ECLI:NL:GHAMS:2022:3404, Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2022, 200.306.482/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stopzetten werknemer van verbeteringstraject levert geen verwijtbaar handelen op (e-grond), want een verbetertraject moet worden gevolgd in belang van de werknemer. Niet uitgesloten dat werknemer niet in staat was om aan de functie te voldoen. Sowieso verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.306.482/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:		9335361 / EA VERZ 21-462
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.F. Hilberdink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GVB EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.M.J. Bouman te Amsterdam.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna GVB en [appellant] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties van 26 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 27 oktober 2021, gegeven tussen GVB als verzoekster en [appellant] als verweerder (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
      
        [appellant] heeft, na een vermindering van eis, geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van enig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van [appellant] en, met inachtneming van de bevoegdheid van artikel 7:683 lid 3 BW, GVB zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 119.438,98 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van GVB in de proceskosten in beide instanties. 
    
    
    
      GVB heeft geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, en subsidiair tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Es -Saidi in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2022, waar de hiervoor genoemde advocaten namens partijen het woord hebben gevoerd, mr. Hilberdink voornoemd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 2007 bij GVB in dienst
        getreden.
      
      
    
    
      2.3
      
        Tot 1 januari 2019 werkte [appellant] bij het onderdeel van GVB dat wordt aangeduid als “ [X] ”. Met ingang van 1 januari 2019 werkt [appellant] bij de onderdelenwerkplaats van [bedrijf] . Hij was daar medewerker elektronische
        onderdelen werkplaats (EOW).
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 10 augustus 2020 schreef GVB aan [appellant] onder meer: 
        
          “De voorgaande periode hebben wij een aantal keer aandacht gevraagd voor jouw functioneren, dat al enige tijd op verschillende onderdelen te wensen overlaat. In dat kader verwijs ik onder andere naar de functioneringsgesprekken die ik op 5 februari 2020, 5 maart 2020 en 11 maart 2020 met jou heb gevoerd en de voortgangs- en evaluatiegesprekken op de diverse data.
        
        
          In deze gesprekken heb ik diverse verbeter- en ontwikkelpunten genoemd, welke
        
        
          hieronder concreet worden weergegeven:
        
        
          (…)
        
        
          In het gehele traject wordt een beroep gedaan op jouw zelfstandigheid. Jij bent
        
        
          immers degene die het functioneren dient te verbeteren. Ik verwacht van jou dat je
        
        
          actief meewerkt en meedenkt over hoe je de nodige verbetering kunt realiseren.
        
        
          Waar nodig en mogelijk zal GVB jou daarbij ondersteuning bieden. Ik verwacht
        
        
          dat je die mogelijkheid, indien nodig, ook aangrijpt. (...)
        
        
          Na het verbetertraject
        
        
          Aan het einde van het verbetertraject zullen alle in het verbeterplan opgenomen
        
        
          punten zodanig moeten zijn ontwikkeld en verbeterd dat je je functie als monteur
        
        
          elektronica op een volwaardige en professionele manier, zelfstandig kunt
        
        
          uitoefenen. Mocht onverhoopt blijken dat dit niet het geval is, dan zullen de
        
        
          vervolgstappen bepaald worden. Daarbij is het zelfs mogelijk dat wij genoodzaakt
        
        
          zijn tot het nemen van andere maatregelen waarbij dit gevolgen kan hebben voor
        
        
          jouw dienstverband bij GVB, bijvoorbeeld plaatsing in een andere functie (indien
        
        
          beschikbaar, binnen de GVB kaders) of ontslag. Daar gaan we vooralsnog echter
        
        
          niet vanuit.”
      
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft dit verbeterplan op 28 augustus 2020 voor akkoord getekend.
      
    
    
      2.6
      
        In december 2020 vond de eindevaluatie van het verbeterplan plaats. Deze was op alle punten onvoldoende. Omdat [appellant] in de tussenliggende periode geen
        verslagen van gevoerde evaluatiegesprekken ontvangen bleek te hebben, is het
        verbetertraject verlengd met drie maanden.
      
      
    
    
      2.7
      
        Het verbetertraject hield onder meer in dat het werk van [appellant] extra
        gecontroleerd werd.
      
      
    
    
      2.8
      Op 4 en 8 maart 2021 heeft [appellant] geweigerd nog langer mee te werken aan de extra controles.
      
    
    
      2.9
      
        In een gespreksverslag van 10 maart 2021 staat  onder meer:
        
          “ [appellant] heef hedenmorgen zijn werkzaamheden hervat en [naam 1] heeft
        
        
          
            [appellant] opgedragen onderstaande uit te voeren:
        
        
          Hervat eigen werk en controle op de reparaties van [appellant] blijven noodzakelijk en
        
        
          worden aangepast;”
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 22 maart 2021 liet [appellant] weten niet te willen testen in het bijzijn van zijn leidinggevende. Die leidinggevende heeft daarop laten weten hierover niet opnieuw in discussie te gaan. Op 23 maart 2021 liet [appellant] weten niet meer aan het verbetertraject mee te willen werken.
      
    
    
      2.11
      
        In maart/april 2021 heeft mediation plaatsgevonden om de verstandhouding
        tussen [appellant] en zijn teamleider te herstellen, maar dat is niet geslaagd.
      
      
    
    
      2.12
      
        De eindevaluatie van het verlengde verbetertraject vond plaats op 28 april
        2021. De beoordeling luidde dat op alle onderdelen onvoldoende verbetering is
        bereikt.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      GVB heeft in eerste aanleg de kantonrechter, samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a juncto 7:669 lid 3, onderdeel e en/of subsidiair onderdeel d, meer subsidiair onderdeel g van het BW, bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en te bepalen dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, na verweer van [appellant] , het verzoek van GVB toegewezen op de grond dat [appellant] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt door zijn medewerking aan het verbetertraject stop te zetten (e-grond). [appellant] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten, zodat hem wel een transitievergoeding toekomt. GVB heeft evenmin ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten, zodat geen billijke vergoeding wordt toegekend. Ten slotte is bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.  
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep op. In het beroepschrift zijn niet expliciet grieven opgenomen. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] desgevraagd verklaard dat de grieven zijn gericht tegen de overwegingen 5 en 6 van de bestreden beschikking. Die overwegingen houden - kort gezegd - in dat er een grond was tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bestaande uit verwijtbaar handelen van [appellant] , en dat GVB niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan wel nagelaten. 
      
    
    
      3.4
      GVB heeft aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat de grieven niet afzonderlijk zijn vermeld. GVB gaat er echter ook van uit dat het beroepschrift is gericht tegen de overwegingen 5 en 6 van de bestreden beschikking. Blijkens het verweerschrift in hoger beroep is het verweer van GVB ook op die overwegingen toegespitst. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat voldoende duidelijk is dat het beroepschrift is gericht tegen  overwegingen 5 en 6 van de bestreden beschikking, zodat de aldus op te vatten grieven  hierna zullen worden besproken.  
      
      
        3.5.1
        Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had dienen te ontbinden, echter niet op de zogenoemde e-grond, maar op de zogenoemde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Daartoe wordt als volgt overwogen. 
        
      
      
        3.5.2
        
          [appellant] is jarenlang werkzaam geweest voor het [X] . Afgezien van een enkel incident, waarover partijen een verschillende lezing hebben, is niet gebleken van noemenswaardige problemen ten aanzien van [appellant] ’s functioneren op die afdeling. [appellant] is op eigen verzoek overgeplaatst naar EOW. Aldaar liet de leidinggevende [naam 2] na enkele maanden aan [appellant] weten dat laatstgenoemde onvoldoende kennis had van het vak Elektronica en de componenten. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat met [appellant] een formeel verbetertraject is gestart. Het opstarten van een formeel verbetertraject heeft ten doel de werknemer de kans te geven zijn functioneren te verbeteren. Indien een werknemer gedurende dat verbetertraject daar zijn verdere medewerking aan ontzegt, dan kan dat evenzogoed betekenen  dat de werknemer eenvoudigweg niet in staat is om te verbeteren. In de onderhavige situatie is niet komen vast te staan dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld. GVB heeft juist gehandeld door [appellant] , die in haar ogen te veel fouten maakte en daarmee niet goed functioneerde, in staat te stellen dat functioneren te verbeteren. GVB heeft dat gedaan door de werkzaamheden van [appellant] nauwlettend te controleren. Die nauwlettende controle is [appellant] , die jarenlang naar eigen zeggen goed en zonder veel controle had gewerkt, op enig moment echter in het verkeerde keelgat geschoten. Door zijn verdere medewerking aan het verbetertraject stop te zetten heeft [appellant] weliswaar de handdoek in de ring gegooid waar het ging om zijn tewerkstelling bij EOW, maar het hof sluit niet uit dat dit te wijten is aan ongeschiktheid voor het werk op de afdeling EOW (artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW), reden waarom  de arbeidsovereenkomst niet op  grond van verwijtbaar handelen ontbonden behoorde te worden. Door [appellant] is ter zitting in hoger beroep opgemerkt dat de door de kantonrechter toegepaste ontbindingsgrond (ontbinding vanwege verwijtbaar handelen, de e-grond) negatieve gevolgen voor hem heeft gehad. [appellant] heeft echter niet gesteld welke gevolgen precies noch apart in rechte verzocht deze gevolgen te herstellen, zodat het hof daar niet aan toekomt en dit aan partijen zelf overlaat. 
        
      
      
        3.5.3
        
          [appellant] heeft een verklaring voor recht verzocht dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan wel nagelaten. [appellant] heeft niet onderbouwd welk belang hij bij die verklaring voor recht heeft. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Dat oordeel staat in hoger beroep niet ter discussie (GVB heeft geen incidenteel appel ingesteld), en bij gebrek aan belang zal de verzochte verklaring voor recht worden afgewezen.          
        
      
      
        3.5.4
        Of de arbeidsovereenkomst op de d-grond ontbonden had kunnen worden kan in het midden blijven, omdat in ieder geval vast staat dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is, dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had kunnen worden op de g-grond. Het hof acht hiertoe van belang dat [appellant] een diep wantrouwen jegens GVB ten toon spreidt. Dat blijkt zowel uit de tussen partijen gebezigde correspondentie, als uit de inhoud van de namens [appellant] opgestelde processtukken en hetgeen [appellant] ter zitting in eerste aanleg heeft opgemerkt. Zo liet [appellant] op 5 januari 2021 schriftelijk weten ‘op voorhand grote twijfels (te hebben ge)had bij de goede bedoelingen van het GVB bij het aanbieden van het verbetertraject’ en schreef hij op 23 februari 2021 aan GVB ‘het eindoordeel, dat negatief was, stond van te voren vast’. De kantonrechter heeft daarom de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden. Toepassing van artikel 7:683 lid 3 BW is daarmee niet aan de orde.
        
      
    
    
      3.6
      Volledigheidshalve merkt het hof op dat ook niet gebleken is dat GVB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. GVB zag zich geconfronteerd met een relatief groot aantal voorwerpen die door [appellant] waren gerepareerd, en volgens de afnemer niet goed functioneerden (‘gele kaarten’). Het valt GVB niet euvel te duiden dat er dan meer controle op de werkzaamheden van [appellant] plaatsvindt, dan zonder die klachten het geval was geweest. Dat GVB zich daarbij onnodig negatief over [appellant] heeft uitgelaten, of dat hij anderszins onjuist is behandeld, is niet gebleken, laat staan dat dit in een zodanige mate is gebeurd dat dat het gedrag van GVB ernstig verwijtbaar doet zijn. Ook om die reden is GVB geen billijke vergoeding verschuldigd.   
      
    
    
      3.7
      
        Het voorgaande betekent dat de in hoger beroep gedane verzoeken worden afgewezen. Als de in hoger beroep (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.                 
        
          4.	Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GVB begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.298,- voor salaris;  
      
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.