ECLI:NL:RBMNE:2022:3945, Rechtbank Midden-Nederland, 07-09-2022, C/16/526388 / HA ZA 21-574
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil rond exploitatie(opbrengsten) van een cd.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/526388 / HA ZA 21-574
    
    
    
      
        Vonnis van 7 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.A.E. Petit te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidenteel vonnis van 3 november 2021,
        
        
          de conclusie van antwoord.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 9 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier. Mr. Petit heeft een pleitnota overhandigd en voorgedragen. Bij deze pleitnota is een aangevulde proceskostenspecificatie overgelegd (productie 5). Ter zitting heeft de rechtbank beslist dat de door mr. Den Engelsman kort voor de mondelinge behandeling toegezonden akte met producties 23 tot en met 25 en de per e-mail aangekondigde te vertonen filmpjes buiten beschouwing blijven met uitzondering van de bij die e-mail (alsnog) overgelegde tweede pagina van productie 22. De rechtbank heeft op verzoek van partijen de zaak na de mondelinge behandeling aangehouden in afwachting van de uitkomst van schikkingsonderhandelingen.
      
    
    
      1.3.
      
        Op verzoek van mr. Den Engelsman is een afschrift van de zittingsaantekeningen aan partijen verstrekt. Partijen hebben geen regeling weten te bereiken, zodat de rechtbank heeft bepaald dat uitspraak zal worden gedaan. De rechtbank zal de nagekomen productie 6 van mr. Petit buiten beschouwing laten, omdat aan partijen geen gelegenheid is gegeven om na de mondelinge behandeling nog stukken in te dienen.
        
          2.	De beoordeling in de hoofdzaak
        
        
          Waar gaat het over?
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is de echtgenote van [A] . Eind 2020 was [A] terminaal ziek. Zijn vrienden en collega’s hebben hem toen een cd gegeven (de master-cd en 300 fysieke exemplaren). Op die cd staan liederen die [A] heeft geschreven en grotendeels ook gecomponeerd en die door de vrienden en collega’s zijn uitgevoerd, op één lied na, dat door [A] zelf is uitgevoerd. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is de broer van [A] . Hij heeft aan de productie van de cd meegewerkt, onder meer als […] . 
      
    
    
      2.3.
      Toen de cd aan [A] werd aangeboden, heeft hij met [gedaagde] en [eiseres] besproken dat de cd geëxploiteerd zou gaan worden (onder andere ter verkoop aanbieden aan het publiek). Later die dag is tussen partijen aan de orde geweest hoe de opbrengst daaruit (inkomsten na aftrek van productiekosten) verdeeld zouden worden. Daarbij zijn twee mogelijkheden besproken: de eerste mogelijkheid hield in dat [A] 50% kreeg, [gedaagde] 25% en dat 25% werd gereserveerd ten behoeve van de artistieke nalatenschap van [A] , de tweede mogelijkheid hield in dat [A] 33% kreeg, [gedaagde] 33% en dat 33% werd gereserveerd voor het genoemde doel. Tot een overeenkomst over die verdeling is het niet gekomen.
      
    
    
      2.4.
      
        [A] is op [2021] overleden. [eiseres] is zijn enige erfgenaam en de executeur van zijn nalatenschap. Omdat haar hoofd na zijn overlijden niet naar de exploitatie van de cd stond, heeft [gedaagde] die exploitatie met haar instemming ter hand genomen en deze uitbesteed aan de (door zijn echtgenote [B] opgerichte) stichting [stichting] . De fysieke exemplaren van de cd zijn deels aan familie en vrienden geschonken en voor promotie gebruikt. Ook is een groot aantal cd’s bijgedrukt. Uiteindelijk zijn er 6538 cd’s verkocht ad € 20,00 per stuk.
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen is ruzie ontstaan over de exploitatie van de cd (met inbegrip van door [eiseres] gepretendeerde auteursrechten op de cd) en over de afrekening van de opbrengsten uit die exploitatie. Op 10 juni 2021 heeft (de advocaat van) [gedaagde] aan [eiseres] ‘het voorlopige exploitatiestatement met betrekking tot de cd’ gestuurd. Daarin zijn de navolgende posten vermeld, zakelijk weergegeven:
      
      
        inkomsten:
      
      
        
          6538 cd’s verkocht ad € 20,00 per stuk, € 130.780,00
        
        
          digitale tunescore, € 3.426,00
        
        
          totaal inkomsten € 134.206,00
        
      
      
      
        uitgaven:
      
      
        
          werkzaamheden [B] (handling, verpakken, versturen, administratie, promotie) 290 uur ad € 56,00 per uur: € 16.240,00
        
        
          werkzaamheden [gedaagde] (tekstbewerking, promotie, interviews, uploads, handling,  verpakken, versturen, administratie) 257 uur ad € 56,00 per uur: € 14.392,00
        
        
          diverse materiaalkosten
        
        
          kosten van musici in verband met de cd-opname 
        
        
          kosten van musici in verband met een tv-opname 
        
        
          kosten van een videoclip
        
        
          kosten van de persing van de cd
        
        
          kosten van de betaal-apps […] en Paypal 
        
        
          kosten van een accountant
        
        
          BTW-bedragen.
        
      
      
      
        Het totaal van de uitgaven beloopt € 67.428,20. Verder is in de opstelling vermeld: 
        ‘157 cd’s van de geschonken 300 over na weggeven aan vrienden, familie en promotie x € 20 3040 voor [eiseres] ’ (rechtbank: [eiseres] ). Het saldo van de opstelling (inkomsten € 134.206,00 minus uitgaven € 67.428,20 minus € 3.040,00) is € 63.737,80 aan ‘opbrengst’.                                                                                                            
      
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank verwijst voor de weergave van de vorderingen in de hoofdzaak naar het incidentele vonnis en zal die vorderingen hierna per onderdeel beoordelen.
      
      
        
          Vordering I master cd afgeven en opgave verstrekken
        
      
      
    
    
      2.7.
      Vordering I strekt er toe dat [gedaagde] de master-cd aan [eiseres] afgeeft. Die vordering is toewijsbaar. Vast staat immers dat de master-cd (naast de 300 fysieke exemplaren) door de vrienden en collega’s van [A] aan hem is gegeven. De eigendom van die master-cd is daarmee op [A] overgegaan. Omdat [eiseres] zijn enige erfgenaam is, is zij door erfopvolging eigenaar van die master-cd geworden. [gedaagde] had de master-cd gerechtvaardigd onder zich, omdat hij met instemming van [eiseres] de exploitatie van de cd ter hand heeft genomen. Die - als overeenkomst van opdracht te kwalificeren rechtsverhouding tussen partijen - is echter niet langer bepalend, omdat [eiseres] (mede gezien deze vordering) die opdracht heeft beëindigd. Of en in welke mate de exploitatie van de cd door [gedaagde] mede in zijn eigen belang plaatsvond, doet hierbij niet ter zake.
      
    
    
      2.8.
      Vordering I strekt er verder toe dat [gedaagde] aan [eiseres] , kort gezegd, opgave doet van de periode waarin hij de content van de cd gebruikt heeft, van het totale aantal verkochte cd’s en de downloads/beluisteringen per internet door derden en van de winst die hij door het gebruik van de content van de cd heeft gegenereerd. [eiseres] heeft deze vordering geformuleerd in de sleutel van de door haar gestelde inbreuk door [gedaagde] op beweerdelijk aan haar toekomende auteursrechten op de cd. Die grondslag faalt, omdat het handelen van [gedaagde] plaatsvond in het kader van zijn exploitatie van de cd, waarmee [eiseres] instemde. Gelet op deze toestemming is geen sprake van een inbreuk door [gedaagde] op de beweerdelijke auteursrechten van [eiseres] , die meebrengt dat hij gehouden is aan door de Auteurswet aan een inbreuk verbonden vorderingen te voldoen. [eiseres] heeft echter ook aangevoerd dat [gedaagde] door die opgave na te laten onrechtmatig jegens haar handelt. De rechtbank verstaat dit als een beroep op de verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen om rekening en verantwoording af te leggen (artikel 7:403 lid 2 BW) en vult in die zin, zo nodig, de rechtsgrond van deze vordering aan.  
      
    
    
      2.9.
      Mede op grond van de onder 2.5. omschreven opgave is al aan [eiseres] duidelijk in welke periode [gedaagde] de content van de cd gebruikt heeft en hoeveel cd’s hij daarbij heeft verkocht. Die opgave is weliswaar ‘voorlopig’, maar dat is voor de vaststelling van de periode niet van belang. Die periode beloopt het tijdvak vanaf het overlijden van [A] tot aan de teruggave van de master-cd aan [eiseres] . De hoeveelheid cd’s is, naar tussen partijen vaststaat, de hoeveelheid cd’s die in de opgave is vermeld, omdat dat aantal tot aan de zitting in deze zaak niet is gestegen. Al daarom is er geen grond om [gedaagde] te verplichten de opgave van die gegevens (opnieuw) te doen. Ook is er geen grond hem te verplichten opgave te doen van het aantal downloads/beluisteringen per internet door derden. Hij heeft immers - door [eiseres] niet of onvoldoende weersproken - aangevoerd dat Buma Stemra haar die gegevens verstrekt in het kader van haar recht op afdracht van royalties uit hoofde van intellectuele eigendomsrechten (auteursrechten en naburige rechten). 
      
    
    
      2.10.
      Wel dient [gedaagde] aan [eiseres] opgave te doen van de winst die met de exploitatie van de cd is gegenereerd. Hier is het ‘voorlopige’ karakter van de onder 2.5. omschreven opstelling wel van belang, omdat niet door [gedaagde] is gesteld of anderszins is gebleken dat die opstelling de actuele stand van zaken weergeeft. Hij moet daarom een update aan [eiseres] verstrekken van die opgave. Dat hoeft niet door inschakeling van een registeraccountant, want daartoe verplicht de overeenkomst van opdracht niet. De opgave moet wel voldoende inzicht aan [eiseres] geven in de diverse posten, zodat zij kan beoordelen of zij het met die posten eens is en zo niet, tegen die posten onderbouwd verweer kan voeren. De termijn van deze opgave kan worden gesteld op twee weken na dit vonnis, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd. Wel zal de daaraan te verbinden dwangsom worden gematigd en gemaximeerd, op de wijze die in het dictum wordt vermeld.
      
      
        
          Vordering II voorschot op winstafdracht
        
      
      
    
    
      2.11.
      Vordering II strekt ertoe dat [gedaagde] aan [eiseres] een bedrag betaalt van € 55.096,96 als voorschot op de definitieve afdracht aan winst, althans het winstbedrag dat uit de hiervoor genoemde opgave zal blijken. [eiseres] heeft dat bedrag berekend door 82,5% te nemen van € 66.777,80. Dat laatste bedrag is het verschil tussen € 134.206,00 aan inkomsten en € 67.428,20 aan uitgaven, zoals weergegeven in de onder 2.5. omschreven opstelling van [gedaagde] van 10 juni 2021. De uitkomst van die berekening is geen € 55.096,96, maar € 55.091,69 zoals ook in randnummer 20 van de dagvaarding is vermeld. De rechtbank zal de vordering daarom zo opvatten dat [eiseres] € 55.091,69 vordert. Volgens [gedaagde] komt het percentage van 82,5% haar in ieder geval uit de winst toe, wat ook door [gedaagde] aan haar zou zijn bevestigd. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat juist aan hem als exploitant van de cd 82,5% van de winst toekomt en aan [eiseres] 17,5%. Dat heeft hij haar ook laten weten, maar die mededeling heeft zij verkeerd (spiegelbeeldig) opgevat. 
      
    
    
      2.12.
      Om te kunnen vaststellen welk bedrag uit de winst van de cd aan [eiseres] en aan [gedaagde] toekomt, dient eerst te worden beslist welk uitgangspunt daarbij tussen partijen geldt. De vraag is daarbij of de andere rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten op de content van de cd (dan [eiseres] zelf) aanspraak maken op een vergoeding in verband met de exploitatie van die content (de verveelvoudiging en openbaarmaking ervan in de zin van de Auteurswet). In de onder 2.5. omschreven, door [gedaagde] gemaakte, opstelling van de inkomsten en de uitgaven betreffende de exploitatie, staat dat niet als kostenpost vermeld. Dat strookt kennelijk met de structuur van wat [gedaagde] zelf als winst van de exploitatie aanmerkt. Wanneer dat feit wordt gelegd naast het feit dat de cd aan [A] is geschonken, is de slotsom gerechtvaardigd dat de mogelijke rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten op de cd-content ( [gedaagde] zelf incluis) geen aanspraak maken op een vergoeding uit hoofde van hun rechten. Dat die opstelling nog niet definitief is, maakt dat niet anders. De systematiek van de opstelling mag wel als tussen partijen vaststaand worden beschouwd. Een en ander betekent dat wat na aftrek van de kosten die bij de betreffende kostensoorten in de uiteindelijke opstelling worden opgenomen van de verkoopopbrengst overblijft, beschikbaar is als winst voor degene die daartoe gerechtigd is.
      
    
    
      2.13.
      De hoofdvraag is vervolgens welk deel van dat winstbedrag enerzijds aan [eiseres] en anderzijds aan [gedaagde] toekomt. Voor het antwoord op die vraag is van belang dat partijen eind 2020 hebben gesproken over hoe de opbrengst van de exploitatie van de cd tussen [A] en [gedaagde] zou worden verdeeld, maar dat over die verdeling geen overeenstemming is bereikt. Ook is van belang dat niet is gebleken dat toen overeenstemming is bereikt over het (nu door [gedaagde] aangehangen) uitgangspunt dat [gedaagde] zowel recht had op vergoeding van zijn arbeidsinspanningen (en die van zijn echtgenote) in het kader van de exploitatie van de cd ( [gedaagde] neemt in zijn opstelling immers in het voordeel van hemzelf en zijn echtgenote arbeidskosten op ten bedrage van € 16.240,00 en € 14.392,00), alsook op een aandeel in de winst, te berekenen na aftrek van die arbeidskosten. Dat uitgangspunt is een ongerijmd uitgangspunt, omdat het betekent dat [gedaagde] een dubbele vergoeding zou ontvangen voor zijn inspanningen rond de exploitatie van de cd. Een andere mogelijkheid zou in theorie kunnen zijn dat die dubbele vergoeding gerechtvaardigd is, omdat [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht bij de productie van de cd en bij de exploitatie ervan, maar dat is niet (voldoende duidelijk) door [gedaagde] gesteld en strookt bovendien niet met het feit dat de vrienden en collega’s die bij de productie van de cd als cadeau voor [A] betrokken waren blijkens de opstelling van [gedaagde] , zie 2.5., geen arbeids- of andere kosten in rekening hebben gebracht. Weliswaar zijn in die opstelling kosten opgenomen van musici en van een videoclip, maar dat zijn (naar de rechtbank begrijpt) kosten van personen die niet behoren tot de kring van vrienden en collega’s die de cd aan [A] cadeau hebben willen doen en die daarom wel op een vergoeding van hun werkzaamheden aanspraak hebben gemaakt. Ook is hier van belang dat de cd door de genoemde groep van vrienden en collega’s aan [A] is gegeven en dat niet is gesteld of gebleken dat bij die gift een voorbehoud is gemaakt, in die zin dat uit de exploitatiewinst van de cd nog een vergoeding zou moeten worden voldaan voor de productie-activiteiten van [gedaagde] . Bij gebreke van tussen [eiseres] en [gedaagde] bestaande overeenstemming over het bedoelde uitgangspunt, kan dat uitgangspunt daarom niet als maatstaf dienen voor beantwoording van de voormelde hoofdvraag. 
      
    
    
      2.14.
      De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de bedoelde hoofdvraag slechts langs één van de volgende twee lijnen kan worden beantwoord: of [gedaagde] krijgt zijn exploitatie-inspanningen (en die van zijn echtgenote) op uurbasis vergoed of hij krijgt die inspanningen uitsluitend vergoed door (op basis van een in redelijkheid vast te stellen verdeelsleutel) te delen in de winst die de cd opbrengt (en die is berekend zonder dat zijn arbeidskosten daarop al in mindering zijn gebracht). Het standpunt van [eiseres] sluit aan bij de eerste lijn, omdat zij goed vindt dat [gedaagde] voor zijn exploitatie-inspanningen een redelijke vergoeding ontvangt. Het feit dat [gedaagde] in zijn opstelling een dergelijke vergoeding heeft opgenomen betekent echter niet zonder meer dat ook hij die lijn wenst te volgen. Nu op dit punt dus geen overeenstemming tussen partijen bestaat, zal de rechtbank zelf beoordelen welke verdelingssystematiek hier naar redelijkheid en billijkheid van toepassing is. Daarbij zal de rechtbank uitgaan van een percentage van het exploitatieresultaat, omdat die benadering aansluit bij wat partijen eind 2020 voor ogen hebben gehad. Uit de (in zoverre niet - voldoende - door [eiseres] weersproken) stellingen van [gedaagde] leidt de rechtbank namelijk af dat zij destijds samen de modaliteit voor ogen hadden dat de exploitatie-inspanningen van [gedaagde] hem recht gaven op een percentueel aandeel in de winst en niet op een urenvergoeding. Dat, zoals [eiseres] stelt, op enig moment tijdens een tv-uitzending over de cd, is gezegd ‘ […] ’ en dat [gedaagde] daarbij instemmend heeft geknikt, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden. Die omstandigheid strookt immers al niet met de door [eiseres] voorgestane redelijke urenvergoeding voor de exploitatie-inspanningen van [gedaagde] (en zijn echtgenote).
      
    
    
      2.15.
      De rechtbank stelt het aan [gedaagde] toekomende aandeel in de winst vast op 33,3% om de volgende redenen. In zijn incidentele conclusie van antwoord (die bij antwoord in de hoofdzaak is herhaald) heeft [gedaagde] weliswaar gesteld dat eind 2020 tussen partijen twee verdeelsleutels zijn besproken, maar uit zijn productie 3 bij die conclusie volgt dat de nadruk in die bespreking heeft gelegen op de verdeelsleutel dat [A] 50% kreeg, [gedaagde] 25% en dat 25% werd gereserveerd voor een toekomstige productie (in het kader van de artistieke nalatenschap van [A] ). [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij monde van haar raadsman gezegd met die variant akkoord te gaan, zodat de rechtbank dat als uitgangpunt neemt. Tussen partijen staat vast dat er in de toekomst geen sprake meer zal zijn van zo’n gezamenlijk te realiseren productie vanwege de verstoorde onderlinge verhoudingen. Dat roept de vraag op welke bestemming de desbetreffende 25% uit de genoemde verdeelsleutel dan moet krijgen. Wanneer die 25% tussen partijen wordt verdeeld conform de al aan hen toekomende delen (50%-25% oftewel 2:1), leidt dat ertoe dat [eiseres] 66,6% toekomt en [gedaagde] 33,3%. Dat is een redelijke uitkomst, omdat aangenomen mag worden dat de opbrengst van een toekomstige productie, als die gezamenlijk zou zijn gerealiseerd, in dezelfde verhouding (2:1) tussen partijen zou zijn verdeeld.
      
    
    
      2.16.
      Wanneer zich niet de onder 2.15. genoemde omstandigheden hadden voorgedaan en de rechtbank dan de omvang van de aan [gedaagde] toekomende vergoeding had moeten vaststellen, had zij in ieder geval niet tot een hogere vergoeding voor [gedaagde] besloten dan die 33%. Daarbij is van belang dat het hier gaat om de gift van een belangeloos geproduceerde cd door vrienden en collega’s aan de toen terminaal zieke [A] . Zonder dat bij die gift een (verdergaand) voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de exploitatie-opbrengst van de cd ten nadele van [A] als ontvanger, verzet dat karakter van de gift zich ertegen dat degene die de ontvanger (of diens erfgename) bijstaat bij de exploitatie, als beloning deelt in meer dan 1/3e deel van de winst. 
      
    
    
      2.17.
      Aannemende dat de winst van de exploitatie van de cd (de exploitatie-inspanningen van [gedaagde] en zijn echtgenote niet meegerekend) om en nabij de € 100.000,00 uitkomt (uitgaande van de ‘voorlopige' opstelling van [gedaagde] ), zal hem daarom ongeveer € 33.000,00 daarvan toekomen. Dat bedrag ligt in de buurt van het totaalbedrag dat hij voor zichzelf en zijn echtgenote heeft gerekend als urenvergoeding voor hun exploitatie-inspanningen. Ook dat is een aanwijzing voor de gerechtvaardigdheid van het oordeel dat [gedaagde] geen hoger winstdeel dan 33% toekomt. Dat, bij tegenvallende kosten, de te berekenen (eind)winst lager kan uitvallen dan tot nu toe gedacht, kan zo zijn, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. Beide partijen ontvangen dan immers een lager winstdeel dan verwacht. Dat [gedaagde] in dat geval mogelijk een lagere som ontvangt dan de urenvergoeding die hij in zijn opstelling heeft opgenomen, is voor zijn risico, omdat dat inherent is aan het gekozen spoor van een percentuele winstdeling.
      
    
    
      2.18.
      Bij de beoordeling van de redelijkheid van de genoemde 33% als aandeel voor [gedaagde] in de exploitatiewinst heeft de rechtbank meegewogen dat die winst (overeenkomstig de systematiek van [gedaagde] voorlopige overzicht) wordt berekend door op de verkoopopbrengst de onder 2.13. bedoelde kosten van musici en van een videoclip in mindering te brengen. Wanneer de cd niet was geëxploiteerd hadden die kosten weliswaar op geen enkele wijze ten laste van [A] of [eiseres] gebracht kunnen worden (gelet op het karakter van cadeau), maar als omstandigheid die mede bepaalt welk winstdeel in redelijkheid aan [gedaagde] toekomt voor zijn exploitatiewerkzaamheden, behoeven die kosten niet buiten beschouwing te blijven. 
      
    
    
      2.19.
      Er bestaat geen grond om [gedaagde] nu al te verplichten het door [eiseres] gevorderde bedrag (of een ander bedrag) als voorschot uit te keren. De hoogte van de definitieve winst uit de cd-exploitatie staat nog niet vast en [gedaagde] zal worden veroordeeld om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis opgave te doen aan [eiseres] van die winst. Uit die opgave zal blijken tot welk bedrag [eiseres] (in elk geval) gerechtigd is tot de winst. Dat bedrag zal [gedaagde] dan ook bij gelegenheid van die opgave aan haar dienen af te dragen. Die verplichting zal aan hem worden opgelegd in het kader van vordering VIII, waarover hieronder in 2.23. meer.  
      
      
        
          Vordering IV en V verklaring van recht inbreuk en staken inbreuk
        
      
      
    
    
      2.20.
      De (primaire) vorderingen IV en V worden afgewezen, omdat er - zoals hiervoor is beslist - geen sprake is van een auteursrechtinbreuk door [gedaagde] . Ook bestaat er geen grond om aan te nemen dat hij in de toekomst zo’n inbreuk zal plegen, omdat hij zal worden veroordeeld om de (master)cd aan [eiseres] af te geven.
      
      
        
          Vordering VI staken onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      2.21.
      De (subsidiaire) vordering VI faalt op dezelfde grond. Voor zover [eiseres] daarbij ook op ander handelen van [gedaagde] doelt dan het gebruik van de cd, namelijk het onder zich houden van (een deel van) de winst, wordt dat handelen ondervangen door de partiële toewijzing van vordering VIII. 
      
      
      
      
        
          Vordering VII verklaring van recht aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      2.22.
      Vordering VII wordt om dezelfde gronden afgewezen. Ook is daarbij van belang dat de partiële toewijzing van vordering VIII maakt dat [eiseres] geen belang meer heeft bij de met vordering VII gewenste verklaring van recht, voor zover die ziet op het onder zich houden van (een deel van) de winst door [gedaagde] .
      
      
        
          Vordering VIII schade vergoeden
        
      
      
    
    
      2.23.
      Vordering VIII is deels toewijsbaar, namelijk dat deel dat voortvloeit uit hetgeen hiervoor is beslist over het aan partijen toekomende winstdeel van de cd-exploitatie. [eiseres] heeft deze vordering weliswaar gebaseerd op een auteursrechtinbreuk en op onrechtmatig handelen, welke gronden zich beide niet voordoen, maar de rechtbank vult ook hier (zie 2.8.) de rechtsgrond aan door de vordering te lezen in verband met de contractuele verplichting van [gedaagde] om aan [eiseres] haar deel van de exploitatiewinst af te dragen. De afdracht van de winst aan [eiseres] (66,6%) zal dienen plaats te vinden bij gelegenheid van de verplichte winstopgave door [gedaagde] , in ieder geval tot het beloop van 66,6% van de daaruit volgende winstomvang en tot het beloop van een eventuele hogere winstomvang indien die hogere omvang nadien in overleg tussen partijen of anderszins in rechte komt vast te staan. De betalingsverplichting van [gedaagde] is onderworpen aan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf (zoals onweersproken gevorderd) de dag van dagvaarding, 15 juli 2021. Die rente is niet de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, omdat niet voldoende is gesteld of gebleken dat een of meer van partijen de exploitatie-overeenkomst is aangegaan in het kader van een beroep of bedrijf. Dat de exploitatie feitelijk (zonder bezwaar van [eiseres] ) door [gedaagde] is ondergebracht in de stichting [stichting] maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken kennelijk zijn eigen keuze betreft, die niet van doen heeft met zijn rechten en verplichtingen jegens [eiseres] als haar contractspartij.
      
      
        
          Vorderingen IX en X proceskosten
        
      
      
    
    
      2.24.
      De vorderingen IX en X zien op de tot nu toe gemaakte proceskosten, die [eiseres] van [gedaagde] vergoed wil krijgen. In de uitkomst van deze procedure, waarin partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, en in de aard van de zaak ( [eiseres] is de schoonzus van [gedaagde] en zij hebben elk hun - mogelijk overeenstemmende - loyaliteiten jegens [A] en zijn nagedachtenis) ziet de rechtbank grond om de proceskosten tussen hen te compenseren, op de manier zoals in het dictum wordt vermeld. Dit betreft de proceskosten in de hoofdzaak. In het incidentele vonnis is de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden tot dit eindvonnis. Wat hiervoor is overwogen rond de proceskosten van de hoofdzaak, geldt op dezelfde gronden voor de proceskosten van het incident. Ook die zullen op de na te melden wijze tussen partijen worden gecompenseerd. 
      
      
        
          Vorderingen XI nakosten
        
      
      
    
    
      2.25.
      Vordering XI ziet op de nakosten die na dit vonnis kunnen ontstaan. Omdat in het incident geen verplichting aan [gedaagde] is opgelegd die hij jegens [eiseres] moet nakomen, is voor een veroordeling van [gedaagde] in de nakosten die met het incident samenhangen, geen plaats. Waar [gedaagde] in de hoofdzaak verplicht wordt de bedoelde opgave en de daaruit voortvloeiende afdracht aan [eiseres] te doen, is niet uitgesloten dat hij die verplichting niet eigener beweging nakomt en dat [eiseres] kosten moet maken om die nakoming af te dwingen. Voor dat geval zijn de gevorderde nakosten toewijsbaar op de manier die in het dictum wordt vermeld. De wettelijke rente daarover is ook toewijsbaar op de wijze zoals in het dictum wordt vermeld. 
      
      
        
          Bezwaar tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.26.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat, wanneer er een vonnis wordt gewezen dat toewijzing van een of meer van de vorderingen van [eiseres] inhoudt, dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Hij heeft die stelling niet toegelicht. Omdat een partij wiens vordering (deels) wordt toegewezen wordt verondersteld er belang bij te hebben de veroordeling van de wederpartij direct ten uitvoer te kunnen leggen en omdat [gedaagde] zijn stelling niet heeft gemotiveerd, zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden toegewezen.   
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      3.1.
      compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat zij elk de eigen kosten dragen, 
      
    
    
      3.2.
      wijst af wat (ten aanzien van de gedingkosten) meer of anders is gevorderd,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na de datum van dit vonnis de in het geding zijnde master-cd aan [eiseres] af te geven,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na de datum van dit vonnis een juiste, volledige en door alle relevante bescheiden gestaafde opgave te doen van het totale winstbedrag (opbrengsten en de daarop in mindering komende kosten) dat de exploitatie-activiteiten van [gedaagde] ten aanzien van de in het geding zijnde cd hebben opgebracht, vanaf de aanvang van die activiteiten tot heden,
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij met de nakoming van de onder 3.3. en/of 3.4. opgelegde verplichtingen in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00,
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt [gedaagde] om bij gelegenheid van de opgave zoals onder 3.4. omschreven, aan [eiseres] te betalen een bedrag ter hoogte van 66,6% van de winst die uit zijn opgave volgt, met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2021 tot aan de dag van betaling,
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt [gedaagde] om een hoger bedrag dan het onder 3.6. omschreven bedrag te betalen aan [eiseres] , indien en voor zover - in onderling overleg tussen partijen of anderszins in rechte - komt vast te staan dat de winstberekening (en daarmee ook het aandeel van 66,6% daarin) een hogere som beloopt dan uit de onder 3.4. omschreven opgave door [gedaagde] volgt, met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2021 tot aan de dag van betaling,
      
    
    
      3.8.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat zij elk de eigen kosten dragen, voor zover die kosten tot op vandaag zijn gemaakt,
      
    
    
      3.9.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling,- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van betaling,
      
    
    
      3.10.
      verklaart de onder 3.3., 3.4., 3.5., 3.6., 3.7. en 3.9. gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022.
      
    
  
  
    type:  RS
    coll:   ID