ECLI:NL:RBNHO:2022:8087, Rechtbank Noord-Holland, 12-09-2022, 22/1017
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Now-1. Vaststelling definitieve tegemoetkoming. Terugvordering. 
        Subsidievaststelling valt lager uit dan het voorschot door einde arbeidsovereenkomst.
        Belangenafweging. Het lager vaststellen van de subsidie is onder de gegeven omstandigheden onevenredig in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Bestreden besluit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Awb. Beroep gegrond. De rechtbank voorziet zelf.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 22/1017 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2022 in de zaak tussen
    V.O.F. [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, verweerder
    (gemachtigde: S. Gootjes).
    
    
      De besluiten waartegen eiseres bezwaar en beroep heeft ingesteld zijn genomen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv) namens de minister.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 16 december 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1) op nihil vastgesteld en het bedrag aan terugvordering vastgesteld op € 21.258,-.
    
    
    
      In het besluit van 10 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 19 juli 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres is 
      
        [naam] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      1.1.
      Eiseres heeft een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 87% vanaf 1 april 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW 1 van € 26.573,- aan eiseres toegekend, waarvan € 21.258.- als voorschot is uitbetaald. Deze bedragen zijn berekend op basis van de loonsom in januari 2020 en het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april tot en met 30 juni 2020.
    
    
      1.2.
      Op 28 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW 1 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat een omzetverlies van 31% is geleden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW 1 vastgesteld op nihil en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 21.258,- teruggevorderd.
      
    
    
      1.3.
      Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat het omzetverlies in de maanden april 2020 tot en met juni 2020 feitelijk lager was (31%) dan eiseres bij het voorschot had ingeschat (87%). In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat de loonsom over de maanden april 2020 tot en met juni 2020 (€ 12.756,-) lager uitvalt in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 (3 x € 6.984,- = € 20.952,-). Dat komt doordat bij eiseres in januari 2020 nog een werkneemster op de loonlijst stond, die in de subsidieperiode niet meer bij eiseres werkzaam was. 
      
    
    
      1.4.
      Tegen de berekening die ziet op het lagere omzetverlies op zich heeft eiseres geen gronden aangevoerd. Het geschil spitst zich toe op de berekening voor zover die betrekking heeft op het feit dat de loonsom lager uitvalt.
      
      
        
          Standpunt eiseres
        
      
      
      2. Eiseres acht de berekening van verweerder onredelijk. Zij voert daartoe het volgende aan. De werkneemster die eiseres in januari 2020 nog in dienst had, is op 31 januari 2020 met wederzijds goedkeuren uit dienst gegaan. Dit is op 17 december 2019, dus nog voor aanvang van de corona pandemie, schriftelijk vastgelegd. Aan eiseres kan daarom geen verwijt worden gemaakt dat de werkneemster tijdens de subsidieperiode niet meer in dienst was. Bij de definitieve berekening heeft verweerder de volledige loonsom van de werkneemster, die door een afrekening ook nog eens extra hoog was, in mindering gebracht zonder dat rekening is gehouden met het omzetverlies. Eiseres is hierdoor onevenredig benadeeld. De tegemoetkoming dient volgens eiseres evenredig met de omzetdaling te worden vastgesteld. Uit uitlatingen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat verweerder maatwerk kan leveren. Eiseres heeft in dat kader gewezen op de brief van de Minister van 3 december 2020 en vragenbrieven van Kamerleden en de antwoorden van de Minister (van 23 februari 2021, 28 februari 2021 en 28 mei 2021). Volgens de accountant van eiseres zijn er gevallen waarbij verweerder wel maatwerk heeft geleverd. Verder heeft eiseres gewezen op de uitspraken van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 28 december 2021 (ECLI;NL:CRVB:2021:6686) en 28 april 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:2443). Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder van de NOW moest afwijken.
      Volgens de berekening van eiseres zou de werkelijke lagere tegemoetkoming bij het weglaten van het salaris van de werkneemster € 4.450,- zijn. Met de verrekening van dit bedrag zou eiseres dan een bedrag van € 16.808,- terug moeten betalen in plaats van € 21.258,-. 
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
      3. Verweerder stelt dat het de bedoeling van de NOW-regeling is dat de loonsom in de periode dat eiseres NOW 1 ontvangt zoveel mogelijk gelijk blijft. Die verplichting stelt de regeling aan werkgevers. Als de loonsom toch lager is geworden heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming, waarbij het niet uitmaakt wat daarvoor de reden is. Volgens verweerder is het niet mogelijk om van de bepalingen in de regeling af te wijken. Afwijken van de regelgeving zou tot gevolg hebben dat de doelstelling – snel en eenvoudig vele aanvragen behandelen – niet gehaald kan worden. Er kan daarom geen maatwerk geleverd worden.  De enige uitzondering geldt voor de uitbetaling van het vakantiegeld. Dat kan eenvoudig uit de loonsom worden gefilterd. Verweerder heeft dat in beroep alsnog gedaan en heeft ter zitting een nieuwe berekening overgelegd. De nieuwe berekening heeft niet tot een andere uitkomst geleid. Volgens verweerder is de uitspraak van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 28 december 2021 niet vergelijkbaar met de situatie van eiseres. In die zaak ging het namelijk om de beëindiging van een stageovereenkomst, terwijl het in de situatie van eiseres gaat om de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Dit is een wezenlijk verschil. Ter zitting heeft verweerder gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 2 juni 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:1282). In die zaak heeft de CRvB  het financiële nadeel niet als onevenredig beoordeeld.
      
      
        
          Beoordeling rechtbank
        
      
      
    
    
      4.1.
      De definitieve berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de NOW 1. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de NOW 1 wordt, in het geval de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 lager is, de definitieve subsidie verlaagd met het gehele verschil in de loonsom. Dit betekent, in dit geval, dat bij de definitieve subsidievaststelling de volledige loonsom van de vertrokken werkneemster in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald, waardoor in feite een extra korting plaatsvindt.
      
    
    
      4.2.
      Verweerder heeft de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 vastgesteld. De rechtbank stelt vast dat het in deze casus gaat om een subsidievaststelling. Naast de bepalingen van de NOW 1 is dus ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Ingevolge artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank volgt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 (ECLI:NL:RBZWB:2021:6686) en haar eigen uitspraak van 5 april 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3079). In die uitspraken is geoordeeld dat de extra correctie voor de gedaalde loonsom niet van het subsidiebedrag mag worden afgetrokken en verweerder van de NOW moest afwijken. Ondanks dat het in die zaken ging om de beëindiging van een stageovereenkomst in plaats van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, komt de rechtbank hier tot hetzelfde oordeel. Zowel voor de beëindiging van de stageovereenkomst als voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was namelijk sprake van een aflopend contract met wederzijds goedvinden. Dit maakt dat sprake is van nagenoeg gelijke gevallen. De rechtbank volgt de door verweerder genoemde uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022 niet, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. In die uitspraak ging het namelijk om een  betrokkene die zelf een onjuist loonopgave heeft ingediend en vervolgens te laat een gecorrigeerde loonopgave heeft ingediend.   
    
    
      4.4.
      Het bestreden besluit tot het lager vaststellen van de subsidie berust op een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal verweerder een belangenafweging dienen te maken. Van belang is hierbij ook dat het (deels) gaat om een belastend besluit. De rechtbank zal de (uitkomst van de) belangenafweging toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, aansluitend bij de nieuwe maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.
      
      
        
          Overwegingen over de belangenafweging in deze zaak
        
      
      
    
    
      5.1.
      Verweerders standpunt om alleen in die gevallen waarin door de uitbetaling van vakantiegeld de loonsom in januari 2020 hoger is dan in de subsidieperiode, die betalingen uit het loon van januari 2020 te filteren, komt er feitelijk op neer dat er in alle andere gevallen geen individuele belangenafweging plaatsvindt. Dat is niet in overeenstemming te achten met de Awb.
      
    
    
      5.2.
      Het belang van verweerder is gelegen in de uitvoerbaarheid van de regeling. Verweerder stelt dat er geen maatwerk geleverd kan worden om reden dat anders de doelstelling – snel en eenvoudig vele aanvragen behandelen – niet gehaald kan worden. Het belang van eiseres is gelegen in het verkrijgen van een evenredige tegemoetkoming, die de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert. Eiseres acht het onevenredig dat zij, zoals nu het geval is, exponentieel meer moet terugbetalen, namelijk meer dan zij aan voorschot over de loonsom van de werkneemster heeft ontvangen.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van verweerder. Dat de uitvoerbaarheid van de regeling in gedrang zou komen als er uitzonderingen worden gemaakt, zoals verweerder stelt, volgt de rechtbank niet. De noodzaak van een snelle en eenvoudige afdoening speelt vooral bij de afhandeling van de aanvragen en de vaststelling van het voorschot en (veel) minder bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Verder is het voor verweerder relatief eenvoudig om een berekening van de subsidie te maken zonder extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Bovendien valt eiseres als werkgever geen enkel verwijt te maken dat haar werkneemster tijdens de subsidieperiode niet meer in dienst was. Gebleken is immers dat al op 17 december 2019, dus voor aanvang van de corona pandemie, schriftelijk is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst op 31 januari 2020 zou eindigen. Dit is met wederzijds goedvinden gebeurd en er is bij werkneemster, die al lange tijd ziek was, geen sprake geweest van werkgerelateerde klachten. Gelet hierop is een negatieve prikkel niet op zijn plaats.
      
    
    
      5.4.
      Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de belangenafweging in deze zaak niet in het nadeel van eiseres kan uitvallen. Het lager vaststellen van de subsidie is onevenredig in verhouding tot de met dat besluit door verweerder te dienen doelen. Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
      
    
    
      5.5.
      
        De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien.
        De definitieve subsidie volgens het eerste lid van artikel 7, van de NOW 1 bedraagt, gelet op de omzetdaling van 31% (factor A) en de loonsom van januari 2020 van € 6.984,- (factor B), € 7.599,29 (= (31% x € 6.984,- x 3 x 1,3 x 0,9).
      
      
      
        De totale loonsom in de subsidieperiode april tot en met juni 2020 (€ 12.756,-) is lager dan drie maal de loonsom van januari 2020 (3 x € 6.984,- = € 20.952,-) waardoor de definitieve subsidie verlaagd dient te worden.
      
      
      
        Toepassing van het tweede lid van artikel 7 zou dan leiden tot een verlaging van de subsidie met € 9.589,32 (€ 20.952,- - € 12.756,-) x 1,3 x 0,9).
      
      
      
        Het niet toepassen van de extra korting in laatstgenoemde berekening leidt tot een verlaging van de subsidie met een bedrag van € 2.972,69 (31% x € 9.589,32).
      
      
      
        De subsidie zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom bedraagt dan € 4.626,60 (€ 7.599,29 - € 2.972,69).
      
      
      
        Er is aan voorschot betaald € 21.258,-
      
      
      
        Recht op tegemoetkoming € 4.626,60
        Terug te vorderen bedrag € 16.631,40
      
      
    
    
      5.6.
      Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door de hoogte van de subsidie vast te stellen op € 4.626,60 en de terugvordering op € 16.631,40.
      
    
    
      5.7.
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.
      
    
    
      5.8.
      Verder heeft eiseres recht op een proceskostenvergoeding. Zij heeft verzocht om een proceskostenvergoeding van € 321,80. Deze kosten bestaan uit € 23,80 aan reiskosten, € 162,50 aan verletkosten (2,5 uur x € 65,-) en € 135,50 aan accountantskosten. 
      
    
    
      5.9.
      
        De rechtbank stelt de reiskosten op grond van het Besluit proceskosten (Bpb) bestuursrecht vast op € 17,60 (2x enkele reis openbaar vervoer tweede klasse). 
        De verletkosten stelt de rechtbank op grond van artikel 2, eerste lid onder e, van het Bpb vast op € 162,50. Dit is wat eiseres heeft opgegeven en is verder niet bestreden door verweerder. 
        De rechtbank ziet geen aanleiding de kosten van de accountant voor het narekenen van de Now 1 te vergoeden, nu dit een eenvoudige berekening betreft die eiseres zelf ook had kunnen maken. De rechtbank zal verweerder gelet op het voorgaande veroordelen tot het betalen van de door eiseres gemaakte reis- en verletkosten tot een totaalbedrag van € 180,10.  
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt het bestreden besluit;
      -herroept het primaire besluit en stelt de hoogte van de subsidie vast op € 4.626,60 en de hoogte van de terugvordering op € 16.631,40;
      -bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      -draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
      -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 180,10.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Lauryssen, rechter, in aanwezigheid van 
      I.M. Wijnker-Duiven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
      12 september 2022.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
      Bijlage
    
    
    
      Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW 1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
    
    
    
      Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW 1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
      A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    
      Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.
    
    
    
      Op grond van artikel 15 van de NOW 1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
    
    
    
      In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt.
    
    
    
      In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien:
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      In artikel 4:57, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kan terugvorderen.
    
    
    
      Op grond van artikel 4:95, vierde lid, tweede volzin, van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde voorschotten worden teruggevorderd.
    
    
    
      In artikel 3:4, eerste lid van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
    
    
    
      In het tweede lid is bepaald dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
  
  
     Zie de uitwerking die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daaraan recent heeft gegeven in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.