ECLI:NL:GHAMS:2019:4496, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, 200.232.164/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verschenen geïntimeerden aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor het niet teruggeven of de waarde betalen van geleende obligatieportefeuille? Strijd met tweeconclusieregel? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				   : 200.232.164/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/256549/HA ZA 17-213
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht VICKERS HOLDING & FINANCE INC.,
      gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden,
      appellante in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. S.R. Damminga te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      niet verschenen,
    
    2. [geïntimeerde sub 2],
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      niet verschenen,
    
    3. [geïntimeerde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats] , Tsjechië,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
    
    4. [geïntimeerde sub 4],
    
      wonende te [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,
    
    5. CASHMERE WORLD B.V.,
    
      gevestigd te Haarlem,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Vickers, [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 4] en Cashmere World genoemd. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] worden tezamen ook [geïntimeerden sub 3 en sub 4] genoemd.
    
    
    
      Voor het verloop van geding in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest van 8 januari 2019. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte houdende reactie op voor appellante nieuwe verweren tevens akte uitlating 29 producties, met producties;
    - akte van rectificatie van Vickers, met producties;
    - antwoordakte.
    
    
      Vickers en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hebben de zaak ter zitting van 17 september 2019 doen bepleiten, Vickers door mr. Damminga voornoemd, en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] door mr. Boer voornoemd en mr. C.A. van Gent, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vickers heeft nog producties in het geding gebracht.
      Het pleidooi heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met het pleidooi in het kort geding van Vickers tegen [geïntimeerden sub 3 en sub 4] met zaaknummer 200.233.984/01 KG. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Vickers heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de in prima ingestelde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
      [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hebben geconcludeerd primair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover hen betreffende en opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen, subsidiair, indien de vordering van Vickers tot afgifte van de administratie wordt toegewezen, tot oplegging van een zeer gematigde en gemaximeerde dwangsom en meer subsidiair, indien de vorderingen van Vickers worden toegewezen, tot afwijzing van de gevorderde verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad, met 
    - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Vickers in de integrale kosten van het geding, althans de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en (in beide gevallen) rente.
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 
    
    
    
      2.1.
      
        Op 1 november 2011 heeft Vickers een overeenkomst van lening gesloten met 
        
          [geïntimeerde sub 1] . De lening betrof het door Vickers ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille (hierna: de obligatieportefeuille), die in november 2011 is overgeschreven door EFG Bank AG (hierna: EFG) te Zürich, Zwitserland, op een effectenrekening bij Standard Chartered Bank (hierna: SCB) te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE), die in ieder geval op naam van [geïntimeerde sub 1] stond. De nominale waarde van de obligatieportefeuille bedroeg toen $ 6.573.414. 
        
          [geïntimeerde sub 1] en Vickers waren verder overeengekomen dat de obligatieportefeuille uiterlijk op 31 december 2012 zou worden teruggegeven, althans de waarde daarvan zou worden vergoed aan Vickers door [geïntimeerde sub 1] . Hij heeft aan deze verplichting, ondanks diverse verzoeken en sommaties, niet voldaan.
      
      
    
    
      2.2.
      In het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 in de zaak (op tegenspraak) van Vickers tegen [geïntimeerde sub 1] , zaak- en rolnummer C/15/215474/HA ZA 14-329, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Zij heeft als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] bij schriftelijke en door hem ondertekende overeenkomst van 1 november 2011 een obligatieportefeuille van Vickers heeft geleend, zodat hij daarmee op zijn beurt geld kon lenen bij een bank, dat de obligatieportefeuille op 23 november 2011 is overgedragen en dat hij op grond van de overeenkomst gehouden was de obligatieportefeuille uiterlijk 31 december 2012 terug te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. [geïntimeerde sub 1] is veroordeeld tot onder meer teruglevering van de obligatieportefeuille, althans het equivalent van de waarde, zijnde minimaal $ 6.573.414, aan Vickers te voldoen. [geïntimeerde sub 1] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Alle obligaties zijn inmiddels afgelost door de uitgevende instellingen, zodat een schadevergoedingsvordering resteert. 
      
    
    
      2.3.
      Eind 2010/begin 2011 is [geïntimeerde sub 3] in dienst getreden van O.S. Distribution FZE te VAE (hierna: OSD). [geïntimeerde sub 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van OSD. [geïntimeerde sub 3] heeft een employment contract for sponsored staff ondertekend met als ingangsdatum 1 mei 2012. Zijn functie is omschreven als director. Hij verzorgde de administratie van OSD.
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde sub 1] beheerst de Engelse en de Arabische taal niet. [geïntimeerde sub 3] beheerst die talen wel. [geïntimeerde sub 1] beheerst de Poolse en de Russische taal.
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerden sub 3 en sub 4] zijn in 2003 in [plaats] , VAE, gaan wonen. In april 2013 zijn ze naar [plaats] verhuisd. Enige tijd later zijn ze weer teruggekeerd naar [plaats] .
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft de vorderingen tegen alle geïntimeerden afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Vickers niet voldaan heeft aan haar stelplicht ten aanzien van de betalingsvorderingen en dat niet voldoende gebleken is dat Vickers een rechtmatig belang heeft bij haar vorderingen tot afgifte van administratie en bankstukken ex artikel 843a Rv en de vorderingen bovendien onvoldoende bepaald zijn. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Vickers met haar grieven op.
      
    
    
      3.2.
      Het hof zal de grieven ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en Cashmere World gezamenlijk behandelen. Zij zijn noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het hof komt de vorderingen jegens hen niet onrechtmatig of ongegrond voor. Vickers heeft zich ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] beroepen op het in kracht van gewijsde gegane vonnis van rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 (zie rov. 2.2 hiervoor). Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en Cashmere World heeft Vickers gesteld dat zij hand- en spandiensten hebben verricht, die er uitsluitend op waren gericht om de obligatieportefeuille van Vickers weg te sluizen, alsmede dat Cashmere World, waarvan [geïntimeerde sub 2] aandeelhouder en bestuurder was, onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestaties van [geïntimeerde sub 1] . Verder voert Vickers aan dat zij voldoende belang heeft bij de gespecifieerde stukken waarvan zij de afgifte vordert, aangezien het ter beschikking krijgen ervan de enige mogelijkheid nog is om een wezenlijke kans te hebben om voornoemd vonnis uit te voeren en dat de gevorderde stukken duidelijk gespecificeerd en in tijd beperkt zijn. Een en ander is niet weersproken door [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en Cashmere World. De vorderingen tegen hen zullen dan ook worden toegewezen.  
      
    
    
      3.3.
      Ook ten aanzien van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] ziet het hof aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Allereerst zal het hof de verweren van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] . ten aanzien van de akte van Vickers behandelen. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [geïntimeerden sub 3 en sub 4] voeren onder meer aan dat Vickers in strijd met de tweeconclusieregel nieuwe feiten, stellingen en grieven in haar akte heeft opgenomen.  Zij doelt hierbij op het toevoegen van groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW) en schending van een soort zorgplicht/zorgvuldigheidsnorm als grondslagen van de vorderingen, naast een actieve, willens en wetens verrichte handeling die als enige grondslag in de oorspronkelijke dagvaarding en de memorie van grieven werd genoemd.  
        Dit verweer faalt. In de memorie van grieven onder 52 stelt Vickers dat zij van mening is dat zij “uitvoerig heeft onderbouwd dat en waarom er sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen van alle geïntimeerden individueel en van hun als groep gezamenlijk.” Hiermee is voldoende kenbaar voor [geïntimeerden sub 3 en sub 4] en het hof dat Vickers in haar memorie van grieven mede een beroep doet op artikel 6:166 BW als grondslag van haar vorderingen. 
        De schending door [geïntimeerde sub 3] van zijn onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht heeft Vickers in haar akte op het volgende, kort samengevat, gebaseerd. [geïntimeerde sub 3] had niet zonder meer op de verklaring van [geïntimeerde sub 1] dat de obligaties zijn spaargeld betroffen mogen afgaan, maar nader onderzoek moeten doen. Verder zijn de obligaties, waarvan hij in 2012 wist dat deze door [geïntimeerde sub 1] geleend waren van Vickers, gestort op een rekening bij SCB waarvan [geïntimeerde sub 3] , naast [geïntimeerde sub 1] , rekeninghouder was. Op grond daarvan diende hij ervoor te zorgen dat de door Vickers (onbewust) mede naar [geïntimeerde sub 3] ten titel van leen overgeboekte obligaties werden terugbetaald, aldus Vickers. Deze stellingen bouwen voort op en zijn een nadere duiding van de in de inleidende dagvaarding geponeerde grondslag dat [geïntimeerde sub 3] de door [geïntimeerde sub 1] geleende obligatieportefeuille heeft besteed op een wijze waarvan hij wist dat die strijdig was met de grondslag van de lening door Vickers. Aldus is ook hier geen sprake van strijd met de tweeconclusieregel.  
        Ook levert het alsnog uitdrukkelijk noemen van deze rechtsgronden door Vickers in haar akte geen strijd met de eisen van een goede procesorde op, omdat [geïntimeerden sub 3 en sub 4] voldoende in de gelegenheid zijn geweest om bij hun antwoordakte en pleidooi hierop te reageren en hun verdediging hierdoor niet onredelijk is bemoeilijkt. Verder is de procedure hierdoor niet onredelijk vertraagd. 
      
      
    
    
      3.5.
      Verder voeren [geïntimeerden sub 3 en sub 4] . aan dat de akte van Vickers neerkomt op een “memorie van repliek”, terwijl bij rolbeslissing van 9 april 2019 de door Vickers verzochte repliek is afgewezen. Dit verweer faalt, nu  uit hetgeen in rov. 3.4 is overwogen volgt dat de (inhoud van de) antwoordakte toelaatbaar is. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof merkt voorts op dat beide partijen er ten onrechte van uitgaan dat aan producties die niet in de Nederlandse taal zijn gesteld, althans als daarvan geen Nederlandse vertaling is overgelegd, voorbij moet worden gegaan. Er bestaat geen (ongeschreven) rechtsregel die dit bepaalt (HR 15 januari 2016,ECLI:NL:HR:2016:65). 
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerden sub 3 en sub 4] voeren ook nog aan dat eerst een aantal (rechts)vragen moet worden beantwoord alvorens op de grieven kan worden ingegaan. 
        Ten eerste stellen zij dat toewijzing van de vorderingen alleen kan plaatsvinden als 100% zeker is dat Vickers de rechthebbende is van de obligatieportefeuille. Nu niet (althans onvoldoende duidelijk en gemotiveerd) is gesteld of gebleken dat de obligatieportefeuille aan een ander dan Vickers toebehoorde, moet aan deze stelling  worden voorbijgegaan, wat er ook zij van de herkomst van de gelden waarmee de obligatieportefeuille door Vickers is gefinancierd.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Ten tweede werpen [geïntimeerden sub 3 en sub 4] op dat zij bij toewijzing van het door Vickers gevorderde niet bevrijdend aan haar kunnen betalen zonder onderdeel te worden van een witwassysteem van Vickers.
        Indien [geïntimeerden sub 3 en sub 4] door de rechter worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan Vickers, dan zijn zij gehouden daaraan te voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond buitenlandse justitiële autoriteiten een betaling door [geïntimeerden sub 3 en sub 4] aan Vickers op grond van een uitspraak van een Nederlandse rechter als strafwaardig zouden bestempelen. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        Tot slot beroepen [geïntimeerden sub 3 en sub 4] zich erop dat de vorderingen verjaard zijn, nu de leenovereenkomst inzake de obligatieportefeuille dateert van 11 november 2011. Vickers wijst er daarentegen op dat zij pas in 2016 door speurwerk van detectives op de hoogte van de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3] bij de fraude van [geïntimeerde sub 1] raakte. Zij kreeg toen pas een brief van SCB uit 2012 onder ogen waaruit bleek dat de effectenrekening waarop de obligatieportefeuille was gestort mede op naam van [geïntimeerde sub 3] stond. Uit een rapport van het detectivebureau uit 2016 is haar gebleken dat [geïntimeerde sub 3] ook betrokken was bij de opening van de effectenrekening, aldus Vickers.
        Nu [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hierop niet onderbouwd hebben gereageerd in hun antwoordakte of pleidooi, wordt hun beroep op verjaring gepasseerd als niet (voldoende) gemotiveerd. Niet valt in te zien dat de verjaring op 11 november 2011 is gaan lopen, doordat [geïntimeerde sub 1] toen bankafschriften van OSD heeft verstrekt aan Vickers, zoals [geïntimeerden sub 3 en sub 4] menen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is uit die afschriften de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3] bij de fraude van [geïntimeerde sub 1] niet af te leiden.  
      
      
    
    
      3.10.
      Thans wordt toegekomen aan de behandeling van de door Vickers aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen. In dat verband voert zij aan:
      - [geïntimeerde sub 1] heeft de obligatieportefeuille verduisterd en die gelden witgewassen en weggesluisd met behulp van geïntimeerden, althans [geïntimeerde sub 3] . 
      - [geïntimeerde sub 3] heeft niet aan zijn onderzoeks- en zorgplicht voldaan na ontvangst van de obligatieportefeuille en de geldleningen op de gezamenlijke SCB-effectenrekening ten name van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] respectievelijk de SCB-rekening ten name van OSD, gezien het feit dat die ongebruikelijk hoge bedragen betroffen. 
      - [geïntimeerde sub 3] wist of behoorde te weten dat de kans bestond dat [geïntimeerde sub 1] schade aan Vickers toebracht, zodat hij zich had behoren te onthouden van de handelingen waarmee hij de fraude van [geïntimeerde sub 1] faciliteerde. 
      - Op [geïntimeerde sub 3] als bestuurder, uitvoerend manager, dan wel beleidsbepaler van OSD rustte de plicht om het geld dat Vickers aan OSD had geleend niet zo te besteden dat voorzienbaar was dat OSD haar verplichtingen jegens Vickers niet zou kunnen nakomen. 
      - [geïntimeerde sub 4] profiteerde van de wanprestatie van [geïntimeerde sub 1] , terwijl zij wist dat van wanprestatie sprake was.
      - [geïntimeerde sub 4] is voorts aansprakelijk op grond van het feit dat zij naar Russisch recht in gemeenschap van goederen is gehuwd met [geïntimeerde sub 3] .
      - Vickers heeft rechtmatig belang bij de gespecifieerde stukken waarvan zij de afgifte vordert, aangezien het ter beschikking krijgen ervan de enige mogelijkheid nog is om een wezenlijke kans te hebben om voornoemd vonnis uit te voeren, terwijl de gevorderde stukken duidelijk zijn gespecificeerd en in tijd beperkt.
      
    
    
      3.11.
      
        Meer specifiek onderbouwt Vickers haar vorderingen jegens [geïntimeerden sub 3 en sub 4] als volgt. 
        
          [geïntimeerde sub 3] heeft de formulieren tot aanvraag van een SCB-effectenrekening ondertekend blijkens een verklaring die hij op 16 april 2019 in een gerechtelijke procedure in Dubai heeft afgelegd (productie 46 bij akte rectificatie). De stelling van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] dat [geïntimeerde sub 1] zonder instemming of medeweten van [geïntimeerde sub 3] hem mederekeninghouder heeft gemaakt, is dus onjuist. [geïntimeerde sub 3] heeft de effectenrekening op 13 november 2011 geopend, waaraan [geïntimeerde sub 1] op 23 november 2011 als eerste rekeninghouder is toegevoegd, zoals blijkt uit een brief van SCB aan [geïntimeerde sub 3] van 19 december 2017 (productie 24 bij memorie van antwoord). De obligatieportefeuille is door EFG op 23 november 2011 naar de SCB-effectenrekening overgeboekt, hetgeen onder meer blijkt uit een brief van EFG aan Vickers van 
        22 maart 2013 (productie 7 bij memorie van grieven). [geïntimeerde sub 3] was bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD, was verantwoordelijk voor de administratie van OSD en onderhield het contact met de banken van OSD. [geïntimeerde sub 3] moet op de afschriften van de SCB-effectenrekening hebben gezien dat de obligatieportefeuille afkomstig was van Vickers, omdat bij overboekingen altijd de naam van de afzender wordt vermeld in de correspondentie en deze naam aldus bekend wordt gemaakt aan de begunstigde. Hij heeft geweten dat de obligatieportefeuille niet toebehoorde aan [geïntimeerde sub 1] , gezien het complianceproces bij banken in VAE (productie 63 en 64 bij akte). [geïntimeerde sub 3] had bovendien nader onderzoek moeten doen naar de overboekingen door Vickers, gezien de ongebruikelijk hoge bedragen die met de obligatieportefeuille en de geldleningen waren gemoeid. 
        In ieder geval wist [geïntimeerde sub 3] in september 2012 dat [geïntimeerde sub 1] de obligatieportefeuille had geleend van Vickers. Dit volgt uit de betaling door OSD van het trustkantoor van Vickers voor het door haar in september 2012 op verzoek van [geïntimeerde sub 1] opnieuw ondertekenen van de leningovereenkomst betreffende de obligatieportefeuille d.d. 
        1 november 2011. Dit leidt Vickers af uit de in de Engelse taal gestelde e-mail van OSD (productie 65 bij akte), in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 3] de administratie van OSD verzorgde en hij in tegenstelling tot [geïntimeerde sub 1] de Engelse taal beheerst. Bovendien blijkt uit de memorie van antwoord onder 24 dat  [geïntimeerde sub 3] wist van het geschil tussen Vickers en [geïntimeerde sub 1] nadat [geïntimeerde sub 1] eind 2012 weigerde de obligatieportefeuille terug te geven en de aan OSD verstrekte geldlening terug te betalen. Uiterlijk eind 2012 was [geïntimeerde sub 3] dus bekend met Vickers als partij van wie de obligaties afkomstig waren, zodat hij zich er toen van bewust was dan wel behoorde te zijn dat Vickers het slachtoffer was van [geïntimeerde sub 1] fraude. [geïntimeerde sub 3] heeft nadien [geïntimeerde sub 1] geholpen het geld van Vickers wit te wassen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] hadden namelijk een gemeenschappelijke effectenrekening bij de Citibank te Dubai. Daarop bedroeg het saldo op 28 februari 2015 $ 2.993.478,26 en op 28 augustus 2018 nagenoeg nihil (producties 73 en 74 bij akte). [geïntimeerde sub 3] heeft [geïntimeerde sub 1] geholpen de verduisterde obligaties wit te wassen in plaats van terug te geven aan Vickers.
        Uit het voorgaande volgt voorts dat [geïntimeerde sub 3] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [geïntimeerde sub 1] fraude pleegde en dat hij daarbij betrokken was doordat hij die fraude faciliteerde door de obligaties vanuit Dubai te gelde te maken en valse verklaringen van onder meer [geïntimeerde sub 1] in een gerechtelijke procedure in Dubai te vertalen. Dit had hem ervan behoren te weerhouden om, zonder contact op te nemen met Vickers, de instructies van [geïntimeerde sub 1] blindelings op te volgen, zoals hij blijkens zijn eigen stellingen in randnummer 25 van de memorie van antwoord deed. Daarbij doet niet ter zake of [geïntimeerde sub 3] pas op 23 november 2011 mederekeninghouder van de SCB-effectenrekening is geworden, zoals hij stelt. [geïntimeerde sub 3] was, naar hij moest begrijpen, een onmisbare schakel in de fraude van [geïntimeerde sub 1] , aangezien SCB in Dubai in officiële correspondentie de Engelse of Arabische taal en niet de Poolse of Russische taal gebruikt (productie 77 bij akte).
        Nu [geïntimeerde sub 3] als bestuurder c.q. uitvoerend manager van OSD wist van de geldleningsovereenkomst tussen Vickers en OSD, rustte op hem naar het recht van de VAE verder de verplichting om het geleende geld niet zo te besteden dat voorzienbaar was OSD haar verplichtingen jegens Vickers niet zou kunnen nakomen (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 49 bij akte). Hij heeft ook nagelaten geldvorderingen van OSD op Cashmere World te incasseren. Cashmere World is op 2 december 2011 opgericht met [geïntimeerde sub 2] als enig aandeelhouder en bestuurder (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Omdat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen geld hadden, staat voorshands vast dat Cashmere is gevoed met geld dat afkomstig was van OSD en/of de effectenrekening van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] .
        
          [geïntimeerde sub 3] heeft van [geïntimeerde sub 1] een “beloning voor zijn inspanningen” voor OSD ontvangen. Omdat [geïntimeerde sub 1] geen geld had, wist [geïntimeerde sub 3] dat die alleen uit de door Vickers verstrekte gelden en obligaties is bekostigd, aldus steeds Vickers.
      
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerden sub 3 en sub 4] verweren zich gemotiveerd en voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij betwisten gemotiveerd dat [geïntimeerde sub 3] wetenschap had dat de obligatieportefeuille van Vickers geleend was en niet met eigen spaargeld van [geïntimeerde sub 1] was gefinancierd. Zij verwijzen hiervoor naar een accountantsrapport van OSD (productie 30 bij antwoordakte), dat [geïntimeerde sub 1] [geïntimeerde sub 3] heeft overhandigd om hem ertoe te bewegen in dienst te treden als manager bij OSD. Daarin “had de portefeuille opgenomen dienen te zijn als lening van OSD”. Dat is niet het geval, wat strookt met het verhaal van [geïntimeerde sub 1] dat de obligatieportefeuille zijn spaargeld betrof. Verder stellen zij dat, zelfs als [geïntimeerde sub 3] had geweten dat de obligatieportefeuille niet van [geïntimeerde sub 1] was maar was geleend van Vickers, [geïntimeerde sub 3] gedurende de looptijd van de leningsovereenkomst zich niet ervan behoefde te vergewissen dat [geïntimeerde sub 1] al dan niet de hieruit voortvloeiende gelden besteedde overeenkomstig de wensen van Vickers. De taken van [geïntimeerde sub 3] als manager van OSD waren voorts zeer beperkt, mede omdat er geen dagelijks handelsverkeer was. De bedoeling van [geïntimeerde sub 1] was meer dat [geïntimeerde sub 3] hem kon helpen als [geïntimeerde sub 1] met zijn activiteiten in Dubai vastliep. Ten aanzien van de geldlening werpen [geïntimeerden sub 3 en sub 4] op dat Vickers geen bewijs-stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij € 1.681.000 aan OSD heeft geleend. Deze door Vickers bewust gedane betalingen aan OSD zullen dan ook een andere rechtvaardiging hebben gehad. Tot slot stellen [geïntimeerden sub 3 en sub 4] dat [geïntimeerde sub 3] als mederekeninghouder van de SCB-effectenrekening hooguit slechts voor 50% kan worden aangesproken en betwisten zij de gestelde hoogte van de waarde van de obligatieportefeuille, de buitengerechtelijke kosten en de vordering ex artikel 843a Rv als onvoldoende bepaald.
      
    
    
      3.13.
      
        De betwisting van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] dat sprake is van een geldlening wordt gepasseerd. Vickers heeft volgens de schriftelijke overeenkomst gedateerd 
        1/2 november 2011 (productie 21 bij memorie van grieven), getekend door [geïntimeerde sub 1] en Vickers, een lening aan OSD verstrekt. De leensommen bedragen $ 367.000 en 
        € 1.705.000, de rente is 3% per jaar en de lening met de vervallen rente moet uiterlijk op 31 december 2012 worden terugbetaald volgens de overeenkomst. Dat het gevorderde bedrag op grond van  geldlening € 1.681.000 en inclusief contractuele rente een totaalbedrag van € 1.933.150 bedraagt, is onvoldoende om aan te nemen dat dit niet de hiervoor genoemde geldlening betreft, zoals [geïntimeerden sub 3 en sub 4] menen. Klaarblijkelijk is niet de totale leensom opgenomen, althans als die wel is opgenomen, is die deels terugbetaald. In dit verband is verder van belang dat in de visie van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] Vickers, naast het op grond van een geldlening gevorderde bedrag van € 1.681.000 exclusief vervallen rente, dan ook nog  $ 367.000 en € 1.705.000 aan OSD ter beschikking heeft gesteld. Hiervoor hebben zij echter geen verklaring gegeven, wat wel op hun weg had gelegen, in aanmerking genomen dat (ook) zij stellen, althans niet betwisten dat [geïntimeerde sub 3] de administratie van OSD verzorgde. De stelling van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] dat de datering van de schriftelijke overeenkomst onjuist is, is gemotiveerd weersproken door Vickers, en doet ook niet af aan het voorgaande.
        Niet bestreden is dat het gevorderde bedrag van € 1.933.150 niet door OSD of [geïntimeerde sub 1] is terugbetaald aan Vickers. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        Anders dan Vickers kennelijk meent, leveren de feitelijke vaststellingen in het vonnis van rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 geen bewijs(vermoeden) ten opzichte van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] op, reeds omdat zij niet in die procedure betrokken waren.
        Nu [geïntimeerden sub 3 en sub 4] de stellingen van Vickers gemotiveerd betwisten, zal Vickers overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot het hierna genoemde bewijs.
      
      
    
    
      3.15.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Vickers toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt:
    
    
    
      dat [geïntimeerde sub 3] wist dat (de waarde van) de door Vickers geleende obligatie-portefeuille en verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [geïntimeerde sub 1] respectievelijk OSD aan Vickers, althans dat [geïntimeerde sub 3] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [geïntimeerde sub 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [geïntimeerde sub 1] , mede als bestuurder van OSD, (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde, 
    
    
    
      en
    
    
    
      dat [geïntimeerde sub 4] profiteerde van de wanprestatie van [geïntimeerde sub 1] , terwijl zij van die wanprestatie op de hoogte was;
    
    
    
      bepaalt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 4 februari 2020 voor opgave door de advocaat van Vickers van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode maart tot en met juni 2020;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.