ECLI:NL:GHAMS:2022:2641, Gerechtshof Amsterdam, 09-08-2022, 200.268.311/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurders aansprakelijk op grond van art. 2:248 BW? Is het wettelijk vermoeden ontzenuwd?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.268.311/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland	: NL17.11433
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 augustus 2022  
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V.,
      
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonend te [woonplaats 2] ,
      2. [geïntimeerde 2],
      wonend te [woonplaats 3] , 
      geïntimeerden,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de curator, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden]
    
    
    
      De curator is bij dagvaarding van 21 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer (in de hoofdzaak) gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden. 
    
    
    
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 24 september 2019 het hoger beroep tegen het vonnis (in de hoofdzaak) in de stand waarin de zaak zich bevindt ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.
    
    
    
      Tegen [geïntimeerden] is verstek verleend.
    
    
    
      De curator heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend. 
    
    
    
      De curator heeft vervolgens arrest gevraagd. 
    
    
    
      De curator heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      De zaak heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerden] als (feitelijk) bestuurders van [X] B.V. (hierna: [X] ) aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van [X] . 
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [X] is op 3 maart 2015 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid.
      
    
    
      3.2.
      
        [X] dreef een onderneming die glasvezelverbindingen verkocht en leverde aan consumenten en bedrijven. De daarvoor benodigde glasvezelnetwerken werden aangelegd door [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) een zustervennootschap van [X] . 
      
    
    
      3.3.
      De aandelen van [X] werden voor 51% gehouden door [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en voor 49% door [bedrijf 3] Van deze laatste vennootschap zijn onder meer de vennootschappen van [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aandeelhouder. Enig aandeelhouder van eerstgenoemde vennootschap is [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ), een vennootschap naar Amerikaans recht waarvan [geïntimeerde 1] bestuurder is. Ook [bedrijf 2] wordt bestuurd door [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is voorts middellijk bestuurder van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ), een andere dochtervennootschap van [bedrijf 4] .
      
    
    
      3.4.
      Tussen [bedrijf 4] en (onder meer) [bedrijf 1] en [X] is op 23 september 2013 een Letter of Intent (hierna: LOI) gesloten, waarin is opgenomen dat [bedrijf 4] als investeerder voor (onder meer) [bedrijf 1] en [X] zou optreden en in een periode van drie jaar een bedrag van € 6.000.000,- zou investeren in de aanleg van glasvezelnetwerken. In een ‘Addendum to the LOI’ (hierna: het addendum), is onder meer bepaald: “For each loan a separate document (loan agreement) will be provided”. De investeringen zijn in de vorm van geldleningen door [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] verstrekt. 
      
    
    
      3.5.
      
        [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) is op 20 juni 2014 opgericht door [geïntimeerde 2] . Tot 6 maart 2015 was [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 6] . Vanaf 6 maart 2015 tot 26 september 2015 was [bedrijf 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 6] . [geïntimeerde 2] is de broer van [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      3.6.
      Op 13 oktober 2014 hebben (onder meer) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een bezoek gebracht aan het kantoor van [bedrijf 1] en [X] . Aanleiding hiervoor was dat bij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een vermoeden was ontstaan dat er binnen [bedrijf 1] sprake was van verschillende malversaties. De aanleiding tot en/of de gebeurtenissen rondom dit bezoek hebben ertoe geleid dat aan de (toenmalige) bestuurders van [X]  [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) ontslag is verleend dan wel door hen ontslag is genomen.
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde 1] is bestuurder van [X] sinds 4 november 2014. 
      
    
    
      3.8.
      
        [bedrijf 1] is op 7 juli 2015 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator. [bedrijf 1] heeft voorafgaand aan haar faillietverklaring (op 10 april 2015) twee glasvezelnetwerken, een te [plaats 1] en een te [plaats 2] verkocht aan [bedrijf 6] . De vordering tot betaling van de koopprijs van [bedrijf 1] op [bedrijf 6] is daarbij verrekend met de vordering van [bedrijf 5] op [bedrijf 1] uit hoofde van de verstrekte geldleningen. De curator heeft ook in het faillissement van [bedrijf 1] een procedure tegen (onder meer) [geïntimeerden] aanhangig gemaakt, waarin zij worden aangesproken op grond van (onder meer) bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De curator heeft samengevat, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van:
        1. primair: het faillissementstekort van [X] , begroot op € 220.000,-, te vermeerderen met nog niet bekende boedelvorderingen en faillissementskosten;
        2. subsidiair: de geleden schade op te maken bij staat, en betaling van een voorschot op deze schade van € 250.000,-;
        vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. In het midden kan blijven of aan [geïntimeerden] kan worden verweten dat de jaarrekening van 2013 te laat is gepubliceerd en/of de boekhoudplicht is geschonden. [geïntimeerden] hebben, zo begrijpt het hof de motivering van het vonnis, het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ontzenuwd en de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [bedrijf 5] heeft de financiering van [bedrijf 1] stopgezet omdat er sprake was van een vertrouwensbreuk tussen [bedrijf 5] en [bedrijf 1] . Daardoor beschikte [bedrijf 1] niet meer over (te verwerven) financiën. [X] was afhankelijk van [bedrijf 1] . De curator heeft onvoldoende onderbouwd dat [X] zelfstandig een toekomst had en dat [geïntimeerden] meer hadden moeten/kunnen doen om het faillissement van [X] te voorkomen. [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] kunnen voorts niet op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden. Gezien de omstandigheden kan hen geen ernstig verwijt worden gemaakt ter zake van het faillissement van [X] .
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met acht grieven op.
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW
        
      
    
    
      4.3.
      De grieven 1 tot en met 6 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Andere belangrijke oorzaak van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW)
        
      
    
    
      4.4.
      
        Uit het feitenmateriaal valt niet anders te concluderen dan dat op of omstreeks 13 oktober 2014 een ernstig conflict is ontstaan tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [naam 1] en [naam 3] (en anderen) anderzijds. Uit de door partijen ingenomen stellingen en overgelegde stukken kan voor (het ontstaan van) dit conflict geen duidelijke schuldige worden aangewezen. Op grond daarvan is tevens de gevolgtrekking gewettigd dat dit conflict heeft geleid tot een vertrouwensbreuk tussen [bedrijf 5] en [bedrijf 1] en dat [bedrijf 5] gezien deze situatie niet zonder meer verder in [bedrijf 1] wilde investeren. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd toegelicht dat er op dat moment nog geen sprake was van kostendekkende exploitatie van de netwerken te [plaats 1] en [plaats 2] . [X] was verantwoordelijk voor de verkoop en marketing van de door [bedrijf 1] aangelegde netwerken. De curator heeft onvoldoende toegelicht dat [X] reeds zelfstandig, zonder verdere investeringen, kon bestaan. Dat mag worden aangenomen dat [X] , bij voortzetting van de activiteiten van [bedrijf 1] , binnen afzienbare tijd niet meer afhankelijk zou zijn van geldstromen vanuit [bedrijf 1] /het Readen concern, zoals de curator heeft gesteld (punt 31 memorie van grieven) is in de gegeven omstandigheden niet voldoende. Ook de activiteiten van [bedrijf 1] waren op 13 oktober 2014 niet kostendekkend. De curator heeft onvoldoende ingebracht tegen het betoog van [geïntimeerden] dat voor een renderende exploitatie van [bedrijf 1] (en [X] ) aanvullende investeringen noodzakelijk waren. [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat in de LOI en het addendum is vastgelegd onder welke voorwaarden leningen/investeringen door [bedrijf 4] / [bedrijf 5] zouden worden vrijgegeven. In het addendum is bepaald dat voor iedere lening een ondertekende leningsovereenkomst noodzakelijk is. Niet in geschil is dat aan de investeringen die uit hoofde van de LOI uiteindelijk door [bedrijf 5] zijn gedaan  (individuele) schriftelijke loan agreements ten grondslag lagen. In de gegeven omstandigheden ligt niet voor de hand dat [geïntimeerden] als (feitelijk) bestuurders [bedrijf 1] / [X] (zonder ondertekende loan agreements) [bedrijf 5] (of [bedrijf 4] ) succesvol hadden kunnen dwingen tot het doen van verdere investeringen. Dat dit wel had gekund en van de betrokkenen in redelijkheid had kunnen worden gevergd, valt uit het feitenmateriaal niet op te maken.
        De omstandigheid dat [bedrijf 5] (of een andere Readen vennootschap) ook na 13 oktober 2014 nog betalingen aan (crediteuren van) [bedrijf 1] en [X] heeft verricht, is, gezien de daarvoor door [geïntimeerden] gegeven verklaring - getracht is om tot overeenstemming met de crediteuren te komen - onvoldoende. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [bedrijf 1] verzet heeft ingesteld tegen haar faillietverklaring. [geïntimeerden] hebben voldoende overtuigend toegelicht dat het gebrek aan liquiditeiten een belangrijke oorzaak van het faillissement van [X] (en [bedrijf 1] ) vormde. [geïntimeerden] hebben het wettelijk vermoeden van art. 248 lid 2 BW derhalve voldoende ontzenuwd. 
      
      
      
        
          Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement?(art. 2:248 lid 1 BW)
        
      
    
    
      4.5.
      De curator heeft gesteld dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] bestaande uit (i) het staken en gestaakt houden van de activiteiten van [X] (en [bedrijf 1] ) en (ii) het niet verder aandringen op het hervatten van de financiering door [bedrijf 5] , mede belangrijke oorzaken van het faillissement van [X] (en [bedrijf 1] ) zijn. 
      
    
    
      4.6.
      In het licht van de hiervoor omschreven vertrouwensbreuk tussen [bedrijf 5] / [bedrijf 4] en [bedrijf 1] / [X] , de liquiditeitsbehoefte van [bedrijf 1] / [X] en de omstandigheid dat [bedrijf 5] / [bedrijf 4] gezien het bepaalde in de LOI en het addendum niet zonder meer konden worden gedwongen tot verdere investeringen, heeft de curator onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat het staken en gestaakt houden van de activiteiten van [X] (en [bedrijf 1] ) en het niet verder aandringen op het hervatten van de financiering door [bedrijf 5] / [bedrijf 4] in de gegeven omstandigheden als onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangemerkt.
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat [geïntimeerden] niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van art. 2:248 lid 1 en 2 BW. De grieven 1 tot en met 6 zijn tevergeefs voorgesteld.
      
      
        
          Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1] op grond van art. 2:9 BW en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van art. 6:162 BW.
        
      
    
    
      4.8.
      Grief 7 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW omdat hen in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het staken (en gestaakt houden) van de activiteiten van [X] (en [bedrijf 1] ). 
      
    
    
      4.9.
      Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen ten aanzien van het staken (en gestaakt houden) van de activiteiten van [X] (en [bedrijf 1] ) in de gegeven omstandigheden niet persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt en/of anderszins onrechtmatig handelen worden verweten. Ook grief 7 slaagt niet.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat de grieven falen. De curator heeft geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De kosten van het geding in hoger beroep blijven voor rekening van de curator. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis (in de hoofdzaak) waarvan beroep;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het geding in hoger beroep voor rekening van de curator blijven.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022.