ECLI:NL:GHSHE:2022:3116, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2022, 200.306.418_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a BW. Hoofdverblijf. Wijziging zorgregeling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 8 september 2022
      Zaaknummer: 200.306.418/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/364096 / FA RK 20-5238
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.M.G. Senssen-Franssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S. van Oers.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige:
      - [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats].
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
    
    
    
      
        Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI). 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 8 februari 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en primair de verzoeken van de vader in eerste aanleg af te wijzen en het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de moeder te bepalen, subsidiair de tussen de moeder en [minderjarige] vastgestelde zorgregeling te wijzigen conform de regeling zoals door haar is verzocht.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 6 april 2022, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Senssen-Franssen;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Van Oers;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad];
        
        
          de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI 1] en [vertegenwoordiger van de GI 2].
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V6-formulier van de advocaat van de vader van 12 april 2022, met als bijlagen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 februari 2021 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 19 oktober 2021;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder van 4 juli 2022.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren. De vader heeft [minderjarige] erkend en partijen hebben gezamenlijk het gezag over [minderjarige]. 
      
    
    
      3.2.
      
        De moeder en de vader hebben in 2015 afgesproken dat [minderjarige] het hoofdverblijf heeft bij de moeder en een weekend per veertien dagen van vrijdag 14.00 uur tot zondag 18.00 uur en
        om de week op woensdagmiddag vanaf 14.00 uur tot 18.00 uur bij de vader verblijft,
        waarbij de vader [minderjarige] van school ophaalt en terugbrengt naar de moeder.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [minderjarige] is in mei 2020 feitelijk bij de vader gaan wonen, als gevolg van een conflict tussen de moeder en haar partner. De voorzieningenrechter heeft op 8 oktober 2020 beslist dat, in afwachting van de beslissing van de rechter in een bodemprocedure, [minderjarige] in de even weken bij de moeder verblijft en in de oneven weken bij de vader, met als voorwaarde dat de vader binnen veertien dagen een bodemprocedure start. Aan die voorwaarde heeft de vader voldaan door op 20 oktober 2020 een verzoek bij de rechtbank in te dienen, welk verzoek heeft geleid tot de bestreden beschikking.
      
    
    
      3.4.
      
        [minderjarige] staat sinds 18 februari 2021 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 18 februari 2023.
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank het hoofverblijf van [minderjarige] bij de vader bepaald en een zorgregeling vastgesteld tussen [minderjarige] en de moeder, inhoudende dat [minderjarige] eens in de veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school bij de moeder verblijft en in de andere week van woensdagmiddag uit school tot donderdagochtend naar school. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen.
      
    
    
      3.6.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.7.
      De moeder voert aan dat het niet in het belang is van [minderjarige] dat hij zijn hoofdverblijf bij de vader heeft. Zij heeft bewust gewacht met het indienen van het hoger beroep om de vader een kans te geven in zijn nieuwe rol als opvoeder. Helaas is de vader daar niet in geslaagd. De vader woont bij zijn zus en beschikt nog steeds niet over zelfstandige woonruimte. Ook laat de vader de zorg voor [minderjarige] nog steeds structureel over aan zijn zus of zijn moeder. Hij is onvoldoende beschikbaar voor [minderjarige]. [minderjarige] heeft te kennen gegeven dat hij meer rust ervaart bij de vader, maar daarmee bedoelt hij het gebrek aan grenzen en het niet hoeven maken van zijn huiswerk. De moeder voert verder aan dat er, ook na de uitdrukkelijke overweging van de rechtbank hierover in de bestreden beschikking, op meerdere dagen ongeoorloofd schoolverzuim heeft plaatsgevonden. Ook heeft [minderjarige] zijn huiswerk niet of onvoldoende af. De moeder voert aan dat de vader geen veilige thuissituatie kan bieden aan [minderjarige]. Ook aanvaardt de vader geen persoonlijke hulpverlening en is hij structureel afwezig bij belangrijke afspraken met school en de hulpverlenende instanties. De moeder heeft daarentegen een eigen kamer voor [minderjarige] in haar huis, zij is altijd thuis en dus beschikbaar voor hem, zij heeft individuele hulpverlening ingeschakeld voor haarzelf en maakt daar gebruik van, zij werkt mee met de hulpverlening, is aanwezig bij afspraken en staat open voor adviezen van de hulpverlening. De moeder regelt nog steeds alles voor [minderjarige], bijvoorbeeld de tandartscontroles, ondanks dat hij nu zijn hoofdverblijf heeft bij de vader. 
      
      
        Als het hof het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader in stand laat, voert de moeder aan dat de zorgregeling op praktische bezwaren stuit. Zij verzoekt daarom voor dat geval, subsidiair, om een andersluidende zorgregeling, inhoudende dat [minderjarige] in de even weken van donderdag na schooltijd tot maandagochtend bij de moeder verblijft en in de oneven weken van donderdagmiddag na schooltijd tot vrijdagochtend.
      
      
    
    
      3.8.
      De vader voert aan dat [minderjarige] te kennen heeft gegeven dat hij graag bij de vader wil wonen en hij heeft daar argumenten voor gegeven. [minderjarige] heeft tegen de gezinsvoogd gezegd dat de thuissituatie bij de vader rustiger is dan bij de moeder. De vader erkent dat er nog zorgen zijn, maar er gaan ook dingen goed. De vader heeft nog geen zelfstandige woonruimte, maar is bezig met een huurwoning in [woonplaats]. Overigens is de huidige woonsituatie in het belang van [minderjarige], omdat de zus en oma voor hem kunnen zorgen als de vader moet werken. [minderjarige] heeft een eigen slaapkamer. De vader erkent dat [minderjarige] een paar keer te laat op school is geweest. De vader heeft geprobeerd [minderjarige] wat meer verantwoordelijkheid te geven, maar dat ging niet goed. Hij heeft daarom de touwtjes weer aangetrokken. Daarnaast is [minderjarige] veel ziek als gevolg van spanningen, onder meer veroorzaakt door de procedures. En een praktisch probleem is de behoorlijke reisafstand tussen de school en de woning van de vader. [minderjarige] gaat nog één jaar naar de basisschool. De vader bestrijdt dat hij onvoldoende beschikbaar is voor [minderjarige] en/of structureel afwezig is bij belangrijke afspraken. Hij is een enkele keer een afspraak vergeten of heeft soms moeite met het plannen van de vele afspraken in verband met zijn werk, maar hij verleent zijn volledige medewerking aan de hulpverlening. De vader heeft een gesprek gehad met school en checkt de informatie over school voortaan in het digitaal portaal. De vader weerspreekt dat het in het belang van [minderjarige] is dat hij bij de moeder gaat wonen. Er is bij de moeder veel onrust, Veilig Thuis is meerdere malen betrokken geweest en de moeder handelt niet altijd in het belang van [minderjarige]. De moeder weigert bijvoorbeeld tot op heden de identiteitskaart van [minderjarige] af te geven en haar hoger beroep brengt ook de nodige onrust met zich mee, wat niet in het belang is van [minderjarige]. De verstandhouding tussen de ouders is niet goed, daar moet aan worden gewerkt. 
      
      
        De vader verzet zich niet tegen de door de moeder (subsidiair) verzochte wijziging van de zorgregeling. Zij hebben dit onlangs samen afgestemd en de regeling wordt momenteel ook op deze wijze uitgevoerd.
      
      
    
    
      3.9.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de vader in stand te laten. Er is in het verleden onderzoek gedaan naar de situatie en de strijd tussen de ouders blijft de grootste zorg. Een wijziging van het hoofdverblijf brengt hierin geen verandering. [minderjarige] heeft meerdere keren te kennen gegeven dat hij behoefte heeft aan rust. De raad erkent dat er zorgen zijn over de opvoedsituatie bij de vader, maar wijst erop dat er ook sterkte punten zijn. Dit geldt ook voor de moeder. De ondertoezichtstelling en de hulpverlening blijven nodig. Er moet in het kader van de hulpverlening ook worden gewerkt aan de ouderstrijd. 
      
      
        De raad heeft geen bezwaar tegen het subsidiaire verzoek van de moeder om de zorgregeling te wijzigen. 
      
      
    
    
      3.10.
      De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de grootste zorg de strijd tussen de ouders is en de verschillende opvoedvisies. [minderjarige] heeft continu last van de onrust en de strijd en het zou wenselijk zijn als de ouders samen om de tafel gaan zitten. Er zijn bij beide ouders zorgen en kwaliteiten. Ook het schoolverzuim is zorgelijk. De school heeft een schema gemaakt voor [minderjarige], waarin per dag staat wie hem brengt en ophaalt. En er is hulpverlening betrokken: partijen volgen een Intensieve ambulante gezinsbehandeling (IAG) bij [instantie]. [minderjarige] heeft onlangs opnieuw aangegeven dat hij graag bij de vader wil blijven wonen. 
      
      
        Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de moeder refereert de GI zich aan het oordeel van het hof.
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.11.1
        In artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Daartoe behoort ook het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft en/of de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
      
      
        3.11.2.
        Het hof is van oordeel dat het in het belang is van [minderjarige] dat er rust komt. [minderjarige] heeft meerdere keren te kennen gegeven dat hij graag bij de vader wil (blijven) wonen. Er zijn weliswaar zorgen over de opvoedsituatie bij de vader, maar de raad en de GI hebben te kennen gegeven dat er bij beide ouders zorgen en kwaliteiten zijn. Omdat er zorgen zijn, is de GI betrokken en is er hulpverlening van [instantie] ingezet. Daarnaast zijn de raad en de GI het er over eens dat de strijd tussen de ouders het grootste probleem is. Een wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] brengt hierin geen verandering. Op grond van het voorgaande acht het hof het in het belang van [minderjarige] dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader houdt. Het primaire verzoek van de moeder om het hoofdverblijf van [minderjarige] te wijzigen zal dan ook worden afgewezen. Over het subsidiaire verzoek zijn partijen het eens en het is het hof niet gebleken dat een wijziging van de zorgregeling strijdig is met het belang van [minderjarige], zodat het hof dit verzoek zal toewijzen. 
        
      
      
        3.11.3.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  vernietigen doch uitsluitend voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en het verzoek van de moeder om de zorgregeling te wijzigen toewijzen als na te melden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 
      12 november 2021, doch uitsluitend voor zover de rechtbank in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een regeling heeft vastgesteld tussen de moeder en [minderjarige];
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast dat [minderjarige] in de even weken van donderdag na schooltijd tot maandagochtend bij de moeder verblijft en in de oneven weken van donderdagmiddag na schooltijd tot vrijdagochtend;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, A.J.F. Manders en P.M.M. Mostermans en is op 8 september 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.