ECLI:NL:RBOBR:2020:6286, Rechtbank Oost-Brabant, 16-12-2020, 342988 / HA ZA 19-109
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Oneigenlijke turbo liquidatie. Schade. Tussenvonnis

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/342988 / HA ZA 19-109
    
    
    
      
        van 16 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. M.P.M. Riep te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] BV,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de akte overlegging producties van [eiser] van 12 februari 2019
        
        
          het tussenvonnis van 3 april 2019
        
        
          de akte wijziging van eis, tevens houdende overlegging aanvullende producties van   
        
      
        [eiser] van 24 september 2019
      - de akte houdende overlegging aanvullende producties van [eiser] van 9 december 
        2019
      
        
          de antwoordakte van [gedaagde] van 11 maart 2020
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2020
        
        
          de aanvulling op het proces-verbaal van mr. Riep met een afschrift van de volledige 
        
      
        spreekaantekeningen
      - de aanvulling op het proces-verbaal van mr. Bindels met een afschrift van de volledige 
        spreekaantekeningen.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is fysio- en manueeltherapeut. Aanvankelijk dreef [eiser] zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak, vanaf 23 maart 2006 is deze eenmanszaak omgezet in een B.V. Sinds die datum is [eiser] bestuurder en enig aandeelhouder van [A] (hierna: [A] ).
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is een accountants- en advieskantoor. Bestuurders van [gedaagde] zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] Bestuurder en enig aandeelhouder van [bestuurder 1] is de heer [B] (hierna: [B] ). Bestuurder en enig aandeelhouder van [bestuurder 2] is de heer [C] (hierna: [C] ). [B] is accountant en administratieconsulent. [C] is fiscaal jurist.
      
    
    
      2.3.
      Op 8 september 1995 is [eiser] met mevrouw [D] (hierna: [D] ) in het huwelijk getreden. Dit onder de toepasselijkheid van de huwelijkse voorwaarden (productie 4 bij de dagvaarding), die zij op 6 september 1995 zijn overeen gekomen.
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden is een zogenaamd periodiek verrekenbeding opgenomen. Dit artikel bepaalt:
        
          "De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen uit arbeid in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van de netto-inkomsten uit arbeid van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.”
      
      
    
    
      2.5.
      In artikel 9 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden staat het volgende opgenomen:
      
      
        “De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het
        desbetreffende kalenderjaar." 
      
      
    
    
      2.6.
      Artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt:
      
      
        "Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is." 
      
      
    
    
      2.7.
      
        
          [gedaagde] verricht sinds 2006 werkzaamheden voor [eiser] . Op 11 januari 2006
        heeft [gedaagde] aan [eiser] een opdrachtbevestiging gestuurd (productie 5 bij de dagvaarding). De opdrachtbevestiging geldt voor administratieve dienstverlening en het samenstellen van financiële informatie. De administratieve dienstverlening omvat volgens de opdrachtbevestiging het voeren van de financiële administratie. Het samenstellen van financiële informatie omvat, zo staat vermeld in de opdrachtbevestiging:
        “- de jaarrekening van uw onderneming;
      
      - de aangiften inkomstenbelasting van u en uw echtgenote;
      -   - een opstelling van de vermogens van op grond van aangegane huwelijksvoorwaarden” . (onderstreping rb).
    
    
      2.8.
      In de opdrachtbevestiging staat onder het kopje: “8 Algemene voorwaarden” het volgende opgenomen:
      
      
        “Op onze werkzaamheden zijn uitsluitend de Algemene Voorwaarden van [gedaagde] van toepassing. Bijgesloten treft u een exemplaar aan.
      
      
      
        Wij verzoeken u één exemplaar van deze opdrachtbevestiging gedagtekend en ondertekend retourneren in bijgevoegde enveloppe. Het andere exemplaar is voor uw eigen administratie. Ik dank u voor het in gestelde vertrouwen in [gedaagde] […]”.
      
      
    
    
      2.9.
      In artikel 13.1 van de algemene voorwaarden is het volgende exoneratiebeding opgenomen:
      
      
        “[...] Indien een fout wordt gemaakt doordat Opdrachtgever aan Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is Opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk. Indien Opdrachtgever aantoont dat zij schade heeft geleden door een fout van Opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is Opdrachtnemer voor die schade aansprakelijk tot maximaal één van de bedragen zoals sub a, sub b, sub c en sub d van dit artikel is vastgelegd, tenzij er aan de zijde van Opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove nalatigheid en tenzij enig dwingende (inter)nationale wet of regelgeving een dergelijke beperking niet toestaat:
        Sub a In het geval van een adviesopdracht is Opdrachtnemer aansprakelijk tot maximaal het bedrag van het honorarium dat Opdrachtnemer in het kader van de desbetreffende Opdracht heeft ontvangen. [...]”
      
      
    
    
      2.10.
      In artikel 17 van de algemene voorwaarden is het volgende vervalbeding opgenomen:
      
      
        “Voor zover in de Overeenkomst niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens Opdrachtnemer in ieder geval na het verstrijken van één jaar vanaf het moment waarop zich een feit voordoet dat Opdrachtgever deze rechten en/of bevoegdheden jegens Opdrachtnemer kan aanwenden.”
      
      
    
    
      2.11.
      
        In 2006 heeft [gedaagde] een opstelling gemaakt van de vermogens op grond van de aangegane huwelijkse voorwaarden (het te verrekenen bedrag), over de jaren 2003, 2004 en
        2005. Deze vermogensopstellingen zullen hierna worden aangeduid als: “de uitwerkingen”. De uitwerkingen over de jaren 2003, 2004 en 2005 heeft [gedaagde] bij brief van 10 oktober 2006 aan [eiser] en zijn vrouw verzonden. In 2012 heeft [gedaagde]  uitwerkingen over de jaren 2004 tot en met 2010 gemaakt. Bij brief van 6 maart 2012 heeft [gedaagde] deze aan [eiser] toegezonden. Op 12 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiser] een gewijzigde opgave over 2004 toegestuurd. De wijziging hield verband met de aankoop van een woning en de overwaarde.
        In februari 2016 zijn de uitwerkingen over de jaren 2011 tot en met 2015 door [gedaagde] gemaakt en aan [eiser] verstuurd. 
      
      
    
    
      2.12.
      
        In 2015 heeft [eiser] een echtscheidingsprocedure in gang gezet. 
        In die procedure is tussen de voormalige echtgenoten discussie ontstaan over de wijze waarop de huwelijksvoorwaarden door [gedaagde] zijn uitgewerkt. In een e-mail bericht van 
        27 september 2016 (productie 9 bij de dagvaarding) schrijft de advocaat van [D] aan de toenmalige advocaat van [eiser] :
      
      
      
        “Zoals zojuist telefonisch besproken stel ik voor dat vóór uw vertrek nog een afspraak maken voor een vervolggesprek […] waarbij ik er vanuit ga dat ik voor die afspraak de aanvullende gegevens ontvang die we hebben geïnventariseerd naar aanleiding van uw brief van 25 augustus jl. […]. Voor alle duidelijkheid zijn dat de volgende stukken:  
      
      
      1. Bewijsstukken dat er op een correcte wijze periodiek is verrekend zoals u impliciet schrijft in punt
      1. Bijlage 1 voldoet naar mijn mening niet aan een deugdelijke periodieke verrekenovereenkomst
      
        en dus geldt het wettelijk uitgangspunt dat er bij het einde van het huwelijk een finale verrekening
        moet plaatsvinden.
        […}
      
      7. De polissen lijfrente en kapitaalverzekeringen die op naam van uw cliënt staan.
      Deze stukken zijn nodig om te kunnen beoordelen wat het te verrekenen vermogen is. Het gemakkelijkste is om het huidige vermogen volledig aan te merken als te verrekenen vermogen dat 50-50 moet worden verdeeld. Dan zijn de stukken genoemd in 1 tot en met 5 niet nodig. Als uw cliënt echter niet al het aanwezig vermogen wil verrekenen moet hij accepteren dat hij daarvan de bewijslast heeft. Zo werkt het nu eenmaal. Ik begrijp van u dat uw cliënt mogelijk andere verwachtingen had van wat er nog afgerekend moest worden. Cliënte wil nog steeds meewerken aan een regeling die recht doet aan beider belangen en ik ga ervan uit dat dit ook voor uw cliënt geldt”.
      
    
    
      2.13.
      
        
          [eiser] heeft zich vervolgens gemeld bij [gedaagde] . In een e-mail van 3 oktober
        2016 (productie 10 bij de dagvaarding) schrijft [C] aan [eiser] :
      
      
      
        “[…]. Periodiek hebben wij de huwelijkse voorwaarden tussen jou en [D] uitgewerkt. De laatste
        getekende versie in ons dossier tref je aan in de bijlage. De meest recente uitgewerkte huwelijkse
        voorwaarden betreffen die van boekjaar 2015. Ook deze zijn bijgevoegd.
        Deze werkwijze was te doen gebruikelijk tussen jou en [D] ."
      
      
    
    
      2.14.
      Diezelfde dag mailt [eiser] aan [C] :
      
      
        " [C] ,
        Nu heb je tot twee keer aan mij telefonisch toegezegd dat 2011 en 2012 ook getekend in het dossier
        zitten en nu blijkt dat dat niet zo is? Verklaar je nader aub en moet ik dit nu ook zien als een tekortkoming van jou zijde? Er gaan zoveel zaken mis aangaande de uitwerking van de HV dat dit voor mij wel de druppel is […]”.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 4 oktober 2016 (productie 10 bij de dagvaarding) mailt [C] aan [eiser] :
      
      
        “Blijkbaar zijn in het jaar 2012 de uitwerkingen tot en met boekjaar 2010 getekend door jou en [D] . Mijn excuses voor het misverstand […]”. 
      
      
      
        Even later bericht [eiser] aan [C] :
      
      
      
        “Ik heb met jullie kantoor toch de afspraak dat de jaarrekeningen van de BV en de huwelijkse
        voorwaarden jaarlijks uitgewerkt worden en daar betaal ik toch maandelijks een voorschot voor. Nu
        kom ik er achter dat er achterstalligheid bestaat die voor mij mogelijk grote financiële consequenties
        gaat hebben. Dan is sorry gewoon niet goed genoeg. Ja ik weet waar mijn verantwoordelijkheid ligt
        maar waar ligt die van jullie. Nogmaals veel te mager”. 
      
      
    
    
      2.16.
      Per e-mail van 26 oktober 2016 (productie 11 bij de dagvaarding) bericht [gedaagde] aan [eiser] :
      
      
        "Ik heb [E] gesproken hierover.
      
      
      
        
          Mijn mening?
          De tegenpartij zegt dat niet jaarlijks de HV verrekend zijn. In de akte staat hierover het volgende:
      
      
      
        
          Verrekening van inkomsten
          
          Artikel 8 
        
        De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen uit arbeid in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een
      
      
      
        Jullie hebben over elk kalenderjaar verrekend. Het enige wat verder gemeld wordt in de akte is, dat het recht tot vorderen van de verrekening vervalt vijf jaar na afloop van het jaar:
      
      
      
        
          Artikel 10
        
        Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is.
      
      
      
        Ik heb al tegen [E] gezegd dat ik geen advocaat ben maar dat ik wel een beetje Nederlands kan.
        Naar mijn mening staat hier, niet met zoveel woorden, dat als je binnen vijf niet de uitwerking opstelt
        dat je dat te laat bent. Er staat nergens dat dit ieder jaar moet plaatsvinden." 
      
      
    
    
      2.17.
      In reactie hierop laat mr. Van den Broek aan [B] weten dat artikel 1:141, lid 1 en lid 3 BW voor gaan op de huwelijkse voorwaarden en dat dit artikel dwingend recht is. 
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 10 mei 2017 (productie 14 bij de dagvaarding) heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat [gedaagde] niet jaarlijks een verrekenbeding heeft opgesteld en de uitwerkingen niet in overeenstemming zijn met de huwelijkse voorwaarden waardoor de toepasbaarheid van de voorwaarden in de echtscheidingsprocedure is verworpen en bij de verdeling de uitwerkingen niet zijn betrokken. [gedaagde] heeft iedere aansprakelijkheid verworpen.
      
    
    
      2.19.
      
        [eiser] en [D] hebben de gevolgen van de echtscheiding in onderling overleg geregeld en hebben de gemaakte afspraken vastgelegd in een echtscheidingsconvenant (productie 9 bij de dagvaarding). [D] heeft dit convenant op 17 augustus 2017 ondertekend, [eiser] op 19 augustus 2017. Dit convenant luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
    
    
      4.3.
      
        Partijen verschillen fundamenteel met elkaar van mening over de omvang van het te verrekenen vermogen. De man houdt vast aan de uitkomst van de administratieve uitwerkingen van de huwelijkse voorwaarden die jaarlijks zijn opgesteld door zijn accountant.
        De vrouw stelt zich op het standpunt dat deze administratieve uitwerkingen niet rechtsgeldig zijn, althans ondeugdelijk, omdat zij bij de opstelling daarvan in het geheel niet is betrokken en evenmin op juiste wijze is geïnformeerd. Voorts stelt zij vraagtekens bij de juistheid van de
        overzichten, omdat naar haar mening het verrekenbeding niet juist is toegepast.
        Volgens de vrouw geldt als uitgangspunt dat op de peildatum het alsdan aanwezige vermogen, niet zijnde gemeenschappelijk vermogen, fifty-fifty moet worden verrekend.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Ter beëindiging van het in 4.3 beschreven geschil en mede ter voorkoming van een langdurige en kostbare procedure waarvan de uitkomst ongewis is, stellen partijen hierdoor vast dat aan de vrouw
        toekomt een bedrag van € 200.000,—, dat zij de eigendom dient te verkrijgen van de thans bij haar in gebruik zijnde auto en dat zij een in nader overleg te bepalen deel van de inboedel toegedeeld dient te krijgen. Met de vaststelling van het bedrag van € 200.000,— is ook rekening gehouden met de PM posten vermeld in bijlage 2 derhalve met het in nader overleg te bepalen deel van de inboedel dat toegedeeld wordt aan de man, de lijfrentevordering van de man op de B.V en de IB latentie die rust op de lijfrentepolis van de man bij de VVAA als ook die lijfrentepolis.
        Voornoemd bedrag ziet op de uitvoering van het periodiek verrekenbeding en op de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van het onroerend goed, de Reaalpolis en hypotheekschuld zoals nader
        geregeld in 4.5 tot en met 4.7.
        Ook is bij de bepaling van dit bedrag rekening gehouden met de aanbrengsten ten huwelijk van de man. Deze afspraak heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW ev.
        Ter nadere uitvoering geldt het volgende. […]”.
      
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 24 september 2018 heeft [eiser] [gedaagde] opnieuw aansprakelijk gesteld (productie 20 bij de dagvaarding). 
      
    
    
      2.21.
      Op 13 februari 2019 heeft [eiser] bij de Accountantskamer een klacht ingediend tegen [B] . Bij beslissing van 22 november 2019 (productie 37 bij akte van [eiser] van 9 december 2019) heeft de Accountantskamer een deel van de klachten gegrond verklaard een heeft zij beslist dat [B] onvoldoende aan zijn zorgplicht jegens [eiser] heeft voldaan. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis, samengevat:
      
      
        
          Primair:
        
      
      a. a) een verklaring voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser] dan wel onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, een en ander (mede) in het kader van de contractuele en/of wettelijke zorgplicht, en [gedaagde] aansprakelijk is voor de geleden schade aan de zijde van [eiser] ;
      b) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een (schade)bedrag van € 80.568,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2017 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.713,10;
      c) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een (schade)bedrag van € 400,76 en de beslagkosten;d) een verklaring voor recht dat [eiser] rechtsgeldig het exoneratiebeding dan wel het beding tot beperking van de aansprakelijkheid uit artikel 13.1 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] heeft vernietigd;
      e) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten;
      
      
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      a. a) een verklaring voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser] dan wel onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, een en ander (mede) in het kader van de contractuele en/of wettelijke zorgplicht, en [gedaagde]
      aansprakelijk is voor de geleden schade aan de zijde van [eiser] ;
      b) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een (schade)bedrag van € 35.000,00 ten titel van voorschot, in verband met het hiervoor onder sub a. gevorderde, en tot schadevergoeding (nader) op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, althans zodanige bedragen en een zodanige rente als in goede justitie te bepalen;
      c) een verklaring voor recht dat [eiser] rechtsgeldig het exoneratiebeding dan wel het beding tot beperking van de aansprakelijkheid uit artikel 13.1 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] heeft vernietigd;
      d) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Overeenkomst van opdracht; hoedanigheid van partijen
    
    
      4.1.
      Bij brief van 11 januari 2006 (productie 5 bij de dagvaarding) heeft [gedaagde] de aan haar verstrekte opdracht schriftelijk vastgelegd. [gedaagde] stelt dat deze opdracht door de onderneming van [eiser] is verstrekt en dat het een overeenkomst betreft tussen twee zakelijke partijen. Omdat de onderneming van [eiser] op dat moment nog een eenmanszaak was en nog geen besloten vennootschap, is de opdrachtbevestiging gericht aan [eiser] . De door de eenmanszaak gesloten overeenkomst is aansluitend stilzwijgend door de B.V. overgenomen aldus [gedaagde] . 
      
      
        4.1.1.
        
          [eiser] beroept zich erop dat sprake is van een gemengde overeenkomst die hij deels zakelijk is aangegaan en deels als consument en privépersoon. Al vanaf januari 2006 verzorgde [gedaagde] zowel de privéadministratie van [eiser] en zijn toenmalige echtgenote alsook zijn zakelijke administratie. De opdrachtbevestiging ziet naar zijn inhoud op werkzaamheden in de privésfeer en in de zakelijke sfeer. [eiser] heeft zijn eenmanszaak op zijn vroegst per 23 maart 2006 omgezet naar een B.V. De opdrachtbevestiging is volgens [eiser] aan hem in privé gericht en niet aan zijn B.V. 
        
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat geen sprake is van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW. Er is immers geen sprake van een overeenkomst die voldoet aan twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten. Het gaat in deze zaak om de vraag in welke hoedanigheid [eiser] partij is bij de overeenkomst. 
      
      
        4.2.1.
        In de opdrachtbevestiging is expliciet opgenomen dat deze is bedoeld om de onderlinge afspraken en voorwaarden van de aan [gedaagde] verstrekte opdracht vast te leggen voor de onderneming van [eiser] . [eiser] heeft de opdrachtbevestiging ondertekend en is dus met deze omschrijving akkoord gegaan. Zijn stelling dat hij dat als particulier heeft gedaan, strookt niet met de inhoud van de opdrachtbevestiging. De onderneming is kort daarna omgezet in een B.V. [eiser] heeft nooit als privépersoon een rekening van [gedaagde] betaald en heeft alle kosten van [gedaagde] steeds als zakelijke kosten genomen, eerst in de eenmanszaak en later in zijn B.V. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat de werkzaamheden zien op de onderneming en de revenuen daaruit. Zij heeft betwist dat zij, naast de werkzaamheden voor de onderneming, de gehele privéadministratie van [eiser] verzorgde. Zij heeft de door haar ten behoeve van [eiser] in privé verrichte werkzaamheden omschreven als het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting middels een O-biljet behorend bij een onderneming en de uitwerking op basis van de huwelijkse voorwaarden. Als [eiser] het niet met deze omschrijving van [gedaagde] eens zou zijn geweest, had het op zijn weg gelegen om hier nader op in te gaan. Dat heeft hij echter niet gedaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat deze omschrijving juist is. Gelet op al het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat zij de overeenkomst met [eiser] sloot in het kader van zijn onderneming en dat de overeenkomst in maart 2006 stilzwijgend is omgezet naar een overeenkomst met de B.V. van [eiser] . [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
        
      
      
        4.2.2.
        
          Het voorgaande laat onverlet dat [gedaagde] een prestatie ten behoeve van [eiser] in privé als belanghebbende heeft geleverd, waar het gaat om de werkzaamheden die in deze zaak aan de orde zijn. Dit zijn de werkzaamheden van [gedaagde] betreffende de opstelling van de vermogens van [eiser] en [D] op grond van de tussen hen aangegaan huwelijkse voorwaarden (de uitwerkingen van de huwelijkse voorwaarden) en de bespreking-/informatieverstrekking daaromtrent. [gedaagde] erkent dit ook, zo blijkt uit punt 15 van haar conclusie van antwoord.  
          
            Zijn op de overeenkomst de Algemene Voorwaarden van [gedaagde] van toepassing?
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      In artikel 8 van de opdrachtbevestiging staat opgenomen dat de Algemene Voorwaarden van [gedaagde] op de werkzaamheden van [gedaagde] van toepassing zijn. [eiser] heeft deze opdrachtbevestiging voor akkoord getekend namens zijn onderneming en daarmee de gelding van deze algemene voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard. Dit betekent dat de Algemene Voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn op haar contractuele relatie met [A] 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft zijn vordering onder meer gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] . [eiser] in privé heeft met [gedaagde] echter geen contractuele relatie, aangezien de overeenkomst is gesloten met [eiser] als ondernemer (inmiddels de B.V.). Voor zover [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en een schending van de contractuele zorgplicht, is de rechtbank dan ook van oordeel dat deze vordering strandt. De vordering van [eiser] in privé op [gedaagde] kan uitsluitend een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad betreffen. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover [eiser] zijn vordering op onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft gebaseerd, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de door art. 6:163 BW vereiste relativiteit met zich brengt dat [eiser] ook de algemene voorwaarden van [gedaagde] tegen zich heeft te laten gelden. [gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer aan dat het vermeende vorderingsrecht van [eiser] op grond van artikel 17 van die algemene voorwaarden is komen te vervallen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 
    
    
      4.6.
      
        Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen bij die overeenkomst binden en dat contractuele bedingen (waaronder voornoemde bedingen in de algemene voorwaarden) in beginsel alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. Onder bepaalde omstandigheden moet een derde een overeenkomst of haar bedingen in redelijkheid tegen zich laten gelden. Die uitzondering kan worden aangenomen indien hiertoe een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval. Dit kan aan de orde zijn door gedragingen van de derde en door de bijzondere aard van de relatie waarin de derde stond tot de partij die zich op de overeenkomst beroept, waardoor bij laatstgenoemde partij het gerechtvaardigde vertrouwen werd gewekt dat zij zich ook jegens de derde op de overeenkomst of haar bedingen kan beroepen (zie HR 7 maart 1969 NJ 1969, 249; HR 12 januari 1979 NJ 1979, 362; HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4429).
        De rechtbank is van oordeel dat deze uitzondering zich in dit geval voor doet. 
      
      
      
        
          [eiser] in privé kan als ‘derde’ in voornoemde zin worden aangemerkt. Hij was betrokken bij de (oorspronkelijke) contractsluiting. Dit weliswaar in zijn hoedanigheid van eigenaar van zijn eenmanszaak (inmiddels [A] ), maar daardoor had hij ook persoonlijk kennis van alle feiten en omstandigheden die de bedoelingen van partijen bij de overeenkomst tussen [gedaagde] en zijn onderneming inkleurden. Duidelijk was dat een deel van de werkzaamheden die uit de opdracht voortvloeiden (de opstelling van de vermogens op grond van aangegane huwelijkse voorwaarden) door [gedaagde] ten behoeve van hem (en [D] ) in privé  (als belanghebbenden) zouden worden uitgevoerd. Deze werkzaamheden hadden raakvlak met de andere werkzaamheden die door [gedaagde] voor de onderneming van [eiser] zouden worden verricht. De resultaten van de onderneming van [eiser] en de te verwachten inkomstenbelasting van [eiser] en [D] dienden immers te worden meegenomen in de uitwerkingen van de huwelijkse voorwaarden. 
        Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat [gedaagde] op al haar werkzaamheden de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing heeft verklaard. [gedaagde] heeft daarbij geen werkzaamheden uitgezonderd. Ook hiermee was [eiser] bekend. Op het moment dat [eiser] als eigenaar van zijn eenmanszaak (en later B.V.) door ondertekening van de opdrachtbevestiging instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, mocht [gedaagde] er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat [eiser] ook in privé ten aanzien van de werkzaamheden waarvoor hij als belanghebbende gold, eerdergenoemde bedingen uit de algemene voorwaarden tegen zich zou laten gelden.
        
          Beroep van [gedaagde] op het vervalbeding ex artikel 17 van de Algemene Voorwaarden (zie r.o.v. 2.10.)
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij het vervalbeding uit artikel 17 van de algemene voorwaarden buitengerechtelijk heeft vernietigd. Ter comparitie heeft hij verwezen naar een e-mailbericht van zijn gemachtigde van 6 februari 2019 dat door hem is overgelegd als productie 31.  Hieruit blijkt dat [eiser] het vervalbeding heeft vernietigd op na te melden gronden.
      
      
        
          Beroep op artikel 6:233 sub a en b BW jo. artikel 6:234 BW jo. Artikel 6:236 sub g BW jo. artikel 6:237 sub f en h BW jo. artikel 6:2 BW jo. artikel 6:248 BW jo artikel 3 van de Europese Richtlijn 93/13/EEG.
        
      
      
    
    
      4.8.
      Artikel 6:233 luidt als volgt:
      
      
        Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar 
      
      a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of 
      b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] stelt dat [gedaagde] hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. In artikel 8 van de opdrachtbevestiging staat vermeld dat [eiser] bijgesloten een exemplaar van de algemene voorwaarden aantreft. Op de opdrachtbevestiging staat direct onder  de handtekening en de naamsvermelding van [eiser] opgenomen: ‘Bijlage: Algemene Voorwaarden’. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de algemene voorwaarden [eiser] ter hand zijn gesteld bij de opdrachtbevestiging. Zijn niet gemotiveerde betwisting, een ‘betwisting bij gebrek aan wetenschap’, is onder deze omstandigheden onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [eiser] de algemene voorwaarden niet heeft ontvangen. 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] stelt voorts dat het vervalbeding onredelijk bezwarend is en doet daarbij een beroep op de zwarte lijst (artikel 6:236 sub g BW) en de grijze lijst (artikel 6:237 sub f en h BW).
      
      
        4.10.1.
        Art. 6:236 aanhef en onder g BW (de ‘zwarte lijst’) bepaalt als volgt:
        
        
          “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
          […]
          g. dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort; […]”.
        
        
      
      
        4.10.2.
        
          Art. 6:237 aanhef en onder f respectievelijk h BW (de ‘grijze lijst’) bepaalt als volgt:
          “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
          […]
        
        f. dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding; […] 
        h. dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen; […]”.
        
      
      
        4.10.3.
        In reactie hierop heeft [gedaagde] onder meer aangevoerd dat het beroep op artikel 6:236 sub g BW in dit geval niet op gaat, omdat dit artikel ziet op gevallen waarbij de wettelijke termijn tot minder dan een jaar is bekort. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat in artikel 17 van de Algemene Voorwaarden een vervaltermijn van een jaar staat opgenomen zodat het beroep van [eiser] op vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:236 sub g BW reeds om die reden niet op gaat. De rechtbank neemt voorts het volgende in overweging. 
        
      
    
    
      4.11.
      
        Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ dient derhalve strikt te worden opgevat. 
        Vaststaat  dat [eiser] de overeenkomst met [gedaagde] heeft gesloten in het kader van zijn eenmanszaak, later omgezet in [A] Deze overeenkomst, waarbij aan een derde opdracht wordt gegeven tot fiscale en administratieve dienstverlening, hoort bij de normale activiteiten van de onderneming van [eiser] . [eiser] als contractspartij van [gedaagde] , kan dus niet worden gekwalificeerd als ‘consument’ in de zin van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde bedingen uit de zwarte en grijze lijst via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. 
        Of reflexwerking moet worden aangenomen hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van [eiser] en de omstandigheden bij de contractsluiting met [gedaagde] . [eiser] voert in het kader van de door hem gestelde reflexwerking aan dat hij op het moment dat de opdracht aan hem bevestigd werd een eenmanszaak had zonder personeel. Dit enkele gegeven is echter onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat [eiser] een met een consument vergelijkbare positie innam. [eiser] heeft hiervoor onvoldoende gesteld. De rechtbank ziet dan ook geen reden voor toepassing van reflexwerking van voornoemde bedingen uit de zwarte en grijze lijst.
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] kan als contractspartij van [gedaagde] evenmin gekwalificeerd worden als consument in de zin van de Europese Richtlijn 93/13 (de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Volgens artikel 2 van deze Richtlijn wordt onder consument verstaan “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze Richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”. Het begrip “consument” wordt restrictief geïnterpreteerd. Daarvan is alleen sprake als de natuurlijke persoon een overeenkomst heeft gesloten met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften (zie o.m. het arrest van het Europese Hof van Justitie van 20 januari 2005, NJ 2006, 278). Dat is in deze zaak niet aan de orde, zodat het vervalbeding niet valt binnen het toepassingsbereik van deze Richtlijn. 
      
    
    
      4.14.
      Vervolgens is aan de orde de vraag of het vervalbeding op grond van de open norm in artikel 6:233 sub a BW of artikel 6:248 BW onredelijk bezwarend is. Bij deze toetsing rust in beginsel op de wederpartij (in casu [gedaagde] ) de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het beding onredelijk bezwarend is (HR 21 september 2012, LJN BW6135, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff).
    
    
      4.15.
      Bij de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van het vervalbeding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten (dit is het ijkpunt), rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de gebruiker op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert (HvJ EU 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc e.a.) en HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210 (Euriborhyp9otheek)). 
    
    
      4.16.
      
        [eiser] stelt dat het vervalbeding de mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] onredelijk beperkt en dat dit voor hem dermate ver strekkend is, dat dit onredelijk bezwarend voor hem is. Hij voert daartoe aan dat artikel 17 bepaalt dat rechten vervallen één jaar nadat zich een feit heeft voorgedaan op basis waarvan hij rechten en/of bevoegdheden kan uitoefenen, maar dat hem doorgaans niet bekend is, en ook in casu was hij er niet mee bekend, wanneer zich een dergelijk feit voor doet. Daarnaast druist het volgens [eiser] in tegen de wet en de systematiek, waarbij hij als voorbeelden noemt artikel 6:89 BW (klagen binnen bekwame tijd nadat het gebrek is ontdekt) en artikel 3:310 BW. Op grond van laatstgenoemd wetsartikel vangt de verjaringstermijn aan op het moment dat men met de schade en de aansprakelijke persoon bekend raakt. In beide gevallen dus niet op het moment waarop zich een feit voordoet, aldus [eiser] . Verder stelt hij dat het beding te algemeen en niet concreet genoeg is. 
      
    
    
      4.17.
      
        Anders dan [eiser] stelt is de rechtbank van oordeel dat het vervalbeding wel voldoende duidelijk en concreet is. Het vervalbeding maakt deel uit van de overeenkomst van opdracht die [eiser] in zijn kader van zijn onderneming met [gedaagde] heeft gesloten op grond waarvan [gedaagde] bepaalde diensten moest verlenen. Een dergelijk beding wordt vaker gebruikt in dergelijke overeenkomsten. Van [eiser] mag verwacht worden dat hij ermee bekend is wanneer zich een feit voordoet waaraan hij vorderingsrechten en/of andere bevoegdheden jegens [gedaagde] kan aanwenden. 
        Andere feiten en / of omstandigheden op grond waarvan het vervalbeding in zijn situatie onredelijk bezwarend zou zijn, zijn door [eiser] niet of niet voldoende gesteld. 
        De rechtbank concludeert dan ook dat het vervalbeding niet vernietigbaar is. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        Dat betekent dat beoordeeld moet worden of de vorderingsrechten van [eiser] zijn vervallen. Volgens [gedaagde] is [eiser] in ieder geval in 2016 bekend geworden met de vermeende schade en is daarmee de vervaltermijn van een jaar aangevangen. 
        Het echtscheidingsconvenant dateert uit augustus 2017. Uit artikel 4.3 van dat convenant blijkt dat [eiser] in elk geval toen – maar gezien de aan de totstandkoming van dat convenant voorafgegane stappen alsmede de vanaf productie 10 e.v. bij dagvaarding overgelegde email-correspondentie ook reeds ruim voordien – bekend was met de stellingen van [D] als ook dat [eiser] zich daarin van juridische bijstand had voorzien. 
        
          [eiser] erkent bij dagvaarding (in punt 113) dat hij begin 2016 / halverwege 2016 bekend is geraakt met de schade. Daarin staat opgenomen: “In het onderhavige geval is [eiser] op zijn vroegst pas begin 2016 / halverwege 2016 bekend geraakt met de schade en de aansprakelijke persoon. Op dat moment raakte hij immers ermee bekend met de schade als gevolg van het niet juist uitwerken van de huwelijks voorwaarden door [gedaagde] dan wel het  niet adviseren daaromtrent”.Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat de verrekeningskwestie in de zomer van 2016 is gaan spelen en dat hij er in het najaar 2016 achter kwam dat er in dit verband fouten waren gemaakt door [gedaagde] .
        Nu [eiser] aldus ruimschoots meer dan een jaar vòòr 15 januari 2018 met dat alles bekend was, is het eventuele vorderingsrecht van [eiser] tot schadevergoeding in verband met de in casu gestelde onrechtmatige handelingen van [gedaagde] komen te vervallen. Die vervaltermijn was verstreken ten tijde van de dagvaarding van 15 januari 2019.Nu die vordering het onderwerp is van de onderhavige procedure wordt aan een inhoudelijke beoordeling van die vordering niet toegekomen. De vorderingen zullen  daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht € 1.992,00
      - salaris advocaat € 2.685,00 (2,5 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal € 4.677,00.
      
    
    
      4.20.
      Omdat [gedaagde] de nakosten heeft gevorderd, zullen die nakosten worden toegewezen voor zover zij thans reeds kunnen worden begroot.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.677,00, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft voldaan, met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf het verstrijken van bedoelde termijn tot de dag der voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de kosten die na dit vonnis voor [gedaagde] ontstaan, begroot op € 157,- als bijdrage in het salaris van de advocaat (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na dagtekening aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis ad € 82,00;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. Hutten en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020.