ECLI:NL:RBOVE:2022:3742, Rechtbank Overijssel, 07-12-2022, C/08/278033 / HA ZA 22-72
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening is kwijtgescholden, zodat geen aanspraak meer bestaat op terugbetaling van het restant van die lening. Geen recht op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
        Zie ook ECLI:NL:RBOVE:2022:3745.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/278033 / HA ZA 22-72
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [X]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [X] ,
      advocaat: mr. N.J. Damstra te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Y]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [Y] ,
      advocaat: mr. W.M. Sturms te Joure.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 4 mei 2022 en de daarin genoemde processtukken;
      - de conclusie van antwoord in reconventie;
      - de akte overlegging producties van [X] ;
      - de akte overlegging producties van [Y] ;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 juli 2022 en de daaraan gehechte pleitnota’s van partijen; - de akte van [X] ; - de antwoordakte van [Y] .
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      2.1.
      In deze zaak ligt in conventie de vraag voor of aanspraak kan worden gemaakt op betaling van het resterende deel van een geldlening, terwijl afspraken zijn gemaakt over de kwijtschelding daarvan. Volgens de schuldeiser zijn die afspraken alleen gemaakt om de geldlening ‘weg te poetsen’ en is het nooit de bedoeling geweest de lening kwijt te schelden. In reconventie wordt uitbetaling van een depotbedrag en doorhaling van een hypotheek tot zekerheid gevorderd en wordt aanspraak gemaakt op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank zal hierna tot de conclusie komen dat de geldlening inderdaad is kwijtgescholden en dat de hypotheek tot zekerheid moet worden doorgehaald en aanspraak bestaat op uitbetaling van het depotbedrag. Ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding zal de rechtbank tot het oordeel komen dat deze moet worden afgewezen. Dit oordeel zal hieronder worden toegelicht. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [X] en [Y] doen al jaren zaken met elkaar, onder meer binnen bouw- en ontwikkelingsprojecten. Hun bestuurders zijn respectievelijk de heren [A] en [B] .
      
    
    
      3.2.
      
        [X] en [Y] hebben samengewerkt in een in Rijssen te realiseren nieuwbouwproject (hierna te noemen: het nieuwbouwproject). Dat project was ondergebracht in de vennootschap Novum Vastgoed B.V. (hierna te noemen: Novum), waarvan zowel [X] als [Y] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is. Binnen dit project zouden elf appartementen worden gerealiseerd, die [Y] via haar [dochteronderneming] zou gaan bouwen en die grotendeels aan particulieren waren verkocht onder de voorwaarde van een Woningborggarantie. 
    
    
      3.3.
      
        [A] was ook bestuurder van Dumas OG B.V. (hierna te noemen: Dumas OG). Die vennootschap was enig aandeelhouder en bestuurder van Dumas Real Estate II B.V. (hierna te noemen: Dumas). 
      
    
    
      3.4.
      Dumas heeft op enig moment van de vennootschap Mon-Tec en voor een koopprijs van € 800.000,00 een onroerende zaak in Groningen gekocht die geschikt was om verbouwd te worden tot veertig appartementen (hierna te noemen: de onroerende zaak) 
      
    
    
      3.5.
      Dumas en Mon-Tec zijn na een aantal procedures overeengekomen dat de levering van de onroerende zaak uiterlijk op 1 december 2018 diende plaats te vinden en dat bij gebreke daarvan de koopovereenkomst tussen hen van rechtswege ontbonden zou zijn, althans kon worden ontbonden. 
      
    
    
      3.6.
      Op voorstel van [A] zou de onroerende zaak via een ABC-transactie direct ‘doorgestoten’ worden aan [D] Vastgoed B.V. voor een bedrag van € 1.400.000,00. Uit de winst van deze transactie ter hoogte van € 600.000,00 zou vervolgens € 250.000,00 aan [X] betaald moeten worden in verband met de afwikkeling van Dumas OG en na aftrek van de projectkosten zou het restant van de winst via Novum tussen partijen verdeeld worden. 
    
    
      3.7.
      In het kader van de ABC-transactie heeft de dochtervennootschap van [Y] , J4 B.V. (hierna te noemen: J4), op 24 juli 2018 de aandelen in Dumas gekocht van Dumas OG voor een bedrag van € 250.000,00. J4 is per die datum ook enig bestuurder geworden van Dumas. 
    
    
      3.8.
      
        Kort hiervoor, namelijk op 12 juli 2018, hebben partijen in verband met deze koop een overeenkomst van geldlening getekend (hierna te noemen: de overeenkomst van geldlening). Artikel 1 van die overeenkomst luidt als volgt:
        Artikel 1 – De hoofdsom
      
    
    
      1.1
      
        Schuldenaar erkent wegens op … en 12 juli 2018 ter leen ontvangen gelden (respectievelijk 
        € 100.000,-- en € 150.000,--) schuldig te zijn aan Schuldeiser een totaalbedrag groot tweehonderdenvijftigduizend euro (€ 250.000,--), hierna te noemen: de Geldlening.
      
    
    
      1.2
      De Geldlening I heeft een looptijd tot uiterlijk 31 december 2018. 
      
    
    
      3.9.
      Omdat de levering van de onroerende zaak niet uiterlijk op 1 december 2018 plaatsvond, heeft Mon-Tec de ontbinding van de met Dumas gesloten koopovereenkomst ingeroepen en was zij vrij de onroerende zaak aan een derde te verkopen en te leveren. Daardoor kon de voorgenomen ABC-transactie geen doorgang vinden en werden de aandelen van J4 in Dumas waardeloos, nu Dumas verder geen actief of waarde had.
      
    
    
      3.10.
      Op 7 mei 2020 heeft [X] ten behoeve van BroGeMa Real Estate B.V. (hierna te noemen: BroGeMa) een pandrecht gevestigd op de door haar gestelde vordering op [Y] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, tot zekerheid van een vordering van BroGeMa op [X] van (uiteindelijk) afgerond € 55.000,00. Dat pandrecht is per brief van 12 mei 2020 aan [Y] openbaar gemaakt.
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 9 oktober 2020 heeft de advocaat van BroGeMa [Y] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 45.866,46. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        Op 12 mei 2020 heeft BroGeMa Real Estate B.V. (…) bij brief haar pandrecht op de vordering van [X] (…) uit hoofde van een overeenkomst van geldlening van 12 juli 2018 aan u kenbaar gemaakt. (…) De vordering van [X] op [Y] bedraagt EUR 250.000 in hoofdsom. De vordering van Brogema op [X] bedraagt inmiddels EUR 45.866,46. 
      
      
      
        Op 25 september jl. heeft u telefonisch aan mij verklaard dat u het bestaan van bovenstaande vordering niet betwist. U betwist slechts de hoogte van de vordering daar u van mening bent dat deze EUR 125.000 bedraagt. Desalniettemin is dat voldoende om daaruit de vordering van Brogema te voldoen. 
      
    
    
      3.12.
      Omdat [Y] niet tot betaling is overgegaan, heeft BroGeMa ten laste van haar conservatoir derdenbeslag laten leggen op onder meer onroerend goed in Heelsum dat [Y] reeds had verkocht en op korte termijn diende te leveren.
      
    
    
      3.13.
      Op 20 november 2020 heeft de notaris aan [B] bericht dat de levering in kwestie vanwege de beslaglegging is geannuleerd. 
      
    
    
      3.14.
      
        [Y] heeft vervolgens begin december 2020 ter opheffing van het gelegde beslag een bankgarantie gesteld ten behoeve van BroGeMa.
      
    
    
      3.15.
      
        [Y] heeft in december 2020 een bedrag van € 25.000,00 betaald aan [X] .
      
    
    
      3.16.
      Per e-mail van 2 februari 2021 14.38 uur heeft [A] aan [B] het volgende geschreven:
      
      
        (…) Wij zouden het simpel houden. De afspraak was dat jij per omgaande de 30.000,- zou betalen. Rest 150.000,- te verrekenen bij toekomstige transacties. (…)
      
      
    
    
      3.17.
      Op 2 februari 2021 16:31 uur heeft de voormalige advocaat van [Y] [A] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
      
      
        (…)
        
          [Y] en [X] hebben op 12 juli 2018 een overeenkomst van geldlening gesloten ter hoogte van een bedrag van € 250.000,-, u welbekend.
      
      
      
        Tussen partijen is echter een geschil ontstaan over de gehoudenheid van [Y] tot betaling van voornoemd bedrag aan [X]
      
      
      
        Partijen hebben vandaag hierover overleg gevoerd en hebben ter beëindiging van hun geschil overeenstemming bereikt. 
      
      
      
        Ik bevestig hierbij wat partijen zijn overeengekomen:
      
      
      
        
          
            [Y] betaalt een bedrag van in het totaal € 55.000,- aan [X] , te voldoen in twee termijnen van € 25.000,- en € 30.000,-.
        
        
          De eerste termijn van € 25.000,- heeft [X] reeds op haar bankrekening ontvangen op 22 december 2020 met betalingsomschrijving “verrekening brogema”. 
        
        
          De tweede termijn van € 30.000,- zal vandaag 2 februari 2021 op de bankrekening van [X] worden bijgeschreven.
        
        
          Na ontvangst van dit bedrag doet [X] gaaf, onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand van al hetgeen zij uit hoofde van voornoemde geldleenovereenkomst van [Y] nog te vorderen heeft.
        
        
          Na uitvoering van het vorenstaande verlenen partijen elkaar finale kwijting ter zake van al hetgeen zij over en weer van elkaar te vorderen hebben.
        
      
      
        Ik verzoek u deze e-mail per direct voor akkoord namens [X] te beantwoorden. (…)
      
    
    
      3.18.
      
        [A] heeft per e-mail van 2 februari 2021 16:40 uur op deze e-mail zijn akkoord gegeven, waarna [Y] diezelfde dag nog een bedrag van € 30.000,00 aan [X] heeft betaald onder vermelding van “aflossing lening tegen finale kwijting”. 
    
    
      3.19.
      Vervolgens heeft [X] de vordering van BroGeMa voldaan waarna de bankgarantie ongebruikt is teruggestuurd.3.20.	Per brief van 9 augustus 2021 heeft [X] (onder meer) betaling geëist van het resterende bedrag van de geldlening van € 195.000,00 en de vernietiging ingeroepen van de afspraken zoals vastgelegd in de onder r.o. 3.17 en 3.18 genoemde e-mails. 
      
    
    
      3.21.
      
        [X] heeft in november 2021 ten laste van [Y] conservatoir  beslag laten leggen op onder meer een appartementsrecht. Op grond van een op 23 maart 2022 tussen partijen gesloten depotovereenkomst is dit beslag opgeheven, op voorwaarde dat de notaris een bedrag van € 42.735,95 in depot zou houden. In artikel 3 van die overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
      
      1. De notaris houdt een gedeelte van de koopsom, namelijk tweeënveertigduizend zevenhonderd vijfendertig euro en vijfennegentig cent (€ 42.735,95) in depot, hierna te noemen: ‘het depotbedrag’. 
      2. Partijen krijgen hierdoor een voorwaardelijke vordering op de notaris.
      3. Deze vordering wordt op een van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:
      (…)
      - na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat uitsluitsel geeft over aan wie het depotbedrag mag worden uitbetaald; (…)
    
    
      3.22.
      
        [Y] heeft op 23 maart 2022 aan [X] ook een recht van hypotheek verleend op voornoemd appartementsrecht, dit tot zekerheid van een bedrag van € 570.375,00. Dat bedrag ziet niet alleen op het resterende deel van de geldlening, maar ook op de (eventuele) betalingsverplichtingen die voortvloeien uit een andere procedure tussen partijen en die bij deze rechtbank aanhangig is onder zaaknummer C/08/278031 / HA ZA 22-71. 
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      
      
        
          [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 195.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke rente;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      
        voor recht te verklaren dat de afspraken zoals vastgelegd in de e-mails van 2 februari 2021 16:31 en 16:40 uur rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze te vernietigen en [Y] daarbij te veroordelen tot betaling van € 195.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke rente;
      
      
      
        
          zowel primair als subsidiair
        
        
          
          [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.725,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, en van de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
      
    
    
      4.2.
      
        [Y] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [X] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [X] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Uiterst subsidiair, namelijk voor het geval de vorderingen van [X] geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, verzoekt [Y] aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat daartegenover gelijktijdig zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [Y] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. voor recht te verklaren dat het depotbedrag onder de notaris aan haar toekomt en [X] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dan wel actief eraan mee te werken dat het depotbedrag onder de notaris aan haar wordt uitgekeerd;
      
      
      
        II. voor recht te verklaren dat voor zover de hypotheek is gevestigd tot zekerheid van de conventionele vorderingen van [X] , die als afhankelijk recht tenietgaat op de dag dat dit vonnis onherroepelijk wordt en [X] dan gehouden is de hypotheek door te halen;
      
      
      
        III. [X] te veroordelen ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van 
        € 277.538,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel subsidiair een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        IV. [X] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.5.
      
        [X] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [Y] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [Y] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [Y] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Nakoming overeenkomst van geldlening
      
    
    
      5.1.
      
        In conventie ligt primair de vraag voor of [X] jegens [Y] aanspraak kan maken op nakoming van de overeenkomst van geldlening, in die zin dat [Y] aan [X] het nog niet afgeloste deel van die geldlening van 
        € 195.000,00 dient te voldoen.  
      
      
    
    
      5.2.
      
        [X] stelt zich op het standpunt dat de verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 195.000,00 voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening en dat die verplichting al langere tijd opeisbaar en afdwingbaar is. Volgens [X] is de geldlening daadwerkelijk verstrekt en hebben partijen op 2 februari 2021 weliswaar afspraken gemaakt over het kwijtschelden van het restant van de geldlening, maar zien die e-mails slechts op een gedeeltelijke vastlegging van de gemaakte afspraken en hebben partijen daarbij niet bedoeld afbreuk te doen aan de rechten van [X] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. [X] voert daartoe het volgende aan. Er waren problemen met het verkrijgen van de Woningborggarantie voor het nieuwbouwproject, die [Y] zou aanvragen. [Y] kon op basis van haar cijfers niet aan de eisen van Woningborg voldoen en partijen hebben daarom een constructie bedacht om de balanspositie in de jaarrekening van [Y] tijdelijk te verbeteren, zodat de woningborggarantie alsnog zou kunnen worden afgegeven. Die constructie hield in dat partijen zijn overeengekomen dat de vordering van [X] uit hoofde van de geldlening na betaling van een bedrag van € 55.000,00 op papier zou komen te vervallen, zodat de schuld van [Y] aan [X] kon worden ‘weggepoetst’ in de jaarcijfers en de ‘opgeschoonde’ jaarrekening kon worden gebruikt voor het aanvragen van de Woningborggarantie. De restantlening bleef feitelijk echter verschuldigd en het was de bedoeling van partijen om daarvoor een nieuwe overeenkomst c.q. side letter op te stellen, maar [B] werkte daar niet aan mee. 
      
    
    
      5.3.
      
        
          [Y] betwist dat de geldlening slechts op papier is kwijtgescholden om haar balans tijdelijk op te schonen teneinde alsnog een Woningborggarantie te verkrijgen. Zij stelt zich op het standpunt dat aan haar finale kwijting is verleend. Daarnaast betoogt zij dat de geldlening feitelijk nooit aan haar is verstrekt. Zij voert daartoe het volgende aan. [A] heeft [B] bij de overname van de aandelen in Dumas voorgehouden dat [Y] op papier € 250.000,00 zou lenen en dat zij dat bedrag uit de winst van de ABC-transactie zou terugbetalen met als titel de koopsom voor de aandelen in Dumas. [Y] heeft hierna eerst in goed vertrouwen de overeenkomst van geldlening getekend zonder een cent van [X] te ontvangen en vervolgens via haar dochtervennootschap de aandelen in Dumas overgenomen voor een koopsom op papier van € 250.000,00. De ABC-transactie is vervolgens door toedoen van [X] misgelopen. Het is nooit de bedoeling geweest dat [Y] het bedrag van € 250.000,00 uit eigen middelen zou voldoen. Weliswaar heeft [Y] in totaal een bedrag van € 55.000,00 aan [X] betaald, maar dit was omdat [X] niet over liquide middelen beschikte en op die manier haar schuld bij BroGeMa kon afbetalen. Toen duidelijk werd dat [X] betaling van de geldlening eiste, heeft [Y] zich tegen de verschuldigdheid van die lening verzet en hebben partijen uiteindelijk de afspraak gemaakt dat de lening zou worden kwijtgescholden. Daarbij is niet afgesproken dat een nieuwe lening zou worden afgesloten, maar heeft [Y] wel toegezegd bereid te zijn om de afspraak te maken dat [X] bij het aanbrengen van toekomstige projecten in Novum uit de positieve opbrengsten daarvan een vergoeding bij voorrang van Novum zou krijgen van maximaal € 150.000,00. Dit zou in de door [X] gestelde side letter worden vastgelegd, maar zover is het niet gekomen. 
        Het meest verstrekkende verweer van [Y] is echter dat [X] haar recht heeft verwerkt om nakoming van de overeenkomst van geldlening te vorderen. 
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank is van oordeel dat kwestie van de rechtsverwerking in het midden kan blijven, net als de vraag of de geldlening feitelijk aan [Y] is verstrekt en de vraag naar de achtergrond van de afspraken tot kwijtschelding van de geldlening. Gelet op het verhandelde ter zitting staat naar het oordeel van de rechtbank namelijk vast dat [X] (onvoorwaardelijk) akkoord is gegaan met de kwijtschelding van de geldlening. [A] heeft ter zitting immers beaamd dat hij op 2 februari 2021 namens [X] akkoord is gegaan met die kwijtschelding en heeft in dat kader verklaard dat daarmee de geldlening van tafel was en dat het inderdaad de bedoeling was dat een bedrag van € 150.000,00 zou worden verrekend bij toekomstige transacties. Dit sluit aan bij de in r.o. 3.18 geciteerde e-mail en bij het standpunt dat [Y] heeft ingenomen. Het aanvankelijke standpunt van [X] dat de kwijtschelding van de geldlening nooit de bedoeling was en dat het restant van de geldlening van € 195.000,00 verschuldigd bleef en daarvoor een nieuwe overeenkomst c.q. side letter zou worden opgesteld, is gelet hierop niet houdbaar. 
      
    
    
      5.5.
      Evenmin houdbaar is het in de loop van deze procedure door [X] ingenomen standpunt dat het voor de kwijting van de geldlening een voorwaarde was dat partijen het eens zouden worden over het door [Y] gedane aanbod dat [X] een groter rendement uit de opdrachten aan Novum zou verkrijgen en dat, omdat partijen het daar nooit over eens zijn geworden, de kwijting niet tot stand is gekomen. Gelet op de verklaring van [A] ter zitting, moet er van worden uitgegaan dat partijen wat dit betreft ofwel toch reeds een (mondelinge) afspraak hebben gemaakt, ofwel nog een nadere afspraak moeten maken. In ieder geval zijn partijen het er over eens dat van “toekomstige transacties” vooralsnog geen sprake is geweest. Hoe dan ook kan geen nakoming worden gevorderd van de overeenkomst van geldlening, omdat de geldlening is kwijtgescholden. De primaire vordering van [X] is dus niet toewijsbaar. De verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] maken dat niet anders, omdat [Y] onweersproken heeft gesteld dat deze heren niet betrokken waren bij het maken van de afspraak van 2 februari 2021. 
      
      
        
          Vernietiging afspraken
        
      
    
    
      5.6.
      
        De subsidiaire vorderingen van [X] zijn naar het oordeel van de rechtbank evenmin toewijsbaar. [X] heeft aan die vorderingen ten eerste ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van bedrog. Volgens [X] heeft [Y] haar namelijk bewust bewogen om slechts een gedeelte van de gemaakte afspraken per e-mail vast te laten leggen door haar advocaat – en dus niet de afspraak dat de restantlening van 
        € 195.000,00 verschuldigd bleef – en heeft zij haar met dit handelen opzettelijk misleid. Uit de verklaring van [A] ter zitting volgt echter dat van een afspraak dat het restant van de geldlening van € 195.000,00 verschuldigd zou blijven, geen sprake is geweest. Het beroep op bedrog gaat daarom niet op.  
      
    
    
      5.7.
      
        
          [X] heeft aan haar subsidiaire vorderingen verder ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. [Y] heeft, zo stelt [X] , [X] namelijk bewust bewogen om afspraken per e-mail door haar advocaat vast te laten leggen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat deze afspraken voor [X] nadelig waren en heeft bovendien de noodzaak om Woningborggaranties te verkrijgen misbruikt om de overeenkomst van geldlening tijdelijk uit haar jaarrekening te poetsen. 
        Deze stellingen zijn echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, zodat ook aan het beroep op misbruik van omstandigheden voorbij wordt gegaan. [X] heeft tot slot aan haar subsidiaire vorderingen ten grondslag gelegd dat de wil tot kwijtschelding van de geldlening ontbrak. Volgens [X] zou zij nooit akkoord zijn gegaan met de kwijtschelding zonder de side letter voor de restantgeldlening en is er als gevolg van het ontbreken van de wil geen rechtshandeling tot stand gekomen. Uit de verklaring van [A] ter zitting volgt echter dat ook dit standpunt niet houdbaar is. 
      
      
    
    
      5.8.
      
        De conclusie is dus dat alle vorderingen van [X] zullen worden afgewezen. 
        
          
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.9.
      
        [X] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [Y] als volgt vastgesteld:
      - griffierecht	€	5.737,00	
      - salaris advocaat	€	4.425,00      (2,50 punten × € 1.770,00)
      Totaal	€    10.162,00	
      
    
    
      5.10.
      De verzochte veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          Uitkering depotbedrag en doorhaling hypotheek
        
      
    
    
      5.11.
      In reconventie ligt ten eerste de vraag voor of [X] veroordeeld kan worden tot het meewerken aan de uitkering van het in r.o. 3.21 genoemde depotbedrag en tot doorhaling van het in r.o. 3.22 genoemde hypotheekrecht. [Y] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [X] geen vordering heeft en dus ten onrechte conservatoir beslag heeft gelegd tot zekerheid van die vordering, welk beslag is omgezet in een hypotheekrecht tot zekerheid en een depot. 
      
    
    
      5.12.
      Op grond van artikel 3 van de tussen partijen gesloten depotovereenkomst krijgen partijen een onvoorwaardelijke vordering op de notaris na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat uitsluitsel geeft over aan wie het depotbedrag mag worden uitbetaald. Omdat een verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, vordert [Y] naast een verklaring voor recht dat het depotbedrag aan haar toekomt ook veroordeling van [X] om te gehengen en te gedogen dan wel actief eraan mee te werken dat het depotbedrag onder de notaris aan haar wordt uitgekeerd.
    
    
      5.13.
      
        In conventie is overwogen dat de door [Y] gevorderde hoofdsom van € 195.000,00 niet toewijsbaar is. In de zaak met zaaknummer C/08/278031 / HA ZA 
        22-71 is de in conventie gevorderde hoofdsom eveneens afgewezen. Dit betekent dat [X] ten onrechte conservatoir beslag heeft gelegd, waarvoor vervolgens door [Y] vervangende zekerheid is gesteld. 
      
    
    
      5.14.
      
        [X] betoogt met een beroep op de jurisprudentie die ziet op de opheffing van het conservatoire beslag als bedoeld in artikel 705 Rv dat ook voor de vrijgave van het depotbedrag en de doorhaling van de hypotheek nog een belangenafweging dient plaats te vinden omdat nog hoger beroep open staat. Zij meent dat die belangenafweging in haar voordeel dient uit te pakken. Daargelaten de vraag of de in artikel 705 Rv gegeven normen en in dat kader geldende jurisprudentie ook van toepassing zijn op vervangende zekerheden, volgt de rechtbank [X] niet in dit betoog. De vrijgave van het depotbedrag vloeit namelijk uit de depotovereenkomst voort, zodat een belangenafweging om die reden niet meer aan de orde kan zijn. Ten aanzien van de doorhaling van de hypotheek geldt dat een belangenafweging niet tot het afwijzen van die vordering kan leiden. Gelet op het gevorderde gaat het hypotheekrecht immers pas teniet na het onherroepelijk worden van dit vonnis, zodat de belangen van [X] voldoende zijn gewaarborgd.
    
    
      5.15.
      Het voorgaande betekent dat het bij de notaris in depot gehouden bedrag aan [Y] zal moeten worden uitbetaald. De rechtbank zal dus de door [Y] gevorderde verklaring voor recht toewijzen en [X] veroordelen om te gehengen en te gedogen dat het depotbedrag aan [Y] wordt uitgekeerd. De gevorderde verklaring voor recht dat de hypotheek tot zekerheid teniet gaat op de dag dat dit vonnis onherroepelijk wordt en [X] dan gehouden is de hypotheek door te halen, zal eveneens worden toegewezen. 
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      5.16.
      In reconventie ligt ook de vraag voor of [Y] jegens [X] aanspraak kan maken op schadevergoeding. [Y] legt aan die vordering ten grondslag dat [X] onrechtmatig – namelijk in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is – jegens haar heeft gehandeld en dus schadeplichtig is. Zij voert daartoe het volgende aan. [X] heeft de overeenkomst van geldlening als onderpand ten gunste van zichzelf gebruikt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat geen sprake was van een materiële verschuldigdheid van die lening en dat het nooit de bedoeling was dat [Y] de lening uit eigen middelen zou ophoesten. Daardoor is het voorzienbare risico ontstaan dat de pandnemer verhaal zou willen nemen bij [Y] en dit risico heeft zich vervolgens ook daadwerkelijk geopenbaard en schade veroorzaakt. Door het door BroGeMa gelegde beslag kon [Y] twee kavels in Heelsum die zij had gekocht van de gemeente en vervolgens weer had doorverkocht aan niet-particulieren, namelijk niet leveren en is zij de betreffende kopers kwijtgeraakt. De voorwaarden van de gemeente lieten verkoop aan niet-particulieren eigenlijk niet toe, maar de gemeente had daarvoor abusievelijk toch toestemming gegeven. Omdat de gemeente in tweede instantie echter alsnog weigerde mee te werken aan de verkoop aan niet-particulieren, heeft [Y] de kavels voor een veel lager bedrag aan twee particulieren verkocht. Zij dienden de koopsom als onderdeel van de koop-/aanneemsom aan [dochteronderneming] te betalen, maar vanwege het faillissement van die vennootschap heeft [Y] de grond nooit betaald gekregen terwijl zij deze wel heeft geleverd. 
      
    
    
      5.17.
      
        [X] betoogt dat de schadevordering van [Y] moet worden afgewezen. Zij stelt zich op het standpunt dat [Y] wel degelijk een schuld aan haar had en dat [Y] het door BroGeMa gelegde beslag had kunnen voorkomen door zijn toezeggingen aan BroGeMa tot betaling na te komen, althans door vervangende zekerheid te stellen. Volgens [X] heeft [Y] haar schadevordering ook onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      5.18.
      De rechtbank is van oordeel dat [X] jegens [Y] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Niet alleen heeft [X] haar schadevordering onvoldoende toegelicht en onderbouwd, ook kan worden vastgesteld dat partijen op 12 juli 2018 schriftelijk een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Verder kan uit de in r.o. 3.11 genoemde e-mail worden afgeleid dat [Y] de verschuldigdheid van de geldlening na het bekend worden van het pandrecht van BroGeMa niet direct heeft betwist en zelfs voor een bedrag van € 125.000,00 jegens BroGeMa heeft erkend. Hier komt nog bij dat partijen op 2 februari 2021 een overeenkomst hebben gesloten om de gevolgen van diezelfde geldlening te regelen. Gelet hierop kan [Y] niet in haar standpunt worden gevolgd dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door deze lening als onderpand te gebruiken. De gevorderde schadevergoeding zal dus worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.19.
      Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [X] af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [Y] tot dit vonnis vastgesteld op € 10.162,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 163,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.5.
      verklaart voor recht dat het depotbedrag onder de notaris toekomt aan [Y] ;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [X] om te gehengen en te gedogen dat het depotbedrag onder de notaris aan [Y] wordt uitgekeerd;
      
    
    
      6.7.
      verklaart voor recht dat voor zover de hypotheek is gevestigd tot zekerheid van de conventionele vorderingen van [X] , die als afhankelijk recht tenietgaat op de dag dat dit vonnis onherroepelijk wordt en dat [X] dan gehouden is de hypotheek door te halen;
      
    
    
      6.8.
      compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      6.9.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.6 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022.