ECLI:NL:GHSHE:2022:3422, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2022, 20-001906-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep
      
      OWV geschat op  € 316.327,13, betalingsverplichting op nihil gesteld ivm onherroepelijke veroordeling echtgenoot tot terugbetaling van het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 
      
      Geen sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Ingevolge artikel 36e, zevende lid, Sr kan de rechter bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag op grond van artikel 36e, eerste en tweede lid, Sr ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het zevende lid beperkt zich aldus tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid. Dat betekent dat het zevende lid toepassing mist wanneer de rechter, zoals in de onderhavige zaak, toepassing geeft aan het derde lid. Voor hoofdelijke toewijzing bestaat derhalve geen rechtsgrond.

Parketnummer	: 20-001906-21 (OWV)
  Uitspraak	: 27 september 2022
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 26 juli 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997535-19 (OWV) tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 61.338,87 en is aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor hetzelfde bedrag. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is met de veroordeelde [medeverdachte] , met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.
    
    
    
      Namens de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft bepleit de ontnemingsvordering af te wijzen gelet op de in de onderliggende hoofdzaak bepleite vrijspraak.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
    
    
    
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
    
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van 27 september 2022 onder parketnummer 
      20-001904-21 ter zake van - kort weergegeven - schuldwitwassen in de periode 5 mei 2016 tot en met 23 augustus 2018 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, waarvan 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      
        De wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Op grond van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen ‘door middel van of uit de baten van’ het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard, is voor de toepassing van artikel 36e, tweede lid, Sr het volgende van belang. De enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, brengt niet met zich dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict is behaald, toeneemt. Witwassen kan wel tot voordeel leiden als de uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.
      Het vorenstaande leidt er toe dat het hof niet kan vaststellen dat de betrokkene voordeel heeft genoten van het verrichten van de tenlastegelegde (schuld)witwasgedragingen.
    
    
    
      Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e, derde lid, Sr als aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid, stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan. Voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf of andere strafbare feiten hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. 
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat aannemelijk is dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel uit andere strafbare feiten heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr. 
    
    
    
      Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e, derde lid, Sr is vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat zij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van voormeld artikellid is voldaan. De betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het onderzoek is gebleken dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
    
    
    
      
        Schatting van het voordeel
      
    
    
    
      Het hof stelt op grond van de voormelde bewijsmiddelen vast dat de echtgenoot van de betrokkene, [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ), zich schuldig heeft gemaakt aan het over meerdere jaren opzettelijk valselijk opmaken en indienen van zogenaamde Gecombineerde Opgaven bij de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (hierna: RVO). Hierdoor is in de periode 5 mei 2016 tot en met 23 augustus 2018 een bedrag van (in totaal) € 316.327,13 aan subsidiegelden ten onrechte uitbetaald door de RVO. De betrokkene en [medeverdachte] waren gedurende die periode gehuwd en voerden een gezamenlijke huishouding.
    
    
    
      De subsidiegelden zijn uitbetaald op de bankrekeningen [rekeningnummer 1] (t.n.v. [bedrijf] / [medeverdachte] ), [rekeningnummer 2] (t.n.v. [medeverdachte] en/of [verdachte] ), [rekeningnummer 3] (t.n.v. [betrokkene] ) en [rekeningnummer 4] (t.n.v. [verdachte] ). De betrokkene heeft ten overstaan van NVWA verklaard dat zij toegang had tot deze bankrekeningen, dat zij de betalingen van de RVO zag binnenkomen en dat zij deze (subsidie)gelden gebruikte om gedurende het jaar facturen mee te betalen. Daarnaast zijn deze bedragen gebruikt voor het betalen van huishoudelijke uitgaven, maandelijkse hypotheektermijnen en kosten die betrekking hebben op het inrichten en/of opknappen van de woning van de betrokkene en haar gezin. 
    
    
    
      Uit de voormelde bewijsmiddelen leidt het hof aldus af dat de betrokkene samen met [medeverdachte] van de door [medeverdachte] gepleegde strafbare feiten heeft geprofiteerd en dat zij beiden de beschikking hebben gehad over het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit voordeel wordt door het hof geschat op € 316.327,13. Het hof gaat er daarbij vanuit dat, nu de betrokkene en haar echtgenoot een economische eenheid vormden, de betrokkene en haar echtgenoot dit voordeel gezamenlijk hebben genoten.
    
    
    
    
      
        Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op € 316.327,13.
    
    
    
    
      
        Toerekening
      
    
    
    
      Anders dan de rechtbank, ziet het hof geen aanleiding om te oordelen dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Ingevolge artikel 36e, zevende lid, Sr kan de rechter bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag op grond van artikel 36e, eerste en tweede lid, Sr ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het zevende lid beperkt zich aldus tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid. Dat betekent dat het zevende lid toepassing mist wanneer de rechter, zoals in de onderhavige zaak, toepassing geeft aan het derde lid. Voor hoofdelijke toewijzing bestaat derhalve geen rechtsgrond. 
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Op grond van de vierde volzin van artikel 36e, vijfde lid, Sr kan de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt.
    
    
    
      Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval in de onderhavige zaak, waarbij de echtgenoot van de betrokkene bij onherroepelijk arrest van 26 juli 2021 reeds onherroepelijk is veroordeeld tot terugbetaling van het gehele met het misdrijf verkregen voordeel van € 316.327,13, zal de betalingsverplichting van de betrokkene op nihil worden gesteld. 
    
    
    
      
        Overschrijding redelijke termijn
      
    
    
    
      Het hof stelt vast dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met een maand en 15 dagen. Het hof laat het bij die enkele vaststelling nu de betalingsverplichting op nihil zal worden vastgesteld.
    
    
    
      
        Resumé
      
    
    
    
      Het vorenstaande betekent dat het hof aan de betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van nihil.
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e Sr, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 316.327,13 (voluit: driehonderdzestienduizend driehonderdzevenentwintig euro en dertien eurocent);
    
    
    
      legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van nihil.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door:
      mr. J. Platschorre, voorzitter,
      mr. G.J. Schiffers en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.S. van Middelkoop, griffier,
      en op 27 september 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. G.J. Schiffers en mr. A.H.T. de Haas zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
  
  
     V03-05, pagina’s 12 en 13.
  
  
     Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860 en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.