ECLI:NL:GHDHA:2020:2934, Gerechtshof Den Haag, 17-11-2020, 200.258.339/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: zorgplicht assurantie-adviseur, waarschuwingsplicht

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.258.339/01
      Zaaknummer rechtbank: C/10/542561/HA ZA 18-31 
    
    
  
  
    arrest van 17 november 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Aon Hewitt Nederland c.v.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      nader te noemen: Aon,
      advocaat: mr. L.A.J. Kuijpers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      nader te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus te Tilburg.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 14 maart 2019 is Aon in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 2 januari 2019. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Aon vier grieven aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Partijen hebben om arrest gevraagd.  
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      1.1.
      
        [geïntimeerde] (geboren [woonplaats] ) heeft tot 1 september 1998 bij zijn toenmalige werkgever Puratos deelgenomen aan een collectieve pensioenregeling (hierna: het Puratos pensioen). Deze regeling voorzag in een gegarandeerd levenslang nominaal ouderdomspensioen van fl. 72.481,- (€ 32.890,--) bruto per jaar vanaf de pensioendatum (1 juni 2015), met een daarvan afgeleid nabestaandenpensioen. Het pensioen werd niet geïndexeerd.
    
    
      1.2.
      Per 1 november 1998 heeft [geïntimeerde] een functie bij een andere werkgever in dezelfde branche aanvaard. Op advies van Aon heeft hij ervoor gekozen bij de nieuwe werkgever een aanvullend pensioen op te bouwen in een zogenoemde C-polis van Delta Lloyd in de vorm van een beleggingsverzekering. In het door [geïntimeerde] en zijn werkgever ondertekende aanvraagformulier is bij “gewenste beleggingswijze” vermeld dat de premies voor deze beleggingsverzekering volledig zouden worden belegd in het Mixfonds van Delta Lloyd (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Deze beleggingsverzekering is ondergebracht in polis 2534814. De polisbescheiden heeft Aon bij brief van 20 januari 1999 aan [geïntimeerde] toegezonden.
    
    
      1.3.
      
        Bij brief van 7 mei 1999 heeft Aon aan [geïntimeerde] geadviseerd de premievrije opgebouwde waarde van het Puratos pensioen aan Delta Lloyd over te dragen naar “je eigen individuele winstdelende pensioenpolis”. In de brief wordt erop gewezen dat het Puratos pensioen voorziet in een vast jaarlijks nominaal ouderdomspensioen maar niet in indexering. In de brief staat dat indien met de overdrachtswaarde een rendement van gemiddeld 7% per jaar kan worden gerealiseerd, er sprake is van een ouderdomspensioen dat fl. 14.495,- per jaar hoger ligt dan het Puratos pensioen. Verder wordt voorgesteld de waarde van het Puratos pensioen (fl. 552.346,-) over te dragen naar het Mixfonds van Delta Lloyd. Het voorstel geeft voorbeelden van het “te verkrijgen  ouderdomspensioen vanaf de pensioendatum” op basis van een “gehanteerde rekenrente vóór en na de pensioendatum” van 5%: 
         bij een gemiddeld rendement van 6% is het prognosekapitaal fl. 1.031.035,-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 73.105,- per jaar op;
         bij een gemiddeld rendement van 7% is het prognosekapitaal fl. 1.226.374,-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 86.976,- per jaar op; 
         bij een gemiddeld rendement van 9% is het prognosekapitaal fl. 1.687.709-; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 119. 696,- per jaar op. 
        Verder wordt ervan uitgegaan dat in de voorgestelde beleggingsverzekering sprake zal zijn van een garantiekapitaal van fl. 725.597,- (€ 329.261,56); dit levert een ouderdomspensioen van fl. 51.461,- (€ 23.351,98) per jaar op.
      
      
    
    
      1.4.
      Het voorstel van Aon is door [geïntimeerde] aanvaard en de waarde van het Puratos pensioen is vervolgens aan Delta Lloyd overgedragen. Deze waarde is eerst bijgeschreven op de al eerder gesloten beleggingsverzekering in polis 2534814, later daar weer van afgesplitst en ondergebracht in polis 2636152 en vervolgens – na een wijziging – overgezet op polis 86234080. 
    
    
      1.5.
      Aon heeft van Delta Lloyd provisie ontvangen voor haar bemiddeling bij de waardeoverdracht. Deze provisie is gerelateerd aan de waarde van het overgedragen bedrag. 
    
    
      1.6.
      Het in de beleggingsverzekering met nr. 86234080 opgebouwde kapitaal van € 378.167,- is op de pensioendatum (1 juni 2015) aangewend voor de aankoop van een (in beginsel) vast ouderdomspensioen van € 14.959,-- bruto per jaar. Dit ouderdomspensioen is lager dan het ouderdomspensioen waarin voorheen het Puratos pensioen voorzag, als gezegd nominaal € 32.890,-- bruto per jaar. 
    
    
      1.7.
      In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] verklaringen voor recht gevorderd die er samengevat op neerkomen dat Aon aansprakelijk is voor de nader bij staat op te maken (pensioen)schade van [geïntimeerde] en dat zij deze schade moet vergoeden. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Aon wordt veroordeeld tot betaling van (a) de kosten van een deskundige die de exacte pensioenschade zal berekenen, (b) de door Aon van Delta Lloyd ontvangen provisie, vermeerderd met het gemiste rendement of wettelijke rente, (c) de buitengerechtelijke incassokosten evenals (d) diverse andere bedragen aan wettelijke rente en (e) de proceskosten. 
    
    
      1.8.
      De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Aon aansprakelijk is voor de pensioenschade en haar veroordeeld tot betaling van (1) schadevergoeding op te maken bij staat en (2) een bedrag van € 22.259,- als schadevergoeding voor de door Aon ten laste van [geïntimeerde] genoten provisie, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Aon de kosten dient te dragen van een deskundige die buiten de procedure door partijen gezamenlijk wordt benoemd om de schade te berekenen. Tot slot is Aon in de proceskosten veroordeeld.
      
      2. In hoger beroep vordert Aon dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Aon in de kosten.
      
        Zorgplicht
        
      
      3. Met grief I betoogt Aon dat zij niet jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Deze grief is uitgewerkt in de subgrieven I.1 tot en met I.5. Deze subgrieven betreffen hetzelfde onderwerp en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 
      4. Het hof zal beoordelen of Aon jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in dit concrete geval mocht worden verwacht.
      
        Beleggingsrisico 
        
      
      5. Het gaat om pensioenopbouw door middel van een of meer beleggingsverzekeringen waarin met de overdrachtswaarde van het Puratos pensioen, evenals met de premies van de eerder gesloten beleggingsverzekering  participaties zijn aangekocht in het Mixfonds van Delta Lloyd. De opbrengsten van deze beleggingen vormen het opgebouwde pensioenkapitaal. Dit kapitaal is op de pensioendatum aangewend om een pensioen in te kopen. De hoogte van het aan te kopen pensioen was mede – naast de rente, waarover hierna meer – afhankelijk van het in de verzekering op te bouwen pensioenkapitaal. De omvang van dat kapitaal hangt af van het rendement op de beleggingen en het daaruit voortvloeiende beleggingsresultaat. Het voorstel van Aon maakt duidelijk dat het rendement van de beleggingen van invloed is op het eindkapitaal  (zie r.o. 1.3).  
      6. Dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen, of zelfs negatief kan zijn, is een feit van algemene bekendheid. Dit risico is inherent aan pensioenopbouw door middel van beleggingen. Voor dit algemene risico behoefde Aon niet expliciet te waarschuwen, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] onervaren was in het beleggen. Dat er in dit geval sprake was van voor Aon kenbare lichtzinnigheid of ondoordachtheid van [geïntimeerde] , zodat zij daar in de advisering rekening mee moest houden, is gesteld noch gebleken. Bij dit alles is van belang dat het beleggingsrisico in dit geval beperkt was. Immers, [geïntimeerde] heeft gekozen voor een garantiekapitaal, waardoor in zijn geval op de pensioendatum ten minste een bedrag van fl. 725.597,- beschikbaar kwam voor het aankopen van een pensioen. Uit het voorstel van Aon blijkt duidelijk dat met dat bedrag – uitgaande van een rekenrente van 5% – het aan te kopen pensioen (fl. 51.461,- per jaar) lager zou uitkomen dan het Puratos pensioen (fl. 72.481,- per jaar). Dat risico moet [geïntimeerde] geacht worden met het accepteren van de offerte te hebben aanvaard.  
      7. Bij de beoordeling of Aon haar zorgplicht heeft geschonden, komt het erop aan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in de advisering mocht worden verwacht. Daarbij is onder meer van belang of de destijds geldende regels voor informatievoorziening zijn nageleefd. Aon heeft gesteld dat de in het voorstel opgenomen prognoses destijds gangbaar, realistisch en juist waren. Van Leer heeft dit niet gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] stelt wel dat hij in 1999 geen offerte van Delta Lloyd heeft ontvangen en dat dat ook geldt voor de offerte van Delta Lloyd van 13 oktober 1998 (memorie van antwoord sub 11). Door welke informatie [geïntimeerde] zich bij het aangaan van de (eerste) polis 2534814 en/of tweede polis dan heeft laten leiden, dan wel welke verwachtingen hij had over de werkwijze van het product is door hem niet concreet toegelicht. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat hij geen informatie heeft ontvangen over de eerste kosten en de provisie voor de tussenpersoon, zonder daar evenwel duidelijke conclusies aan te verbinden. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen deze stellingen alsnog tijdens een hieronder te gelasten comparitie van partijen toe te lichten.
      
        Rekenrente
        
      
      8. Aon is wel in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten omdat zij hem niet heeft gewezen op het risico van een dalende rekenrente. Daarvoor bestond in dit concrete geval wel aanleiding. De redenen daarvoor zijn de volgende.
      9. De rentestand is een van de belangrijkste factoren die de uiteindelijke hoogte bepalen van het pensioen dat met het opgebouwde kapitaal kan worden aangekocht. Een lage  rekenrente op het tijdstip van aankoop van het pensioen, levert een lager pensioen op; een hoge rekenrente een hoger pensioen. Daarmee is ook de mogelijke daling van de rente een risico dat inherent is aan deze wijze van pensioenopbouw. Dat risico is geen feit van algemene bekendheid. [geïntimeerde] hoefde dit risico niet te kennen. Dat [geïntimeerde] hiermee toch bekend was, is niet gebleken. In haar voorstel heeft Aon slechts genoemd dat werd uitgegaan van een rekenrente van 5%. Wat de invloed van een hogere of een lagere rekenrente op de hoogte van het pensioen zou zijn, heeft Aon in het voorstel niet duidelijk gemaakt, hoewel dit voor [geïntimeerde] relevante informatie was die mede behulpzaam was om de afweging zou kunnen maken of het pensioenvoorstel voor hem geschikt was. 
      10. Het kan zo zijn dat Aon naar de maatstaven van toen prudent of zelfs behoudend heeft geadviseerd in die zin dat een rekenrente van 5% op dat moment gangbaar was, maar dat neemt niet weg dat zij in dit geval [geïntimeerde] minst genomen had moeten wijzen op dit risico van daling van de rente. Het Puratos pensioen was namelijk een zekerheid: een nominaal gegarandeerd ouderdomspensioen. Bij waardeoverdracht zou deze zekerheid vervallen en het pensioen behalve aan het risico van tegenvallende beleggingsrendementen – een risico dat [geïntimeerde] geacht werd te kennen - ook worden blootgesteld aan het risico van een dalende rente. Anders en kort gezegd: ‘vast’ werd ‘onzeker’, maar misschien lucratief. Deze risicoblootstelling van een eerder zeker pensioen vraagt (extra) aandacht van een adviseur als Aon. Voor het niet bekende risico van een dalende rente had Aon [geïntimeerde] duidelijk moeten waarschuwen. Het risico op een dalende rekenrente lijkt zich hier ook daadwerkelijk te hebben gemanifesteerd. Immers, het met de beleggingsverzekering behaalde eindkapitaal was € 378.167,-, waarmee [geïntimeerde] een pensioen van € 14.959,- heeft kunnen inkopen. Dat is een aanzienlijk lager pensioen dan [geïntimeerde] op basis van het voorstel van Aon heeft kunnen verwachten. 
      11. [geïntimeerde] stelt dat Aon er ook op had moeten wijzen dat er ten tijde van de advisering  een groot en serieus risico bestond dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou zijn dan de 5% en 6% die in het voorstel van Aon staan. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat er als gezegd om wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in de advisering mocht worden verwacht (zie r.o. 7). Op dit punt heeft Aon aangevoerd dat de wijze waarop zij de rente hanteerde gangbaar en realistisch was. Volgens Aon heeft zij het risico van de rente op goede gronden op 5% kunnen inschatten, daarbij prudent gerekend met de vaste rekenrente die de verzekeraars hanteerden. Zij is uitgegaan van de uitgangspunten van De Nederlandsche Bank, terwijl de ontwikkeling van de rente nadien extreem negatief en destijds niet redelijkerwijs voorzienbaar was. Het hof gaat hierin mee. Dat dit een gangbare en realistische wijze van adviseren was, heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Dat een andere wijze van advisering destijds denkbaar was vanwege economische ontwikkelingen van de rente in het verleden, is dan niet relevant. 
      12. Kortom, het is wel een schending van de zorgplicht dat Aon niet heeft gewezen op het risico van een dalende rente. Maar het feit dat Aon er niet op heeft gewezen dat het een groot en serieus risico was dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou kunnen zijn dan de 5% die in het voorstel van Aon staat, is geen schending van de zorgplicht. 
      
        Schending zorgplicht en causaal verband
        
      
      
        13. Of Aon schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] , hangt ervan af welke keuze [geïntimeerde] zou hebben gemaakt indien hij meer inzicht had gehad in de invloed van een dalende rekenrente op de hoogte van het door hem aan te kopen pensioen. Wanneer hij bij een toereikende informatieverstrekking de pensioenverzekering ook was aangegaan, heeft hij geen schade geleden als gevolg van de gebrekkige informatievoorziening en daarmee onjuiste advisering.   
        13. [geïntimeerde] is van mening dat hij zijn Puratos pensioen niet zou hebben ingebracht in de door Aon geadviseerde pensioenverzekering als hij volledig zou zijn geïnformeerd over de risico’s. 
        13. Aon ziet het anders. [geïntimeerde] was geen gewone werknemer. Hij is intelligent, had managementfuncties en was betrokken bij de te maken keuze. [geïntimeerde] wilde een optimaal resultaat. Daaruit volgt dat hij risicobereid was. Al eerder had [geïntimeerde] op dezelfde basis voor een aanvullend pensioen een C-polis gesloten. Bij het sluiten van de verzekering voor het volledige pensioen had [geïntimeerde] verder geen vragen en ging hij snel akkoord. Daarmee heeft hij bewust de risico’s van een tegenvallend resultaat aanvaard. De advisering van Aon vond plaats aan de hand van prognoses die destijds gangbaar, realistisch en juist waren. Zelfs als Aon destijds nog meer uitleg had gegeven over de mogelijke risico’s en [geïntimeerde] wel vragen had gesteld waarop Aon zou hebben geantwoord, dan nog zou [geïntimeerde] akkoord zijn gegaan met de waardeoverdracht, aldus nog steeds Aon.
        13. Het hof heeft vragen over het causaal verband en zal een comparitie van partijen gelasten om deze te bespreken. Deze vragen zijn in ieder geval de volgende. Bij welke minimale rekenrente op de pensioendatum zouden (a) het daadwerkelijk bereikte pensioenkapitaal en (b) het gegarandeerde pensioenkapitaal toereikend zijn geweest om tot hetzelfde nominale (dus niet geïndexeerde) ouderdomspensioen – en afgeleid nabestaandenpensioen – te komen als het Puratos pensioen? Kunt u een overzicht geven van de ontwikkeling van de rekenrente in de jaren 1980-2015 voor de aankoop van een pensioen (in een situatie als de onderhavige)? Kunt u aan de hand van cijfers illustreren welke invloed de hoogte van de rekenrente had op het in 1999 aan te kopen pensioen? 
      
      
      
        17. Het hof wenst uiterlijk veertien dagen voor de comparitie van Aon – van wie kan worden verwacht toegang te hebben tot deze informatie – schriftelijk antwoord te krijgen op deze vragen.  
        17. Bij gelegenheid van de comparitie zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld de grondslag van de vordering tot betaling van de door Aon ontvangen provisie nader toe te lichten.
        17. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op vrijdag 12 maart 2021 om 11.00 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden februari tot en met mei van 2021, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
      
    
    
      verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
      bepaalt dat Aon de in r.o. 16 van de in dit arrest gevraagde informatie schriftelijk uiterlijk veertien dagen vóór de comparitie zal zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
    
    - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk veertien dagen vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en F.R. Salomons en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 17 november 2020.