ECLI:NL:GHARL:2022:2158, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-03-2022, 200.305.974
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft het vonnis, waarbij het verzoek van appellant tot omzetting van zijn faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling werd afgewezen, vernietigd en het desbetreffende verzoek alsnog toegewezen. Het hof achtte voldoende aannemelijk dat bij appellant, die weliswaar niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van zijn schulden, sprake is van een zodanig positieve en bestendige gedragsverandering dat hij naar verwachting zal gaan voldoen aan de uit de regeling voortvloeiende verplichtingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN                     
    
    
      locatie Arnhem				                                                   
    
    
    
      afdeling civiel recht	          		        
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.305.974
      (insolventienummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: F.05/20/340)
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant, hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), van 6 oktober 2020 is [appellant] , op verzoek van Poleled B.V., in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. R.W.J.M. Schuurman benoemd tot curator.
      
    
    
      1.2
      Op 25 februari 2021 heeft [appellant] om omzetting van zijn faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling verzocht.
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van de rechtbank van 25 januari 2022 is dat verzoek afgewezen.
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 28 januari 2022 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 januari 2022. [appellant] heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft naast het verzoekschrift met één bijlage kennisgenomen van:- de brief met bijlagen van 23 februari 2022 van de curator; - ambtshalve bij de rechtbank opgevraagde stukken: de zogeheten ‘griffiersbrief’ van 8 juli  2020, de oproeping van dezelfde datum voor de faillissementszitting op 11 augustus 2020  en een uitdraai uit Track & Trace;- de brief met bijlagen van 8 maart 2022 van de curator en- de brief met bijlagen van 8 maart 2022 van mr. Dooijeweerd. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 maart 2022. [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Dooijeweerd. Namens de curator is mr. I.L. Conijn verschenen. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        [appellant] , geboren [in] 1954, is gehuwd in gemeenschap van goederen. Zijn echtgenote verblijft in een verzorgingstehuis. [appellant] heeft vanaf 2000 een eenmanszaak gevoerd ( [naam1] ), welke onderneming hij in maart 2020 heeft laten uitschrijven. [appellant] heeft de activiteiten (en activa) van zijn onderneming overgedragen aan de in februari 2020 opgerichte besloten vennootschap [naam1] B.V., van welke B.V. de dochter van [appellant] bestuurder is. [appellant] is op 21 februari 2020 in dienst getreden als lichtadviseur van de vennootschap van zijn dochter. Aanvankelijk werkte hij 40 uur per week. [appellant] heeft, met instemming van zijn dochter, zijn werkweek per 1 augustus 2021 teruggebracht tot 20 uur. Zijn huidige inkomen bedraagt € 697,75 netto per maand. Naast zijn inkomen ontvangt [appellant] – evenals zijn echtgenote – een AOW-uitkering. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] heeft volgens de op 8 maart 2022 door de curator opgestelde crediteurenlijsten een preferente schuldenlast van € 333.455 en een concurrente schuldenlast van € 136.732,83, in totaal € 470.187,83. Hiertoe behoren onder meer:- een schuld aan de belastingdienst van in totaal € 331.480;- een schuld aan het CJIB van € 786,50;- een schuld aan ING Bank N.V. van € 57.477,33 en- een schuld aan Poleled B.V. van € 22.177,96.
        Gebleken is dat de schuld aan de belastingdienst is teruggebracht tot ruim € 160.000,- (zie ook 3.8).3.3	De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b en c van de Faillissementswet (Fw). Aan deze beslissing is het volgende ten grondslag gelegd:- [appellant] heeft zijn onderneming jarenlang op kosten van de belastingdienst gevoerd en is  daarom ten aanzien van de schuld aan de belastingdienst niet te goeder trouw;- de overtuiging ontbreekt dat [appellant] zich zal houden aan de verplichtingen van de  schuldsaneringsregeling, omdat (i.) hij tijdens het faillissement - zonder reden - niet  fulltime heeft gewerkt en niet maximaal heeft afgedragen aan de boedel door het bedrijf van  zijn dochter te helpen en (ii.) omdat de kans aanwezig is dat [appellant] in die regeling  nieuwe schulden zal laten ontstaan, omdat uit het overzicht van inkomsten en uitgaven van  27 januari 2022 volgt dat hij maandelijks een bedrag van € 207,47 tekort komt. 
      
      
    
    
      3.4
      Artikel 3 lid 1 Fw bepaalt - kort gezegd - dat indien een faillissement van een natuurlijk persoon door een schuldeiser wordt verzocht, de griffier van de desbetreffende rechtbank deze persoon terstond bij brief kennisgeeft dat hij binnen 14 dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanerings-regeling kan indienen. Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden heeft nagelaten binnen de termijn genoemd in artikel 3 lid 1 Fw een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, kan de gefailleerde op grond van artikel 15b lid 1 Fw verzoeken om omzetting van zijn faillissement in een schuldsaneringsregeling. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat de griffie van de rechtbank door middel van een aangetekend schrijven van 8 juli 2020 op zijn woonadres de op die datum gedateerde kennisgeving als bedoeld in artikel 3 Fw en de oproeping voor de faillissementszitting d.d. 11 augustus 2020 op 9 juli 2020 heeft laten bezorgen. [appellant] heeft verder verklaard dat hij nauw contact had met een schuldhulpmaatje van de gemeente en dat hij in de veronderstelling was en er ook op vertrouwde dat die persoon, die hem ook die indruk heeft gegeven, het verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling namens hem zou indienen. Dat [appellant] dit (gerechtvaardigde) vertrouwen had acht het hof voldoende aannemelijk. Het hof is daarom van oordeel dat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat [appellant] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 Fw geen schuldsaneringsverzoek heeft ingediend. [appellant] kan daarom worden ontvangen in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      3.6
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de overdracht van de onderneming van [appellant] aan de B.V. van zijn dochter een paulianeus karakter heeft doordat voor die overdracht door de B.V. aan [appellant] niets is betaald, terwijl van [appellant] mag worden verwacht dat hij, gelet op zijn schuldenpositie, zoveel mogelijk geld voor de schuldeisers genereert. Ter zitting van het hof heeft [appellant] verklaard dat de waarde van de onderneming is vastgesteld op € 25.000,-, dat hij aanvankelijk betaling van dat bedrag bij de B.V. niet heeft opgeëist, maar dat genoemd bedrag inmiddels door de B.V. aan [appellant] is betaald en uiteindelijk ten gunste van de boedelrekening is gekomen. De curator heeft deze verklaring van [appellant] bevestigd en voorts verklaard dat daarbij geen sprake is geweest van opzet. De curator stelt zich verder ook niet op het standpunt dat het bedrag van € 25.000,- te laag was gelet op de waarde van de onderneming. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet gesproken kan worden van een paulianeuze handeling van [appellant] .  
    
    
      3.7
      Op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het ligt op de weg van de schuldenaar om dit met betrekking tot elk van de schulden aannemelijk te maken. 
    
    
      3.8
      Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn overwegend zakelijke schuldenlast. Hiertoe overweegt het hof als volgt.Gebleken is dat [appellant] in de afgelopen vijf jaar voor aanzienlijke bedragen belastingschulden heeft laten ontstaan. Deze belastingschulden, die inmiddels zijn teruggebracht tot een bedrag van ruim € 160.000,-, zijn het gevolg van het niet nakomen van de fiscale aangifte- en afdrachtverplichtingen en zijn naar hun aard niet te goeder trouw ontstaan. Dit geldt temeer nu de onderneming omstreeks augustus 2017 stil kwam te liggen toen zijn vaste leverancier in Duitsland de samenwerking met hem (abrupt) beëindigde. Ook ten aanzien van het aangaan en onbetaald laten van zijn schuld aan Poleled B.V. is [appellant] niet te goeder trouw. Bij deze vennootschap heeft [appellant] na augustus 2017 bestellingen gedaan terwijl hij wist of kon weten dat hij – mede gezien zijn hoge schulden bij de belastingdienst en de problemen in zijn onderneming – de daaruit voortvloeiende schulden niet kon voldoen. Ten slotte heeft [appellant] een schuld bij het CJIB van € 786,50. Blijkens de schuldenlijst van de curator betreft dit verkeersboetes. Een nadere toelichting kon de curator op de zitting niet geven. Volgens [appellant] heeft hij al zijn verkeersboetes betaald. Dit betrof echter boetes van ongeveer € 90 en het aantal weet hij niet meer. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat genoemde schuld (nog) bestaat en dat het (voor het faillissement) verkeersboetes betreft. Dat betekent dat hij niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van deze schuld.
    
    
      3.9
      Voornoemde niet te goeder trouw ontstane schulden staan in beginsel al aan toelating van [appellant] tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan, ondanks het bestaan van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel toch worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen (de hardheidsclausule).
      
    
    
      3.10
      Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die blijkt uit het feit dat hij grip heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen. 
      
    
    
      3.11
      
        Uit hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd is het volgende gebleken. [appellant] heeft zijn onderneming begin 2020 gestaakt, zodat daaruit niet langer schulden zullen ontstaan. Hij maakt gebruik van de hulp van een zogenoemd, door de gemeente aangesteld, schuldhulpmaatje die hem regelmatig helpt bij zijn financiële administratie, als gevolg waarvan hij zijn financiën nu op orde heeft. Dit schuldhulpmaatje heeft verklaard dat [appellant] inmiddels ruim twee jaar heeft voldaan aan het nakomen van afspraken en zich proactief heeft opgesteld. Voorts heeft [appellant] zijn levensverzekering, die hij had afgesloten als pensioenvoorziening, afgekocht en de opbrengst daarvan (ongeveer € 26.000 bruto) – zonder daartoe verplicht te zijn – ten gunste laten komen van de faillissementsboedel. Ook heeft [appellant] zich ingespannen om in aanmerking te komen voor een andere woning, als gevolg waarvan zijn woonlasten binnenkort flink zullen dalen en hij meer geld beschikbaar zal hebben voor zijn schuldeisers. [appellant] heeft, ondanks dat hij inmiddels een AOW-uitkering ontvangt en op hem in een schuldsaneringssituatie gelet op zijn leeftijd niet meer de sollicitatieverplichting van toepassing zal zijn, ook nog inkomen uit arbeid. [appellant] heeft in dit verband verklaard dat het fulltime werken hem, zeker naast de zorg voor zijn echtgenote, zwaar viel en hij daarom nu een parttime dienstverband heeft van 20 uur per week, wat hem goed bevalt. Hij is voornemens dat voort te zetten, zodat hij met de extra inkomsten ook zoveel mogelijk geld kan reserveren voor zijn schuldeisers. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] dat voornemen uitvoert en weegt dat als positief element mee in de beoordeling. Ten slotte is niet gebleken van nieuwe (onbetaald gebleven) verkeersboetes.
        Het hof acht op grond van voornoemde omstandigheden voldoende aannemelijk dat sprake is van de hiervoor bedoelde (bestendige) gedragsverandering. [appellant] zal kunnen voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortkomende verplichtingen. Het hof ziet voldoende aanleiding om toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw. 
      
      
    
    
      3.12
      Het hoger beroep slaagt. Het hof zal beslissen als hierna te melden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 25 januari 2022 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      heft het ten aanzien van [appellant] uitgesproken faillissement op en verklaart op hem gelijktijdig de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, L. Janse en G.D. Hoekstra, en is op 21 maart 2022 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.