ECLI:NL:RBNNE:2022:3672, Rechtbank Noord-Nederland, 30-09-2022, LEE 21/1753
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-3. Overgang van onderneming. In het bestreden besluit heeft de minister enkel beoordeeld of (vrijwel) al het personeel is overgaan naar eiseres als opvolger. Daarmee is sprake van een onjuiste toetsing aan de Spijkers-criteria. De summiere motivering van de minister dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat slechts 9 van 17 werknemers zijn overgegaan kan de afwijzing van de aanvragen niet dragen. De rechtbank is verder van oordeel dat de wovon-notitie van juni 2020 innerlijk tegenstrijdig is met de notitie van het Uwv van mei 2021 en de kamerbrief van Koolmees van 14 september 2020 op het punt van de 100% overname. Uit de in het Spijkers-arrest genoemde criteria kan niet worden afgeleid dat voor overgang van onderneming vereist is dat het moet gaan om een 100% overname van het personeel. De rechtbank is van oordeel dat in bezwaar geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden, dat een onjuist toetsingskader is gehanteerd en onjuist aan de Spijkers-criteria is getoetst. Het had uit een oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van de minister gelegen om in bezwaar onderzoek te doen naar hoeveel werknemers bij de overgang naar eiseres zijn overgegaan, dan wel om daarover (nadere) informatie bij eiseres in te winnen. Uit de stukken blijkt niet dat de minister in bezwaar onderzoek heeft gedaan naar hoeveel werknemers bij de overgang naar eiseres zijn overgegaan, dan wel om daarover (nadere) informatie bij eiseres in te winnen. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit in dat opzicht niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. Het beroep is gegrond verklaard en de minister is opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Groningen
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: LEE 21/1753 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: F.R. van den Berg),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister),
    (gemachtigde: J.A. Klaver, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvragen voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor de derde en vierde aanvraagperiode op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3). De besluiten daartoe van de minister zijn van 28 december 2020 en van 9 maart 2021.
    
    
    
      1.1.
      Met het bestreden besluit van 29 april 2021 op de bezwaren van eiseres is de minister bij de afwijzing van de aanvragen gebleven.
      
    
    
      1.2.
      Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uwv op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
      
    
    
      1.3.
      De minister heeft op verzoek van de rechtbank een aantal stukken ingediend. Het gaat om het besluit van 9 maart 2021, met bijlagen, en een notitie ‘wovon uitvoering B&B van juni 2020’. De stukken zijn in afschrift gestuurd aan de gemachtigde van eiseres. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 3 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [partij namens eiseres] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister, werkzaam bij het Uwv.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De zaak gaat over de vraag of de minister terecht heeft geweigerd een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 aan eiseres toe te kennen. Het gaat er om of sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank beoordeelt dat aan de hand van de beroepsgronden die eiseres naar voren heeft gebracht.
    
    3. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    4. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres houdt zich bezig met haarverzorging en is opgericht op 26 oktober 2020 met als doel een drietal kapsalons over te nemen per 1 november 2020. Op 29 oktober 2020 is een overeenkomst gesloten tot overname van de drie kapsalons van [naam kapsalon] De drie kapsalons werden geëxploiteerd voor rekening van [naam vof] en zijn gevestigd in [vestigingsplaatsen] Op 18 december 2020 en 17 februari 2021 heeft eiseres aanvragen gedaan voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor de derde tranche (oktober, november en december 2020) en de vierde tranche (januari, februari en maart 2021) op basis van de NOW-3-regeling. Vervolgens heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals weergegeven onder het kopje ‘Inleiding’ van deze uitspraak. 
    
    5. De minister stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming moet worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (de Spijkers-criteria). Volgens de minister kunnen, indien sprake is van een overgang van onderneming, onder omstandigheden de loonkosten van de voorganger worden gebruikt voor het bepalen van de hoogte van de tegemoetkoming. Daarvoor geldt als voorwaarde dat (vrijwel) al het personeel van rechtswege is overgegaan naar de opvolger. Uit de gegevens blijkt volgens de minister dat slechts negen van de zeventien werknemers bij de overgang in dienst zijn getreden bij eiseres. Daarom is geen sprake van een overgang van onderneming, omdat er geen ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsvoering is. Ook is er volgens de minister geen sprake van een concern, omdat er geen economische eenheid is. 
    
    6. Eiseres voert aan dat de minister een onjuiste uitleg heeft gegeven van het begrip ‘overgang van onderneming’. Zij stelt dat de minister onvoldoende onderzoek heeft gedaan of in het geval van eiseres sprake is van een overgang van onderneming. Uit het bestreden besluit blijkt niet of de minister bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming heeft getoetst aan de Spijkers-criteria. Eiseres heeft op de zitting aan de hand van een pleitnota een nadere toelichting gegeven op haar standpunten. 
    
    7. De rechtbank overweegt het volgende. Uit vaste rechtspraak volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming bewaard blijft. De identiteit blijft bewaard indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
    
    
      7.1.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in het bestreden besluit enkel beoordeeld of (vrijwel) al het personeel is overgegaan naar eiseres als opvolger van de drie overgenomen kapsalons. Daarmee heeft de minister een te beperkte beoordeling uitgevoerd. Zoals onder 7 is overwogen, moet immers worden bezien of de identiteit van de onderneming behouden is en moet bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden. De beoordeling van de minister is dus onvolledig. 
      
    
    
      7.2.
      Voor zover het standpunt van de minister in het bestreden besluit zo moet worden begrepen dat alleen niet aan het personeels-criterium is voldaan, maar dat wel aan de andere Spijkers-criteria is voldaan, overweegt de rechtbank het volgende. De minister heeft in het bestreden besluit gesteld dat, omdat slechts negen van de zeventien werknemers bij de overgang in dienst zijn getreden bij eiseres, geen sprake is van een overgang van overneming en daarmee ook geen ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsvoering. De rechtbank is van oordeel dat deze summiere motivering in het bestreden besluit de afwijzing van de aanvragen van eiseres niet kan dragen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de aantallen werknemers die de minister in het bestreden besluit noemt niet overeenkomen met de gegevens die bekend zijn uit het dossier. Hierbij is van belang dat op de verzamelloonstaat over de maand oktober 2020 niet zeventien, maar veertien werknemers staan vermeld, dat eiseres op de zitting heeft toegelicht dat één van die werknemers haar baan per 31 oktober 2020 heeft opgezegd en dat de overige dertien werknemers ten tijde van de overname op 1 november 2020 in dienst zijn getreden bij eiseres. Eiseres heeft ook toegelicht hoe er tussen haar kapsalons en de eenmanszaak met personeel is geschoven, maar dat het aantal fte binnen de onderneming gelijk is gebleven. De minister heeft dat op de zitting niet weersproken.
      
    
    
      7.3.
      
        De rechtbank overweegt verder het volgende. De minister heeft op de zitting het standpunt ingenomen dat voor overgang van onderneming vereist is dat sprake moet zijn van een 100% overname en dat dat percentage ook geldt voor de bezwaarfase. In verband daarmee is op de zitting gesproken over de beantwoording door (toenmalig) minister Koolmees van Kamervragen bij brief van 14 september 2020. In deze brief staat – voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
        “Vraag 5. Deelt u de mening dat puur administratieve wijzigingen, zoals verandering van loonaangiftenummer of overname, geen obstakel moeten zijn voor aanspraak op de NOW-1, mits herleidbaar is wat de loonkosten in januari of maart 2020 waren en wat de omzetcijfers over 2019 waren?
        
          Welke oplossingen zijn tot op heden door UWV ingezet om bedrijven die hier tegenaan lopen toch te kunnen helpen?
        
      
      
      
        
          Antwoord vraag 5. Ik wil eerst in algemene zin benadrukken dat ik het liefst alle werkgevers maatwerk zou willen bieden zodat er geen administratieve obstakels in de weg zouden staan aan een recht op NOW. Dat kan echter niet; daarvoor is de NOW teveel gericht op snelheid en eenvoud in de uitvoering (…)
        
        
          Specifiek ten aanzien van bedrijven die door puur administratieve wijzigingen in de knel komen en waar de onderliggende bedrijfsvoering, zoals in de genoemde voorbeelden, 100% hetzelfde is gebleven wil ik opmerken dat dit soort aanvragen primair worden afgewezen (…). Ondernemingen die menen ten onrechte een afwijzing op hun aanvraag te hebben ontvangen, kunnen daartegen (…) bezwaar maken. Wanneer in bezwaar wordt gegaan, zal het UWV de individuele casus van een werkgever (nogmaals) in ogenschouw nemen. Ik weet dat het UWV zoveel mogelijk probeert recht te doen aan het doel van de regeling, juist ook in (schrijnende) gevallen van puur administratieve belemmeringen voor het recht op NOW.”
      
      
      
        Daarnaast is op de zitting met partijen gesproken over de notitie ‘wovon uitvoering B&B van juni 2020’ (wovon-notitie) en de aanvullende notitie van het Uwv van mei 2021 met als onderwerp “De NOW en overgang van onderneming”. In de wovon-notitie staat onder andere het volgende:
        
          “
          Aanvraag opvolger, geen loonsom in januari 2020/november 2019
        
        
          Het gaat over bedrijven die recent zijn gestart met een overname/rechtsvormwijziging en een aanvraag NOW hebben gedaan. (…)
        
        
          Als de voorganger voor 100% wordt overgenomen door de opvolger gaan we ervan uit dat het hetzelfde bedrijf is met alleen een andere rechtsvorm.” 
        
      
      
      
        De inleiding van de notitie van mei 2021 vermeldt onder andere:
        “Van overgang van onderneming is in het burgerlijk wetboek sprake indien, op basis van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, een economische eenheid overgaat en wanneer die eenheid na de overgang zijn identiteit behoudt. De simpele regeling van de NOW gaat niet zover dat we beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming op basis van een overeenkomst met behoud van entiteit. In het kader van de NOW wordt er al van overgang van onderneming gesproken indien een onderneming een andere onderneming overneemt, afsplitst of fuseert.”
      
      
      
        Deze laatste passage is, zo lijkt het, veel ruimer dan wat daarover in de wovon-notitie is opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat de wovon-notitie van juni 2020 innerlijk tegenstrijdig is met de notitie van het Uwv van mei 2021 en de kamerbrief van Koolmees van 14 september 2020 op het punt van de 100% overname. Daar komt bij dat uit de in het Spijkers-arrest genoemde criteria niet kan worden afgeleid dat voor overgang van onderneming vereist is dat het moet gaan om een 100% overname van het personeel. Het Spijkers-arrest benoemt enkele deelaspecten die in samenhang kunnen worden bekeken om te beoordelen of er sprake is van overgang van onderneming. Het betreffen geen afzonderlijke voorwaarden waaraan moet worden voldaan.
      
      
    
    
      7.4.
      De rechtbank is, mede in het licht van wat hiervoor onder 7.3 is overwogen, van oordeel dat in bezwaar geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden, dat daarbij een onduidelijk toetsingskader is gehanteerd en onjuist aan de Spijkers-criteria is getoetst. Uit artikel 7:11, eerste lid, van de Awb volgt dat in de bezwaarfase een volledige heroverweging van de besluiten van 28 december 2020 en 9 maart 2021 dient plaats te vinden. Daarbij betrekt de rechtbank dat in de kamerbrief van Koolmees van 14 september 2020 staat dat in bezwaar altijd een beoordeling wordt gedaan van de individuele casus, waarbij het Uwv naast de letter van de regeling ook nadrukkelijk het doel van de regeling in ogenschouw neemt en daarbij zoveel mogelijk zal proberen recht te doen aan het doel van de regeling. De minister heeft dat in de zaak van eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet, dan wel onvoldoende, gedaan. De minister heeft daarover op de zitting gezegd dat het in bezwaar niet is gegaan over het aantal werknemers dat bij de overname naar eiseres is overgegaan. Daargelaten of dat juist is, ontslaat dit de minister niet van plicht om in het kader van een volledige heroverweging in bezwaar zorgvuldig onderzoek te doen naar hoeveel werknemers bij de overname zijn overgegaan. De rechtbank wijst er daarbij op dat eiseres in bezwaar verzamelloonstaten heeft overgelegd waarop de werknemers staan vermeld die voor de overname bij de drie kapsalons in dienst waren. Niet gebleken is dat de minister die verzamelloonstaten bij de besluitvorming in bezwaar heeft betrokken. Daar komt bij dat uit het verslag van de hoorzitting van 24 februari 2021 blijkt dat is gesproken over het aantal werknemers dat bij de overname is overgaan naar eiseres. Het had uit een oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van de minister gelegen om in bezwaar onderzoek te doen naar hoeveel werknemers bij de overgang naar eiseres zijn overgegaan, dan wel om daarover (nadere) informatie bij eiseres in te winnen. Uit de stukken blijkt niet dat de minister dat heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit in dat opzicht niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    8. Gelet op wat de rechtbank heeft overwogen onder 7 tot en met 7.4 is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2, artikel 7:11, eerste lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank bepaalt dat de minister een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres dient te nemen, met inachtneming van wat de rechtbank heeft overwogen in deze uitspraak. De rechtbank ziet geen aanleiding een bestuurlijke lus toe te passen, omdat de minister nog onderzoek dient te verrichten. De rechtbank stelt de termijn voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar op acht weken.
    
    9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. Ook krijgt eiseres, omdat het beroep gegrond is, een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. De minister moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op 
    (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting) met een waarde per punt van € 759, bij een wegingsfactor 1. Daarnaast heeft eiseres in verband met de reis- en verletkosten van haar aandeelhouders verzocht om vergoeding van respectievelijk € 41,38 en € 243.  De rechtbank wijst dit verzoek toe. In totaal zal daarom een bedrag van € 1.802,38 aan proceskostenvergoeding worden toegekend.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt de minister op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 50 aan eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.802,38.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van den Bosch, voorzitter, en mr. M.W. de Jonge en mr. L.E.A. Jonkers-Vellinga, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier is verhinderd
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage: wettelijke regels
    
    
      In artikel 1 van de NOW 3 is bepaald dat onder loonsom moet worden verstaan, het loon van alle werknemers behorende tot een loonheffingsnummer. Voor de berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is onder andere de loonsom van belang. 
    
    
    
      In artikel 16, tweede lid, en artikel 19, tweede lid, van de NOW-3 is bepaald dat voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. In het derde lid van deze artikelen staat dat als er geen loongegevens zijn over juni 2020, wordt uitgegaan van het loon over de maand april 2020.
    
    
    
      In artikel 5, vierde lid, van de NOW-3 is bepaald dat als de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, wordt berekend door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 
      29 februari 2020, te delen door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, en te vermenigvuldigen met drie.
    
    
    
      Artikel 7:662, eerste lid, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
    
  
  
     HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en CRvB 12 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1540.