ECLI:NL:RBLIM:2022:8173, Rechtbank Limburg, 21-10-2022, ROE 22/2188
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Erfafscheiding in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan hoger dan 1 meter. Overtreding door verzoeker niet betwist. Verweerder op grond van beginselplicht tot handhaving bevoegd om handhavend op te treden. Verweerder heeft echter niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik gemaakt omdat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidbeginsel tot handhaving is overgegaan. Verzoek om voorlopige voorziening toegewezen.

RECHTBANK LIMBURG
  
  
    Zittingsplaats Roermond
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROE 22/2188
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [Naam 1] , uit [plaatsnaam] , verzoeker, 
    
      en
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Landgraaf, verweerder,  
      (gemachtigde: mr. M. Costongs-Muris).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Bij besluit van 15 augustus 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd van € 500,- per week of een deel van de week, met een maximum van € 3.000,-. Verzoeker dient om aan de last te voldoen binnen zes weken na het primaire besluit de erfafscheiding die zich vóór de voorgevel bevindt te verlagen tot 1 meter hoogte of deze erfafscheiding te verwijderen en een natuurlijke haag te planten. 
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van verzoeker ( [naam 2] ) en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      
        De last onder dwangsom
      
    
    
    
      1.	Verweerder heeft op 20 mei 2021 op het adres van verzoeker een controle uitgevoerd. Hieruit is gebleken dat op het perceel van eiser een erfafscheiding is gerealiseerd van 1,90 meter hoog voor de voorgevel, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Dat is in strijd met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en het bestemmingsplan Mijnkolonie Leenhof. Voor de voorgevel mag de erfafscheiding tot 1 meter hoogte worden geplaatst zonder omgevingsvergunning. Legalisatie is volgens verweerder niet mogelijk. Verweerder heeft verzoeker laten weten dat hij de overtreding ongedaan dient te maken door de erfafscheiding te verlagen naar 1 meter hoogte of door de erfafscheiding te verwijderen en een natuurlijke haag te planten. Anders zal handhavend worden opgetreden. 
    
    
    
      1.1.
      Tijdens een controle op 12 augustus 2021 is geconstateerd dat de overtreding niet was beëindigd. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan het primaire besluit genomen. Verzoeker is gesommeerd om binnen zes weken na het primaire besluit de overtreding te beëindigen, anders verbeurt hij een dwangsom van € 500,- per week of deel van de week waarin de overtreding niet is beëindigd, met een maximum van € 3.000,-. 
      
    
    
      1.2.
      Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
      
      2. Verweerder heeft laten weten dat hij zal wachten met het innen van dwangsommen tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
      
      
        
          Het verzoek om een voorlopige voorziening
        
      
      
      3. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      
    
    
      3.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de twee in artikel 8:81 van de Awb neergelegde formele vereisten is voldaan, nu verzoekers een bezwaarschrift hebben ingediend tegen het besluit waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de bestuursrechter bevoegd moet worden geacht om van de (eventuele) hoofdzaak kennis te nemen.
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Verzoeker kan immers enkel aan de last voldoen door de hoogte van zijn erfafscheiding aan te passen of de gehele erfafscheiding te verwijderen. Nu de erfafscheiding bestaat uit een rasterwerk met een kunsthaag, is de aanpassing van de hoogte of verwijdering daarvan (zonder aanzienlijke kosten of inspanning) onomkeerbaar. De voorzieningenrechter zal het verzoek derhalve inhoudelijk beoordelen.
      
      4. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
      
      
        
          De overtreding
        
      
      
      5. In het primaire besluit heeft verweerder aangegeven dat de door verzoeker geplaatste erfafscheiding in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan nu deze hoger is dan 1 meter. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat deze overtreding door verzoeker niet is betwist. Dat er sprake is van een overtreding staat tussen partijen dan ook niet ter discussie. Wel staat ter discussie of verweerder ten aanzien van de overtreding handhavend kan optreden.
      
      
        
          De beginselplicht tot handhaving
        
      
      
      6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De voorzieningenrechter zal hierna ingaan op de vraag of in dit geval sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ waardoor verweerder van handhaving had moeten afzien. 
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel  
        
      
      
      7. Verzoeker doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder hem een last onder dwangsom heeft opgelegd en niet handhavend optreedt tegen andere te hoge erfafscheidingen in zijn omgeving. Verzoeker heeft verweerder meer dan 100 adressen gegeven in zijn wijk, waar erfafscheidingen van meer dan 1 meter hoog voor de voorgevel zijn geplaatst terwijl dit op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan. Verzoeker acht het onbegrijpelijk dat alleen bij hem handhavend wordt opgetreden.
      
      8. Verweerder heeft te kennen gegeven dat het bekend is dat er in de wijk van verzoeker diverse gelijke gevallen zijn. Volgens verweerder gaat het beroep op het gelijkheidsbeginsel echter niet op. Er is namelijk sprake van een objectieve rechtvaardiging in die zin dat verweerder elk jaar beleidsmatige keuzes maakt over hoe de beschikbare handhavingscapaciteit op een doelmatige wijze wordt ingezet. De beleidsmatig geprioriteerde onderwerpen, formele verzoeken en meldingen om handhavend op te treden krijgen als eerste de aandacht. Omdat verweerder over de door verzoeker begane overtreding meerdere meldingen heeft ontvangen, is in dit geval tot handhavend optreden overgegaan. 
      
      9. De voorzieningenrechter overweegt dat het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid over handhaving vergt. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en dus een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 september 2019). Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Ook mag prioritering inhouden dat bij bepaalde overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden.
      
    
    
      9.1.
      De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verweerder heeft nagelaten om te onderbouwen waar het relevante beleid inzake handhaving is neergelegd. Ter zitting is het Integraal Handhavingsbeleid van de Gemeente Landgraaf ter sprake gekomen, echter is door verweerder ter zitting erkend dat hierin geen prioritering is opgenomen en dat uit dit beleid niet volgt dat bij bepaalde soorten overtredingen pas handhavend wordt opgetreden nadat daartoe een verzoek of melding is ontvangen. Van een formeel beleid in dit kader is de voorzieningenrechter derhalve niet gebleken. 
      
    
    
      9.2.
      Ter zitting heeft verweerder gesteld dat er in elk geval sprake is van een vaste gedragslijn op basis waarvan de gemeente bij overtredingen die een lage prioriteit hebben pas tot handhaving wordt overgegaan na ontvangst van een verzoek of melding daaromtrent. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verweerder deze gedragslijn niet inzichtelijk heeft gemaakt. Daarbij is allereerst relevant dat verweerder niet duidelijk heeft gemaakt hoe de prioriteitstelling eruit ziet. Verweerder heeft namelijk ter zitting verklaard dat bouwen zonder omgevingsvergunning een hoge prioriteit heeft, maar daarmee is niet te verklaren waarom er klaarblijkelijk op het bouwen van (te hoge) erfafscheidingen niet actief (zonder verzoek of melding) wordt gehandhaafd. 
      
    
    
      9.3.
      Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat, voor zover er al een gedragslijn zou zijn dat er door verweerder na een melding altijd onverkort wordt overgegaan tot handhavend optreden, onvoldoende is gemotiveerd op welke wijze verweerder daaraan uitvoering geeft. In dat kader is relevant dat de voorzieningenrechter heeft vernomen dat de persoon die de meldingen over (het materiaal van) de erfafscheiding van verzoeker heeft gedaan, zijn meldingen heeft ingetrokken nadat hij er door verweerder op is gewezen dat hij zelf eveneens een te hoge erfafscheiding voor zijn voorgevel heeft geplaatst. Zonder nadere motivering van verweerder, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in die gegeven omstandigheden op grond van een gedragslijn ten aanzien van verzoeker onverkort moet worden gehandhaafd. Van een melding is immers geen sprake meer. Indien die verplichting tot handhaving reeds ontstaat zodra verweerder op de hoogte is van de overtreding (ongeacht of de melding is ingetrokken of niet), zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, valt niet in te zien waarom verweerder bij de voornoemde melder niet tot handhavend optreden is overgegaan. Uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt immers dat verweerder reeds bijna een jaar op de hoogte is van de te hoge erfafscheiding voor zijn voorgevel, zonder dat verweerder daarop heeft gehandeld.
      
    
    
      9.4.
      De voorzieningenrechter is concluderend van oordeel dat niet is gebleken van een consistent en doordacht bestuursbeleid over handhaving wat als objectieve rechtvaardiging zou kunnen dienen voor het ongelijk behandelen van verzoeker ten opzichte van gelijke gevallen (te weten, de andere (mogelijke) overtreders met een te hoge erfafscheiding voor de voorgevel) in zijn wijk. Gelet daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder niet heeft kunnen verduidelijken waarom er in het geval van eiser is overgegaan tot handhavend optreden en in vergelijkbare gevallen niet. Aan het bestreden besluit kleeft dan ook een motiveringsgebrek.
      
      
        
          Evenredigheid 
        
      
      
      10. Mede gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom handhaving in dit geval niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Verweerder dient in die afweging te betrekken en voldoende gewicht toe te kennen aan in elk geval de omstandigheden dat de melding is ingetrokken, dat er veel vergelijkbare gevallen zijn in de wijk, dat omwonenden klaarblijkelijk hebben verklaard dat ze geen bezwaar hebben tegen de betreffende erfafscheiding en dat verzoeker op de plek waar nu de erfafscheiding is geplaatst geen natuurlijke haag kan plaatsen vanwege het beton in de grond van eiser (tot 40 centimeter over de erfgrens) ter voorkoming van verzakking van de openbare weg. 
      
        
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
      11. Gezien al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primaire besluit gebrekkig is, en allerminst zeker is dat het primaire besluit in bezwaar in stand zal blijven. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening daarom toe. 
      
      12. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht moet vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
    - schorst het primaire besluit tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan verzoeker moet vergoeden.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Genders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2022.                      
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
      
        De griffier is niet in de gelegenheid
      
      
        deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 21 oktober 2022.
    
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     ECLI:NL:RVS:2019:3256.