ECLI:NL:GHARL:2020:6069, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-07-2020, 21-006346-15
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: ontneming

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-006346-15 
    Uitspraak d.d.:	31 juli 2020
    Tegenspraak
    
      Ontnemingszaak
    
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 27 oktober 2015 met het parketnummer 19-997500-07 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel inzake
  
  
    
      [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, 
    
      wonende te [woonplaats] ;
      hierna te noemen: de betrokkene.
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Het onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het gerechtshof van 30 juni 2017 en 17 juli 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Voorafgaand aan de zitting van 17 juli 2020 heeft een schriftelijke ronde plaatsgevonden, waarbij de verdediging een schriftelijk standpunt d.d. 3 augustus 2018 heeft ingediend, gevolgd door het schriftelijk standpunt van het openbaar ministerie, gedateerd 
      10 januari 2020.
    
    
    
      De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 885.161,13 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 
    
    
    
      Het gerechtshof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene zal vaststellen op € 558.049,- en diens terugbetalingsverplichting zal vaststellen op € 543.049,-.
    
    
    
      Het gerechtshof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de betrokkene en zijn raadsman, mr. L. de Leon, ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht
    
    
      De rechtbank heeft bij uitspraak van 27 oktober 2015, waartegen het hoger beroep is gericht, 
      het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene vastgesteld op € 423.745,- en diens terugbetalingsverplichting vastgesteld op € 381.370,-.
    
    
    
      Het gerechtshof verenigt zich niet geheel met die uitspraak, zodat die behoort te worden vernietigd en er opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    
    
    
  
  
    De in hoger beroep ingenomen standpunten
    
    
      In de schriftelijke ronde heeft de advocaat-generaal uiteindelijk als standpunt ingenomen dat aannemelijk is dat de betrokkene -naast de berekende illegale inkomsten- legale inkomsten uit een snackwagen heeft gehad ten bedrage van € 327.112,- en dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijke voordeel dient te worden geschat op €558.049.  De advocaat-generaal meent dat geen rekening moet worden gehouden met inkomsten die zoals betrokkene stelt uit legale vuurwerkhandel zouden zijn verkregen en voert aan dat die inkomsten niet aannemelijk zijn gemaakt door enkel te verwijzen naar bankafschriften, aangezien daaruit niet kan worden opgemaakt welke bedragen van vuurwerkverkoop afkomstig zijn. 
    
    
    
      Wel dient een bedrag van € 15.000 in mindering te worden gebracht op de betalingsverplichting, in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Aan betrokkene dient een betalingsverplichting te worden opgelegd van € 543.049, aldus de advocaat-generaal. 
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag aan legale inkomsten uit snacks moet worden vastgesteld op een bedrag van € 461.174,-.  Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Tevens moet rekening gehouden worden met de inkomsten uit legale vuurwerkhandel, hetgeen zou inhoudt dat het berekende bedrag aan wederrechtelijk voordeel tevens verminderd zou moeten worden met een bedrag van € 248.512. Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juli 2020 is door de verdachte en de verdediging de vraag opgeworpen of het “gat van ruim twee ton” dat dan nog zou resteren wellicht verklaard kan worden doordat dit geld afkomstig is uit wederrechtelijk verkregen voordeel uit een eerdere strafzaak van de betrokkene. De verdediging heeft in het verlengde hiervan bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden gesteld.
    
    
    
  
  
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 30 januari 2013 (parketnummer 
      24-002363-10) ter zake van onder meer de handel in illegaal vuurwerk veroordeeld tot straf.
      Bij arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad dit arrest van het gerechtshof vernietigd, zij het uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en heeft de Hoge  Raad die strafzaak zelf afgedaan.
    
    
    
      Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
    
    
    
      Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het gerechtshof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 423.745,-. Het gerechtshof komt tot deze schatting op dezelfde gronden als de rechtbank. Deze gronden zijn daarom hieronder integraal (cursief weergegeven) overgenomen. 
    
    
    
      
        Het wederrechtelijk verkregen voordeel is door de verbalisanten in het rapport berekening
      
      
        wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de contante geldstromen
      
      
        binnen de handelsonderneming van veroordeelde over de jaren 2006 tot en met 2008 (door
      
      
        toepassing van de zogenaamde kasopstelling). In dat rapport wordt aangegeven dat er in de
      
      
        jaren 2006 tot en met 2008 in totaal een bedrag van € 885.161,13 als onverklaarbaar
      
      
        inkomen is aan te merken. Dit bedrag is volgens de verbalisanten en de officier van justitie
      
      
        in zijn vordering dan ook het geschatte door veroordeelde verkregen wederrechtelijk
      
      
        voordeel over de genoemde jaren.
      
    
    
    
      
        In antwoord op de door de rechtbank gestelde vragen geeft de door de rechter-commissaris
      
      
        ingeschakelde deskundige drs. Toxopeus - De Vries, forensisch accountant, op basis van het
      
      
        door haar uitgevoerde onderzoek ten aanzien van de administratie van de [bedrijf] , aan dat niet alle aannemelijke contante inkomsten uit de
      
      
        verkoop van snacks met de snackwagen van [bedrijf] zijn opgenomen in
      
      
        de kasopstelling en dat het aannemelijk is dat een deel van de contante stortingen in de
      
      
        kasopstelling betrekking heeft op de contante inkomsten uit de verkoop van snacks en dus
      
      
        niet als onverklaarbaar inkomen dient te worden aangemerkt. 
      
      
        Verder geeft ze aan dat in redelijkheid dient te worden aangenomen dat er in de jaren 
      
      
        2006 tot en met 2008 sprake was van contante inkomsten uit de verkoop van snacks. 
      
      
        Voor 2006 heeft ze in het geheel geen verkopen van snacks aangetroffen in de administratie en voor 2007 en 2008 alleen maar als het gaat om snackverkopen betreffende doorverkoop aan andere ondernemers en niet als het gaat om contante verkopen aan consumenten op evenementen.
      
    
    
    
      
        De rechtbank conformeert zich aan deze zorgvuldig onderbouwde conclusies van de
      
      
        deskundige en is van oordeel dat deze contante verkopen met de snackwagen aan
      
      
        consumenten op evenementen alsnog in de kasopstelling dienen te worden betrokken om tot
      
      
        een daadwerkelijke schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen.
      
    
    
    
      
        Namens veroordeelde is op de terechtzitting van 2 juni 2015 een schriftje getoond, waarin
      
      
        volgens hem de inkomsten uit de verkopen vanuit zijn snackwagen in de genoemde periode
      
      
        zijn opgenomen. De rechtbank is toen verzocht om dit schriftje aan het dossier toe te
      
      
        voegen. Op die terechtzitting heeft de officier van justitie zich hiertegen verzet omdat dit
      
      
        verzoek in zijn ogen te laat is gedaan. De rechtbank heeft ter terechtzitting het verzoek van
      
      
        veroordeelde ingewilligd, omdat de gegevens in het schriftje van belang zouden kunnen zijn
      
      
        voor het bepalen van het geschatte door veroordeelde verkregen wederrechtelijke voordeel.
      
      
        Een afschrift van het schriftje is vervolgens door de raadsvrouw aan de rechtbank en de
      
      
        officier van justitie gezonden. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 15 september 
      
      
        2015 bepleit dat deze door of namens haar cliënt opgetekende ontvangsten uit verkopen met de snackwagen tijdens evenementen alsnog in de kasopstelling moeten worden betrokken. Ze geven volgens haar een betrouwbare weergave van de met de snackwagen behaalde omzet.
      
    
    
    
      
        Volgens het proces-verbaal van ambtshandeling van 2 september 2015, opgemaakt door
      
      
        verbalisant [verbalisant] , werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD te [plaats] , komt uit het
      
      
        schriftje over de jaren 2006 tot en met 2008 naar voren dat met de snackwagen in totaal een
      
      
        omzet van € 461.416,15 zou zijn behaald.
      
      
        In dit proces-verbaal wordt verder aangegeven dat, in ieder geval op een aantal onderdelen, wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de in het schriftje opgenomen omzetten.
      
      
        De officier van justitie heeft ter terechtzitting op grond van de bevindingen van de
      
      
        verbalisanten met betrekking tot de gegevens in het schriftje als standpunt ingenomen dat
      
      
        het in het schriftje gepresenteerde cijfermateriaal onbetrouwbaar is en dat dit door
      
      
        veroordeelde gepresenteerde cijfermateriaal buiten beschouwing gelaten dient te worden.
      
      
        Veroordeelde is er volgens de officier niet in geslaagd het door de verbalisanten geschatte
      
      
        bedrag van € 885.161,13 te ontkrachten. De officier van justitie blijft dan ook bij zijn
      
      
        aanvankelijk ingenomen standpunt dat de uitkomst van de in zijn ogen goed onderbouwde
      
      
        kasopstelling van de verbalisanten dient te worden aangemerkt als het geschatte door
      
      
        veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel.
      
    
    
    
      
        De rechtbank constateert - voor zover valt te overzien - dat de in het schriftje opgenomen
      
      
        verkoopcijfers alle betrekking hebben op verkopen van snacks aan consumenten op
      
      
        evenementen en niet ten dele op de doorverkoop van snacks aan andere ondernemers. 
      
      
        De rechtbank ziet zich aldus gesteld voor de vraag of de door veroordeelde in het schriftje
      
      
        aangereikte bedragen een voldoende betrouwbare, en daarmee in de kasopstelling te
      
      
        hanteren, weergave vormen van de daadwerkelijk met de snackwagen op evenementen
      
      
        behaalde omzetten door verkoop van snacks aan consumenten.
      
      
        Om dit te kunnen verifiëren gaat de rechtbank te rade bij de conclusies van de deskundige
      
      
        Toxopeus - De Vries in haar rapport naar aanleiding van de door de rechtbank aan haar
      
      
        gestelde vragen.
      
    
    
    
      
        De rechtbank stelt in dit verband vast dat de deskundige Toxopeus - De Vries ten aanzien
      
      
        van de omvang van de behaalde omzetten met de snackwagen heeft geconcludeerd dat ze
      
      
        twijfels heeft met betrekking tot de juistheid van de inkomsten uit de verkoop van snacks
      
      
        zoals deze zijn weergegeven in de door [naam] aangeleverde gegevens, wiens
      
      
        administratiekantoor op verzoek van de veroordeelde de administratie van
      
      
        
          [bedrijf] over de jaren 2006 tot en met 2008 heeft nagelopen op met name
      
      
        contante verkopen van snacks. De conclusie heeft ze zorgvuldig onderbouwd en daarmee
      
      
        inzichtelijk gemaakt. De rechtbank neemt deze conclusie dan ook over. Dit leidt er toe dat
      
      
        de rechtbank de uitkomsten van het door [naam] uitgevoerde onderzoek niet zal volgen.
      
      
        Verder geeft ze aan dat, nu er betrouwbare informatie is met betrekking tot de inkoopwaarde van de snacks, een schatting kan worden gemaakt van de inkomsten uit snackverkoop door de inkoopwaarde te verminderen met een normaal percentage voor afval en het totaal van de inkopen te vermeerderen met een redelijke en normale marge die wordt behaald bij snackverkopen op evenementen.
      
    
    
    
      
        Ter terechtzitting van 15 september 2015 zijn [controle-ambtenaar 1] en [controle-ambtenaar 2] , beiden
      
      
        werkzaam als controle-ambtenaar bij de belastingdienst, als deskundigen bevraagd omtrent
      
      
        de te hanteren marge bovenop de inkoop om in redelijkheid de behaalde omzet te kunnen
      
      
        schatten. 
      
      
        Desgevraagd geven ze beiden aan dat het moeilijk is om een exact opslagpercentage te benoemen voor ondernemingen als die van veroordeelde, te weten een snackwagen die zich bezighoudt met de verkoop van snacks op evenementen. Er is volgens hen geen concreet branchecijfer voor dit soort ondernemingen beschikbaar. Het is sterk afhankelijk van specifieke aspecten die betrekking hebben op een bepaalde onderneming. Wel kunnen ze aangeven dat het opslagpercentage tussen de 150 en 180% zal liggen, gelet op de hen bekende branchecijfers van ondernemingen in hetzelfde segment.
      
    
    
    
      
        De rechtbank constateert dat de deskundige Toxopeus-De Vries de inkopen van snacks aan
      
      
        de hand van aanwezige facturen/bonnen in de administratie van veroordeelde heeft
      
      
        vastgesteld op de volgende bedragen in de onderscheiden jaren (blz. 29 rapport):
      
    
    
    
      
        -2006 		€ 12.266,34
      
      
        -2007 		 - 75.304,05
      
      
        -2008		
         - 77.134,53
      
      
        Totaal 	           € 164.704,92
      
    
    
    
      
        Indien, naar aanleiding van de verklaringen van de deskundigen [controle-ambtenaar 1] en [controle-ambtenaar 2] , wordt
      
      
        uitgegaan van het voor veroordeelde meest gunstige opslagpercentage, leidt dat bij
      
      
        toepassing van de door de deskundige Toxopeus - De Vries aangedragen methode tot de
      
      
        volgende berekening over de periode van 2006 tot en met 2008:
      
    
    
    
      
        € 164.705,-- (totaalbedrag ingekochte snacks) + € 296.469,-- (toegepaste marge van 180%)
      
      
        = € 461.174,--.
      
    
    
    
    
      
        De rechtbank stelt vast dat door toepassing van deze rekenmethode de geschatte omzet
      
      
        slechts een gering bedrag afwijkt van de omzet die is aangereikt door veroordeelde in het
      
      
        schriftje. Op grond van deze conclusie is de rechtbank van oordeel dat de in het schriftje
      
      
        opgenomen contante ontvangsten uit de verkoop van snacks met de snackwagen op
      
      
        evenementen, voldoende betrouwbaar zijn en dat deze ontvangsten, ten behoeve van de
      
      
        schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel, alsnog in de
      
      
        kasopstelling meegenomen dienen te worden.
      
      
        De rechtbank heeft er in dit verband kennis van genomen dat de met behulp van de door de
      
      
        deskundige Toxopeus-De Vries aangereikte methode geschatte totale opbrengst iets afwijkt
      
      
        van het totaal bedrag aan opbrengsten dat uit het schriftje blijkt en dat volgens de methode
      
      
        van die deskundige ook rekening dient te worden gehouden met een percentage voor afval
      
      
        en met de omstandigheid dat een deel van de ingekochte snacks aan andere ondernemers is
      
      
        doorverkocht. De rechtbank heeft zich in dit verband bovendien gerealiseerd dat wordt
      
      
        uitgegaan van een geschat percentage van 180% voor opslag.
      
      
        Desondanks acht de rechtbank de geschatte uitkomst van de door de deskundige aangereikte
      
      
        methodiek bruikbaar om te kunnen verifiëren of de door veroordeelde in het schriftje
      
      
        aangereikte gegevens voldoende betrouwbaar zijn om ze in de schatting van het
      
      
        wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel te kunnen betrekken.
      
    
    
    
      
        Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er in de door de
      
      
        verbalisanten vervaardigde kasopstelling ten onrechte geen rekening is gehouden met een
      
      
        bedrag van € 461.416,-- aan contante ontvangsten uit de verkoop van snacks aan
      
      
        consumenten op evenementen vanuit de snackwagen, welke bedragen beschikbaar waren
      
      
        voor het doen van contante uitgaven.
      
      
        Dit leidt tot de conclusie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van
      
      
        2006 tot en met 2008 dient te worden geschat op: € 885.161,-- minus € 461.416,-- is
      
      
        € 423.745,--.
      
    
    
    
      Het gerechtshof is van oordeel dat de rechtbank in de vorenstaande overwegingen op goede gronden heeft geoordeeld en beslist. Het gerechtshof neemt deze overwegingen over. 
    
    
    
      Het gerechtshof acht hetgeen is aangedragen ter onderbouwing van het standpunt van de advocaat-generaal niet aannemelijk geworden. Dragende argumenten ter betwisting van de berekening van de rechtbank zijn niet aangevoerd. 
    
    
    
      Daarnaast acht het gerechtshof het standpunt van de verdediging met betrekking tot de (hogere) inkomsten van de betrokkene uit de snackhandel ook niet aannemelijk geworden. Ook de stelling dat sprake is van inkomsten uit legale vuurwerkhandel die in mindering moeten worden gebracht op het berekende bedrag aan wederrechtelijk voordeel vindt onvoldoende onderbouwing in de stukken en is niet aannemelijk geworden. Dat geldt eveneens voor de (enkele) suggestie van de verdediging dat niet verklaarbare inkomsten van de betrokkene afkomstig kunnen zijn uit een eerdere strafzaak van de betrokkene is. Het gerechtshof acht deze stelling - als niet onderbouwd en speculatief - geen valide argument voor vermindering van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De eindconclusie is daarom dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel op de juiste wijze heeft vastgesteld.
    
    
    
  
  
    De verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      Evenals de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, stelt het gerechtshof vast dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het gerechtshof is van oordeel dat die overschrijding er - op grond van de totale duur van de rechtsgang in eerste aanleg en in hoger beroep - toe dient te leiden dat de terugbetalingsverplichting van de betrokkene 
      € 20.000,- minder dient te zijn dan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Op grond daarvan zal het gerechtshof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 403.745,-.
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      Het gerechtshof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit wettelijk voorschrift is toegepast zoals dit gold ten tijde van de procedure.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van 
      € 423.745,00 (vierhonderddrieëntwintigduizend zevenhonderdvijfenveertig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van 
      
        € 403.745,00 (vierhonderddrieduizend zevenhonderdvijfenveertig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 540 dagen.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Dolfing, voorzitter,
      mr. O. Anjewierden en mr. M.C. Fuhler, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van H. Kingma, griffier,
      en op 31 juli 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.