te rekenen. 
      
    
    
      4.9.
      De slotsom luidt dat VDA tekortschoot in de nakoming van de aanneemovereenkomst door overschrijding van de fatale opleverdatum op 7 december 2019. Door het fatale karakter van de opleverdatum was VDA vanaf 8 december 2019 in verzuim, waarna [eiser] op 16 december 2020 rechtsgeldig de aanneemovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wat betreft het nog niet deugdelijk uitgevoerde werk. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
      
        
          Boete
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] stelt dat VDA met het tekortschieten een boete heeft verbeurd van € 743.000,00 op grond van artikel 12 lid 2 van de aanneemovereenkomst. VDA voert een viertal verweren die hierna worden behandeld.
      
    
    
      4.11.
      Allereerst stelt VDA dat het beroep op de boeteclausule door [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Zoals reeds onder 4.7 overwogen, heeft [eiser] een beroep op het fatale karakter van de oplevertermijn niet verwerkt. Tevens is niet gebleken van een houding of gedraging van [eiser] waaruit moet worden afgeleid dat de mogelijkheid van een beroep op de boeteclausule uit artikel 12 aanneemovereenkomst door [eiser] is verwerkt. [eiser] hield uitdrukkelijk vast aan zijn aanspraak op de bedongen boete (zie onder 2.4). 
      
    
    
      4.12.
      VDA verwijst nog naar een uitspraak van Rechtbank Amsterdam waarbij het beroep op een contractuele boete in een aanneemovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beoordeeld is. Deze uitspraak wijkt af van onderhavige zaak, omdat niet is gebleken van omstandigheden aan de kant van [eiser] die er mede oorzaak van waren dat de oorspronkelijke planning niet haalbaar was en ook niet dat een zekere vertraging door [eiser] werd geaccepteerd. Het verweer van VDA met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW moet worden verworpen. 
      
    
    
      4.13.
      Verder voert VDA het verweer dat het oplopen van de boete niet volledig aan haar is toe te rekenen. Naar de rechtbank begrijpt doet VDA daarmee een beroep op artikel 6:92 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat nakoming van een boetebeding niet gevorderd kan worden, wanneer de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Het verweer wordt als volgt beoordeeld.
      
    
    
      4.14.
      VDA stelt dat [eiser] meerwerk heeft opgedragen en dat de vertraging daar mede het gevolg van is. Ter zitting heeft VDA echter verklaard dat zij [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de vertraging die uit dat meerwerk voortvloeide en uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [eiser] herhaaldelijk om een concrete planning verzocht om de vertraging te overzien (zie onder 2.4). [eiser] betwist dat hij akkoord is gegaan met enige bouwtijdverlenging voor meerwerk en onderbouwt dat met overgelegde correspondentie (zie onder 2.5). VDA heeft niet aangegeven welk opgedragen meerwerk tot vertraging heeft geleid en om hoeveel vertraging het dan ging en ook niet waarom dat meerwerk op het kritieke pad lag. Daarmee heeft zij niet onderbouwd dat er een causaal verband bestaat tussen meerwerk en het overschrijden van de oplevertermijn. De stelling van VDA kan daarom niet worden gevolgd.
      
    
    
      4.15.
      VDA stelt daarnaast dat zij afhankelijk was van instructies van [eiser] voordat zij verder kon met de uitvoering van de aanneemovereenkomst. VDA heeft niet gespecificeerd waarover en wanneer zij instructies van [eiser] nodig had die niet zijn gegeven. Ook heeft VDA niet aangevoerd dat VDA op enig moment bij [eiser] heeft aangedrongen op het geven van de nodige instructies en dat die desalniettemin uitbleven. Daarmee kan de rechtbank niet vaststellen dat [eiser] aan de voortgang van de uitvoering van de bouw door VDA in de weg stond. De stelling van VDA moet als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 
      
    
    
      4.16.
      VDA stelt zich verder op het standpunt dat de vertraging niet aan haar is toe te rekenen vanwege de gevolgen van de coronapandemie. Ter zitting heeft VDA erkend dat de coronapandemie pas heerste nadat de oplevertermijn op 7 december 2019 verstreek, waardoor er geen causaal verband bestaat tussen de coronapandemie en het overschrijden van de oplevertermijn. Ook kan de coronapandemie door het ontbreken van causaal verband geen aanleiding zijn geweest voor bouwtijdverlenging in december 2019, zoals VDA nog aanvoert. Daarmee moet de stelling van VDA worden gepasseerd. Wel speelt de vertraging door de coronapandemie een rol als grond voor matiging van de boete (zie hierna 4.20). 
      
    
    
      4.17.
      Kortom, VDA heeft onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming in de nakoming van VDA die bestaat uit het overschrijden van de fatale oplevertermijn niet aan VDA kan worden toegerekend. Het beroep van VDA op artikel 6:92 lid 3 BW slaagt niet. Het overschrijden van de fatale oplevertermijn is toe te rekenen aan VDA.
      
    
    
      4.18.
      Ten derde doet VDA een beroep op matiging van de contractuele boete van € 743.000,00 uit hoofde van artikel 6:94 BW. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De matiging kan niet tot gevolg hebben dat de rechtbank minder toekent dan de schadevergoeding op grond van de wet. 
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank ziet aanleiding voor matiging van de boete waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen. VDA is een professionele aannemer en het boetebeding is uitdrukkelijk overeengekomen tussen [eiser] en VDA in een tussen partijen uitonderhandelde overeenkomst. Daar staat tegenover dat de boete zo hoog is opgelopen dat deze de aanneemsom bijna evenaart, waardoor de boete aan haar strekking als prikkel tot nakoming voorbijgaat. Het bericht van [naam 1] op 28 september 2020 dat VDA om verschillende redenen niet zal kunnen opleveren doet ook afbreuk aan de strekking van de boete als prikkel tot nakoming, omdat nakoming kennelijk onmogelijk werd geacht (zie onder 2.7). De boete is niet gemaximeerd, maar bij wijze van matiging zal 28 september 2020 als eindmoment worden gefixeerd, omdat de boete vanaf dat moment geen prikkel tot nakoming meer kon vormen en aan [eiser] duidelijk was dat volledige nakoming door VDA niet zou volgen. De boete is daarmee slechts verschuldigd over de periode na de oplevertermijn van 7 december 2019 tot 28 september 2020.
      
    
    
      4.20.
      In de periode waarover de boete is verschuldigd, heeft de coronapandemie de nakoming van de aanneemovereenkomst voor VDA bemoeilijkt. VDA heeft ter zitting onderbouwd dat werknemers ten gevolge van de coronapandemie niet of slechts beperkt inzetbaar waren en dat materiaalleveranties achterbleven zonder dat ze daar invloed op had. Pas in de periode na de ingebrekestelling van 12 oktober 2020 werd vanuit  [eiser] onderzoek gedaan naar de waterinstallatie en de elektra van het hotel (zie onder 2.10 en 2.12). De opleverdatum van 7 december 2019 was toen al zeker tien maanden overschreden. Deze late controles illustreren de vertragende invloed van de coronapandemie op het gehele bouwproces. De coronapandemie is daarmee een omstandigheid die tot matiging van de boete aanleiding geeft, in die zin dat de billijkheid eist dat de gevolgen van de coronapandemie over beide partijen moeten worden verdeeld. De rechtbank schat dat de coronapandemie gedurende zes maanden van de termijnoverschrijding een substantiële vertragende invloed heeft gehad. Daarom komt over een periode van zes maanden in 2020, namelijk 15 maart tot 15 september 2020, de boete slechts voor 50% voor rekening en risico van VDA. 
      
    
    
      4.21.
      De slotsom luidt dat de boete na matiging € 399.000,00 bedraagt op basis van de volgende berekening:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Periode 8 december 2019 tot 15 december 2019
              
              
                7 dagen * € 1.000 = 		€ 7.000,00
              
            
            
              
                Periode 15 december 2019 tot 15 maart 2020
              
              
                91 dagen * € 2.000 =		€ 182.000,00
                
              
            
            
              
                Periode 15 maart 2020 tot 15 september 2020
              
              
                184 dagen * € 2.000 * 50% =	€ 184.000,00
              
            
            
              
                Periode 15 september 2020 tot 28 september 2020
              
              
                13 dagen * € 2.000 =		€ 26.000,00
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  				€ 399.000,00
                
              
            
          
        
      
    
    
      4.22.
      Partijen hebben in dit geding geen debat gevoerd over de schade die door [eiser] is geleden als gevolg van de vertraging in de nakoming. De rechtbank kan derhalve in dit geding niet vaststellen of de aldus bepaalde boete lager uitvalt dan de schadevergoeding op grond van de wet. 
      
    
    
      4.23.
      Tot slot beroept VDA zich voor zover zij een boete is verschuldigd op verrekening met de factuur voor het meerwerk, door VDA begroot op € 164.043,10. Ter onderbouwing van deze meerwerkvordering heeft VDA een Excel-blad met een overzicht van door haar gesteld meerwerk overgelegd. De verschuldigdheid van deze factuur wordt door [eiser] gemotiveerd betwist. VDA heeft geen opdrachtbevestiging van enig meerwerk overgelegd. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt weliswaar dat er sprake was van meerwerk en van een nader overeen te komen lijst van meer- en minderposten, maar de discussie daarover is in deze procedure niet gevoerd. Dit betekent dat de rechtbank de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze kan vaststellen. Omdat de vordering van [eiser] tot betaling van de boete overigens wel voor toewijzing vatbaar is, passeert de rechtbank op grond van artikel 6:136 BW het beroep van VDA op verrekening.
      
    
    
      4.24.
      VDA zal tot betaling aan [eiser] van de contractuele boete van € 399.000,00 worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de boetebedragen verschuldigd werden. 
      
      
        
          Verklaring voor recht inzake aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [eiser] vordert voor recht te verklaren dat VDA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst door niet tijdig op te leveren en dat VDA aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van [eiser] . [eiser] heeft niet geconcretiseerd welke schade hij heeft geleden. VDA betwist dat [eiser] belang heeft bij deze vordering.
      
    
    
      4.26.
      Een verklaring voor recht dat aansprakelijkheid bestaat voor schade is toewijsbaar indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is. In dat geval dient de rechter ervan uit te gaan dat de eisende partij belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. [eiser] stelt dat er schade is, doordat er nog werk resteert voordat het hotel exploitabel is en dat [eiser] in de tussentijd inkomsten misloopt en vaste lasten betaalt. VDA betwist de hoeveelheid resterende werkzaamheden, maar betwist niet dat er tot op heden nog geen oplevering heeft plaatsgevonden. De concrete hoogte van de schade hoeft voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht niet door [eiser] te worden onderbouwd. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, waardoor de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.
      
      
        
          Proces- en nakosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      VDA zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op:
      
        
          explootkosten		€ 130,99
        
        
          griffierecht 		€ 2277,00
        
        
          
            salaris advocaat 		€ 6.428,00 (2,0 punten x tarief € 3.214,00)
          
        
      
      Totaal 			€ 8.835,99
      
    
    
      4.28.
      De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de nakosten worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.29.
      Ter zitting heeft VDA verweer gevoerd tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ter onderbouwing stelt VDA dat er sprake is van een restitutierisico, omdat [eiser] verklaarde dat hij het boetebedrag nodig heeft om de verbouwing te kunnen afronden. 
      
    
    
      4.30.
      Gelet op artikel 233 Rv kan de rechtbank een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Daarbij spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval een bepalende rol. Uitgangspunt is dat [eiser] belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het daartegenover gestelde restitutierisico van VDA is niet nader onderbouwd en daarmee onvoldoende aannemelijk geworden. Als gevolg daarvan weegt het belang van [eiser] zwaarder en zal de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de aanneemovereenkomst tussen [eiser] en VDA rechtsgeldig partieel is ontbonden op 16 december 2020 wat betreft de nog uit te voeren werkzaamheden,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt VDA om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 399.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 december 2019,
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat VDA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de aanneemovereenkomst door niet tijdig op te leveren en dat VDA aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van [eiser] ,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt VDA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 8.835,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt VDA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VDA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart de onderdelen 5.2, 5.4 en 5.5 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad, en, 
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.
      
      
      
    
  
  
     HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex).
  
  
     Rb. Amsterdam 18 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6862, r.o. 4.7.
  
  
     Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, r.o. 5.3.
  
  
     HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760, r.o. 4.1.2.