ECLI:NL:GHDHA:2022:2000, Gerechtshof Den Haag, 11-10-2022, 200.290.377/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koop en verkoop van een boot onder HISWA-voorwaarden. Vertragingsboete. Overmacht. Opschorting. Verzuim. Schuldeiserverzuim. Matiging.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.290.377/01Zaaknummer rechtbank		: 8417245 / CV EXPL 20-870
    
    
    
      
        Arrest van 11 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Menken Maritiem B.V.,
      gevestigd in Wassenaar,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. N.R. Rietveld, kantoorhoudend in Naaldwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.J. Kastein, kantoorhoudend in Zevenaar.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Menken en [geïntimeerde] noemen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [geïntimeerde] heeft een boot gekocht van Menken. Bij de bouw van die boot zijn complicaties ontstaan, waarna partijen nadere afspraken hebben gemaakt. Het hof oordeelt in dit arrest dat: 
      
        
          een korting van € 4.500,- moet worden afgetrokken van de afgesproken verkoopprijs exclusief btw;
        
        
          Menken een niet gematigde vertragingsboete van € 36.000,- heeft verbeurd; en 
        
        
          Menken op haar beurt € 1.535,- aan opslagkosten met die boete mocht verrekenen.
        
      
      Dit levert per saldo een vordering op van Menken op [geïntimeerde] van € 47.210,- inclusief btw.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 22 december 2020 waarmee Menken in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 24 september 2020;
        
        
          de memorie van grieven van Menken, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en houdende deels voorwaardelijke wijziging van eis van [geïntimeerde], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord in het deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en tegen de deels voorwaardelijke wijziging van eis van Menken, met bijlagen;
        
        
          de akte houdende uitlating bijlagen van [geïntimeerde];
        
        
          de antwoordakte van Menken.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        Partijen hebben op 1 oktober 2018 een ‘Bau-/Konstruktionsvertrag’ gesloten. Volgens die overeenkomst moest Menken [geïntimeerde] eind maart 2019 voor € 72.107,- exclusief btw een boot leveren van het type The CAB XL, met een Steyr-motor van 250 pk (in het Duits: ‘PS’). De boot zou op de werf van Menken in Sri Lanka worden gebouwd. Partijen zijn in artikel 3 lid 3 (na aanpassing, zie hierna onder 3.5) de volgende betalingsregeling overeengekomen:
        
          
          “Der (…) vereinbarte Preis (…) ist von dem Verbraucher wie folgt zahlbar:
        
        
          - Zum Datum der Unterzeichnung dieses Vertrags	€ 10.000,-
        
        
          - 24 Stunden vor Lieferung (…)			€ 62.107,-”
        
        Op grond van artikel 4 lid 3 van de overeenkomst is de leverancier in verzuim met betrekking tot de levering van de boot zodra de overeengekomen levertermijn door zijn schuld met vier weken wordt overschreden.
      
      
    
    
      3.2
      
        Op de overeenkomst zijn van toepassing de HISWA Algemene aannemings-, verkoop- en leveringsvoorwaarden 2018 in hun Duitstalige versie (Allgemeine Auftrags-, Verkaufs- und Lieferbedingungen der HISWA 2018, hierna: de HISWA-voorwaarden). Deze bepalen voor zover relevant het volgende:
        
          
          “ARTIKEL 6 - LIEFERZEIT
        
        
          (…)
        
        
          4. Wurde die Lieferzelt um mehr als 15 % überschritten and sind die Ursachen fur diese Verzögerung dem Unternehmer anzulasten? Dann ist der Unternehmer in Verzug, wenn:
        
        
          a. der Verbraucher ihn schriftlich auf die Nichterfüllung hingewiesen hat (in Verzug gesetzt hat), wobei er ihm eine angemessene Nachbesserungsfrist eingeräumt hat; und
        
        
          b. der Unternehmer seine Verpflichtungen innerhalb dieser Frist nicht erfüllt hat.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 7 – LIEFERUNG
        
        
          (…)
        
        
          3. Nachdem der Unternehmer den Verbraucher zur Durchführung einer Inspektion and/oder einer Probefahrt (im Rahmen der Lieferung) eingeladen hat, muss der Verbraucher innerhalb von 28 Tagen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Nimmt dieser die Gelegenheit nicht wahr, gilt das Wasserfahrzeug (…) als geliefert, sofern sich der Verbraucher nicht auf höhere Gewalt beruft. 
        
        
          4. Sobald die Lieferung erfolgt ist oder - kraft Absatz 3- als erfolgt angesehen wird, geht die Gefahr für die gelieferte Sache auf den Verbraucher über.
        
        
          5. Wenn der Verbraucher das Wasserfahrzeug (…) nach der Lieferung nicht
        
        
          (rechtzeitig) abholt, werden diese auf Kosten und Gefahr des Verbrauchers eingelagert.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          ARTIKEL 19 – HÖHERE GEWALT
        
        
          1. Als höhere Gewalt gilt ein nicht vorhersehbares Ereignis oder eine nicht vorhersehbare Situation, die zur Folge hat, dass die Ausführung des Vertrags verzögert oder verhindert wird. Höhere Gewalt liegt ausschließlich in den folgenden Fällen vor:
        
        
          a. Der Unternehmer konnte diese Situation oder dieses Ereignis nicht vermeiden; und
        
        
          b, diese Situation oder dieses Ereignis kann aufgrund des Gesetzes, des Vertrags oder gesellschaftlicher Normen nicht dem Unternehmer angelastet werden.
        
        
          2. Als höhere Gewalt gilt auch eine Verzögerung, die dadurch entstanden ist, dass Materialien nicht rechtzeitig geliefert wurden, sofern diese Verzögerung nicht auf Umstände zurückzuführen ist, die der Unternehmer vorhersehen konnte oder hätte vorhersehen können bzw. müssen.
        
        
          (…)
        
        
          5. Der Unternehmer kann sich nicht auf höhere Gewalt berufen, wenn die Situation der höheren Gewalt erst eintritt, nachdem der Unternehmer in Verzug geraten ist.”
        
      
      
      
        De HISWA-voorwaarden voorzien verder in hun artikel 22 in een geschillenbeslechtingsregeling voor de Geschillencommissie Waterrecreatie. 
      
    
    
      3.3
      Kort daarna heeft [geïntimeerde] € 10.000,- aan Menken aanbetaald.
    
    
      3.4
      Bij brief van 12 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] aan Menken een aantal wijzigingsvoorstellen met betrekking tot de overeenkomst gestuurd, waaronder het afronden van de verkoopprijs op € 72.000,- exclusief btw. Deze voorstellen zijn alle door Menken schriftelijk aanvaard.
    
    
      3.5
      Bij afzonderlijke brief van dezelfde dag heeft [geïntimeerde] Menken gevraagd naar de mogelijkheden om voor het bedrag van zijn aanbetaling een bankgarantie te krijgen, die in werking zou treden indien de boot niet per 31 mei 2019 zou zijn geleverd.
    
    
      3.6
      
        Op 17 december 2018 heeft Menken [geïntimeerde] onder andere als volgt bericht:
        
          “Firma Steyr hat Problemen uns die 256PS zeitlich zu lieferen. Ich habe selbst ein 280 am Lager, welche ich verfugbar habe. Die Maschine hat ein Aufpreis von €2.350,-. Geschwindigkeit ist dan gleich an Probefahrt Schiff. Ich möchte Ihnen fragen damitt akkoord zu gehen.”
        
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft dit aanbod niet aanvaard. Kort daarna is Steyr failliet verklaard.
    
    
      3.8
      
        Op 18 januari 2019 heeft Menken [geïntimeerde] onder andere als volgt bericht:
        
          “Leider noch keine vernuftige Löschung fur unseres Probleem.
        
        
          Die Insolvence von Steyr hat ärgerliche Folgen.
          
        
        
          Umtausch zu Yanmar (zum Beispiel 190PS) ist möglich, aber die Leute können jetzt noch nicht sagen wann Sie ein Maschine liefern können.
        
        
          lch hoffe das Montag zu hören.
        
      
      
      
        
          Benutzung unsere 280 ist auch möglich, aber dafur mussen wir die Kuplung / Getriebe austauschen.
        
        
          Der hatt ein Lieferzeit von 2-3 Wochen.
        
      
      
      
        
          Lass uns Montag weiter überlegen was und wie.”
        
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] is toen niet akkoord gegaan met een van de door Menken aangeboden alternatieven.
    
    
      3.10
      
        Op 28 januari 2019 heeft Menken [geïntimeerde] met betrekking tot de nog steeds door [geïntimeerde] gewenste Steyr 256 pk motor onder andere als volgt bericht:
        
          “Wie es jetzt ausseht bekommen wir die Maschine erste Woche Februar.
        
        
          Damitt erwarte ich jetzt ein Verspätung von 5 Wochen. Nachste Woche ist mein Kollega am Werft und wird die Planing weiter geklärt.”
        
      
    
    
      3.11
      
        Op 31 januari 2019 heeft [geïntimeerde] het volgende aan Menken geschreven:
        
          
          “wir verlieren immer mehr Zeit. Ich kann mir kaum noch vorstellen daß das Boot innerhalb der vereinbarten Fristen ausgeliefert werden kann.
        
        
          Grundlage der Auftragserteilung war, daß uns das Boot für die komplette kommende Saison, das heißt ab April zur Verfügung steht.
        
        
          Wäre es möglich, daß Sie uns ein gleichwertiges Boot bis zur Auslieferung
        
        
          des bestellten Bootes mit 250PS Steyr-Motor zur Verfügung stellen?”
        
      
    
    
      3.12
      
        Op 12 februari 2019 heeft Menken het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
        
          “leider stimmt Ihre Bild uber die Liefertermin.
        
        
          Steyr hatt noch nimmer ein Antwort uber mögliche Lieferung des 256P5 gegeben.
        
        
          Ich habe der Yanmar 195P5 auf Abruf bereit.
        
      
      
      
        
          Aber damitt haben wir unserem Probleem nicht geklärt.
        
        
          Wenn ich mir jetzt die Planung anschaue, kann ein Liefertermin vom 1. Juni vorhergesagt werden.
        
      
      
      
        
          Ich habe jedoch ein ganz neues FAST CAB 20ft auf Lager, das ich Anfang April verfügbar machen kann.
        
        
          dann haben Sie die Geschwindigkeit, aber noch nicht den Raum, den Sie gewählt habe.
        
        
          (…).”
        
      
    
    
      3.13
      
        Op 22 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan Menken bericht dat hij haar het volgende zou willen meedelen ter voorbereiding op een bespreking van de 25e van die maand:
        
          “1. Wir haben ein Boot mit 250 PS (Steyr)- Motor bestellt.
        
        
          2. Aufgrund der Insolvenz ist Steyr zurzeit nicht in der Lage, den Motor für unser Boot zu liefern.
        
        
          3. Sie haben mir mitgeteilt, dass Sie zurzeit statt Steyr Yanmar-Motore einsetzen. Somit sollte ein Yanmar 
          250 PS
           Motor statt des Steyr-Motors eingesetzt werden.
        
        
          4. Alternativ käme der 280 PS Steyr Motor, den Sie angeboten hatten, infrage, allerdings wären wir nicht bereit, für eine Mehrleistung, die wir nicht benötigen, einen Aufpreis zu zahlen.
        
        
          5. Da unser Boot anscheinend mit allen drei oben erwähnten Motor-Varianten nicht innerhalb der vereinbarten Fristen ausgeliefert werden kann, sollte uns von Anfang April bis zur Auslieferung unseres Bootes mit der bestellten Spezifikation Ihrerseits ein adäquates Boot zur Verfügung gestellt werden.”
        
      
    
    
      3.14
      Op 25 februari 2019 hebben partijen de stand van zaken besproken. [geïntimeerde] heeft toen besloten dat hij in plaats van de beoogde Steyr motor een motor van Yanmar met 250 pk in de boot gemonteerd wilde hebben. Menken heeft [geïntimeerde] toen in het vooruitzicht gesteld dat de boot met die motor naar verwachting rond 1 juni 2019 klaar zou zijn, met een beperkte uitloop na die datum. Partijen hebben toen nadere afspraken gemaakt. 
    
    
      3.15
      
        Op 4 maart 2019 heeft Menken [geïntimeerde] onder andere als volgt bericht:
        
          “Leider kehrte ich nicht mit einer klaren Lieferzeit von der Werft zurück.
        
        
          Yanmar hatt mich noch nicht bestätigt wann Mann die 250PS liefern kann.
        
        
          Damitt kann Ankunft am Werft und weitere Abbau noch nicht genau in Wochennummern aufgezeichnet werden.
        
        
          Ich sehe derzeit aber keinen Grund dafür, dass die Verspätung mehr als die besprochenen 8 Wochen beträgt.
        
        
          Ich habe mich mit dieser Einschätzung sorgfältig vorbereitet.”
        
      
    
    
      3.16
      
        Op 9 maart 2019 heeft [geïntimeerde] aan Menken gevraagd om de op 25 februari 2019 gemaakte afspraken te bevestigen, 
        
          “einschl. Ihrer Verpflichtung bei Überschreitung der lieferung des bestellten Bootes nach dem 31.5.19 eine Pönale von EURO 500 pro Woche zu zahlen.”
        
      
    
    
      3.17
      
        Op dezelfde dag heeft Menken, voor zover relevant, geantwoord:
        
          
          “Die Pönale von EURO 500 pro Woche ist hierbei bestätigt.
        
        
          Andere Sachen sind geklärt und akkord.”
        
      
    
    
      3.18
      
        Op 22 maart 2019 heeft [geïntimeerde] de door partijen op 25 februari 2019 gemaakte afspraak als volgt bevestigd, met het verzoek aan Menken om die weergave te accorderen:
        
          “1. Sie liefern unentgeltlich, zur Überbrückung des Zeitraums zwischen der vertraglich vereinbarten Lieferzeit des bestellten Bootes (Ende März 2019) bis zur endgültigen Lieferung ein Boot gem. Ihrer E-Mail vom 18.02.2019
        
        
          (The CAB, Länge 5,75 m / 110 PS).
        
        
          2. Dieses Boot wird über eine Zulassung (zum Betrieb in Deutschland) und Vollkaskoversicherung verfügen.
        
        
          3. Das von uns bestellte Boot wird im Austausch spätestens bis zum 31.05.2019 ausgeliefert.
        
        
          4. Dieses Boot wird mit einem 250 PS Yanmar-Motor, statt des bestellten 250 PS Steyr-Motor zum gleichen Preis ausgestattet sein.
        
        
          5. Falls die Frist vom 31.5.19 überschritten wird, zahlen Sie eine Pönale von Euro 500,00 pro Woche an mich.”
        
      
    
    
      3.19
      
        Op 28 maart 2019 heeft Menken daar als volgt op gereageerd:
        
          
          “Das Fast CAB 575 ist arriviert. Wird jetzt gefertigt und ist in die Niederlande registriert.
        
        
          Ich weiss aber nicht ob das fur Zulassung in Deutschland reicht.
        
        
          3., 4. & 5. Sind hierbei bestätigt.
        
      
      
      
        
          Ich erwarte das Kennzeichen innerhalb ein Woche von jetzt.
        
        
          Mein Kollege kann es dann zwischen 8 und 12 April in Bonn brengen.”
        
      
    
    
      3.20
      
        Op 9 april 2019 heeft Menken [geïntimeerde] geschreven dat het faillissement van Steyr een onvoorzienbare terugslag was geweest en dat de levering van de Yanmar-motor met een verkeerde aandrijving opnieuw voor tegenslag had gezorgd met betrekking tot de tijdlijn. Ook de afbouw van de boot was teleurstellend. Zelfs het gewone mailen of bellen was niet makkelijk. Zij had daarom het gevoel dat het gewoon niet kon werken. Daarnaast ondervond zij vertraging bij het ontvangen van de registratie van de vervangingsboot en lieten haar financieringsvoorwaarden het niet toe die vervangingsboot gratis ter beschikking te stellen. De Wet van Murphy had zich volgens haar te vaak voorgedaan. Zij heeft haar bericht als volgt geëindigd:
        
          
          “Es tut mir leid, dass ich den Vertrag aufkündigen möchte.
        
        
          Ich zahle Ihre Anzahlung zurück und bezahle die Rechnung für Ihren Liegeplatz.
        
        
          Ich kann es nicht fassen, aber es funktioniert nicht.”
        
      
    
    
      3.21
      Kort daarna heeft Menken de aanbetaling van [geïntimeerde] teruggestort.
    
    
      3.22
      Op 17 april 2019 hebben partijen opnieuw een nadere afspraak gemaakt.
    
    
      3.23
      
        Op 19 april 2019 heeft Menken in vervolg op deze afspraak het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
        
          “Wie besprochen tut es uns leit Ihnen das bestelte Schiff nicht zeitlich zu liefern.
        
        
          Entgegen den üblichen Lieferbedingungen möchten wir Sie für die entstandenen
        
        
          Unannehmlichkeiten entschädigen.
        
        
          Ab dem 1. April erhalten Sie einen zusätzlichen Rabatt von 500 pro Woche, pro Woche verzögerte Lieferung.”
        
      
    
    
      3.24
      Op 21 april 2019 is in Sri Lanka nabij de werf waarop de boot werd gebouwd een bom ontploft.
    
    
      3.25
      
        Op 26 april 2019 heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd op de brief van Menken van 19 april 2019:
        
          “Ich möchte klarstellen, dass die zwischen uns während des Telefonats am
        
        
          17.d.M. getroffene Vereinbarung auf unserer Vereinbarung basiert, die wir am
        
        
          25.02.2019 In Ihrem Hause trafen.
        
        
          (…)
        
        
          Da Sie Punkt 1. der Vereinbarung nicht erfüllen können, haben wir vereinbart,
        
        
          dass Sie mir ersatzweise einen Betrag von Euro 500,00 pro Woche entsprechend
        
        
          Euro 4.500,00 für den Zeitraum 01.04. - 31.05.2019 zukommen lassen.
        
        
          Ab dem 1. Juni fallen dann die Euro 500,00 pro Woche Verzug an, wie am
        
        
          25.02.2019 vereinbart.
        
        
          (…) 
        
        
          In der Zwischenzeit müssen wir mit Leihbooten vorlieb nehmen, deren Tagesmiete in etwa einer von Ihnen zu leistenden Wochenpönale entspricht. Ebenso zahlen wir für den nicht genutzten Liegeplatz Euro 130,00 pro Monat.”
        
      
    
    
      3.26
      Op 22 mei 2019 is de leverancier van de Persenning (het dekzeil) voor de boot failliet verklaard.
    
    
      3.27
      Bij brief van 2 juli 2019 aan [geïntimeerde] heeft Menken melding gemaakt van de bomexplosie op Sri Lanka en het faillissement van de Persenningleverancier. Door de bomaanslag was het openbaar leven in Sri Lanka volgens haar twee weken stilgevallen. Menken beriep zich op overmacht en deelde mee dat zij niet verder kon gaan met de afgesproken korting voor vertraagde levering. Menken bood aan om de boot voor eigen rekening en risico af te bouwen. De boot zou dan ergens in oktober 2019 gereed zijn voor uitlevering. Menken bood [geïntimeerde] verder de mogelijkheid om de boot dan in 2020 geleverd te krijgen. 
    
    
      3.28
      Tijdens een telefoongesprek tussen partijen van 4 juli 2019 heeft [geïntimeerde] Menken gehouden aan betaling van € 500,- per week tot aan levering.
    
    
      3.29
      
        Bij brief van 5 juli 2019 heeft Menken in vervolg op dat gesprek gewezen op de artikelen 6.4 (verzuim), 19 (overmacht) en 20 (ontbinding) HISWA-voorwaarden en daar het volgende op laten volgen:
        
          
          “Die bedingungen verpflichten mich nicht, eine Geldstrafe zu zahlen. Jede Euro Entschädigung ist daher freiwillig und aus Höflichkeitsgründen und zur Aufrechterhaltung der Beziehung.”
        
        Menken besloot haar brief met de keuze aan [geïntimeerde] tussen opzegging van de overeenkomst of afname van de boot volgens de overeenkomst zoals gesloten, met vergoeding van de winteropslag van de boot over 2019.
      
    
    
      3.30
      Op 6 juli 2019 heeft [geïntimeerde] Menken gemaild dat hij haar hield aan de schriftelijk vastgelegde nadere afspraken van 25 februari 2019 en 17 april 2019.
    
    
      3.31
      
        [geïntimeerde] heeft dat herhaald in een brief van 12 juli 2019, met als toevoeging dat Menken het boetebeding niet terugwerkend kon intrekken.
    
    
      3.32
      Op 18 juli 2019 heeft Menken op de e-mail van [geïntimeerde] van 6 juli 2019 geantwoord dat het (naar het hof begrijpt: haar aanbod) niet beter zou worden en voorgesteld dat [geïntimeerde] het geschil anders aan de Geschillencommissie Waterrecreatie kon voorleggen.
    
    
      3.33
      Bij e-mail van 31 juli 2019 heeft [geïntimeerde] Menken opnieuw gewezen op de schriftelijk vastgelegde overeenkomsten, gemeld dat hij het geschil niet aan de Geschillencommissie Waterrecreatie wenste voor te leggen en gevraagd naar de toestand van de boot.
    
    
      3.34
      Bij e-mail van 1 augustus 2019 heeft Menken [geïntimeerde] bericht dat de boot klaar was en in afwachting van de discussie ‘on hold’ was gezet. Zij zou in Sri Lanka de daaropvolgende dinsdag een proefvaart maken.
    
    
      3.35
      Bij e-mail van 5 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] gereageerd dat hij niet begreep waarom de boot ‘on hold’ was gezet, omdat afgesproken was dat zo snel mogelijk zou worden geleverd en Menken bij vertraging een boete van € 500,- per week moest betalen.
    
    
      3.36
      
        Bij e-mail van 8 augustus 2019 heeft Menken [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de boot in de wacht had gezet omdat tussen partijen onenigheid bestond over de gemaakte afspraken: [geïntimeerde] beriep zich op de vertragingsboete en Menken op overmacht. Zij vervolgde: 
        
          
          “Solange es darüber keine Einigung gibt, habe ich es nicht eilig.
        
        
          Ich habe Ihre Anzahlung bereits Anfang April zurückerstattet.
        
        
          Sobald das Boot fertigt ist, können wir Lieferung und Konditionen weiter besprechen.”
        
      
    
    
      3.37
      Bij brief van 16 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] het beroep van Menken op overmacht weersproken, een afkoopvoorstel gedaan en aangekondigd Menken anders te houden aan de boeteregeling.
    
    
      3.38
      Na verdere correspondentie hebben partijen elkaar op 18 november 2019 in Bonn ontmoet. Menken heeft toen aangeboden de boot te leveren met een korting van in totaal € 5.000,-. [geïntimeerde] heeft dat aanbod niet aanvaard en partijen hebben geen andere afspraken kunnen maken.
    
    
      3.39
      
        Op 21 november 2019 heeft Menken [geïntimeerde] naar aanleiding van deze bespreking geschreven. Zij heeft onder andere herhaald dat zij de ‘Entschädigung und Ponale’ vrijwillig en ter voortzetting van de verhouding had aangeboden, gewezen naar de ontwikkelingen die zich daarna hadden voorgedaan, waaronder de bom in Sri Lanka, geklaagd dat [geïntimeerde] deze omstandigheden volledig negeerde en vervolgd:
        
          
          “Das hat mich gezwungen aufzuhören das Boot zur Auslieferung bereit zu machen, bis wir eine Einigung erzielt haben.”
        
      
      
      
        Menken heeft verder geschreven dat [geïntimeerde] haar aanbod van 18 november 2019 niet had aanvaard, waardoor het was verlopen, en [geïntimeerde] opnieuw de keuze geboden tussen opzegging van de overeenkomst, zonder margevergoeding voor Menken, of afname van de boot in april 2020 onder voorwaarde van, samengevat: (i) volledige betaling van de Nederlandse btw; (ii) terugbetaling van de aanbetaling; en (iii) betaling van € 77.250,- na inspectie van de boot, gevolgd door vervoer van de boot naar Bonn.
      
    
    
      3.40
      
        Op 18 maart 2020 heeft Menken na verdere correspondentie tussen partijen, onder verwijzing naar een telefonisch overleg van eerder die dag, voor zover van belang, het volgende voorstel gedaan aan de advocaat van [geïntimeerde]:
        
          “Ik benoemde dat betaling op uw derdenrekening voor mij geen optie is.
        
        
          U gaf aan dat dit naar uw idee ook de derdenrekening van de HISWA vereniging kan zijn.
        
        
          Daar kan ik mee accoord gaan.
        
      
      
      
        
          Na overleg met mijn juridisch adviseur komen wij tot de conclusie dat het gebruik van de HISWA derdenrekening als volgt mogelijk is:
        
        
          Na inspectie wordt de koopsom van € 87.250,- gefactureerd. (…)
        
        
          Vóóraf wordt vastgelegd dat van dit bedrag € 65.000,- door HISWA mag worden overgemaakt naar mijn bankrekening als de akte van levering is getekend.
        
        
          Na inspectie tekent uw cliënt de akte van levering en maakt hij het factuurbedrag over naar de derdenrekening van de HISWA.
        
        
          Na ontvangst van deze betaling wordt de boot binnen 2 werkdagen in Bonn afgeleverd.
        
        
          Het restantbedrag van € 22.250,- blijft onder beheer van St. derdengelden HISWA totdat er een vonnis is.
        
        
          (…)
        
        
          Indien bovenstaande accoord is, is inspectie op 30 maart mogelijk.”
        
      
    
    
      3.41
      Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] dit voorstel geweigerd.
    
    
      3.42
      
        Op 23 maart 2020 heeft [geïntimeerde] zijn inleidende dagvaarding laten betekenen aan Menken. Op dezelfde dag heeft Menken, voor zover relevant, het volgende geschreven aan de advocaat van [geïntimeerde]:
        
          “[U]w voorstel van 9 maart 2020 [is] voor mij accoord: koopsom op een derdenrekening.
        
        
          Na levering bedrag minus betwiste boete doorbetalen.
        
        
          Restant blijft op derdenrekening totdat hier uitspraak over is.
        
        
          Als dit afwijkt van wat u beoogde, hoor ik graag waar het verschil zit.
        
        
          In mijn optiek veranderd alleen de beheerder van de derdenrekening.”
        
      
    
    
      3.43
      Ook dit aanbod heeft [geïntimeerde] niet aanvaard.
    
    
      3.44
      Na de uitspraak van het bestreden vonnis heeft de advocaat van Menken [geïntimeerde] op 7 oktober 2020 uitgenodigd voor een inspectie van de boot op de werf van Menken of, na betaling van de daarmee gemoeide vervoerskosten, in Emmerich. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd onder verwijzing naar het gevaar van besmetting door het Coronavirus. 
    
    
      3.45
      Op 20 oktober 2020 heeft Dros Nautic in opdracht van Menken met betrekking tot de bestelde boot een keuringsrapport opgesteld.
    
    
      3.46
      Op 21 oktober 2020 heeft Menken aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd voor de boot.
    
    
      3.47
      Na verdere correspondentie tussen partijen heeft Menken in kort geding afname van de boot gevorderd. 
    
    
      3.48
      Bij mondelinge uitspraak van 7 april 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag [geïntimeerde] bevolen om de boot binnen een bepaalde termijn in Bonn af te nemen tegen betaling van € 72.120,-.
    
    
      3.49
      
        [geïntimeerde] heeft aan Menken € 72,228,82 betaald, namelijk dat koopbedrag na verrekening met de proceskosten van het kort geding (bij) en de procedure voor de kantonrechter (af). 
    
    
      3.50
      Menken heeft de boot op 28 april 2021 in Duitsland afgeleverd.
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft Menken gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat deze gehouden is hem de boot te leveren voor € 87.120,- inclusief btw, verminderd met de verbeurde boetes en verleende extra kortingen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verschillende vorderingen ingesteld met betrekking tot betaling en levering. 
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft deze vorderingen wat de hiervoor beschreven vermindering betreft gegrond op nakoming van een op 25 februari 2019 afgesproken boetebeding en van een op 17 april 2019 afgesproken korting.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft voor zover in hoger beroep van belang geoordeeld dat de koopovereenkomst met de nadere afspraken van 25 februari 2019 en 17 april 2019 één geheel vormt waarop de HISWA-voorwaarden van toepassing zijn. De op 25 februari 2019 afgesproken uiterste levertermijn van 31 mei 2019 was fataal en de op die dag afgesproken ‘Pönale’ levert een boetebeding op in de zin van artikel 6:91 BW, gesteld op de enkele vertraging. Omstandigheden die voorafgaand aan deze nadere afspraken bekend waren zijn daarin verdisconteerd, maar voor nieuwe omstandigheden mag Menken nog steeds een beroep doen op overmacht in de zin van artikel 19 HISWA-voorwaarden. Menken is niet per 1 juni 2019 in verzuim geraakt, maar wel op 1 augustus 2019, omdat hij de bouw van de boot toen ten onrechte heeft opgeschort. Het boetebeding kan niet in die zin worden uitgelegd dat het slechts een beperkte looptijd zou hebben, en het beroep van Menken op onvoorziene omstandigheden en dwaling faalt. De kantonrechter heeft de boete op grond van artikel 6:94 BW gematigd tot € 15.000,-.
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht daarom uitgesproken, met € 15.000,- als het op de koopprijs van € 87.120,- inclusief btw in mindering te brengen bedrag aan verbeurde boetes en kortingen. Daarnaast heeft de kantonrechter Menken veroordeeld tot bepaalde inspectie- en leveringsmodaliteiten, op straffe van een dwangsom, en Menken veroordeeld in de proceskosten.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Menken is in principaal hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij vordert (na wijziging van eis) dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van al datgene dat Menken reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis door middel van verrekening heeft voldaan, met rente. 
    
    
      5.2
      Haar bezwaren hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
      
        
          de kwalificatie van een deel van de nadere afspraak van 25 februari 2019 als een boetebeding voor onbepaalde duur met 1 juni 2019 als fatale termijn (grieven 1 tot en met 5);
        
        
          het verzuim van Menken door haar opschorting van 1 augustus 2019 en de zuivering van dat verzuim (grieven 6 tot en met 9);
        
        
          onvoorziene omstandigheden, dwaling en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (grieven 10 en 11); 
        
        
          de periode waarover een boete verschuldigd is en de matiging van die boete (grieven 12 tot en met 14); en
        
        
          de proceskostenveroordeling (grief 15).
        
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] is op zijn beurt in deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekomen. De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] een deel van zijn incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is dat het hof oordeelt dat de boete geen prijsvermindering is, die onder de btw valt. Voor dat geval gaat [geïntimeerde] subsidiair akkoord met het standpunt van Menken dat ‘Pönale’ en ‘Rabatt’ hetzelfde zijn, namelijk een korting. Hij vordert na wijziging van eis dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis (op de verklaring voor recht na) bekrachtigt en:
      - voor recht verklaart dat op de netto-inkoopprijs van € 72.000,- exclusief btw in mindering komen:
      
        [a] wegens kortingen over april en mei 2019 een bedrag van € 4.500,-; en
        [b] wegens verbeurde boetes/kortingen:
        
          primair: van 1 april 2019 tot 28 april 2021 een bedrag van € 50.000,-;
        
          subsidiair: van 1 juni 2019 tot 29 september 2020 een bedrag van € 29.500,-;
        welke boetes en kortingen mogen worden verrekend met de netto-koopprijs;
      
      
        
          Menken veroordeelt om de rekening van 21 oktober 2020 te crediteren en in plaats daarvan binnen twee weken na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] een nieuwe rekening te sturen met aftrek van de toegewezen boete en korting van de nettoprijs exclusief btw en een daarop gebaseerde herberekening van de prijs inclusief btw, zonder verrekening van andere kosten, zoals juridische kosten of proceskosten;
        
        
          Menken veroordeelt tot terugbetaling van al datgene wat [geïntimeerde] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, met rente;
        
      
      met veroordeling in de proceskosten, met nakosten en rente.
    
    
      5.4
      Zijn bezwaren hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
      
        
          de vaststelling van de feiten (Grief A);
        
        
          de hoogte van de boete en de vraag of deze in mindering moet komen op de verkoopprijs exclusief of inclusief btw (Grieven B en I);
        
        
          het in de afspraken van 25 februari 2019 en 17 april 2019 verdisconteerd zijn van bepaalde omstandigheden (Grief C);
        
        
          de datum waarop Menken in verzuim is geraakt (Grief D);
        
        
          het beroep door Menken op overmacht (Grief E);
        
        
          de matiging van de boete (Grief F);
        
        
          de korting over de maanden april en mei 2019 (Grieven G, H en I); en
        
        
          de btw over de korting en de boete (Grieven H en J).
        
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Algemeen
    
      6.1
      Het geschil heeft betrekking op het beroep van [geïntimeerde] op nakoming van (i) een boetebeding in de nadere afspraak van 25 februari 2019 en (ii) een korting in de nadere afspraak van 17 april 2019. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling per onderwerp, behalve Grief A van [geïntimeerde]. Deze grief kan niet tot vernietiging leiden omdat het hof zelfstandig de feiten vaststelt. Het hof hoeft niet alle door partijen aangevoerde feiten vast te stellen, maar alleen die feiten die het relevant acht voor zijn beslissing. Dat heeft het hof hiervoor onder 3. gedaan.
    
    
      6.2
      
        Omdat hij zich op nakoming van de in de vorige alinea bedoelde verbintenissen beroept, moet [geïntimeerde] volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv stellen, en bij gemotiveerde betwisting bewijzen, dat zij bestaan. Bij de uitleg van de in de vorige alinea bedoelde nadere afspraken komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op datgene wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de zogeheten Haviltex-maatstaf.
        
          De vergoeding over april en mei 2019: de nadere afspraak van 17 april 2019
        
        
          
          Uitleg: korting van € 4.500,- over de maanden april en mei 2019
        
      
    
    
      6.3
      
        [geïntimeerde] beroept zich op nakoming van een verbintenis die volgens hem op 17 april 2019 is afgesproken en inhield dat Menken hem, ter vergoeding voor het niet ter beschikking stellen van een vervangende leenboot, voor de periode april en mei 2019 een extra korting zou geven van € 500,- per week op de koopprijs van de bestelde boot. Menken betwist dat. Volgens haar is er nooit iets afgesproken over het ter beschikking stellen van een vervangende leenboot, omdat [geïntimeerde], nadat duidelijk was geworden dat Menken niet én de bestelde boot kon voorfinancieren én gratis een vervangende leenboot ter beschikking kon stellen, niet is ingegaan op het verzoek van Menken om voor de vervangende leenboot een vergoeding te betalen die hij daarna met de prijs van de bestelde boot kon verrekenen. Verder was Menken op 17 april 2019, gelet op artikel 6.4 HISWA-voorwaarden, niet in verzuim, en was zij dus niet gehouden enige vergoeding te betalen aan [geïntimeerde]. Volgens Menken heeft zij met [geïntimeerde] op 25 februari 2019 een onverplichte afspraak gemaakt met betrekking tot een onverplichte vergoeding voor een beperkte vertraging vanaf 1 juni 2019, en hebben partijen op 17 april 2019 afgesproken dat deze vergoeding eerder zou ingaan, namelijk per 1 april 2019.
    
    
      6.4
      Het hof geeft [geïntimeerde] gelijk. [geïntimeerde] heeft Menken in zijn bericht van 31 januari 2019 gewezen op het risico dat de bestelde boot niet per april 2019 beschikbaar zou zijn en gevraagd naar de mogelijkheden om hem dan een vervangende boot ter beschikking te stellen, zodat hij, zoals beoogd, het hele seizoen zou kunnen varen. Dat verzoek heeft hij op 22 februari 2019 schriftelijk herhaald, ter voorbereiding op de bespreking van 25 februari 2019. Vervolgens hebben partijen op die 25e februari 2019 de eerste nadere afspraak gemaakt. [geïntimeerde] heeft die op 22 maart 2019 aan Menken bevestigd, waarbij hij onder 1. en 2. heeft weergegeven dat, vertaald, Menken hem ter overbrugging van de periode tussen de contractuele leverdatum van de bestelde boot eind maart 2019 en de definitieve levering van die boot gratis een verzekerde en in Duitsland toegelaten boot zou leveren van het model The CAB van 5,75 meter. Menken heeft [geïntimeerde] op 28 maart 2019 geantwoord, vertaald en voor zover relevant, dat de Fast CAB 575 was aangekomen, werd klaargemaakt, en na ontvangst van het kenteken tussen 8 en 12 april naar Bonn gebracht kon worden. Daarmee staat vast dat partijen op 25 februari 2019 de door [geïntimeerde] gestelde gratis terbeschikkingstelling hebben afgesproken. Dat [geïntimeerde] later niet zou zijn ingegaan op een verzoek van Menken om voor die vervangende leenboot een vergoeding te betalen is daarom niet van belang. Dat niet ingaan maakt daarom ook niet dat [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten heeft dat hij niet tijdig over de leenboot is komen te beschikken. 
    
    
      6.5
      Tussen partijen staat ook vast dat Menken op 1 april 2019 geen vervangende leenboot ter beschikking heeft gesteld, dat zij in haar bericht van 9 april 2019 aan [geïntimeerde] heeft uitgelegd dat haar financieringsvoorwaarden dat niet toelieten, en dat partijen op 17 april 2019 een tweede nadere afspraak hebben gemaakt. Op 19 april 2019 heeft Menken aan [geïntimeerde] geschreven, vertaald, dat het haar als besproken spijt dat zij de bestelde boot niet op tijd kon leveren, dat zij hem ondanks de gebruikelijke leveringsvoorwaarden schadeloos wenste te stellen voor het ontstane ongemak en dat [geïntimeerde] daarom vanaf 1 april 2019 een extra korting kreeg van € 500,- per week vertraging bij de levering. Op 26 april 2019 heeft [geïntimeerde] bericht, vertaald, dat hij wenste te verduidelijken dat de nadere afspraak van 17 april 2019 gebaseerd was op die van 25 februari 2019: aangezien Menken punt 1. van deze afspraak niet kon nakomen, hebben partijen afgesproken dat Menken, ter vervanging, over de maanden april en mei 2019 € 500,- per week zou betalen, dat wil zeggen € 4.500,-. Vanaf 1 juni 2019 zou vervolgens de € 500,- per verzuimweek verschuldigd worden, zoals afgesproken op 25 februari 2019, zo luidt nog steeds de e-mail van [geïntimeerde] van 26 april 2019. Uit de hiervoor gaande alinea volgt dat de verwijzing, in deze mail van [geïntimeerde], naar ‘punt 1.’ van de afspraak van 25 februari 2019 betrekking had op de gratis terbeschikkingstelling van de vervangende leenboot, waardoor duidelijk was dat hij bedoelde dat de vergoeding van € 500,- over april en mei 2019 bedoeld was als compensatie voor het niet ter beschikking stellen van die leenboot. 
    
    
      6.6
      
        Indien Menken het niet met deze uitleg eens was, had zij dat op dat moment luid en duidelijk aan [geïntimeerde] moeten melden. Dat heeft zij echter niet gesteld, en het is ook niet gebleken: haar eerstvolgende overgelegde bericht aan [geïntimeerde] is dat van 2 juli 2019, waarin zij hem meldt dat in Sri Lanka een bom is ontploft en dat de leverancier van de Persenning is gefailleerd. In dat bericht heeft Menken weliswaar aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij op grond van deze omstandigheden geen vergoeding meer per week kon betalen, maar is zij niet teruggekomen op de korting over april en mei 2019. Hierdoor staat tussen partijen vast dat partijen de kortingsafspraak hebben gemaakt die [geïntimeerde] heeft gesteld. 
        
          De korting moet worden toegepast op de verkoopprijs exclusief btw
        
      
    
    
      6.7
      Volgens [geïntimeerde] moet de korting van € 4.500,- worden afgetrokken van de voor de boot bedongen prijs exclusief btw, waarna die gekorte prijs exclusief btw opnieuw moet worden verhoogd met de btw, terwijl Menken aanvoert dat de verschuldigde btw een kwestie is tussen haar en de belastingdienst en dat de korting daarom afgaat van de prijs inclusief btw.
    
    
      6.8
      Het hof geeft [geïntimeerde] gelijk. Dat de door Menken af te dragen btw een kwestie is tussen haar en de belastingdienst is weliswaar juist, maar neemt niet weg dat het hof de kortingsafspraak volgens de Haviltex-maatstaf kan en moet uitleggen om te bepalen of partijen een korting over de verkoopprijs exclusief of inclusief btw hebben bedoeld. Om die reden zijn de door partijen aangevoerde belastingrechtelijke argumenten niet van belang.
    
    
      6.9
      
        Tussen partijen staat vast dat zij op 1 oktober 2018 een koopprijs exclusief btw hebben afgesproken en dat de overeenkomst van die datum geen prijs inclusief btw bevat. Daar komt als feit van algemene bekendheid bij dat in het economisch verkeer partijen bij grotere transacties, ook tussen bedrijven en particulieren, waarbij de btw in offertes afzonderlijk wordt vermeld en in facturen afzonderlijk in rekening wordt gebracht, plegen te onderhandelen over prijzen exclusief btw. Voor de verkoper of dienstverlener is immers de netto verkoopprijs van belang. Dat is wat hij als vergoeding voor zijn prestatie ontvangt. De btw die hij daarover in rekening brengt moet hij ook weer afdragen. Als de verkoper of dienstverlener een korting aanbiedt, is dat normaal gesproken dus een korting op de netto verkoopprijs. Zo zal de koper het aanbod van de verkoper normaal gesproken ook begrijpen. Het hof oordeelt daarom dat partijen op 17 april 2019 voor de periode april en mei 2019 een korting van € 4.500,- hebben afgesproken die afgaat van de verkoopprijs exclusief btw van de boot. Indien alleen rekening gehouden wordt met deze korting, had Menken daarom bij oplevering een opeisbare vordering op [geïntimeerde] van € 67.500,- exclusief btw, oftewel € 81.675,- inclusief btw.
        
          De vergoeding vanaf 1 juni 2019: de nadere afspraak van 25 februari 2019
        
        
          Uitleg van het ‘Pönale’-beding
        
      
    
    
      6.10
      
        [geïntimeerde] beroept zich op nakoming van een verbintenis die volgens hem op 25 februari 2019 is afgesproken en inhoudt dat Menken hem vanaf 1 juni 2019 een boete moet betalen van € 500,- voor elke week waarin zij hem de bestelde boot niet heeft geleverd. Menken betwist dat. Volgens haar gaat het om een onverplichte vergoeding. Op 25 februari 2019 hoefde de boot nog niet te worden geleverd en daarna moest voor verzuim volgens artikel 6.4 van de HISWA-voorwaarden nog sprake zijn van een termijnoverschrijding van 15%, gevolgd door een vruchteloze ingebrekestelling. De datum van 1 juni 2019 was volgens Menken evenmin een fatale termijn: die datum was namelijk al eerder afgesproken en voor verzuim golden vanaf die datum de regelingen van artikel 4.3 van de overeenkomst en artikel 6.4 HISWA-voorwaarden.
    
    
      6.11
      Het hof geeft [geïntimeerde] om de volgende redenen gelijk. Wat de context van de nadere afspraak van 25 februari 2019 betreft staat tussen partijen vast dat zij de levertermijn in de overeenkomst van 1 oktober 2018 hebben vastgesteld op eind maart 2019. Op 12 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] vervolgens aan Menken twee brieven gestuurd: één met (daarna door Menken geaccordeerde) voorstellen tot aanpassing van de tekst van de overeenkomst van 1 oktober 2018 en één waarin hij heeft gevraagd naar de mogelijkheden voor het ontvangen van een bankgarantie voor de waarde van zijn aanbetaling van € 10.000,-. De eerste brief bevat een groot aantal nauwkeurige tekstaanpassingen, maar spreekt niet over aanpassing van de leverdatum. De tweede brief verwijst weliswaar naar 31 mei 2019, maar [geïntimeerde] betoogt terecht dat hij die datum alleen heeft genoemd als datum waarop de door hem gewenste bankgarantie in werking zou moeten treden indien de boot dan nog niet geleverd zou zijn. Anders dan Menken aanvoert, volgt uit deze verwijzing niet dat partijen de uiterste leverdatum van 31 mei 2019 al eerder dan 25 februari 2019 waren overeengekomen. Gezien de aard van de twee brieven van [geïntimeerde] van 12 oktober 2018 ligt dat ook niet voor de hand, omdat [geïntimeerde] die wijziging in de leverdatum dan zou hebben opgenomen in zijn andere brief van die dag, met gedetailleerde wijzigingsvoorstellen.
    
    
      6.12
      Tussen partijen staat ook vast dat daarna de motorleverancier Steyr is gefailleerd en dat dat heeft geleid tot complicaties bij de levering van de boot met de overeengekomen Steyr-motor. In de periode na een eerste bericht van Menken van 17 oktober 2018 over financiële moeilijkheden bij Steyr hebben partijen verschillende contacten gehad over een Steyr-motor of eventuele vervangende motoren, zonder dat dat tot overeenstemming heeft geleid. Op 31 januari 2019 en 22 februari 2019 heeft [geïntimeerde] gewezen op het risico van vertraging. In het eerste van die twee berichten heeft [geïntimeerde] Menken er ook op gewezen dat hij er bij het verstrekken van zijn bouwopdracht vanuit was gegaan dat hij het hele vaarseizoen, dus vanaf april, over de bestelde boot zou kunnen beschikken. Menken heeft dat niet weersproken.
    
    
      6.13
      Dit was de uitgangspositie op 25 februari 2019, toen partijen de eerste nadere afspraak hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat partijen op die dag uitdrukkelijk hebben besproken dat hij van de overeenkomst af wilde omdat Menken de bestelde boot niet op tijd kon leveren, dat Menken [geïntimeerde] toen heeft overgehaald om alsnog af te nemen en dat Menken daarvoor zelf een ijkpaaltje heeft geslagen, te weten 1 juni 2019, waarop ook nog eens een boete werd gesteld.
    
    
      6.14
      In reactie op een eerste verzoek van [geïntimeerde] van 9 maart 2019 om bevestiging van die afspraak, met inbegrip van een ‘Pönale’ van € 500,- per week indien de boot niet uiterlijk op 31 mei 2019 wordt geleverd, heeft Menken op dezelfde dag gereageerd dat zij de ‘Pönale’ voor dat bedrag bevestigt. Vervolgens heeft [geïntimeerde] deze nadere afspraak op 22 maart 2019 bevestigd, waaronder, onder 5, ‘Falls die Frist vom 31.5.19 überschritten wird, zahlen Sie eine Pönale von Euro 500,00 pro Woche an mich’, en heeft Menken deze bevestiging op 28 maart 2019 zonder voorbehoud aanvaard.
    
    
      6.15
      Wat de kwalificatie als boetebeding betreft, geldt het volgende. Op grond van artikel 6:91 BW wordt voor zover van belang als boetebeding aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. [geïntimeerde] heeft in zijn bevestigingsverzoek van 9 maart 2019 en in zijn weergave van 22 maart 2019 het woord ‘Pönale’ gebruikt, dat ‘boete’ betekent, en Menken heeft in haar bevestiging van 9 maart 2019 dat woord herhaald en de weergave van 22 maart 2019 op 28 maart 2019 zonder enig voorbehoud bevestigd. Dit duidt erop dat partijen de bedoeling hadden op 25 februari 2019 een boetebeding af te spreken. Die afspraak past ook in het samenstel van afspraken dat volgens [geïntimeerde] op 25 februari 2019 is afgesproken om de impasse te doorbreken die toen was ontstaan door het faillissement van Steyr: 
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft op die dag gekozen voor een vervangingsmotor van Yanmar (punt 4. van de weergave van 22 maart 2019); 
        
        
          die keuze moest worden verdisconteerd in een nieuwe levertermijn op uiterlijk 31 mei 2019 (punt 3.); 
        
        
          omdat [geïntimeerde] daarmee twee maanden vaarseizoen misliep heeft hij een vervangende leenboot bedongen (punten 1. en 2.); en 
        
        
          omdat hij zekerheid wilde hebben voor na 31 mei 2019 heeft hij ook een boeteregeling bedongen (punt 5.).
        
      
    
    
      6.16
      Met betrekking tot de vraag of de uiterste levertermijn van 31 mei 2019 als fatale termijn moet worden aangemerkt voor het werkzaam worden van het boetebeding voert Menken aan dat voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet (artikel 6:93 BW). [geïntimeerde] wijst erop dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een fatale termijn is overschreden (artikel 6:83 aanhef en onder a BW). 
    
    
      6.17
      Het hof geeft [geïntimeerde] gelijk. Dat [geïntimeerde] voor het werkzaam worden van het boetebeding eerst nog een ingebrekestelling had moeten sturen staat niet in zijn door Menken geaccordeerde weergave van 22 maart 2019 en past ook niet goed bij de hiervoor onder 6.11 tot en met 6.14 geschetste context, waaruit volgt dat:
      i. [geïntimeerde] er bij het aangaan van de overeenkomst vanuit was gegaan dat hij de boot tijdens het hele vaarseizoen zou kunnen gebruiken; 
      
         [geïntimeerde] daarom op 25 februari 2019 eigenlijk van plan was om van de overeenkomst af te zien; en 
         de boete van € 500,- per week bedoeld was als prikkel voor Menken om de bestelde boot in ieder geval op 31 mei 2019 te leveren.
      
    
    
      6.18
      Menken voert aan dat het boetebeding voor een beperkte duur is afgesproken. Volgens haar gingen partijen bij het maken van de afspraak van 25 februari 2019 uit van een beperkte uitloop van de levering als gevolg van het feit dat Menken een andere motor moest bestellen en monteren, en dat partijen daarom ook hebben bedoeld om een eventuele boete gelijk te laten lopen met die beperkte uitloop. [geïntimeerde] voert aan dat een dergelijke beperking nooit is genoemd.
    
    
      6.19
      Het hof geeft [geïntimeerde] gelijk. Op 28 januari 2019 heeft Menken het weliswaar over een vertraging van vijf weken, en op 4 maart 2019 schrijft zij aan [geïntimeerde] dat partijen op 25 februari 2019 een vertraging van acht weken hebben besproken, maar dat betekent nog niet dat partijen hebben bedoeld om de werking van het boetebeding tot een dergelijke periode te beperken. Dat is misschien wat Menken bedoelde, maar zij heeft niet uitgelegd waarom [geïntimeerde], die belang had bij een beding met onbeperkte duur, dat had moeten begrijpen. Die beperking in de tijd volgt in ieder geval niet uit de geaccordeerde weergave van [geïntimeerde] van 22 maart 2019 van de afspraak van 25 februari 2019. [geïntimeerde], die al geconfronteerd was met twee maanden vertraging ten opzichte van het begin van het vaarseizoen en een stok achter de deur wilde, had juist belang bij een niet in tijd beperkte boeteregeling. 
    
    
      6.20
      Voor al deze punten van uitleg (boete, fatale termijn en duur) geldt dat Menken, indien zij niet wilde worden gehouden aan een boetebeding met onmiddellijke ingang per 1 juni 2019 en voor onbeperkte duur, op 9 maart 2019 niet op het bevestigingsverzoek van [geïntimeerde] had moeten antwoorden dat “[d]ie Pönale von EURO 500 pro Woche (…) hierbei [ist] bestätigt”. Op 28 maart 2019 had zij dan in reactie op de weergave van [geïntimeerde] van 22 maart 2019 evenmin zonder enig voorbehoud moeten antwoorden dat zij punt 5. daarvan bevestigde. Zij had in dat geval haar afwijkende mening over dat beding ook hier luid en duidelijk kenbaar moeten maken.
    
    
      6.21
      Datgene wat Menken overigens in dit verband aanvoert kan niet tot een andere slotsom leiden.
      
        6.21.1
        Dat Menken als Nederlands bedrijf niet kan worden opgehangen aan subtiliteiten van de Duitse taal, zoals het onderscheid tussen ‘Pönale’ en ‘Rabatt’, gaat niet op. De overeenkomst van 1 oktober 2018 is in het Duits opgesteld en partijen hebben bij het sluiten daarvan de HISWA-voorwaarden in hun Duitstalige versie van toepassing verklaard. Menken heeft dus aanvaard dat zij in het Duits met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd. Dat Menken vervolgens, zoals zij betoogt, uit klantvriendelijkheid met [geïntimeerde] in het Duits heeft gecorrespondeerd betekent niet dat zij bij de uitleg van de nadere afspraken een onvoldoende kennis van die taal kan inroepen, te meer omdat uit haar overgelegde e-mails en brieven, die alle zijn verstuurd of ondertekend door haar directeur de heer B. Menken, blijkt dat deze laatste goed Duits schrijft en verstaat. Daarnaast leveren de woorden ‘Pönale’ en ‘Rabatt’ geen moeilijkheden op bij vertaling naar het Nederlands en is het verschil tussen die twee woorden duidelijk. Ook in het Nederlands bestaan woorden als ‘penaal’, ‘penaliseren’ of ‘penalty’, die alle wijzen op bestraffing en dus, in de verhouding tussen particulieren, op een boete.
      
      
        6.21.2
        De door Menken ingeroepen verzuimregelingen van artikel 4.3 van de overeenkomst en artikel 6.4 HISWA-voorwaarden zijn niet relevant omdat uit de hiervoor beschreven context volgt dat partijen juist hebben beoogd daarvan af te wijken.
      
      
        6.21.3
        Dat Menken op 25 februari 2019 nog niet in verzuim verkeerde en daarom slechts uit coulance, ter instandhouding van de commerciële verhouding, een onverplicht aanbod heeft gedaan, is niet relevant: na aanvaarding van dat aanbod was zij daaraan gebonden. Bovendien was op 25 februari 2019 al duidelijk dat Menken de boot als gevolg van het faillissement van Steyr waarschijnlijk niet tijdig zou kunnen leveren voor eind maart 2019, waardoor het logisch was dat partijen toen al de eerste nadere afspraak hebben gemaakt.
      
      
        6.21.4
        Dat [geïntimeerde] zelf heeft bijgedragen aan de vertraging als gevolg van het niet beschikbaar zijn van de overeengekomen Steyr-motor is ook niet relevant, omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij op 25 februari 2019 met Menken heeft besproken dat hij van de overeenkomst af wilde, en dat het Menken is geweest die hem ertoe heeft overgehaald toch af te nemen. Bovendien blijkt uit de overgelegde correspondentie niet dat [geïntimeerde] in die periode onredelijk is opgetreden. 
      
      
        6.21.5
        
          Dat Menken in haar brief van 19 april 2019 met betrekking tot de nadere afspraak van 17 april 2019 spreekt over ‘einen zusätzlichen Rabatt’ over de maanden april en mei 2019 betekent niet dat de nadere afspraak van 25 februari 2019 geen boetebeding kan omvatten omdat partijen toen de met ‘zusätlich’ bedoelde eerste korting hebben afgesproken. Het gebruik van het woord ‘zusätzlich’ duidt er niet op dat ook de eerste afspraak van een betaling van € 500,- per week een korting was. Beide afspraken zijn op verschillende tijdstippen gemaakt en hebben een verschillende achtergrond (de korting was bedoeld als compensatie voor gemist vaargenot, de boete (ook) als prikkel om in ieder geval op 31 mei 2019 te leveren). Zij moeten dus los van elkaar worden gezien. Daar komt bij dat [geïntimeerde] bij akte van 2 november 2021 onweersproken heeft verduidelijkt dat de korting ‘zusätzlich’ is genoemd omdat bij aanvang een ‘Messe Rabatt’ is afgesproken, alsmede de afronding per 12 oktober 2019 op een koopprijs van € 72.000,- exclusief btw.
          
            Geen mogelijkheid van eenzijdige intrekking
          
        
      
    
    
      6.22
      
        Het hof volgt Menken niet in haar betoog dat zij uit de na 25 februari 2019 ontstane omstandigheden buiten haar invloedsfeer (naast een beroep op overmacht) eenzijdig het gevolg kon verbinden dat zij het boetebeding om redenen van redelijkheid en billijkheid niet meer zou nakomen, aangezien zij dat boetebeding ook eenzijdig en onverplicht had aangeboden. Dat een aanbod om de aanbieder moverende redenen eenzijdig en onverplicht is gedaan, doet niet af aan het feit dat het na aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW) leidt tot een volmaakte overeenkomst. Deze moet vervolgens net als elke overeenkomst worden nagekomen en kan (behoudens uitzondering of ontbinding) niet eenzijdig worden aangepast of ingetrokken. Het hof behandelt hierna het beroep van Menken op onvoorziene omstandigheden en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
        
          Alleen overmacht voor twee weken als gevolg van de bom in Sri Lanka
        
      
    
    
      6.23
      Menken beroept zich met betrekking tot de boete op vertraging door overmacht als gevolg van de ontploffing in Sri Lanka van 21 april 2019, voor twee weken vertraging, en op het faillissement van de leverancier van de Persenning van 22 mei 2019, voor zes weken vertraging.
    
    
      6.24
      
        [geïntimeerde] voert aan dat Menken geen beroep toekomt op overmacht, omdat zij met de nadere afspraak van 25 februari 2019 alle risico’s voor haar rekening had genomen, althans omdat eventuele omstandigheden voor risico van Menken bleven vanwege haar stilzitten en/of niet adequaat handelen. Het hof volgt hem daar niet in. Op grond van artikel 6:92 lid 3 BW kan de schuldeiser geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. In de eigen weergave van [geïntimeerde] van 22 maart 2019 van de nadere afspraak van 25 februari 2019 staat niet dat partijen daarvan zijn afgeweken, en het past ook niet bij de hiervoor onder 6.15 beschreven context en bij het door Menken op zich nemen van een boetebeding.
    
    
      6.25
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk aanvaard dat de specifieke overmachtregeling van artikel 19 HISWA-voorwaarden ook geldt met betrekking tot de nadere afspraak van 25 februari 2019. De ontploffing in Sri Lanka en het faillissement van de Persenningleverancier hebben zich na die datum voorgedaan, waardoor de gevolgen daarvan niet kunnen worden geacht in die nadere afspraak te zijn verdisconteerd. Menken voert aan dat de ontploffing, die betrekking heeft op haar eigen werf in Sri Lanka, wordt beheerst door artikel 19.1 van die voorwaarden, terwijl de levering van de Persenning wordt beheerst door artikel 19.2. [geïntimeerde] verwijst daarentegen met betrekking tot het faillissement van de Persenningleverancier mede naar artikel 19.1. Artikel 19.1 beschrijft echter een algemene overmachtsituatie, terwijl artikel 19.2 specifiek betrekking heeft op vertraging bij de levering van materialen en begint met ‘Als höhere Gewalt gilt auch’, waaruit volgt dat artikel 19.1 geen betrekking heeft op de levering van materialen. Het hof geeft Menken daarom op dit punt gelijk: de ontploffing wordt beheerst door lid 1 en de niet-levering van de Persenning als gevolg van het faillissement door lid 2.
      
        6.25.1
        Tussen partijen staat vast dat op 21 april 2019 in Sri Lanka een bom is afgegaan. [geïntimeerde] erkent dat een bomaanslag in Sri Lanka niet is te voorzien. [geïntimeerde] heeft de stelling van Menken betwist dat de ontploffing het openbare leven in de nabijheid van de betrokken werf twee weken heeft stilgelegd: volgens hem was de ontploffing in een kerk in het betrokken plaatsje en ging het daarbij om een terroristische aanval die op toeristen was gericht. Menken heeft haar stelling daarna onderbouwd met persberichten die op het tegendeel wijzen. [geïntimeerde] is daar niet meer gemotiveerd op teruggekomen, waardoor die stelling is komen vast te staan. [geïntimeerde] heeft ook betwist dat werknemers van de werf het zich kunnen permitteren om twee weken van de werf weg te blijven, maar ook daar is hij na nadere onderbouwing door Menken niet op teruggekomen. [geïntimeerde] heeft ook niet nader toegelicht waarom de gevolgen van die ontploffing aan Menken moeten worden toegerekend. Het stilvallen van de werf heeft naar zijn aard gevolgen voor de bouw van de daar te bouwen boot, waardoor Menken, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, voldoende heeft gesteld over het oorzakelijk verband tussen de door haar ingeroepen overmachtgebeurtenis en de vertraging van twee weken bij nakoming. 
      
      
        6.25.2
        Tussen partijen staat ook vast dat de leverancier van de Persenning op 22 mei 2019 failliet is gegaan. Volgens Menken kon de Persenning daarna pas bij aankomst van de boot in Nederland opnieuw worden ingemeten, moesten nieuwe mallen worden gemaakt en moest daarna de Persenning worden gemaakt en gemonteerd. [geïntimeerde] voert met betrekking tot deze gebeurtenis terecht aan dat Menken onvoldoende heeft gesteld over het oorzakelijk verband tussen die gebeurtenis en de door Menken gestelde zes weken vertraging bij de levering van de bestelde boot. Anders dan de motor die eerder voor vertraging had gezorgd is een op maat gemaakte Persenning geen essentieel onderdeel van een boot, en Menken heeft niet toegelicht waarom zij, toen zij van het betrokken faillissement hoorde, niet met [geïntimeerde] in overleg is getreden over alternatieve oplossingen waarmee vertraging van de levering van de boot kon worden vermeden, zoals het leveren zonder Persenning of met een standaard- of noodafdekzeil. Met betrekking tot dit faillissement kan Menken zich daarom naar het oordeel van het hof niet op overmacht beroepen.
      
      
        6.25.3
        Anders dan [geïntimeerde] is het hof niet van mening dat Menken zich niet meer op overmacht kan beroepen omdat zij na de ontploffing (21 april 2019) te lang heeft gewacht met het melden daarvan (2 juli 2019). Menken voert aan dat zij voor die melding, die ook betrekking had op het latere faillissement van de leverancier van de Persenning, wilde aanzien hoe het ging en [geïntimeerde] heeft niet toegelicht wat er anders was gelopen als Menken de ontploffing sneller na 21 april 2019 zou hebben gemeld.
      
    
    
      6.26
      
        [geïntimeerde] voert aan dat Menken al eerder dan deze gebeurtenissen, namelijk op 1 of 9 april 2019, in verzuim is geraakt, en zich op grond van artikel 19.5 HISWA-voorwaarden niet op overmacht kan beroepen met betrekking tot situaties die nadien zijn ingetreden. Het hof volgt [geïntimeerde] daar om de volgende redenen niet in. 
      
        6.26.1
        De tekortkoming die volgens [geïntimeerde] bij Menken op 1 april 2019 tot verzuim heeft geleid, is de niet-terbeschikkingstelling van de op 25 februari 2019 per die datum toegezegde vervangende leenboot. Voor zover die datum fataal was, is dat voor het beroep op overmacht niet relevant omdat deze tekortkoming betrekking heeft op een andere verbintenis dan die in verband waarmee Menken zich op overmacht heeft beroepen, namelijk die tot het leveren van de bestelde boot. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, maakt de samenhang tussen de overeenkomst en de twee nadere afspraken als zodanig nog niet dat verzuim met betrekking tot een van die nadere afspraken tevens als verzuim geldt met betrekking tot de overeenkomst. Daar komt bij dat partijen op 17 april 2019, toen bekend was dat Menken geen gratis leenboot ter beschikking zou stellen, de verplichting daartoe hebben vervangen door een verplichting tot het geven van € 500,- korting per week, waardoor op 1 april 2019 met betrekking tot die verplichting geen sprake meer kon zijn van verzuim.
      
      
        6.26.2
        Volgens [geïntimeerde] is Menken in dat geval op 9 april 2019 alsnog in verzuim geraakt, omdat [geïntimeerde] uit haar e-mail van die dag mocht afleiden dat zij niet zou nakomen. Dat leest het hof echter niet in die e-mail: daarin schrijft Menken alleen dat zij de overeenkomst, kort gezegd, niet meer ziet zitten en graag zou willen ‘auflösen’. Dat graag willen ‘auflösen’ vat het hof op als een verzoek tot beëindiging met wederzijds goedvinden. Dat is iets anders dan dat Menken zegt niet te zullen nakomen. Hetzelfde geldt voor het feit dat Menken de aanbetaling uit eigen beweging heeft teruggestort.
      
      
        6.26.3
        Volgens [geïntimeerde] is Menken daarna opnieuw in verzuim geraakt omdat zij het boetebeding c.q. haar verplichting om de boete te betalen heeft ontkend. Het hof gaat daaraan voorbij omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat Menken voor 15 juni 2019 het boetebeding c.q. haar verplichting om de boete te betalen heeft ontkend, terwijl uit de voorgaande beoordeling volgt dat Menken zich alleen op overmacht kan beroepen voor een vertraging die tot die datum heeft geduurd, waardoor een verzuim dat daarna is ingetreden niet meer relevant is voor de vraag naar overmacht.
      
      
        6.26.4
        Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat Menken volgens [geïntimeerde] op 1 augustus 2019 ten onrechte heeft opgeschort.
      
    
    
      6.27
      
        Menken kan zich daarom (alleen) met betrekking tot de bom in Sri Lanka voor de door haar gestelde twee weken gerechtvaardigd beroepen op overmacht.
        
          Geen geslaagd beroep op opschorting
        
      
    
    
      6.28
      Menken beroept zich daarnaast op opschorting: zij mocht op 1 augustus 2019 de levering van de boot opschorten omdat zij uit de houding van [geïntimeerde] mocht afleiden dat hij niet de volledige koopprijs zou betalen. Uit de voorgaande uitleg van het ‘Pönale’-beding volgt dat niet relevant is of Menken haar prestatie volledig heeft opgeschort of, zoals zij betoogt, alleen wat de levering van de boot betreft: dat beding had namelijk juist betrekking op de niet-tijdige levering van de boot en Menken stelt zelf dat zij die levering heeft opgeschort.
    
    
      6.29
      Volgens het hof mocht Menken die prestatie op 1 augustus 2019 om de volgende redenen niet opschorten.
      
        6.29.1
        
          [geïntimeerde] voert terecht aan dat Menken sinds 1 juni 2019 in verzuim was met de levering van de bestelde boot.
      
      
        6.29.2
        Dat [geïntimeerde] Menken steeds heeft willen houden aan betaling van € 500,- per week vertraging was geen grond voor opschorting. Uit de voorgaande beoordeling volgt namelijk dat [geïntimeerde] over de periode april en mei 2019 een beroep mocht doen op de kortingsafspraak van 17 april 2019 en voor de periode daarna een beroep mocht doen op het boetebeding van 25 februari 2019. Anders dan Menken aanvoert, kunnen de berichten van [geïntimeerde] aan Menken voorafgaand aan 1 augustus 2019 ook niet worden opgevat als een categorische afwijzing van het beroep van Menken op overmacht: in haar berichten aan [geïntimeerde] van 2 en 5 juli 2019 heeft Menken haar beroep op overmacht namelijk niet beperkt tot een aantal weken vertraging, maar daar het gevolg aan verbonden dat zij in het geheel geen boete meer zou (behoeven te) betalen. Ook heeft Menken [geïntimeerde] bericht dat zij bevoegd was die boeteafspraak eenzijdig in te trekken. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] Menken alleen gewezen op haar contractuele plichten.
      
      
        6.29.3
        Dat [geïntimeerde] het geschil niet heeft willen voorleggen aan de Geschillencommissie Waterrecreatie kan evenmin grond zijn voor opschorting, omdat Menken niet heeft toegelicht op grond waarvan [geïntimeerde] dat had moeten doen. Bovendien zou opschorting van de levering zelfs in geval van verplichte inschakeling van die Geschillencommissie onevenredig zijn geweest. Dat [geïntimeerde] heeft aangekondigd een advocaat in te schakelen kan al helemaal geen reden voor opschorting zijn.
      
      
        6.29.4
        
          Dat ten slotte Menken de aanbetaling heeft teruggestort is iets wat zij in vervolg op haar e-mail van 9 april 2019 uit eigen beweging heeft gedaan. Volgens Menken heeft [geïntimeerde] vervolgens geweigerd om die aanbetaling opnieuw over te maken. Ook dat kan geen reden zijn geweest voor opschorting op 1 augustus 2019, omdat Menken niet heeft gesteld dat zij dat verzoek voor die datum heeft gedaan. Uit de overgelegde stukken blijkt pas in het e-mailbericht van Menken van 21 november 2019 van een dergelijk verzoek.
          
            Geen zuivering
          
        
      
    
    
      6.30
      Menken voert aan dat zij, voor zover sprake was van verzuim, dat verzuim herhaaldelijk heeft gezuiverd. [geïntimeerde] betwist dat. Het hof geeft [geïntimeerde] om de volgende redenen gelijk.
    
    
      6.31
      Tijdens de bespreking van 18 november 2019 heeft Menken een aanbod gedaan voor levering van de boot tegen een eenmalige korting van € 5.000,-. Uit de voorgaande beoordeling volgt dat [geïntimeerde] terecht aanvoert dat dat geen zuivering oplevert, omdat dit bedrag boven op de korting van € 4.500,- slechts een bijkomende boete inhoudt van € 500,-, dat wil zeggen één week, terwijl de vertraging na 1 juni 2019 op die datum veel langer had geduurd. Menken heeft aangevoerd dat zij bij dat aanbod heeft betrokken dat niet zij, maar [geïntimeerde] voor vertraging heeft gezorgd bij het tot stand komen van de afspraak van die dag en dat zij over die periode in redelijkheid geen boete kon zijn verschuldigd, maar ook dan deed een bijkomende boete van één week na 1 juni 2019 geen recht aan de situatie.
    
    
      6.32
      Menken stelt dat zij haar aanbod van 18 november 2019 heeft herhaald in haar e-mailbericht van 21 november 2019. Om de in de voorgaande alinea genoemde reden levert dat geen zuivering op. Bovendien blijkt uit het betrokken e-mailbericht dat Menken daarin haar aanbod van 18 november 2019 juist als verlopen heeft beschouwd en door een ander aanbod heeft vervangen. Menken heeft niet gesteld dat zij met dat andere aanbod haar verzuim heeft gezuiverd.
    
    
      6.33
      
        [geïntimeerde] voert terecht aan dat de advocaat van Menken met zijn aanbod van 18 maart 2020 evenmin het verzuim van Menken heeft gezuiverd. Menken heeft toen weliswaar aangeboden dat het betwiste deel van de koopprijs in een depot zou kunnen worden betaald, maar niettemin betaling bedongen van de totale koopprijs, zonder korting of aftrek voor de boete. Daarmee heeft zij betaling vooraf door [geïntimeerde] geëist van meer dan datgene waartoe [geïntimeerde] op dat moment was gehouden, met, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, langdurige gevolgen voor zijn liquiditeitspositie als particulier.
    
    
      6.34
      Hetzelfde geldt voor het aanbod van de advocaat van Menken van 23 maart 2020. Menken voert aan dat dat aanbod inhield dat [geïntimeerde] zelf mocht bepalen welk deel van het totaalbedrag rechtstreeks aan haar zou worden betaald en welk deel vooralsnog in depot kon blijven, maar dat verandert niets aan het in de voorgaande alinea beschreven ongerechtvaardigde beslag op de liquiditeitspositie van [geïntimeerde].
    
    
      6.35
      
        Menken wijst ten slotte op de aanbiedingen van haar advocaat die zij beschrijft in de nummers 47 tot en met 49 van haar memorie van grieven, waaronder het aanbod van haar advocaat van 24 april 2020, maar licht niet toe in hoeverre haar advocaat daarbij ruimhartiger is geweest dan op 18 en 23 maart 2020.
        
          Basisbedrag en btw-status van de boete
        
      
    
    
      6.36
      Partijen klagen dat de kantonrechter niet heeft verduidelijkt van welk boetebedrag hij is uitgegaan voorafgaand aan matiging. Tussen partijen staat vast dat Menken de boot op 31 mei 2019 nog niet had geleverd. Omdat die datum als fatale termijn moet worden aangemerkt is de boete vanaf 1 juni 2019 gaan lopen. Op grond van het geslaagde beroep van Menken op twee weken vertraging wegens overmacht gaat het hof uit van 14 juni 2019. Menken heeft daarom geen belang bij behandeling van haar klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij per 1 augustus 2019 in verzuim is geraakt. 
    
    
      6.37
      
        [geïntimeerde] beroept zich op de boeteregeling voor de periode tot de daadwerkelijke aflevering van de boot in Bonn op 28 april 2021. Menken bestrijdt dat en beroept zich op artikel 7.3 HISWA-voorwaarden, dat bepaalt dat de boot wordt geacht te zijn geleverd als de ondernemer de consument heeft uitgenodigd voor een inspectie en deze daar niet binnen 28 dagen van gebruik heeft gemaakt. 
    
    
      6.38
      Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat ook de regeling van artikel 7.3 HISWA-voorwaarden relevant is voor de toepassing van het boetebeding. Menken heeft [geïntimeerde] op 7 oktober 2020 uitgenodigd voor een inspectie. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd en beroept zich in dat verband op het gevaar van besmetting met het Coronavirus en op de onjuistheid van de door Menken in haar betrokken eindfactuur opgevoerde btw. 
      
        6.38.1
        Het hof is net als de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevaar van besmetting geen geldige redenen was om de levering van de boot af te houden: [geïntimeerde] had de boot door een derde kunnen laten inspecteren en de boot daarna op grond van die inspectie zoals overeengekomen naar Bonn kunnen laten brengen. 
      
      
        6.38.2
        Wat de btw betreft oordeelt het hof dat dat evenmin een geldige reden was om de levering af te houden: uit het oordeel hiervoor onder 6.11 en 6.40 volgt dat [geïntimeerde] met betrekking tot de btw alleen een valide punt had als het gaat om de korting van € 4.500,-, dat wil zeggen voor een bedrag aan btw van € 945,-. Afgemeten aan de totale verkoopprijs van de boot, ook na aftrek van korting en boete, was dat bedrag onvoldoende om opschorting van de afnameplicht te rechtvaardigen. Dat Menken pas in maart 2021, bij het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding tot afname, aan [geïntimeerde] een memo van haar accountant met betrekking tot de btw heeft overgelegd maakt dat niet anders, omdat het hof hiervoor onder 6.8 en hierna onder 6.40 oordeelt dat deze kwestie niet belastingrechtelijk van aard is, maar verband houdt met de uitleg van de nadere afspraken. Dit houdt in dat Menken voor de doeleinden van het boetebeding moet worden geacht de boot op 4 november 2020 aan [geïntimeerde] te hebben geleverd (28 dagen na de dag waarop [geïntimeerde] is uitgenodigd voor een inspectie, zie hiervoor onder 6.37). 
      
    
    
      6.39
      Dit levert een boeteperiode op van 72 weken, leidend tot een boetebedrag van € 36.000,-. 
    
    
      6.40
      Omdat een boete een prikkel tot nakoming en/of een gefixeerde schadevergoeding inhoudt (artikel 6:91 BW), en dus niet een prestatie, pleegt daar geen btw over te worden geheven. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom Menken bij het maken van de nadere afspraak van 25 februari 2019 desondanks had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] bedoelde dat de ‘Pönale’ zou moeten worden afgetrokken van de verkoopprijs exclusief btw. Dat staat ook niet in de weergave van 22 maart 2019 die [geïntimeerde] zelf van die nadere afspraak heeft gemaakt. Als [geïntimeerde], die baat had bij de door hem gestelde btw-behandeling van de boete, die behandeling had beoogd, had hij dat in zijn weergave moeten opnemen. Op grond van de Haviltex-maatstaf oordeelt het hof daarom dat partijen een boete zonder nadere btw-effecten hebben afgesproken. Om die reden zijn de door partijen aangevoerde belastingrechtelijke argumenten ook hier niet van belang.
    
    
      6.41
      Met dit oordeel is voldaan aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] een deel van zijn incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Dat heeft als gevolg dat [geïntimeerde] subsidiair alsnog akkoord gaat met het standpunt van Menken dat ‘Pönale’ en ‘Rabatt’ hetzelfde zijn, namelijk een korting. Dit subsidiaire standpunt kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat Menken, wat de btw-behandeling van de ‘Pönale’-afspraak van 25 februari 2019 betreft, nog steeds betoogt dat enig toegekend bedrag van € 500,- niet van de verkoopprijs exclusief btw moet worden afgetrokken, maar moet worden verrekend met de verkoopprijs inclusief btw. Hierdoor moet het hof die betrokken afspraak ondanks het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde] nog steeds volgens de Haviltex-maatstaf uitleggen om te bepalen of partijen met het boetebeding mede een btw-effect hebben beoogd. Het hof verwijst daarvoor naar de vorige alinea. Het voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] zich weliswaar met zijn subsidiaire standpunt aansluit bij dat van Menken dat partijen een kortingsregeling hebben afgesproken, maar dat voor de hiervoor bedoelde uitleg geldt dat [geïntimeerde] in zijn e-mailberichten van 9 en 22 maart 2019 van meet af aan heeft gesproken over een ‘Pönale’ en dat Menken daarom zonder nadere verduidelijking niet hoefde te begrijpen dat [geïntimeerde] daarmee het oog had op een bedrag dat van de verkoopprijs exclusief btw moest worden afgetrokken. 
    
    
      6.42
      
        Er is daarmee sprake van een boete van € 36.000,- die zonder btw-correctie moet worden verrekend met de verkoopprijs.
        
          Geen matiging
        
      
    
    
      6.43
      Menken klaagt dat de kantonrechter de boete niet voldoende heeft gematigd, terwijl [geïntimeerde] vindt dat de kantonrechter de boete juist niet had moeten matigen. Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat de boete niet moet worden gematigd. 
    
    
      6.44
      Uit artikel 6:94 lid 1 BW volgt dat de rechter een boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze strenge maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Voor matiging kan ruimte zijn indien er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade. 
    
    
      6.45
      Uit deze maatstaf volgt dat het hier, anders dan Menken lijkt aan te nemen, niet aan [geïntimeerde] is om zijn schade te onderbouwen, maar dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan haar is om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen die maken dat het toekennen van de volle boete onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
      6.46
      De omstandigheden die Menken aanvoert maken niet dat toepassing van het boetebeding onaanvaardbaar zou zijn.
      
        
          Dat zij de bouw van de boot volledig heeft voorgefinancierd klopt niet: [geïntimeerde] heeft € 10.000,- aanbetaald. Menken heeft om haar moverende redenen op 1 oktober 2018 met [geïntimeerde] afgesproken dat zij de bouw voor het overige zou voorfinancieren. Dat levert geen grond voor matiging op.
        
        
          Dat Menken een vergoedingsafspraak heeft gemaakt voor de periode na 1 juni 2019, na het faillissement van Steyr heeft aangeboden een duurdere motor te plaatsen tegen een korting van meer dan de helft en geprobeerd heeft een leenboot te regelen is allemaal onderdeel van het samenstel van afspraken dat partijen op 25 februari 2019 hebben gemaakt toen [geïntimeerde] wegens de vertraging van de boot af wilde en door Menken moest worden overtuigd om toch door te gaan. Dat Menken het boetebeding onverplicht heeft aangeboden is daarom niet relevant voor matiging.
        
        
          Dat Menken een afspraak heeft gemaakt over een vergoeding voor de maanden april en mei 2019 komt omdat zij haar eerdere afspraak om een leenboot ter beschikking te stellen niet is nagekomen.
        
        
          Menken heeft de aanbetaling kort na haar e-mail van 9 april 2019 uit eigen beweging aan [geïntimeerde] teruggestort.
        
        
          Menken heeft voorgesteld om het geschil aan de Geschillencommissie Waterrecreatie voor te leggen, de heer B. Menken is op 18 november 2019 naar Bonn gereisd om met [geïntimeerde] tot een oplossing te komen en Menken heeft daarna ingestemd met betaling via de derdenrekening van HISWA en voorgesteld om een deel daarvan in depot te houden. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat dat geen zuivering van haar verzuim heeft opgeleverd. Het hof ziet niet in waarom deze omstandigheden tot matiging zouden moeten leiden.
        
        
          Menken wijst ook op het gedrag van [geïntimeerde] na het bestreden vonnis. Voor zover dat gedrag, dat heeft plaatsgevonden nadat de boete verschuldigd is geworden, hier relevant is, maakt het nog niet dat toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden: in het najaar 2020 kampten Nederland en Duitsland met de tweede Coronagolf en het is begrijpelijk dat [geïntimeerde], die onweersproken tot een kwestbare (leeftijds)groep behoort en longaandoeningen heeft, in dat verband voorzichtig wilde zijn.
        
      
    
    
      6.47
      Als het gaat om de verhouding tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade voert Menken aan dat [geïntimeerde] buiten het vaarseizoen geen schade heeft geleden, facturen heeft overgelegd van eerdere datum dan het verzuim of voor de huur van duurdere boten, en geen winterstalling heeft hoeven te betalen. Deze omstandigheden leveren naar het oordeel van het hof geen wanverhouding op. 
      
        
          De facturen voor de huur van boten die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht hebben betrekking op vergelijkbare of kleinere boten dan de bestelde boot en laten zien dat de kosten per dag voor de huur van een dergelijke boot in dezelfde orde van grootte liggen als het weekbedrag aan boete. Dat die facturen deels van oudere datum zijn is niet van belang, omdat zij een indicatie geven van de betrokken huurkosten. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat het vaarseizoen van april tot en met oktober duurt. Als hij in die periode van zeven maanden meerdere keren per week is gaan varen, of had willen varen als hij al over de bestelde boot had beschikt, levert het boetebedrag in verhouding tot een heel vaarseizoen niet over de boot kunnen beschikken geen wanverhouding op. 
        
        
          Daar komt bij dat de blokkade tussen partijen die heeft gemaakt dat de boete ook buiten het vaarseizoen is blijven lopen niet het gevolg is van enig gedrag van [geïntimeerde], maar van het feit dat Menken vanaf haar e-mailbericht van 2 juli 2019 ten onrechte is blijven volharden in haar standpunt dat zij wegens overmacht niet gehouden was om de boete te betalen en dat zij het boetebeding eenzijdig mocht intrekken. 
        
        
          
            [geïntimeerde] voert ten slotte terecht aan dat de houding van Menken hem heeft gedwongen om tijdens de procedure voor de kantonrechter en in hoger beroep aanzienlijke advocatenkosten te maken die op grond van het gesloten stelsel van de proceskostenveroordeling op basis van liquidatietarieven slechts voor een klein deel vergoed worden.
        
      
    
    
      6.48
      Menken klaagt dat de betrokken vertraging deels aan [geïntimeerde] is te wijten en dat deze daarom een eigen schuld heeft. Het hof volgt haar daar om de volgende redenen niet in.
      
        
          Dat [geïntimeerde] de keuze voor een andere motor heeft uitgesteld is verdisconteerd in de op 25 februari 2019 afgesproken verplaatsing van de opleverdatum naar uiterlijk 31 mei 2019 en blijkt ook niet uit de overgelegde correspondentie, waarin Menken [geïntimeerde] een vervangende motor met een prijsverhoging aanbiedt en [geïntimeerde] vasthoudt aan de overeengekomen prijs.
        
        
          Volgens Menken was [geïntimeerde] in de betrokken periode moeilijk bereikbaar en heeft het ook aan [geïntimeerde] gelegen dat partijen elkaar na weken van overleg pas op 18 november 2019 in Bonn hebben kunnen spreken om een oplossing te beproeven. Dat verwijt treft geen doel omdat Menken, zoals het hof in de voorgaande alinea heeft overwogen, de blokkade in de betrokken periode volledig aan zichzelf had te wijten.
        
        
          Het verwijt dat [geïntimeerde] zich niet constructief heeft willen opstellen en onder andere niet heeft willen meewerken aan levering met een depot op de HISWA-derdengeldrekening treft evenmin doel. Menken heeft [geïntimeerde] namelijk steeds willen dwingen tot betaling vooraf, zij het deels in depot, van meer dan datgene waartoe [geïntimeerde] na aftrek van korting en boete was gehouden.
        
      
      
        Geen andere reden om het beroep op het boetebeding af te wijzen
      
    
    
      6.49
      Het beroep van Menken op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slaagt niet omdat de rechter bij de beoordeling daarvan eveneens een terughoudende toets moet hanteren en Menken ter onderbouwing van dat beroep geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dan ter onderbouwing van haar verzoek om matiging. Met betrekking tot die feiten en omstandigheden heeft het hof hiervoor geoordeeld dat zij geen matiging rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor een beperking op grond van de redelijkheid en billijkheid.
    
    
      6.50
      Het beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 lid 1 BW) slaagt ook niet. Menken legt niet uit waarom de kantonrechter bij het afwijzen van dat beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat de door haar ingeroepen omstandigheden voor haar eigen rekening en risico komen (r.o. 4.16). Zij klaagt wel over het oordeel dat zij [geïntimeerde] niet kan verwijten dat hij zich (in de onderhandelingen) onredelijk ten aanzien van de verschuldigdheid van de boete heeft opgesteld, nu zij zelf ook weinig souplesse heeft getoond en blijkens het voorgaande oordeel van de kantonrechter ook niet (steeds) juist heeft gehandeld. Die klacht is echter niet relevant, omdat uit de voorgaande beoordeling volgt dat [geïntimeerde] zich met betrekking tot de boete niet onredelijk heeft opgesteld, maar Menken alleen heeft willen houden aan het overeengekomen boetebeding, terwijl Menken zich niet alleen beriep op overmacht, maar steeds ten onrechte bleef volhouden dat zij dat boetebeding eenzijdig kon intrekken.
    
    
      6.51
      Het beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) faalt om dezelfde redenen.
    
    
      6.52
      
        Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op verrekening slaagt voor een boetebedrag van € 36.000,-.
        
          Beperking van de verrekening met de vordering van Menken in verband met opslagkosten
        
      
    
    
      6.53
      Menken beroept zich op haar beurt op verrekening van de boete met haar eigen vordering op grond van (naar het hof begrijpt:) artikel 7.5 HISWA-voorwaarden, dat voor zover relevant bepaalt dat de verkoper de boot die wordt geacht te zijn geleverd, maar niet is afgenomen voor rekening en risico van de afnemer opslaat. Menken heeft daarbij opslagkosten opgevoerd ad € 9.348,- en verzekeringskosten ad € 1.540,56. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij voldoende motivering, de bewijslast met betrekking tot deze kosten bij Menken, die met betrekking tot deze kosten nakoming vordert van artikel 7.5 HISWA-voorwaarden.
    
    
      6.54
      Om de volgende redenen slaagt dit beroep gedeeltelijk als het gaat om de opslagkosten en faalt het als het gaat om de verzekeringskosten. 
    
    
      6.55
      Het hof heeft hiervoor onder 6.37 geoordeeld dat de boot moet worden geacht aan [geïntimeerde] te zijn geleverd op 4 november 2020, en tussen partijen staat vast dat hij daadwerkelijk in Duitsland is afgeleverd op 28 april 2021. Het gaat dus om de kosten over de periode tussen deze twee data. Dat Menken, zoals [geïntimeerde] aanvoert, de boot pas ver na eind maart 2019 en 1 juni 2019 af had, daarom in verzuim verkeerde en daarna haar verplichtingen ten onrechte heeft opgeschort is niet relevant, omdat Menken hier met betrekking tot de hiervoor bepaalde periode een beroep doet op artikel 7.5 HISWA-voorwaarden. Daarnaast beroept [geïntimeerde] zich op het aanbod van Menken van 5 juli 2019 om de kosten van de winterstalling op zich te nemen. Dat aanbod kan hem echter niet baten, omdat uit de context daarvan blijkt dat Menken daarbij de op 5 juli 2019 volgende winterstalling 2019/2020 voor ogen had, terwijl zij hier de kosten van de winterstalling 2020/2021 wil verrekenen.
    
    
      6.56
      Menken heeft met betrekking tot de opslagkosten een specificatie van Menken Services overgelegd, een factuur en een bewijs van betaling. 
      
        6.56.1
        De specificatie bevat een post ‘Winterstalling CABXL 7.25 * 2,34 * 78 (€ 1.323,-) en posten voor het winterklaar maken van het watersysteem (€ 62,-) en van het koelsysteem van de motor (€ 150,-), voor een totaal basisbedrag van € 1.535,-. Met betrekking tot de € 1.323,- aan ‘kosten Winterstalling CABXL 7.25 * 2,34 * 78’ heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat dat bedrag, hoewel aan de hoge kant, met enige moeite nog valt binnen de marges van een marktconforme prijs voor een winterstalling. Met betrekking tot de twee posten winterklaar maken heeft hij zijn betwisting niet voldoende onderbouwd. 
      
      
        6.56.2
        Daarnaast bevat de door Menken overgelegde specificatie 93 individuele dagposten voor ‘in-uit’, ‘kraan’, ‘te water’ en/of ‘wassen’, voor een totaal van € 7.808,-. [geïntimeerde] heeft betwist dat het voor de winteropslag van zijn boot nodig was om deze kosten te maken. De daarop volgende nadere onderbouwing van Menken is onvoldoende. 
        
          
            Dat de boot, zoals Menken aanvoert, voortdurend in de staat moest blijven waarin hij kon worden afgeleverd en voortdurend moest worden verplaatst omdat er geen ruimte voor was gereserveerd verklaart niet waarom hij (al dan niet met een kraan) steeds te water moest worden gelaten en steeds moest worden gewassen, in plaats van één keer, bij aflevering. 
          
          
            Dat voor de boot geen plek was gereserveerd behoort naar verkeersopvatting voor risico van het betrokken opslagbedrijf te komen, waardoor de eventueel met ruimtegebrek samenhangende ‘in-uit’-kosten moeten worden geacht binnen de basisprijs voor de winteropslag te zijn verdisconteerd. Daar komt bij dat Menken op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht was om de betrokken opslagkosten te beperken, wilde zij die vervolgens aan [geïntimeerde] in rekening kunnen brengen of met een vordering van [geïntimeerde] verrekenen. In plaats van de boot bij Menken Services op te laten slaan, waar de boot blijkbaar voortdurend onder het rekenen van kosten is verplaatst, had Menken daarom op zoek moeten gaan naar een opslagbedrijf dat wel ruimte had en daarom normale opslagkosten in rekening zou hebben gebracht.
          
          
            Dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de aflevering van de boot na 7 oktober 2020 ten onrechte heeft afgehouden maakt niet dat het niet honoreren van deze extra dagposten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn: dat ten onrechte afhouden maakt namelijk al dat de boot vanaf 4 november 2020 moet worden geacht te zijn geleverd, waardoor Menken voor de daarop volgende periode tot aan daadwerkelijke levering überhaupt opslagkosten aan [geïntimeerde] in rekening mag brengen.
          
        
      
      
        6.56.3
        
          [geïntimeerde] voert aan dat niet duidelijk is of de boot bij Menken of bij Menken Services is gestald, dat Menken en Menken Services gelieerd zijn, dat Menken geen overeenkomst met dat bedrijf heeft laten zien en dat de betaling aan dat bedrijf daarna aan Menken kan zijn teruggestort of -betaald. Dit alles leidt niet tot een ander oordeel: ook indien [geïntimeerde] op al deze punten gelijk zou hebben doet dat niet af aan het feit dat de boot in de betrokken periode ergens moest worden opgeslagen en dat deze opslag heeft geleid tot (al dan niet interne) kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
        6.56.4
        
          [geïntimeerde] voert ook aan dat uit de vele tewaterlatingen en wasbeurten blijkt dat Menken de boot heeft gebruikt om er zelf mee te varen of voor proefvaarten, met het risico van krassen en slijtage. Als dat waar is, had Menken dat niet mogen doen, maar [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd waarom hij daarom geen of minder opslagkosten verschuldigd is. Bovendien bleek bij aflevering dat slechts negen uur met de boot was gevaren. 
      
      
        6.56.5
        
          [geïntimeerde] betoogt dat Menken bij de kantonrechter geen eis in reconventie heeft ingesteld en dat in hoger beroep niet alsnog kan doen. Hij ziet daarbij over het hoofd dat Menken hier geen eis in reconventie heeft ingesteld, maar bij wijze van verweer een beroep doet op verrekening, hetgeen in hoger beroep mag, ook voor het eerst. Dat aan [geïntimeerde] met betrekking tot die verrekening een feitelijke instantie wordt ontnomen volgt automatisch uit die regel en kan daarom niet leiden tot afwijzing van dat beroep. 
      
      
        6.56.6
        Ten slotte gaat het hof voorbij aan het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:136 BW, omdat die bepaling de rechter niet verplicht om een vordering ondanks een beroep op verrekening af te wijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig is vast te stellen, maar hem daartoe alleen de mogelijkheid biedt, en het hof hier geen bijzondere moeilijkheden is tegengekomen die maken dat het voorbij zou moeten gaan aan het beroep van Menken op verrekening.
      
    
    
      6.57
      Menken heeft met betrekking tot de verzekeringskosten aangevoerd dat zij de boot voor de betrokken periode onder haar collectieve verzekeringspolis heeft moeten brengen, dat het moeilijk is om de kosten van die toevoeging te herleiden uit de collectieve premie, en dat een reguliere verzekering voor de betrokken boot volgens de ANWB € 73,36 per maand kost. 
    
    
      6.58
      Het beroep op verrekening met deze kosten gaat niet op, omdat Menken na betwisting door [geïntimeerde] geen nadere toelichting heeft gegeven over hoe zij de boot daadwerkelijk onder haar collectieve polis heeft geplaatst en welke gevolgen dat heeft gehad voor de hoogte van haar collectieve premie. Anders dan Menken aanvoert, kan het hof hier niet een schadebedrag schatten (artikel 6:97 BW), omdat zij hier geen schadevergoeding vordert, maar, langs de weg van verrekening, nakoming van de kostenvergoedingsplicht van artikel 7.5 HISWA-voorwaarden.
    
    
      6.59
      
        Op grond van het voorgaande slaagt het beroep van Menken op verrekening met haar opslagkosten voor (alleen) € 1.535,-.
        
          Overige punten en slotsom
        
      
    
    
      6.60
      Uit het voorgaande volgt dat Menken bij aflevering (na aftrek van de korting) recht had op € 81.675,- inclusief btw, dat [geïntimeerde] daar een boete van € 36.000,- mee mocht verrekenen en dat Menken op haar beurt met die boete € 1.535,- aan opslagkosten mocht verrekenen, voor een saldo van € 47.210,- ten gunste van Menken. Het beroep dat Menken voor de kantonrechter heeft gedaan op schending van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv leidt niet tot een andere uitkomst, omdat het hof in hoger beroep opnieuw naar de feiten kijkt en niet is gebleken dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof zal daarom de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht geven zoals hierna bepaald. 
    
    
      6.61
      
        [geïntimeerde] heeft na betwisting door Menken niet verduidelijkt welk belang hij naast het dictum van dit arrest en de overwegingen van het hof met betrekking tot de btw-behandeling van de korting nog zou hebben bij een op een bepaalde wijze opgestelde factuur. Bovendien heeft Menken uitgelegd waarom [geïntimeerde] voor een boot met de betrokken kenmerken geen recht heeft op een factuur en heeft [geïntimeerde] dat daarna niet nader onderbouwd. Het hof zal de op die factuur betrekking hebbende vordering daarom afwijzen.
    
    
      6.62
      Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat uit de voorgaande beoordeling volgt dat de specifieke feiten of omstandigheden die zij hebben aangeboden te bewijzen, indien zij in dat bewijs zouden slagen, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.
    
    
      6.63
      Bij deze slotsom hoort dat Menken terecht is veroordeeld in de kosten van de procedure voor die kantonrechter. Grief 15 van Menken faalt daarom.
    
    
      6.64
      De slotsom is dat het hoger beroep van [geïntimeerde] deels slaagt en dat van Menken niet. De vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al datgene wat hij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald is toewijsbaar voor het verschil tussen dat bedrag en € 47.210,-. Menken heeft niet geklaagd tegen de verrekening die [geïntimeerde] bij de betaling van de verkoopprijs na het bestreden vonnis heeft verricht met de veroordeling in de kosten van de procedure voor de kantonrechter en van het kort geding. Het hof zal het door Menken terug te betalen bedrag daarom vaststellen op (€ 72.120,- - € 47.210,- =) € 24.910,-. Menken heeft geen verweer gevoerd tegen de over dat bedrag gevorderde wettelijke rente, en die rente komt niet ongegrond of onrechtmatig voor, waardoor het hof ook die zal toewijzen. De spiegelbeeldige vordering van Menken is niet toewijsbaar.
    
    
      6.65
      Het hof zal het vonnis van de kantonrechter daarom deels bekrachtigen en deels vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna bepaald. Bij deze uitkomst hoort dat het hof Menken als de in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring, rente en nakosten, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof: 
    
    
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 24 september 2020 voor zover het gaat om de beslissing onder de eerste en laatste gedachtestreepjes onder 5.;
      
      
        bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
      
    
    
    
      en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      
        verklaart voor recht dat Menken is gehouden de overeengekomen boot aan [geïntimeerde] te leveren voor € 47.210,- inclusief btw;
      
      
        veroordeelt Menken om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] € 24.910,- terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de eerdere betaling door [geïntimeerde];
      
    
    
    - veroordeelt Menken in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan vandaag vastgesteld op € 760,- aan griffiekosten en € 3.046,50 aan kosten voor de advocaat (1 punt voor de memorie van antwoord en 0,5 punt voor de antwoordakte, in tariefgroep IV, voor € 2.031,- per punt), te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris en nog een keer met € 85,- indien Menken veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan het arrest te voldoen en [geïntimeerde] dat arrest heeft moeten betekenen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening;
    
    - veroordeelt Menken in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan vandaag vastgesteld op € 1.523,25 aan kosten voor de advocaat (1 punt voor de memorie van grieven en 0,5 punt voor de antwoordakte, in tariefgroep IV, voor € 1.015,50 per punt bij incidenteel hoger beroep), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening;
    
    - verklaart deze beslissing behalve wat betreft de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, P. Glazener en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober september 2022 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).
  
  
     Punt 62 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep/grieven in incidenteel hoger beroep.