ECLI:NL:GHAMS:2022:2880, Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2022, 200.315.091/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv tot schorsing tenuitvoerlegging. Vordering afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.315.091/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland 		: C/15/329361 / KG ZA 22-320
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. L. Schellevis te Hoorn, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. S.A.S. Matheij te Heemstede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
    
    
    
      De man is bij dagvaarding van 17 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 29 juli 2022, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. De dagvaarding in hoger beroep, met producties, bevat de grieven en een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
    
    
    
      De zaak is aangebracht op de rol van 30 augustus 2022, op welke datum de man overeenkomstig voormeld exploot heeft geconcludeerd en genoemde producties in het geding heeft gebracht. 
    
    
    
      Bij rolbeslissing van het hof van 30 augustus 2022 heeft de rolraadsheer de zaak naar de rol verwezen voor een akte uitlating over de ontvankelijkheid van het hoger beroep in verband met de inschrijvingseis van artikel 3:301 lid 2 BW aan de zijde van de man. 
    
    
    
      De man heeft vervolgens een akte, met een productie, ingediend. 
    
    
    
      In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft de man geconcludeerd dat het hof de tenuitvoerlegging zal schorsen totdat het hof eindarrest heeft gewezen in de hoofdzaak.
    
    
    
      De vrouw heeft bij conclusie in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof de man niet-ontvankelijk zal verklaren in de incidentele vordering dan wel deze zal afwijzen. 
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging. 
    
    
    
      De vrouw heeft hierna een memorie van antwoord in de hoofdzaak ingediend. 
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens bepaald dat de mondelinge behandeling in de hoofdzaak zal plaatsvinden op 1 december 2022 om 13.30 uur. Over de ontvankelijkheid zal tegelijk met de hoofdzaak worden beslist. 
    
    
    
      Heden wordt arrest gewezen in het incident tot schorsing. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      2.1.
      Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. 
      
      
        2.1.1.
        De man en de vrouw hebben een affectieve relatie gehad die, naar het hof begrijpt, in 2011 is geëindigd. Zij zijn gezamenlijk eigenaar van een woning (hierna: de woning). De man verblijft sinds het verbreken van de relatie in de woning en voldoet alle aan de woning verbonden lasten. In december 2019 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op het aandeel van de man in de woning. 
        
      
      
        2.1.2.
        Bij vonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland de wijze van verdeling van de woning aldus bepaald dat de woning aan de man zal worden toegedeeld tegen een waarde van € 195.000,-, onder de opschortende voorwaarde dat de man de woning binnen zes maanden na de datum van het vonnis notarieel toegedeeld zou krijgen, de vrouw door de bank zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld en de man de helft van de overwaarde aan de vrouw zou hebben uitbetaald. Voor het geval de opschortende voorwaarde niet zou worden vervuld, heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de woning bepaald aldus, dat:
        
          - deze zal worden verkocht aan een derde met bemiddeling door (…)Makelaardij;
        
        
          - bij de verdeling een eventuele over het hof leest: overwaarde] door partijen bij helfte wordt verdeeld;
        
          - beide partijen hun volledige medewerking aan alle benodigde feitelijke- en rechtshandelingen dienen te verlenen;
        
        
          - de man ten aanzien van het opheffen van het executoriale beslag op de woning zijn volledige medewerking aan alle benodigde feitelijke- en rechtshandelingen dient te verlenen;
        
        
      
      
        2.1.3.
        Het is de man niet gelukt om binnen de gestelde termijn de woning toegedeeld te krijgen. 
        
      
    
    
      2.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van de vrouw haar vervangende toestemming verleend om de woning te verkopen voor een door de makelaar geadviseerde koopsom en om de woning te leveren aan een derde, met bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden voor alle rechtshandelingen van de man die nodig zijn voor de verkoop en levering van de woning en met veroordeling van de man om de woning binnen vier weken na de betekening van het vonnis te ontruimen. De voorzieningenrechter heeft de man daarnaast veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad is niet gemotiveerd.
      
    
    
      2.3.
      Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft de man, kort gezegd, het volgende aangevoerd. In het bestreden vonnis is sprake van een kennelijke misslag, omdat de voorzieningenrechter, gezien hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd, ten onrechte heeft overwogen dat de Belastingdienst, en daarmee de Bank, zich niet bereid heeft getoond om mee te werken aan de toedeling van de woning aan de man en dat de man zich niet bereidwillig heeft opgesteld. Verder zal bij uitvoering van het bestreden vonnis mogelijk een noodtoestand bij de man ontstaan, omdat hij geen vervangende huisvesting heeft en omdat de woning niet vrij van beslagen geleverd kan worden, met het risico van schadeplichtigheid van partijen. De vrouw maakt, door met die wetenschap te handelen, misbruik van haar bevoegdheid. Het belang van de man bij behoud van de bestaande situatie weegt zwaarder dan het belang van de vrouw, die bij verkoop en levering van de woning aan een derde geen enkel risico loopt. Ook wat betreft de proceskostenveroordeling heeft de man een zwaarder belang bij schorsing van het bestreden vonnis dan de vrouw bij de uitvoering daarvan, nu hij geconfronteerd zal worden met een restitutierisico omdat de vrouw in Oostenrijk verblijft en in het verleden al lange tijd onbereikbaar en onvindbaar is geweest. 
      
    
    
      2.4.
      De vrouw heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 
      
    
    
      2.5.
      Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      2.6.
      Naar het oordeel van het hof heeft de man niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat zijn belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij de directe tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, meer concreet haar belang om zo snel mogelijk uit de onverdeelde gemeenschap te raken en ontslagen te worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Reeds bij vonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de woning gelast en de man zes maanden de tijd gegeven om de toedeling van de woning aan hem te bewerkstelligen. Deze termijn is inmiddels ruimschoots overschreden. Van de vrouw kan niet langer gevergd worden om nog langer deel uit te maken van een onverdeelde gemeenschap. Dat geldt ook als de vrouw geen enkel risico zou lopen om door de hypotheekverstrekker te worden aangesproken, zoals de man heeft gesteld maar de vrouw gemotiveerd heeft weersproken. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. De onder 2.3. weergegeven stellingen van de man kunnen niet tot die conclusie leiden. Ook heeft de man onvoldoende onderbouwd dat bij uitvoering van het bestreden vonnis een noodtoestand zal ontstaan. De vrouw heeft een en ander gemotiveerd weersproken; daarbij komt dat de man reeds ruim de tijd heeft gehad om vervangende huisvesting te vinden. Een en ander kan niet ten nadele van de vrouw meewegen in het voordeel van de man en misbruik van bevoegdheid doet zich niet voor. Tevens heeft de man, bij betwisting daarvan door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat een reëel risico bestaat dat de vrouw, mocht zij nadat de man in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld verplicht zijn tot terugbetaling van de proceskosten, daaraan niet zal kunnen voldoen en/of dat zij onvindbaar zal zijn. Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof dat er geen - door de man aangevoerde - omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.5. opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van de man tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen. 
      
    
    
      2.7.
      Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.8.
      Deze zaak betreft een spoedprocedure, waarbij de memorie van grieven en de memorie van antwoord reeds zijn ingediend en het hof in de hoofdzaak reeds heeft bepaald dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 1 december 2022 om 13.30 uur. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verstaat dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 1 december 2022 om 13.30 uur; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, J. Jonkers en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.