ECLI:NL:CBB:2022:789, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-12-2022, 21/1480
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanvraag voor het eerste kwartaal van 2021. Verweerder heeft terecht geen aanleiding gezien om een afwijkende referentieperiode te hanteren en is voor het bepalen van de omzet terecht uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. Er bestond geen aanleiding om de betalingen die appellant vooruit dan wel achteraf in de referentieperiode en/of subsidieperiode heeft ontvangen, niet als omzet over die periode te beschouwen. Evenmin bestond aanleiding om rekening te houden met de werkelijke vaste lasten van appellant. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1480
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 december 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellant
    (gemachtigde: W.E.F.M. Dobbelaar),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. P.J. Kooiman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 6 mei 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 27 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2022. Namens appellant is
      
        [naam 2] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
  
  
    
      Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (zie artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (Q1 2019) en de omzet in de subsidieperiode (Q1 2021) te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode (zie artikel 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL).
      
    
    
      1.2
      Uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting.
      
    
    
      1.3
      De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Aanleiding van deze procedure
        
        2.	Appellant was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen met de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 85.53 (auto- en motorrijscholen). Op 3 april 2021 heeft appellant een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021. Volgens de bijlage behorende bij de TVL is voor activiteiten die vallen onder de SBI-code beginnend met 85 de omvang van de vaste lasten (forfaitair) bepaald op 18% van de omzet. 
      
      
    
    
      3.1
      In het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat appellant niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies in de subsidieperiode (Q1 2021) ten opzichte van de referentieperiode (Q1 2019) ten minste 30% bedraagt. Het verzoek van appellant om een andere referentieperiode te hanteren (te weten Q1 2020), heeft verweerder niet gehonoreerd. 
      
    
    
      3.2
      In het bestreden besluit heeft verweerder het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft vastgesteld dat de omzet in de subsidieperiode (Q1 2021) in plaats van gedaald, juist is gestegen ten opzichte van de omzet in de referentieperiode (Q1 2019). Voor de hoogte van de omzet is verweerder uitgegaan van de door appellant bij de aangifte omzetbelasting opgegeven omzet (artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL). Alleen wanneer een onderneming niet omzetbelastingplichtig is, mag de omzet op een andere wijze worden aangetoond (artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL). Nu dit door appellant niet is aangetoond, ziet verweerder geen aanleiding om bij de berekening van de omzet in de referentie- en subsidieperiode niet uit te gaan van de gegevens van de Belastingdienst. Uitgaande van die omzetgegevens is geen sprake van omzetverlies, met als gevolg dat appellant niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL.
      
      
        
          Standpunt van appellant
        
      
    
    
      4.1
      Appellant zet allereerst zijn visie uiteen over een paar (actuele) onderwerpen die hij voor de beoordeling van zijn zaak van belang acht. De onderwerpen betreffen de toepassing van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de naar aanleiding van de toeslagenaffaire verschenen rapporten ‘Recht vinden bij de rechtbank’ (van de Werkgroep reflectie toeslagenaffaire rechtbanken) en ‘Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’ (van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State). Over het bestreden besluit voert appellant vervolgens het volgende aan. 
      
    
    
      4.2
      De door verweerder voor de referentieomzet gehanteerde periode (Q1 2019) biedt in de situatie van appellant geen goede maatstaf. Appellant is namelijk een groeiend bedrijf en vooral in de jaren 2014-2015 en 2018-2021 zijn de omzetten enorm gestegen; een gemiddelde groei van 24% per jaar. Voor een groeiend bedrijf zal er – ten opzichte van het verleden – nooit een omzetverlies zijn. In de periode van 14 december 2020 tot 3 maart 2021 heeft appellant geen omzet kunnen genereren. Appellant vindt het gezien zijn situatie dan ook reëler om Q1 2020 als referentieperiode te hanteren. Een vergelijking tussen de omzetten van Q1 2020 en Q1 2021 levert – anders dan bij een vergelijking tussen Q1 2019 en Q1 2021 – een omzetverlies op van meer dan 30%, namelijk 50,3%. 
      
    
    
      4.3
      Wat betreft de omzetgegevens waar verweerder van uit is gegaan, voert appellant aan dat de op het kasstelsel gebaseerde omzetbelastingaangifte geen getrouw beeld geeft van de daadwerkelijke omzet over een bepaalde periode. In de rijschoolbranche hebben ontvangsten vaak betrekking op achterstallige betalingen (van in het verleden verleende diensten) of op vooruitbetalingen (van nog te verlenen diensten in een volgende periode). De aangifte omzetbelasting geeft enkel weer wat de kasstroom (ontvangsten) is (zijn) geweest in een periode; echter, kasstroom is geen omzet. Omzet is, aldus appellant, het totaal van de verkopen binnen een bepaalde tijdsperiode, niet te verwarren met inkomsten. 
      
    
    
      4.4
      Het door verweerder gehanteerde vaste lastenpercentage van 18% vindt appellant te laag. Naast de autokosten, die alleen al 24% van de omzet bedragen, heeft appellant, net als alle andere bedrijven, ook te maken met andere (vaste) kosten, zoals voor telefonie, administratie en huur van een pand. Al met al bedragen zijn vaste lasten inmiddels minimaal 30% van de omzet. Appellant stelt dat een stijging van de omzet automatisch gepaard gaat met een stijging van de vaste lasten. Verweerder dient hier bij de besluitvorming rekening mee te houden. 
      
      
        
          Standpunt van verweerder
        
      
    
    
      5.1
      Wat betreft het verzoek van appellant om bij het bepalen van het omzetverlies een andere dan de in de TVL voorgeschreven referentieperiode te gebruiken, stelt verweerder zich – onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie van het College over dat onderwerp – op het standpunt dat de TVL geen mogelijkheid biedt om daarvan af te wijken. Op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL is de referentieperiode hier Q1 2019. De door appellant gestelde omstandigheden zijn volgens verweerder geen dusdanig bijzondere omstandigheden waardoor de berekening op basis van de voorgeschreven referentieperiode onevenredig zwaar zou zijn. Dat sommige ondernemers, zoals bijvoorbeeld een ondernemer die te maken heeft met een (snelle) groei, niet of beperkter in aanmerking komen voor subsidie op grond van de TVL, is onderkend door de regelgever. Echter, vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van snelle afhandeling, en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, kan er niet aan worden ontkomen dat de TVL een generieke maatregel is en dat het niet mogelijk is om volledig maatwerk te bieden (Kamerstukken II 2020/21, 35 420, nr. 266). 
      
    
    
      5.2
      Ten aanzien van de wijze waarop het omzetverlies wordt berekend verwijst verweerder naar artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, waarin – kort gezegd – is bepaald dat als omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting. Het betoog van appellant dat het als gevolg van het door hem gehanteerde kasstelsel niet juist is om bij het berekenen van de hoogte van de omzet uit te gaan van de aangifte omzetbelasting, volgt verweerder niet. Het hanteren van het kasstelsel betekent enkel dat de omzetbelasting door de ondernemer wordt berekend op basis van de kas- en bankadministratie (op het moment van betaling). Verweerder handhaaft dan ook zijn standpunt dat de omzet zoals opgegeven in de aangifte omzetbelasting het uitgangspunt is bij de berekening van het omzetverlies. 
      
    
    
      5.3
      
        Over de stelling van appellant dat het in de regelgeving vastgestelde (forfaitaire) vaste lastenpercentage lager is dan zijn werkelijke vaste lastenpercentage, merkt verweerder op dat 
        het in de bijlage bij de regeling opgenomen (forfaitaire) percentage is bepaald op basis van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek voor de sector waartoe de onderneming behoort. In zijn uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824) heeft het College overwogen dat de TVL niet in de mogelijkheid voorziet om af te wijken van de vastgestelde percentages aan vaste lasten die zijn gekoppeld aan de SBI-code. Dit betekent dat geen rekening kan worden gehouden met de feitelijke vaste lasten van een onderneming. Dat het werkelijke percentage aan vaste lasten in voorkomende gevallen niet overeenkomt met het door verweerder gehanteerde vaste lastenpercentage, maar hoger of lager kan zijn, is inherent aan de keuze van de regelgever – mede in verband met de uitvoerbaarheid van de regeling – voor een forfaitair systeem. 
      
      
    
    
      5.4
      Tot slot concludeert verweerder dat van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake is. Niet gebleken is dat het hier gaat om een zeer uitzonderlijke geval waarin het besluit voor appellant onevenredig nadelig is uitgepakt. De enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt en appellant niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat er sprake is van onevenredige gevolgen. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
    
    
      6.1
      Het College stelt vast dat het betoog van appellant over de onderwerpen, zoals onder rechtsoverweging 4.1 weergegeven, op zichzelf geen concrete beroepsgrond bevat tegen het bestreden besluit. Dat wil zeggen dat een (duidelijk) standpunt ten aanzien van de overwegingen van het bestreden besluit waarmee appellant het niet eens is, ontbreekt. Daarmee leent het zich niet voor een inhoudelijke beoordeling. 
      
    
    
      6.2
      Wat betreft het verzoek van appellant om een afwijkende referentieperiode te hanteren, heeft verweerder er terecht op gewezen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de in het tweede lid van artikel 2.2.2 genoemde referentieperiode (Q1 2019), afgezien van de hier niet van toepassing zijnde uitzondering voor startende ondernemingen als bedoeld in het derde lid van dat artikel. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft eerder geoordeeld dat de TVL op dit punt niet onrechtmatig is (zie onder meer de uitspraak van het College van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277). De door appellant gestelde omstandigheden acht het College niet van dien aard dat verweerder op dit punt van de TVL diende af te wijken. Verweerder heeft terecht verwezen naar Kamerstukken (zie onder rechtsoverweging 5.1) waaruit volgt dat de regelgever heeft onderkend dat sommige ondernemers vanwege omstandigheden, zoals (snelle) groei, in de voorgeschreven referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor ze niet of beperkter in aanmerking komen voor subsidie op grond van de TVL. 
      
    
    
      6.3
      Ten aanzien van de stelling dat, gelet op het door appellant gehanteerde kasstelsel, verweerder bij het berekenen van het omzetverlies wat betreft de omzet niet uit moet gaan van de aangifte omzetbelasting, overweegt het College als volgt. 
      
      
        6.3.1
        Volgens informatie van de Belastingdienst is het kasstelsel verplicht voor (onder meer) autorijscholen (zie www.belastingdienst.nl). Op de website van de Belastingdienst valt over het kasstelsel te lezen: “Als u het kasstelsel toepast, berekent u de btw op basis van uw kas- en bankadministratie. U berekent de btw over de inkomsten die in het tijdvak waarover u aangifte doet, daadwerkelijk zijn bijgeboekt op uw bankrekening of ontvangen zijn in uw kas.”
      
      
        6.3.2
        Het College ziet in de omstandigheid dat appellant het kasstelsel hanteert geen aanknopingspunten om niet aan te sluiten bij de in het eerste lid van artikel 2.2.a1, van de TVL opgenomen definitie van omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. Eerder heeft het College al geoordeeld dat nu de TVL een eigen definitie van omzet kent, daaraan dient te worden getoetst (zie de tussenuitspraak van 26 april 2022, ECLI:NL:CBB:2022:270, rechtsoverweging 9). 
        
      
      
        6.3.3
        Verder wordt overwogen dat de regelgever er, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, voor heeft gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) al geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. De TVL biedt geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. Er is in het zesde lid van artikel 2.2.2, van de TVL wel een uitzondering opgenomen voor ondernemingen die geen aangifte omzetbelasting doen, maar niet gebleken is dat appellant geen aangifte omzetbelasting doet en/of dat hij niet over zijn gehele omzet omzetbelasting verschuldigd is, zodat het zesde lid hier niet van toepassing is. Dat de inkomsten mogelijk in een ander kwartaal worden ontvangen dan het kwartaal waarin de dienst wordt geleverd, doet er niet aan af dat appellant over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt (zie ook de uitspraak van het College van 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:572, rechtsoverweging 4.4). Dit betekent dat verweerder terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. Er bestond geen aanleiding om de betalingen die appellant vooruit dan wel achteraf in de referentieperiode en/of subsidieperiode heeft ontvangen, niet als omzet over die periode te beschouwen.
        
      
    
    
      6.4
      
        Ten aanzien van het volgens appellant door verweerder ten onrechte gehanteerde (forfaitaire) vaste lastenpercentage van 18% van de omzet, verwijst het College naar zijn uitspraak van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:636). In die uitspraak is het volgende overwogen. De keuze van de regelgever voor een forfaitair systeem brengt met zich dat de werkelijke vaste lasten in voorkomende gevallen niet overeenkomen met de forfaitaire lasten, maar hoger of lager kunnen zijn. Er wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat de TVL op dit punt in strijd is met het voorschrift van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
        Het College ziet geen aanleiding om in de hier voorliggende zaak anders te oordelen. Dit betekent dat verweerder geen rekening hoefde te houden met de feitelijke vaste lasten van appellant.
      
      
    
    
      6.5
      Voor zover appellant heeft bedoeld een (algemeen) beroep op het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb te doen, kan dat beroep niet slagen. Hoewel het College begrijpt dat de afwijzing van de subsidieaanvraag mogelijk gevolgen voor appellant heeft, ontbreekt een nadere onderbouwing van de feitelijke gevolgen waaruit blijkt dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Dat de wijze van berekening van het omzetverlies, zoals neergelegd in artikel 2.2.2, eerste lid, van de TVL, in het geval van appellant tot gevolg heeft dat hij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hier niet gebleken is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      7. Verweerder heeft naar het oordeel van het College met juistheid geconcludeerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies en kon de subsidieaanvraag daarom afwijzen. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder daarvan had moeten afzien. De conclusie is dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is. 
      
      8. Omdat het beroep ongegrond is bestaat geen aanleiding voor de door appellant verzochte proceskostenveroordeling. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T. Pavićević								w.g. J.M. Baars 
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)
      
    
    1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
    
      (…)
      omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.
    
    
    
      
        Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
      
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      
        Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
      
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.(…)
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. 
    (…)