ECLI:NL:GHSHE:2022:3334, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2022, 200.300.707_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben mondeling een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor een vaste aanneemsom; aannemer heeft opdrachtgeefster gewaarschuwd voor noodzaak meerwerk en zij is daarom meerwerkfactuur verschuldigd en deze is terecht door kantonrechter toegewezen; aannemer dient – nu deze factuur na het vonnis van de kantonrechter is betaald – alsnog de door hem eerder terecht opgeschorte (herstel)werkzaamheden alsnog te verrichten; een viertal herstelwerkzaamheden zijn door aannemer erkend, de overige stelposten zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar; opdrachtgeefster wenst geen nakoming doch vervangende schadevergoeding en aan vereisten van artikel 6:87 BW is voldaan; het gevorderde bedrag is (deels) toewijsbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.300.707/01
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Limburg),
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul (Limburg),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam Bouw op Ma(a)t,
      
      wonende te [woonplaats] (Limburg),
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul (Limburg),
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 juli 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8441164 CV EXPL 20-1562)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering van eis (met producties 5 t/m 11);
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties 12 t/m 20);
      
      
        de akte uitlating producties van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordakte van [appellante] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3. 	De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De kern van het geschil. 
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben (mondeling) een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende 
        de verbouwing van een zaal tot kinderdagverblijf, welke zaal behoort bij een door opdrachtgeefster gekochte, maar op dat moment nog niet in eigendom verkregen woning. 
        De aannemer vordert (in eerste aanleg in conventie) betaling van een meerwerkfactuur, terwijl opdrachtgeefster betwist deze verschuldigd te zijn. Zij stelt dat partijen een all-in prijs zijn overeengekomen, zodat er geen sprake van meerwerk kan zijn. Voor het geval geen sprake is van een all-in prijs, betoogt zij dat de gefactureerde werkzaamheden in de initiële factuur begrepen zijn. Mocht dat niet zo zijn, dan betwist zij dat de gefactureerde werkzaamheden (deugdelijk) zijn verricht. Verder vordert zij (in eerste aanleg in reconventie) geen herstel van de gestelde gebreken maar vervangende schadevergoeding. 
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In 2.1 t/m 2.12 van het beroepen vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief II maakt [appellante] bezwaar tegen de vaststelling in 2.2. Aldaar heeft de kantonrechter overwogen:
      
      
        
          “ [geïntimeerde] heeft een offerte uitgebracht d.d. 13 maart 2019 voor een bedrag van € 118.580,- inclusief btw (bijlage 1 bij het als productie 3 bij exploot overgelegde e-mailbericht). Met deze offerte heeft [appellante] niet ingestemd, omdat zij op dat moment nog geen eigenaar was van het pand en zij nog, met behulp van een financieel adviseur, in afwachting was van de goedkeuring van een hypotheekaanvraag.”
        
      
      
      
        
          [appellante] merkt in de toelichting op deze grief op dat het feit dat zij in afwachting was van de goedkeuring van de hypotheekaanvraag niet de enige reden was waarom zij niet instemde met de offerte. Zij merkt aanvullend op dat zij de offerte ook te hoog vond. 
        Nog daargelaten dat [appellante] geen gevolgen verbindt aan deze (nieuwe) stelling, doet dat er niet aan af dat zij de offerte ook niet heeft geaccepteerd omdat zij in afwachting was van de goedkeuring van hypotheekaanvraag. De grief slaagt niet.
        Dit betekent dat in dit hoger beroep het feitenoverzicht van de kantonrechter uitgangspunt is. 
        Deze feiten worden omwille van de leesbaarheid hierna herhaald, met uitzondering van de door de kantonrechter in 2.6 uitgebreid weergegeven Whatsapp correspondentie van partijen. Volstaan wordt met een verwijzing naar de desbetreffende producties. De relevante Whatsapp berichten zullen bij de beoordeling van de grieven worden betrokken en daar worden weergegeven. Daarnaast zal het hof waar nodig bij de beoordeling andere relevante feiten vermelden, die als enerzijds gesteld en anders onvoldoende betwist vaststaan.
      
      
      
        Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] en [appellante] zijn een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan op grond waarvan [appellante] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van diverse bouwkundige werkzaamheden aan het pand staande en gelegen te ( [postcode] ) [plaats] , [adres] . Een deel van het pand (de voormalige cafézaal) moest dienst gaan doen als kinderdagverblijf.
      
      
        3.2.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft een offerte uitgebracht d.d. 13 maart 2019 voor een bedrag van 
          € 118.580,- inclusief btw (bijlage 1 bij het als productie 3 bij dagvaarding  overgelegde e-mailbericht). Met deze offerte heeft [appellante] niet ingestemd, omdat zij op dat moment nog geen eigenaar was van het pand en zij nog, met behulp van een financieel adviseur, in afwachting was van de goedkeuring van een hypotheekaanvraag. Via een zogenaamde sleutelverklaring had zij wel al met ingang van 1 mei 2019 de toegang tot het pand en mocht zij (met toestemming van de toenmalige eigenaar) (beperkte) werkzaamheden laten uitvoeren.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Nadien is tussen partijen (mondeling) een afspraak gemaakt tot het verrichten van werkzaamheden, zoals die aan [appellante] zijn gefactureerd op 3 mei 2019 onder factuurnummer 2019 en voor een bedrag van € 15.001,- inclusief btw (bijlage 2 bij het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde e-mailbericht). De begeleidende e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 3 mei 2019 (productie 1 bij conclusie van antwoord) luidt voor zover van belang:
        
        
          
            “Hallo [appellante] ,
          
        
        
        
          
            Bij deze de factuur voor de verbouwing van de zaal/slaap ruimte/wc.
          
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        De factuur van 3 mei 2019 met factuurnummer 2019 behelst, voor zover van belang, de volgende omschrijving:
        
        
          
            “vernieuwen van vloer en plafond van de zaal.
          
          
            Aanpassen van wanden en vloeren op wc en slaapruimte”
          
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          [appellante] heeft deze factuur betaald op 6 mei 2019.
        
      
      
        3.2.6.
        Nadien hebben partijen veelvuldig via Whatsapp gecorrespondeerd (zie bijlage 3 bij productie 3 en ongenummerde bijlage bij productie 5 dagvaarding). 
        
      
      
        3.2.7.
        Omstreeks 1 juli 2019 is het kinderdagverblijf van [appellante] officieel geopend.
        
      
      
        3.2.8.
        Op 30 september 2019 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 11.999,93 (inclusief btw) aan meerwerk aan [appellante] gefactureerd (bijlage bij het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde e-mailbericht). Deze factuur met factuurnummer 2017 (hierna: de meerwerkfactuur) behelst, voor zover van belang, de volgende omschrijving:
        
        
          
            “afrekening van uitgevoerde werkzaamheden:
          
        
        
        
          
            verniewen van elektra en verlichting in de zaal.
          
          
            vernieuwen riool en water.
          
          
            vernieuwen en verhogen van plafond in de gehele zaal.
          
          
            plaatsen van diverse wanden.
          
          
            schilderwerk in de zaal, verschoningsruimte en slaapkamer.
          
          
            gehele zaal voorzien van nieuwe houten ondervloer met daarover en laminaat vloer met onderlaag.
          
          
            plinten zetten in alle ruimtes
          
          
            aan en afvoeren alle materialen”
          
        
      
      
        3.2.9.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] op 14 oktober 2019 laten weten niet akkoord te gaan met het meerwerk.
        
      
      
        3.2.10.
        
          [appellante] heeft de meerwerkfactuur niet betaald.
        
      
      
        3.2.11.
        Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 18 oktober 2019 [appellante] bij aangetekende brief in gebreke gesteld en [appellante] gesommeerd om tot betaling over te gaan (productie 1 bij dagvaarding).
        
      
      
        3.2.12.
        De gemachtigden van partijen hebben nadien nog nader gecorrespondeerd (producties 2 tot en met 5 bij dagvaarding).
        
        
          
            De vorderingen van [geïntimeerde] en [appellante] en de procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 1 april 2020 [appellante] in rechte betrokken en gevorderd (in conventie) dat [appellante] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van de meerwerkfactuur van 
          € 11.999,93 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de gewone wettelijke rente vanaf 6 oktober 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten van € 895,- en de kosten van de procedure.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk door de meerwerkfactuur niet te voldoen. [appellante] was bekend met het meerwerk en het daarmee gemoeide bedrag en heeft daar ook mee ingestemd, zoals blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie via Whatsapp tussen 3 juni en 12 juli 2019. Volgens [geïntimeerde] heeft de aannemingsovereenkomst van partijen te gelden als een handelsovereenkomst, omdat [appellante] opdracht gaf werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de exploitatie van een kinderdagverblijf. Daarom is zij primair de wettelijke handelsrente verschuldigd, ingaande vanaf 6 oktober 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, aangezien op de meerwerkfactuur een betalingstermijn van 5 dagen is vermeld. [appellante] is op 18 oktober 2019 in gebreke gesteld en is in verzuim. In deze brief is ruimschoots de 14 dagen betalingstermijn in acht genomen, voor zover zij als consument moet worden beschouwd. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat partijen een vaste aanneemsom van € 15.000,- zijn overeengekomen, zodat geen sprake is van meerwerk. Als er al sprake zou zijn van meerwerk, dan is zij door [geïntimeerde] daarvoor niet deugdelijk gewaarschuwd, terwijl zij bovendien betwist dat de werkzaamheden uitgevoerd zijn. Verder zijn volgens haar de wel uitgevoerde werkzaamheden gebrekkig uitgevoerd. 
        
      
      
        3.3.4.
        
          
            [appellante] heeft op haar beurt in reconventie gevorderd, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
          I.   	voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert;
          II.	voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] (vervangende) schadevergoeding aan [appellante] verschuldigd is, vast te stellen conform begroting, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          III. 	[geïntimeerde] wordt veroordeeld om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [appellante] te voldoen de in reconventie toegewezen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2019, althans met ingang van 10 juni 2020;
          IV. 	[geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten (in reconventie).
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          
            [appellante] heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat [geïntimeerde] de door hem uitgevoerde werkzaamheden niet volledig dan wel ondeugdelijk heeft verricht. 
          Meer specifiek gaat het om: 
        
        i. i) het niet deugdelijk leggen van de vloer zodat deze bol is gaan staan en niet overal netjes aansluit, 
        
          ii) het niet in verstek plaatsen van de plinten die op meerdere plaatsen los liggen, 
          iii) het niet doorleggen van de vloer op de wc’s, 
          iv) het niet monteren van hang- en sluitwerk,
        
        v) het niet afwerken / dichten van het plafond, en 
        
          vi) het niet afronden van het schilderwerk en missende dorpels en kozijn. 
          Zij heeft [geïntimeerde] bij brieven van haar gemachtigde van 12 november 2019 (productie 2 bij dagvaarding) en 20 januari 2020 (productie 4 bij dagvaarding) in gebreke gesteld en (twee maal) een termijn van drie weken geboden voor het alsnog correct uitvoeren van de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en is daarom in verzuim. Op grond van artikel 6:87 BW heeft zij van [geïntimeerde] (vervangende) schadevergoeding gevorderd ter grootte van € 14.600,62. Zij heeft daartoe verwezen naar het voorafgaande aan de mondelinge behandeling overgelegde expertiserapport en de daarbij behorende begroting (producties 3 en 4 bij brief van 2 oktober 2020).
        
        
      
      
        3.3.6.
        
          [geïntimeerde] heeft op zijn beurt verweer gevoerd en, kort gezegd, de stellingen en vorderingen van [appellante] weersproken. 
        
      
      
        3.3.7.
        Op 12 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden en het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
        
      
      
        3.3.8.
        In het eindvonnis heeft de kantonrechter, kort gezegd, in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van de meerwerkfactuur, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 4 november 2019 tot aan de dag van de volledige betaling, en de gevorderde handelsrente en buitengerechtelijke kosten afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. 
        
        
          
            De grieven in principaal hoger beroep met eiswijziging/eisvermeerdering
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzen van haar vorderingen. Tevens heeft zij haar eis in hoger beroep vermeerderd, in die zin dat zij voor het geval haar (primaire) vordering tot vervangende schadevergoeding wordt afgewezen, (subsidiair) vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het naar behoren afronden van de in het petitum van de memorie van grieven omschreven werkzaamheden en daarnaast vordert zij de benoeming van een onafhankelijke deskundige indien partijen het niet eens zijn over de vraag of de genoemde werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat hierna bij de beoordeling daarvan wordt uitgegaan. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          Grief I bevat het verwijt dat de kantonrechter in het overzicht van de processtukken heeft verzuimd de brieven van de advocaat van [geïntimeerde] van 17 november 2020 alsook de brief van de advocaat van [appellante] van 18 november 2020 te vermelden, terwijl deze brieven wel deel uitmaken van het procesdossier, zoals de kantonrechter ook in haar brief van 21 december 2020 aan partijen te kennen heeft gegeven. 
          Nog daargelaten dat [appellante] aan dit verzuim geen consequenties heeft verbonden, zijn genoemde brieven in hoger beroep alsnog overgelegd. Daarmee behoeft deze grief geen verdere bespreking. 
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Grief II is hiervoor al besproken. 
          De grieven III t/m VI komen er in de kern op neer dat de meerwerkfactuur van [geïntimeerde] ten onrechte is toegewezen en de vorderingen van [appellante] ten onrechte zijn afgewezen.
        
        
        
          
            De grieven in incidenteel appel
          
        
        
      
      
        3.4.5.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op zijn beurt in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. 
          Grief I is gericht tegen de afwijzing van de wettelijke handelsrente en grief II tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten. 
        
        
        
          
            Omvang van het hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.6.
        Met de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep liggen de vorderingen van [geïntimeerde] en [appellante] in dit hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor. Hierna worden deze vorderingen (mede) aan de hand van de grieven beoordeeld.
        
        
          
            De vorderingen van [geïntimeerde]
          
        
        
        
          
            I Vordering tot betaling meerwerk (grief III van [appellante] )
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van het meerwerk toegewezen. 
        Met grief III betwist [appellante] dat er sprake zou zijn geweest van meerwerk. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] i) dat partijen een vaste aanneemsom c.q. all-in prijs van € 15.000 zijn overeengekomen; ii) dat ingeval er geen vaste aanneemsom is overeengekomen er minst genomen sprake is van een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW en iii) dat ingeval er zelfs geen sprake is van een richtprijs er sprake moet zijn van ‘een niet bepaalde prijs’ als bedoeld in dat artikel. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
      
      
      
        3.5.1.
        
          Vooropgesteld wordt dat het enkele feit dat partijen een ‘vaste aanneemsom’ van 
          € 15.000,- zijn overeengekomen niet eraan in de weg staat dat daarnaast nog meerwerk in rekening wordt gebracht. Partijen voeren op dit punt vooral een semantische discussie. 
          Zo betwist [geïntimeerde] in de memorie van antwoord op p. 4 dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen en noemt hij het bedrag van € 15.000,- de ‘oorspronkelijke aanneemsom’. Hij voegt daaraan toe dat in de factuur van 3 mei 2019 de werkzaamheden zijn benoemd die tussen partijen ‘oorspronkelijk’ zijn overeengekomen. 
          Het hof oordeelt dat het bedrag van € 15.000,- een ‘vaste aanneemsom’ betreft voor de tussen partijen (mondeling) overeengekomen werkzaamheden, te weten: 1) vernieuwen van vloer en plafond van de zaal’ en 2) aanpassen van wanden en vloeren op wc en slaapruimte. 
          Naar het hof begrijpt - en zo hebben ook [geïntimeerde] en de kantonrechter het begrepen - heeft [appellante] met haar stelling dat partijen een ‘vaste aanneemsom’ zijn overeengekomen bedoeld dat dit een all-in prijs van € 15.000,- betreft inclusief eventueel meerwerk. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, zodat op [appellante] de stelplicht en zo nodig bewijslast van deze stelling rust. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          
            [appellante] baseert haar stelling dat partijen een all-in prijs in bovengenoemde zin zijn overeengekomen op het feit dat [geïntimeerde] zou hebben gezegd: “Het moet maar voor dat geld” en stelt dat hij dit ook heeft erkend. Zij verwijst daartoe naar de bijlage bij de mail van 5 februari 2020 (prod. 5 dagvaarding). Dit betreft een door [geïntimeerde] geschreven reactie op hetgeen tussen partijen is voorgevallen c.q. afgesproken. Aldaar schrijft [geïntimeerde] : ”Zij heeft mij toen wel verteld dat ze nu maar 15.000 euro aan spaargeld te besteden had en de rest zou dan met het hypotheek bedrag gedaan worden. Ik dacht nog steeds dat ik een opdracht van 118.580 euro had binnengehaald en zei dan ook maar dat het wel goed kwam.” 
          Volgens [appellante] mocht zij er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat het wel goed kwam voor dat geld.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] inderdaad tegen [appellante] heeft gezegd ‘het moet maar voor dat geld’ en ‘het komt wel goed’, dan moeten deze woorden worden uitgelegd, aangezien partijen van mening verschillen over de betekenis die daaraan kan worden gehecht. Dit betekent dat op grond van de verklaringen en gedragingen van partijen moet worden vastgesteld wat zij daaruit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. 
          Daarbij acht ook het hof van belang dat [geïntimeerde] eerder een offerte had uitgebracht voor 
          € 118.580,- voor werkzaamheden aan het gehele pand, dus zowel aan de woning als aan de zaal. Vaststaat dat [appellante] deze offerte niet heeft geaccordeerd, onder meer omdat zij (nog) geen eigenaar was van het pand en de hypotheekaanvraag nog niet rond was. Dat deze werkzaamheden later na goedkeuring van de hypotheekaanvraag alsnog zouden moeten worden uitgevoerd, staat niet ter discussie. Eveneens staat vast dat het de bedoeling van [appellante] was om in de zaal een kinderdagverblijf te gaan exploiteren alsook dat zij vanaf 1 mei 2019 toegang had tot het pand en met toestemming van de (toenmalige) eigenaar beperkte werkzaamheden mocht uitvoeren. Verder staat vast dat [geïntimeerde] en [appellante] vervolgens mondeling een overeenkomst hebben gesloten betreffende die beperkte werkzaamheden, namelijk uitsluitend de omschreven verbouwing van de zaal, en dat [appellante] daarvoor de factuur van 3 mei 2019 ten bedrage van € 15.000,- heeft ontvangen en betaald. 
          
            [appellante] stelt zelf in haar toelichting op grief III dat zij vóórdat deze factuur werd verstuurd, aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of hij wel komt voor zo’n klein bedrag en dat hij hierop dus antwoordde “Het moet maar voor dat bedrag.” 
          Het hof is van oordeel dat [appellante] die woorden in de gegeven omstandigheden niet anders heeft kunnen opvatten dan dat hij daarmee enkel het oog had op de op dat moment mondeling overeengekomen werkzaamheden ten aanzien van de verbouwing van de zaal, dus de in de factuur van 3 mei 2019 genoemde werkzaamheden. In het licht van de eerdere offerte van € 118.580,- is € 15.000,- een klein bedrag, hetgeen er juist aan bijdraagt dat het ook voor [appellante] duidelijk moet zijn geweest dat dit bedrag enkel zag op de op dat moment overeengekomen werkzaamheden.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof volgt [appellante] evenmin in haar stelling dat zij op grond van de uitlating van [geïntimeerde] ‘het komt wel goed’ ervan uit mocht gaan dat sprake was van een all-in som inclusief eventueel meerwerk. Dat [geïntimeerde] , zoals [appellante] stelt, die uitlating heeft gedaan in de veronderstelling dat hij een klus van € 118.580,- heeft binnengehaald, betekent niet dat hij daarmee ervan heeft afgezien voor de andere klus, de mondeling overeengekomen verbouwing van de zaal, eventueel meerwerk in rekening te mogen brengen.
        
      
      
        3.5.5.
        Op grond van het voorgaande wordt het bewijsaanbod van [appellante] als niet relevant gepasseerd. 
        
      
      
        3.5.6.
        De conclusie is dat partijen voor de verbouwing van de zaal geen vaste aanneemsom in de zin van een all-in prijs zijn overeengekomen. Anders dan [appellante] stelt, betekent dat evenmin dat de tussen partijen overeengekomen prijs een richtprijs betreft of dat het ‘een niet bepaalde prijs’ betreft. Er is juist sprake van een bepaalde prijs. Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] aan [appellante] meerwerk in rekening mag brengen en dat [appellante] dat dient te betalen. Uiteraard alleen indien aan de vereisten van artikel 7:755 BW is voldaan. 
        
        
          
            Artikel 7:755 BW: waarschuwing en instemming (grief IV van [appellante] ).
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        De kantonrechter heeft in 4.10 en 4.11 van het beroepen vonnis op grond van de tussen partijen gevoerde Whatsapp-correspondentie geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] naar behoren heeft gewezen op de noodzaak van een verhoging van de prijs alsook dat het Whatsapp-bericht van [appellante] van 12 juli 2019 zo uitgelegd moet worden dat zij  instemt met het meerwerk en dus ook met de factuur van € 12.000,-. 
        Volgens grief IV heeft [geïntimeerde] niet aan zijn waarschuwingsplicht voldaan en verder bestrijdt [appellante] in de toelichting op deze grief, kort gezegd, dat de in de factuur van 30 september 2019 vermelde werkzaamheden meerwerk betreffen.
      
      
      
        3.6.1.
        
          Artikel 7:755 BW luidt, voor zover van belang, als volgt:
          
            “In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.”
          
          De ratio van de waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de aannemer de opdrachtgever tijdig wijst op de noodzaak van een prijsverhoging als gevolg van meerwerk krijgt de opdrachtgever de gelegenheid te beslissen of dat hij dat meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen. Niet is vereist dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht heeft in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Het is aan de opdrachtgever om zich, nadat hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of indien hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, desgewenst te verstaan met de aannemer omtrent de omvang van de prijsverhoging en vervolgens te beslissen of hij de gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wil opdragen (vgl. HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989).
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Gelet op het feit dat partijen vooral via Whatsapp met elkaar communiceerden, dient op grond van de Whatsapp-berichten te worden beoordeeld of [geïntimeerde] [appellante] tijdig heeft gewaarschuwd. Het hof overweegt als volgt.
          Op 6 juni 2019 vraagt [geïntimeerde] om 11:10 aan [appellante] : “Heb jij nog niks van de bank gehoord”. [appellante] antwoordt daarop om 11:12: “Nee ik had mijn adviseur gister nog gebeld mer die heeft het bij verschillende uitgezet maar hij zegt dat ligt weer bij een speciale afdeling ivb die brief van de gemeente maar t zou goedkomen dus ga ik ook vanuit (…)”. 
          Daarop reageert [geïntimeerde] om 11:13 als volgt:  “Dat zou fijn zijn want in de zaal kom ik tekort. Maar dat komt dan wel goed.” [appellante] reageert op haar beurt daar om 11:14 als volgt op: “Ok super” en wederom om 11:14“Zeker komt dat goed!!”. 
          En op 24 juni 2019 om 20:06 vraagt [geïntimeerde] (wederom) aan [appellante] :
          
            ”(…) Heb jij inmiddels al wat van de bank gehoord”, waarop [appellante] om 20:08 antwoordt: “He [geïntimeerde], nee [persoon A] is nog steeds aan het wachten hij zegt door dat bestemming formulier van de gemeente komt het eerst weer op een andere afdeling terecht. Ik hoop iedere dag op een telefoontje [hof: emoji], hoe sneller hoe beter!” Dan schrijft [geïntimeerde] om 20:10 aan [appellante] : “(…) Ik ben al wat bij elkaar aan het tellen maar ik ga er nu al dik overheen. Maar daar hebben we het morgen wel even over.” [appellante] antwoordt daarop om 20:10: “Oke maar dat kunt u dan wel verreken met het bouwdepo?”, waarop [geïntimeerde] antwoordt: “Ja dat wel maar het is alleen de vraag nou hoelang dat nog duurt (…)” [appellante] antwoordt daarop om 20:14: “Is prima, ja ik vind het ook super vervelend maar heb het helaas niet zelf in de hand [hof: emoji]”.
          Vervolgens vraagt [geïntimeerde] via Whatsapp op 12 juli 2019 om 13:32: 
          
            “Hoi [appellante] . Alles goed? Nog niks gehoord? 
          
          
            Ik heb deze week eens alles bij elkaar geteld.
          
          
            Materialen van vloer plafond en de wanden.
          
          
            De uren van het werk. De rekening van [persoon B] (elekctricieen).
          
          
            De rekening van [persoon C] (loodgieter).
          
          
            Dan ben ik in totaal dik 12.000 over de aanbetaalde 15.000 euro heen gegaan.
          
          
            En ik zal langzamerhand rekeningen moeten gaan betalen. Kijk eens of ze er mss wat meer vaart achter kunnen zetten. Ze houden je nu toch al bijna 3 maanden aan het lijntje.
          
          
            Gr [geïntimeerde]”.
          
          En om 13:48 appt [geïntimeerde] : “Ok dan hoop ik dat je snel een reactie krijgt van de bank.”.Daarop antwoordt [appellante] om 13:52:“Ja ik ook ik hou u op de hoogte. Maar hoop dat u mij ook begrijpt ik heb dat toen extra bij u aangegeven en zij u geen probleem kwam allemaal goed het moest maar voor dat geld. Maar nu idd is het vervelend dat het duurder is uitgevallen en hoop ik ook dat hypotheek zo snel mogelijk rond is dat het verrekend kan worden.”.
        
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat hieruit genoegzaam blijkt dat [geïntimeerde] [appellante] naar behoren heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 6 juni 2019 meegedeeld dat hij tekort komt, op 24 juni 2019 aangegeven dat hij er op dat moment dik overheen gaat en ten slotte op 12 juli 2019 laten weten dat hij in totaal € 12.000,- over de aanbetaalde € 15.000,- heen is gegaan. Weliswaar volgt uit de eerste waarschuwing op 6 juni 2019 dat [geïntimeerde] toen al extra kosten had gemaakt, maar het had op de weg van [appellante] gelegen daarop te reageren als zij het daarmee niet eens was. Maar dat heeft zij nagelaten. Integendeel, zij heeft op 6 juni 2019 geantwoord dat het wel goed komt. Het hof leidt daaruit af dat zij instemt met het meerwerk. Ook het hof is van oordeel dat uit het Whatsapp-bericht van 24 juni 2019 en dat van 12 juli 2019 volgt dat zij instemt met de door [geïntimeerde] aangekondigde verhoging van de prijs. Daaruit blijkt namelijk duidelijk dat het haar bedoeling is dat de aangekondigde behoorlijke extra kosten verrekend kunnen worden met de hypotheek, waarmee zij kennelijk het bouwdepot bedoelt. Dit betekent dat aan de vereisten van artikel 7:755 BW is voldaan.
        
        
        
        
          
            Meerwerk?
          
        
        
      
      
        3.6.4.
        Ervan uitgaande dat aan de vereisten van artikel 7:755 BW is voldaan, stelt [appellante] zich op het standpunt dat onduidelijk is welke werkzaamheden van [geïntimeerde] meerwerk zouden zijn en verder betwist zij dat sprake zou zijn geweest van meerwerk. Volgens [appellante] zaten a) het vernieuwen en verhogen van het plafond in de gehele zaal, b) het plaatsen van diverse wanden en c) het voorzien van de gehele zaal van een nieuwe houten ondervloer met daarover een laminaat vloer met onderlaag, al in de factuur van 13 maart 2019, terwijl d) het zetten van plinten in alle ruimtes en e) het aan- en afvoeren van alle materialen logischerwijs bij de oorspronkelijke werkzaamheden hoort. Naar het hof begrijpt, bedoelt zij daarmee de werkzaamheden, vermeld op de factuur van 3 mei 2019.
        
      
      
        3.6.5.
        
          Aangezien [geïntimeerde] betaling van het door hem in rekening gebrachte meerwerk vordert, rust de stelplicht en indien nodig bewijslast op [geïntimeerde] . 
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg daartoe gesteld dat er tijdens de werkzaamheden veel gebreken zijn gebleken die niet waren te voorzien. Zo was de ondervloer op diverse plaatsen rot, zodat er een geheel nieuwe houten ondervloer moest komen, hetgeen met [appellante] is besproken. Bij het verwijderen van het plafond bleek er nog een verdieping onder te zitten en toen is in overleg besloten om de ramen te laten zitten, zodat de lichtkoepels kwamen te vervallen. Toen is aangegeven dat dit wel meerwerk was, omdat alles wat boven het oude plafond lag, zoals elektra, verwarming, afzuiging, nieuw glas, verhogen plafond, verleggen stroom en verlichting en brandalarm moest worden verwijderd. Ook was de stroom in de oude situatie niet veilig aangesloten. Verder zijn de vloeren en wanden in overleg niet aangepast, maar na overleg met [appellante] bijna geheel vernieuwd. Een gedeelte van de toiletruimte is verschoningsruimte geworden, zodat het oude toilet moest blijven en dit zou later gemaakt worden wanneer het bouwdepot geregeld was, aldus [geïntimeerde] (zie nr 8 conclusie van antwoord in reconventie). Daarbij heeft [geïntimeerde] nog verwezen naar zijn als bijlage bij productie 5 dagvaarding overgelegde weergave van hetgeen tussen partijen is voorgevallen.
        
        
      
      
        3.6.6.
        Gezien deze onderbouwde toelichting van [geïntimeerde] is de betwisting van [appellante] onvoldoende. Van [appellante] had mogen worden verwacht haar betwisting nader te onderbouwen, maar dat heeft zij nagelaten. Zo heeft zij onvoldoende gereageerd op de onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] dat tijdens de werkzaamheden gebreken aan de houten vloer zijn gebleken en dat er bij het verwijderen van het plafond nog een verdieping onder bleek te zitten met alle gevolgen van dien, namelijk extra werk. Ook heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd gesteld dat de plinten niet in de initiële factuur waren opgenomen, omdat daarover niets is afgesproken en deze daarom niet zijn inbegrepen. Naar het hof begrijpt, is het gebruikelijk dat over plinten een aparte afspraak moet worden gemaakt aangezien er diverse mogelijkheden zijn - wel of niet in verstek plaatsen, keuze van het materiaal - met de daarbij behorende verschillende prijsklassen. 
        
      
      
        3.6.7.
        De conclusie is dat de meerwerkfactuur terecht is toegewezen. Grief IV slaagt niet.
        
        
          
            II  Vordering tot betaling handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten (grief I en II [geïntimeerde] )
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en volgens de incidentele grieven van [geïntimeerde] ten onrechte.
      
      
        3.7.1.
        
          [geïntimeerde] stelt in de toelichting op grief I dat de tussen hem en [appellante] gesloten overeenkomst van aanneming van werk een handelsovereenkomst betreft, omdat ook [appellante] heeft gehandeld in de uitoefening van een bedrijf, aangezien zij de overeenkomst heeft gesloten in haar hoedanigheid van éénmanszaak, te weten [appellante] kinderopvang gevestigd aan de [adres] te [adres] . De werkzaamheden zagen namelijk op de zaal en toebehoren van de onderneming, aldus [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.7.2.
        
          [appellante] heeft dit met klem betwist en stelt dat zij heeft gehandeld als consument. Zij verwijst daartoe naar de offerte van [geïntimeerde] die is uitgebracht aan haar in privé evenals de factuur van 3 mei 2019. Verder wijst zij er onder meer op dat haar vooruitbetaling van € 15.000,- is voldaan vanuit haar privé rekening (zie productie 14 van [appellante] ) en niet vanuit haar zakelijke bankrekening. 
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellante] de overeenkomst heeft gesloten in haar hoedanigheid van éénmanszaak. Het briefhoofd van zowel de offerte van 13 maart 2019 alsook de factuur van 3 mei 2019 en de meerwerkfactuur van 30 september 2019 ziet er hetzelfde uit. Daarop staat steeds: 
        
        
          
            “
            Factuuradres
            		 [appellante]
          
          
            			Bedrijf
          
          
            			Adres			[adres]
          
          
            			Postcode en plaats	[plaats]
          
          
            			Btw-nummer			        ”
          
        
        
        
          Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [geïntimeerde] met [appellante] heeft gecontracteerd als privé persoon, dus als consument. Het enkele feit dat de werkzaamheden ten aanzien van de zaal verband hielden met het kinderdagverblijf doet daar niet aan af.
          Deze grief slaagt niet.
        
        
      
      
        3.7.4.
        Volgens grief II heeft de kantonrechter ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. [geïntimeerde] stelt in de toelichting op deze grief wederom dat sprake is van een handelsovereenkomst, dat daarom artikel 6:96 lid 4 BW geldt en dat lid 6 slechts geldt indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of een bedrijf.
        
      
      
        3.7.5.
        Zoals uit de beoordeling van grief I volgt, is geen sprake van een handelsovereenkomst. Dit betekent dat de brief van [geïntimeerde] van 18 oktober 2019 niet voldoet aan de vereisten van artikel 6:96 lid 6 BW. In deze brief is namelijk alleen vermeld dat [appellante] incassokosten verschuldigd is, maar daarin is niet de hoogte van die kosten, zoals voortvloeiende uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (inwerking getreden met ingang van 1 juli 2012) vermeld (zie het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405). Ook deze grief treft geen doel.
        
      
      
        3.7.6.
        Dit betekent dat de vordering tot betaling van handelsrente evenals de vordering inzake de buitengerechtelijke incassokosten door de kantonrechter terecht zijn afgewezen.
        
        
        
        
        
          
            De vordering van [appellante] : vervangende schadevergoeding (grief V [appellante] )
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        De kantonrechter heeft in 4.13 t/m 4.20, beknopt weergegeven, geoordeeld dat [geïntimeerde] in afwachting van de betaling van de meerwerkfactuur zijn werkzaamheden mocht opschorten met als gevolg dat hij niet in verzuim is komen te verkeren, bij gebreke waarvan [appellante] niet kan overgaan tot het vorderen van (vervangende) schadevergoeding. 
        De kantonrechter heeft daarbij opgemerkt dat na betaling van die factuur [geïntimeerde] evenwel gehouden is de door hem opgeschorte werkzaamheden alsnog uit te voeren.ofHo
        Volgens grief V 
        heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de nakoming bij [appellante] het eerst ‘stokte’. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat dit gebeurde bij [geïntimeerde] . Hij heeft namelijk de werkzaamheden van de factuur van 3 mei 2019 niet naar behoren afgerond, zoals de vloeren bij de toiletten. [appellante] was daarom degene die als eerste bevoegd heeft opgeschort en daarom had haar vordering tot vervangende schadevergoeding toegewezen moeten worden. 
      
      
      
        3.8.1.
        
          Alvorens te kunnen beoordelen of de vordering tot vervangende schadevergoeding in eerste aanleg terecht is afgewezen, en zo ja, of deze vordering in hoger beroep alsnog toewijsbaar is, wordt het volgende voorop gesteld. 
          Uit artikel 6:87 BW volgt dat een schuldeiser in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding kan vorderen als nakoming nog mogelijk is en de schuldenaar met de nakoming daarvan in verzuim verkeert en de schuldenaar hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding vordert in plaats van nakoming. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij de werkzaamheden nog niet volledig heeft afgerond (zie nr. 20 conclusie van antwoord in reconventie), zodat nakoming nog mogelijk is. Verder staat vast, zoals de kantonrechter in 4.15 heeft overwogen, dat [appellante] [geïntimeerde] op 12 november 2019 en 20 januari 2020 in gebreke heeft gesteld (zie producties 1 en 4 bij dagvaarding) alsook dat [geïntimeerde] daarna de werkzaamheden niet alsnog heeft verricht. Daarmee staat in beginsel vast dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert. In beginsel, want als [geïntimeerde] ten tijde van de ingebrekestelling zijn afrondende c.q. herstelwerkzaamheden bevoegdelijk had opgeschort, verkeerde [appellante] op dat moment op grond van artikel 6:52 BW en 6:59 BW in schuldeisersverzuim. Alsdan staat artikel 6:61 lid 2 BW het ontstaan van verzuim aan de kant van [geïntimeerde] in de weg. 
          Ter beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] dan wel [appellante] in verzuim verkeert, dient te worden beoordeeld wie als eerste (bevoegdelijk) heeft opgeschort. [appellante] stelt wel dat zij als eerste heeft opgeschort, zodat [geïntimeerde] als eerste in verzuim is komen te verkeren, maar zij laat na te onderbouwen wanneer zij dat heeft gedaan. Verder blijkt dit ook nergens uit, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dit betekent dat enkel dient te worden onderzocht of [geïntimeerde] destijds zijn werkzaamheden bevoegdelijk heeft opgeschort. 
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Bij memorie van antwoord (p. 9, 2e alinea) heeft [geïntimeerde] zijn beroep op opschorting nader toegelicht. Hij stelt aldaar dat hij de werkzaamheden heeft opgeschort, omdat betaling van de meerwerkfactuur uitbleef, althans dat [appellante] geen enkel perspectief bood om de aangezegde meerwerkkosten te zullen en kunnen betalen alsook dat hij zonder meer bereid was die werkzaamheden af te ronden na betaling. Naar het hof begrijpt, beroept [geïntimeerde] zich aldus op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW. Hierin staat:
          
            “De partij die verplicht is het eerst te presteren, is niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen.”
          
          Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben afgesproken wie als eerste moet presteren. In ieder geval staat vast dat [geïntimeerde] al grotendeels aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dus als eerste heeft gepresteerd, terwijl [appellante] voor het meerwerk destijds niet heeft betaald. Het hof gaat er voor de verdere beoordeling dan ook vanuit dat [geïntimeerde] als eerste diende te presteren.
          Verder blijkt uit de tussen partijen gevoerde Whatsapp-correspondentie, zoals ook aangehaald door de kantonrechter onder 4.13, dat gelet op de gang van zaken sinds mei 2019 [geïntimeerde] goede grond had om te vrezen dat [appellante] de meerwerkfactuur niet zou gaan betalen. Bij Whatsapp-bericht van 14 augustus 2019 om 11:25 vraagt [geïntimeerde] wederom aan [appellante] : “Hoi [appellante] . Heb jij inmiddels al wat gehoord van een bank? We zijn inmiddels bijna 4 maanden verder (..). Ik begin langzaam in de problemen te komen met de betalingen. Het zou fijn zijn als we het spoedig zouden kunnen afronden.” Nadat [geïntimeerde] daarna nog een aantal keren bij [appellante] informeert naar de stand van zaken inzake de hypotheekaanvraag, stuurt hij op 23 september 2019 om 06:48 het volgende Whatsapp-bericht aan [appellante] :
          
            “Goede morgen [appellante] . 
          
          
            Ik vind dit niet leuk om te zeggen maar ik moet deze week toch echt de rekening sturen. We zijn nu bijna 5 maanden verder. Ik heb het werk gedaan om jou te helpen maar het gaat mij dadelijk mijn bedrijf kosten. (…) Maar ik krijg nu echt overal problemen met mijn betalingen. Anders moeten we maar kijken of je het in termijnen kan betalen.
          
          
            Dit is niet zo’n leuk bericht voor de maandag morgen maar ik ben nu echt genoodzaakt dit te doen.
          
          
            Ps. Als de rekening betaald word zal ik zeker mijn werkzaamheden afmaken.”
          
          Dit betekent dat is voldaan aan de vereisten van artikel 6:263 lid 1 BW. De conclusie is dat [geïntimeerde] in september 2019 de werkzaamheden bevoegdelijk heeft opgeschort, zodat [appellante] in schuldeisersverzuim is geraakt en [geïntimeerde] niet in verzuim is. Aangezien [geïntimeerde] aan [appellante] op 30 september 2019 de meerwerkfactuur heeft gestuurd, zij deze niet heeft betaald, zij op 18 oktober 2019 (productie 2 bij dagvaarding) in gebreke is gesteld en ook daarna niet heeft betaald, verkeerde zij vanaf dat moment in verzuim. De vordering tot vervangende schadevergoeding is door de kantonrechter dan ook terecht afgewezen. 
        
        
        
          
            De gewijzigde vordering vervangende schadevergoeding (grief V en eiswijziging)
          
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Als niet weersproken staat vast dat [appellante] op 26 juli 2019 aan de veroordeling van het vonnis tot betaling van de meerwerkfactuur c.a. heeft voldaan. 
          Zoals de kantonrechter terecht in 4.19 heeft overwogen, betekent betaling van de factuur dat [geïntimeerde] alsnog de door hem opgeschorte werkzaamheden dient uit te voeren. Uit de toelichting op grief V blijkt evenwel dat [appellante] (primair) geen nakoming meer wenst. Als niet, althans niet voldoende weersproken staat vast dat [appellante] [geïntimeerde] op 2 december 2021 (wederom) in gebreke heeft gesteld en hem heeft gesommeerd om de in deze brief vermelde (herstel)werkzaamheden uiterlijk op 10 december 2021 te hebben afgerond (zie productie 9 bij memorie van grieven). Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] daarop niet heeft gereageerd, waarna [appellante] bij brief van 10 december 2021 haar vordering tot nakoming heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. In deze brief is [geïntimeerde] gesommeerd om het (reeds eerder) gevorderde bedrag van € 14.600,62 binnen vijf dagen te voldoen. [geïntimeerde] heeft daaraan niet voldaan, zodat hij op dit punt in verzuim verkeert. Dit betekent dat thans wel aan de vereisten van artikel 6:87 BW is voldaan. [geïntimeerde] betwist echter genoemd bedrag verschuldigd te zijn, zodat beoordeeld dient te worden of deze vordering toewijsbaar is.
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          
            [appellante] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. Haar primaire vordering luidt, voor zover van belang, als volgt:
          de vorderingen van [appellante] in reconventie (waaronder betaling van een bedrag van 
          € 14.600,62 als (vervangende) schadevergoeding) alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zijdens [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan hem is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der betaling (26 juli 2021) tot aan de dag der algehele terugbetaling. 
          Daarnaast heeft zij subsidiair onder meer gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot afronding van de nader omschreven werkzaamheden alsook dat een onafhankelijke deskundige wordt benoemd indien partijen het niet eens zijn over de vraag of die werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd. 
        
        
      
      
        3.8.5.
        De vordering van [appellante] ziet, naar het hof begrijpt, op de herstelkosten van het (gestelde) ondeugdelijk uitgevoerde werk. Het gaat daarbij om (zie nr. 49 memorie van grieven):
        - het ondeugdelijk leggen van de vloer, zodat deze niet meer bol gaat staan en overal netjes              aansluit;
        - het in verstek plaatsen van de plinten die op meerdere plaatsen los liggen;
        - het doorleggen van de(zelfde) vloer op de w.c.’s;
        - het monteren van hang- en sluitwerk op de aangebrachte deur;
        - het afwerken/dichten van het plafond;
        - het afronden van schilderwerk;
        - het plaatsen van dorpels en kozijn;
        - het afvoeren van puin/materialen.
        Voor de omvang van deze herstelkosten heeft [appellante] verwezen naar de begroting van [persoon D] (productie 4 bij brief van 2 oktober 2020), behorende bij het expertiserapport van 6 juli 2020 (productie 3 bij brief van 2 oktober 2020). 
        
      
      
        3.8.6.
        
          [geïntimeerde] betwist de juistheid van de door [appellante] geformuleerde werkzaamheden. [geïntimeerde] merkt op dat de eerder door hem gefactureerde, maar niet uitgevoerde werkzaamheden slechts betreffen het niet in verstek zagen van de plinten, het niet monteren van hang- en sluitwerk ten aanzien van één deur en het niet afwerken en afdichten van het plafond. [geïntimeerde] stelt dat hij de bereidheid heeft uitgesproken om deze werkzaamheden uit te (laten) voeren, maar heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat de uitvoering van de andere werkzaamheden niet wordt verlangd. Dat ziet meer in het bijzonder op het niet deugdelijk leggen van de vloer. [geïntimeerde] is van mening dat [appellante] hem dat ten onrechte verwijt, omdat het te snelle gebruik van de vloer het opbollen heeft veroorzaakt, waarvoor hij [appellante] heeft gewaarschuwd. Voor het overige betwist [geïntimeerde] de hoogte van de stelposten. 
        
      
      
        3.8.7.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          
            [geïntimeerde] stelt wel dat hij [appellante] heeft gewaarschuwd voor het te snel in gebruik nemen van de vloer, maar hij heeft nagelaten dat te onderbouwen. Uit de (uitgebreide) Whatsapp-correspondentie blijkt dat evenmin. Op 6 juni 2019 om 11:05 appt [appellante] aan [geïntimeerde] : 
          
            “Zaterdag 22-6 worden alle spullen omverhuisd en di 25-6 komt de ggd in valkenburg denkt u dat dan alles af is en de vloer al ligt”. [geïntimeerde] antwoordt om 11:07 “Ja daar gaan we voor” en om 11:09 “Ik wilde eigenlijk de 20 ste juni de vloer leggen. (…)”. 
          Het hof is daarom van mening dat [geïntimeerde] naast de erkende herstelwerkzaamheden ook de vloer dient te herstellen. De overige vier genoemde herstelwerkzaamheden heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd, zodat de daarbij behorende stelposten niet toewijsbaar zijn.
          Wat de andere vier posten betreft, leidt het hof uit genoemde begroting, die [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, af dat het gaat om de volgende bedragen:
        
        
          
            herstelkosten vloer (€ 814,80 + € 1.629,60)  		€ 2.444,40
          
          
            herstelkosten plinten (€ 266,20 + € 1.025,48) 		€ 1.291,68
          
          
            hang- en sluitwerk één deur				€      61,00
          
          
            herstelkosten plafond (€ 1.508 + € 109 + € 200)		€ 1.817,00
          
        
        
          Het gaat dus om een bedrag van:				€ 5.614,08 (exclusief btw).
          Dit bedrag dient te worden vermeerderd met 21% btw:		€ 1.178,95
          zodat in totaal toewijsbaar is:					€ 6.793,03
          Nu de primaire vordering van [appellante] (gedeeltelijk) wordt toegewezen, behoeven de (gewijzigde) subsidiaire vorderingen van [appellante] geen beoordeling meer. 
        
        
      
      
        3.8.8.
        Dit betekent dat grief V in zoverre slaagt. Het vonnis in reconventie zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van [appellante] inzake de vervangende schadevergoeding is afgewezen en opnieuw rechtdoende wordt het bedrag van € 6.793,03 (inclusief btw) toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum verzuim [geïntimeerde] , te weten 10 december 2021. Aangezien hiervoor is overwogen dat deze vordering door de kantonrechter terecht is afgewezen, is [appellante] in eerste aanleg terecht in de proceskosten van de reconventie veroordeeld. Het vonnis wordt dan ook op dat punt bekrachtigd. 	
        
      
    
    
      3.9.
      Grief VI mist zelfstandige betekenis en hoeft om die reden geen bespreking.
      
      
        
          Resumé
        
      
      
    
    
      3.10
      
        De conclusie van dit alles is dat het vonnis in conventie wordt bekrachtigd, dat 
        het vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering van [appellante] is afgewezen en dat, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellante] tot betaling van de vervangende schadevergoeding wordt toegewezen zoals hiervoor omschreven, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
        Wat de proceskosten van het hoger beroep betreft, is het hof van oordeel dat de kosten van het principaal appel worden gecompenseerd aangezien beide partijen over en weer in het gelijk c.q. ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde] zal als in het incidenteel in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis, voor zover gewezen in conventie;
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis in reconventie voor zover daarbij onder 5.5 de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, en
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 6.793,03 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2021;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis in reconventie voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt en veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] op € 393,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.J.M. van Lanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer