ECLI:NL:GHARL:2022:9799, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-11-2022, 200.315.333
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering aanpassen dwangsommen in kort geding. Voorzienigenrechter is niet de dwangsomrechter ex artikel 611d Rv. Hof verklaart zich onbevoegd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.315.333
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2022 
      
    
    
    
      in het kort geding van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      eiseres,
      hierna: [eiseres] ,
      advocaat: mr. D.J.W. Feddes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting 
      
        Het Utrechts Landschap,
      gevestigd te De Bilt,
      gedaagde,
      hierna: Utrechts Landschap,
      advocaat: mr. S.H.W. Le Large.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1.
      Het procesverloop bij het hof blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in kort geding ex artikel 611d Rv van 24 augustus 2022 
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          een akte van [eiseres] met producties
        
        
          een brief van Utrechts Landschap met een productie
        
        
          een H12-formulier van [eiseres] met producties
        
        
          het proces-verbaal van de op 8 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij akte is verleend van door beide partijen in het geding gebrachte producties en de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben gebruikt. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de zitting heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in kort geding van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      2.1.
      
        
          [eiseres] heeft sinds 2003 een erfpachtcontract met Utrechts Landschap van een
        derde partij overgenomen. Zij heeft ook de opstallen, bestaande uit een restaurant,
        tabaksschuur en een bedrijfswoning, van die partij gekocht. Het erfpachtcontract eindigde formeel op 31 oktober 2018. [eiseres] wilde het contract graag voortzetten, maar Utrechts Landschap wilde dat niet. Dat heeft geleid tot een langdurig conflict tussen partijen waarbij [eiseres] tot en met de Hoge Raad heeft geprocedeerd. Zij vorderde onder meer verlenging van het contract dan wel een hogere vergoeding voor de opstallen.
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft in zijn arrest van 30 juni 2020 de veroordeling door de rechtbank tot ontruiming van het perceel door [eiseres] aangepast en [eiseres] veroordeeld het gehele in erfpacht ontvangen perceel inclusief alle opstallen leeg en ontruimd van alles wat (zich) daarop, daaraan en daarin vanwege haar bevindt in goede staat op te leveren, uiterlijk op 1 januari 2021, mits Utrechts Landschap uiterlijk op 1 december 2020 een vergoeding van € 390.000,- aan [eiseres] heeft betaald, met afgifte van alle sleutels. De door de rechtbank aan de veroordeling tot ontruiming verbonden dwangsom verbonden van € 2.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- heeft het hof in stand gelaten. Tegen deze uitspraak heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. 
      
    
    
      2.3.
      Medio 2021 (de procedure bij de Hoge Raad liep toen nog) hebben partijen gesproken over de verwachtingen van de staat van de opstallen in het geval [eiseres] het perceel dat zij in erfpacht had zou moeten ontruimen. Partijen zijn toen overeengekomen dat Monumentenwacht Zuid-Holland (hierna: Monumentenwacht) de opstallen zou opnemen. Dit is op 16 september 2021 gebeurd.
      
    
    
      2.4.
      Op 11 mei 2022, na afloop van de procedure bij de Hoge Raad, is aan [eiseres] de ontruiming aangezegd per 7 juni 2022. Utrechts Landschap had daarvoor de door het hof bepaalde vergoeding aan [eiseres] betaald. Op 7 juni 2022 is daadwerkelijk ook ontruimd. Van de staat van het restaurant, de bedrijfswoning en de tabaksschuur per die datum is een proces-verbaal met foto's opgemaakt door de deurwaarder. Ook heeft op die dag Monumentenwacht opnieuw een inspectie uitgevoerd op verzoek van Utrechts Landschap. De bevindingen zijn vastgelegd in een tweede rapport. Op grond van dat tweede rapport heeft Utrechts Landschap [eiseres] bij brief van 1 juli 2022 meegedeeld dat de deurwaarder de dwangsommen zal aanzeggen en dat zij vasthoudt aan herstel door [eiseres] van een aantal, in de brief opgesomde gebreken op uiterlijk 1 augustus 2022. Nog dezelfde dag heeft de deurwaarder deze brief en de uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad in de bodemprocedure aan [eiseres] betekend. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] heeft daarop Utrechts Landschap in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. Bij vonnis van 19 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering van [eiseres] op grond van art. 611 d Rv met betrekking tot de eerder aan haar opgelegde dwangsom en de overige vorderingen van [eiseres] (gericht op het stoppen van de executie) afgewezen. Bij de stukken die partijen in dit kort geding hebben opgestuurd, bevindt zich het dossier van de eerste aanleg in het executiekortgeding. Omdat deze 611d Rv-procedure geen hoger beroepsprocedure van dat kort geding is en dit procesdossier niet (uitdrukkelijk) in dit kort geding is overgelegd als onderdeel van de processtukken, neemt het hof ze niet mee in de beoordeling. Overigens heeft [eiseres] de producties waarop Utrechts Landschap zich (ook) in dit geding beroept overgelegd als haar eigen producties bij de dagvaarding en zijn deze als zodanig (wel) onderdeel van de processtukken in deze zaak.
      
      
        
          Inzet van dit kort geding bij het hof 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] vordert in dit kort geding dat het hof de door Utrechts Landschap aangezegde dwangsommen opheft, althans matigt tot nihil, althans een andere voorlopige voorziening treft of een bedrag bepaalt, op grond van art. 611d Rv. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft daarnaast afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, (mede) in verband met de afwijzing van haar overige vorderingen gericht tegen de executie van de dwangsommen. In die zaak (200.316.353) doet het hof vandaag ook uitspraak.
      
      
        
          Bevoegdheid van het hof als voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      2.8.
      Uit de tekst van de dagvaarding en de formulering van haar vorderingen volgt dat [eiseres] het hof in deze procedure aanspreekt als zowel rechter die de dwangsom heeft opgelegd (hierna: dwangsomrechter) als voorzieningenrechter. Het hof heeft (de advocaat van) [eiseres] hierover ter zitting bevraagd, met het oog op de ambtshalve toetsing van zijn eigen bevoegdheid in dit geding. Het hof komt tot het oordeel dat die bevoegdheid ontbreekt en licht dat hierna toe.
      
    
    
      2.9.
      Dit hof heeft in zijn arrest van 30 juni 2020 (zie hiervoor, in rov. 2.2.) een onmiskenbaar gewijzigde veroordeling tot ontruiming uitgesproken. Het hof heeft daarin immers in afwijking van de ontruimingsveroordeling door de rechtbank een concrete betalings- en ontruimingsdatum opgenomen. De overige beslissingen van de rechtbank, waaronder de dwangsomoplegging gekoppeld aan de veroordeling tot ontruiming, heeft het hof wel in stand gelaten. Daarmee is het hof in dit geval aan te merken als de in artikel 611d lid 1 Rv bedoelde dwangsomrechter, die bevoegd is te beslissen op vorderingen tot (kort gezegd) wijziging van een eerder opgelegde dwangsom.
      
    
    
      2.10.
      Daarmee is echter niet gezegd dat dit hof als voorzieningenrechter bevoegd is tot het in kort geding treffen van voorlopige voorzieningen op grond van artikel 611d lid 1 Rv met betrekking tot die dwangsom. Op zichzelf voorziet artikel 63 van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) ook bij gerechtshoven in de vorming van (enkelvoudige) kamers met daarin voorzieningenrechters voor het behandelen en beslissen van zaken met spoedeisend belang. Maar alleen dwangsommen die door een voorzieningenrechter zelf zijn opgelegd, kunnen door deze voorzieningenrechter worden gewijzigd. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 254 Rv, dat gaat over de voorlopige voorziening, is dat (herhaaldelijk) met zoveel woorden gezegd: de kortgedingrechter (nu: voorzieningenrechter; hof) heeft, afgezien van de door hemzelf opgelegde dwangsommen, niet de bevoegdheid van artikel 611d Rv. De dwangsom is in dit geval opgelegd door het hof oordelend als bodemrechter in hoger beroep, niet als voorzieningenrechter. Daarom zal het hof, nu het in dit geding wordt aangesproken als voorzieningenrechter, zich onbevoegd verklaren om in die hoedanigheid op het gevorderde te beslissen. 
      
      
        
          Overweging ten overvloede
        
      
      
    
    
      2.11.
      Voor toewijzing van op artikel 611d lid 1 Rv gebaseerde vorderingen is nodig dat aan de kant van de veroordeelde sprake is van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid tot voldoening aan de hoofdveroordeling. [eiseres] heeft hierover het volgende gesteld. Zij heeft alles rigoureus ontruimd en tijdig casco opgeleverd en daarmee aan de veroordeling voldaan; de opstallen konden daarna namelijk gewoon verhuurd en geëxploiteerd worden. Onduidelijk is wat Utrechts Landschap nog meer van haar verlangt (de door haar voor de oplevering verwijderde cv-installaties hoeven blijkbaar niet meer terug) en de geboden termijn is onduidelijk en te kort. Door de aanwezigheid van en werkzaamheden door de huurder is inmiddels nakoming van de door Utrechts Landschap gewenste werkzaamheden feitelijk (deels) onmogelijk geworden. [eiseres] heeft alles gedaan wat van een veroordeelde mag worden verwacht, waardoor de dwangsom haar functie als prikkel tot nakoming heeft verloren.
      
    
    
      2.12.
      Utrechts Landschap heeft hier tegenin gebracht, onderbouwd met stukken, dat zij bij brief van 1 juli 2022 aan [eiseres] heeft opgesomd van welke na de ontruiming geconstateerde gebreken zij alsnog herstel verlangde en dat daarbij aan [eiseres] is toegezegd dat zij daarvoor (op afspraak) toegang zou krijgen tot de opstallen. Dat ondanks de (exploitatie door de) huurder het uitvoeren van de werkzaamheden nog mogelijk is, blijkt ook uit een schriftelijke verklaring van de huurder. Dat terugplaatsing van de cv-installaties inmiddels achterhaald is, omdat een nieuwe is geplaatst, laat onverlet dat de overige werkzaamheden nog kunnen worden uitgevoerd. Verder geldt dat [eiseres] al jaren wist (en daar aanvankelijk ook mee instemde) hoe zij de opstallen zou moeten opleveren en het in elk geval sinds de uitspraak van de Hoge Raad in de bodemprocedure (april 2022) duidelijk was dat ontruiming en oplevering in goede staat onontkoombaar waren, maar dat zij al die tijd categorisch heeft geweigerd nog enig (noemenswaardig) onderhoud aan de opstallen te plegen. 
      
    
    
      2.13.
      Bij deze stand van zaken zou het hof, indien het als voorzieningenrechter wel bevoegd zou zijn geweest op de voorliggende vorderingen van [eiseres] te beslissen, niet tot het oordeel hebben kunnen komen dat [eiseres] aannemelijk heeft gemaakt dat zij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, dat dat inmiddels voor haar onmogelijk is geworden en dat een prikkel tot nakoming daarom niet meer zinvol is. Voor opheffing, matiging of een andere voorlopige voorziening met betrekking tot de dwangsommen zou geen grond zijn geweest, gelet op de aard en omvang van de nog openstaande opleveringsgebreken, waarvan de herstelkosten nog steeds aanzienlijk zijn. Dat [eiseres] gedeeltelijk wél aan de veroordeling heeft voldaan (de ontruiming), zou dit niet anders hebben gemaakt. Met betrekking tot de verdere argumenten die [eiseres] in deze zaak heeft aangevoerd, waaronder de vraag óf dwangsommen zijn of worden verbeurd wegens niet nakoming van de hoofdveroordeling, geldt dat de bevoegdheid daarover te oordelen berust bij de executiegeschilrechter, niet bij de dwangsomrechter. De beslissing daarover valt dus in de zaak met nummer 200.316.353.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1.
      Het hof zal zich als voorzieningenrechter onbevoegd verklaren van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. [eiseres] zal in de kosten van de procedure worden veroordeeld, als de partij die deze kosten (nodeloos, want bij de verkeerde rechter) heeft veroorzaakt. 
      
    
    
      3.2.
      De kosten aan de zijde van Utrechts Landschap worden begroot op € 783 aan griffierecht en op € 1.671 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief II). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende als voorzieningenrechter in kort geding:
    
    
    
      4.1.
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] ; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Utrechts Landschap vastgesteld op € 783 aan griffierecht en op € 1.671 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.M.E. Lagarde en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2020:4935
  
  
     ECLI:NL:HR:2022:628
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2022:3576
  
  
     ECLI:NL:XX:1992:AC4118 (Benelux Gerechtshof 15 april 1992, NJ 1992, 648)
  
  
     Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 16-17 (MvT)
  
  
     ECLI:NL:HR:2017:2455; ECLI:NL:HR:2019:1941.