ECLI:NL:RBAMS:2022:7175, Rechtbank Amsterdam, 06-12-2022, 9824388
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: schade aan het gehuurde na afloop/eindinspectie. Onrechtmatig trekken van de bankgarantie? Geen toerekening of schuld gesteld; geen schadevergoeding gevorderd, alleen 'terugbetaling' terwijl niet eiseres maar de bank betaald heeft. .

vonnis
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9824388 CV EXPL 22-5387
      vonnis van:  6 december 2022
      fno.:  47653
    
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    Dimensio Verpakkingen B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres
      nader te noemen: Dimensio 
      gemachtigde: mr. T. van den Berg
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    MBERP Dutch Propco S.A.R.L.
    
      gevestigd te Luxemburg
      gedaagde
      nader te noemen: MBERP
      gemachtigden: mrs. F.M. Wijgergans en T. Mimpen. 
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 8 april 2022, met producties, heeft Dimensio gevorderd dat MBERP wordt veroordeeld tot (kortweg) betaling van een bedrag van ruim € 162.000,00 alsmede tot het verstrekken van een due diligence-rapport. MBERP heeft geantwoord onder overlegging van producties, waarna bij vonnis van 27 juni 2022 is beslist dat een mondelinge behandeling wordt gehouden. Vervolgens heeft MBERP op 30 september 2022 en 3 oktober 2022 nog een aantal producties in geding gebracht. 
    
    
    
      Op 10 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.  Namens Dimensio zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Namens MBERP zijn verschenen [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door de gemachtigden. 
    
    
    
      Dimensio heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na beantwoording van vragen van de kantonrechter en debat van partijen, is het onderzoek ter terechtzitting gesloten en is uitspraak nader bepaald op heden. 
    
    
    
    
    
  
  
    FEITEN EN UITGANGSPUNTEN
    
    
      1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      1.1.
       Dimensio voerde haar onderneming in een pand te [adres] , welk pand toebehoorde aan Dimensio Vastgoed B.V. 
    
    
      1.2.
      In verband met een voorgenomen nieuwe behuizing heeft Dimensio Vastgoed B.V. op 20 september 2019 een koop/verkoop overeenkomst gesloten met MBERP; de overdracht (levering) heeft plaatsgevonden op 6 december 2019. Blijkens de akte van levering vond de overdracht en aanvaarding plaats op basis van het uitgangspunt ‘as is where is’. 
    
    
      1.3.
      Bij overeenkomst van eveneens 6 december 2019 heeft Dimensio het pand weer gehuurd van MBERP bij wijze van ‘sale lease back’. In deze overeenkomst zijn zogenoemde ‘triple net’ bepalingen opgenomen waardoor zaken als verzekering, (ook klein) dagelijks onderhoud, inspectie en/of onderzoek voor rekening van de huurder komen. Tevens is bepaald dat de huurder het gehuurde ‘as is’ aanvaardt.  
    
    
      1.4.
      Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (model ROZ van 30 januari 2015, hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. 
      
      
        In artikel 1 van de Algemene Bepalingen is bepaald:
        
          ‘Onder het gehuurde zijn mede begrepen de in het gehuurde aanwezige installaties en voorzieningen, voor zover die in het bij deze huurovereenkomst als bijlage toe te voegen door partijen geparafeerde proces-verbaal van oplevering niet zijn uitgezonderd.’
        
      
      
      
        In artikel 11.2 van de Algemene Bepalingen is bepaald: 
        
          ‘ (  ). Voor rekening van Huurder zijn de kosten van de overige onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen, aan het gehuurde.’  
        
      
      
      
        In artikel 22.2 van de Algemene Bepalingen is bepaald:
        
          ‘Mocht er bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht, behoudens tegenbewijs door Huurder bij aanvang van de huurovereenkomst te zijn opgeleverd in goed onderhouden staat, zonder gebreken en vrij van schade en dient Huurder het gehuurde, behoudens normale slijtage en veroudering, in die staat aan het einde van de huurovereenkomst aan Verhuurder op te leveren.
        
        
          Het gestelde in de laatste zin van artikel 7:224 lid 2 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.’
        
      
      
    
    
      1.5.
      Voorafgaand aan de verkoop heeft MBERP een due diligence onderzoek laten uitvoeren. In dit kader heeft Dimensio op 30 juli 2019 op verzoek van Savills een aantal vragen (‘Questions-Buyer’) beantwoord (‘Answers-Seller’) waarbij zij bij de vraag naar het overleggen van onderhouds- en servicecontracten heeft geantwoord: ‘We do not like to have a service contract as we have chosen for good products that are more expansive at the moment of purchase, but do not need service and if it is needed, we do pay dot the hours spent and or parts replaces, is cheaper then costs ain a service contract you will always have.’   
    
    
      1.6.
      In het kader van het aangaan van de huurovereenkomst heeft Savills in opdracht van MBERP een beschrijving van het gehuurde gemaakt. Dit rapport is door beide partijen ondertekend. In het rapport wordt geconcludeerd dat ‘het gehuurde in goede staat verkeert’ en: ‘Er heeft geen verdere onderzoek plaatsgevonden naar de installaties, constructies, vaste inrichting en andere onderdelen van het gehuurde. De oplevering is op basis van visuele inspectie uitgevoerd waardoor eventuele verborgen gebreken niet opgemerkt konden worden.’
    
    
      1.7.
      Dimensio heeft tot zekerheid van al hetgeen zij ingevolgde de huurovereenkomst zou zijn verschuldigd aan MBERP een bankgarantie ter hoogte van maximaal € 173.937,51 gesteld, welke bankgarantie is afgegeven door ABN Amro Bank N.V. 
    
    
      1.8.
      Op 30 juni 2021 is de huurovereenkomst geëindigd. Door Square Four B.V. is op verzoek van MBERP een eind-inspectie uitgevoerd.  Hierbij waren vertegenwoordigers van Dimensio aanwezig. In het proces-verbaal van oplevering, dat op 6 juli 2021 aan Dimensio is toegezonden, is een groot aantal gebreken genoemd.
    
    
      1.9.
      Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft Dimensio gereageerd op het proces-verbaal van oplevering en aangegeven het niet eens te zijn met de constateringen waarbij zij gewezen heeft op de ‘as is’-verkoop van het pand en in de gelegenheid te willen worden gesteld om een deel van de werkzaamheden zelf uit te voeren.
    
    
      1.10.
      Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over herstel en de kosten, waarbij MBERP een aantal offertes van aannemers ter onderbouwing van de kosten aan Dimensio heeft toegezonden. Het betreft herstelkosten aan diverse installaties, uit- en inwendig onderhoud, herstel- en onderhoudskosten van dockdeuren en overige herstel- en onderhoudskosten voor een totaal bedrag van ruim € 164.000,00. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 
    
    
      1.11.
      Op 30 augustus 2021 heeft MBERP de volledige bankgarantie getrokken.
      
    
  
  
    DE VORDERING
    
    2. Dimensio vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, MBERP te veroordelen:
    
      
        om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis het teveel getrokken bedrag van € 165.935,52 (te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 september 2021) onder de bankgarantie terug te betalen aan Dimensio, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van           € 250.000,00;
      
      
        tot het overleggen van een afschrift en/of uittreksel van de due diligence rapporten;
      
      
        met veroordeling van MBERP in de proceskosten en nakosten. 
      
    
    
    
      Tevens heeft Dimensio een incidentele vordering ingesteld, waarbij zij vordert MBERP te veroordelen tot: 
    
    
      
        overleggen van de due diligence rapporten binnen vier weken na het vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van               € 250.000,00, en:
      
      
        vergoeding van de kosten van het incident.
      
    
    
    
      Dimensio grondt haar vordering op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) nu MBERP op grond van de onderliggende rechtsverhouding ten tijde van het doen van het betalingsverzoek onder de bankgarantie wist of in ieder geval redelijkerwijs behoorde te weten dat het betalingsverzoek (voor het overgrote deel) onterecht zou zijn. 
    
    
  
  
    HET VERWEER 
    
    
      3. MBERP bestrijdt dat sprake is van een onrechtmatig handelen aan haar zijde. Zij was bevoegd tot het trekken van de bankgarantie. Zij erkent dat zij teveel aan bankgarantie heeft getrokken en is bereid een bedrag van € 15.764,52 te betalen aan Dimensio.
      MBERP stelt dat Dimensio onvoldoende heeft gesteld om ‘onrechtmatigheid’ te kunnen aannemen. Vereisten als ‘toerekening’ en ‘causaliteit’ zijn niet gesteld.  Ook heeft Dimensio niet gesteld dat zij schade heeft geleden laat staan dat zij onderbouwd heeft hoe die schade is opgebouwd. Dimensio wil (slechts) ‘terugbetaling’ terwijl nergens blijkt dat zij aan MBERP heeft betaald; het is de bank die de bankgarantie heeft uitbetaald aan MBERP. De bank heeft haar (eventuele) vordering niet gecedeerd aan Dimensio. 
    
    
    
      Inhoudelijk heeft MBERP aangegeven dat de ‘triple net’-bepalingen uit de huurovereenkomst met zich meebrengen dat Dimensio als huurder de zorg heeft voor alle onderhoud en dat waar in het opleveringsrapport van Square Four gebreken worden vastgesteld die niet terugkomen in de beschrijving van Savills, de gebreken dus moeten zijn ontstaan tijdens de huurperiode. In de door Savills opgestelde en door Dimensio ondertekende beschrijving staat vermeld dat het gehuurde zich ‘in goede staat’ bevindt. Op grond van de Algemene Bepalingen, waar art. 7:224 lid 2 BW is uitgesloten, draagt Dimensio het bewijsrisico. 
    
    
    
      Nu MBERP bij haar antwoord de gevorderde due diligence rapporten heeft overgelegd, heeft Dimensio geen belang (meer) bij haar vordering, aldus MBERP. Omdat Dimensio nimmer om die rapporten heeft gevraagd, zijn de proceskosten te dier zake nodeloos gemaakt. MBERP vordert dat haar kosten ter zake van de incidentele vordering worden vergoed. Tenslotte stelt MBERP dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom (art. 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). 
    
    
  
  
    BEOORDELING
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt vast dat MBERP bij antwoord de gevorderde due diligence-rapporten in geding heeft gebracht. In zoverre heeft Dimensio dan ook geen belang meer bij haar vordering, om welke reden zij voor dat deel zowel in de hoofdzaak als in het incident niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
      
    
    
      4.2.
      Zoals door MBERP gesteld en door Dimensio ter zitting erkend, heeft Dimensio nimmer om die due diligence rapporten gevraagd, maar dus eerst bij dagvaarding. Dat betekent dat de door MBERP in dat verband gemaakt proceskosten nodeloos zijn gemaakt, zodat Dimensio zal worden veroordeeld tot betaling daarvan. De kosten van MBERP worden dezerzijds evenwel begroot op nihil. 
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 6:162 BW volgt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens rechtvaardigingsgronden. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
      
    
    
      4.4.
      Dimensio heeft gesteld dat MBERP wist dat zij geen aanspraak kon maken op de bankgarantie en dat zij desondanks die toch getrokken heeft. De kantonrechter wil wel aannemen dat Dimensio van mening is dat MBERP daarmee gehandeld heeft in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Andere bestanddelen om te komen tot een onrechtmatige daad, heeft Dimensio niet gesteld. Met name of sprake is van toerekening of schuld aan de zijde van MBERP is door Dimensio niet gesteld. Desgevraagd ter zitting, heeft Dimensio geantwoord niet op deze juridische verweren te willen ingaan, maar te willen focussen op de inhoudelijke kant van de zaak. Dat brengt met zich mee dat geoordeeld moet worden dat Dimensio de grondslag van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en bij betwisting heeft bewezen. Om die reden moet haar vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      Nu de vordering tot terugbetalen wordt afgewezen, komt de kantonrechter niet meer toe aan de nevenvordering die ziet op de betaling van een aan die terugbetaling te koppelen dwangsom.
      
    
    
      4.6.
      Daar komt bij dat Dimensio heeft gevorderd dat MBERP haar het grootste deel van de getrokken bankgarantie ‘terugbetaalt’ terwijl MBERP heeft gesteld dat niet zij maar de bank het getrokken bedrag aan MBERP heeft betaald. Dit laatste is door Dimensio niet weersproken. In het geval Dimensio heeft bedoeld te stellen dat zij schade heeft geleden door toedoen van MBERP, bijvoorbeeld omdat de bank het door haar uitgekeerde bedrag nu vordert van Dimensio, en dat zij om die reden schadevergoeding van MBERP heeft willen vorderen, moet de kantonrechter met MBERP vaststellen dat Dimensio schadevergoeding niet met zoveel woorden heeft gevorderd noch dat zij die op enigerlei wijze heeft onderbouwd. Ook om die reden zou de vordering van Dimensio niet kunnen worden toegewezen.  
      
    
    
      4.7.
      Nu Dimensio volledig in het ongelijk wordt gesteld, zal zij veroordeeld worden tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van MBERP.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter beslist derhalve als volgt. 
      
      
    
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    - wijst af de vordering van Dimensio ter zake de terugbetaling; 
    
    - veroordeelt Dimensio in de kosten aan de zijde van MBERP, dezerzijds begroot op € 1.744,00 aan gemachtigde salaris (2 punten à € 872,00);
    
    - veroordeelt Dimensio in de nakosten, dezerzijds begroot op € 62,00 voor zover van toepassing incl. btw;
    
    - veroordeelt Dimensio tot vergoeding van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;  
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - verklaart Dimensio niet-ontvankelijk ter zake haar vordering tot het overleggen van een afschrift en/of uittreksel van de due diligence rapporten;
    
    - veroordeelt Dimensio in de kosten van MBERP die zij te dier zake nodeloos gemaakt heeft, en begroot deze kosten op nihil; 
    
    
      
        in het incident: 
      
    
    
    - verklaart Dimensio niet-ontvankelijk;
    
    - veroordeelt Dimensio in de kosten aan de zijde van MBERP, dezerzijds begroot op nihil; 
    
    
      
        in de hoofdzaak en in het incident:  
      
    
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.