ECLI:NL:OGEAA:2022:380, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 18-10-2022, AUA202201458
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeid. Niet is komen vast te staan dat verzoekster zich een hoger (netto)salaris heeft toegekend dan hetgeen partijen hebben afgesproken, zodat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten feitelijke grondslag missen en onterecht zijn. Het ontslag op staande voet is daarom nietig.

Beschikking van 18 oktober 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202201458
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoekster],
      wonende te Aruba,
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster],
      gemachtigde: de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        BASHAKA SERVICES & ENTERPRISES N.V., 
      h.o.d.n. Bashaka Services,
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster,
      hierna te noemen: Bashaka,
      vertegenwoordigd door haar directrice mevrouw [V].
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - nadere producties zijdens Bashaka;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 6 september 2022.
      
    
    
      1.2
      Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak waren aanwezig [verzoekster], bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, en Bashaka vertegenwoordig door haar bestuurder mevrouw [V] (hierna: [V]). Partijen hebben over en weer het woord gevoerd en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
    
    
      1.3
      
        Uitspraak is vervolgens bepaald op heden.
        
          2. DE VASTSTAANDE FEITEN
        
      
      
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2 [
      verzoekster] is op 11 december 2011 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Bashaka, tegen een brutoloon van Afl. 1.200,- per quincena, aldus ongeveer Afl. 2.400,- per maand.
      
    
    
      2.3 [
      verzoekster] heeft vanaf het begin administratieve werkzaamheden verricht. [verzoekster] dient in haar functie onder meer de salarissen van medewerkers, waaronder dat van haarzelf, te berekenen.
      
    
    
      2.4
      
        Op 12 november 2021 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. In de namens Bashaka verstuurde ontslagbrief van die datum staat onder meer als volgt:
        
          “U bent op 8 november 2021 (…) geschorst met behoud van loon hangende onderzoek ter zake door cliënte geconstateerde – door u gepleegde – ontoelaatbare handelingen c.q. gedragingen c.q. onregelmatigheden met betrekking tot uw salarisstroken en uitbetaling van uw salaris.  
        
        
          (…)
        
        
          Uit het onderzoek is gebleken dat u, als de persoon die vanwege een vertrouwensrelatie als enige belast is met de payroll van cliënte en de uitbetaling van de salarissen van alle werknemers (…), inclusief uzelf en de directrice, via een persoonlijke toegangspas tot de bankrekening van cliënte:
        
      
      
        1.	in de periode 2016-2017 verschillende keren en vanaf januari 2018 tot en met september 2021 structureel zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een hoger salaris heeft toebedeeld dan waar u uit hoofde van uw arbeidsovereenkomst recht op heeft door op de payslips meer dagen c.q. uren aan te geven op uw payslip(s) onder “Regular salary” dan u in werkelijkheid moest werken conform uw functie op grond van uw arbeidsovereenkomst waardoor het bruto bedrag van uw salaris hoger uitviel dan het moest zijn, waarbij u ook nog eens een nog hoger bruto salarisbedrag hebt vermeld onder “Gross earning” rechts bovenaan uw payslip(s), welk bedrag u heeft gebruikt om uw nettosalaris te berekenen en vervolgens aan uzelf uit te betalen (Bijlage 1: enkele payslips als illustratie en Bijlage 2: overzicht vergelijking wat u had moeten ontvangen en wat u heeft ontvangen);
      
      
        2.	in augustus 2019 zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf bovenop uw “Regular salary” (dat overigens niet klopt, zie 1) ook extra vakantie-uren (120) heeft toebedeeld, waarna u onder “Gross earning”  een nog hoger bruto bedrag heeft vermeld voor de berekening en uitbetaling van uw netto salaris, waardoor u een extreem hoog salaris heeft ontvangen over die maand (zie Bijlage 1: payslips van augustus 2019) en waarbij u eenzijdig heeft beslist om een voorschot aan uzelf uit te betalen van Afl 1.200,00 op 2 augustus 2019 en Afl. 1.400,00 aan extra vakantie-uren op 8 augustus 2019: Bijlage 3);
      
      
        3.	in de periode januari tot en met december 2016 en in de periode januari tot en met december 2017, toen de salarissen nog per quincena werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf een totaal bedrag van Afl. 200,- per quincena aan fringe benefits (auto-, representatie- en telefoontoelage) heeft toebedeeld en uitbetaald terwijl dat Afl. 100,00 per quincena moest zijn, aldus Afl. 100,00 per quincena teveel (zie o.a. payslips van 2017: Bijlage 1 en o.a. payslips van 2016: Bijlage 1, Bijlage 4: overzichten);
      
      
        4.	in 2018, toen de salarissen per maand werden uitbetaald, zonder medeweten laat staan toestemming van de directie uzelf, uzelf in april van dat jaar Afl. 100,00 en in december van dat jaar Afl. 50,00 extra aan fringe benefits toebedeeld en uitbetaald (zie Bijlage 1: payslips van april 2018 en december 2018).”
      
      
    
    
      2.5 [
      Verzoekster] heeft bij brief van 15 november 2021 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en te kennen gegeven bereid en beschikbaar te zijn de bedongen arbeid te blijven verrichten. Bashaka heeft de brief onbeantwoord gelaten.
      
    
    
      2.6
      Dit Gerecht heeft op 23 maart 2022 vonnis gewezen in tussen partijen gevoerde procedure in kort geding (zaaknummer K.G. AUA202200245) met [verzoekster] als eisende partij en Bashaka als gedaagde partij. Het Gerecht heeft overwogen dat niet onaannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet is gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter heeft op die grond onder meer de loonvordering en de vordering tot wedertewerkstelling van [verzoekster] afgewezen.
      
    
    
      2.7
      Bij beschikking van dit Gerecht van 23 augustus 2022 (zaaknummer AUA202200560) is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens een gewichtige reden met ingang van woensdag 24 augustus 2022 indien en voor zover krachtens rechterlijk gewijsde komt vast te staan dat die overeenkomst nog bestaat, zonder toekenning aan [verzoekster] van een ten laste van Bashaka komende vergoeding naar billijkheid.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
    
      3.1 [
      verzoekster] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. 	het aan haar gegeven ontslag nietig te verklaren;
      b.		Bashaka te veroordelen aan haar het achterstallige loon en emolumenten te betalen en door te blijven betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente en de wettelijke rente;
      c.	Bashaka te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij op staande voet is ontslagen terwijl zich geen daartoe vereiste dringede reden heeft voorgedaan. Het ontslag is derhalve nietig en Bashaka moet de arbeidsovereenkomst nakomen en het loon doorbetalen. [verzoekster] heeft immers nooit een hoger salaris ontvangen dan hetgeen partijen hebben afgesproken. Daarnaast controleerde de directrice alle loonstroken en/of betalingen en alle handelingen van [verzoekster], voordat aan [verzoekster] en andere werknemers werd uitbetaald.
      
    
    
      3.3
      Bashaka heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot het afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Aan de orde is de vraag of er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      
    
    
      4.2
      Als dringende redenen voor ontslag worden volgens artikel 7:678, lid 1, BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden genomen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.
      
    
    
      4.3
      Volgens de (hiervoor in 2.5 aangehaalde) ontslagbrief van 12 november 2021 is [verzoekster] op staande voet ontslagen omdat zij zichzelf (i) in de periode 2016-2017 en vanaf januari 2018 tot en met september 2021 een hoger salaris heeft uitgekeerd dan waar zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst recht op had, (ii) in augustus 2019 extra vakantie-uren (120) heeft toebedeeld waardoor zij een hoger salaris ontving, (iii) in de periode januari tot en met december 2016 en in de periode januari tot en met december 2017 een totaalbedrag van Afl. 200,- (in plaats van Afl. 100,-) per quincena aan “fringe benefits” (auto-, representatie- en telefoontoelage) heeft toebedeeld en uitbetaald en (iv) in april 2018 Afl. 100,- en in december 2018 Afl. 50,- extra aan “fringe benefits” heeft toebedeeld en uitbetaald.
    
    
      4.4 [
      Verzoekster] heeft deze haar gemaakte verwijten betwist. Volgens haar zijn partijen overeengekomen dat haar salaris vanaf het jaar 2013 zou worden verhoogd van Afl. 1.200,- naar Afl. 1.300,- netto per quincena, derhalve ongeveer Afl. 2.600,- netto per maand. Daarbij is afgesproken dat de verhoging zou plaatsvinden in de vorm van toelagen (autotoelagen en representatiekosten), zodat [verzoekster] over dat bedrag geen belasting hoefde te betalen. De afspraak was dat [verzoekster] onder aan de streep ongeveer Afl. 2.600,- netto per maand zou ontvangen en dit bedrag is ook aan haar uitbetaald. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar de door haar overgelegde loonstroken en bankafschriften, alsmede naar het door haar overgelegde verslag van een gesprek tussen de zoon van [V], [V] en haar. 
      
    
    
      4.5
      Bashaka heeft ter zitting erkend dat partijen zijn overeengekomen dat vanaf 2013 ongeveer Afl. 2.600,- netto per maand aan [verzoekster] zou worden uitgekeerd. Gelet hierop en op de overgelegde loonstroken en bankafschriften, die door Bashaka als zodanig niet zijn weersproken en waaruit blijkt dat dit bedrag ook aan [verzoekster] is betaald, kan niet worden gezegd dat [verzoekster] zichzelf een hoger salaris heeft uitgekeerd dan waar zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst recht op had. Bashaka heeft weliswaar gesteld dat zij vanaf 2018, omdat het slechter ging met het bedrijf, heeft gezegd dat geen toelagen meer mochten worden uitgekeerd en dat het loon weer Afl. 2.400,- moest zijn, maar [verzoekster] heeft dit betwist. Gelet hierop en nu Bashaka haar eerst ter zitting naar voren gebrachte stelling niet heeft geconcretiseerd en toegelicht, kan deze stelling niet slagen. Verder geldt dat Bashaka haar stelling dat [verzoekster] op haar loonstroken meer dagen dan wel uren heeft aangegeven dan zij in werkelijkheid moest werken niet heeft onderbouwd, in die zin dat zij niet duidelijk heeft gemaakt wat het aantal gewerkte uren van [verzoekster] diende te zijn en in welke maand dan wel maanden [verzoekster] zich extra uren en/of dagen heeft toegekend. Ook deze enkele stelling treft daarom geen doel. Dat [verzoekster] op een gegeven moment haar aantal werkdagen heeft verhoogd van vijf naar zes dagen in de week, zoals weergegeven op haar loonstrook onder het kopje “days per week”, doet daar niet aan af. [Verzoekster] heeft niet, althans onvoldoende weersproken uiteengezet dat dit in opdracht van Bashaka is gebeurd en daarenboven heeft dit niet ertoe geleid dat het aan haar uit te betalen nettoloon hoger werd dan hetgeen partijen hadden afgesproken. Het hiervoor in 4.3 onder (i) gemaakte verwijt mist feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.6
      Ditzelfde geldt voor de onder (iii) en (iv) weergegeven verwijten dat [verzoekster] zichzelf een totaalbedrag van Afl. 200,- per quincena aan “fringe benefits” (auto-, representatie- en telefoontoelage) heeft toebedeeld en uitbetaald, terwijl dat Afl. 100,- per quincena had moeten zijn en dat zij zichzelf in april 2018 Afl. 100,- en in december 2018 Afl. 50,- extra aan “fringe benefits” heeft toebedeeld en uitbetaald. Bashaka heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat was afgesproken dat de verhoging van het salaris zou plaatsvinden door middel van het toekennen van toelagen en dat het salaris zodanig zou worden opgebouwd dat ‘onder aan de streep’ een bedrag van Afl. 2.600,- netto per maand aan [verzoekster] zou moeten worden uitbetaald. Van een ongeoorloofde verhoging van de “fringe benefits” is dan ook geen sprake.
      
    
    
      4.7
      Met betrekking tot het verwijt (ii) dat [verzoekster] zichzelf in augustus 2019 zonder medeweten en toestemming van Bashaka 120 extra vakantie-uren heeft toebedeeld, geldt tot slot als volgt. [verzoekster] heeft gesteld dat zij in 2019 geen vakantiedagen heeft opgenomen, dat zij aan [V], als bestuurder van Bashaka, heeft verzocht deze dagen te mogen verkopen en dat haar dit is toegestaan. Deze stellingen zijn door Bashaka niet weersproken, zodat het Gerecht uitgaat van de juistheid hiervan. Ook het tweede gemaakte verwijt treft daarom geen doel.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.8
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] zich een hoger (netto)salaris heeft toegekend dan hetgeen partijen hebben afgesproken, zodat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten feitelijke grondslag missen en onterecht zijn. Het ontslag op staande voet is daarom nietig. 
      
    
    
      4.9
      Gelet hierop en nu de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 23 augustus 2022 met ingang van 24 augustus 2022 is ontbonden, zal het door [verzoekster] verzochte worden toegewezen zoals hierna te melden. Het Gerecht ziet in de omstandigheden van het geval en omdat tevens de wettelijke rente wordt verzocht, aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot telkens 12%. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden.
      
    
    
      4.10
      Bashaka zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoekster], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde.
      
    
    
      4.11
      Al het bovenstaande leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      verklaart het aan [verzoekster] op 12 november 2021 gegeven ontslag op staande voet nietig;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Bashaka om aan [verzoekster] door te betalen het achterstallige loon en emolumenten tot 24 augustus 2022, zijnde de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van de volledige betaling;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Bashaka tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het achterstallig loon van telkens maximaal 12%;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt Bashaka in de kosten van de procedure, tot aan de dag van de uitspraak aan de kant van [verzoekster] begroot op Afl. 50,- aan griffierechten Afl. 2.500,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.5
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 18 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        Datum uitspraak: 18 oktober 2022
        Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
        Zaaknummer: E.J. nr. AUA202201458
        Inhoudsindicatie: Arbeid. Niet is komen vast te staan dat verzoekster zich een hoger (netto)salaris heeft toegekend dan hetgeen partijen hebben afgesproken, zodat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten feitelijke grondslag missen en onterecht zijn. Het ontslag op staande voet is daarom nietig.
        Rechtsgebieden: Civiel
        Rechter: mr. T.A.M. Tijhuis
        Bijzondere kenmerken