ECLI:NL:RVS:2022:3448, Raad van State, 29-11-2022, 202205981/1/R1 en 202205981/2/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 25 maart 2022 heeft het college van burgemeester en wethouders van Alkmaar [appellant], onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast om het balkon achter zijn woning op het perceel [locatie] in Alkmaar te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant] is eigenaar van de woning op het perceel. In het verleden is aan een deel van de achtergevel een uitbouw gerealiseerd. In de uitbouw bevindt zich de keuken. Naar aanleiding van een verzoek om handhaving is geconstateerd dat [appellant] aan de achterzijde van zijn woning een bouwwerk op palen heeft gerealiseerd rondom de al bestaande uitbouw. Het is een plateau over de gehele breedte van de woning, dat is voorzien van een hek en een trap om vanuit de aangebouwde serre de ongeveer 1,50 m dieper liggende tuin te kunnen bereiken. Het college heeft aan de opgelegde last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat [appellant] in strijd met de Wabo heeft gehandeld, omdat deze constructie aan de achterzijde van de woning zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning is gerealiseerd. Legalisering is volgens het college niet mogelijk.

202205981/1/R1 en 202205981/2/R1.
    Datum uitspraak: 29 november 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Alkmaar,
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord­Holland van 4 oktober 2022 in zaak nr. 22/3903 en 22/3904 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Alkmaar.
    Procesverloop
    Bij besluit van 25 maart 2022 heeft het college [appellant], onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast om het balkon achter zijn woning op het perceel [locatie] in Alkmaar te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij besluit op bezwaar van 28 juni 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 25 maart 2022 onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 4 oktober 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Tevens heeft [appellant] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    [appellant] heeft een nader stuk ingediend.
    De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2022, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door S. Saffrie en mr. A. Kooij, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    2.       De voor deze zaak relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak
    3.       [appellant] is eigenaar van de woning op het perceel. In het verleden is aan een deel van de achtergevel een uitbouw gerealiseerd. In de uitbouw bevindt zich de keuken. Naar aanleiding van een verzoek om handhaving is geconstateerd dat [appellant] aan de achterzijde van zijn woning een bouwwerk op palen heeft gerealiseerd rondom de al bestaande uitbouw. Het is een plateau over de gehele breedte van de woning, dat is voorzien van een hek en een trap om vanuit de aangebouwde serre de ongeveer 1,50 m dieper liggende tuin te kunnen bereiken.
    Het college heeft aan de opgelegde last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat [appellant] in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) heeft gehandeld, omdat deze constructie aan de achterzijde van de woning zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning is gerealiseerd. Legalisering is volgens het college niet mogelijk, omdat het bestemmingsplan "Alkmaar Zuid-West" aan- en uitbouwen op een afstand van meer dan 3 m van de achtergevel niet toestaat en het niet bereid is om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan.
    Het geschil draait om de vraag of voor de bouw van de constructie aan de achterzijde van de woning een omgevingsvergunning nodig is.
    Aangevallen uitspraak
    4.       De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft overwogen dat, ongeacht het antwoord op de vraag of de constructie een uitbreiding van een op de grond staand bouwwerk is, in dit geval niet wordt voldaan aan het vereiste in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, aanhef en onder e, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Het bouwwerk is namelijk voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte. Ook als de constructie moet worden gezien als dak van een overkapping, zoals [appellant] heeft aangevoerd, is dit naar het oordeel van de rechtbank een niet op de grond gelegen buitenruimte. Omdat de constructie niet zonder omgevingsvergunning mocht worden gebouwd, is sprake van een overtreding.
    De rechtbank heeft verder overwogen dat het college redelijkerwijs gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om handhavend tegen deze overtreding op te treden.
    Beoordeling van het hoger beroep
    5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd is om handhavend op te treden, aangezien de bouw van het bouwwerk aan de achterzijde van zijn woning volgens [appellant] geen overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo oplevert. Volgens [appellant] mocht het bouwwerk vergunningvrij worden opgericht op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor. Hij heeft hierover aangevoerd dat de bestaande uitbouw is gebouwd aan de eerste bouwlaag, de begane grond van de woning en dat het nu aan de orde zijnde bouwwerk niet is voorzien van een dakterras of balkon. Hooguit zou volgens [appellant] kunnen worden gesteld dat het bouwwerk zelf een dakterras of balkon is, wat niet het geval is, of dat de bestaande uitbouw daarmee wordt voorzien van een dakterras of balkon. [appellant] heeft daarbij benadrukt dat de constructie met palen op de grond staat en deze dus niet zweeft, zoals een balkon wel doet. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat een bijbehorend bouwwerk blijkens de definitie in artikel 1 van bijlage II van het Bor niet op de grond hoeft te staan.
    5.1.    Zoals uit het hoger beroepschrift blijkt en ter zitting is bevestigd, is niet meer in geschil dat de zonder vergunning gebouwde constructie in strijd is met het bestemmingsplan. Voor bouwen in strijd met het bestemmingsplan is in beginsel een omgevingsvergunning vereist. Artikel 2 van bijlage II van het Bor geeft categorieën van gevallen waarin ondanks de strijdigheid met het bestemmingsplan geen omgevingsvergunning nodig is.
    Ter beoordeling van de voorzieningenrechter staat of de gerealiseerde constructie past binnen de onder artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor genoemde categorie. Ingevolge dat onderdeel 3  is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte. De in dit artikelonderdeel opgenomen uitzondering op de vergunningplicht is beperkt tot op de grond staande bijbehorende bouwwerken of een uitbreiding daarvan. Dat in de omschrijving van het begrip bijbehorend bouwwerk in artikel 1 van bijlage II van het Bor niet de eis wordt gesteld dat het op de grond moet staan, zoals [appellant] heeft aangevoerd, is voor de voorliggende beoordeling dus niet relevant.
    De rechtbank heeft echter in het midden kunnen laten of de bestaande uitbouw een op de grond staand bouwwerk zijn. Aangezien de gebouwde constructie bestaat uit een op palen rustend plateau dat vanuit de uitbouw toegankelijk is en afgeschermd is met een hek, is de bestaande uitbouw met de bouw van de constructie voorzien van een balkon of althans een andere niet op de grond gelegen buitenruimte. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat niet is voldaan aan de in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, aanhef en onder e, van bijlage II van het Bor gestelde eis. Dat betekent dat voor de bouw van de constructie een omgevingsvergunning nodig is.
    Dat een omgevingsvergunning nodig is, volgt ook uit het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor, op grond waarvan het college bevoegd is om in afwijking van het bestemmingsplan omgevingsvergunning te verlenen voor een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw.
    De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat sprake is van een overtreding, omdat [appellant] de constructie aan de achterzijde van zijn woning zonder de vereiste omgevingsvergunning heeft gebouwd. Dat betekent dat het college bevoegd was om hiertegen handhavend op te treden.
    Het betoog slaagt niet.
    6.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    7.       [appellant] betoogt verder dat in de beroepsprocedure bij de rechtbank onderbelicht is gebleven dat de constructie is aangebracht ten behoeve van een veilig gebruik van de trap die vanuit de keuken leidt naar de tuin. Door het aanhouden van een meter afstand tussen trap en keuken kan de trap veilig worden gebruikt. Volgens [appellant] heeft het college bij de beslissing om tot handhaving over te gaan onvoldoende gewicht toegekend aan het belang van een veilig gebruik van de trap en is het onevenredig om hem te gelasten het gehele bouwwerk te verwijderen.
    7.1.    Dit betoog slaagt ook niet. Het college heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat het belang van een veilig gebruik van de trap de instandlating van de constructie als geheel niet rechtvaardigt. Met de constructie is namelijk niet alleen een opstap naar de trap gemaakt, maar ook een plateau rondom de uitbouw die niet nodig is om veilig gebruik te kunnen maken van de trap. Het college heeft hierover ter zitting toegelicht het belang van een veilig gebruik van de trap te onderkennen en dat het bereid is om met [appellant] mee te denken over mogelijke oplossingen voor de trap. Voor beantwoording van de vraag of voor een deel van de constructie alsnog omgevingsvergunning kan worden verleend, zal [appellant] echter wel eerst een aanvraag moeten indienen bij het college.
    Conclusie
    8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    9.       Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    10.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       wijst het verzoek af.
    Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    w.g. Minderhoud
    voorzieningenrechter
    w.g. Deen
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2022
     
    BIJLAGE
     
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1, eerste lid
    Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    […]
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […].
    Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht
    Artikel 1
    1. In deze bijlage wordt verstaan onder:
    […]
    bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;
    Artikel 2
    Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    […]
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […]
    e. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte,
    […].
    Artikel 4
    Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    […]
    4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw;
    Bestemmingsplan "Alkmaar Zuid-West"
    Artikel 1.3
    Aan- en uitbouw: een onderdeel van een hoofdgebouw dat in bouwkundig opzicht ondergeschikt is aan het hoofdgebouw;
    Artikel 22.2.2 Aan- en uitbouwen
    Voor het bouwen van aan- en uitbouwen gelden de volgende regels:
    a. aan- en uitbouwen mogen alleen gebouwd worden in het achtererfgebied;
    b. het achtererfgebied mag niet meer dan 50% worden bebouwd;
    c. aan- en uitbouwen mogen alleen worden gebouwd in het verlengde van het hoofdgebouw tot 3 meter achter de achtergevel;
    d. de bouwhoogte van aan- en uitbouwen bedraagt niet meer dan 3 meter;
    e. ter plaatse van de aanduiding "wonen" mag/mogen:
    1. het achtererfgebied tot 80% worden bebouwd;
    2 aan- en uitbouwen worden gebouwd in het verlengde van het hoofdgebouw tot meer dan 3 meter achter de achtergevel.