ECLI:NL:GHSHE:2022:3423, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2022, 20-001905-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep
        veroordeling tot gevangenisstraf ivm opzettelijk valselijk opmaken en indienen van zogenaamde Gecombineerde Opgaven voor de aanvraag om uitbetaling van Europese subsidiegelden

Parketnummer	: 20-001905-21 
  Uitspraak	: 27 september 2022
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 26 juli 2021, in de strafzaak met parketnummer 01-997534-19 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1973, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘de voortgezette handeling van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd’ (feit 1 primair en feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      Het hoger beroep van de verdachte is blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de partiële vrijspraak door de rechtbank van het onder feit 1 tenlastegelegde valselijk opmaken en/of vervalsen van de grondgebruikersverklaring van ‘ [bedrijf 1] ’. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze vrijspraak.
    
    
    
      Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
    
    
    
      Door de verdediging is een strafmaatverweer gevoerd, waarbij onder meer de hoogte van het benadelingsbedrag is betwist.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en zal dit derhalve bevestigen, met uitzondering van de strafoplegging en met dien verstande dat het hof de tenlastelegging van feit 1 primair en subsidiair en feit 2 en de bewezenverklaring in het vonnis van feit 1 primair en feit 2 verbeterd leest zoals hierna te melden.
    
    
    
    
      
        Verbeterde lezing tenlastelegging en bewezenverklaring feit 1 primair
      
    
    
    
      De tenlastelegging van feit 1 primair wordt verbeterd gelezen in die zin dat het hof de woorden “in die Gecombineerde Opgave(n) (telkens) is ingevuld/opgegeven dat ' [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgave(n) genoemde perce(e)l(en) in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid dat/die perce(e)l(en) bij (een) ander(en) in gebruik en/of beheer was/waren en/of” in de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde verbeterd in “in die Gecombineerde Opgave(n) (telkens) is ingevuld/opgegeven dat ' [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgave(n) genoemde perce(e)l(en) in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid dat perceel, althans (het merendeel van) die percelen, bij (een) ander(en) in gebruik en/of beheer was/waren en/of”. 
    
    
    
      Het hof zal de bewezenverklaring van feit 1 primair eveneens verbeterd lezen, in die zin dat de zinssnede “in die Gecombineerde Opgaven telkens is ingevuld/opgegeven dat ' [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgaven genoemde percelen in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid die percelen bij anderen in gebruik en/of beheer waren” zal luiden “in die Gecombineerde Opgaven telkens is ingevuld/opgegeven dat ' [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgaven genoemde percelen in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid het merendeel van die percelen bij anderen in gebruik en/of beheer waren”.
    
    
    
      De verdachte is door het bovenstaande niet in zijn belangen geschaad.
    
    
    
      
        Verbeterde lezing tenlastelegging feit 1 subsidiair en feit 2 en bewezenverklaring feit 2
      
    
    
    
      De tenlastelegging van feit 1 subsidiair en feit 2 wordt verbeterd gelezen in die zin dat het hof de woorden “ [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgave(n) genoemde perce(e)l(en) in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid dat/die perce(e)l(en) bij (een) ander(en) in gebruik en/of beheer was/waren” in de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde verbeterd in “ [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgave(n) genoemde perce(e)l(en) in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid dat perceel, althans (het merendeel van) die percelen, bij (een) ander(en) in gebruik en/of beheer was/waren”. 
    
    
    
      Het hof zal de bewezenverklaring van feit 2 eveneens verbeterd lezen, in die zin dat de zinssnede “ [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgaven genoemde percelen in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid die percelen bij anderen in gebruik en/of beheer waren” zal luiden “ [bedrijf 2] ' en/of ' [bedrijf 3] ' en/of ' [bedrijf 4] ' en/of ' [bedrijf 5] ' de in die Gecombineerde Opgaven genoemde percelen in gebruik en/of beheer had, terwijl in werkelijkheid het merendeel van die percelen bij anderen in gebruik en/of beheer waren”. 
    
    
    
      De verdachte is door het bovenstaande niet in zijn belangen geschaad.
    
    
    
    
      
        Op te leggen straffen
      
    
    
    
      
        A. 
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. Dit houdt in een bevestiging van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Bij deze vordering is de advocaat-generaal uitgegaan van een benadelingsbedrag van € 316.327,13, zoals berekend door de NVWA.
    
    
    
      
        B. 
        Standpunt van de verdediging
      
      De raadsman van de verdachte heeft een strafmaatverweer gevoerd. De verdediging heeft verzocht om oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf gecombineerd met een (forse) taakstraf. 
    
    
    
      Ter motivering van dit strafmaatverweer heeft de raadsman allereerst aangevoerd dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tot gevolg zal hebben dat de onderneming van de verdachte failliet zal gaan, waardoor het inkomen van de verdachte en zijn gezin volledig zal wegvallen. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een benadeling van de Staat van € 316.327,-, omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de verdachte de ontvangen bedragen als inkomen in zijn aangiften inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2015 tot en met 2018 heeft verantwoord en daarover dus IB/PVV heeft betaald. Dit maakt volgens de raadsman dat het totale benadelingsbedrag minder bedraagt dan € 250.000,-, zodat de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf te zwaar en niet passend is.
    
    
    
      Tot slot heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen relevante documentatie heeft ter zake van soortgelijke strafbare feiten, dat hij een volledig bekennende verklaring heeft afgelegd en thans bezig is de ten onrechte ontvangen subsidiegelden terug te betalen aan de Staat. Dit heeft erin geresulteerd dat de verdachte reeds ruim € 111.000,- aan ten onrechte ontvangen gelden heeft teruggestort.
    
    
    
      
        C. 
        Oordeel van het hof
      
      Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
    
    
    
      Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk valselijk opmaken en indienen van zogenaamde Gecombineerde Opgaven voor de aanvraag om uitbetaling van Europese subsidiegelden. Gedurende ongeveer vier jaren heeft de verdachte uitbetaling gevraagd van subsidie, in het kader van het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid van de Europese Unie, voor percelen landbouwgrond die niet bij hemzelf maar bij anderen in gebruik en/of beheer waren. Om meer subsidie te ontvangen heeft de verdachte, naast zijn eigen bedrijf [bedrijf 2] , op naam van zijn vrouw en twee dochters bedrijven opgericht, te weten [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] , terwijl in deze bedrijven in het geheel geen landbouwactiviteiten plaatsvonden. Bij controle bleek dat grofweg tussen de 70% tot 100% van de gecontroleerde percelen niet in gebruik was bij de genoemde bedrijven en derhalve niet naar waarheid was opgegeven. De verdachte heeft verklaard dat hij deze apert onjuiste informatie bewust en opzettelijk heeft verstrekt met als enige doel het (ten onrechte) ontvangen van (meer) subsidiegelden. Op deze wijze heeft de verdachte zich ten laste van de Staat der Nederlanden en de Europese Unie wederrechtelijk bevoordeeld met een bedrag van € 316.327,13. Dit benadelingsbedrag is enerzijds gebaseerd op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het valselijk opmaken en indienen van de vier tenlastegelegde Gecombineerde Opgaven en anderzijds op het nadeel dat in de tenlastegelegde periode is ontstaan door het indienen van nog negen Gecombineerde Opgaven, derhalve dertien in totaal. Het hof is van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van alle onjuist gedane Gecombineerde Opgaven. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn al deze Gecombineerde Opgaven, welke in het dossier in Ambtshandelingen 005 tot en met 016 en 020 zijn beschreven, aan de verdachte voorgehouden en hij heeft ter zake een bekennende verklaring afgelegd. Derhalve is aannemelijk geworden dat ook deze Gecombineerde Opgaven niet naar waarheid zijn ingevuld en betreffen deze een voor de straftoemeting relevante omstandigheid. Nu echter de subsidieaanvragen van 2018 zijn geblokkeerd, is het nadeel enkel berekend over de periode 2015 tot en met 2017 en zal met dat bedrag rekening worden gehouden.
    
    
    
      Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat de reeds over de ten onrechte ontvangen subsidiegelden betaalde IB/PVV - voor zover daarvan sprake is - in mindering dient te worden gebracht op het benadelingsbedrag, overweegt het hof als volgt. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in ontnemingszaken volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. Het fiscale mechanisme werkt thans op hoofdlijnen als volgt. In de situatie waarin de ontnemingsvordering wordt opgelegd aan en voldaan door een natuurlijke persoon kan het verlies uit werk en woning krachtens artikel 3.148 e.v. van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) worden verrekend met het inkomen uit werk en woning uit de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren (artikel 3.150 van Wet IB 2001). Indien de ontnemingsvordering betrekking heeft op winst uit onderneming, zoals in dit geval, kan bij betaling daarvan het betaalde bedrag in het jaar van betaling in aftrek worden gebracht op (alleen) de winst uit onderneming (artikel 3.151 Wet IB 2001). Door de beperking van de aftrek van de betaalde ontnemingsvordering tot alleen de winst uit onderneming (en het niet in aftrek kunnen brengen op het overige zogenoemde box 1-inkomen) en de beperking in de tijd van de verliesverrekening kan de situatie zich voordoen dat de betaalde ontnemingsvordering effectief niet ten laste van de winst uit onderneming wordt gebracht en dat daardoor dubbele heffing ontstaat. Dan kan met de ontneming van het wederrechtelijk genoten voordeel in strijd worden gekomen met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM doordat betrokkene dan kan worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. Voor dat geval kan de betrokkene in de executiefase een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering indienen, zodat via die weg alsnog wordt bewerkstelligd dat rekening wordt gehouden met de over het te ontnemen voordeel al betaalde inkomstenbelasting en aldus de strafrechter kan voorkomen dat de betrokkene wordt geconfronteerd met een met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM strijdige individuele en buitensporige last. Ook kan dan rekening worden gehouden met alle (financiële) omstandigheden waarin de betrokkene alsdan verkeert en naar verwachting in de toekomst zal verkeren. Gelet hierop gaat het hof bij de oplegging van de straf uit van een benadelingsbedrag van € 316.327,13.
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
    
    
      
        de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 20 juli 2022, waaruit blijkt dat verdachte op 18 februari 2005 door de economische politierechter te ‘s-Hertogenbosch is veroordeeld ter zake van overtreding van de Regeling identificatie en registratie van dieren 2003.
      
      
        de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte - mede bij monde van zijn raadsman - verklaard dat hij getrouwd is en drie thuiswonende dochters heeft. Hoewel zijn echtgenote en twee van zijn dochters een baan hebben, is verdachte de kostwinnaar. Zijn echtgenote en dochters kunnen het bedrijf (de schapenhouderij) niet zonder de verdachte voortzetten, hetgeen betekent dat het bedrijf failliet zal gaan indien de verdachte wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, al dan niet in combinatie met een taakstraf, waartoe door de verdediging is verzocht, doet naar het oordeel van het hof geen recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, zodat het hof daartoe niet zal overgaan. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen.
    
    
    
      Gelet op de proceshouding van de verdachte en diens reeds gebleken bereidheid tot volledige terugbetaling, zal de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf minder fors zijn dan door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof merkt in dat verband op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep blijk heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien en met bewijsstukken heeft aangetoond dat hij een fors deel van de ten onrechte ontvangen subsidiegelden reeds heeft terugbetaald.
    
    
    
      Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend, en geboden. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof beslissen als hierna overwogen.
    
    
    
      In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. De verdachte is op 11 juni 2019 in verzekering gesteld en de rechtbank heeft op 26 juli 2021 - en derhalve niet binnen 2 jaren nadat de verdachte in verzekering is gesteld - vonnis gewezen. De redelijke termijn in eerste aanleg is hierdoor met één maand en 15 dagen overschreden. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf zal worden gematigd met één maand.
    
    
    
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
      Overeenkomstig het bepaalde in artikel 359, zesde lid, van het Wetboek van Strafvordering zal het hof ten slotte bepalen dat tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf volledig zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de partiële vrijspraak ter zake van het onder feit 1 primair tenlastegelegde, te weten het valselijk opmaken en/of vervalsen van een grondgebruikersverklaring van “ [bedrijf 1] ”;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 (dertien) maanden;
    
    
    
      bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 7 (zeven) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    
    
      beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
    
    
    
      bevestigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige, met inachtneming van het bovenstaande.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door:
      mr. J. Platschorre, voorzitter,
      mr. G.J. Schiffers en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.S. van Middelkoop, griffier,
      en op 27 september 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. G.J. Schiffers en mr. A.H.T. de Haas zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
  
  
     Hoge Raad 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2048.