ECLI:NL:GHDHA:2022:2328, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2022, 200.313.306/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: incidentele vordering schorsing tenuitvoerlegging 351 Rv

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.313.306/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9439669/ CV EXPL 21-3053
    
    
  
  
    arrest in het incident van 22 november 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [bedrijf] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident tot schorsing van de executie,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. J. Vlake te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident tot schorsing van de executie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J.S. Spanjersberg te Zoetermeer.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      
        [appellante] heeft bij dagvaarding van 6 juli 2022, met producties, hoger beroep ingesteld van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, van 2 juni 2022. Tegelijkertijd heeft zij een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter ingesteld. [geïntimeerde] heeft op deze vordering gereageerd door het nemen van een conclusie van antwoord in het incident.
      Bij tussenarrest van 2 augustus 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 22 september 2022. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van de stukken. Voorafgaande aan de zitting heeft [appellante] nog een productie 5 overgelegd. Vervolgens hebben partijen het hof laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt, en hebben zij arrest gevraagd in het incident.
    
    
  
  
    Beoordeling van de incidentele vordering 
    
    1. In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] maakt aanspraak op achterstallige loonsverhogingen die hij volgens hem, op basis van de diverse CAO’s die op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn geweest, ten onrechte niet heeft gekregen. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van € 39.918,52 bruto aan achterstallig loon, tot betaling van het loon van € 2.783,51 bruto per maand vanaf september 2021 tot aan het einde van het dienstverband, en tot afdracht van de bijbehorende pensioenpremies aan Pensioenfonds PMT. [appellante] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, en een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter totdat het hof op haar hoger beroep heeft beslist. [appellante] legt hieraan ten grondslag dat sprake is van een noodtoestand, aangezien de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter gelet op haar slechte bedrijfsresultaten zou betekenen dat zij failliet gaat.
    
    
      
        Schorsing tenuitvoerlegging
      
    
    
    2. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen (hierna: de executant) in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. 
    De executant mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de executant, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen.
    
    3. In vaste rechtspraak is daarom aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). 
    Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft geen omstandigheid is op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
    
    4. Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële positie op dit moment dermate zwak is dat zij, door te voldoen aan het vonnis van de kantonrechter, waarbij het hof begrijpt dat [appellante] met name doelt op de veroordeling tot betaling van € 39.918,52, in een toestand zal komen te verkeren waarin zij niet meer aan haar (overige) verplichtingen zal kunnen voldoen. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
      4.1
      Dat [appellante] , een technisch installatiebureau, als gevolg van de Corona-crisis financieel in zwaarder weer is komen te verkeren wil het hof wel aannemen, maar deze periode is inmiddels voorbij en het gaat inmiddels weer beter, zoals de heer [appellante] ter zitting heeft verklaard. Het hof gaat er daarom van uit dat de omzet zich op dit moment weer bevindt, of spoedig zal bevinden, op het niveau van voor de Corona-crisis, toen [appellante] nog winst maakte. De door [appellante] overgelegde jaarrekening over 2022, waaruit een negatief resultaat over 2022 volgt van € 39.447 bij een omzet van € 100.152, acht het hof in dit licht onvoldoende overtuigend, mede nu deze jaarrekening al in juni 2022 is opgemaakt op basis van door [appellante] tot die datum aan de accountant verstrekte gegevens. Daarbij merkt het hof op dat de economische bedrijvigheid zich in Nederland in het derde kwartaal van 2022 alom heeft hersteld, en dat mag worden aangenomen dat dat ook geldt voor [appellante] . 
      
    
    
      4.2
      Ook de winst- en verliesrekening over 2021, waaruit een negatief resultaat blijkt van € 112.281 bij een omzet van € 71.512, acht het hof onvoldoende overtuigend om te concluderen dat aannemelijk is dat [appellante] zich op dit moment op de rand van een faillissement bevindt. Het valt het hof op dat de omzet over 2021 nog maar een derde was van de omzet over 2020, terwijl juist in 2020 de Corona-maatregelen het ingrijpendste zijn geweest. Een verklaring voor deze sterke omzetdaling in 2021 ontbreekt. Verder valt het het hof op dat bij het resultaat over 2021 “kosten van uitbesteed werk en andere externe kosten” zijn vermeld ter hoogte van € 148.267, welke kosten niet in verhouding lijken te staan tot de vermelde omzet dat jaar van € 71.512. Ook hiervoor ontbreekt een verklaring. Mogelijk is er sprake geweest van eenmalige, bijzondere, extra kosten in 2021, maar welke kosten dit zijn en of deze ook nog relevant zijn voor de huidige financiële positie van [appellante] is onduidelijk. In dit kader werkt het enige verbazing dat [appellante] niet de complete jaarstukken 2021 (met toelichting op de winst- en verliesrekening 2021) heeft overgelegd. Tot slot valt het het hof op dat in de rechter bovenhoek van de door [appellante] overgelegde winst- en verliesrekening over 2021 is vermeld “Jaarrekening bij het accountantsverslag van 23-06-2021”, wat de vraag oproept op basis van welke gegevens deze winst- en verliesrekening over 2021 tot stand is gekomen en of deze winst- en verliesrekening wel het hele jaar 2021 betreft. 
      
    
    
      4.3
      Voor zover juist is dat [appellante] op dit moment onvoldoende liquide middelen heeft om het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 39.918,52 bruto aan [geïntimeerde] te betalen, is het hof van oordeel dat redelijkerwijs van een bedrijf als [appellante] mag worden verlangd dat zij voor dit bedrag een lening afsluit. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] hiertoe niet in staat is. De omstandigheid dat de bank mogelijk zal verlangen dat haar directeur, de heer [appellante] , zich persoonlijk garant stelt voor een lening, maakt dit niet anders.
      
      5. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een executie van het vonnis van de kantonrechter zal leiden tot het faillissement van [appellante] . Daartegenover is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] een reëel belang heeft bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter. Indien de stelling van [appellante] juist is dat zij op de rand van een faillissement verkeert, loopt [geïntimeerde] bij een schorsing van de executie van het vonnis van de kantonrechter immers het risico – zoals [appellante] zelf stelt – dat zijn vordering tot betaling van achterstallig loon onbetaald zal blijven. Dat [geïntimeerde] in mei 2021 al € 9.886,62 bruto aan achterstallig loon en in september 2021 een beëindigingsvergoeding van € 22.500 bruto heeft ontvangen, maakt niet dat [geïntimeerde] geen financieel belang meer heeft bij de executie van het vonnis van de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat [appellante] hem heeft ontslagen, en dat hij vervolgens voor zichzelf is begonnen, waarvoor hij forse investeringen heeft moeten doen.  
      
      6. De stelling van [appellante] dat er een reële kans is dat [geïntimeerde] niet aan zijn terugbetalingsverplichting zal kunnen voldoen als hij in hoger beroep in de hoofdzaak ongelijk krijgt, wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft er onbetwist op gewezen dat hij heeft aangeboden aan [appellante] dat deze, in afwachting van het hoger beroep, het bedrag van € 39.918,52 bruto op een geblokkeerde derdenrekening kan storten.
      
      7. De stelling van [appellante] tot slot dat het vonnis van de kantonrechter evident berust op een juridische misslag wordt eveneens verworpen. Het enkele feit dat het vonnis van de kantonrechter, zoals [appellante] stelt, mogelijk afwijkt van het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland en het oordeel van het hof Amsterdam in vergelijkbare zaken is – indien juist – hiervoor onvoldoende.
      
      8. Uit het bovenstaande volgt dat de incidentele vordering tot schorsing van de executie zal worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Voor de mondelinge behandeling na aanbrengen, die zowel in de hoofdzaak als in het incident is gehouden, zal het hof een halve punt toekennen.
      
    
  
  
    Beslissing in het incident
    
    
      Het hof:
    
    
    - wijst de vordering in het incident tot schorsing van de executie van het vonnis van de kantonrechter van 2 juni 2022 af;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.671,- aan salaris advocaat (1,5 punt tarief II);
    
    - verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 20 december 2022 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante] ;
    
    - houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.