ECLI:NL:GHSHE:2022:4104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2022, 200.286.637_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst tot bemiddeling bij de aankoop van onroerend goed, welke aankoop niet meer tot stand zal komen. Moet de opdrachtnemer (bemiddelaar) het betaalde voorschot op de bemiddelingsvergoeding terugbetalen of heeft de bemiddelaar nog recht heeft op aanvullende betaling van loon? Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2351.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.286.637/01
  
  
    
      arrest van 29 november 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      European Investment Group B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als EIG,
    advocaat: mr. T.G.M. Scheers te Roermond,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [Y] Bau GmbH,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juli 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/344308 / HA ZA 19-205 gewezen vonnis van 27 mei 2020.
  
  
    
      5Het vervolg van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 juli 2022;
      
      
        de door EIG genomen memorie na tussenarrest met producties 14 en 15;
      
      
        de door [geïntimeerde] genomen antwoordmemorie na tussenarrest.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1.
      Bij het tussenarrest heeft het hof EIG in de gelegenheid gesteld om zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over de nieuwe gronden die [geïntimeerde] in de memorie van antwoord aan haar vordering in conventie ten grondslag heeft gelegd, en die tevens gelden als verweer in reconventie.
      
    
    
      6.1.2.
      EIG heeft bij memorie na tussenarrest van die gelegenheid gebruik gemaakt. [geïntimeerde] heeft daarna bij antwoordmemorie van tussenarrest gereageerd. Het hof kan nu overgaan tot een verdere beoordeling van het geschil.
      
      
        
          Volgt uit artikel 2 van de bemiddelingsovereenkomst dat EIG het voorschot van € 60.000,-- moet terugbetalen en geen recht heeft op verdere betalingen?
        
      
      
    
    
      6.2.1.
      Het hof stelt voorop dat hij de overeenkomst die [geïntimeerde] en EIG in december 2014 hebben gesloten, overeenkomstig rov. 3.1.2 sub c van het tussenarrest zal blijven aanduiden als de bemiddelingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat EIG door het sluiten van die overeenkomst verdergaande verplichtingen op zich heeft genomen dan enkel het bemiddelen bij de totstandkoming van de beoogde koopovereenkomst, maar dat laat onverlet dat de overeenkomst hoofdzakelijk het karakter van een bemiddelingsovereenkomst draagt. Beide partijen hebben zich ter onderbouwing van hun stellingen ook beroepen op bepalingen uit het BW die specifiek betrekking hebben op bemiddelingsovereenkomsten en beide partijen menen kennelijk dat die bepalingen in beginsel – behoudens andersluidende contractuele afspraken – van toepassing zijn.
      
    
    
      6.2.2.
      In rov. 3.5.3 van het tussenarrest heeft het hof uit de memorie van antwoord afgeleid dat [geïntimeerde] aan haar vorderingen in conventie primair ten grondslag legt dat EIG geen recht heeft op loon – en dus het voorschot moet terugbetalen – omdat de koopovereenkomst bij de totstandkoming waarvan EIG zou bemiddelen, niet tot stand is gekomen en ook niet meer tot stand zal komen. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordmemorie na tussenarrest niet weersproken dat dit de primaire grondslag van haar vorderingen in conventie en van haar verweer in reconventie is. Het hof zal deze grondslag dus eerst onderzoeken.
      
    
    
      6.2.3.
      Het BW bevat enkele bepalingen over de vraag of loon verschuldigd is indien een overeenkomst van opdracht en meer specifiek een bemiddelingsovereenkomst eindigt zonder dat het beoogde resultaat wordt bereikt. EIG heeft zich in dat kader beroepen op artikel 7:411 BW en [geïntimeerde] op artikel 7:426 BW. [geïntimeerde] heeft er echter tevens terecht op gewezen dat deze wettelijke bepalingen van regelend recht zijn, zodat het partijen vrij stond om in hun bemiddelingsovereenkomst een eigen regeling te treffen over de verschuldigdheid van loon. 
      
    
    
      6.2.4.
      
        
          [geïntimeerde] heeft zich in de memorie van antwoord – en wat het geding in reconventie betreft ook al in de conclusie van antwoord in reconventie – beroepen op de artikelen 1 en 2 van de bemiddelingsovereenkomst. Die artikelen luiden voor zover nu van belang als volgt:
        
          “1. E.I.G. wird [geïntimeerde] eine Rechnung in Hӧhe von insgesamt € 100.000,00 stellen. (…)
        
        
          Dieser Betrag wird sich auf zwei Teilzahlungen verteilen. Der erste Teilbetrag in Hӧhe von € 60.000,00 ist sofort nach Rechnungseingang zahlbar, der zweite Teilbetrag in Hӧhe von € 40.000,00 wird zahlbar und fällig nach Erwerb des letzten Teileigentumsanteils.
        
        
          2.   Sollten aus Gründen die [geïntimeerde] nicht zu vertreten hat, nicht alle Teileigentumseinheiten erworben werden kӧnnen, oder wesentliche Einschränkungen hinsichtlich der Bebaubarkeit bestehen, verpflichtet sich E.I.G. zur Rückzahlung der bereits von [geïntimeerde] an E.I.G. bezahlten Projektentwicklungsgebühren.
        
        
          (…)”
        
        Uit deze bepalingen volgt dat EIG het door haar ontvangen voorschot aan [geïntimeerde] moet terugbetalen en geen recht heeft op verder loon, als niet alle eigendomsdelen van het onroerend goed bij de aankoop waarvan EIG zou bemiddelen, door [geïntimeerde] verkregen kunnen worden, en dat veroorzaakt is door omstandigheden die niet voor rekening van [geïntimeerde] komen (“Gründen die [geïntimeerde] nicht zu vertreten hat”).
      
      
    
    
      6.2.5.
      Tussen partijen staat vast dat het in de bemiddelingsovereenkomst bedoelde onroerend goed, dat destijds door vererving toebehorende aan tien eigenaren, niet door [geïntimeerde] verkregen is en ook niet meer door [geïntimeerde] verkregen kan worden. De tien genoemde eigenaren hebben hun eigendom inmiddels verkocht en geleverd aan derden. Tussen partijen is in geschil of het feit dat [geïntimeerde] de eigendom van het onroerend goed niet verkregen heeft, veroorzaakt is door omstandigheden die niet voor rekening van [geïntimeerde] komen. 
      
    
    
      6.2.6.
      EIG stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] , nadat de bemiddelingsovereenkomst was gesloten, ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat zij slechts gehouden was om alle deeleigendommen gelijktijdig af te nemen. Volgens EIG heeft [geïntimeerde] in het verlengde daarvan medio 2016 ten onrechte geweigerd om levering van de twee grootste deeleigendommen alvast te laten plaatsvinden. EIG concludeert dat het daarom voor rekening van [geïntimeerde] komt dat [geïntimeerde] de onroerende zaak niet heeft verworven en dat de onroerende zaak uiteindelijk aan derden is verkocht.
      
    
    
      6.2.7.
      
        [geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat tussen partijen van het begin af aan duidelijk was dat [geïntimeerde] alle deeleigendommen zou moeten verwerven om de beoogde en in de overeenkomst bedoelde projectontwikkeling te kunnen laten plaatsvinden. Volgens [geïntimeerde] heeft EIG medio 2016 ten onrechte van haar verlangd dat zij al twee van de tien deeleigendommen zou afnemen terwijl op dat moment nog onduidelijk was of zij ook de andere deeleigendommen kon verwerven.
      
    
    
      6.2.8.
      
        Bij de beoordeling van dit geschilpunt is de considerans van de bemiddelingsovereenkomst van belang. Daarin staat onder meer het volgende:
        
          “Gemeinsames Ziel soll es sein, dass durch [geïntimeerde] alle 10 Teileigentumsanteile erworben werden, um so alleiniger Eigentümer der Liegenschaft zu werden und so im Anschluss daran die Liegenschaft einer Neuprojektierung zuzuführen.”
        
        Uit deze considerans was voor beide partijen duidelijk dat het gemeenschappelijk doel was dat [geïntimeerde] van alle tien eigenaren de eigendom zou verwerven om vervolgens het onroerend goed te kunnen ontwikkelen. Ook stond van meet af aan tussen partijen vast dat deze projectontwikkeling zou bestaan uit afbraak en vervolgens de realisatie van nieuwbouw. Dit is bij gelegenheid van de zitting bij de rechtbank van de zijde van beide partijen bevestigd. Het bovenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat [geïntimeerde] zich in haar e-mail van 3 juni 2016 op het standpunt heeft mogen stellen dat zij slechts zou meewerken aan levering van eigendomsdelen als duidelijk was dat zij alle eigendomsdelen zou kunnen verwerven en niet slechts de twee grootste delen met enkel hoop op verwerving van de andere delen (“nach wie vor würden wir lhr damaliges Angebot verfolgen, aber nur, wenn alle Teileigentumsanteile zu einem Zeitpunkt erworben werden können und nicht die zwei grössten Teile mit Hoffnung auf alle Anteile”). Hoewel de schriftelijke overeenkomst deelleveringen als zodanig niet uitsluit, had EIG dat bij gebreke van gebleken aanknopingspunten die een verplichting tot verwerving van de verschillende eigendomsdelen afzonderlijk kunnen inhouden, redelijkerwijs ook zo moeten begrijpen en accepteren.
        EIG heeft in de conclusie van antwoord in conventie (punt 12) en in de memorie van grieven (punt 13) erkend dat in juni 2016 met tenminste één deeleigenaar nog geen overeenstemming was bereikt over de verkoopprijs. Bij deze stand van zaken was [geïntimeerde] niet zonder meer gehouden al twee eigendomsdelen af te nemen. Dit sluit ook aan bij hetgeen EIG zelf heeft geschreven in haar e-mail van 7 juni 2016:   
        
          “Wie dem auch sei, der Notar in [plaats] sammelt wie ich schon sagte alle Kaufpreise aller Teileigentümer. Daraus wird ein Gesamtkaufpreis gebildet, der wohl auf einen der nächsten Eigentümerversammlungen offen gelegt wird.
        
        
          Wann das der Fall ist kann ich noch nicht sagen. Auf jeden Fall werden dann, wenn die Kaufpreisbildung abgeschlossen ist, auch alle Teileigentümer gleichzeitig verkaufen.”
        
      
      
    
    
      6.2.9.
      Volgens EIG heeft het standpunt dat [geïntimeerde] begin juni 2016 innam, ertoe geleid dat de aankoop van de onroerende zaak door [geïntimeerde] geen doorgang heeft kunnen vinden. Het hof concludeert om bovenstaande redenen echter dat [geïntimeerde] begin juni 2016 in haar recht stond toen zij weigerde om al twee grote deeleigendommen af te nemen terwijl met tenminste één andere deeleigenaar nog geen overeenstemming was bereikt over de verkoopprijs van diens deeleigendom. Het hof komt op dit punt dus tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Naar het oordeel van het hof moet bij deze stand van zaken worden geoordeeld dat het niet doorgaan van de verwerving van de onroerende zaak is veroorzaakt door omstandigheden die niet voor rekening van [geïntimeerde] komen, in de zin van artikel 2 van de bemiddelingsovereenkomst.
      
    
    
      6.2.10.
      
        EIG heeft zich ter onderbouwing van haar andersluidende standpunt nog beroepen op het laatste deel van artikel 1 van de bemiddelingsovereenkomst, luidende: 
        
          “der zweite Teilbetrag in Hӧhe von € 40.000,00 wird zahlbar und fällig nach Erwerb des letzten Teileigentumsanteils.”
        
        Hieruit volgt weliswaar dat de schriftelijke overeenkomst deelleveringen als zodanig niet uitsluit, maar zoals uit al het voorgaande volgt was [geïntimeerde] niet verplicht om mee te werken aan levering van twee deeleigendommen, terwijl met tenminste een andere eigenaar nog geen overeenstemming was bereikt over de prijs en dus nog niet duidelijk was of [geïntimeerde] alle deeleigendommen geleverd zou kunnen krijgen (zonder voor een of meer van de deeleigendommen een onaanvaardbare prijs te hoeven betalen). Het bepaalde aan het slot van artikel 1 van de bemiddelingsovereenkomst legt met name vast op welk moment [geïntimeerde] het tweede deel van de loonbetaling aan EIG zou moeten voldoen: nadat [geïntimeerde] alle deeleigendommen zou hebben verworven.
      
      
    
    
      6.2.11.
      EIG heeft verder betoogd dat [geïntimeerde] de twee deeleigendommen die zij begin juni 2016 geleverd had kunnen krijgen, vervolgens had kunnen gaan verhuren. Dat betoog brengt het hof ook niet tot een ander oordeel. Het tussen partijen uitdrukkelijk vastgelegde doel van de aankoop van de eigendomsdelen door [geïntimeerde] was immers projectontwikkeling in de vorm van afbraak en nieuwbouw. Dat doel kon alleen verzekerd worden als [geïntimeerde] alle eigendomsdelen kon verwerven. [geïntimeerde] mocht verlangen dat daarover zekerheid bestond in de vorm van overeenstemming met de deeleigenaren over de koopprijs van hun deeleigendommen, alvorens aan de levering van deeleigendommen mee te werken. [geïntimeerde] was niet gehouden om al twee grote deeleigendommen af te nemen terwijl nog onzeker was of zij op acceptabele voorwaarden tot overeenstemming zou kunnen komen met alle andere deeleigenaren. [geïntimeerde] hoefde geen genoegen te nemen met de verwerving van enkele eigendommen die zij vervolgens zou kunnen verhuren.
      
    
    
      6.2.12.
      EIG heeft ook nog gesteld dat het juridisch niet mogelijk was om alle deeleigendommen op hetzelfde tijdstip te laten leveren. Ook die stelling brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het geschil tussen partijen heeft immers niet zozeer betrekking op de vraag of de levering van de verschillende deeleigendommen op hetzelfde tijdstip kon plaatsvinden, maar met name op de vraag of [geïntimeerde] al twee grote deeleigendommen moest afnemen terwijl met enkele andere eigenaren al wel overeenstemming was bereikt over de voor hun aandeel te betalen prijs, maar met tenminste één andere eigenaar nog geen overeenstemming was bereikt over de prijs voor diens deeleigendom. Om de hierboven al vermelde redenen was [geïntimeerde] daartoe niet gehouden. Voor zover EIG heeft willen stellen dat het juridisch niet mogelijk was om met de deeleigenaren afspraken te maken over de prijzen voor hun deeleigendommen, is die stelling niet te verenigen met de eigen stelling van EIG dat met meerdere deeleigenaren al wel prijsafspraken waren gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om over deze kwestie nog bewijslevering te laten plaatsvinden.
      
    
    
      6.2.13.
      
        EIG heeft in haar memorie na tussenarrest (punt 19.2) nog gesteld dat [geïntimeerde] wist dat het beoogde project enorm veel tijd zou kosten omdat niet alleen de tien afzonderlijke deeleigendommen moesten worden aangekocht maar ook daarna een volledig nieuwbouwproject gerealiseerd moest worden. Volgens EIG heeft [geïntimeerde] haar, door de bemiddelingsovereenkomst van december 2014 op 21 juni 2017 op te zeggen, een onredelijk korte termijn gegund van slechts tweeëneenhalf jaar om het volledige project te realiseren. 
        Het hof verwerpt dit betoog. De reden van de opzegging van 21 juni 2017 was niet dat het volledige project (inclusief de realisatie van nieuwbouw) op dat moment nog niet was voltooid, maar dat het nog steeds niet mogelijk was gebleken om tot aankoop van alle deeleigendommen over te gaan (hetgeen de eerste stap zou zijn van de beoogde projectontwikkeling). Volgens de eigen stellingen van EIG is dat veroorzaakt doordat [geïntimeerde] begin juni 2016 weigerde om al twee grote deeleigendommen af te nemen. Het hof heeft hiervoor in rov. 6.2.9 echter al geconcludeerd dat [geïntimeerde] daarbij in haar recht stond. Hier komt nog bij dat [geïntimeerde] EIG meermaals een termijn heeft gegund om aan haar bemiddelingstaak te voldoen zodat [geïntimeerde] alle deeleigendommen zou kunnen verwerven. Het hof wijst op de brieven van 15 februari 2017 en 27 maart 2017 die zijn genoemd in rov. 3.1.2 van het tussenarrest van 12 juli 2022. Onbestreden is dat op 21 juni 2017 nog steeds geen concreet uitzicht bestond op verwerving van alle eigendomsdelen door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was op dat moment, tweeëneenhalf jaar na het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst en nadat zij EIG meerdere termijnen voor nakoming had gesteld, gerechtigd om de bemiddelingsovereenkomst op te zeggen.
      
      
    
    
      6.2.14.
      Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat het feit dat [geïntimeerde] de eigendom van het onroerend goed niet verkregen heeft, veroorzaakt is door omstandigheden die niet voor rekening van [geïntimeerde] komen (“Gründen die [geïntimeerde] nicht zu vertreten hat”) in de zin van artikel 2 van de bemiddelingsovereenkomst. Uit de artikelen 1 en 2 van de bemiddelingsovereenkomst volgt bij deze stand van zaken dat EIG het voorschot van € 60.000,-- moet terugbetalen en geen recht heeft op verdere betalingen. Overigens zou artikel 7:426 lid 1 BW, als partijen geen eigen regeling hadden getroffen, tot dezelfde uitkomst hebben geleid.
      
      
        
          Gevolgen voor de vorderingen in conventie
        
      
      
    
    
      6.3.1.
      Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie ter zake de terugbetaling door EIG van het voorschot van € 60.000,-- terecht is toegewezen door de rechtbank. Het hof zal het beroepen vonnis in zoverre bekrachtigen.
      
    
    
      6.3.2.
      In het verlengde hiervan is ook de vordering in conventie ter zake de beslagkosten terecht toegewezen door de rechtbank. Ook in zoverre zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. 
      
    
    
      6.3.3.
      Nu bovengenoemde geldvorderingen op de primaire grondslag zijn toegewezen, komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag (een gestelde tekortkoming van EIG in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst) met daarop gebaseerde vorderingen. Overigens zou de door [geïntimeerde] in conventie kennelijk subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de bemiddelingsovereenkomst bij brief van 21 juni 2017 heeft ontbonden, niet te verenigen zijn met de eigen stelling van [geïntimeerde] dat zij de overeenkomst bij de genoemde brief (niet heeft ontbonden maar) heeft opgezegd. Ook het in de brief gebruikte woord “kündigen” wijst eerder op een opzegging dan op een ontbinding van de overeenkomst. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen voor zover het de genoemde verklaring voor recht betreft, en de vordering in conventie in zoverre afwijzen.
      
    
    
      6.3.4.
      Het hof concludeert dat EIG in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van EIG in de proceskosten van het geding in conventie.
      
      
        
          Gevolgen voor de vorderingen in reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      Het voorgaande brengt tevens mee dat EIG geen recht heeft op betaling van het in reconventie gevorderde aanvullende honorarium. Daarvoor is geen grondslag aanwezig. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen voor zover daarbij de vorderingen in reconventie zijn afgewezen. In het verlengde daarvan zal het hof het vonnis ook bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van EIG in de proceskosten van het geding in reconventie.
      
      
        
          Conclusie en afwikkeling
        
      
      
      
        6.5.1.
        Het voorgaande brengt om de in rov. 3.5.4 van het tussenarrest genoemde redenen mee dat de vijf grieven die EIG tegen het vonnis heeft aangevoerd, niet meer afzonderlijk behandeld hoeven te worden.
        
      
      
        6.5.2.
        Het hof zal EIG als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal die proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/344308 / HA ZA 19-205 tussen partijen gewezen vonnis van 27 mei 2020, voor zover het betreft:
    
    
      
        de veroordeling van EIG in conventie tot terugbetaling van het door [geïntimeerde] aan EIG betaalde voorschot van € 60.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 juli 2017;
      
      
        de veroordeling van EIG in conventie tot betaling van € 2.093,23 ter zake beslagkosten;
      
      
        de afwijzing van de vorderingen van EIG in reconventie;
      
      
        de veroordeling van EIG in de proceskosten van de gedingen in conventie en reconventie;
      
    
    
    
      vernietigt het genoemde vonnis in conventie voor zover het betreft de verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en EIG d.d. 8 december 2014/12 december 2014 bij brief van 21 juni 2017 is ontbonden;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering in conventie ter zake de verklaring voor recht af;
    
    
    
      veroordeelt EIG in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 2.071,-- aan griffierecht en op € 6.096,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer