ECLI:NL:OGEAA:2022:407, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 09-11-2022, AUA202203626
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinning hypotheek. Geen misbruik door Fatum van haar executiebevoegdheid in de zin van art. 3:13 lid 1 BW. Ook het notariskantoor treft geen verwijt.

Zaaknummer:	AUA202203626KG
    Datum vonnis: 9 november 2022
    
    
      
                     GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
      
    
    
    
      
        VONNIS IN KORT GEDING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1[EISER SUB 1], 
    
      2. [EISERES SUB 2],
    
      beiden wonend in Aruba,
      procederend in persoon,
    
    
      3. MASSIMO CONSULTANT AND FINANCIAL SERVICES N.V.hierna: ‘Massimo’),
    
      gevestigd in Aruba,
      vertegenwoordigd door haar bestuurder […],
      eisers,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1NOTARISKANTOOR MR. C.A. TROMP VBA, 
    
      handelend onder de naam Newleaf Notary (hierna: ‘het notariskantoor’),
      gevestigd in Aruba,
      gemachtigde: mr. M.R.M. Reinkemeyer-Kelie,
      
        2. FATUM GENERAL INSURANCE ARUBA N.V., 
      mede handelend onder de naam Guardian Group General Insurance (hierna: ‘Fatum’),
      gevestigd in Aruba,
      gemachtigde: mr. M. Hammoud,
      gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Eisers hebben op 21 oktober 2022 een verzoekschrift in kort geding ingediend. Gedaagden hebben te kennen gegeven vrijwillig te verschijnen. Door alle partijen zijn (nadere) producties overgelegd.
      
    
    
      1.2
      Het kort geding is behandeld op 2 november 2022 met behulp van een videoverbinding, waarbij rechter en griffier zich in een zittingszaal te Curaçao bevonden, alwaar ook mr. Hammoud aanwezig was, vergezeld van Fatum-medewerkers [medewerker 1], [medewerker 2] en [medewerker 3]. In Aruba waren aanwezig Fatum-medewerkers [medewerker 4], [medewerker 5] en [medewerker 6]. Namens het notariskantoor is verschenen, vanuit Aruba, notaris mr. Tromp en mr. Reinkemeyer-Kelie. De videoverbinding met eisers kwam niet tot stand (zij zagen en hoorden wel wat er in Curaçao gebeurde, maar waren zelf niet zichtbaar en hoorbaar). Hierop is de zitting afgebroken en is bepaald dat partijen nog dezelfde middag per e-mail op elkaars inmiddels uitgewisselde pleitnota’s zouden kunnen reageren, en daarna desgewenst nog op elkaars reacties. Dat is gebeurd.
      
    
    
      1.3
      Uitspraak is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De partijen
    
    
      2.1
      In de kop van het verzoekschrift worden zowel [eiser  sub1], [eiseres sub 2] als Massimo vermeld als eisende partij. Aan het slot van het verzoekschrift wordt opgemerkt dat Massimo zich als cessionaris wenst te voegen aan de zijde van [eisers sub 1] en [eiseres sub 2], waarmee die laatsten instemmen. Het gerecht zal ook Massimo als eisende partij aanmerken. De gedaagden worden daardoor niet in hun verdediging geschaad.
      
    
    
      2.2
      Het verzoekschrift en de pleitnota van eisers zijn door alle eisers getekend. [Eiser sub 1] en [eiseres sub 2] worden geacht in persoon te procederen, en Massimo vertegenwoordigd door haar bestuurder […]. 
      
    
    
      2.3
      In afwijking van het verzoekschrift wordt in dit vonnis uitgegaan van de statutaire namen van gedaagden zoals die blijken uit de bij het verzoekschrift overgelegde uittreksels uit het handelsregister. Er zijn slechts twee gedaagden: het in de kop van het verzoekschrift mede als gedaagde genoemde ‘Guardian Group’ is geen afzonderlijke entiteit. Het betreft een handelsnaam van Fatum.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    a. a) Op 14 oktober 2022 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden van twee op naam van [eiser sub 1] staande percelen bekend als J.G. Emanstraat […] te Aruba. 
    
    b) Deze verkoop vond plaats ten overstaan van de aan het notariskantoor verbonden notaris.
    
    c) Opdrachtgever tot de veiling was Fatum als executerend hypotheekhouder. 
    
    d) Gunning vond terstond plaats aan de hoogste bieder. 
    
    e) [Eiseres sub 2] is de echtgenote van [eiser sub 1].
    
    f) Na de veiling is namens [eiser sub 1] bij Fatum geprotesteerd tegen de veiling.
    
    g) [Eiser sub 1] heeft een akte van cessie getekend waarin staat dat een deel van zijn vordering op Fatum aan Massimo wordt overgedragen.
    
  
  
    
      4De vordering en het verweer
    
    
      4.1
      Het petitum van eisers luidt als volgt:
      
      
        
          1.	Verzoekt uw gerecht het verkoop van vernoemde pand en terrein te stoppen;
        
        
          2.	zou er al een koopsom betaald zijn verzoekt uw gerecht beslag te leggen op het geheel bank account van Guardian Group en Newleaf en deze koop te annuleren;
        
        
          3.	Zou er al een koop som betaald zijn verzoekt verkoper deze som te retourneren;
        
        
          4.	verzoekt uw gerecht een dwangsom op te leggen voor iedere dag dat Guardian Group en Fatum, het pand en terrein bekend bij kadaster Al 132 en Al 133 geregistreerd heeft staan dat Guardian Group en of Fatum de hypotheek hebben. Bedrag van dwangsom laat ik aan uw gerecht over;
        
        
          5.	Verzoekt uw gerecht uw beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
        
      
      
    
    
      4.2
      Namens gedaagden is gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      De vorderingen van eisers strekken ertoe dat de veilingverkoop wordt gestopt danwel teruggedraaid, dat wordt belet dat de geveilde percelen op naam worden gesteld van de veilingkoper en dat het volgens eisers ten onrechte op de percelen van eiser 1 gevestigde hypotheekrecht wordt doorgehaald.
      
    
    
      5.2
      Voor alle vorderingen van eisers in dit kort geding geldt dat voor de toewijsbaarheid onder meer is vereist dat aannemelijk is dat eisers op de onderliggende geschilpunten in een bodemprocedure in het gelijk zullen worden gesteld. In dat geval en bij voldoende spoedeisend belang zouden in dit kort geding voorzieningen kunnen worden getroffen die vooruitlopen op het te verwachten oordeel van de bodemrechter. 
      
    
    
      5.3
      De vorderingen van eisers in dit kort geding zijn, met inachtneming van bovenstaande maatstaf, niet toewijsbaar. Dit wordt hierna gemotiveerd. 
      
    
    
      5.4
      Fatum is tot veiling overgegaan op grond van het door eiser 1 aan haar verleende recht van hypotheek. Uitgangspunt is dat een hypotheekhoudster op de voet van artikel 3:268 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) gerechtigd is tot uitwinning van haar zekerheden indien haar schuldenaar jegens haar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. 
      
    
    
      5.5
      De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of aannemelijk is dat in de door eisers aanhangig gemaakte bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Fatum, zoals eisers stelt, in het onderhavige geval niet gerechtigd was en is tot uitwinning of dat zij jegens eisers misbruik heeft gemaakt of maakt van haar executiebevoegdheid in de zin van artikel 3:13 lid 1 BW. 
      
    
    
      5.6
      Eisers voeren in hun verzoekschrift ter onderbouwing van hun stelling dat Fatum eisers 1 percelen niet mocht en mag uitwinnen samengevat het volgende aan:
      
      a. a) De geveilde percelen behoorden volgens eisers niet aan [eiser sub 1] in eigendom toe, maar aan zijn echtgenote [eiseres sub 2]. Dit nadat [eiser sub 1] haar de percelen in 2013 cadeau heeft gedaan, in ruil waarvoor zij hem USD 1 heeft betaald. 
      
      
        Dit is onjuist. Gesteld noch gebleken is dat de percelen aan [eiseres sub 2] in eigendom zijn overgedragen. Bij gebreke van overdracht is [eiser sub 1] daarvan eigenaar gebleven. De percelen zijn dan ook op zijn naam blijven staan, zoals blijkt uit de overgelegde inzages en aktes.
      
      
      
        b) Er is geen rechterlijke beslissing waaruit volgt dat Fatum de percelen mocht verkopen.
      
      
      
        Een rechterlijke beslissing was niet benodigd voor de veiling. Fatum had als hypotheekhouder het recht van parate executie (artikel 3:268 lid 1 BW).
      
      
      
        c) De door Nos Seguro N.V. en [eiser sub 1] op 24 november 2017 getekende schuldbekentenis is door [eiser sub 1] getekend uit angst en wegens door Fatum gepleegd bedrog.
      
      
      
        Een voldoende feitelijke onderbouwing van het gestelde bedrog en de gesuggereerde dreiging ontbreekt. Op basis van hetgeen door eisers is aangevoerd kan niet aangenomen worden dat een eventueel beroep op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden in de bodemzaak zal slagen.
      
      
      
        d) Er bestaat geen overeenstemming over de hoogte van de schuld van Nos Seguro en [eiser sub 1] aan Fatum, en de door Fatum daarover verstrekte gegevens zijn niet eenduidig.
      
      
      
        Voor de uitwinning van een zekerheidsrecht is niet vereist dat de exacte hoogte van de vordering vaststaat en/of dat daarover overeenstemming bestaat. Voldoende is dat duidelijk is dát er een vordering is. Dat is hier het geval, zoals onder meer blijkt uit de schuldbekentenis voor ruim AWG. 1,8 miljoen.
      
      
      
        e) De toestemming van [eiseres sub 2] voor het vestigen van de hypotheek en voor de schuldbekentenis ontbreekt.
      
      
      
        Onder de schuldbekentenis staat ook de handtekening van [eiseres sub 2]. In die schuldbekentenis wordt vermeld dat door [eiser sub 1] zekerheid zal worden gesteld ten behoeve van Fatum. Dat de handtekeningen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op blanco papier zouden zijn gezet en dat de tekst daar later aan is toegevoegd, is door gedaagden betwist. Van dat niet voor de hand liggende scenario kan in dit kort geding niet worden uitgegaan. Fatum heeft subsidiair betwist dat toestemming van [eiseres sub 2] vereist was. Gelet op zowel de niet-betwiste stelling van Fatum dat [eiser sub 1] directeur-grootaandeelhouder was van Nos Seguro als de niet-betwiste stelling van Fatum dat het hier geen woning maar een kantoor betrof, was de in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming van de echtgenote hier inderdaad niet nodig.
      
      
    
    
      5.7
      Hetgeen door eisers pas bij pleidooi als nieuwe grondslagen voor hun vordering is aangevoerd - in het bijzonder wat betreft de verwikkelingen bij de beëindiging van de relatie van Fatum en Nos Seguro N.V. en de verkoop van de assurantieportefeuille - is, wat daar verder van zij, te laat aangevoerd. Gedaagden zijn daardoor in hun verdediging geschaad. Uit het oogpunt van een goede procesorde moeten die nieuwe stellingen hier buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      5.8
      Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de hypotheek niet rechtsgeldig was en dat Fatum haar hypotheekrecht niet had mogen uitwinnen. Reeds om die redenen is er ook geen grond om aan te nemen dat het notariskantoor zich had moeten onthouden van medewerking aan de veiling of dat het notariskantoor anderszins onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. De vorderingen van eisers zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9
      Eisers zullen op grond van artikel 60 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Gerecht, rechtdoende in kort geding; 
    
    
    
      6.1
      wijst af het gevorderde;
      
    
    
      6.2
      veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, aan de zijde van ieder van gedaagden begroot op AWG.1.500 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.