ECLI:NL:GHARL:2022:9349, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2022, 200.313.833
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onbevoegdverklaring rechtbank, artikel 8 Brussel II-Bis, gewone verblijfplaats in Duitsland. Toets ongeoorloofd overbrenging in dit stadium niet meer relevant.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem							 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.313.833
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 281125)
    
    
    
      
        beschikking van 3 november 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo,
    
    
    
      en
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        Stichting Jeugdbescherming Overijssel,
      gevestigd te Hengelo,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de GI.
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] te Duitsland,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.W. Hoevers.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 juni 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder: de bestreden beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit het beroepschrift met producties, ingekomen op 29 juli 2022.
      
    
    
      2.2
      Op 26 september 2022 is na te noemen [de minderjarige] verschenen, die buiten aanwezigheid van de ouders en de GI door een raadsheer van het hof is gehoord. 
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 29 september 2022 plaatsgevonden. 
        Aanwezig waren:
      
      
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        
        
          de moeder bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          een vertegenwoordiger van de GI.
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] (verder: [de minderjarige] ), geboren [in] 2009 te [plaats1] . 
        De vader heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. De vader, de moeder en [de minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit.
      
      
    
    
      3.2
      Bij beslissing van het Amtsgericht Nordhorn van 14 juli 2015 is bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenen. 
      
    
    
      3.3
      De moeder en [de minderjarige] zijn op 9 juni 2020 uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen (BRP) van de gemeente Enschede. Zij zijn verhuisd naar Duitsland.
      
    
    
      3.4
      
        Bij beschikking van 26 oktober 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Overijssel het verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] afgewezen. 
        Bij beschikking van 3 augustus 2021 heeft dit hof die beschikking vernietigd en [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI, tot 24 juni 2022.
      
      
    
    
      3.5
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek van de GI tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] .
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        De vader is met een grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op de beslissing tot onbevoegd-verklaring van de kinderrechter. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het hof 
        - naar het hof begrijpt - zich bevoegd te verklaren en het inleidende verzoek van de GI tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] alsnog toe te wijzen..
      
      
    
    
      4.2
      De GI heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de kinderrechter al dan niet bevoegd was van de zaak kennis te nemen, maar het hof begrijpt dat de GI vraagt de bestreden beschikking te bekrachtigen. omdat de gronden voor de ondertoezichtstelling nog steeds aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3
      De moeder heeft ter mondelinge behandeling verweer gevoerd en zij vraagt (zo begrijpt het hof:) het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Ter beoordeling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (verder: Brussel II-bis) van toepassing. 
        Met ingang van 1 augustus 2022 is Brussel II-bis vervangen door Verordening (EU) 
        nr. 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (herschikking, PbEU 2019, L 178), hierna: Brussel II-ter. 
        In hoofdstuk IX van Brussel II-ter zijn het overgangsrecht en de inwerkingtredingsbepaling opgenomen. De herschikte verordening is van toepassing op rechterlijke procedures die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden en overeenkomsten die zijn geregistreerd op of na 1 augustus 2022. Op vóór deze datum ingestelde rechterlijke procedures, verleden authentieke akten en uitvoerbaar geworden overeenkomsten blijft de huidige verordening van toepassing (artikel 100 van de herschikte verordening). Behalve voor deze al ingestelde procedures, verleden authentieke akten en uitvoerbaar geworden overeenkomsten, wordt de huidige verordening met ingang van 1 augustus 2022 ingetrokken. Vanaf die datum geldt de herschikte verordening. Aangezien de procedure in de onderhavige zaak is aangevangen vóór 1 augustus 2022 is Brussel II-bis van toepassing. Op grond van artikel 8 lid 1 van Brussel II-bis, zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt. Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in het eerste lid onder voorbehoud van, onder meer, artikel 10 Brussel II-bis.
      
      
    
    
      5.2
      
        Het hof is met de kinderrechter van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat [de minderjarige] op grond van artikel 8 Brussel II-bis inmiddels haar gewone verblijfplaats in Duitsland heeft en dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. 
        Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ‘gewone verblijfplaats’ de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof heeft op 23 augustus 2021 onder de feiten en omstandigheden die toen voorlagen, geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van het inleidende verzoek in die procedure in Nederland lag en dat het centrum van de belangen van [de minderjarige] in Nederland was gelegen. Het oordeel van het hof is thans anders. De reden voor dit ander oordeel is dat de feiten en omstandigheden nu anders zijn dan ruim een jaar geleden. 
        Niet in geschil is dat [de minderjarige] sinds een aantal jaar feitelijk woont in [plaats2] in Duitsland. Zij is uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen (BRP) van de gemeente Enschede op 
        9 juni 2020 en in Duitsland ingeschreven. De moeder en [de minderjarige] wonen daar samen in een woning met de nieuwe vriend van de moeder die in Duitsland werkt. De nieuwe vriend van de moeder is naar het hof van [de minderjarige] begrijpt in [plaats2] bij hen ingetrokken. De moeder werkt in Duitsland. [de minderjarige] heeft veel familie in de omgeving van [plaats2] wonen (ooms, tantes, neefjes, nichtjes en opa en oma) en gaat daar regelmatig op visite. [de minderjarige] komt vooral voor school naar Nederland. Zij wordt iedere dag gebracht en gehaald door de moeder. [de minderjarige] heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat zij weinig vrienden of vriendinnen op school in [woonplaats1] heeft en daar niet mee afspreekt na school. Buiten school heeft zij weinig tot geen activiteiten in Nederland. [de minderjarige] sport of gaat binnenkort sporten in Duitsland, te weten boogschieten. Gelet op de voormelde feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in de loop der tijd is veranderd naar [plaats2] te Duitsland.
        De stellingen van de vader zijn onvoldoende om te concluderen dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van het verzoek van de GI tot verlenging van de ondertoezichtstelling nog in Nederland was of nu nog is. 
        Het beroep van de vader op de uitzondering van artikel 5 van het Wetboek van Rechtsvordering wordt niet gevolgd gelet op de voorrang van internationale recht op nationale recht. .
      
      
    
    
      5.4
      
        Voor zover een beroep wordt gedaan op het eerdere oordeel van het hof dat sprake was/is van een ongeoorloofd overbrengen van [de minderjarige] naar Duitsland op grond van artikel 
        10 Brussel II-bis, overweegt het hof dat die toets in dit stadium niet meer relevant is. Van belang is slechts dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] thans in [plaats2] is en dat de vader lijkt te berusten in het feit dat [de minderjarige] in Duitsland woont. De vader heeft sinds de verhuizing van [de minderjarige] naar [plaats2] geen actie ondernomen om [de minderjarige] weer terug te laten keren naar Nederland. Hierdoor is sprake van de omstandigheden vermeld in artikel 10 a én onder b i. Op grond van dit artikel komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking  bekrachtigen. 
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 22 juni 2022. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, K.A.M. van Os-ten Have en
       S. Kuijpers, bijgestaan door mr. M. Ligtenberg-Vastenholt als griffier, en is op 3 november 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.