ECLI:NL:RBMNE:2021:3524, Rechtbank Midden-Nederland, 28-07-2021, UTR 21/2787
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vovo - Beleid tijdelijke uitbreiding terrassen - bezwaar door omwoners - vertrouwensbeginsel - verweerder heeft ten onrechte invloed op woon- en leefklimaat niet meegewogen - afwijzing vovo vanwege belangenafweging.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Amersfoort
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/2787 
    
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2021 in de zaak tussen
    
      [verzoeker 1] , te [woonplaats] , 
    
      
        
          [verzoekster] , te [woonplaats] , 
      
        
          [verzoeker 2] , te [woonplaats] ,
      verzoekers
      (gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
    
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rhenen, verweerder
    
      (gemachtigden: mr. B. Kohler en mr. B. de Ruiten).
      Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde belanghebbende] , vertegenwoordigd door [A], te [vestigingsplaats] .
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 19 mei 2021 heeft verweerder aan [derde belanghebbende] een tijdelijke vergunning verleend voor het uitbreiden van zijn terras en het plaatsen van een stretchtent.
    
    
    
      Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar ingesteld. Zij hebben daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 juli 2021 op zitting behandeld. Verzoekers [verzoeker 1] en [verzoekster] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Als vertegenwoordiger van de derde-partij is [A] verschenen. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. [A] exploiteert het horecabedrijf [derde belanghebbende] in [vestigingsplaats] . In verband met de coronamaatregelen die beperkingen voor de horeca opleverden, heeft de burgemeester van Rhenen bij dit horecabedrijf van 1 juni 2020 tot 1 juni 2021 een tijdelijke uitbreiding van het terras gedoogd. Het gaat daarbij om een uitbreiding van het terras aan de voorzijde (zeven extra tafels met in totaal achttien extra stoelen) en het plaatsen van een stretchtent boven het bestaande zijterras. Op 19 mei 2021 heeft verweerder voor dezelfde uitbreiding een tijdelijke vergunning verleend. Deze vergunning geldt, bij het gelijk blijven van de huidige maatregelen met betrekking tot het tegengaan van de verspreiding van Covid-19, van 1 juni 2021 tot 2 januari 2022. Verzoekers bezitten panden tegenover het zijterras. Zij zijn het niet eens met de tijdelijke uitbreiding van het terras. 
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    
    2. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat de rijksoverheid in het kader van de coronacrisis maatregelen heeft getroffen die grote invloed hebben op de horeca. Hierdoor zijn horecabedrijven immers langere tijd niet geopend geweest voor publiek. Een tijdelijke uitbreiding van het terras kan bijdragen aan het ondersteunen en bevorderen van de lokale economie en het ondernemersklimaat. Ook is er hierdoor voldoende ruimte om op een veilige manier op 1,5 meter afstand op het terras te kunnen verblijven. Verweerder heeft verwezen naar het ‘Beleid tijdelijke uitbreiding terrassen gemeente Rhenen 2021’. Dit betreft een tijdelijke afwijking van de ‘Nadere regels terrassen 2018’. 
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    3. De voorzieningenrechter kan pas een voorlopige voorziening treffen als "onverwijlde spoed" dat gelet op alle betrokken belangen vereist. Verzoekers hebben hun verzoek om voorlopige voorziening onder meer ingediend omdat zij zich op het standpunt stellen dat de tijdelijke exploitatievergunning betreffende het verruimen van het terras zorgt voor meer geluidsoverlast. Ter zitting hebben verzoekers toegelicht op welke wijze zij op dit moment overlast ervaren van de verlening van de vergunning. Omdat het op dit moment zomerseizoen is wordt het terras intensief gebruikt. Verder hebben verzoekers uitgelegd waarom zij niet eerder een verzoek om voorlopige voorziening tegen deze situatie hebben ingediend. Eerder was er slechts een gedoogbeschikking voor de verruiming van het terras afgegeven en daartegen is geen bezwaar mogelijk. Ter zitting hebben verzoekers daarnaast een e-mailbericht van de burgemeester overgelegd, waaraan zij stellen dat zij de verwachting ontleenden dat de verruiming zou eindigen op 1 juni 2021. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden voldoende reden om aan te nemen dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek om voorlopige voorziening. 
    
    
      
        Belanghebbenden
      
    
    
    4. Verzoekers kunnen slechts bezwaar maken tegen een besluit als zij als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht worden gezien. Verzoekers [verzoeker 1] en [verzoekster] hebben een pand tegenover het zijterras. Zij hebben aangegeven hier vijf dagen per week te werken. [verzoeker 2] bezit het pand naast/achter hen (verder weg van het horecabedrijf) en woont in dit pand. De voorzieningenrechter concludeert dat verzoekers op korte afstand van het restaurant wonen of werken, en dat zij daarom als belanghebbenden kunnen worden gezien.   
    
    
      
        Bevoegd genomen besluit
      
    
    
    5. Verzoekers betogen dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen. De vergunning kan immers alleen door de burgemeester worden verleend, maar onderaan het besluit wordt het college van burgemeester en wethouders genoemd. Daarnaast wijzen verzoekers er op dat het besluit niet is ondertekend. 
    
    6. De voorzieningenrechter overweegt dat volgens de artikelen 2:28 en 2:28a van de Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Rhenen 2020 (Apv) de burgemeester bevoegd is om een vergunning te verlenen voor het exploiteren van een openbare inrichting en voor het exploiteren van een terras in de openbare ruimte. De burgemeester is dus de bevoegde instantie om deze vergunning tot tijdelijke verruiming van het terras, daaronder begrepen de stretchtent te verlenen. Onderaan het besluit staat echter het college van burgemeester en wethouders genoemd. Het besluit is dus onbevoegd genomen. Op zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat zij met de burgemeester heeft gesproken over het besluit en dat de burgemeester zich erin kan vinden. Omdat de bevoegdheid tot het nemen van een besluit en de ondertekening van een besluit formele punten zijn die in de bezwaarprocedure gerepareerd kunnen worden, en verweerder ook ter zitting heeft aangegeven dit te gaan doen, zal de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaan en ziet zij hierin geen aanleiding om een voorziening te treffen. 
    
    
      
        Vertrouwensbeginsel
      
    
    
    7. Verzoekers voeren daarnaast aan dat verweerder met het verlenen van de vergunning in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Verzoekers hebben in november 2020 een gesprek gehad met de burgemeester over de verruiming van het terras en over de stretchtent. Deze situatie werd op dat moment gedoogd. De burgermeester heeft in dat gesprek gezegd dat de gedoogsituatie op 1 juni 2021 zou eindigen. Dat heeft hij nogmaals herhaald in een e-mailbericht van 22 januari 2021. Daarnaast staat in de oude gedoogbeschikking dat wanneer om een vergunning voor de stretchtent zou worden gevraagd, deze waarschijnlijk niet zal worden verleend. Verzoekers mochten er daarom op vertrouwen dat op 1 juni 2021 het terras weer in zijn oude staat zou worden gebracht, aldus verzoekers. 
    
    8. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Van een dergelijke toezegging is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. In zijn e-mail heeft de burgemeester slechts aangegeven dat de gedoogtermijn op 1 juni 2021 zou aflopen. Dat is ook gebeurd. Verder zijn er in het geheel geen concrete toezeggingen gedaan dat geen vergunning voor de onderhavige verruiming zou worden verleend. Verzoekers hebben ter zitting ook erkend dat dit niet letterlijk is gezegd. De tekst in de gedoogbeschikking zou dit ook niet veranderen. Hierin wordt immers zoals gesteld ook slechts aangegeven dat er waarschijnlijk geen vergunning voor de stretchtent zal worden verleend. Bovendien heeft verweerder op zitting toegelicht dat hier een omgevingsvergunning mee wordt bedoeld. Verzoekers hebben hun stelling dat het vertrouwensbeginsel is geschonden dan ook onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      
        Noodzaak vergunning
      
    
    
    9. Verzoekers betogen verder dat er geen reden (meer) is om uitbreiding van de terrassen toe te staan, omdat het kabinet inmiddels vergaande versoepelingen van de maatregelen in verband met het coronavirus heeft doorgevoerd. 
    
    10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er nog wel reden is voor het verlenen van een vergunning voor verruiming van het terras. In het besluit is opgenomen dat wanneer de binnencapaciteit van het restaurant verder toeneemt, dit direct in mindering zal worden gebracht op de omvang van het tijdelijke terras. De vergunning is dus verleend omdat de binnencapaciteit van het restaurant nog beperkt was. Dat is onder de huidige maatregelen nog steeds het geval. Mensen moeten namelijk nog steeds anderhalve meter afstand van elkaar houden waardoor er binnen minder tafels kunnen staan en het restaurant nog niet op zijn volle capaciteit is. Verweerder heeft aldus nog steeds met reden de vergunning kunnen verlenen en anders gezegd is het beleid daarom niet achterhaald. 
    
    
      
        Geluidsoverlast
      
    
    
    11. Verzoekers voeren tot slot aan dat verweerder ten onrechte niet in het besluit heeft betrokken of sprake is van onaanvaardbare overlast en een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat. Dat had verweerder gelet op artikel 2:28, vierde lid, van de Apv en artikel 1:8 van de Apv wel moeten doen. Verzoekers ervaren veel geluidsoverlast van het terras door het grote aantal bezoekers. De stretchtent versterkt dit geluid. Niet blijkt dat de normen van het Activiteitenbesluit, die gelden voor een overdekt terras, bij het besluit zijn betrokken. Verder wijzen verzoekers er op dat een stretchtent niet kwalificeert als terrasmeubilair in de zin van het beleid, en dat ook niet is gebleken dat het horecabedrijf deze stretchtent heeft aangevraagd. Daarnaast moet een stretchtent worden gekwalificeerd als een bouwwerk, waardoor hier ook een omgevingsvergunning voor is vereist. 
    
    12. De voorzieningenrechter stelt vast dat de tijdelijke vergunning ziet op een extra strook aan de voorzijde van het bedrijf die het horecabedrijf mag gebruiken om zeven extra tafels met in totaal achttien extra stoelen te plaatsen, en op een stretchtent die over het reeds vergunde zijterras is geplaatst. Ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat de klachten met betrekking tot de geluidsoverlast met name zien op de stretchtent en het intensiever, dan wel anders gebruiken van het zijterras dan eerder. Ook omdat ter zitting door [A] is gesteld, en door de andere partijen niet is bestreden, dat door de uitbreiding aan de voorzijde de terrascapaciteit niet is toegenomen, maar dit er slechts voor heeft gezorgd dat er meer afstand kan worden gehouden. Dit zal daarom geen gevolgen moeten hebben voor de hoeveelheid geluid die op dat terras geproduceerd wordt. De voorzieningenrechter zal zich voor wat betreft de beoordeling van de klachten met betrekking tot de geluidsoverlast daarom beperken tot de gevolgen van de stretchtent.  
    
    13. In het besluit staat dat verweerder de vergunning heeft verleend op grond van artikel 2.28a van de Apv. In dit artikel staat dat het verboden is in de openbare ruimte een terras te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. De voorzieningenrechter overweegt dat dit artikel inderdaad de grondslag is voor de verlening van een vergunning voor de extra strook terras aan de voorzijde van het pand. Dat is echter anders voor de stretchtent. Het gaat hierbij immers niet om een extra terras in de openbare ruimte, maar om een stretchtent boven een terras waar al reeds een vergunning voor was verleend. Deze vergunning was verleend op grond van artikel 2.28 van de Apv, die bepaalt dat het verboden is een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. De stretchtent moet dan ook worden gezien als een nieuw element van deze vergunning, en niet als een terrasvergunning in de zin van artikel 2.28a Apv. 
    
    14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij de beoordeling of toestemming voor de stretchtent moet worden verleend, ook het woon- en leefklimaat, en in het bijzonder de te verwachten geluidsoverlast, een rol moet spelen. Ten eerste omdat het hier gaat om een uitbreiding van een vergunning in het kader van artikel 2:28 van de Apv, en op grond van het vierde lid van dit artikel de vergunning geweigerd kan worden als de woon- of leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed. Zoals uit de rechtspraak volgt, speelt geluidsoverlast bij de beoordeling van het woon- en leefklimaat ook een rol. Het ligt dan voor de hand als ook bij een uitbreiding van deze vergunning, deze omstandigheden in de beoordeling dienen te worden meegewogen. Ten tweede wijst de voorzieningenrechter er op dat een exploitatievergunning (zoals hier aan de orde vanwege de uitbreiding daarvan) primair een overlastvergunning is. Zoals de toelichting onder artikel 2.28 van de Apv uiteenzet biedt deze vergunning de mogelijkheid preventief te toetsen of de exploitatie van een horecabedrijf zich verdraagt met het woon- en leefmilieu ter plaatse. Daarbij is van belang in welke mate van het bedrijf zelf overlast is te duchten. 
    
    15. De voorzieningenrechter acht het tijdelijke ‘Beleid tijdelijke uitbreiding terrassen gemeente Rhenen 2021’ op dit punt voorlopig oordelend niet in strijd met de Apv. In dit beleid staat niet specifiek dat bij de verlening van een vergunning voor uitbreiding van een terras rekening dient te worden gehouden met de impact op het woon- en leefklimaat, maar wel staat in artikel 4 van het beleid dat er zoveel mogelijk maatwerk wordt gehanteerd. Dit artikel biedt dan ook de mogelijkheid om ook de impact op het woon- en leefklimaat, waaronder geluidsoverlast, in de beoordeling mee te nemen. 
    
    16. De voorzieningenrechter acht het verlenen van toestemming voor een stretchtent op zichzelf niet in strijd met het beleid. Het klopt dat een tent in de ‘Nadere regels terrassen 2018’ niet als terrasmeubilair wordt aangemerkt. In het ‘Beleid tijdelijke uitbreiding terrassen gemeente Rhenen 2021’, dat volgens de aanhef van het beleid een afwijking inhoudt van de ‘Nadere regels terrassen 2018’, staat echter in de voetnoot bij artikel 2 dat een tent wel als terrasmeubilair wordt aangemerkt. 
    
    17. Over de stretchtent overweegt de voorzieningenrechter verder nog dat de vraag of een omgevingsvergunning hiervoor nodig is, onbesproken kan blijven omdat in deze zaak slechts hoeft te worden beoordeeld of een exploitatievergunning mocht worden verleend. Daarnaast is de voorzieningenrechter niet gebleken dat met het verlenen van een vergunning voor deze stretchtent meer is verleend dan de vergunninghouder heeft aangevraagd, nu [A] ter zitting onbestreden heeft gesteld dat hij deze stretchtent wel heeft aangevraagd. 
    
    18. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het besluit niet heeft onderzocht of de vergunningverlening zich verdraagt met het woon- en leefklimaat ter plaatse. Gelet op het voorgaande had verweerder dat wel moeten doen en kleeft in zoverre aan de besluitvorming een gebrek. Verweerder kan en moet in de bezwaarfase dus nog onderzoeken in hoeverre de stretchtent bijdraagt aan het huidige geluidsniveau en of dit geluidsniveau aanvaardbaar is.
    
    
    
    
      
        Belangenafweging
      
    
    
    19. De voorzieningenrechter concludeert dat verweerder fouten heeft gemaakt in het bestreden besluit. Het besluit is namelijk niet bevoegd genomen en verweerder heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de impact van de vergunning voor wat betreft de stretchtent op het woon- en leefklimaat. Desondanks ziet de voorzieningenrechter hierin geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet bij een voorlopige voorziening altijd nog de belangen van de partijen wegen. Dat is in deze zaak des te belangrijker omdat er ook een derde partij bij betrokken is. Verweerder heeft weliswaar ten onrechte de aantasting op het woon- en leefklimaat die verzoekers betogen niet meegewogen. Op dit moment vindt de voorzieningenrechter echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het besluit leidt tot een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat. Ter zitting is de voorzieningenrechter immers gebleken dat de overlastervaring grotendeels komt doordat het zijterras intensiever en anders wordt gebruikt dan voordat de coronamaatregelen van kracht waren. Waar het zijterras eerder met name voor feestjes, slechts sporadisch gebruikt werd, wordt het nu permanent gebruikt. Dit permanente gebruik van het zijterras is, zo begrijpt de voorzieningenrechter, echter toegestaan onder de eerder verleende vergunning en is dus niet het gevolg van het bestreden besluit. Ervaren geluidsoverlast van die vergunning valt buiten de omvang van dit geding. Daarnaast vindt de voorzieningenrechter van belang dat degene die zich in de directe nabijheid van een terras vestigt een bepaalde mate van geluid heeft te dulden. Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat het in de onderhavige zaak slechts gaat om een tijdelijke vergunning. Verder kan zowel het geconstateerde bevoegdheidsgebrek, als het zorgvuldigheidsgebrek in bezwaar worden gerepareerd. De voorzieningenrechter gaat er daarbij ook vanuit dat als in de bezwaarfase komt vast te staan dat enkel de stretchtent zorgt voor overschrijding van de geldende geluidsniveaus de derde partij daarop aanpassingen zal doen. Daarnaast vindt de voorzieningenrechter het belang van de horecaondernemer zwaarwegend. De verruiming van het terras en het plaatsen van de stretchtent bieden hem de mogelijkheid om na een zwaar jaar als gevolg van de coronamaatregelen nog voldoende omzet te kunnen draaien. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de binnencapaciteit door de maatregelen nog steeds beperkt is, de capaciteit van het terras ook nu nog niet ten volle benut wordt -zoals ook ter zitting onbestreden gesteld - en dat er met de stretchtent efficiënter gebruik van het terras kan worden gemaakt dan met parasols, omdat er bij een stretchtent geen gaten zijn waar regen door kan sijpelen. De voorzieningenrechter zal dus geen voorlopige voorziening treffen. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    20. Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen. Gelet op de geconstateerde gebreken, ziet de voorzieningenrechter reden te bepalen dat verweerder de proceskosten dient te vergoeden. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 748,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-. Daarnaast bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht moet vergoeden. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoekers te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.496,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L. Ruizendaal-van der Veen, griffier. De uitspraak is uitgesproken op 28 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl
    
    
    
    
    
      
        De voorzieningenrechter is verhinderd 
      
      
        		de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 19 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP1333).