ECLI:NL:RBMNE:2022:2973, Rechtbank Midden-Nederland, 25-07-2022, UTR 22/1378
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep, bestuurlijke boete € 2500,-, overtreding WKO, BKR-overtreding op niet-toegestane tijden volgens pedagogisch beleidsplan, ongegrond

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 22/1378 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juli 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. R.M. Kroese),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (verweerder)
    (gemachtigde: mr. S.N. Ros)
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de oplegging van een bestuurlijke boete van € 2.500,- bij besluit van 25 augustus 2021, wegens overtreding van de Wet Kinderopvang (Wko).
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 24 januari 2022 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 21 juni 2022 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder. Namens verweerder waren tevens [A] en [B] aanwezig. 
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    1. Op 11 maart 2021 heeft een inspectie plaatsgevonden bij kinderdagverblijf [eiseres] , [adres] in Utrecht. Van deze inspectie is door de toezichthouders een inspectierapport opgemaakt op 4 mei 2021. 
    
    2. Uit dit rapport blijkt dat tijdens de inspectie is geconstateerd dat op de babygroep [naam groep] vijf kinderen van 0 jaar en zeven kinderen van 1 jaar worden opgevangen. Er zouden drie beroepskrachten werkzaam moeten zijn op deze groep gelet op het aantal aanwezige kinderen. Er is vastgesteld dat er vanaf 10.10 uur tot 10.55 uur twee beroepskrachten aanwezig waren. Een derde beroepskracht was tijdens deze 45 minuten afwezig omdat zij een intakegesprek voerde. Dit deed zij omdat de teamleider, die normaliter intakegesprekken voert, net nieuw was. In het pedagogisch beleidsplan (pbp) van de locatie staat deze tijd niet opgenomen als tijd waarop kan worden afgeweken van de beroepskracht-kind ratio (BKR). Hiermee wordt dus niet voldaan aan de eisen om af te wijken van de BKR, omdat is afgeweken buiten toegestane tijden volgens het pbp. Dit is een overtreding van de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko) in samenhang met artikel 7, eerste, tweede en vierde lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat voor de overtreding een boete kan worden opgelegd.
    
    3. Verweerder heeft bij besluit van 25 augustus 2021 aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.500,-, omdat op 11 maart 2021 een beroepskracht te weinig is ingezet op de babygroep [naam groep] en daarmee is afgeweken van de BKR buiten de vastgestelde tijden uit het pbp. De overtreding is volgens verweerder verwijtbaar. Verweerder heeft de hoogte van de boete gebaseerd op de Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht (de Beleidsregels) ten tijde van belang en het daarbij behorende Afwegingsoverzicht. Verweerder heeft geen aanleiding gezien dat bedrag te matigen, omdat hij de overtreding als ernstig beschouwt, wat volgens hem blijkt uit het feit dat een overtreding van de BKR hoge prioriteit heeft in de Beleidsregels. De wet maakt geen uitzondering mogelijk op de BKR voor momenten dat kinderen liggen te slapen. 
    
    4. Verweerder heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd. 
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    5. De rechtbank beoordeelt de vraag of verweerder terecht een boete heeft opgelegd van € 2.500,- wegens een overtreding van de BKR buiten vastgestelde tijden in het pbp op de babygroep [naam groep] op 11 maart 2021. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan eiseres terecht een boete van € 2.500,- heeft opgelegd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    7. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Welke regels gelden er in deze zaak?
      
    
    
    8. Bij de oplegging van een bestuurlijke boete moet verweerder de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin die overtreding verwijtbaar is zoals volgt uit artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarbij moet verweerder indien nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook als verweerder beleid heeft vastgesteld moet hij per geval bekijken of de hoogte van de boete overeenkomt met de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. De rechter toetst zonder terughoudendheid of een boete aan die eisen voldoet en dus een evenredige sanctie is.
    
    
      
        Waarover moet de rechtbank een oordeel geven?
      
    
    
    9. Partijen zijn het erover eens dat eiseres op 11 maart 2021 op de babygroep [naam groep] heeft afgeweken van de BKR op een tijdstip dat niet is opgenomen in het pbp. Er was namelijk gedurende 45 minuten een beroepskracht te weinig ingezet op deze babygroep. Waar partijen het niet over eens zijn is de volledigheid van het inspectierapport en of dit ten grondslag mag worden gelegd aan het besluit. Daarnaast verschillen partijen van mening of de door verweerder toegepaste Beleidsregels voldoende gedifferentieerd zijn en of er de facto sprake is van een gefixeerd boetestelsel. En of de beleidsregels in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel nu de gemeente Utrecht hogere boetes hanteert dan andere gemeenten. Daarbij stelt eiseres dat een overtreding van de BKR gedurende minder dan een dagdeel verder strekkende gevolgen heeft dan afwijken buiten de vastgestelde tijden in het pbp en dat daarom in beide situaties andere boetebedragen gehanteerd moeten worden. Tevens verschillen partijen van mening over de vraag of de hoogte van de boete gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden evenredig is aan de overtreding. Daar moet de rechter een oordeel over geven.
    
    
      
        Beroepsgronden en oordeel van de rechtbank
      
    
    
    
      
        Het inspectierapport
      
    
    
    10. Eiseres voert aan dat inspectierapport onvolledig is. De totale duur van de geconstateerde overtreding is ten onrechte niet door de toezichthouder vermeld in het inspectierapport. Eiseres wijst er nogmaals op dat er in dit geval is gehandeld in strijd met artikel 8 van de Beleidsregel werkwijze toezichthouder kinderopvang dat stelt dat de toezichthouder alle relevante feiten en omstandigheden dient te vermelden in het rapport.
    
    11. De rechtbank stelt voorop dat de wijze van de totstandkoming van het inspectierapport en de inhoud ervan met waarborgen zijn omkleed en dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen (Wkkp) (thans Wko) in aanmerking heeft genomen dat de GGD (Inspectie kinderopvang) beschikt over de voor het toezicht op de kwaliteit van kinderopvang vereiste deskundigheid. Gelet daarop komt het inspectierapport meer gewicht toe dan een enkele stelling en mag verweerder in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van het inspectierapport niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld. Het is aan de belanghebbende om gemotiveerd te stellen dat dit het geval is.
    
    12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dat onvoldoende gedaan. Op pagina 7 van het inspectierapport van 11 maart 2021 (gedingstuk pagina 191) staat de duur vermeld van de overtreding. Bovendien blijkt uit observatie en een gesprek van de toezichthouder met één van de beroepskrachten voldoende hoe de duur van de overtreding is bepaald. Voor zover eiseres bedoelt dat ook in het inspectierapport had moeten worden opgenomen in hoeverre de drie-uursnorm die dag al dan niet zou zijn overtreden omdat dat een rol kan spelen in het kader van de matiging volgt de rechtbank dat niet. De boete is immers niet gebaseerd op een dergelijke overtreding. De beroepsgrond slaagt dus niet.
    
    
      
        De beleidsregels
      
    
    
    13. Eiseres voert aan dat het boetebeleid van verweerder niet voldoende gedifferentieerd is. Zowel deze rechtbank als de ABRvS hebben dit beleid weliswaar niet als onredelijk gekwalificeerd, maar gaan er ten onrechte aan voorbij dat verweerder haar beleid zelf niet meer als voldoende redelijk beschouwt. Verweerder heeft al ruim twee jaar in aanvulling op de boetenormbedragen uit het Afwegingsoverzicht een bestendige handhavingspraktijk waarbij de BKR-overtredingen van minder dan een dagdeel (lees vijf uur) niet langer beboet worden met het boetenormbedrag van € 5.000,- maar met een boetenormbedrag van € 2.500,-. Verweerder heeft inmiddels de Beleidsregels gewijzigd met ingang van 30 maart 2022. Hieruit blijkt dat verweerder zelf van mening is dat de boetes onvoldoende gedifferentieerd waren. Eiseres pleit niet voor een ‘per minuten tabel’, maar voor redelijkheid en proportionele boetes. 
    
    14. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de discretionaire bevoegdheid heeft om beleid vast te stellen voor de eigen gemeente, los van de vraag wat andere gemeentes vaststellen. De rechtbank is van oordeel dat de Beleidsregels en het daarbij horende Afwegingsoverzicht niet onredelijk zijn. Daarin worden namelijk voldoende mogelijkheden gegeven voor differentiatie op basis van de ernst en verwijtbaarheid van een overtreding. De boetebedragen die in de Beleidsregels genoemd zijn, gebruikt verweerder als uitgangspunt waarbij hij per concreet geval bekijkt of dat bedrag evenredig is. Verweerder mag deze Beleidsregels derhalve ten grondslag leggen aan het besluit. De omstandigheid dat verweerder vervolgens verder differentieerde bij overtredingen van de BKR van minder dan een dagdeel en deze vaste gedragslijn inmiddels is opgenomen in nieuw beleid per 30 maart 2022 zegt niet dat het eerdere beleid onvoldoende gedifferentieerd was. Dat in bepaalde situaties de hoogte van de boete gelijk is terwijl de situaties verschillen en de overtredingen ook, maakt ook niet dat het Beleid onvoldoende gedifferentieerd is. In principe is iedere overtreding van BKR ernstig. Het feit dat verweerder standaard boetebedragen hanteert als uitgangspunt maakt niet dat het beleid onvoldoende mogelijkheden voor differentiatie geeft. Verweerder moet immers telkens per concreet geval bezien of er redenen zijn om af te wijken, dan wel om de boete lager vast te stellen dan de boete normbedragen. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
      
        Evenredigheid van de hoogte van de boete
      
    
    
    15. Eiseres voert verder aan dat verweerder ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Eiser volgt verweerder niet in zijn standpunt dat enerzijds alle BKR-overtredingen even ernstig zijn en dat het ontbreken van een beroepskracht gedurende een hele dag ernstiger is en verstrekkender gevolgen heeft dan afwijken van vastgestelde tijden. Eiser begrijpt namelijk niet dat voor beide overtredingen, namelijk overtreding van de BKR gedurende minder dan een dagdeel en afwijken van de BKR buiten de vastgestelde tijden, hetzelfde boetebedrag wordt gehanteerd. In het geval van eiseres is 2 uur en 38 minuten afgeweken van de drie-uursnorm. Ook begrijpt eiseres niet dat als een houder 45 minuten buiten de toegestane tijden afwijkt van de drie-uursregeling er opeens sprake zou zijn van onverantwoorde kinderopvang en om die reden sprake is van een ernstige overtreding, terwijl er tijdens de door de overheid geoorloofde afwijkingen van de drie-uursregeling wel sprake zou zijn van verantwoorde kinderopvang. Dit is een juridische fictie en kromme regelgeving. Volgens eiseres zou een matiging van 75% passend en geboden zijn.
    
    16.  De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank stelt allereerst vast dat de overtreding van 2 uur en 38 minuten niet als overtreding aan het besluit ten grondslag is gelegd, dus dit kan geen reden opleveren om de boete op grond hiervan te matigen. Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete alle omstandigheden van het geval betrokken. De rechtbank acht de afweging die verweerder daarover heeft gemaakt redelijk. Verweerder heeft in het besluit en ter zitting toegelicht hoe de inspectie is gegaan en hoe de situatie is beoordeeld. Eiseres heeft de overtreding ook niet betwist. In zoverre heeft verweerder mogen vinden dat de situatie verwijtbaar is. Over de ernst van de overtreding verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 14. Verweerder heeft derhalve kunnen oordelen dat de situatie voldoende ernstig is. 
    
    17. Over de beroepsgrond van eiseres dat er op deze locatie geen eerdere tekortkomingen zijn geconstateerd met betrekking tot de BKR en dat dit een reden zou moeten zijn voor matiging van de boete overweegt de rechtbank dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat uit de Beleidsregels blijkt dat bij recidive wordt gekeken naar een overtreding op houderniveau. In dit geval heeft verweerder aan eiseres tegengeworpen dat op 13 januari 2020 een inspectie heeft plaatsgevonden bij buitenschoolse opvang [naam bso] waarbij ook een BKR-overtreding is geconstateerd. Van deze kinderopvang is eiseres ook houder. Er is derhalve sprake van herhaalde constateringen, dus recidive, zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden en geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete. 
    
    18. Dat eiseres heeft aangevoerd dat er geen nieuwe overtredingen hebben plaatsgevonden sinds de opgelegde boete en dat dit eveneens een reden is om te boete te matigen volgt de rechtbank niet. Eiseres heeft niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze structurele maatregelen zijn genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen. Derhalve kan niet worden gesteld dat er sprake is van herstelmaatregelen, zodat de rechtbank ook hier geen aanleiding vindt om de boete te matigen. 
    
    19. Eiseres heeft aangevoerd dat deze rechtbank in meerdere uitspraken met zaaknummers UTR 20/2429, UTR 20/2892, UTR 20/3236 en UTR 20/3173 duidelijk en consequent aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. Naast het feit dat er in die zaken sprake was van samenhang met betrekking tot de beboete overtredingen van de drie-uursregeling, waren andere mitigerende factoren de geringere concrete ernst en de geringere tijdsduur van de drie-uursovertredingen. Niet valt in te zien dat dat in deze zaak anders zou zijn, aldus eiseres. 
    
    20. De rechtbank overweegt dat vergelijking met deze uitspraken niet op gaat. In die zaken was sprake van meerdere overtredingen, waarbij de oorzaak was gelegen in een roosterfout dan wel in een onjuiste vermelding in het pbp. Zo’n situatie is in de voorliggende zaak van eiseres niet aan de orde. Verder gaat het hier om één overtreding van de BKR buiten de vastgestelde tijden in het pbp en één boete die daarvoor is opgelegd. Daarom kan een matiging van de boetes in die zaken niet leiden tot het oordeel dat ook in deze zaak de boete gematigd moet worden. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      Het beroep is ongegrond. Datgene wat meer of anders is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Algemene wet bestuursrecht
    
    
    
      Artikel 5:46
    
    
    
      […]
    
    
    2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    
    
      Wet kinderopvang
    
    
    
      Artikel 1.49
    
    
    1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.
    
    
      […]
    
    
    
      Artikel 1.50
    
    
    1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.
    
    2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:[…]
    
    d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
    
    
      […]
    
    
    4 Na inschrijving van een persoon als bedoeld in het derde lid, en na de koppeling, bedoeld in artikel 1.48d, derde lid, kan die persoon zijn werkzaamheden aanvangen.
    
    
      […]
    
    
    
      Artikel 1:72
    
    
    1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.
    
    2 In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.
    
    
      Besluit kwaliteit kinderopvang
    
    
    
      Artikel 3. Pedagogisch beleid
    
    
    
      […]
    
    
    3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:
    
    
      a.de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;
    
    
    
      […]
    
    
    
      Artikel 7. Aantal beroepskrachten
    
    
    1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.
    
    2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.
    
    
      […]
    
    
    4 Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.
    
  
  
     zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 1 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:530)
  
  
     ABRvS van 30 mei 2018, (ECLI:NL:RVS:2018:1729) en (ECLI:NL:RVSS:2018:1730).
  
  
     Zie (ECLI:NL:RBMNE:2021:4997) en (ECLI:NL:RVS:2021:272).