ECLI:NL:RBZWB:2022:4801, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-08-2022, 8028272 CV EXPL 19-4277
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet geslaagd bewijsopdracht overhandiging en betaling facturen tegen finale kwijting, prim. vordering afwijzen, aannemingsovereenkomst op basis van regie met nacalculatie, opschorting betaling terecht tot overhandigen inkoopfacturen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
      zaak/rolnr.: 8028272 CV EXPL 19-4277
    
    
    
      
        vonnis d.d. 10 augustus 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , 
      gevestigd te [plaats 1], gemeente Breda,
      eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, 
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. J.A.M. Smeekens en mr. R. van der Lugt, advocaten te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [plaats 2],
      gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie, 
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. E-J. van der Doe.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1.
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het tussenvonnis in deze zaak van 16 september 2020 met de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de akte uitlaten bewijsopdracht van [eiseres] van 30 september 2020;
        
        
          het proces-verbaal getuigenverhoor van 11 januari 2022;
        
        
          het bericht van de gemachtigde van [gedaagde] van 21 januari 2022, waarin is vermeld dat wordt afgezien van een contra-enquête;
        
        
          de conclusie na enquête van [eiseres] van 23 februari 2022;
        
        
          de conclusie na enquête, (tevens conclusie van antwoord op akte uitlaten bewijsopdracht) van [gedaagde] van 23 februari 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
    
      2.1.
      Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 16 september 2020. In dit tussenvonnis heeft de kantonrechter [eiseres] opgedragen en toegelaten om te bewijzen dat [gedaagde] in een telefonisch gesprek met de gemachtigde van [eiseres] bevestigd heeft dat zijn aanbod inhield dat betaling en overhandiging van de facturen tegen finale kwijting zou zijn, in de zin dat na overhandiging en betaling van de facturen niet meer op de inhoud van de facturen terug gekomen zou kunnen worden.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft medegedeeld dit bewijs zowel schriftelijk als middels een getuigenverhoor te willen leveren. Op 30 september 2020 heeft [eiseres] een akte ter bewijslevering genomen. De stellingen uit deze akte zullen hieronder onder 2.12 worden weergegeven. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft mr. J.A.M. Smeekens (verder genoemd “Smeekens”), [gedaagde] en de echtgenote van [gedaagde] , mw. [echtgenote eiseres] (verder genoemd: “ [echtgenote eiseres] ” als getuigen laten horen. 
      
    
    
      2.4.
      
        Smeekens heeft – voor zover van belang voor de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht – het volgende verklaard.
        
          “(…) Ik heb toen echter ook besloten om toch alvast dezelfde vraag te stellen als ook in de e-mail staat. Namelijk de vraag of ik zijn voorstel zo mag begrijpen dat hij na betaling van de factuur en de ontvangst van de inkoop facturen niet meer zal terugkomen op de inhoud van de inkoopfacturen (…) Ik heb dus vervolgens de heer [gedaagde] gebeld. Ik moet daarbij zeggen dat in na genoeg alle telefoongesprekken de echtgenote van meneer [gedaagde] heeft meegeluisterd (…) Ik kon namelijk steeds merken in de telefoongesprekken dat mevrouw [gedaagde] meeluisterde, dan wel op een andere manier het gesprek kon volgen. Ik weet zeker dat zij bij dit gesprek ook op de achtergrond mee luisterde. Ik heb toen in het gesprek de vraag gesteld zoals ik die hierboven heb geformuleerd (…). In dat gesprek heeft [gedaagde] volmondig ja geantwoord op mijn vraag. Hij heeft mij ook gezegd dat hij van het hele gedoe ten aanzien van de financiën af wilde omdat deze zaak heel veel spanningen binnen de familie veroorzaakte. Bij mij was geen enkele twijfel over de inhoud van het gesprek of over het antwoord van [gedaagde] . Ik begreep zijn antwoord zo dat hiermee dit deel van het geschil zou zijn afgedaan, waarmee ik bedoel het financiële gedeelte van het geschil en [gedaagde] niet zou terugkomen op de inkoopfacturen. (…) Ik heb [gedaagde] in het zelfde gesprek gezegd dat ik mijn cliënt positief zou adviseren over dit voorstel en dat heb ik ook gedaan. (…) Uiteindelijk is mijn cliënt akkoord gegaan met dit voorstel en heeft mijn collega een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld. (…) Ik ben niet bevriend met de heer [eiseres] . Er is wel een band tussen mijn vader en de heer [eiseres] . Die hebben veel samen gewerkt in het verleden. Ik heb de heer [eiseres] niet veel gesproken. Ik behandel de zaak inhoudelijk niet meer, maar ben nog zijdelings betrokken. Bij mijn weten heb ik in mijn gesprekken met [gedaagde] niet gevraagd of hij werd bijgestaan door een advocaat. Ik meen mij te herinneren dat de heer [gedaagde] in die tijd dat ik contact met hem had zijn rechtsbijstandverzekering had ingeschakeld. Het kan zijn dat die ook al in beeld waren op dat moment, maar dat kan ik me niet helemaal herinneren. Ik heb de heer [gedaagde] niet de suggestie gedaan om het voorstel te bespreken met zijn rechtsbijstandsverzekeraar. De collega die de vaststellingsovereenkomst heeft opgemaakt is mijn collega mr. Van der Lugt.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [echtgenote eiseres] heeft – voor zover van belang voor de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht – het volgende verklaard.
        “Ik ben een keer aanwezig geweest bij een telefoongesprek tussen mijn man en mr. Smeekens. Ik hoorde mijn man zeggen dat hij Smeekens aan de lijn had. Hij ging toen naar zijn werkkamer en ik bleef in de woonkamer. Ik heb niets kunnen horen van dat gesprek. Ik weet niet of er meer telefoongesprekken hebben plaatsgevonden tussen mijn man en mr. Smeekens. (…) De inhoud van het telefoongesprek waarover ik hiervoor heb verklaard is ook niet door mijn echtgenoot met mij besproken. Ik ken de inhoud van het gesprek dus niet.”
      
    
    
      2.6.
      
        
          [gedaagde] heeft – voor zover van belang voor de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht – het volgende verklaard.
        “ U houdt mij de getuigenverklaring van mr. Smeekens voor waarin hij heeft verklaard dat hij mij gevraagd heeft of hij mijn voorstel van 8 februari 2019, zoals dat staat in mijn e-mail bericht, zo mocht begrijpen dat ik niet zou terugkomen op de inkoopfacturen als ik de inkoopfacturen zou hebben ontvangen. Volgens mr. Smeekens zou ik volmondig ja gezegd hebben. Het kan best dat hij mij die vraag heeft gesteld en dat hij dat heeft geprobeerd, maar ik weet zeker dat ik geen ja heb gezegd op die vraag. (…) U vraagt mij hoe het kan dat ik van het financiële gedoe af wil en de financiële kous wil afronden, ook om laster en smaad te voorkomen en tegelijkertijd inzage wil in inkoopfacturen om daar vervolgens [eiseres] op aan te spreken. Ik antwoord u dat ik na ontvangst van de inkoopfacturen precies kan beoordelen of die inkoopfacturen op juiste wijze aan mij gedeclareerd zijn. Mijn verwachting is dan dat als daar een geschil over is dat ik dat dan heel goed kan oplossen met [eiseres] . Als dat niet het geval is moet er misschien een deskundige komen of iemand van de geschillencommissie.”
      
      
    
    
      2.7.
      Nu [gedaagde] heeft afgezien van een contra-enquête, hebben beide partijen vervolgens een conclusie na enquête genomen.	
      
    
    
      2.8.
      
        
          [eiseres] heeft in haar conclusie na enquête het volgende aangevoerd. 
        Uit de getuigenverklaring van Smeekens blijkt dat [gedaagde] tijdens het telefoongesprek heeft bevestigd dat zijn aanbod inhield dat betaling en overhandiging van de inkoopfactuur tegen finale kwijting zou zijn, in de zin dat na betaling en overhandiging van de facturen niet meer op de inhoud van de facturen teruggekomen zou kunnen worden. Smeekens is geen partijgetuige, dit begrip moet daarbij beperkt worden uitgelegd. De getuigenverklaring van Smeekens is daarom niet beperkt en heeft volledige bewijskracht. De getuigenverklaringen van [echtgenote eiseres] en [gedaagde] hebben daarentegen discrepanties, waardoor aan deze verklaringen slechts beperkte betekenis kan worden toegekend. Zo heeft [echtgenote eiseres] verklaard dat zij niet inhoudelijk op de hoogte was van de telefoongesprekken tussen mr Smeekens en [gedaagde] , de voorstellen en de inhoud van de zaak. Dit terwijl in de e-mails van 8 februari 2019 en 10 februari 2019 van [gedaagde] is geschreven “Zojuist nog met mijn vrouw uw voorstel besproken. Mijn vrouw vindt dat we zelf wel kunnen bepalen wat redelijk is in onze situatie” en “Na overleg met mijn vrouw hebben we definitief besloten alleen nog maar in te gaan op het aangereikte schrijven van d.d. 8 februari aan dhr. Smeekens hieronder.”, aldus [eiseres] . 
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          [gedaagde] heeft in zijn conclusie na enquête het volgende aangevoerd. 
        Smeekens is de advocaat van [eiseres] en heeft ook in die hoedanigheid opgetreden. De verklaring van Smeekens is dus niet objectief, voorgekookt en enkel en alleen gericht op het trachten te bewerkstelligen dat een finale kwijting zou zijn overeengekomen. Voorts blijkt uit de verklaring dat Smeekens een zeker belang heeft bij de uitkomst van de zaak, omdat zijn vader en [eiseres] veel hebben samengewerkt in het verleden en elkaar dus goed kennen. Daarom kan aan de verklaring van Smeekens geen bewijskracht worden toegekend. De verklaring van Smeekens is voorts volledig in strijd met die van [echtgenote eiseres] en [gedaagde] . [echtgenote eiseres] was – kort gezegd – niet betrokken bij nagenoeg alle gesprekken, zij was slechts bij één telefoongesprek aanwezig, waarbij de telefoon enkel is opgenomen in haar bijzijn en [gedaagde] naar de werkkamer is gegaan. Zij heeft dus niets gehoord van de inhoud van dat gesprek. 
      
      
    
    
      2.10.
      De kantonrechter overweegt als volgt. De vraag waaromtrent [eiseres] in de gelegenheid is gesteld om nader bewijs te overleggen, is de vraag of tussen partijen telefonisch finale kwijting is overeengekomen. Vastgesteld kan worden dat er op 8 februari 2019 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde] en mr Smeekens. Ook is voldoende komen vast te staan dat in dit gesprek door Smeekens is gevraagd aan [gedaagde] of het aanbod in de e-mail van 8 februari 2019 van [gedaagde] zo mocht worden begrepen dat na overlegging van de inkoopfacturen er dan niet meer zou worden teruggekomen op deze facturen, wat in dit geval – kort gezegd – neerkomt op finale kwijting. [gedaagde] heeft op dit punt immers zelf verklaard dat het best kan zijn dat Smeekens hem die vraag heeft gesteld. Echter verschillen de drie gehoorde getuigen over het antwoord op die vraag. Eén persoon beantwoordt deze vraag met een “volmondig ja”, één persoon zegt dat hij zeker weet dat dit niet is gebeurd en één persoon zegt niet te weten wat er is gezegd, omdat zij er niet bij was. Op basis van deze verklaringen komt de kantonrechter tot het oordeel dat niet is bewezen dat tussen partijen finale kwijting is overeengekomen in het telefoongesprek op 8 februari 2019. 
      
    
    
      2.11.
      Op basis van de getuigenverklaring van Smeekens, tegenover de verklaringen van [gedaagde] en [echtgenote eiseres] , is dan ook niet voldaan aan de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht. 
      
    
    
      2.12.
      In de akte van 30 september 2020 heeft [eiseres] – samengevat – het volgende  aangevoerd. Na het betreffende telefoongesprek tussen [gedaagde] en de gemachtigde van [eiseres] , is door de gemachtigde van [eiseres] een vaststellingsovereenkomst opgesteld ten aanzien van de reeds tussen partijen gemaakte afspraken. Het concept hiervan is op 5 april 2019 naar [gedaagde] toegezonden. [gedaagde] heeft vervolgens op 17 april 2019 volgens [eiseres] medegedeeld welke wijzigingen moesten worden doorgevoerd, welke wijzigingen niet zagen op de finale kwijting. Nu [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de finale kwijting, volgt dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen. Daarnaast heeft [gedaagde] zelfs uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst (waarin de finale kwijting is opgenomen), door aansluitend het (grootste deel van het) resterende verschuldigde bedrag op 17 april 2019 op een derdenrekening van mr Smeekens over te maken, aldus [eiseres] . 
      
    
    
      2.13.
      Als reactie op de akte van [eiseres] van 30 september 2020, heeft [gedaagde] – samengevat – het volgende aangevoerd. Uit de na het telefoongesprek van 8 februari 2019 en de op 5 april 2019 ontvangen concept vaststellingsovereenkomst gevoerde correspondentie blijkt dat [gedaagde] nooit heeft ingestemd met een finale kwijting. [gedaagde] heeft na ontvangst van de vaststellingsovereenkomst wel bezwaar gemaakt tegen de inhoud daarvan, waaronder ook de finale kwijting. Uit de correspondentie blijkt dus ook niet dat finale kwijting is overeengekomen, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      2.14.
      De kantonrechter is van oordeel dat ook op basis van en/of in combinatie met het schriftelijke door [eiseres] aangedragen bewijs, [eiseres] niet is geslaagd in de aan hem opgedragen bewijsopdracht. Niet is vast komen te staan dat [gedaagde] in het telefoongesprek van 8 februari 2019 (mondeling) heeft ingestemd met een finale kwijting. De stelling van [eiseres] dat de vaststellingsovereenkomst de juridische vertaling is van de reeds tussen partijen gemaakte (mondelinge) afspraken kan in dat geval, gelet op het vorenstaande, niet langer gehandhaafd worden. Uit het feit dat [gedaagde] in zijn reactie van 17 april 2019 niet expliciet de finale kwijting afwees en een deel van het bedrag betaalde mocht [eiseres] redelijkerwijze niet afleiden dat [gedaagde] stilzwijgend akkoord ging met de finale kwijting. 
      
    
    
      2.15.
      Nu [eiseres] niet is geslaagd in de aan haar opgedragen bewijsopdracht, betekent dit dat er – zoals reeds eerder overwogen in ro. 3.7 van het tussenvonnis van 16 september 2020 – vaststaat dat er geen finale kwijting is overeengekomen tussen partijen en de kantonrechter in dit geval de primaire vorderingen afwijst. 
      
    
    
      2.16.
      De kantonrechter zal hieronder overgaan tot een beoordeling van de subsidiaire vorderingen en stelt daarbij het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat sprake was van een aannemingsovereenkomst op basis van regie met nacalculatie. Bij werken op regiebasis geldt in zijn algemeenheid dat de aannemer een vergoeding voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten krijgt, verhoogd met opslagen voor winst en algemene kosten. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat in dit geval geen opslag overeengekomen is, maar heeft deze stelling niet voldoende gemotiveerd. Het email-bericht van 27 september 2017 (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) waarin [gedaagde] eenzijdig melding maakt van een afspraak is onvoldoende onderbouwing van zijn stelling. In de brief van 25 maart 2018 van [eiseres] leest de kantonrechter, anders dan [gedaagde] , géén bevestiging van de afspraak dat geen opslag voor winst en algemene kosten in rekening gebracht mogen worden. Nu [gedaagde] zich beroept op een afspraak die afwijkt van de normale afspraken die gelden bij werken op regiebasis zou het, naar het oordeel van de kantonrechter, aan [gedaagde] zijn om de afwijkende afspraak te bewijzen.
      
      
        
          Betaling van factuur 20180068
        
      
      
    
    
      2.17
      
        [eiseres] vordert betaling van deze factuur (€ 378,90). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] de verschuldigdheid van deze factuur onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover [gedaagde] zich tegen betaling van deze factuur heeft verweerd door een beroep te doen op een opschortingsrecht geldt dat [eiseres] de onderliggende inkoopfacturen van deze factuur heeft verstrekt aan [gedaagde] . Betaling van deze factuur ligt derhalve voor toewijzing gereed. Aangezien tegen de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag geen verweer is gevoerd zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen. Nu [eiseres] de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW, waarop zij zich ter onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten beroept, niet heeft overgelegd, is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv en zal de vordering worden afgewezen.
      
      
        
          Betaling van factuur 20180058
        
      
      
    
    
      2.18
      Ten aanzien van factuur 20180058 geldt dat waar partijen een overeenkomst van aanneming op regiebasis hebben gesloten het aan [eiseres] als aannemer is om een zorgvuldige administratie te voeren om aldus aan te tonen in hoeverre zij recht heeft op betaling van de door haar verzonden facturen. Daaronder wordt ook verstaan dat de aannemer, op verzoek van de opdrachtgever, de onderliggende facturen van leveranciers en onderaannemers kan tonen teneinde de opdrachtgever, in dit geval [gedaagde] , in staat te stellen om een intensieve controle uit te voeren van het werk dat in regie is uitgevoerd. 
      
    
    
      2.19
      Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] recht heeft op de onderliggende inkoopfacturen en zich terecht beroept op opschorting van de betaling teneinde [eiseres] tot nakoming van genoemde verplichting te dwingen. Aangezien [gedaagde] zich terecht beroept op opschorting is hij niet in verzuim geraakt met de betaling. [eiseres] heeft zich weliswaar bereid verklaard om de inkoopfacturen te overhandigen, maar heeft daar als voorwaarde bij gesteld dat [gedaagde] dan moet tekenen voor finale kwijting, in die zin dat [gedaagde] niet mag terugkomen op de (inkoop)facturen. [eiseres] heeft op die manier op zijn beurt zijn verplichting om de inkoopfacturen te overhandigen opgeschort teneinde [gedaagde] te dwingen om te tekenen voor finale kwijting. Een verplichting aan de zijde van [gedaagde] om te tekenen voor finale kwijting is echter niet vast komen te staan, zodat [eiseres] zich ten onrechte beroept op opschorting van zijn verplichting om de inkoopfacturen te overhandigen.
      
    
    
      2.20
      Gelet op het vorenstaande wordt de vordering tot betaling van de factuur met [factuurnummer] afgewezen en de vordering in reconventie tot het verstrekken van alle inkoopfacturen toegewezen. Dit betekent overigens niet dat [gedaagde] bevrijd is van zijn betalingsverplichting. [gedaagde] is gehouden het niet betaalde deel van de factuur (€ 14.226,69) te betalen zodra de inkoopfacturen door [eiseres] zijn overhandigd. De kantonrechter zal de termijn voor overhandiging van de facturen bepalen op vier weken na betekening van dit vonnis. Zij ziet geen aanleiding om deze veroordeling onder verbeurte van een dwangsom toe te wijzen. [eiseres] heeft eerder aangegeven bereid te zijn de inkoopfacturen te overhandigen.
      
    
    
      2.21
      
        [eiseres] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als reconventie, aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot in conventie op € 1.119,00 aan salaris gemachtigde (3 x € 373,00) van [gedaagde] en in reconventie begroot op € 373,00 (1 x € 373).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 378,90 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.119,00 als salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] ;
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis alle inkoopfacturen die betrekking hebben op de realisatie van de nieuwbouwwoning aan de [adres] te overhandigen aan [gedaagde] ;
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot op € 373,00;
    
    
    
      
        in conventie en reconventie
      
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Eijssen-Vruwink en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2022.