ECLI:NL:RBGEL:2022:6590, Rechtbank Gelderland, 28-11-2022, C/05/410926 / KZ ZA 22-166
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding levering registergoed, spoedeisend belang, geschikt voor kort geding? Perfecte overeenkomst met levering exclusief btw overeengekomen. Als dwaling, dan voor rekening koper. ongegrond verwijt aan notaris is laakbaar.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/410926 / KZ ZA 22-166
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ALDI VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Culemborg,
      eiseres,
      advocaat mr. S.M. van Luijk te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DUIJNHOEVE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Wassenaar,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M.A.A. van Oosterhout te Tilburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Aldi en Duijnhoeve genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Aldi
        
        
          de pleitnota van Duijnhoeve.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Duijnhoeve is eigenaar van een perceel grond met opstallen aan de [adres] . 
      
    
    
      2.2.
      
        Aldi exploiteert supermarkten. Zij huurt sinds 1 juni 1994 de opstallen aan de [adres] (hierna ook het pand) van (de rechtsvoorgangster van) Duijnhoeve voor een van haar supermarkten. Op 27 oktober 2010 is een nieuwe huurovereenkomst ondertekend en op 21 respectievelijk op 23 september 2014 hebben partijen een allonge op die huurovereenkomst getekend.
        Duijnhoeve heeft omstreeks 2015 de opstallen gesloopt en nieuwbouw gepleegd. Aldi heeft in april 2015 die nieuwbouw betrokken.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 25 juli 2022 heeft de voor Duijnhoeve optredende makelaar [makelaar] , hierna ook de makelaar, Aldi meegedeeld dat door een derde een bod is uitgebracht op het pand en hij heeft voorgesteld een afspraak te maken. Aldi heeft dit voorstel aanvaard en op 25 augustus 2022 is een korte videobespreking geweest over de verkoop van het pand aan Aldi tussen [betrokkene 1] , hierna ook [betrokkene 1] , manager Real Estate & Expansion van Aldi en namens Duijnhoeve [betrokkene 2] , hierna ook [betrokkene 2] , bestuurder van Duijnhoeve en de makelaar. 
      
    
    
      2.4.
      
        De volgende dag, 26 augustus 2022 om 9.18 uur, heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] en de makelaar geschreven:
        
          “(…) Zoals afgesproken bevestig ik hierbij per mail wat we gisteren met elkaar hebben
        
        
          afgesproken. 
        
        
          Aldi Vastgoed BV koopt van [betrokkene 2] , dan wel van de bij [betrokkene 2] in eigendom zijnde
        
        
          vennootschap waar het eigendom van het onroerend goed onder valt, de gehuurde
        
        
          Aldiwinkel, inclusief het bijbehorende parkeerterrein en alle tot de winkelinrichting
        
        
          behorende gebouwen en/of gronden, welke zijn gelegen aan de Koninginnelaan 40 in
        
        
          Apeldoorn voor een koopsom van €5.000.000,00 kosten koper en onder de
        
        
          navolgende voorwaarden:
        
        
          (…)
        
        
          Graag ontvang ik een bevestiging. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        De makelaar heeft hier diezelfde dag om 11.48 uur op gereageerd met:
        
          “(…) Wij kunnen instemmen met onderstaande, echter omdat wij de andere koper gaan
        
        
          afzeggen zouden we wel alvast werk willen maken met het opmaken van de
        
        
          koopovereenkomst. Willen jullie Nysingh [de met de levering belaste partijnotaris van Aldi, rb] vragen wanneer we een concept tegemoet kunnen zien, binnen twee weken moet lukken denk ik? (…)”
        
          [betrokkene 2] heeft om 11.51 uur geantwoord: “Dat lijkt me prima. Ik zal opdracht geven een concept aan te leveren.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op vrijdag 9 september 2022 heeft [betrokkene 1] de concept koopovereenkomst aan [betrokkene 2] en de makelaar gestuurd. Hij schrijft daarbij: “(…) Ik heb haar [de notaris, rb] verzocht om de stukken zo simpel mogelijk te houden, ze is echter een “partij-notaris” dus zal ze altijd in het belang van Aldi schrijven.
        
          Mochten er zaken in staan die we niet hebben afgesproken of waar jullie iets van vinden dan kunnen we het daar natuurlijk gewoon over hebben.
        
        
          Ze heeft een datum in oktober opgenomen voor notarieel transport. Dit is een willekeurig gekozen datum. Ook hier kunnen we in overleg van afwijken. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        De makelaar heeft op maandag 12 september 2022 de conceptovereenkomst voorzien van opmerkingen van de zijde van Duijnhoeve aan [betrokkene 1] toegestuurd en daarbij vermeld:
        
          “(…) Zie bijlage voor onze mark-up, we hebben hem iets aangescherpt want de akte is inderdaad meer naar koper toe geschreven, paar punten van aandacht nog (staan ook in bijlage opgemerkt):
        
      
      
        
          
            Er is nog een opgezegde huurovereenkomst tot einde jaar met kerk (…)
          
        
        
          
            Energielabel zie bijlage
          
        
        
          
            Wij willen graag op of rond 1 dec transporteren
          
        
        
          
            Graag definiëren wat er nodig is om aan informatieplicht te voldoen van verkoper.
          
        
      
      
        Leveringsakte lopen we door als we het eens zijn over de tekst in de koopovereenkomst (…)”.
      
      
    
    
      2.8.
      
        In zijn e-mail van 14 september 2022 aan [betrokkene 2] en de makelaar meldt [betrokkene 1] dat hij hun opmerkingen op het concept heeft doorgestuurd naar de notaris. Hij reageert verder op de door de makelaar genoemde aandachtspunten en kondigt aan dat de notaris zal reageren op de informatieplicht. Als leveringsdatum stelt hij 1 november 2022 voor.
        
          [betrokkene 2] is in zijn e-mail van 14 september 2022 akkoord gegaan met die datum.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 26 september 2022 heeft [betrokkene 1] een aangepast concept van de koopovereenkomst en akte van levering aan [betrokkene 2] en de makelaar gestuurd met de begeleidende brief van de notaris. Zij schrijft daarin dat zij de opmerkingen van de verkoper in de koopakte heeft verwerkt en verwijst naar de bijgevoegde, aangepaste versie. Zij vermeldt voorts: “(…) De opmerking ‘ik mis hier de BTW’ bij artikel 4.1 heb ik niet verwerkt. Er is hier geen sprake van een met BTW belaste levering. (…)”
      
    
    
      2.10.
      Op 3 oktober 2022 is aan [betrokkene 1] meegedeeld dat Duijnhoeve zich niet gebonden acht aan de koopovereenkomst. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Aldi vordert  samengevat – dat Duijnhoeve veroordeeld wordt om op straffe van een dwangsom haar medewerking te verlenen aan levering van de [adres] aan Aldi conform de als productie 7 in het geding gebrachte conceptakte van levering. 
      
    
    
      3.2.
      Duijnhoeve voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      
        Aldi heeft gesteld dat levering per 1 november 2022 is afgesproken. Zij heeft een spoedeisend belang heeft bij levering van het pand aan haar, omdat elke maand dat later geleverd wordt haar aan huur € 20.667,55 exclusief btw kost. Bovendien wordt de overdrachtsbelasting per 1 januari 2023 verhoogd van 8 % naar 10,4 %. Op de overeengekomen koopprijs gaat het dan om een extra bedrag van € 120.000,00.  
        Duijnhoeve heeft de door Aldi gestelde leveringsdatum niet weersproken, maar het spoedeisend belang betwist. Tegenover de doorlopende huur staat dat Aldi bij afname van het pand financieringslasten moet betalen. Beide bedragen lopen volgens Duijnhoeve niet ver uiteen, zodat dit belang verwaarloosbaar is. 
        De schade die zij zal lijden als het pand exclusief btw wordt geleverd, begroot Duijnhoeve bij levering in december 2022 op € 134.400,00. Omdat haar belang bij afwijzing van de vordering zwaarder weegt dan het belang van Aldi bij toewijzing van de vordering, is er voor Aldi geen sprake van een spoedeisend belang, aldus Duijnhoeve. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Duijnhoeve kan hierin niet gevolgd worden. Afweging van de belangen van partijen in kort geding houdt niet in dat het belang van de een simpelweg afgestreept wordt tegenover het belang van de ander. Anders gezegd, het belang van de ander vervalt niet. 
        In het geval Aldi gevolgd wordt in haar stelling dat een koopovereenkomst met Duijnhoeve tot stand is gekomen die inhoudt dat exclusief btw wordt geleverd, dan heeft zij er belang bij dat Duijnhoeve aan die overeenkomst gehouden wordt en levert. In dat geval zal Duijnhoeve sowieso geconfronteerd worden met een terugvordering van de belastingdienst. Weliswaar neemt die terugvordering af met de tijd -bij levering per 1 november 2022 moet zij € 145.600 restitueren, bij een levering per 1 december 2022 € 140.000 en bij levering per 31 december 2022 € 134.4000- maar daartegenover staan aanzienlijk hogere maandelijkse huurlasten en het extra bedrag dat Aldi aan overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn bij levering in 2023. Dit betekent dat Aldi belang heeft bij spoedige levering, in ieder geval vóór 2023. Dat belang weegt zwaarder dan het belang van Duijnhoeve om een oordeel van de bodemrechter af te kunnen wachten. 
      
      
      
        
          Leent de zaak zich voor behandeling in kort geding?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Daarbij geldt ook dat het verweer van Duijnhoeve dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding wordt verworpen. Duijnhoeve heeft aangevoerd dat de vordering nauwelijks gezien kan worden als een ordemaatregel. Als eenmaal geleverd is, is dat nauwelijks terug te draaien. In feite zouden getuigen gehoord moeten worden om exact te  bepalen wat over en weer verklaard is en welke conclusies partijen over en weer daaruit hadden kunnen en moeten trekken, aldus Duijnhoeve.
        In deze zaak is echter geen sprake geweest van lange en uitvoerige onderhandelingen. Het onderhandelingstraject heeft slechts bestaan uit één korte videobespreking en één mail van Aldi van 26 augustus 2022, zo heeft Duijnhoeve zelf betoogd. Alle e-mails die partijen gewisseld hebben over de aankoop van het pand zijn in het geding gebracht. De bij de onderhandelingen betrokken personen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de makelaar zijn bij de mondelinge behandeling van de zaak aanwezig geweest en aan hen zijn vragen gesteld ter verduidelijking van het een en ander. Niet valt in te zien wat getuigenverklaringen nog zouden kunnen toevoegen aan een beter begrip van de zaak.
        De aard van de vordering staat evenmin aan behandeling in kort geding in de weg. Het mag zo zijn dat een levering in de praktijk nauwelijks ongedaan gemaakt kan worden, maar daarmee is nog geen sprake van onherstelbare schade. In het geval door een andere rechter geoordeeld wordt dat geleverd had moeten worden inclusief btw, ligt financiële compensatie voor de hand.
      
      
      
        
          De koopovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.4.
      Duijnhoeve heeft aangevoerd dat zij om goede redenen tijdens de onderhandelingen ervan is uitgegaan dat met btw geleverd zou worden. Het was daarom niet nodig om het bij de onderhandelingen daarover te hebben. Omdat met btw zou worden geleverd, heeft Duijnhoeve na ontvangst van de conceptovereenkomst de notaris erop geattendeerd dat de vermelding van de btw miste. De notaris heeft volgens Duijnhoeve op eigen initiatief geweigerd de koopovereenkomst aan te passen en is daarmee buiten haar boekje gegaan. Toen [betrokkene 1] op 9 september 2022 het concept van de koopakte aan [betrokkene 2] en de makelaar toestuurde, hadden partijen nog geen volledige overeenstemming bereikt over een aantal onderwerpen. In het beste geval hebben zij over en weer gedwaald over levering, al dan niet belast met btw. In het verlengde daarvan is zij niet gehouden tot levering van de zaak, aldus Duijnhoeve.
      
    
    
      4.5.
      
        Aldi kan gevolgd worden in haar stelling dat partijen op 26 augustus 2022 volledige overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van het pand aan haar. Partijen waren het over alle essentialia van de overeenkomst eens en de notaris werd -op aandringen van Duijnhoeve- verzocht de op 25 augustus gemaakte afspraken in een concept koopovereenkomst en leveringsakte vast te leggen. 
        Anders dan Duijnhoeve heeft aangevoerd staat in de e-mail van [betrokkene 1] van 9 september 2022 niet dat er nog zaken konden worden aangekaart die niet waren afgesproken. [betrokkene 1] schrijft: Mochten er zaken in staan die we niet hebben afgesproken of waar jullie iets van vinden dan kunnen we het daar natuurlijk gewoon over hebben. 
        Hij vraagt expliciet alleen te reageren op dat wat er in het concept staat, niet op wat er niet in staat. [betrokkene 1] schrijft verder: “Ze heeft een datum in oktober opgenomen voor notarieel transport. Dit is een willekeurig gekozen datum. Ook hier kunnen we in overleg van afwijken. (…)” Uit het gebruik van het woord ‘ook’ kon Duijnhoeve evenmin afleiden dat er volgens Aldi nog geen perfecte overeenkomst tot stand was gekomen. Dit verweer van Duijnhoeve houdt daarom geen stand. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Voor wat betreft de stelling van Duijnhoeve dat zij tijdens de onderhandelingen ervan uit mocht en kon gaan dat het ging over een met btw belaste levering en dat dat ook zo overeengekomen moet zijn, geldt het volgende. 
        Uitgangspunt bij verkoop van registergoed als hier aan de orde is dat (alleen) overdrachtsbelasting verschuldigd is. In het geval een verkopende partij een met btw belaste levering wil, dan moet hij dat dan ook bedingen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Vast staat dat partijen op 25 of 26 augustus 2022 in het geheel niet hebben gesproken over een met btw belaste levering. Zou Duijnhoeve daarvoor hebben willen opteren, dan had zij dat uitdrukkelijk ter sprake moeten brengen en dat heeft zij niet gedaan. 
      
      
      
        Zou Aldi als professionele partij al ermee bekend zijn geweest dat voor Duijnhoeve tot april 2025 een herzieningsperiode loopt, dan betekent dat nog niet dat Aldi niet gerechtvaardigd erop kon en mocht vertrouwen dat Duijnhoeve voor die datum vrij van btw zou willen leveren. 
        Dat over de huur en andere aan Aldi geleverde diensten btw verschuldigd is, betekent anderzijds niet dat Duijnhoeve er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Aldi ook stilzwijgend uitging van levering met btw. Het belastingregime voor huur is immers anders dan bij de levering van registergoed, wat partijen als professionals bekend moet zijn.  De omstandigheden dat nooit gesproken is over herontwikkeling van het perceel, dat herontwikkeling volgens Duijnhoeve ter plaatse zeer onwaarschijnlijk of zelfs onmogelijk is en dat Aldi nog tot het jaar 2045 zou kunnen huren, leiden niet tot een ander oordeel over het ontbreken van een gerechtvaardigd vertrouwen bij Duijnhoeve.
        Aan het feit dat [betrokkene 1] niet meteen op 12 september 2022 heeft gereageerd op de opmerking van Duijnhoeve “Ik mis hier de BTW” in haar reactie op de concept overeenkomst komt geen betekenis toe. [betrokkene 1] heeft immers het concept met de opmerkingen doorgestuurd naar de notaris voor het verwerken daarvan en dat ook aan [betrokkene 2] en de makelaar zo bericht. Het verwijt van Duijnhoeve aan de notaris dat zij op eigen houtje de vermelding over de levering met BTW heeft weggelaten en zo een geschil tussen partijen heeft gecreëerd is laakbaar. Dat geldt zeker omdat iedere grond voor deze kwalijke beschuldiging aan het adres van de notaris ontbreekt. Zij heeft in de overeenkomst opgenomen wat partijen daarover hebben besproken en wat zij zijn overeengekomen en dat was uitdrukkelijk niet levering met btw.
        Dit alles leidt tot het oordeel dat Aldi er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat op 26 augustus 2022 een koopovereenkomst met Duijnhoeve tot stand is gekomen waarbij levering van het pand aan de [adres] exclusief btw is overeengekomen.  
      
      
      
        
          Dwaling?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Haar beroep op wederzijdse dwaling heeft Duijnhoeve onvoldoende onderbouwd. Maar zou daar sprake van zijn, dan moet dat voor haar rekening blijven. Aldi heeft haar mededelingsplicht niet geschonden en ook is Duijnhoeve niet op een onjuiste mededeling van Aldi afgegaan. Daar komt bij dat Duijnhoeve een financieringsmaatschappij is en bij de onderhandelingen is bijgestaan door een op het gebied van bedrijfspanden gespecialiseerde makelaar. Een en ander maakt het niet aannemelijk dat de bodemrechter een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst zal honoreren.
      
    
    
      4.8.
      
        Omdat aangenomen moet worden dat de bodemrechter zal oordelen dat een perfecte overeenkomst tussen partijen is gesloten die inhoudt dat over de levering geen btw verschuldigd is en Aldi belang heeft bij spoedige levering van het pand aan haar, zal haar vordering worden toegewezen. Duijnhoeve zal veroordeeld worden uiterlijk op 15 december 2022 haar medewerking te verlenen aan die levering. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de klacht van Duijnhoeve dat levering op een termijn van twee dagen technisch niet haalbaar is.
        Dat Duijnhoeve bij een veroordelend vonnis zonder meer haar medewerking aan levering zal verlenen is niet aannemelijk geworden. Als prikkel tot nakoming zal daarom een dwangsom verbonden worden aan de veroordeling. Wel zal deze dwangsom vooralsnog aan een maximum gebonden worden.
      
      
    
    
      4.9.
      Duijnhoeve zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aldi worden begroot op:
      - betekening oproeping	€ 	103,33
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      
        Totaal	€ 	1.795,33
        Duijnhoeve zal ook veroordeeld worden in de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Duijnhoeve uiterlijk op 15 december 2022 haar medewerking te verlenen aan levering van de [adres] aan Aldi conform de als productie 7 bij de dagvaarding in het geding gebrachte concept van de akte van levering,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Duijnhoeve om aan Aldi een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Duijnhoeve in de proceskosten, aan de zijde van Aldi tot op heden begroot op € 1.795,33,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Duijnhoeve in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2022.
      
      
      
        Ap/vr