ECLI:NL:GHAMS:2022:3505, Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2022, 200.309.245/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ‘ Verzoek beëindiging gezamenlijk gezag afgewezen. Niet is gebleken dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien zij gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hem zijn belast. Het hof stelt geen zorgregeling tussen de kinderen en de vader vast. Kinderen voelen veel weestand tegen contact en omgang met hun vader’.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.309.245/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/319411 / FA RK 21-3984 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 13 december 2022 in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.B.R. van Griethuysen te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.L. Molenaar te Noord-Scharwoude.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
    
    - de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ); 
    - de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ). 
    
    
      In zijn adviserende rol is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna te noemen: de rechtbank) van 18 januari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 18 januari 2022.
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 30 mei 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 12 juli 2022 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een bericht van de vrouw van 15 september 2022, met bijlagen.
      
      
    
    
      2.5
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting in het bijzijn van de griffier met de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] , afzonderlijk van elkaar, gesproken. Ter zitting van 28 september 2022 heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven. Partijen hebben gelegenheid gehad daar op te reageren.
      
    
    
      2.6
      De mondelinge behandeling heeft op 28 september 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en door mevrouw B. Epozdemir, tolk in de Turkse taal;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het (inmiddels door echtscheiding op 18 maart 2010 ontbonden) huwelijk van de vrouw en de man (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) zijn geboren:
      - [kind 3] , [in] 2002,
      - [kind 1] , [in] 2005 te [plaats A] , en
      - [kind 2] , [in] 2007 te [plaats A] (hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen). 
      Na de echtscheiding zijn partijen op grond van artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met de gezamenlijke uitoefening van het gezag over de kinderen belast gebleven. De kinderen zijn nu woonachtig bij de vrouw. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank van 7 oktober 2020 is - voor zover hier relevant - bepaald dat:
      - [kind 1] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de man;
      - [kind 2] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw;
      - [kind 1] om de week van vrijdag 17:00 uur tot zaterdag 18:00 uur bij de vrouw verblijft;
      - [kind 2] om de week van vrijdag 17:00 uur tot zaterdag 18:00 uur bij de man verblijft;
      - de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) tussen de ouders en de kinderen zodanig plaatsvindt dat zij in het weekend samen bij één van de ouders zijn;
      - het verblijf van de kinderen tijdens de vakanties in overleg tussen de ouders worden verdeeld, met dien verstande dat de ouders elkaar tijdig en direct op de hoogte stellen van voorgenomen vakantieplannen.
      
    
    
      3.3
      Aanleiding voor de beschikking van 7 oktober 2020 was dat [kind 3] en [kind 1] bij de man zijn gaan wonen. Na een aantal maanden is [kind 1] (en vervolgens ook [kind 3] ) weer bij de vrouw gaan wonen. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank van 19 november 2021 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw tot afgifte van het Nederlandse en Turkse paspoort van [kind 1] door de man aan de vrouw, alsmede de overige persoonlijke bezittingen van [kind 1] , afgewezen. Tevens heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de man tot nakoming van de zorgregeling tussen hem en de kinderen, op straffe van een dwangsom, alsmede lijfsdwang, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat de ouders er goed aan doen zich aan te melden bij de hulpverlening om de belemmeringen die bij hen persoonlijk aanwezig zijn, in hetzij het toestaan en stimuleren van omgang tussen de kinderen en de man, hetzij in het vormgeven van de omgang met de kinderen, weg te nemen.
      
    
    
      3.4
      Bij de in zoverre niet bestreden beschikking van 18 januari 2022 is de hoofdverblijfplaats van [kind 1] weer bij de vrouw bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover voor het hoger beroep van belang, een zorgregeling vastgesteld, waarbij de kinderen iedere week op zaterdag van 15:00 uur tot 17:00 uur omgang hebben met de man, waarbij de man de kinderen haalt en brengt. Het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen is afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, uitvoerbaar bij voorraad, dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen, alsmede dat de bij beschikking van 7 oktober 2020 vastgestelde zorgregeling tussen de man en de kinderen zal worden gewijzigd, in die zin dat bepaald wordt dat er geen zorgregeling meer geldt. 
      
    
    
      4.3
      
        De man verzoekt in principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de man dat de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat de vrouw in gebreke blijft.
      
      
    
    
      4.4
      De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de verzoeken van de man af te wijzen, althans hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
      5.1
      Het hof zal de grieven van de ouders in principaal en incidenteel hoger beroep, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken. Ter beoordeling aan het hof liggen voor de verzoeken van de vrouw om te bepalen dat zij alleen met het gezag over de kinderen belast zal worden en dat tussen de man en de kinderen geen zorgregeling meer zal gelden. Ook ligt voor het verzoek van de man om aan de nakoming door de vrouw van de zorgregeling een dwangsom te verbinden. 
      
      
        
          Het gezag
        
      
    
    
      5.2
      
        Op grond van artikel 1:253n, eerste lid, van het BW kan op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in (onder meer) artikel 251, tweede lid, BW worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
        Op grond van artikel 1:253n, tweede lid, van het BW zijn de gronden van artikel 1:251a, eerste lid, van het BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald dat de rechter het gezamenlijk gezag kan beëindigen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt of indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw stelt ten aanzien van het gezag dat door de raad geen onderzoek is gedaan naar het gezag. Volgens de vrouw ondervinden de kinderen veel druk en spanning van de huidige situatie en willen ze geen contact de man. Partijen kunnen niet met elkaar communiceren. De man wil dat niet, noch wil hij met de vrouw samenwerken. De vrouw heeft er dan ook weinig vertrouwen in dat een traject om de communicatie te verbeteren van de grond komt. De kinderen hebben veel behoefte aan een vakantiereis, maar de man heeft daarvoor meermalen zijn toestemming geweigerd. Het kost haar veel moeite om samen met de man beslissingen te nemen of toestemming van hem te krijgen. De kinderen raken klem en verloren tussen de ouders als het gezamenlijk gezag in stand blijft. De vrouw oefent in feite al het eenhoofdig gezag uit en de feitelijke situatie dient in overeenstemming te worden gebracht met de juridische situatie, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.4
      De man stelt dat de vrouw op geen enkele manier heeft onderbouwd dat de kinderen klem of verloren zullen raken indien het gezamenlijk gezag in stand blijft. Hij heeft nooit toestemming voor een vakantiereis geweigerd en wil heel graag aan een traject meewerken. Dat de kinderen nu geen contact hebben met de man betekent niet dat er geen gezamenlijk gezag behoort te zijn. Voor de man is het gezamenlijke gezag nog het laatste linkje dat hij heeft met de kinderen. Het is voor hem heel belangrijk dat dit blijft bestaan, hij zal hier geen misbruik van maken, en heeft dit ook niet gedaan, aldus de man. 
      
    
    
      5.5
      De raad heeft ter zitting het volgende aangegeven, kort samengevat. Enerzijds ziet de raad dat de ouders niet in staat zijn gezamenlijk uitvoering te geven aan het gezag. Anderzijds maakt de vader geen misbruik van zijn gezag en is het hebben van gezag wellicht het laatste lijntje tussen de vader en de kinderen. Als dat wegvalt, heeft de vader geen enkele rol meer in het leven van de kinderen, aldus de raad. 
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het wettelijke uitgangspunt is dat de ouders gezamenlijk gezag over hun kinderen uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag bij één van de ouders moet worden gelaten. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat sprake is van een slechte verstandhouding tussen de ouders en dat zij niet rechtstreeks met elkaar communiceren. Ondanks dit gegeven is door de moeder ter zitting verklaard dat het gezamenlijk gezag thans niet voor (praktische) problemen zorgt. Zo lukt het de moeder om alledaagse zaken, zoals schoolzaken, voor de kinderen te regelen. De man heeft geen beslissingen van de vrouw als verzorgende ouder geblokkeerd, zodat van een niet-werkbare situatie voor de vrouw in deze zaak geen sprake is. De vrouw heeft haar stelling dat de man zijn toestemming voor vakanties niet zou hebben gegeven, onvoldoende onderbouwd. Evenmin is het hof gebleken dat andere belangrijke beslissingen over de kinderen niet genomen kunnen worden. 
        Ook speelt mee dat de man in 2020 de dochters nog heeft opgevangen, toen het thuis bij de moeder even niet meer ging. 
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien zij gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hem zijn belast. Evenmin zijn er (andere) feiten of omstandigheden naar voren gekomen die het eenhoofdig gezag van de vrouw anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk maakt. Het verzoek van de vrouw zal dan ook op dit punt worden afgewezen.
      
      
      
        
          De zorgregeling
        
      
    
    
      5.7
      
        Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Lid 4 van artikel 1:253a BW verklaart artikel van overeenkomstige toepassing het bepaalde in artikel 1:377e BW. 
        Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouder of met degene tot wij hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat. De rechter stelt op verzoek van die persoon, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht. Ingevolge lid 3 van voornoemd artikel ontzegt de rechtbank het recht op omgang slechts indien:
        a: omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of;
      
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of;
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of;
      d. omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.
      Op grond van artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een zorgregeling wijzigen onder meer als de omstandigheden zijn gewijzigd. 
      
    
    
      5.8
      De vrouw stelt dat de raad geen onderzoek heeft gedaan naar de zorgregeling. De vrouw heeft de kinderen op diverse manieren geprobeerd te stimuleren in de omgang met de man, maar deze inspanningen hebben er niet toe geleid dat de kinderen omgang met de man willen. De man werkt in het weekend op de Bazaar en de kinderen moeten dan mee, alwaar zij een beetje rondhangen of moeten helpen. De stemming bij de man thuis is niet prettig. In het weekend hebben de kinderen bovendien hun eigen activiteiten. Er zal een andere invulling moeten worden gegeven aan het contactherstel, want de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling is niet uitvoerbaar gebleken, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.9
      De man stelt dat zowel de raad als de rechtbank geen duidelijke contra-indicaties hebben gezien voor het contact tussen hem en de kinderen. De kinderen hebben last van een loyaliteitsconflict en dit wordt erger naarmate zij langer geen contact hebben met hem. De kinderen worden immers alleen maar beïnvloed door wat de vrouw over hem zegt. Als de vrouw positief over de man zou spreken zouden de kinderen best contact willen. Uit niets blijkt dat de vrouw de kinderen heeft gestimuleerd in het contact met de man. Hij is evenwel bereid om het omgangsmoment in plaats van in het weekend doordeweeks te laten plaatsvinden, aldus de man. 
      
    
    
      5.10
      De raad heeft ter zitting het volgende verklaard. De raad vindt het belangrijk dat kinderen onbelast contact kunnen hebben met hun beide ouders. In het onderhavig geval is sprake van een verstoorde relatie en de ouders zijn niet in staat emotionele toestemming te geven aan de kinderen om contact te hebben met de andere ouder. De zorgregeling wordt op dit moment niet gefaciliteerd, waardoor de kinderen niets anders kunnen dan hun hakken in het zand zetten. Als de zorgregeling komt te vervallen zal dit wellicht zorgen dat er wat druk van de ketel gehaald wordt, aldus de raad. 
      
    
    
      5.11
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Allereerst benadrukt het hof dat als uitgangspunt geldt dat een kind en een ouder recht hebben op contact met elkaar. Het is voor een kind van groot belang om beide ouders te kennen en een goede band met hen te onderhouden. Er kan echter ook een situatie ontstaan waarin het niet langer in het belang is van een kind om weer een nieuwe poging te doen tot contactherstel. Dat is naar het oordeel van het hof de situatie die hier is ontstaan en daarom zal het hof de bestreden beschikking op dit punt vernietigen en bepalen dat er geen zorgregeling tussen de man en de kinderen geldt. Beide kinderen hebben na het uiteengaan van partijen bij de vrouw gewoond, [kind 1] is vervolgens bij de man gaan wonen, maar woont sinds november 2020 weer bij de vrouw. Sindsdien heeft er geen omgang tussen de man en de kinderen plaatsgevonden. Beide kinderen hebben op meerdere momenten zeer stellig te kennen gegeven geen contact met de man te willen. Zij voelen op dit moment veel weerstand tegen contact en omgang met hun vader. Kennelijk wisselt de loyaliteit van de kinderen ten opzichte van de ouders al naar gelang bij wie zij verblijven. Dat is zorgelijk. Echter, het hof is met de raad van oordeel dat het thans forceren van omgang tussen de man en de kinderen averechts zal werken en de verhouding tussen hen (verder) zal beschadigen. Inmiddels zijn de kinderen 15 en 17 jaar oud en hebben zij hun vader al geruime tijd niet gezien of gesproken. Zij zullen zich mede gelet op hun leeftijd steeds moeilijker laten dwingen of bewegen om het contact aan te gaan. Het hof is van oordeel dat het dwingen van de kinderen tot omgang / contact met de man onder genoemde omstandigheden op dit moment in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen moet worden geacht en zal daarom geen zorgregeling tussen de man en de kinderen vaststellen. 
        Gelet op het voorstaande wijst het hof het verzoek van de vrouw, inhoudende het wijzigen van de zorgregeling zoals vastgesteld in de beschikking van de rechtbank van 7 oktober 2020, toe, in die zin dat geen zorgregeling tussen de man en de kinderen zal gelden. 
      
      
      
        
          Dwangsom
        
      
    
    
      5.12
      Nu het hof geen zorgregeling zal vaststellen tussen de man en de kinderen zal het verzoek van de man tot oplegging van een dwangsom worden afgewezen.
      
    
    
      5.13
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft de beslissing over het gezag
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de beslissing over de zorgregeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 7 oktober 2020, dat er geen zorgregeling tussen de man en de kinderen geldt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. J. Kloosterhuis en mr. G.W. Brands-Bottema, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 13 december 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.