ECLI:NL:GHSHE:2022:3300, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2022, 200.302.931_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vernietiging erkenning. herbenoeming bijzondere curator.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 29 september 2022
      Zaaknummer: 200.302.931/01
      Zaaknummers eerste aanleg: C/02/360830 / FA RK 19-3552 en 
              C/02/385578 / FA RK 21-2327
    
    
    
    
      
        in de zaak in hoger beroep ten aanzien van de vernietiging van de erkenning van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. M. Kalle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats]
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. O. Aydogan, 
    
    
    
      Als belanghebbenden worden aangemerkt: 
    
    
    
      
        
          [betrokkene] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      hierna te noemen: [betrokkene] ,
      advocaat: mr. S. Jurkovich.
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [bijzondere curator]
          
      gevestigd te [vestigingsplaats ] , 
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige, 
      hierna te noemen: de bijzondere curator,
    
    
    
    
      
        in de zaak in hoger beroep ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van:
      
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        , voornoemd,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
    
    
    
      en
      
        
          [betrokkene] , voornoemd,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , voornoemd,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
    
      
        Bureau Jeugdzorg [vestigingsplaats ] , 	
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      hierna te noemen: de Gecertificeerde Instelling (de GI),
    
    
    
      Betreffende de minderjarige: [minderjarige] , geboren [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2017.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Oost-Brabant, [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 24 augustus 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift van 22 november 2021, met producties, ingekomen bij het hof op 
        23 november 2021, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog het verzoek van de bijzondere curator af te wijzen, en derhalve de erkenning in stand te laten onder bekrachtiging van de beschikking op de andere onderwerpen, dan wel een beschikking te geven die het hof in het belang van de minderjarige acht.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, van 7 februari 2022, heeft [betrokkene] verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover het de vernietiging van de erkenning betreft en de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de zorgregeling en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [minderjarige] één keer per week online contact heeft met [verzoeker] en één keer per zes weken een weekend van zaterdag 11.00 uur tot zondag 18.00 uur bij [verzoeker] doorbrengt, waarbij de moeder [minderjarige] naar [verzoeker] brengt en [verzoeker] hem op zondag uiterlijk om 18.00 uur terugbrengt bij de moeder in [woonplaats] , dan wel een andere regeling die het hof in het belang van [minderjarige] acht, en daarnaast [verzoeker] te veroordelen in de kosten van deze procedure in die zin dat hij aan [betrokkene] dient te voldoen het griffierecht en de eigen bijdrage in de kosten advocaat.
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift van 7 februari 2022, heeft de bijzondere curator verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
      2.4.
      Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, van 8 februari 2022 heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover dit ziet op de vernietiging van de erkenning, en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het ziet op de zorgregeling en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [minderjarige] één keer per week online contact heeft met de vader en één keer per zes weken een weekend van zaterdag 11.00 uur tot zondag 18.00 uur bij [verzoeker] verblijft, waarbij de moeder [minderjarige] naar [verzoeker] brengt en hij hem op zondag uiterlijk om 18.00 uur terugbrengt bij de moeder in [woonplaats] , dan wel een andere regeling die het hof in het belang van [minderjarige] acht.
      
    
    
      2.5.
      Bij verweerschrift op het incidenteel hoger beroep van zowel de moeder als [betrokkene] van 22 maart 2022, heeft [verzoeker] het hof verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de verzochte nieuwe zorgregeling af te wijzen en het verzoek tot een proceskostenveroordeling eveneens af te wijzen.
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van: 
      - het V6-formulier van 22 december 2021 van de advocaat van [verzoeker] , met daarbij het procesdossier in eerste aanleg;
      - het V6-formulier van 15 februari 2022 van de advocaat van [verzoeker] met daarbij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 8 juli 2021;
      - het V6-formulier van de advocaat van [verzoeker] van 23 maart 2022, met bijlage;
      - het V6-formulier van de advocaat van [verzoeker] van 29 maart 2022, met bijlage;
      - het V6-formulier van de advocaat van [verzoeker] van 8 juli 2022, met bijlagen.
      
    
    
      2.7.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juli 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en voor wie als tolk in de Engelse taal heeft opgetreden L. Totosashvili (tolknummer 485);
      - [betrokkene] , bijgestaan door zijn advocaat; 
      - de bijzondere curator;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]
      - de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] . 
      
    
    
      2.8.
      Tijdens de mondelinge behandeling zijn de incidentele verzoeken ten aanzien van de zorgregeling door [betrokkene] en de moeder ingetrokken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De zaak gaat over de minderjarige: 
        - [minderjarige] , geboren [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2017.
      
      
    
    
      3.2.
      De moeder van [minderjarige] is mevrouw [de moeder] . De biologische vader van [minderjarige] is [betrokkene] .
      
    
    
      3.3.
      
        [minderjarige] is door [verzoeker] erkend. De moeder en [verzoeker] oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [minderjarige] . 
      
    
    
      3.4.
      
        [minderjarige] staat met ingang van 19 november 2021 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is nadien verlengd en loopt op dit moment tot 19 november 2022. 
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de erkenning van [verzoeker] over [minderjarige] vernietigd. Daarnaast heeft de rechtbank het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder bepaald en aan de moeder vervangende toestemming verleend om [minderjarige] in te schrijven op de school [basisschool] in [woonplaats] . De rechtbank heeft voorts een zorg- c.q. omgangsregeling vastgesteld.
      
    
    
      3.6.
      
        [verzoeker] kan zich met de beslissing ten aanzien van de vernietiging van de erkenning niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.7.
      
        [verzoeker] voert – samengevat – het volgende aan. De erkenning van [minderjarige] door [verzoeker] moet in stand blijven, omdat [minderjarige] dan de beste kans heeft om met alle drie de ouders goed contact te houden. Dit is belangrijk omdat [verzoeker] altijd voor [minderjarige] gezorgd heeft en als een vader voor hem is. [verzoeker] vreest ervoor dat het contact tussen [minderjarige] en hem drastisch zal verminderen als [minderjarige] erkend zal worden door [betrokkene] . Vanwege de grote reisafstand en de (eerder) moeizame onderlinge verhouding tussen de ouders is dit een risico. Vernietiging van de erkenning betekent voor [minderjarige] ook verlies van zijn identiteit en achternaam. [verzoeker] zou graag zien dat de onderlinge band versterkt wordt en dat [minderjarige] als hij wat ouder is, bijvoorbeeld als hij 12 jaar is, de gelegenheid krijgt om alsnog de erkenning aan te tasten. 
      
    
    
      3.8.
      De moeder voert – samengevat – het volgende aan. Het is voor de rust, duidelijkheid en regelmaat van [minderjarige] van groot belang dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de biologische situatie. [verzoeker] zou als sociaal ouder een positie in het leven van [minderjarige] moeten krijgen en blijft een belangrijke rol spelen in het leven van [minderjarige] . Dit betekent volgens de moeder ook dat het contact tussen [minderjarige] en [verzoeker] niet zal verminderen. Dit is ook de reden waarom de moeder haar verzoek ten aanzien van de zorgregeling heeft ingetrokken. Het is niet in het belang van [minderjarige] dat hij op latere leeftijd belast wordt met een door hem te starten procedure ten aanzien van de erkenning. De procedure betreffende de erkenning dient op dit moment afgewikkeld te worden. 
      
    
    
      3.9.
      
        [betrokkene] voert – samengevat – het volgende aan. [minderjarige] woont afwisselend bij de moeder en [betrokkene] in [woonplaats] . [betrokkene] wil [minderjarige] graag erkennen om zodoende ook juridisch gezien zijn positie als vader in te kunnen nemen. [betrokkene] geeft aan dat de strijdbijl tussen hem en [verzoeker] is begraven en dat de contactregeling zoals die nu loopt, ook na de eventuele vernietiging van de erkenning, door kan blijven lopen. Ook aan een positie als sociaal ouder kan [verzoeker] een behoorlijke rechtspositie ontlenen. Het is niet in het belang van [minderjarige] om op latere leeftijd te moeten kiezen tussen zijn twee vaders. Er dient daarom op dit moment een knoop doorgehakt te worden over de vernietiging van de erkenning.
      
    
    
      3.10.
      De bijzondere curator voert – samengevat – het volgende aan. De bijzondere curator merkt op dat de onderlinge verhouding tussen de ouders lijkt te zijn verbeterd. De erkenning dient vernietigd te worden, omdat de juridische en biologische situatie met elkaar in overeenstemming dienen te zijn. [betrokkene] is de biologische vader en is bereid om de juridische positie van ouder op zich te nemen. De huidige situatie waarin [betrokkene] [minderjarige] dagelijks verzorgt, naar school en naar de dokter brengt maar geen zeggenschap heeft, is niet wenselijk. [verzoeker] zal als sociaal meeouder een belangrijke rol in het leven van [minderjarige] houden en omdat [verzoeker] family life met [minderjarige] heeft, is er ook sprake van een eigen toegang tot de rechter. Van belang is dat de positie van [verzoeker] op papier wordt bevestigd, bijvoorbeeld door een drie-partijen-ouderschapsplan op te stellen. Ook is het van belang om daarin op te nemen dat [verzoeker] wordt betrokken bij het nemen van belangrijke beslissingen over [minderjarige] . De bijzondere curator voert ten slotte aan dat het niet in het belang van [minderjarige] is om nog langer te wachten met het nemen van een beslissing over de erkenning. 
      
    
    
      3.11.
      De raad voert – samengevat – het volgende aan. De raad complimenteert de moeder, [verzoeker] en [betrokkene] voor de verbetering die zij gedurende de afgelopen paar maanden hebben aangebracht in hun onderlinge verhouding. De raad adviseert het hof om de vernietiging van de erkenning in stand te laten, omdat de biologische en de feitelijke situatie van [minderjarige] in overeenstemming moeten komen. De raad heeft uitermate veel begrip voor [verzoeker] en hoe dit voor hem moet zijn. Het is belangrijk dat de band tussen [verzoeker] en [minderjarige] in stand blijft en dat op papier gezet wordt wat de positie is van [verzoeker] in het leven van [minderjarige] . De raad adviseert op dit moment een beslissing te nemen over de vernietiging van de erkenning en dat niet te laten sluimeren, zodat [minderjarige] mogelijk op latere leeftijd de zwaarte daarvan op zijn schouders krijgt. 
      
    
    
      3.12.
      De GI voert – samengevat – het volgende aan. De GI heeft gezien dat alle drie de ouders van [minderjarige] houden. De GI is bereid om in het belang van [minderjarige] met de betrokkenen een drie-partijen-ouderschapsplan op te stellen. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.13.1.
        Aangezien de rechtbank in de bestreden beschikking de bijzondere curator heeft ontslagen van haar functie en ingevolge artikel 1:212 BW in zaken van afstamming het minderjarige kind wordt vertegenwoordigd door een bijzondere curator, ziet het hof aanleiding de bijzondere curator opnieuw te benoemen voor de procedure in hoger beroep. De bijzondere curator heeft positie ingenomen in de procedure in hoger beroep door een verweerschrift in te dienen en tijdens de mondelinge behandeling te zijn verschenen.
        
      
      
        3.13.2.
        Op grond van artikel 1:205 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:
        a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
        b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;
        c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden is bewogen toestemming tot erkenning te geven. 
        
      
      
        3.13.3.
        
          Artikel 1:205 lid 4 BW bepaalt dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning door het kind bij de rechtbank moet worden ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn of haar biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. 
          De bijzondere curator heeft namens [minderjarige] het verzoek tot vernietiging van de erkenning ingediend. [minderjarige] is minderjarig, zodat de bijzondere curator ontvankelijk is in het verzoek.
        
        
      
      
        3.13.4.
        Niet in geschil is dat [betrokkene] de biologische vader is van [minderjarige] .
        
      
      
        3.13.5.
        Evenals de rechtbank, en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de erkenning van [minderjarige] door [verzoeker] vernietigd dient te worden. Het hof voegt daar het volgende aan toe.
      
      
        3.13.6.
        
          Het hof is van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] is dat het uitgangspunt van de wet wordt gevolgd, waarbij de biologische werkelijkheid en de juridische werkelijkheid overeenstemmen. [minderjarige] woont bij de moeder in [woonplaats] en er is sprake van een co-ouderschapsregeling met [betrokkene] die eveneens in [woonplaats] woont. [betrokkene] heeft de wens uitgesproken [minderjarige] graag te willen erkennen en voor hem te willen blijven zorgen. De situatie waarin [betrokkene] als biologische vader van [minderjarige] op dit moment beperkingen ervaart (zo krijgt hij bijvoorbeeld geen toegang tot oudergesprekken op de school van [minderjarige] ) terwijl hij heel dicht bij [minderjarige] staat, is - zoals ook de bijzondere curator aangeeft - onwenselijk. Het is daarom in het belang van [minderjarige] dat de positie van [betrokkene] wordt geformaliseerd en dat [minderjarige] statusvoorlichting krijgt over wie zijn biologische vader is en tegelijkertijd over wat de rol is van [verzoeker] in het leven van [minderjarige] . 
          Van belang daarbij is dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat alle betrokken partijen de intentie hebben om vaste afspraken te maken over ieders rol in het leven van [minderjarige] , daar het belang van inzien en deze afspraken vast te leggen in een drie-partijen-ouderschapsplan. Onderdeel van het maken van die afspraken is ook de rol die [verzoeker] in het leven van [minderjarige] heeft en houdt en dat die als wezenlijk wordt erkend en herkend. De GI heeft aangegeven dit te zullen ondersteunen en begeleiden. Het hof onderschrijft het belang van het op schrift stellen van deze afspraken en dat de band die [minderjarige] al vanaf jonge leeftijd met [verzoeker] heeft in stand blijft. [verzoeker] is een primaire hechtingsfiguur voor [minderjarige] en beschouwt ook [verzoeker] als zijn vader (naast [betrokkene] ). Dit verdient in het belang van [minderjarige] de blijvende aandacht van de volwassenen rondom hem. 
          Het hof is ten slotte van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige] is om de beslissing over de vernietiging van de erkenning verder uit te stellen en hem op latere leeftijd te belasten met het maken van een keuze tussen [verzoeker] en [betrokkene] . Dit betekent dat het hof het verzoek van [verzoeker] zal afwijzen en de bestreden beschikking ten aanzien van de vernietiging van de erkenning door het hof zal worden bekrachtigd. Het hof heeft daarbij in overweging genomen, net als de rechtbank, dat aan de eisen die volgen uit de jurisprudentie van het EHRM is voldaan en dat de vernietiging in het belang van [minderjarige] is.
        
        
      
      
        3.13.7.
        Zowel de moeder als [betrokkene] hebben tijdens de mondelinge behandeling hun incidentele hoger beroep ten aanzien van de (beperking) van de zorgregeling ingetrokken. Dit betekent dat het hof de moeder en [betrokkene] ten aanzien van deze verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren.
        
      
    
    
      3.14.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, gelet op de aard van de zaak. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      benoemt tot bijzondere curator over [minderjarige] , geboren [geboorteplaats] op 
      
        [geboortedatum] 2017: 
    
    
    
      
        [bijzondere curator] , advocaat, kantoorhoudende te [kantoorplaats] ( [postcode] ), [adres] , voor de procedure in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart de moeder en [betrokkene] niet-ontvankelijk ten aanzien van hun verzoeken met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken;
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 24 augustus 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      draagt de griffier op om niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze
      beschikking en indien tegen de beslissing ten aanzien van de vernietiging van de erkenning
      geen cassatie is ingesteld een afschrift van deze beschikking te zenden aan de
      ambtenaar van de burgerlijke stand van [gemeente] ;
    
    
    
      gelast de griffier van deze rechtbank om, nadat de beslissing ten aanzien van de vernietiging
      van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, de aantekening van het gezamenlijk
      gezag van [verzoeker] en de vrouw in liet onder hem berustende gezagsregister door te halen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, E.M.C. Dumoulin en A.M. van Riemsdijk en is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.