ECLI:NL:RBAMS:2019:10337, Rechtbank Amsterdam, 11-11-2019, C/13/669678 / KG ZA 19-779
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Kort geding. Burenrecht. Balkon binnen 2 meter van de erfgrens? artikel 5:50 lid 1 BW. Onrechtmatige hinder 5:37 BW.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/669678 / KG ZA 19-779 AB/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        B.V. PANDEN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ PEM,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 26 juli 2019,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J. Verstoep te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NESVADBA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D.N. Allick te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna Heineken worden genoemd en gedaagde Nesvadba.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter zitting van 28 augustus 2019 heeft Heineken gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Nesvadba heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Heineken heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Aansluitend aan de zitting heeft een bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden. 
    
    
      Heineken heeft bezwaar gemaakt tegen de vordering in reconventie, omdat zij deze minder dan 24 uur voor de zitting heeft ontvangen. De vordering in reconventie is toegelaten, omdat deze wel meer dan 24 uur voor de zitting door de rechtbank is ontvangen en Heineken niet in haar processuele belangen is geschaad, gelet op het verweer dat zij tegen die vordering heeft gevoerd. 
    
    
    
      Na de plaatsopneming is de zaak pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen tot afspraken te komen. Bij e-mail van 22 oktober 2019 heeft  Heineken verzocht vonnis te wijzen. Bij e-mail van 23 oktober 2019 heeft Nesvadba verzocht nog een akte te mogen nemen waarin zij zou verzoeken om bij toewijzing van de vorderingen in conventie deze niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek is afgewezen en vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
    
    
    
      Ter zitting en tijdens de plaatsopneming waren aanwezig:
      aan de zijde van Heineken: [naam 1] , bedrijfsjurist, [naam 2] , beheerder horeca panden, en mr. Verstoep,
      aan de zijde van Nesvadba: [naam 3] , [naam 4] , en mr. Allick.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Heineken is in 1997 eigenaar geworden van het pand aan de [adres 1] , waarvan zij de begane grond verhuurt aan [naam bedrijf] . Op de eerste, tweede en derde verdieping zijn appartementen, die door Heineken worden verhuurd aan particulieren.
      
    
    
      2.2.
      Nesvadba is eigenaar van de panden [adres 2] en [adres 3] in [plaats] . Op de begane grond is een bedrijfsruimte, waar tot twee jaar geleden Broekmans & Van Poppel was gevestigd, die zich daar bezighield met de verkoop van bladmuziek. De bovengelegen verdiepingen werden niet bewoond, maar deels door Broekmans & Van Poppel gebruikt als opslagruimte.
      
    
    
      2.3.
      Nadat Broekmans & Van Poppel in 2017 de bedrijfsruimte had verlaten, heeft Nesvadba haar panden laten verbouwen. De bedrijfsruimte wordt thans nog gerenoveerd. De eerste, tweede en derde verdieping zijn verbouwd tot in totaal vijf appartementen, bestemd voor de verhuur aan particulieren. 
      
    
    
      2.4.
      Nesvadba heeft aan de achtermuur van haar panden balkons aangebracht en op het dak een terras aangelegd. Aan de achtermuur zijn twee airco-units aangebracht, die de appartementen van nr. [adres 2] koelen. De airco-units voor nr. [adres 3] zijn om de hoek geplaatst tegen de zijmuur van dat pand, waarlangs ook een zilveren afvoerpijp van de HR-ketel van Nesvadba is bevestigd, die tot aan de dakgoot doorloopt. Deze zijmuur staat op de erfgrens en ziet er thans zo uit.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij de bezichtiging was op de eerste verdieping over de volledige breedte van nr. [adres 2] en [adres 3] een balkon gemaakt, dat nog moest worden voorzien van een glazen wand in het midden. Vlak voor het balkon van nr. [adres 3] staan een grote luchtafvoerpijp van de keuken en diverse airco- en/of ventilatie-installaties van (de huurder van) Heineken. Een klein deel van de afvoerpijp van Heineken loopt over het perceel van Nesvadba. Helemaal links grenst dit balkon aan een muur of plaat van Heineken. Daarin zit een rooster en door de muur zit een afvoerpijp die vanaf de kant van Nesvadba naar beneden loopt. Dit ziet er als volgt uit.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      De brede luchtafvoerpijp eindigt op het dak van Heineken en is daar vanaf het dakterras van Nesvadba zichtbaar.
      
    
    
      2.7.
      Heineken heeft op 10 mei 2019 Nesvadba gesommeerd de balkons, leidingen en airco-units te verwijderen. Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft Nesvadba daarop grotendeels afwijzend gereageerd en aangeboden alleen de airco-units te verplaatsten, een aanbod dat zij later heeft ingetrokken.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 31 juli 2019 heeft Nesvadba Heineken gesommeerd de afvoerpijp en het ventilatierooster te verwijderen, de geplaatste installatie verder dan twee meter van de erfgrens te verplaatsen en een einde te maken aan de geluids- en stankoverlast, die de afvoerpijp en de installaties veroorzaken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Heineken vordert, samengevat en op straffe van dwangsommen, Nesvadba:
      
      
        I. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de balkons, voor zover deze zich bevinden binnen twee meter van de erfafscheiding, te verwijderen;
        II. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de leidingen en airco-units voor zover deze de opstal van Heineken overbouwen, dan wel zich binnen twee meter van de erfafscheiding bevinden, te verwijderen;
        III. te verbieden om balkons, dakterrassen en/of andere opstallen, van welke vorm en afmeting dan ook, te (laten) realiseren binnen twee meter van de erfafscheiding met het perceel van Heineken;
        IV. te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Heineken heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Nesvadba heeft geen toestemming gevraagd voor de plaatsing van de balkons, het dakterras, de airco-units en de zilveren afvoerpijp noch heeft zij overleg gevoerd met Heineken of haar huurders over de werkzaamheden. Een aantal balkons is binnen twee meter van de erfgrens met het pand van Heineken aangebracht. Omdat de balkons uitzicht geven op haar pand en zij geen toestemming heeft gegeven voor de plaatsing daarvan, zijn de balkons op grond van artikel 5:50 Burgerlijk Wetboek (BW) ongeoorloofd. De balkons ontnemen het licht en belemmeren het uitzicht van de huurders van Heineken. De balkons en het dakterras tasten de privacy aan van de huurders en leveren daarmee onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW op.
        De zilveren afvoerpijp en airco-units bevinden zich binnen het gezichtsveld vanaf het pand van Heineken en de airco-units veroorzaken geluidsoverlast. Ook dat is onrechtmatige hinder. Bovendien zijn ze op of over de erfgrens met Heineken aangebracht, waardoor inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht. Tot slot stelt Heineken dat haar pand in waarde is verminderd als gevolg van de door Nesvadba uitgevoerde werkzaamheden.
      
      
    
    
      3.3.
      Nesvadba heeft het volgende verweer gevoerd. De balkons en de airco-units van nr. [adres 2] bevinden zich op meer dan twee meter van de erfgrens, zodat daarvan geen verwijdering kan worden gevorderd. De balkons van nr. [adres 3] zullen aan de linkerzijde van een ondoorzichtige (glas)plaat worden voorzien, zodat er geen zicht meer is op het pand van Heineken en geen sprake meer van een ongeoorloofde toestand in de zin van artikel 5:50 BW. De balkons veroorzaken geen verminderde lichtinval en van verminderd zonlicht is evenmin sprake. Vanaf het dakterras is geen zicht op het pand van Heineken. De airco-installaties zijn geluidsarm, geven geen hitte af en zullen niet permanent in gebruik zijn. Zij veroorzaken dan ook geen onrechtmatige hinder. De airco-units aan de zijmuur zijn zo hoog aangebracht, dat Heineken er geen last van heeft. Ook van de zilveren afvoerpijp die tegen de zijmuur is bevestigd, heeft Heineken geen last. Gelet op de hoge kosten van het verplaatsen van de airco-installaties en de zilveren afvoerpijp, weegt het financiële belang van Nesvadba zwaarder dan het belang van Heineken bij het verplaatsen daarvan. Zij betwist dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden tot waardevermindering van het pand van Heineken hebben geleid. Tot slot heeft Nesvadba aangevoerd dat de vordering onder III moet worden afgewezen, omdat deze werkzaamheden reeds zijn uitgevoerd zodat daarvan geen verbod kan worden gevorderd.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      Nesvadba vordert, samengevat en op straffe van dwangsommen, Heineken te veroordelen:
      
      
        I. het rooster met de daarbij behorende leidingen/kanalen op het balkon van de eerste verdieping van nr. [adres 3] zoals afgebeeld op productie 1 binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden;
        II. het deel van het afvoerkanaal dat zich op of boven het perceel van Nesvadba bevindt en is afgebeeld op productie 2 binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden;
        III. het gebruik van het afvoerkanaal zoals afgebeeld op productie 3 te staken en gestaakt te houden tot onderzoek is gedaan naar de mate van overlast die het veroorzaakt;
        IV. de zaken die zich bevinden op het dak van de uitbouw van Heineken dat grenst aan het dak van de eerste verdieping van nr. [adres 3] zoals afgebeeld op productie 4, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden;
        V. in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Nesvadba stelt dat zij Heineken geen toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van een ventilatierooster met de daarbij behorende leidingen op het balkon van de eerste verdieping van nr. [adres 3] . Het verspreiden van rook en/of gas op het balkon van Nesvadba is in strijd met de wet. Het door Heineken geplaatste afvoerkanaal dat zich op of boven het perceel van Nesvadba bevindt, maakt inbreuk op haar eigendomsrecht. Het rookafvoerkanaal van Heineken dat uitkomt op haar dak zal geur- en stankoverlast bezorgen aan de toekomstige bewoners van de woningen. Nesvadba stelt dat het gebruik van het afvoerkanaal moet worden gestaakt in afwachting van een onderzoek naar de mate van overlast die het veroorzaakt. De afvoerkanalen en installaties veroorzaken onrechtmatige hinder, omdat deze het gebruik van de balkons belemmeren door hun verschijningsvormen en geluidsoverlast veroorzaken.   
      
    
    
      4.3.
      Heineken voert het volgende verweer. Nesvadba heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. Zij is al heel lang bekend met het bestaan van de installaties en heeft daarover nooit geklaagd bij Heineken. Nesvadba heeft pas geklaagd nadat Heineken haar had gedagvaard. Bovendien heeft de exploitant van de horecagelegenheid die de installaties heeft laten plaatsen destijds overleg gevoerd met de toenmalige directeur van Nesvadba. Heineken heeft door bevrijdende verjaring op grond van artikel 5:72 BW een recht van erfdienstbaarheid verkregen, omdat de installaties in de jaren tachtig zijn geplaatst en deze onafgebroken duidelijk zichtbaar zijn geweest voor Nesvadba. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      De balkons en de airco-units van nr. [adres 2] bevinden zich op meer dan twee meter van de erfafscheiding. In deze procedure is dus alleen aan de orde of de balkons en de airco-units van nr. [adres 3] , dat grenst aan het perceel van Heineken, moeten worden verwijderd.
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 5:50 lid 1 BW is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dat naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven. Dit artikel beschermt de buur tegen inbreuk op de privacy.
      
    
    
      5.3.
      De balkons van nr. [adres 3] bevinden zich binnen twee meter van de grenslijn van het pand van Heineken. Voor zover het perceel van Heineken achter nr [adres 3] loopt, gaat het om een soort binnenplaats die helemaal vol staat met de luchtafvoerpijp van de keuken en diverse airco- en/of ventilatie-installaties. Uitzicht daarop kan niet worden aangemerkt als inbreuk op de privacy.
      
    
    
      5.4.
      Vanaf het balkon van de eerste verdieping van nr. [adres 3] is het mogelijk om schuin binnen te kijken in het naar achteren doorlopende kantoorgedeelte van [naam bedrijf] . Direct links staat de muur/plaat van Heineken. Daarboven is het plafond te zien van de badkamer op de eerste verdieping van het pand van Heineken. Omdat de ramen van die badkamer hoog zitten is het niet mogelijk om echt in de badkamer te kijken. De aantasting van de privacy is vanaf dit balkon dan ook niet noemenswaardig, zodat geen voorziening hoeft te worden getroffen.
      
    
    
      5.5.
      Vanaf de balkons op de tweede en derde verdieping van nr. [adres 3] kan, kijkend naar links, in de keuken en badkamer van de naastgelegen verdieping van het pand van Heineken worden gekeken. De privacy van de huurders van Heineken wordt hierdoor ernstig aangetast. Dit niet geoorloofde uitzicht zal moeten worden opgeheven, wat kan worden bereikt door het plaatsten van een ondoorzichtige (glas)plaat aan de linkerzijde van de balkons, zodanige dat vanaf deze zijde van de balkons geen zicht meer mogelijk is in de keuken en badkamer. Nesvadba zal daartoe worden veroordeeld.
      
    
    
      5.6.
      Vanaf de hoek van het dakterras die aan de achterkant grenst aan een muur van Heineken is het mogelijk om binnen te kijken in het pand van Heineken. Ook dit zicht tast de privacy van de huurder(s) van Heineken aan. In deze hoek moet daarom een ondoorzichtige (glas)plaat te worden geplaatst, zodat geen zicht meer mogelijk is in het pand van Heineken. Nesvadba zal daartoe worden veroordeeld.
    
    
      5.7.
      De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals in de beslissing gemeld.
      
    
    
      5.8.
      Hinder is onrechtmatig in de zin van artikel 5:37 BW als die hinder zodanig ernstig is dat deze als maatschappelijk onbetamelijk moet worden aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dit afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade, in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen, mede gelet op de daaraan verbonden kosten. Daarnaast is van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In het laatste geval zal de klager een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden.
      
    
    
      5.9.
      Heineken heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Nesvadba, onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze, hoe lang en hoeveel zonlicht de balkons wegnemen. In dit opzicht is van onrechtmatige hinder onvoldoende gebleken.
      
    
    
      5.10.
      Vlak voor het balkon op de eerste verdieping van nr. [adres 3] staan zoals gezegd een brede afvoerpijp (van de keuken) en diverse airco- en ventilatie-installaties van Heineken. Bij de plaatsopneming was vooral de afvoerpijp duidelijk hoorbaar. Een van de airco-units van nr. [adres 3] , die tegen de zijmuur zijn aangebracht, stond aan, maar was vanaf de balkons niet of nauwelijks hoorbaar. Het geluid van de afvoerpijp en de installaties van Heineken waren daar in ieder geval veel beter te horen. Nu de airco-units van nr. [adres 3] nauwelijks geluid produceren, althans geen geluid dat uitkomt boven de installaties van Heineken, veroorzaken deze geen onrechtmatige geluidshinder.
      
    
    
      5.11.
      De in omvang bescheiden airco-units van nr. [adres 3] en de zilveren afvoerpijp zijn door het keukenraam van de appartementen van Heineken te zien. Als die al een verslechtering van het al bestaande uitzicht op de blinde zijmuur van nr. [adres 3] . vormen, dan mag dat geen naam hebben. Tijdens de plaatsopneming zei een aanwezige huurder van Heineken bovendien dat zijn vrouw en hij in de keuken komen om te koken en niet om naar buiten te kijken. Ook hier dus geen onrechtmatige hinder.
      
    
    
      5.12.
      Het enkele feit dat de airco-units van nr. [adres 3] en de zilveren afvoerpijp boven het perceel van Heineken zijn gebouwd, vormt geen inbreuk die een verstrekkende maatregel als de gevorderde verwijdering rechtvaardigt.
      
    
    
      5.13.
      Dit betekent dat de gevraagde voorziening onder II zal worden geweigerd.
      
    
    
      5.14.
      De vordering onder III zal eveneens worden afgewezen, nu de werkzaamheden waarvan een verbod wordt gevorderd reeds zijn voltooid. 
      
    
    
      5.15.
      Nesvadba zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken, tot op heden aan haar zijde begroot op:
      
        
          dagvaarding 	€ 86,30
        
        
          griffierecht 	€ 639,00
        
        
          salaris advocaat 	€ 980,00
        
      
      
        totaal 		€ 1.705,30,
        te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals in de beslissing gemeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      Nesvadba heeft ervoor gekozen om pal naast een al jarenlang bestaande situatie appartementen te bouwen. Zij was van meet af aan bekend met de door Heineken aangebrachte voorzieningen, zodat zij een zekere mate van hinder eerder heeft te dulden. Nu de afvoerpijp en de installaties van Heineken daar al jaren staan, rijzen kwesties als het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring, zoals door Heineken aangevoerd. Een en ander vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent.
      
    
    
      6.2.
      Pas nadat Nesvadba door Heineken was gedagvaard in dit kort geding, heeft zij Heineken gesommeerd iets aan de situatie te doen. De vordering van Nesvadba lijkt dus louter ingegeven door het kort geding dat Heineken is gestart. Nu de situatie waartegen Nesvadba bezwaar maakt al vele jaren bestaat en bij haar bekend was toen zij besloot haar bedrijfspand te verbouwen tot appartementen, terwijl mogelijk erfdienstbaarheden zijn ontstaan, bestaat er thans geen grond om in kort geding voorzieningen te treffen die strekken tot het verwijderen en het staken van het gebruik van installaties die door (de huurder van) Heineken worden gebruikt ten behoeve van de exploitatie van de horecagelegenheid. Dit is iets voor een bodemprocedure. De vorderingen van Nesvadba worden daarom afgewezen.
      
    
    
      6.3.
      Nesvadba zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie worden de kosten in reconventie aan de zijde van Heineken begroot op nihil. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      beveelt Nesvadba om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de linkerzijde van de balkons van de tweede en derde verdieping van nr. [adres 3] een ondoorzichtige (glas)plaat te plaatsen, of een daaraan gelijkwaardige voorziening, zodanig dat vanaf deze zijde van de balkons geen zicht mogelijk is in de keuken en badkamer van de naastgelegen verdieping van het pand van Heineken,
      
    
    
      7.2.
      beveelt Nesvadba om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het zicht vanaf haar dakterras in het pand van Heineken weg te nemen door het plaatsen van een ondoorzichtige (glas)plaat of een daaraan gelijkwaardige voorziening,
      
    
    
      7.3.
      
        veroordeelt Nesvadba om aan Heineken een dwangsom te betalen van 
        € 500,-- per dag dat zij niet aan één van de in 7.1 of 7.2 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
      
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt Nesvadba tot betaling aan Heineken van de proceskosten, tot heden aan haar zijde begroot op € 1.705,30, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na heden,
      
    
    
      7.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      7.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.7.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.8.
      veroordeelt Nesvasdba tot betaling van de proceskosten aan Heineken, tot heden aan haar zijde begroot op nihil. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2019.
      
    
  
  
    type:  MvG
    coll: EB