ECLI:NL:OGEAA:2022:359, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 23-08-2022, AUA202200560
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Ontbinding. De vraag of de door [werkgever] gestelde gedragingen van [werknemer] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag opleveren is reeds bevestigend beantwoord door het Gerecht bij het hiervoor vermelde kort geding vonnis. Het Gerecht ziet geen grond of aanleiding om in deze ook op spoed gerichte ontbindingsprocedure, waarin de bewijsregels evenmin gelden, tot een andersluidend oordeel te komen.

Beschikking van 23 augustus 2022
    Behorend bij AUA202200560
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BASHAKA SERVICES & ENTERPRISES N.V., 
      h.o.d.n. Bashaka Services,
      te Aruba, 
      verzoekster in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Bashaka,
      gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Verweerster in conventie],
      
      te Aruba,
      verweerster in conventie, verzoekster in reconventie,
      hierna te noemen: [X], 
      gemachtigde: de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 4 maart 2022;
      - het op 24 april 2022 ingediende verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van maandag 25 april 2022.
      
    
    
      1.2
      Bashaka is ter zitting verschenen bij haar gemachtigden, die werden vergezeld door mevrouw [V] (directrice van Bashaka). [X] is ter zitting verschenen samen met haar gemachtigde. Partijen hebben in één termijn het woord gevoerd - Bashaka mede aan de hand van een door overgelegde en voorgedragen pleitnota, voorzien van toegelaten nadere productie - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
    
    
      1.3
      In verband met het één dag voor de zitting ingediende verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met een niet geringe hoeveelheid producties, heeft het Gerecht Bashaka in de gelegenheid gesteld om aanvullend op haar ter zitting in eerste termijn gevoerde betoog zich bij wijze van tweede termijn bij akte uit te laten. Die akte, met producties, heeft Bashaka genomen op 10 mei 2022. Vervolgens heeft [X] op 24 mei 2022 een antwoordakte met producties genomen. Tot slot heeft Bashaka op 7 juni 2022 een akte uitlating producties genomen.
      
    
    
      1.4
      Beschikking is nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    in conventie
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2 [
      X] is eind 2011 in dienst getreden bij Bashaka, welk bedrijf op dat moment werd gedreven als eenmanszaak, maar sinds maart 2012 handelt in de vorm van een naamloze vennootschap. [V] was op dat moment, en is ook thans nog, volledig bevoegd bestuurder van Bashaka.
      
    
    
      2.3
      Op de loonstroken van [X] staat als haar functie vermeld: “Assistent Director”. [X] was onder meer belast met de salarisadministratie van Bashaka. Van 7 juli 2015 tot 22 september 2021 heeft [X] in het Handelsregister met betrekking tot Bashaka vermeld gestaan als procuratiehouder.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 12 november 2021 (hierna: de ontslagbrief) heeft Bashaka aan [X] meegedeeld dat zij op staande voet is ontslagen vanwege de in de brief genoemde ontoelaatbare handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden, die volgens Bashaka schade aan haar hebben toegebracht en die volgens Bashaka zowel ieder op zich als in onderling verband en samenhang dringende redenen opleveren voor ontslag op staande voet. In de ontslagbrief staat verder onder meer vermeld, samengevat weergegeven, dat de directrice van Bashaka erachter kwam dat sprake was van ontoelaatbare handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden met betrekking tot de salarisstroken en de uitbetaling van het salaris van [X] toen [X] arbeidsongeschikt was in oktober 2021 en de directrice in de plaats van [X] de payroll van oktober 2021 moest verzorgen. Bashaka schrijft in de ontslagbrief verder dat zij haar accountant daarna onderzoek naar die handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden heeft laten doen. De in de ontslagbrief, waarin met “u” wordt bedoeld [X], vermelde ontslaggronden zijn dat “uit het onderzoek is gebleken dat u, als de persoon die vanwege een vertrouwensrelatie als enige belast is met de payroll van cliënte en de uitbetaling van de salarissen van alle werknemers van cliënte, inclusief uzelf en de directie, via een persoonlijke toegangspas tot de bankrekening van cliënte:
      
        
          
            in de periode 2016-2017 verschillende keren en vanaf januari 2018 tot en met september 2021 structureel zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een hoger salaris heeft toebedeeld dan waar u uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst recht op heeft door op de payslips meer dagen c.q. uren aan te geven op uw payslip(s) onder “Regular salary” dan u in werkelijkheid moest werken conform uw functie op grond van uw arbeidsovereenkomst waardoor het bruto bedrag van uw salaris hoger uitviel dan het moest zijn, waarbij u ook nog eens een nog hoger bruto salarisbedrag hebt vermeld onder “Gross earning” rechts bovenaan uw payslip(s), welk bedrag u heeft gebruikt om uw nettosalaris te berekenen en vervolgens aan uzelf uit te betalen (
            Bijlage 1
            : enkele payslips als illustratie en 
            Bijlage 2
            : overzicht vergelijking wat u had moeten ontvangen en wat u heeft ontvangen);
          
        
        
          
            in augustus 2019 zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf bovenop uw “Regular salary”  (dat overigens niet klopt, zie 1) ook extra vakantie-uren (120) heeft toebedeeld, waarna u onder “Gross earning”  een nog hoger bruto bedrag heeft vermeld voor de berekening en uitbetaling van uw netto salaris, waardoor u een extreem hoog salaris heeft ontvangen over die maand (zie Bijlage 1: payslips van augustus 2019) en waarbij u eenzijdig heeft beslist om een voorschot aan uzelf uit te betalen van Afl 1.200,00 op 2 augustus 2019 en Afl. 1.400,00 aan extra vakantie-uren op 8 augustus 2019: 
            Bijlage 3
            );
          
        
        
          
            in de periode januari tot en met december 2016 en in de periode januari tot en met december 2017, toen de salarissen nog per quincena werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een totaal bedrag van Afl. 200,- per quincena aan fringe benefits (auto-, representatie- en telefoontoelage) heeft toebedeeld en uitbetaald terwijl dat Afl. 100,00 per quincena moest zijn, aldus Afl. 100,00 per quincena teveel (zie o.a. payslips van 2017: Bijlage 1 en o.a. payslips van 2016: Bijlage 1, 
            Bijlage 4
            : overzichten);
          
        
        
          
            in 2018, toen de salarissen per maand werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf, uzelf in april van dat jaar Afl. 100,00 en in december van dat jaar Afl. 50,00 extra aan fringe benefits toebedeeld en uitbetaald (zie Bijlage 1: payslips van april 2018 en december 2018).” 
          
        
      
      
    
    
      2.5
      Dit Gerecht heeft op 23 maart 2022 vonnis gewezen in tussen partijen gevoerde procedure in kort geding met als zaaknummer K.G. AUA202200245 met [X] als eisende partij en Bashaka als gedaagde partij (hierna ook: het vonnis). Ingevolge rechtsoverweging 4.8 van dat vonnis is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onaannemelijk te achten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de in rechtsoverweging 4.6 en 4.7 van dat vonnis omschreven bij partijen genoegzaam bekende omstandigheden het ontslag op staande voet rechtvaardigen. De voorzieningenrechter heeft op die grond onder meer de loonvordering en de vordering tot wedertewerkstelling van [X] afgewezen.
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    in conventie
    
    
      3.1
      Bashaka verzoekt het Gerecht - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad - de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, indien en voorzover krachtens rechterlijk gewijsde komt vast te staan dat die overeenkomst nog bestaat, zo spoedig als mogelijk te ontbinden op grond van de in haar verzoekschrift omschreven gewichtige redenen, met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2 [
      X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door Bashaka verzochte.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.3 [
      X] verzoekt het Gerecht - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad - de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de in haar zelfstandig tegenverzoek omschreven gewichtige redenen met toekenning aan [X] van een ten laste van Bashaka komende ontbindingsvergoeding naar billijkheid van Afl. 100.000,--, met veroordeling van Bashaka in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4
      Bashaka heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het door [X] verzochte.
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5
      Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    in reconventie
    
    
      4.1 [
      X] vordert geen voorwaardelijke maar onvoorwaardelijke ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met Bashaka. Gesteld noch is gebleken echter dat het op 12 november 2021 door Bashaka aan [X] gegeven ontslag op staande voet inmiddels krachtens een onherroepelijke uitspraak van de bodemrechter nietig is verklaard. Zolang dat niet het geval is geldt dat als gevolg van het ontslag geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, waardoor die overeenkomst onmogelijk kan worden ontbonden zoals verzocht door [X]. Aldus heeft [X] bij de huidige stand van zaken geen rechtens te respecteren belang bij haar ontbindingsverzoek. Dat verzoek zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      4.2 [
      X] zal als de niet-ontvankelijk verklaarde partij, worden veroordeeld in de reconventionele proceskosten gevallen aan de zijde van Bashaka, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.250,-- aan gemachtigdensalaris (1 punt van tarief 5, ad Afl. 1.250,-- per punt). Hierbij wordt overwogen dat voor de zitting een half punt en voor de door Bashaka genomen aktes telkens ¼ punt wordt toegerekend aan de reconventionele procedure. Voor het zogeheten door Bashaka verzochte eigen beursje met betrekking tot de gemachtigde van [X] ziet het Gerecht geen of onvoldoende aanleiding.
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      4.3
      Aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog bestaat, ontbonden dient te worden. Ingevolge artikel 7:685 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in het eerste lid van artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij op grond van het achtste lid van bedoeld artikel, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen.
      
    
    
      4.4
      Ter beoordeling ligt primair voor de vraag of de door Bashaka gestelde gedragingen van [X] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag opleveren. Subsidiair ligt de vraag voor of sprake is van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking van [X] bij Bashaka billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
      
    
    
      4.5
      De hiervoor geformuleerde primaire vraag is reeds bevestigend beantwoord door het Gerecht bij het hiervoor onder 2.5 vermelde vonnis. Het Gerecht ziet geen grond of aanleiding om in deze ook op spoed gerichte ontbindingsprocedure, waarin de bewijsregels evenmin gelden, tot een andersluidend oordeel te komen. Dat met name omdat gesteld noch is gebleken dat sprake is van een in deze procedure te bespreken novum ten opzichte van voormelde procedure in kort geding. [X] stelt in deze ontbindingsprocedure dat in voormeld vonnis van de voorzieningenrechter sprake is van een juridische of feitelijke misslag, maar zonder nadere doch ontbrekende heldere uitleg valt niet in te zien dat die door Bashaka bestreden stelling juist is. Dit klemt temeer omdat er naar eigen zeggen van [X] geen hoger beroep door haar is ingesteld tegen het vonnis, hetgeen zonder meer op haar weg had gelegen als inderdaad sprake was van een door de voorzieningenrechter gemaakte juridische of feitelijke misslag waardoor hij ten onrechte tot de hiervoor onder 2.5 vermelde oordelen is gekomen. Overigens is gesteld noch gebleken dat het vonnis berust op een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag.
      
    
    
      4.6
      Uit vorenstaande volgt dat sprake is van een gewichtige reden in de zin van een dringende ontslagreden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [X], zo krachtens rechterlijk gewijsde komt vast staan dat die nog steeds bestaat, rechtvaardigt. De aard van die gewichtige reden staat aan toekenning aan [X] van een ten laste van Bashaka komende ontbindingsvergoeding in de weg.
      
    
    
      4.7 [
      X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van deze conventionele procedure gevallen aan de zijde van [X], tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 204,14 =) Afl. 654,14 aan verschotten (griffiegeld en oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan gemachtigdensalaris (2 punten van tarief 5). Hierbij wordt overwogen dat voor de zitting een half punt en voor de door Bashaka genomen aktes telkens ¼ punt wordt toegerekend aan de conventionele procedure. Ook in deze conventionele procedure ziet het Gerecht geen of onvoldoende aanleiding voor een eigen beursje met betrekking tot de gemachtigde van [X], zoals gevorderd door Bashaka.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    Het Gerecht:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1
      ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden met ingang van woensdag 24 augustus 2022 indien en voorzover krachtens rechterlijk gewijsde komt vast te staan dat die overeenkomst nog bestaat, zonder toekenning aan [X] van een ten laste van Bashaka komende vergoeding naar billijkheid;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [X] in de conventionele proceskosten gevallen aan de zijde van Bashaka, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 3.154,14;
      
    
    
      5.3
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4
      verklaart [X] niet-ontvankelijk in haar ontbindingsverzoek;	
      
    
    
      5.5
      veroordeelt [X] in de reconventionele proceskosten gevallen aan de zijde van Bashaka, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.250,--.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        Datum uitspraak: 23 augustus 2022
        Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba