ECLI:NL:GHSHE:2022:3263, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2022, 200.248.054_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arrest na bewijsopdracht over uitleg overeenkomst betreffende de verdeling van de opbrengst van een aandelenoverdracht; appellante is niet geslaagd in bewijslevering; vorderingen worden afgewezen en beroepen vonnis wordt bekrachtigd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.248.054/01
    
    
    
      
        arrest van 27 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [besloten vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [besloten vennootschap 2] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 december 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/337497 / HA ZA 17-733 gewezen vonnissen van 28 februari 2018 en 18 juli 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 december 2020;
      
      
        de brief van 17 maart 2021 van [appellante] , met producties 21 tot en met 32, welke producties blijkens het hierna te noemen proces-verbaal van enquête van 31 maart 2021 aan de te nemen memorie na enquête van [appellante] zouden worden gehecht;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 31 maart 2021;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 16 juni 2021;
      
      
        de memorie na enquête van 20 juli 2021 (met producties 33 t/m 37);
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van 17 augustus 2021.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat de verdelingsovereenkomst
        zo moet worden uitgelegd dat
      
      
      
        I	deze absolute werking heeft in die zin dat de overeengekomen verdeling van de opbrengst van de aandelenoverdracht van (overeenkomstige) toepassing is op iedere overdracht van de aandelen in [Beheer B.V.] , ongeacht wie de koper is;
      
      
      
        dan wel
      
      
      
        II	de overeengekomen verdeling van de opbrengst van de aandelenoverdracht ook op een deal met [besloten vennootschap D] van (overeenkomstige) toepassing is omdat die grotendeels overeenkomt met de Vivivo-deal.
      
      
    
    
      6.2.
      
        
          [appellante] heeft in enquête drie getuigen voorgebracht, te weten 
        
          [aandeelhouder/bestuurder 1] (in het proces-verbaal is abusievelijk de achternaam niet vermeld), 
        
          [bedrijfseconoom] en [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] . [geïntimeerde] heeft in contra-enquête één getuige doen horen, 
        namelijk [adviseur van geintimeerde] . De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-
        verbaal bevinden zich bij de stukken.
      
      
    
    
      6.3.
      
        Het hof is van oordeel dat [appellante] op grond van het navolgende
        niet is geslaagd in de bewijslevering ten aanzien van bewijsopdracht I en II.
      
      
      
        
          Bewijsopdracht I
        
      
      
      
        6.3.1.
        
          [broer 1] heeft als getuige op de vraag waarom het voor [broer 2] duidelijk moet zijn geweest dat deze afspraak absolute werking heeft het volgende geantwoord:
        
        
          
            “Het was duidelijk dat ik de zaak niet voor een bedrag beneden de 7,2 miljoen wilde verkopen. Het moet voor [broer 2] duidelijk zijn geweest dat dat voor mij de ondergrens was. Ik voeg daaraan toe 
            dat het was gebaseerd op een deal die we eenmalig zouden sluiten
            .(onderstreping hof). Ik voeg toe dat toen in juni/juli 2016 de deal niet doorging, ik in gesprek ben gegaan met een grote huidenhandel, dat was met [naam 5] . Er is toen tegen [naam 5] gezegd dat wij in eerdere onderhandelingen de prijs van 7,2 miljoen hadden gevraagd”.
        
        
        
          Uit de toevoeging van [broer 1] dat dit was gebaseerd op een deal die ze eenmalig zouden sluiten, volgt naar het oordeel van het hof dat ook [broer 1] zijn ondergrens koppelde aan de op dat moment aan de orde zijnde deal. Dat [broer 1] vervolgens aan [naam 5] heeft meegedeeld dat in eerdere onderhandelingen een prijs van 7,2 miljoen was gevraagd, draagt evenmin bij tot het bewijs. Die enkele mededeling aan [naam 5] betekent nog niet, althans niet zonder meer, dat dit de absolute ondergrens was, nog daargelaten dat deze mededeling aan [naam 5] niets zegt over hetgeen [broer 2] heeft moeten begrijpen aangezien die mededeling niet tot [broer 2] was gericht. 
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          Ook de verklaring van [bedrijfseconoom] kan niet bijdragen aan het bewijs. Deze getuige heeft op verzoek van [broer 1] de aandeelhoudersvergadering van 8 januari 2016 voorbereid. Van belang is dat deze getuige verklaart dat hij niet betrokken is geweest bij de verdelingsovereenkomst van 15 juli 2016. Hij weet dus niet uit eigen wetenschap hoe en onder welke omstandigheden die afspraak tussen [broer 1] en [broer 2] is gemaakt en hoe en op grond van welke omstandigheden deze overeenkomst is opgesteld.
          Hij verklaart als getuige onder meer het volgende:
        
        
        
          
            “Ik was als adviseur van [broer 1] aanwezig bij de aandeelhoudersvergadering van 8 januari 2016. Tijdens de aandeelhoudersvergadering is uitgebreid gesproken over de waardering van de onderneming. Er lag een aanbod van een koopprijs van 6,5 miljoen. Er was een verschil van mening over die koopprijs. [broer 1] heeft toen zijn ondergrens aangegeven en dat was 7,2 miljoen. Er is toen gesproken over de verdeling 50/50. Dat zou betekenen dat het aandeel van [broer 1] 3,6 miljoen zou moeten zijn. Toen is aangegeven dat de koopprijs daaraan niet voldeed. In dat gesprek, het gesprek van 8 januari 2016, is aangegeven dat er een andere verdelingsafspraak was gemaakt, namelijk 55% voor [broer 1] en 45% voor [broer 2] . Dan zou [broer 1] zijn ondergrens wel krijgen. Ik had tevoren van [broer 1] al gehoord dat er een afwijkende afspraak over de verdeling was gemaakt.”
          
        
        
        
          Vervolgens is aan deze getuige de volgende passage uit zijn mail van 16 september 2017 aan [broer 1] voorgehouden:
        
        
        
          
            “Om jou bereid te krijgen om tot een overname over te gaan (HM wilde dat heel graag, [broer 1] zat op het spoor zelfstandig verder gaan met Daniël) is de verdeling 55% JM – 45% HM afgesproken. Voorgaande staat los van met wie de transactie wordt aangegaan ( [besloten vennootschap A] – [naamloze vennootschap] – [naam 5] - anderszins).”
          
        
        
        
          De getuige verklaart daarop als volgt:
        
        
        
          
            “Dat is mijn interpretatie van wat ik heb meegemaakt. (…) Als je zegt: “Ik ga mijn bedrijf verkopen voor minimaal 7,2 miljoen en mijn aandeel is 3,6 miljoen”, dan is dat de ondergrens. In de bijeenkomst van 8 januari 2016 is ook besproken dat dat de kritieke ondergrens van [broer 1] was. Als je de beslissing neemt: “Ik ga mijn bedrijf voor dat bedrag verkopen” dan lijkt het me logisch dat die beslissing niet voor één transactie geldt, maar dat dat voor iedere andere transactie ook het geval is. Dat is ook wat ik heb gehoord van [broer 1] . Dat is ook wat ik logisch vind, tenzij de omstandigheden veranderen.”
          
        
        
        
          Dat deze getuige de afspraak zo heeft geïnterpreteerd omdat hij dat logisch vindt en omdat hij dat van [broer 1] heeft gehoord, is onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat aan deze afspraak absolute werking toekomt. Daar komt bij dat de getuige zelf al aangeeft, dat dat anders is als de omstandigheden veranderen. Dat impliceert juist dat ook in de visie van deze getuige de afspraak geen absolute werking heeft.
        
        
      
      
        6.3.3.
        De getuige [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] heeft destijds de overeenkomst van 15 juli 2016 opgesteld. Hij verklaart daarover onder meer het volgende:
        
        
          
            “Die overeenkomst van 2016 heb ik een beetje tegen mijn zin opgesteld. Het was een afspraak van [broer 2] en [broer 1] van februari 2016, als ik me dat goed herinner. Als ik mij goed herinner is ook [de advocaat] van [Beheer B.V.] van destijds, gevraagd de overeenkomst op te stellen. Hij wilde dat niet. Ik heb toen opgeschreven wat zij, [broer 1] en [broer 2] , hadden afgesproken. Ik ben zelf bij die afspraak niet aanwezig geweest. Zij hebben vervolgens de overeenkomst bekeken en becommentarieerd. [broer 1] heeft mij gevraagd om de overeenkomst op te stellen. Ik heb dat toen bij [broer 2] geverifieerd en die was daarmee akkoord. Ik heb toen gevraagd: “Wat is er afgesproken, wat is er vastgelegd?” Ik heb toen wat mails gekregen en op basis daarvan heb ik de overeenkomst opgesteld.
          
          
            (…)
          
          
            De uiteindelijke versie is helemaal ingericht op de bedragen met betrekking tot de [besloten vennootschap A] deal. 
          
          
            (…)
          
          
            U vraagt mij hoe ik tegen de werking van de verdelingsafspraak aankijk: geldt deze voor iedere deal of geldt deze alleen voor de deal met [besloten vennootschap A] ? Er was geen sprake van andere mogelijkheden, er waren toen geen andere kandidaten, er waren alleen onderhandelingen met [besloten vennootschap A] . Toen die niet doorging, zijn er contacten geweest met andere geïnteresseerden, waaronder [naam 5] . Toen de [besloten vennootschap A] deal is afgeketst, hebben we, [broer 1] , [broer 2] , ikzelf, een accountant van [naam 6] en ik vermoed ook [naam 1] , om tafel gezeten. Toen heeft [broer 1] zelfs gezegd dat we blij moeten zijn als het nog 5 miljoen zou opbrengen. Voor mij is nooit helder geweest dat dit voor een ieder andere deal zou gelden. De vraag was of het überhaupt nog zou lukken om de aandelen te verkopen en al helemaal voor die prijs. 
          
          
            (…)
          
        
        
        
          Ook de verklaring van deze getuige draagt niet bij aan het bewijs dat aan de afspraak absolute werking toekomt. Integendeel. Deze getuige verklaart expliciet dat de afspraak helemaal is ingericht op de bedragen met betrekking tot de [besloten vennootschap A] deal, dus zag op de onderhandelingen die op dat moment werden gevoerd. Daarbij acht het hof van belang dat deze getuige op verzoek van [broer 1] de door hem met [broer 2] gemaakte afspraak op schrift heeft gesteld, dat hij dat heeft gedaan na gevraagd te hebben wat er is afgesproken en onder meer via in e-mails aangereikte informatie de afspraak schriftelijk heeft vastgelegd. 
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          [geïntimeerde] heeft [adviseur van geintimeerde] in contra-enquête doen horen. Uit zijn verklaring blijkt dat hij in de periode dat de onderhandelingen met [besloten vennootschap A] begonnen bij de zaak betrokken was als adviseur van [Beheer B.V.] alsook dat hij een vriend is van [broer 2] . Toen duidelijk werd dat de opvattingen van [broer 1] en [broer 2] over de waarde van de aandelen nogal uiteen liepen, heeft de getuige zich gelet op het ‘conflict of interest’ terug getrokken als adviseur van [Beheer B.V.] en is hij verder gegaan als adviseur van [broer 2] . Op de vraag hoe deze afspraak moet worden opgevat, heeft deze getuige onder meer het volgende verklaard:
        
        
          
            “In al die stadia is alleen gesproken over de deal met [besloten vennootschap A] . Er was geen enkele andere koper op de kust. Dat kon ook niet want volgens de LOI had de koper exclusiviteit. Voor mij is het heel duidelijk dat de afspraak geen absolute werking had. Die afspraak zag specifiek op de [besloten vennootschap A] deal.”
          
        
        
      
      
        6.3.5.
        Het hof is op grond van deze getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de verdelingsafspraak van 15 juli 2016 absolute werking heeft.
        
        
          
            Bewijsopdracht II
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Het hof wijst erop dat in 3.14 van het tussenarrest naar aanleiding van het tweede gedeelte van de bewijsopdracht is opgemerkt dat [appellante] niet alleen dient te bewijzen dat de verdelingsovereenkomst van (overeenkomstige) toepassing is op de deal met [besloten vennootschap D] , maar ook dat de [besloten vennootschap D] deal grotendeels overeenkomt met de Vivico-deal aangezien [appellante] haar subsidiaire standpunt immers baseert op de omstandigheid dat beide overeenkomsten grotendeels overeenkomen. 
      
      
        6.4.1.
        De getuigenverklaring van [broer 1] houdt (samengevat) onder meer in dat de onderhandelingen in 2017 (de [besloten vennootschap D] -deal) met dezelfde personen zijn gevoerd als in 2016 (de Vivico-deal). Zo verklaart hij daarover onder meer:
        
        
          
            “ [familie 1] heeft vanaf 2015 de lead gehad samen met [naam 3] , zijn rechterhand. Er was in 2015 een geschil tussen de [familie 1] en [familie 2] . (…) Toen de deal in 2016 afketste door toedoen van [familie 2] , is [broer 2] daarna in oktober 2016 met [lid familie 1] gaan praten over de verkoop van zijn aandelenpakket in [Beheer B.V.] . Daarna is [lid familie 1] in november weer met mij gaan praten, hij was ook geïnteresseerd in mijn aandelenpakket, omdat hij het aandelenpakket van [broer 2] niet alleen wilde kopen. Daarna gingen in januari 2017 [familie 2] en [familie 1] weer praten over [besloten vennootschap B] , zij wilden dat overnemen. En in de tussentijds heb ik samen met [naam 1] gesproken met [naam 5] . In juni 2017 heeft [naam 3] contact gelegd met [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] . Hij heeft toen aangegeven dat zij, [familie 1] , weer wilden praten, met medeweten van [familie 2] en dat zij er in één keer uit wilden komen. Ik voeg nog toe dat in met name de nader toegezonden mails steeds wordt verwezen naar het onderhandelingsresultaat van 2016, met name de koopsom van 6,5 miljoen. Ik verwijs met name naar de mail van [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] van 10 juni 2017 (productie 25 MRH) en 12 juni 2017 (prod. 27 MRH).”
          
        
        
        
          Op de vraag hoe de koopsommen in 2016 en 2017 zijn samengesteld, antwoordt hij:
        
        
        
          
            “In 2016 bestond de koopsom uit eigen vermogen plus goodwill plus belastinglatentie. In 2017 moesten we de zaak updaten. De koopsom bestond uit eigen vermogen per einddatum 2016 plus goodwill inclusief belastinglatentie. (…) Een verschil tussen de afspraken in de overeenkomsten 2016 en 2017 is dat er in 2017 niet vooraf een due diligence onderzoek is gedaan en ook geen LOI is opgesteld.”
          
        
        
        
          Door de advocaat van [geïntimeerde] is de getuige gevraagd in hoeverre er in 2016 rekening is gehouden met de verliezen van [besloten vennootschap B] en daarop verklaart [broer 1] :
        
        
        
          
            “Uit mijn hoofd gezegd hebben we toen geen rekening gehouden met de verliezen uit 2014, maar wel met die uit 2015, althans voor zover ik mij dat goed herinner.
          
          
            Bedoelt u dan dat bij de bepaling van de koopsom 2016 er bij [Beheer B.V.] geen voorziening waren getroffen voor de verliezen van [besloten vennootschap B] (hof: vraag van advocaat van [geïntimeerde] ).
          
            Dat klopt, daar is geen rekening mee gehouden bij bepaling van de koopsom in 2016. De verliezen van 2014 en 2015 stonden geparkeerd bij [besloten vennootschap B] , Voor de deal van 2017 hebben we wel schoon schip gemaakt, ook het verlies wat zich in 2017 voordeed hebben we verrekend.”
          
        
        
      
      
        6.4.2.
        De [bedrijfseconoom] heeft over deze bewijsopdracht niets verklaard. Zoals hij ook heeft  verklaard, is hij alleen betrokken geweest bij de voorbereiding van de aandeelhouders-vergadering van 8 januari 2016 en daarop als adviseur van [broer 1] aanwezig geweest. 
        
      
      
        6.4.3.
        
          De getuige [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] heeft op de vraag of de overeenkomst met [besloten vennootschap D] dezelfde overeenkomst is als de overeenkomst met [besloten vennootschap A] het volgende verklaard:
          
            “Ik zie dat als een andere deal. Toen we in 2017 gesprekken hadden was dat ook het standpunt van [lid familie 1] of in ieder geval iemand van het bestuur. In eerste instantie wilde men niet dat wij het concept uit 2016 zouden gebruiken. Uiteindelijk is dat wel gebeurd. Het is alsof je een modelovereenkomst gebruikt, dan ga je ook geen nieuwe maken. Omdat we een snelle deal wilden hebben, hebben we het concept uit 2016 gebruikt; het gaat namelijk over hetzelfde onderwerp. Daar zijn vervolgens nog wel allerlei wijzigingen en variaties op aangebracht.”
          
        
        
        
          Naar aanleiding van vragen van de advocaat van [appellante] heeft deze getuige onder meer als volgt verklaard:
        
        
        
          
            “Mij wordt gevraagd met welke personen er in 2016 in het kader van de [besloten vennootschap A] deal is gesproken. In 2016 is met name gesproken met [lid familie 2] , [lid familie 1] , een andere jongen [familie 2] , en [naam 3] . Ik denk met 5 personen, los van de externe mensen. In 2016 was [naam 8] erbij als externe. Mij wordt gevraagd met welke personen er in 2017 is gesproken. Met name met [lid familie 1] en één of twee mensen uit het bestuur. Ik voeg toe dat in 2016 [naam 8] er ook bij was als externe. In 2017 zal [naam 3] er ook bij zijn geweest. Is er na het afketsen van de deal in 2016 nog contact geweest tussen [lid familie 1] , [broer 1] en [broer 2] ? Ja, [lid familie 1] was namelijk ook bij de stuurgroep. Ik weet eigenlijk niet zeker of [lid familie 1] daar nog heel vaak bij is geweest, misschien wel. Daarna is er nog zeker contact geweest. Ik weet niet meer of er in 2016 nog met [lid familie 1] over overname van de aandelen is gesproken.(…)
          
        
        
        
          
            Mij wordt een passage voorgehouden uit mijn mail van 10 juni 2017 (productie 17 en 25 MRH): “2e basis lijkt mij de eerder afgeketste deal: 6,5 miljoen en overnemende partij bepaalt positie bestuurders, maar dat is aan [broer 1] en [broer 2] .” Wat heeft u daarmee bedoeld? Ik heb daarmee bedoeld dat we hetzelfde model zouden gebruiken en met dezelfde uitgangspunten dus wat prijs betreft en overige voorwaarden.
          
        
        
        
          
            Mij wordt gevraagd of ik het goed begrijp dat er vanuit [Beheer B.V.] de wil was om het concept van de koopovereenkomst van 2016 weer te gebruiken voor de koopovereenkomst van 2017.
          
          
            Als model ja. Ik voeg toe dat dat om praktische overwegingen was.
          
        
        
        
          
            Mij wordt gevraagd hoe dat te rijmen valt met mijn mail van 12 juni 2017 (productie 27 MRH) waarin het volgende staat: “ [naam 3] . gaf in het telefoongesprek aan, dat men er die middag definitief uit wil komen. Dat zal dus zeker om meer dan één Euro gaan, maar zeker niet noodzakelijk om €6,5 miljoen + rente (die natuurlijk wel de inzet kan zijn). Nog af te stemmen of [Beheer B.V.] een vraagprijs wil neerleggen, of dat aan [naamloze vennootschap] wordt overgelaten (eerst) een bod te doen, nu zij vragende partij zijn.
          
        
        
        
          
            
              [broer 1] stuurt nog de berekening eigen vermogen RB per ultimo 2016 rond, met en zonder RT. Die kan dan gelegd worden naast de cijfers ultimo 2015. En misschien nog even het contract opdiepen dat begin 2016 voor ondertekening klaar lag wat [naamloze vennootschap] betrof. 
          
          
            Mogelijk is daarin alleen het bedrag aan te passen…”
          
          
            Mijn antwoord is dat dat precies hetzelfde antwoord is. Het ging erom om een vergelijking te maken tussen wat destijds is neergeschreven en wat nu mogelijk is, wat in 2017 mogelijk zou zijn.”
          
        
        
      
      
        6.4.4.
        
          En de getuige [adviseur van geintimeerde] heeft over bewijsopdracht II onder meer het volgende verklaard:
          
            “Inmiddels was het een heel andere situatie dan toen er onderhandeld werd met [besloten vennootschap A] . De onderneming, [Beheer B.V.] in zijn totaliteit, stond er beroerd voor, meer in het bijzonder stond [besloten vennootschap B] er beroerd voor. Dat was een ‘bleeder’. (…)
          
          
            Los daarvan speelde de angst wat de bank ging doen omdat er iedere maand 100.000 bij moest. Trekken ze de financiering in? Dat was de angst die speelde bij [broer 2] en mij. De situatie toen, anderhalf jaar na de handshake deal, was een wezenlijk andere situatie, met een beroerde onderhandelingspositie voor de [Beheer B.V.] Dat was het gevoel dat mij bekroop.
          
          
            (…) De situatie was wezenlijk anders. Het was buitengewoon gelukkig dat [naamloze vennootschap] , [familie 1] en [besloten vennootschap D] langskwamen met de belangstelling om [Beheer B.V.] over te nemen.”
          
        
        
        
          En op vragen van de advocaat van [geïntimeerde] heeft deze getuige, voor zover van belang, als volgt verklaard:
        
        
        
          
            “U vraagt mij of ik weet wie bij de afgeketste deal namens [besloten vennootschap A] de onderhandelingen voerden. Dat was de [familie 2] . Bij de beslissende bespreking van 15 december 2015 in [plaats] waren er van de familie [familie 2] drie vertegenwoordigers aanwezig, als ik mij goed herinner: [lid familie 2] , ik dacht [lid 2 familie 2] en [naam 7] . Daar zat [naam 3] bij, ik vermoed de financiële man van [naamloze vennootschap] . Hij heeft maar een paar keer wat gezegd in die bespreking. De lead lag duidelijk bij het management van [besloten vennootschap A] . 
          
          
            (…)
          
          
            Mij wordt gevraagd of ik nog weet wie namens [besloten vennootschap D] de onderhandelingen voerde. [lid familie 1] . 
          
          
            Mij wordt gevraagd of de [besloten vennootschap A] deal grotendeels gelijk was aan de Bellico deal of dat deze op belangrijke punten daarvan afweek.
          
          
            Als ik even alles op een rij zet, constateer ik de volgende verschillen:
          
        
        
          
            
              De koper was voor een groot deel een andere partij dan in de eerste deal. De onderhandelingen werden geheel door een andere partij gevoerd, namelijk [lid familie 1] versus [familie 2] in de eerste deal.
            
          
          
            
              De koopsom was op een andere manier samengesteld en op een andere manier berekend. In de afgeketste deal werd 50% van de belastinglatentie bij de koopsom opgeteld, in de [besloten vennootschap D] deal was geen sprake van een vergoeding voor de belastinglatentie.
            
          
          
            
              Het voorwerp van de overeenkomst was ook een geheel andere, namelijk een onderneming in een veel slechtere staat dan toen met [besloten vennootschap A] werd gesproken.
            
          
          
            
              (….)”
            
          
        
        
      
      
        6.4.5.
        
          Naar het oordeel van het hof kan op grond van deze verklaringen niet gezegd worden dat de deal met [besloten vennootschap D] grotendeels overeenkomt met de Vivico-deal. De getuigen [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] en [adviseur van geintimeerde] wijzen in hun verklaringen op een aantal duidelijke verschillen tussen de beide deals. Zowel [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] en [adviseur van geintimeerde] hebben verklaard dat de onderhandelingen in 2016 werden gevoerd met (verschillende leden van) familie [familie 2] , terwijl uit hun verklaringen volgt dat in 2017 vooral werd gesproken met [lid familie 1] . Om die reden acht het hof de door [appellante] gestelde omstandigheid dat [besloten vennootschap D] – de vennootschap van de [familie 1] – zowel in 2016 als in 2017 de “materiële’ partij was niet bewezen. 
          Het enkele feit dat de overeenkomst uit 2016 als model is gebruikt voor de overeenkomst van 2017 is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de beide overeenkomsten grotendeels overeenkomen. Daarvoor is de inhoud van de beide overeenkomsten bepalend. De getuigen [voorzitter RvC/ adviseur Beheer B.V.] en [adviseur van geintimeerde] hebben beiden op diverse verschillen tussen de beide deals gewezen, zoals de samenstelling van de koopsom, het bij de [besloten vennootschap A] deal wel meenemen van de belastinglatentie en bij de [besloten vennootschap D] deal niet. Ook [broer 1] wijst in zijn (partij)getuigenverklaring op een aantal duidelijke verschillen tussen de beide overeenkomsten. Dat de koopsommen van beide deals zo dicht bij elkaar liggen, lijkt dan ook, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, min of meer toevallig. Verder kan het feit dat [broer 1] in zijn e-mail van 14 juni 2017 aangaf nakoming van de verdelingsafspraak te verlangen evenmin bijdragen tot het bewijs dat beide overeenkomsten grotendeels overeenkomen. Dat zegt immers niets over de inhoud van die overeenkomsten.
        
        
      
      
        6.4.6.
        De conclusie is dat noch uit de getuigenverklaringen noch uit de - bij brief van 17 maart 2021 en bij memorie na enquête - overgelegde producties volgt dat de inhoud van beide overeenkomsten grotendeels overeenkomt.	
        
      
    
    
      6.5.
      Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn. Dit betekent dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. 
      
    
    
      6.6.
      
        [appellante] wordt als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 februari 2018;
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 18 juli 2018;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.270,00 aan griffierecht, op € 20.320,00 aan salaris advocaat en op € 3.750,00 (exclusief btw) en € 25 (reiskosten) aan getuigentaxen;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.W.H. van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer