ECLI:NL:RBMNE:2022:2801, Rechtbank Midden-Nederland, 13-07-2022, C/16/527551 / HA ZA 21-621
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg ontbindende voorwaarde financiering in aannemingsovereenkomst. Daarop is niet tijdig en op de juiste wijze een beroep gedaan. Opzegging overeenkomst. Bewijsopdracht kosten en besparingen 7:764 lid 2 BW.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/527551 / HA ZA 21-621
    
    
    
      
        Vonnis van 13 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C.T. Klepper te Hardinxveld-Giessendam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden, 
      eisers in reconventie
      advocaat mr. P.C. Tennekes te Utrecht.
    
    
    
      Eiseres in conventie en verweerster in reconventie wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden in conventie en eisers in reconventie worden gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd (in mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 9 september 2021 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties;- de conclusie van antwoord in reconventie met producties;- de akte overlegging producties van [gedaagde sub 1] c.s.;- de akte vermindering van eis tevens akte overlegging producties van [eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft op 31 mei 2022 plaatsgevonden. De advocaten van beide partijen hebben spreekaantekeningen voorgedragen en in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter de vonnisdatum bepaald op 13 juli 2022.
    
  
  
    
      2Waar gaat het in deze zaak over?2.1.	Partijen hebben in mei 2021 een overeenkomst gesloten voor de bouw van een woning door [eiseres] op de bouwkavel van [gedaagde sub 1] c.s. aan de [adres] te [plaats] . [gedaagde sub 1] c.s. had die kavel in 2019 gekocht. Op 25 mei 2021 hebben partijen de overeenkomst ondertekend. . In die overeenkomst is een “Ontbindende voorwaarde” opgenomen.
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] c.s. de overeenkomst op 26 juni 2021 heeft opgezegd. Met een beroep op artikel 7:764 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) vordert [eiseres] dat [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen aanneemsom na aftrek van de door haar gemaakte besparingen. Dat is volgens [eiseres] een bedrag van € 190.904,85. [eiseres] vordert dat bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021. Daarnaast vordert [eiseres] dat [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de beslag- en proceskosten.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. verweert zich met een beroep op de “Ontbindende voorwaarde” en stelt dat de overeenkomst is ontbonden en [eiseres] niets meer van hem te vorderen heeft.In reconventie vordert [gedaagde sub 1] c.s. een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het door [eiseres] op zijn bouwkavel gelegde conservatoir beslag heeft geleden en voor zijn schade als gevolg van schending van de zorgplicht door [eiseres] . Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] c.s. dat [eiseres] wordt veroordeeld om het conservatoir beslag op het perceel op te heffen, op straffe van een dwangsom, en dat zij zijn proceskosten moet betalen.
      
    
    
      2.4
      
        De rechtbank legt de overeenkomst en die “Ontbindende voorwaarde” uit. Op basis van die uitleg komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. niet tijdig en niet op de juiste wijze een beroep heeft gedaan op het beding en dat de overeenkomst niet op de voorziene wijze is ontbonden. De mededeling van [gedaagde sub 1] c.s. van 26 juni 2021 vormt een opzegging van de overeenkomst zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 1 BW. Daarom heeft [eiseres] aanspraak op betaling van de aanneemsom verminderd met de ten gevolge van de opzegging ontstane besparingen, zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW. [eiseres] moet nadere informatie verstrekken over de besparingen die zij heeft gerealiseerd wegens de opzegging. 
        De vordering in reconventie van [gedaagde sub 1] c.s. is afhankelijk van de uitkomst van de zaak in conventie.
        Hierna wordt uitgelegd waarom de rechtbank tot deze beslissingen is gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de vorderingen
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        In de overeenkomst die partijen op 25 mei 2021 hebben gesloten is de volgende bepaling opgenomen:
        
          “Ontbindende voorwaarde:Indien niet voor 08-06-2021 de opdrachtgever voor de financiering van de nieuw te bouwen woning met ondergrond voor een bedrag van € 405.300,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van twee erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen kan de aannemingsovereenkomst kosteloos ontbonden worden.Voor de aangegeven datum moet opdrachtgever de schriftelijke afwijzingen kenbaar maken bij de aannemer. De aannemer gaat geen kosten maken totdat deze ontbindende voorwaarde is komen te vervallen.”
        Deze bepaling noemt de rechtbank hierna “het beding”.
      
      
      
        
          Uitleg van de overeenkomst en het beding
        
      
    
    
      3.2.
      De beslissing in deze zaak draait om de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. tijdig en op de juiste wijze beroep heeft gedaan op het beding. Partijen verschillen van mening over de inhoud en de strekking van het beding in de overeenkomst. Daarom moet de rechtbank de overeenkomst en deze bepaling uitleggen. Het gaat hier om een schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen partijen. Daarom past de rechtbank de Haviltex-maatstaf toe. Bij de uitleg van het beding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de uitleg van het beding is het van belang om de aard van de overeenkomst en het beding te bepalen en te bekijken hoe de overeenkomst tot stand is gekomen en wat partijen daarover hebben besproken.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] , een professionele bouwaannemer, heeft in de overeenkomst de opdracht aangenomen tot de bouw van een woning voor [gedaagde sub 1] c.s., een consument, op de aan [gedaagde sub 1] c.s. toebehorende bouwkavel. Daarom kwalificeert de rechtbank de overeenkomst tussen partijen als een overeenkomst van aanneming van werk voor de bouw van een particuliere woning zoals bedoeld in artikel 7:750 en volgende BW, in het bijzonder artikel 7:765 en volgende BW.
      
    
    
      3.4.
      De gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst is als volgt verlopen. Dit blijkt uit de door partijen overgelegde en in zoverre niet-betwiste e-mailcorrespondentie en afdrukken van WhatsApp-gesprekken.
      
        3.4.1.
        Na besprekingen tussen partijen, waarbij [eiseres] werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] , over plannen voor de te bouwen woning op basis van een door [gedaagde sub 1] c.s. aangeleverd ontwerp, heeft [eiseres] op 19 mei 2021 een offerte voor de opdracht opgesteld. Deze offerte vormt het eerste concept voor de overeenkomst. Daarin is de aanneemsom op € 415.500,- inclusief btw gesteld. In dit concept is het beding (nog) niet opgenomen. [eiseres] heeft, zowel in haar begeleidende e-mailbericht waarbij zij dit concept aan [gedaagde sub 1] c.s. toezond als in het concept zelf, de bepaling opgenomen dat de uitvoering van de werkzaamheden ongeveer 4,5 maand zal opschuiven als zij van een ander een bouwopdracht krijgt voordat [gedaagde sub 1] c.s. aan haar opdracht geeft.
        
      
      
        3.4.2.
        Vervolgens hebben partijen gesproken over een optie voor meerwerk. [eiseres] heeft daarvoor op 20 mei 2021 een nieuw concept voor de overeenkomst aan [gedaagde sub 1] c.s. toegezonden. Ook in dat concept is het beding niet opgenomen. De clausule dat de werkzaamheden zullen opschuiven indien [eiseres] een eerdere opdracht van een ander krijgt is ook in dit concept opgenomen.
        
      
      
        3.4.3.
        
          Op 21 mei 2021 heeft [gedaagde sub 2] onder meer het volgende via WhatsApp aan [eiseres] medegedeeld: “En het tekenen voor opdrachten gisteren besproken daar mis ik de clausule alleen wanneer financiën rond komen dat zal geen probleem zijn maar zekerheid halve”.
          
            [eiseres] heeft geantwoord met: “Voor welk bedrag en welk termijn moet ik hiervoor omschrijven?” en “Het termijn voor het tekenwerk zal ik dan ook gelijk aanpassen zodat jullie nog even goed na kunnen denken waar jullie wel of geen opdracht voor gaan geven voor het opgegeven meer en minderwerk”.
          
            [gedaagde sub 2] heeft hierop gereageerd met: “Sorry ik bedoel als we nu basis opdracht tekenen zoals gisteren besproken of daar een ontbindings clausule inkomt als financiën/hypotheek niet rond komen”.
          Daarop reageerde [eiseres] met: “Ja dat kan ik er wel inzetten. Welk bedrag moet ik omschrijven waar jullie financiering voor nodig hebben. En tot wanneer heeft de geldverstrekker nodig om hier groen licht voor te geven?”.
          
            [gedaagde sub 2] antwoordde: “Het gaat om de laatste offerte
          
            De voorlopige aanvraag is al weg
          
          
            Dat deze opdracht alleen kan worden ontbonden wanneer hypotheek niet rond komt. 
          
          
            Hij heeft al een voor berekening gemaakt en leek geen probleem maar we hebben liever zekerheid.”
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          [eiseres] heeft op 21 mei 2021 een nieuw concept voor de overeenkomst aan [gedaagde sub 1] c.s. gestuurd met daarin een financieringsclausule. Dat beding heeft dezelfde bewoordingen als het beding geciteerd in 3.1. Maar daarin is als datum 4 juni 2021 opgenomen. Het bedrag waarvoor financiering moet worden verkregen door [gedaagde sub 1] c.s. is daarin bepaald op € 415.500,-.
        
      
      
        3.4.5.
        Partijen hebben op 25 mei 2021 de overeenkomst ondertekend. In de versie van de overeenkomst die partijen hebben ondertekend is ten opzichte van de versie van 21 mei 2021 alleen het bedrag van de aanneemsom aangepast en wel op € 405.300,00. In het beding is dat bedrag ook opgenomen, alsmede de datum van 8 juni 2021.
        
      
      
        3.4.6.
        
          [gedaagde sub 1] c.s. heeft overigens een andere versie van de overeenkomst naar zijn hypotheekadviseur gestuurd. Dit heeft hij op 26 mei 2021 gedaan. In die versie is in het financieringsvoorbehoud het bedrag van € 460.000,- opgenomen. Hij wilde uiteindelijk voor dat bedrag een hypothecaire geldlening verkrijgen. Als uiterste datum voor het verkrijgen daarvan is 4 juni 2021 opgenomen.
      
      
        3.4.7.
        
          Tussen 26 mei en 9 juni 2021 is tussen partijen niet via e-mail of WhatsApp gecommuniceerd.
          Op 9 juni 2021 is tussen [A] en [gedaagde sub 2] het volgende uitgewisseld.
          
            [A] : “[B] .vcf (bestand bijgevoegd)”
          
            [gedaagde sub 2] : “Afspraak gemaakt zaterdag 19 juni”
          
            [A] : “Mooi zo!”
          De bedoelde [B] is de tekenaar die van [eiseres] opdracht kreeg om tekenwerk voor het bouwproject uit te voeren.
        
        
      
      
        3.4.8.
        
          Op 4 juni 2021 hebben [gedaagde sub 2] en [A] een telefoongesprek gevoerd (van 1:55 minuten). [gedaagde sub 1] c.s. stelt dat [gedaagde sub 2] tijdens dat gesprek heeft meegedeeld de financiering nog niet rond te hebben. [eiseres] zou haar hebben geantwoord dat [gedaagde sub 1] c.s. zich geen zorgen hoefde te maken over de uiterste datum waarop de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen, aldus [gedaagde sub 1] c.s. [eiseres] betwist dat.
          Ook op 9 juni 2021 hebben [gedaagde sub 2] en [A] een telefoongesprek gevoerd (van 0:10 minuten). [gedaagde sub 1] c.s. stelt dat [gedaagde sub 2] toen heeft medegedeeld dat de benodigde financiering nog niet was verkregen. [eiseres] betwist dat en voert aan dat [gedaagde sub 2] aan [A] meedeelde dat de financiering rond zou komen en dat met de tekenaar [B] afspraken gemaakt konden worden en dat hij haar vervolgens de gegevens van [B] heeft doorgestuurd.
        
        
      
      
        3.4.9.
        
          Op 25 en 26 juni 2021 hebben [gedaagde sub 2] en [A] het volgende via WhatsApp uitgewisseld:
          25 juni
          
            [gedaagde sub 2] : “Goedemorgen [A (voornaam)] , zit je vanmorgen op kantoor?”
          
            [A] : “Nee ben de hele dag onderweg”
          
            [gedaagde sub 2] : “Oke dan later”
          
            [A] : “Ik zit het komende uur nog in de auto dus je kan wel bellen als je wilt”
          26 juni
          
            [gedaagde sub 2] : “Goedemorgen [A (voornaam)] , wanneer schikt het jou om heel even 10 min. bij jou langs te komen gr. [gedaagde sub 2 (voornaam)]”
          
            [A] : “Als het echt maar 10 minuten is mag je nu wel langs komen”
          
            [gedaagde sub 2] : “Oke ik kom eraan”
        
        
      
      
        3.4.10.
        Volgens [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] c.s. bij monde van [gedaagde sub 2] (niet eerder dan) bij het gesprek op het kantoor van [eiseres] op 26 juni 2021 beroep gedaan op het beding. [eiseres] heeft vervolgens per e-mailbericht van 28 juni 2021 aan [gedaagde sub 1] c.s. laten weten dat de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te ontbinden begin juni 2021 was komen te vervallen. [eiseres] heeft in dit bericht aangegeven dat er volgens haar sprake is van een opzegging van de overeenkomst, waardoor [gedaagde sub 1] c.s. de aanneemsom, verminderd met de besparingen, moet voldoen. [eiseres] heeft aangeboden om een kleinere en goedkopere woning op het perceel te bouwen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft daarop op 28 juni 2021 gereageerd met de mededeling dat de hypotheekaanvraag is ingediend en afgewezen. 
        
      
    
    
      3.5.
      Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt dat [eiseres] de penvoerder is geweest bij het opstellen van de overeenkomst en van het beding daarin. Dat geldt voor alle concepten en de uiteindelijke versie van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] c.s. over juridische kennis of anderszins voor de contractsluiting van belang zijnde kennis of ervaring beschikte. Ook is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 1] c.s. werd bijgestaan door een deskundige op dat gebied.
      
    
    
      3.6.
      Tegen de achtergrond van het bovenstaande legt de rechtbank de overeenkomst en het beding als volgt uit.
      
      
        3.6.1.
        Zoals gezegd, gaat het om een overeenkomst van aanneming van werk tussen een professionele bouwaannemer, [eiseres] , en een consument als opdrachtgever, [gedaagde sub 1] c.s., voor de bouw van een particuliere woning op een aan de opdrachtgever toebehorende bouwkavel. 
        
      
      
        3.6.2.
        De bewoordingen van het beding zijn niet duidelijk. Er staat een dubbele ontkenning in, te weten “Indien niet voor 08-06-2021 de opdrachtgever (…) voor een bedrag van € 405.300,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van twee erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen”. En er staat enerzijds dat de opdrachtgever “geen hypothecaire geldlening of aanbod daartoe” dient te hebben verkregen, maar anderzijds dat de “opdrachtgever de schriftelijke afwijzingen kenbaar (dient te) maken bij de aannemer”. 
        
      
      
        3.6.3.
        Duidelijk is dat het beding een ontbindende voorwaarde vormt. Dat staat in het kopje boven het beding. Dat volgt ook uit de bewoordingen ervan, met name “kan de aannemingsovereenkomst kosteloos ontbonden worden” en “De aannemer gaat geen kosten maken totdat deze ontbindende voorwaarde is komen te vervallen”. Dat betekent dat de overeenkomst al bij het ondertekenen daarvan door partijen perfect werd en voor partijen verbintenissen opleverde, maar dat deze gedurende de in het beding bepaalde periode “kosteloos” kon worden ontbonden. Zou de overeenkomst conform het in het beding bepaalde worden ontbonden, dan zou deze voor geen van de partijen meer verbindend zijn.
        
      
      
        3.6.4.
        Ook is duidelijk dat het beding in de overeenkomst is opgenomen op verzoek van [gedaagde sub 1] c.s. Het beding heeft de strekking om [gedaagde sub 1] c.s. te beschermen tegen het risico dat hij de aanneemsom niet (tijdig) zou kunnen betalen. Dat blijkt uit de bewoordingen “Indien (…) de opdrachtgever voor de financiering van de nieuw te bouwen woning (…) voor een bedrag van € 405.300,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe (…) heeft verkregen kan de aannemingsovereenkomst kosteloos ontbonden worden”. In het beding is nader geregeld op welke wijze opdrachtgever [gedaagde sub 1] c.s. een beroep op de ontbindende voorwaarde kan doen. Het beding dient zodanig uitgelegd te worden dat die strekking tot zijn recht komt.
        
      
      
        3.6.5.
        Ondanks de eerder genoemde onduidelijkheid, volgt uit de bewoordingen van het beding dat [gedaagde sub 1] c.s. een aanbod voor een hypothecaire geldlening van € 403.500,- dient te verkrijgen en dat, indien twee (erkende) financiële instellingen een daartoe strekkend verzoek van [gedaagde sub 1] c.s. zouden afwijzen, [gedaagde sub 1] c.s. de aannemingsovereenkomst zonder kosten zou kunnen ontbinden. Dat volgt met name uit de bewoordingen “Indien (…) de opdrachtgever (…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van twee erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen kan de aannemingsovereenkomst kosteloos ontbonden worden”. Daartoe is vereist dat [gedaagde sub 1] c.s. meerdere verzoeken tot het verstrekken van een hypothecaire geldlening zou indienen. 
        
      
      
        3.6.6.
        
          Met de bewoordingen “Indien niet voor 08-06-2021 (…)” en “Voor de aangegeven datum moet opdrachtgever de schriftelijke afwijzingen kenbaar maken bij de aannemer” wordt duidelijk dat de opdrachtgever die meerdere verzoeken tot verkrijging van een hypothecaire geldlening zo tijdig moet doen, dat een eventuele afwijzing van het verzoek voor de aangegeven datum 8 juni 2021 bij aannemer [eiseres] kenbaar kan worden gemaakt. 
          Over de genoemde datum is tussen partijen overleg gepleegd. De datum is daarbij verschoven naar 8 juni 2021. 
          De [gedaagde sub 1] c.s. beschermende strekking van het beding brengt mee dat voor “voor 08-06-2021” gelezen dient te worden: uiterlijk op 8 juni 2021. 
          Er bestaat geen aanleiding om die termijn verder op te rekken. [eiseres] heeft immers van meet af aan laten weten en daartoe een bepaling in een concept voor de overeenkomst opgenomen dat zij een eerdere opdracht van een andere opdrachtgever zou laten voorgaan. [eiseres] wilde kennelijk voort maken, naar het zich laat aanzien om leegloop van haar bedrijf te voorkomen. Die bepaling verviel in de overeenkomst toen het beding daarin was opgenomen. [eiseres] had zich al verbonden ten opzichte van [gedaagde sub 1] c.s., maar zou aldus tot en met 8 juni 2021 wachten met het maken van kosten voor het bouwproject, getuige het woordgebruik “De aannemer gaat geen kosten maken totdat deze ontbindende voorwaarde is komen te vervallen”. Zou [gedaagde sub 1] c.s. tijdig beroep doen op het beding, dan zou [eiseres] een andere opdracht moeten zoeken. Het ligt daarom niet in de rede om het beding zodanig uit te leggen dat [gedaagde sub 1] c.s. ook na 8 juni 2021 daarop beroep zou kunnen doen, want dan zou [eiseres] , in afwachting van de geldverstrekking aan [gedaagde sub 1] c.s., moeten wachten met de uitvoering met als risico dat leegloop zou ontstaan.
          Weliswaar is zodoende de termijn voor het verkrijgen van een aanbod tot de hypothecaire geldlening relatief kort geworden, maar [gedaagde sub 1] c.s. was zich daarvan bewust, getuige de WhatsApp correspondentie van 21 mei 2021 (zie 3.4.4). [eiseres] legde de termijn niet op aan [gedaagde sub 1] c.s., maar vroeg welke zij moest opnemen (“En tot wanneer heeft de geldverstrekker nodig om hier groen licht voor te geven?”). [gedaagde sub 1] c.s. was al doende met het verkrijgen van de financiering, getuige zijn mededelingen “De voorlopige aanvraag is al weg (en) Dat deze opdracht alleen kan worden ontbonden wanneer hypotheek niet rond komt (en) Hij heeft al een voor berekening gemaakt en leek geen probleem maar we hebben liever zekerheid.”
          Kennelijk was de datum 4 juni 2021 van [gedaagde sub 1] c.s. gekomen. Later is die datum opgeschoven naar 8 juni 2021.
          Het woordgebruik “kenbaar maken” in het beding betekent hier: mededelen. Mede gelet op de beschermende strekking van het beding en de relatief korte termijn kan daarin niet gelezen worden dat [gedaagde sub 1] c.s. de bewijzen van de afwijzingen aan [eiseres] op 8 juni 2021 dient over te leggen. [gedaagde sub 1] c.s. kan volstaan met uiterlijk op 8 juni 2021 mondeling mede te delen dat twee financiële instellingen het verzoek om een hypothecaire geldlening hebben afgewezen. Maar nu [eiseres] betwist dat [gedaagde sub 1] c.s. mondeling heeft medegedeeld dat hij een beroep op het beding doet, moet [gedaagde sub 1] c.s. bewijzen dat zij uiterlijk op 8 juni 2021 afwijzingen heeft ontvangen van twee financiële instellingen. De overeenkomst was immers op 25 mei 2021 al perfect, maar [gedaagde sub 1] c.s. doet een beroep op de uitzondering ingevolge de ontbindende voorwaarde in het beding.
        
        
      
      
        3.6.7.
        De conclusie is dat [gedaagde sub 1] c.s. tot en met 8 juni 2021 de gelegenheid had om de overeenkomst kosteloos te ontbinden mits hij uiterlijk op die datum aan [eiseres] zou mededelen dat twee financiële instellingen zijn aanvraag tot een hypothecaire geldlening tot het beloop van € 403.500,- hadden afgewezen en hij in staat zou zijn die afwijzingen waar nodig aan te tonen.
        
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank verwerpt de verweren van [gedaagde sub 1] c.s. die inhouden dat de termijn tot en met 8 juni 2021 onredelijk kort is om de financiering rond te krijgen en dat het beding daarom onredelijk bezwarend is en vernietigd kan worden, dan wel dat [eiseres] [gedaagde sub 1] c.s. onder druk heeft gezet, dan wel dat [eiseres] op die termijn wegens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen.
      
      
        3.7.1.
        Het beding vormt geen door [eiseres] gebruikte algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 e.v. BW. Het beding is op verzoek van [gedaagde sub 1] c.s. in de overeenkomst opgenomen. Over de in het beding genoemde termijn is tussen partijen overlegd. Deze termijn is gaande het overleg bovendien gewijzigd.
      
      
        3.7.2.
        In beginsel geldt wat partijen hebben afgesproken. De rechter dient een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudend te beoordelen.
        
      
      
        3.7.3.
        Zoals hiervoor besproken, drong [eiseres] aan op een spoedige totstandkoming van de overeenkomst. [eiseres] heeft meegedeeld dat de werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] c.s. ongeveer 4,5 maand zouden opschuiven als [eiseres] een andere opdracht zou krijgen voordat de overeenkomst met [gedaagde sub 1] c.s. rond zou zijn. [eiseres] wilde snel duidelijkheid krijgen of en wanneer zij de werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] c.s. kon gaan uitvoeren. Maar daarmee is nog niet gezegd dat [eiseres] onredelijke druk op [gedaagde sub 1] c.s. uitoefende, laat staan misbruik maakte van de omstandigheden. [eiseres] heeft aan [gedaagde sub 1] c.s. gevraagd welke datum in het beding diende te worden opgenomen. [gedaagde sub 1] c.s. had toen al een hypotheekadviseur in de arm genomen en had al een aanvraag voor een hypothecaire geldlening gedaan. Het lag op de weg van [gedaagde sub 1] c.s. om in overleg met zijn hypotheekadviseur een datum voor het beding aan [eiseres] op te geven. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de datum van 4 juni 2021 aangedragen. [gedaagde sub 1] c.s. was bekend met de korte periode voor het inroepen van het beding en heeft het beding aanvaard. Bovendien is de uiterste datum aangepast. Zoals onder 3.4.6 is vermeld, heeft [gedaagde sub 1] c.s. zijn hypotheekadviseur op de hoogte gesteld van de termijn tot 4 juni 2021. Ook daaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] c.s. bekend was met de korte termijn. [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat hij aan [eiseres] heeft laten weten dat zijn hypotheekadviseur die termijn te kort vond.
        
        
          
            
              [gedaagde sub 1] c.s. heeft te laat beroep gedaan op het beding
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. stelt dat hij voor of op 8 juni 2021 beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in het beding, verwerpt de rechtbank dat betoog.
        
          [eiseres] heeft van meet af aan het standpunt ingenomen dat [gedaagde sub 1] c.s. voor het eerst op 26 juni 2021 heeft laten weten dat hij de financiering niet rond had gekregen. [eiseres] heeft haar standpunt onderbouwd met de communicatie tussen partijen van 9 juni 2021 over het inschakelen van tekenaar [B] en met haar e-mailbericht van 28 juni 2021 waarin zij de mededeling van [gedaagde sub 1] c.s. van 26 juni 2021 bevestigde. [gedaagde sub 1] c.s. heeft daarentegen nog niet het begin van bewijs van een beroep op het beding voor of op 8 juni 2021 bijgebracht.
        Het ligt ook niet in de rede dat [gedaagde sub 1] c.s. al voor of op 8 juni 2021 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan, omdat [gedaagde sub 2] op 9 juni 2021 in overleg met [eiseres] een afspraak heeft gemaakt met tekenaar [B] (zie 3.4.7 en 3.4.8). Indien [gedaagde sub 1] c.s. inderdaad al voor of op 8 juni 2021 beroep zou hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, bestond er geen aanleiding om met tekenaar [B] een afspraak te maken, want dan ging de opdracht helemaal niet door. Bovendien ontstonden daarmee kosten die tot het vervallen van de ontbindende voorwaarde juist niet gemaakt zouden worden.
        Gezien deze feiten en omstandigheden is er geen plaats voor een bewijsopdracht aan [gedaagde sub 1] c.s. dat hij wel voor of op 8 juni 2021 beroep heeft gedaan op het beding.
      
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [gedaagde sub 1] c.s. niet eerder dan bij het gesprek van 26 juni 2021 beroep heeft gedaan op het beding. Dat was te laat. Het beding was toen al uitgewerkt. Er gold dus geen ontbindende voorwaarde meer.
      
    
    
      3.10.
      
        Bovendien heeft [eiseres] betwist dat twee financiële instellingen voor of op 8 juni 2021 een verzoek van [gedaagde sub 1] c.s. tot de geldverschaffing hadden afgewezen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft zelfs in de loop van deze procedure niet de schriftelijke afwijzingen van deze financiële instellingen overgelegd. 
        De brieven van Florius en Argenta die [gedaagde sub 1] c.s. heeft overgelegd dateren van 30 juni 2021, respectievelijk 9 juli 2021. In die brieven is niet vermeld wanneer [gedaagde sub 1] c.s. de financieringsaanvraag bij deze geldverstrekkers heeft gedaan, evenmin voor welk bedrag [gedaagde sub 1] c.s. een financiering heeft aangevraagd. Tot slot heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat hij alle benodigde gegevens aan de geldverstrekkers heeft verschaft, terwijl in die brieven staat dat zij slechts naar de voorgelegde gegevens hebben gekeken. Daarom kunnen deze afwijzingen niet worden meegenomen bij de beoordeling of er tijdig en op de juiste wijze een beroep is gedaan op het beding.
      
      
    
    
      3.11.
      De conclusie is dat [gedaagde sub 1] c.s. niet tijdig een beroep heeft gedaan op het beding en dat de ontbindende voorwaarde was uitgewerkt toen [gedaagde sub 1] c.s. op 26 juni 2021 aan [eiseres] meedeelde dat hij van de overeenkomst af wilde.
      
      
        
          Opzegging van de aannemingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      3.12.
      Omdat de ontbindende voorwaarde was uitgewerkt toen [gedaagde sub 1] c.s. op 26 juni 2021 aan [eiseres] meedeelde dat hij van de overeenkomst af wilde, merkt de rechtbank die mededeling aan als opzegging van de overeenkomst. [eiseres] heeft die mededeling terecht aldus uitgelegd in haar e-mailbericht van 28 juni 2021.
      
    
    
      3.13.
      Het beroep van [eiseres] op artikel 7:764 lid 2 BW slaagt daarom. Op grond daarvan is [gedaagde sub 1] c.s. gehouden om de vaste aanneemsom van € 405.300,00 aan [eiseres] te voldoen verminderd met de besparingen die [eiseres] heeft kunnen realiseren na de opzegging van de overeenkomst.
      
    
    
      3.14.
      
        
          [gedaagde sub 1] c.s. heeft als opdrachtgever de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van deze besparingen. Maar op [eiseres] als aannemer rust een belangrijke mededelingsplicht. Het is namelijk de aannemer die beschikt over de gegevens op basis waarvan besparingen kunnen worden aangetoond. Aan de hand van deze gegevens wordt het voor [gedaagde sub 1] c.s. mogelijk om de besparingen te betwisten en te voldoen aan zijn bewijslast. 
        Die mededelingsplicht geldt in dit geval eens te meer, omdat in het beding is bepaald dat [eiseres] geen kosten zal maken zolang de ontbindende voorwaarde niet was uitgewerkt. Tot en met 8 juni 2021 zal [eiseres] dus geen kosten hebben gemaakt.
        
          [eiseres] heeft het bestaan van diverse kostenposten en besparingen aangevoerd in deze procedure, maar zij heeft (nog) niet volledig voldaan aan haar mededelingsplicht. Zo geven de door [eiseres] overgelegde stukken onvoldoende inzicht in welke vaste en variabele kosten [eiseres] met dit project zou maken of bestrijden en welke winst zij had beoogd. Evenmin is voldoende inzicht verschaft wanneer de door [eiseres] genoemde kosten zijn gemaakt, respectievelijk welke kostenposten zij niet heeft kunnen bestrijden door de betreffende zaken of werkzaamheden aan te wenden voor een ander bouwproject.
        Ook voor de door [eiseres] als ‘niet-besparingen’ op de aanneemsom aangemerkte kosten is onduidelijk wanneer de betreffende verplichtingen zijn aangegaan en welke kosten er zijn gemaakt. 
        
          [eiseres] moet [gedaagde sub 1] c.s. en de rechtbank dus gedocumenteerd inzicht geven in de verschillende kosten- en winstposten die de totale aanneemsom vormen en hoe die posten zijn opgebouwd. [eiseres] moet ook laten zien op welke kostenposten zij al dan niet heeft kunnen besparen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [eiseres] andere opdrachten en werkzaamheden kon vervroegen en kon uitvoeren in plaats van de opdracht voor [gedaagde sub 1] c.s. en welke besparingen dat heeft opgeleverd. [eiseres] zal hiervoor inzicht moeten geven in haar bedrijfsvoering. Tot slot zal [eiseres] moeten laten zien dat zij zich heeft gehouden aan de bepaling in de overeenkomst dat er geen kosten worden gemaakt voordat de ontbindende voorwaarde van het beding op 8 juni 2021 was komen te vervallen. 
      
      
    
    
      3.15.
      Vooruitlopend op het indienen van de akte door [eiseres] oordeelt de rechtbank dat de advocaatkosten, die [eiseres] in haar overzicht van kosten en besparingen op de aanneemsom heeft opgenomen, niet op grond van artikel 7:764 lid 2 BW aan [gedaagde sub 1] c.s. kunnen worden doorgerekend. Het bedrag dat [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiseres] zal moeten betalen op grond van artikel 7:764 lid 2 BW is namelijk geen schadevergoeding. De vergoeding van de proceskosten wordt gedekt door artikel 237 e.v. Rv.
      
    
    
      3.16.
      
        
          [eiseres] wordt in de gelegenheid gesteld om een en ander bij akte nader uit een te zetten en die uiteenzetting te onderbouwen met bewijsstukken. 
        
          [gedaagde sub 1] c.s. zal daarop bij akte kunnen reageren. [gedaagde sub 1] c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling bij monde van zijn advocaat bezwaar gemaakt tegen de bij de eisvermindering van [eiseres] gevoegde stukken, omdat hij niet op alle kostenposten en besparingen heeft kunnen reageren. Nu [gedaagde sub 1] c.s. daartoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld, wordt dit bezwaar gepasseerd.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.17.
      De vorderingen en het geschil in reconventie zijn afhankelijk van de uitkomst van de zaak in conventie. De rechtbank verwijst daarom naar haar overwegingen en oordeel in de zaak in conventie.
      
      
        
          Beslag
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Het is aan [gedaagde sub 1] c.s. om aan te tonen dat de vordering van de beslaglegger, [eiseres] , ondeugdelijk is of dat het beslag onnodig was. [gedaagde sub 1] c.s. heeft slechts gesteld dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.
        Slechts indien de vordering in conventie wordt afgewezen, komt de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. tot opheffing van het beslag of tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag in het vizier. [gedaagde sub 1] c.s. heeft immers niet gesteld dat het beslag onnodig was, bijvoorbeeld omdat hij op andere wijze zekerheid voor het verhaal voor de vordering van [eiseres] had gegeven. 
        Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de rechtbank van oordeel is dat [eiseres] in beginsel aanspraak heeft op een betaling door [gedaagde sub 1] c.s. De hoogte van hetgeen [eiseres] toekomt staat nog niet vast. 
        Daarom schort de rechtbank haar oordeel over de vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. betreffende het beslag op totdat in conventie zal zijn beslist.
        
          
          Zorgplicht [eiseres]
        
      
      
    
    
      3.19.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. vordert een verklaring voor recht dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [gedaagde sub 1] c.s. heeft geschonden en daardoor aansprakelijk is voor de geleden schade. [gedaagde sub 1] c.s. meent dat [eiseres] hem had moeten wijzen op de risico’s van het financieringsvoorbehoud, zodat hij wist wanneer en hoe hij de overeenkomst kon ontbinden.
      
    
    
      3.20.
      
        De rechtbank is van oordeel dat op [eiseres] geen dergelijke zorgplicht rustte. [eiseres] is aannemer. Zoals in conventie is overwogen, is de ontbindende voorwaarde van het beding is op verzoek van [gedaagde sub 1] c.s. in de overeenkomst opgenomen. Tussen [gedaagde sub 1] c.s. en [eiseres] is overlegd over het beding. Zonder nadere toelichting – die [gedaagde sub 1] c.s. niet heeft gegeven – is het niet aannemelijk dat [eiseres] hierbij een zorgplicht had en deze niet behoorlijk heeft vervuld. 
        
          [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiseres] enige rol had te vervullen bij het verkrijgen van financiering voor het bouwproject of dat is afgesproken dat [eiseres] daarbij een adviserende rol zou hebben. Voor de financiering had [gedaagde sub 1] c.s. een hypotheekadviseur in de arm had genomen. Het financieringstraject was de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1] c.s. 
      
      
      
        Deze vordering van [gedaagde sub 1] c.s. komt niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
    
    
      3.21.
      De rechtbank zal elke beslissing in reconventie aanhouden totdat in de zaak in conventie zal zijn beslist.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet tijdig en niet op de juiste wijze een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde van het beding in de aannemingsovereenkomst. Met zijn mededeling van 26 juni 2021 heeft [gedaagde sub 1] c.s. de overeenkomst opgezegd. Als gevolg daarvan heeft [eiseres] aanspraak op betaling van de aanneemsom minus de besparingen. Voor het vaststellen van de hoogte van de vordering die [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiseres] moet betalen, moet [eiseres] eerst volledig inzicht geven in de opbouw van de aanneemsom en de besparingen die zijn gerealiseerd.
      
    
    
      3.23.
      De zaak in conventie wordt naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen. In afwachting van de aktes van partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
    
      4.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 10 augustus 2022 voor het nemen van aktes als bedoeld onder 3.14 en 3.16, om te beginnen door [eiseres] ,
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. kan daarop bij akte reageren, 
      
    
    
      4.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2022.
      
    
  
  
     Zie Hoge Raad 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728.