ECLI:NL:RBOVE:2022:3338, Rechtbank Overijssel, 14-11-2022, ak_21_701
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning verleend voor de realisatie van een wintertuin; verweerder had bouwplan moeten toetsen aan bestemmingsplan 2017;beroep gegrond en vernietiging bestreden besluit; rechtbank laat rechtsgevolgen in stand; vergunde activiteit niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  
    Zittingsplaats Zwolle
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ZWO 21/701 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
  
    
      
      [eisers] , uit [woonplaats] , eisers,
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Losser, verweerder.
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de aan 
      
        [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verleende omgevingsvergunning voor de realisatie van een wintertuin (bijgebouw) op het perceel [adres 1] in Losser (hierna: perceel 4). 
    
    
    
      1.1.
      Verweerder heeft deze omgevingsvergunning met het primaire besluit van 2 juli 2020 verleend. Met het bestreden besluit van 10 maart 2021 op het bezwaar van eisers is verweerder bij de verlening van de omgevingsvergunning gebleven.
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 22 juli 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn niet op deze zitting verschenen. De redenen hiervoor zijn een niet adequate communicatie van de rechtbank met de toenmalige gemachtigde van eisers en het niet ontvangen van de (niet aangetekend verzonden) uitnodiging voor deze zitting. De rechtbank heeft daarom op verzoek van eisers het onderzoek ter zitting heropend. 
      
    
    
      1.4.
      Het beroep is vervolgens op 28 oktober 2022 opnieuw ter zitting behandeld. Eisers zijn verschenen in de persoon van [naam 2] en [naam 3] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door T. van Leussen en N. Spiecker.
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het bestreden besluit
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    2. Het pand op perceel 4 betreft het Teylershuis, een rijksmonument, waarin restaurant [naam 4] is gevestigd. De eigenaar/uitbater van dit restaurant wil het restaurant uitbreiden met een wintertuin, vergelijkbaar met een inpandig terras. De wintertuin wordt verbonden met het Teylershuis door middel van een portaal. 
    Wijlen [naam 5] (hierna: [naam 5] ) was eigenaar/bewoner van de woning op het perceel [adres 2] in Losser. Dit perceel grenst aan perceel 4. 
    
    
      
        Eerdere besluitvorming
      
    
    
    3. Bij aanvraag van 29 juni 2017 heeft [naam 1] verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een wintertuin op perceel 4.
    
    
      Bij besluit van 30 mei 2018 heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. 
    
    
    
      Bij uitspraak van 25 februari 2019, zaaknummer AWB 18/1106, heeft de rechtbank het hiertegen door [naam 5] ingestelde beroep gegrond verklaard wegens zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken en strijd met de rechtszekerheid. De omgevingsvergunning is door de rechtbank vernietigd.
    
    
    
      
        Voorliggende besluitvorming
      
    
    
    4. Op 29 november 2019 heeft Bijkerk een nieuwe aanvraag voor een omgevings-vergunning bij verweerder ingediend voor het realiseren van een wintertuin op perceel 4. De oppervlakte van het aangevraagde bijgebouw bedraagt 142 m². 
    
    5. In het primaire besluit van 2 juli 2020, verzonden 3 juli 2020, heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. De omgevingsvergunning ziet op de activiteiten ‘bouwen’, ‘afwijken van het bestemmingsplan’ en ‘werkzaamheden aan/bij een  rijksmonument’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c en f, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Bij het verlenen van voornoemde c-vergunning heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1, van de Wabo in samenhang met artikel 18, derde lid, van het bestemmingsplan “Losser Centrum 2007” (hierna: bestemmingsplan 2007). Dit is een zogenaamde binnenplanse afwijking. Ook heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Dit is een zogenaamde kruimelafwijking. Verweerder heeft zich hierbij op de navolgende standpunten gesteld.
    
    
      5.1.
      De bestemming van perceel 4 is geregeld in bestemmingsplan 2007. Perceel 4 heeft hierin de (enkel)bestemming “Centrum A” en de dubbelbestemming “Cultuurhistorisch waardevol dorpsgebied”. Het op perceel 4 aanwezige bouwblok heeft de aanduiding (h) voor horeca categorie 1 en 2. 
      
      
        Het bouwplan voorziet in het bouwen van een nieuw aangebouwd bijgebouw. Door het bouwen van dit bijgebouw wordt de maximaal toelaatbare oppervlakte aan bijgebouwen overschreden. Ook kan het bijgebouw niet op de erfgrens worden gebouwd vanwege de gebroken loop van de erfgrens. Hierdoor is het bouwplan in strijd met artikel 5, tweede lid, onder b, sub 2 en 3, van bestemmingsplan 2007. Ook is het niet toegestaan om op gronden met voornoemde dubbelbestemming bouwwerken op te richten. Hierdoor is het bouwplan in strijd met artikel 18, tweede lid, van bestemmingsplan 2007. Door deze drie strijdigheden met bestemmingsplan 2007 is de weigeringsgrond artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo van toepassing. De overige weigeringsgronden van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo zijn niet van toepassing. 
        De aanvraag voor de activiteit ‘bouwen’ is op grond van artikel 2.12, tweede lid, van de Wabo, mede aangemerkt als een aanvraag voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’. 
      
      
    
    
      5.2.
      De activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ kan worden vergund met  toepassing van de kruimelafwijking en een binnenplanse afwijking. 
      
      
        5.2.1.
        Voor het gebruiken van de kruimelafwijkingsbevoegdheid gelden de “Beleidsregels Planologische Afwijkingsmogelijkheden 2018 gemeente Losser” (hierna: de Beleidsregels). In de Beleidsregels staat dat voor bijbehorende bouwwerken bij niet-woningen geen specifieke beleidsregels gelden, maar dat een maatwerkbeoordeling conform paragraaf 1.5 van de Beleidsregels moet plaatsvinden. Deze heeft plaatsgevonden en er is getoetst aan de navolgende aspecten: woon- en leefklimaat, ondernemersklimaat, verkeersveiligheid en parkeerbelasting, straat- en bebouwingsbeeld, bestaande rechten omliggende bedrijven en goede ruimtelijke kwaliteit. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat van onevenredige aantasting van deze aspecten geen sprake is. 
        
      
      
        5.2.2.
        De monumentencommissie van het Oversticht heeft positief geadviseerd over het bouwplan nadat dit conform de wensen van deze commissie is aangepast. Hierdoor wordt voldaan aan de voorwaarde voor binnenplans afwijken, neergelegd in artikel 18, derde lid, van bestemmingsplan 2007. 
        
      
    
    
      5.3.
      Gelet op het positieve advies van de monumentencommissie wordt voldaan aan de in artikel 2.15 van de Wabo neergelegde toetsingsaspecten. Hierdoor kan de omgevings-vergunning voor de activiteit ‘werkzaamheden aan/bij een rijksmonument’ worden verleend.
      
      6. Hiertegen heeft [naam 5] bezwaar gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure is [naam 5] overleden. De procedure is voortgezet door zijn erven, eisers. 
      
      7. In het bestreden besluit van 10 maart 2021 heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Hierbij heeft verweerder verwezen naar het advies van de bezwarencommissie en dit advies overgenomen.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    8. De rechtbank beoordeelt de (in bezwaar gehandhaafde) aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning voor het realiseren van een wintertuin op perceel 4. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eisers hebben aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    
      De verleende omgevingsvergunning ziet op de activiteiten ‘bouwen’, ‘afwijken van het bestemmingsplan’ en ‘wijzigen van een rijksmonument’. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden enkel betrekking hebben op de vergunde activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’, en dan enkel wat betreft het toestaan dat de oppervlakte aan aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen groter is dat 100 m² alsmede het toestaan dat de afstand tot de zijdelingse perceelgrens varieert van 0 tot 1 meter. Het door middel van een binnenplanse afwijking toestaan dat op gronden met de dubbelbestemming “Cultuurhistorisch waardevol dorpsgebied” wordt gebouwd, is niet bestreden. Ook hebben eisers geen beroepsgronden aangevoerd tegen de vergunde activiteiten ‘bouwen’ en ‘wijzigen van een rijksmonument’.
      Deze niet bestreden (onderdelen van) vergunde activiteiten beoordeelt de rechtbank daarom niet. 
    
    
    9. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Ambtshalve overwegingen
      
    
    
    10. Uit de stukken blijkt dat verweerder de beslissing op de bouwaanvraag heeft aangehouden omdat voor de ontvangst van deze aanvraag het bestemmingsplan “Losser Centrum 2019” (hierna: bestemmingsplan 2019) in ontwerp ter inzage is gelegd. De rechtbank constateert dat de aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, van de Wabo in deze zaak niet aan de orde is omdat het bouwplan in strijd is met bestemmingsplan 2007. De termijn om te beslissen op de aanvraag eindigde op 5 juni 2020 en op 6 juni 2020 is de gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege verleend. Het primaire besluit is nadien, op 2 juli 2020, genomen. Op dat moment was verweerder niet meer bevoegd om inhoudelijk te beslissen op de aanvraag. Het primaire besluit is dan ook onbevoegd genomen. 
    
    
      Verweerder had in het bestreden besluit het onbevoegd genomen primaire besluit van 2 juli 2020 moeten herroepen en het hiertegen gerichte bezwaar van De Jong moeten aanmerken als een verschoonbaar te laat bezwaarschrift, gericht tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning, en het bouwplan inhoudelijk moeten toetsen aan het bestemmingsplan dat gold ten tijde van het bestreden besluit.
    
    
    11. De rechtbank stelt vast dat het bouwplan in bezwaar is getoetst aan bestemmingsplan 2007. Uit de stukken (en na raadpleging van ruimtelijkeplannen.nl) blijkt dat bestemmingsplan 2019 op 23 juni 2020 is vastgesteld door de raad van de gemeente Losser en op 28 augustus 2020 in werking is getreden. Dit betekent dat ten tijde van het bestreden besluit op 10 maart 2021 bestemmingsplan 2019 gold, en niet bestemmingsplan 2007.
    
    
      Volgens vaste rechtspraak dient bij het nemen van een besluit op bezwaar in beginsel het recht te worden toegepast, zoals dat op dat moment geldt. Bij wijze van uitzondering moet verweerder het ten tijde van het indienen van een aanvraag om vergunning nog wél, maar het ten tijde van het besluit daarop, dan wel ten tijde van de heroverweging in bezwaar daarvan, niet meer geldende recht toepassen, maar uitsluitend indien ten tijde van het indienen van de aanvraag sprake was van een rechtstreekse aanspraak op het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het bouwen. Dat is het geval als het desbetreffende bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of artikel 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening en op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was, dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan niet in overeenstemming was. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2010. 
    
    
    
      Omdat het bouwplan in strijd is met bestemmingsplan 2007, is van een dergelijke rechtstreekse aanspraak geen sprake. Dit betekent dat verweerder in bezwaar het bouwplan had moeten toetsen aan bestemmingsplan 2019. Verweerder heeft evenwel aan bestemmingsplan 2007 getoetst.
    
    
    12. Gelet op vorenstaande is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) genomen. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom vernietigen. 
    
    13. Vorenstaande is ter zitting aan verweerder voorgehouden. Verweerder heeft hierop meegedeeld dat hij voornoemde oordelen van de rechtbank onderschrijft. Wat betreft het moeten toetsen aan bestemmingsplan 2019 heeft verweerder opgemerkt dat deze toetsing zal resulteren in dezelfde besluitvorming als de toetsing aan bestemmingsplan 2007 die hij in het bestreden besluit heeft gedaan. De voor deze zaak relevante planregels zijn immers in beide bestemmingsplannen (nagenoeg) identiek, aldus verweerder.
    
    14. De rechtbank heeft ter zitting partijen voorgehouden dat zij wil beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank zal daarbij de besluitvorming van verweerder toetsen met inachtneming van  bestemmingsplan 2019.
    
    
      Partijen hebben hiermee ingestemd. 
    
    
    
      
        De bevoegdheid om af te wijken van bestemmingsplan 2019
      
    
    
    15. Het realiseren van de wintertuin is in strijd met artikel 5.2.2, onder a, sub 2 en 3, van bestemmingsplan 2019 zodat tevens een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo vereist is. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. 
    
    16. Eisers stellen dat uit de bouwtekening niet duidelijk blijkt of de wintertuin binnen het bouwvlak wordt gebouwd. 
    
    17. De rechtbank leest deze beroepsgrond als dat eisers stellen dat het bouwplan tevens  in strijd is met artikel 5.2.1, onder a, van bestemmingsplan 2019 en dat verweerder deze strijd niet (expliciet) heeft weggenomen in het afwijkingsbesluit. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
    
    
      In artikel 5.2.1, onder a, van bestemmingsplan 2019 staat dat gebouwen uitsluitend binnen een bouwvlak mogen worden gebouwd. In artikel 5.2.2, onder a, van bestemmingsplan 2019 staat dat, in aanvulling op of in afwijking van het bepaalde in 5.2.1, voor het bouwen van aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen geldt dat (sub 2) de afstand tot de zijdelingse perceelsgrens niet minder dan 1 m mag bedragen, tenzij in de perceelsgrens wordt bebouwd. 
    
    
    
      Gelet op de term ‘of in afwijking’ en het feit dat aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen in de perceelsgrens mogen worden gebouwd (wat voor bouwvlakken veelal niet geldt) is de rechtbank van oordeel dat het moeten bouwen binnen een bouwvlak niet geldt voor aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen. Van strijd met artikel 5.2.1, onder a, van bestemmingsplan 2019 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake zodat afwijking van deze planregel niet aan de orde is.
    
    
    
      De rechtbank voegt hier voor de volledigheid aan toe dat verweerder bij zijn besluitvorming over de kruimelafwijking het gehele bouwplan heeft bezien en zich op het standpunt heeft gesteld dat dit voor hem ruimtelijk aanvaardbaar is. Met het besluit om af te wijken van  bestemmingsplan 2019 heeft verweerder beoogd om alle strijdigheden met dit bestemmingsplan weg te nemen, dus ook eventuele strijd met artikel 5.2.1, onder a van de planregels. 
    
    
    
      Deze beroepsgrond slaagt niet. 
    
    
    18. Eisers hebben de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan door middel van een kruimelafwijking niet bestreden.
    
    
      Ambtshalve oordeelt de rechtbank dat het bouwplan kan worden geschaard onder de categorie zoals opgenomen in artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor. Daarom heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 1, van bijlage II van het Bor, een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo te verlenen.
    
    
    
      
        Het gebruiken van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan
      
    
    
    19. Van de hiervoor vermelde afwijkingsbevoegdheid kan vanwege het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo slechts gebruik worden gemaakt als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat verweerder bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent in dit geval dat verweerder de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De rechter toetst of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
    
    
      In deze zaak heeft verweerder het gebruiken van de kruimelafwijkingsbevoegdheid nader ingevuld door middel van het vaststellen van de Beleidsregels. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor bijbehorende bouwwerken bij niet-woningen geen specifieke beleidsregels gelden zodat enkel moet worden getoetst aan de algemene criteria, neergelegd in paragraaf 1.5 van de Beleidsregels. 
    
    
    20. Eisers stellen dat er onduidelijkheid is over de oppervlakte van het vergunde gebouw en de te slopen (bij)gebouwen op perceel 4. Eisers hebben berekend dat uiteindelijk 68,71% van perceel 4 zal worden bebouwd, wat in strijd is met artikel 2.1 van de Beleidsregels. Het maximale bebouwingspercentage mag op grond van dit artikel slechts 50% bedragen. 
    
    21. De rechtbank overweegt hierover dat deze beroepsgrond is gebaseerd op een verkeerde lezing van artikel 2.1 van de Beleidsregels. Het maximale bebouwingspercentage van 50% geldt enkel voor bijbehorende bouwwerken bij woningen. Dit staat in artikel 2.1, tweede lid, van de Beleidsregels. In deze zaak wordt het bijbehorende bouwwerk (de wintertuin) niet gebouwd bij een woning maar bij een horecapand. Daarop ziet artikel 2.1, derde lid, van de Beleidsregels. Daarin staat dat voor bijbehorende bouwwerken bij niet-woningen geen specifieke beleidsregels gelden. 
    
    
      Deze beroepsgrond slaagt niet.
    
    
    22. Eisers stellen dat het realiseren van de wintertuin in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens eisers wordt hun woon- en leefklimaat onevenredig aangetast. 
    
    
      22.1.
      Ter onderbouwing hiervan hebben eisers ten eerste aangevoerd dat er op minder dan 1 meter van de erfgrens wordt gebouwd. Het 6 meter hoge gebouw neemt zonlicht weg en onderhoud aan de erfafscheiding is hierdoor niet meer mogelijk. Het dak van de wintertuin bestaat uit glas, waardoor er rechtstreeks in de slaapkamers van hun woning kan worden gekeken.
      
    
    
      22.2.
      Ten tweede worden zij geconfronteerd met parkeeroverlast. Er is nu al sprake van een tekort aan parkeerplaatsen en dat tekort wordt alleen maar groter. 
      
    
    
      22.3.
      Ten derde vrezen eisers een toename van geluid. Verweerder mag zich niet baseren op de resultaten van het uitgevoerde akoestisch onderzoek omdat bij dit onderzoek is uitgegaan van onjuiste gegevens. Er is bij dit onderzoek namelijk uitgegaan van drie terrassen, te weten aan de oostzijde, westzijde en noordzijde. Volgens eisers is alleen het terras aan de westzijde bruikbaar voor een nulmeting. De andere twee terrassen zijn door verweerder gedoogd. De stelling van verweerder, opgenomen in het bestreden besluit, dat eisers geen akoestisch tegenbewijs hebben geleverd, miskent dat het laten opstellen van een tegenrapport door een ter zake deskundige zeer prijzig is en zij hiervoor de financiële middelen niet hebben. 
      
      
        23.	De rechtbank overweegt hierover het volgende.
      
      
    
    
      23.1.
      Uit de rechtspraak volgt dat bij de beoordeling van de vraag of verweerder in redelijkheid van een bestemmingsplan heeft kunnen afwijken, niet voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheden waarin het bestemmingsplan reeds voorziet. In het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan heeft namelijk al een belangenafweging plaatsgevonden over de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Zodra een bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, is ten aanzien van activiteiten die in overeenstemming zijn met dat bestemmingsplan geen ruimte voor een belangenafweging. Ten aanzien van deze activiteiten staat vast dat deze in overeenstemming zijn met een goede ruimtelijke ordening. Daarom gaat het in dit geval bij de belangenafweging om de ruimtelijke effecten die optreden als gevolg van de vergunde afwijking van het bestemmingsplan, afgezet tegen de met de afwijking gediende belangen. De ruimtelijke effecten van wat al op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, blijven daarbij buiten beschouwing. Zie de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:492, rechtsoverweging 6.2.
      
      
        Bestemmingsplan 2019 staat het bouwen van bijgebouwen met een goothoogte van 4 meter toe mits dit gebeurt op de erfgrens dan wel op een afstand van 1 meter van de erfgrens. Dit betekent dat het bouwen van een bijgebouw (met de vergunde hoogte van de wintertuin) zowel op de erfgrens als op een afstand van 1 meter tot deze erfgrens in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De gestelde zonlichtvermindering is op grond van bestemmingsplan 2019 toegestaan en blijft buiten beschouwing. Ditzelfde geldt voor het niet meer kunnen onderhouden van de erfafscheiding. Uit de stukken blijkt dat de afstand van de wintertuin tot de erfgrens varieert van 0 meter tot 1 meter, vanwege het grillige verloop van die erfgrens. 
      
      
      
        De rechtbank voegt hieraan toe dat eisers ter zitting desgevraagd hebben meegedeeld dat de erfafscheiding bestaat uit een muur en een heg. Deze heg is niet hun eigendom, maar is  eigendom van de buren, maar die onderhouden deze heg niet, aldus eisers. De rechtbank leidt hieruit af dat het niet kunnen onderhouden van de muur aan de kant van perceel 4 nu ook al niet mogelijk is, om de eenvoudige reden dat hier een heg is geplant. 
      
      
    
    
      23.2.
      Uit de stukken blijkt dat het dak van de wintertuin niet van glas is. Het eerdere bouwplan zag wel op een dak van glas maar dit is in het thans voorliggende bouwplan gewijzigd om eisers tegemoet te komen. Van het gestelde inzicht in slaapkamers in de woning van eisers is daarom geen sprake, zodat in de besluitvorming hiermee dan ook geen rekening gehouden hoefde te worden.
      
    
    
      23.3.
      In de ruimtelijke motivering, die onderdeel uitmaakt van de besluitvorming, is een parkeerberekening opgenomen. Deze berekening is gebaseerd op de richtlijn “Toekomstbestendig parkeren” van het CROW. Uit deze berekening volgt dat de maximale parkeertoename kan worden opgevangen in de omgeving. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat deze extra parkeerdruk met name zal plaatsvinden buiten winkel- en kantoortijden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat van onevenredige parkeerdruk geen sprake is. 
      
    
    
      23.4.
      Wat betreft de gestelde toename van geluid geldt dat volgens vaste rechtspraak een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:2 van de Awb. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat die partij over het advies heeft aangevoerd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1423.
      
      
        Verweerder heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat de door eisers genoemde terrassen aan de voor- en achterzijde wel zijn vergund. Een (klein) terras voor 10 personen is niet vergund, maar dit terras is wel meegenomen in het akoestisch onderzoek. De redenen hiervoor zijn dat dit terras feitelijk wel wordt gebruikt en hiervoor een terrasvergunning kan worden aangevraagd. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door eisers gemaakte opmerkingen over het akoestisch rapport niet worden geduid als concrete aanknopingspunten voor twijfel, zoals geformuleerd in de rechtspraak. 
      
      
      
        Verweerder heeft zijn standpunt over geluid dan ook mogen baseren op het akoestisch rapport van Buijvoets Bouw- en Geluidsadvisering, gedateerd 11 mei 2020. 
      
      
      
        Uit dit rapport blijkt dat, wat betreft de woning van eisers, aan de van toepassing zijnde geluidnormen wordt voldaan. De vergunde situatie is qua geluid een verbetering voor eisers ten opzichte van de huidige situatie. De geluidsnorm ter hoogte van het perceel Teylersstraat 9-11 wordt in de avonduren bij een maximale bezetting van de wintertuin overschreden. Dit is opgelost door een voorwaarde (de terrasdeuren moeten na 20:30 uur bij een volle bezetting worden gesloten) te verbinden aan de acceptatie van de melding Activiteitenbesluit. 
      
      
    
    
      23.5.
      Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vergunde activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
      
      24. Eerst ter zitting hebben eisers aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen. Op dit moment hebben zij vanuit de woning uitzicht over groen. Het vergunde bouwplan zorgt ervoor dat zij dit groene uitzicht verliezen. 
      
      
        Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat de woning van eisers in het centrum ligt. In het centrum zijn er meer bouwmogelijkheden dan in buitenwijken. Dat eisers uitzicht over het groen kwijt raken is inherent aan wonen in het centrum. Ook heeft verweerder aangevoerd dat bestemmingsplan 2019 nog hogere bebouwing toestaat dan met het voorliggende bouwplan is vergund. 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk gemaakt dat de vergunde activiteit in betekenende mate zorgt voor meer aantasting van het uitzicht vanuit de woning van eisers dan op grond van het bestemmingsplan 2019 reeds mogelijk is. De belangenafweging is toereikend.
      
      
      25. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van bestemmingsplan 2019 en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    26. Het beroep is gegrond omdat verweerder in het bestreden besluit niet heeft onderkend dat het primaire besluit onbevoegd is genomen en verweerder het bouwplan in bezwaar aan het verkeerde bestemmingsplan (te weten: bestemmingsplan 2007) heeft getoetst. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:11 van de Awb. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. 
    
    
      De rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dit omdat toetsing aan het juiste bestemmingsplan (bestemmingsplan 2019) materieel tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Dat betekent dat [naam 1] kan handelen als dat zij de beschikking heeft over de omgevingsvergunning voor het realiseren van een wintertuin op perceel 4. 
    
    
    27. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eisers vergoeden. Eisers krijgen geen vergoeding voor hun proceskosten. De reden hiervoor is dat hun toenmalige gemachtigde, die het beroepschrift heeft ingediend, geen derde is die beroepsmatig rechtsbijstand verleend.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het besluit van 10 maart 2021;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 181,- aan eisers moet vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E.M. Lever, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							rechter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
      
    
    
    
      Artikel 2.1
    
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…),
    f. het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een rijksmonument of het herstellen, gebruiken of laten gebruiken van een rijksmonument op een wijze waardoor het wordt ontsierd of in gevaar gebracht,
    
    
      Artikel 2.10
    
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
    c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
    2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
    
    
      Artikel 2.12
    
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    
      1°.met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
      2°.in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen,
    
    
    
      
        Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor)
      
    
    
    
      Artikel 4
      Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    
    1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, wordt voldaan aan de volgende eisen: (…).
    
    
      
        Bestemmingsplan “Losser Centrum 2007”
      
    
    
    
      Artikel 5 Centrum A 
      Doeleinden 
    
    1. De op de plankaart voor "Centrum A" aangewezen gronden en de volgens dit artikel mogelijke bouwwerken zijn bestemd voor de volgende doeleinden: 
    b. voor zover het de begane grond betreft en uitsluitend voor zover de 
    
      gronden op de plankaart zijn aangeduid met een "(h)", tevens voor horecabedrijven als genoemd in categorie I en II van de lijst van horecabedrijven;
      Bouwvoorschriften 
    
    2. Op de tot "Centrum A" bestemde gronden mogen uitsluitend worden gebouwd bouwwerken ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat:
    a. voor gebouwen de volgende bepalingen gelden: 
    1. een gebouw mag uitsluitend binnen een bouwvlak worden gebouwd; 
    b. voor aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen in aanvulling op of in afwijking van het bepaalde in sub a de volgende bepalingen gelden: 
    2. afstand tot de zijdelingse perceelsgrens mag niet minder dan 1 m bedragen, tenzij in de perceelsgrens wordt gebouwd;
    3. de gezamenlijke oppervlakte mag niet meer dan 100 m² bedragen; 
    4. de goothoogte mag niet meer dan 4 m bedragen; 
    
    
      Artikel 18 Cultuurhistorisch waardevol dorpsgebied (dubbelbestemming)
      Doeleinden
    
    1. De op de plankaart voor "Cultuurhistorisch waardevol dorpsgebied dubbelbestemming)" aangewezen gronden zijn bestemd voor behoud en herstel van de cultuurhistorische waarden die eigen zijn aan de desbetreffende gronden, met dien verstande dat de gronden tevens zijn bestemd voor de op de plankaart eveneens aangegeven overige bestemmingen. 
    Bouwvoorschriften  
    2. Op de tot "Cultuurhistorisch waardevol dorpsgebied (dubbelbestemming)" bestemde gronden mogen geen bouwwerken worden gebouwd. 
    Vrijstelling 
    3. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid 2, indien: 
    a. deze bouwwerken zijn toegestaan voor de in lid 1 bedoelde, eveneens op de plankaart voor deze gronden aangegeven overige bestemmingen; 
    b. is gebleken, gehoord de gemeentelijke monumentencommissie, dat hierdoor het cultuurhistorisch waardevolle karakter van het gebied niet blijvend onevenredig wordt aangetast. 
    
    
      
        Bestemmingsplan “Losser Centrum 2019”
      
    
    
    
      Artikel 5 Centrum - 1
    
    
      5.1
      
        Bestemmingsomschrijving
        De voor "Centrum - 1" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
        b. horeca als genoemd in categorie I en II van de in de bijlage opgenomen 'Lijst van horecabedrijven', uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca';
      
    
    
      5.2
      Bouwregels
      
        5.2.1
        
          Gebouwen
          Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende regels:
          a.  een gebouw mag uitsluitend binnen een bouwvlak worden gebouwd;
        
      
      
        5.2.2
        Aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen
        a.  Voor het bouwen van aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen gelden in aanvulling op of in afwijking van het bepaalde in 5.2.1 de volgende bepalingen:
        2. afstand tot de zijdelingse perceelsgrens mag niet minder dan 1 m bedragen, tenzij in de perceelsgrens wordt bebouwd;
        
               3.  	de gezamenlijke oppervlakte mag niet meer dan 100 m² bedragen;
               4.	de goothoogte mag niet meer dan 4 m bedragen.
        
        
        
          
            Beleidsregels Planologische Afwijkingsmogelijkheden 2018 gemeente Losser
          
        
        
        
          Paragraaf 1.5 Belangenafweging
          (…).
          Afhankelijk van de van geval tot geval vast te stellen relevantie wordt bij de beoordeling van de aanvraag inhoudelijk in elk geval getoetst aan de volgende elementen:
          (…).
          • Goede ruimtelijke ordening
          Zoals hiervoor aangegeven dient gemotiveerd te worden dat er sprake is van een ‘goede ruimtelijke ordening’ (artikel 2.12 Wabo). Gelet op de diversheid van kruimelgevallen verschilt de motivering per aanvraag. Bij de toepassing van de beleidsregels geldt dat iedere aanvraag tot afwijking in elk geval moet worden beoordeeld aan de onderstaande criteria, mits uiteraard van toepassing op het specifieke geval:
        
        - er dient geen onevenredige aantasting plaats te vinden van het woon- en leefmilieu;
        - er dient geen onevenredige aantasting plaats te vinden van het ondernemersklimaat;
        - er dient geen onevenredige aantasting plaats te vinden van de verkeersveiligheid en de bestaande parkeerbelasting;
        - het straat- en bebouwingsbeeld mogen niet in negatieve zin worden beïnvloed;
        - de uitbreiding mag de bestaande rechten van omliggende bedrijven niet beperken;
        - er moet sprake zijn van een goede ruimtelijke kwaliteit.
        
        
          Artikel 2 Afwijkingsbevoegdheden
        
      
    
    
      2.1
      
        Plaatsen van een bijbehorend bouwwerk
        Een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom
      
      1. een erker aan een woning op het voorerfgebied, mits het profiel van de straat respectievelijk het straatbeeld dit toelaat en de erker voorts voldoet aan de volgende kenmerken: (…).
      2. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan bij woningen gelegen op het achtererfgebied of daar waar het bestemmingsplan bijbehorende bouwwerken toestaat, mits:
      a. de oppervlakte van de uitbreiding niet meer bedraagt dan:
      i. 50 m² voor percelen tot 1.000 m²;
      
        ii.75 m² voor percelen groter dan 1.000 m²;
        en het bebouwingsoppervlak op het bij het oorspronkelijke hoofdgebouw behorende achtererfgebied niet meer dan 50% van de oppervlakte van dit gebied mag bedragen;
      
      b. t/m g. (…).
      3. Voor andere situaties dan bepaald onder 1 en 2 gelden geen beleidsregels. Gemotiveerd kan per verzoek besloten worden om medewerking te verlenen.