ECLI:NL:RBROT:2022:9559, Rechtbank Rotterdam, 12-10-2022, C/10/644165 / KG ZA 22-758
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geschil over aandelenoverdracht. Nakomingsvordering afgewezen. Overdracht afhankelijk gesteld van financiering, die niet is verkregen. Vordering tot schadevergoeding is niet voldoende aannemelijk en niet spoedeisend.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/644165 / KG ZA 22-758

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 12 oktober 2022


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

GLOBAL DEALER EXCHANGE HOLDING B.V.

,

      
gevestigd te Schiedam,

      
eiseres,

      
advocaten mrs. R.J.R.M. de Bok en A.C.L. Beneder te Rotterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

TRADE X NETHERLANDS B.V.

,

      
gevestigd te Schiedam,

    
    
2. de rechtspersoon naar vreemd recht

    
      

TRADE X GROUP OF COMPANIES INC.

,

      
gevestigd te Mississauga, Ontario, Canada,

      
gedaagden,

      
advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.

    
    
    
    
      
Eiseres wordt hierna GDEH genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk als Trade X NL en Trade X Group en tezamen als Trade X aangeduid.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 9 september 2022,

        
        
          
de akte ter overlegging van producties en ter wijziging van eis van GDEH, met producties 1 tot en met 28,

        
        
          
de akte overlegging producties van Trade X, met producties 1 tot en met 3,

        
        
          
de mondelinge behandeling, gehouden op 28 september 2022,

        
        
          
de pleitnotities van mrs. De Bok en Beneder, en

        
        
          
de pleitaantekeningen van mr. Deckers.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
GDEH houdt aandelen in vijf vennootschappen die zich bezighouden met de in- en verkoop van auto’s en de ontwikkeling van een digitaal handelsplatform.

      
    
    
      
2.2.

      
In juli 2021 zijn onderhandelingen gestart tussen GDEH en Trade X Group over een verkoop van aandelen aan Trade X Group of een aan haar gelieerde vennootschap. Op 20 augustus 2021 hebben de aandeelhouders van GDEH en Trade X Group een letter of intent (hierna: de loi) ondertekend, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder Trade X Group bereid is de aandelen te kopen. In de loi is als initial closing date 1 oktober 2021 genoemd. Verder is opgenomen dat Trade X Group binnen 60 dagen na de ondertekening van de loi haar due diligence-onderzoek afrondt en dat GDEH tot 1 oktober 2021 exclusief met Trade X Group onderhandelt over de overdracht van de aandelen. Ten slotte staat in de loi dat de dochtermaatschappijen van GDEH geen onderdeel van de transactie zullen uitmaken, tenzij partijen nader overeenkomen dat Trade X Group de aandelen van de dochtermaatschappijen zal kopen.

      
    
    
      
2.3.

      
Op 10 september 2021 heeft Trade X Group een uitnodiging voor een digitale dataroom aan GDEH gezonden. Daarop heeft GDEH de dataroom gevuld met documenten en informatie, waarna Trade X Group met het due diligence-onderzoek is begonnen.

      
    
    
      
2.4.

      
In een ‘Amendment to Letter of intent’ van 6 oktober 2021 staat dat Trade X Group het due diligence-onderzoek op 5 november 2021 afrondt. De periode voor het voeren van exclusieve onderhandelingen is verlengd tot 31 december 2021.

      
    
    
      
2.5.

      
Nadien hebben GDEH en Trade X Group verder met elkaar onderhandeld. In dat kader schrijft de heer [naam01] van GDEH op 22 november 2021 per e-mail aan de heer [naam02] van Trade X Group:

      
      
        
“(…)

        
As we discussed we willing to agree with a further delay of the closing until 31 January 2022. We would like to suggest the following conditions:

      
      
      
        
          
i) signing of the SPA takes place ultimately on 31 December 2021, with closing on 31 January 2022 under the condition precedent that TradeX attracts sufficient financing for the purchase price;

        
        
          
ii) TradeX shall make on the signing date a security deposit on an escrow account € 2.400.000;

        
        
          
iii) should TradeX not fulfil the condition precedent to have attracted the necessary financing on closing on 31 January 2022, TradeX shall forfeit to the sellers of Global Dealer Supply an amount equal to 50% of the security deposit.

        
      
      
(…)”

      
    
    
      
2.6.

      
Op 13 december 2021 heeft de advocaat van Trade X Group een concept sale and purchase agreement (hierna: de SPA) aan de advocaat van GDEH gezonden. Daarover hebben (de advocaten van) GDEH en Trade X Group vervolgens onderhandeld.

      
    
    
      
2.7.

      
Op 19 januari 2022 is Trade X NL opgericht. Trade X Group is de enig aandeelhouder van Trade X NL.

      
    
    
      
2.8.

      
In een ongedateerde (volgens partijen van 2/3 februari 2022) en niet-ondertekende execution copy van de SPA met bijlagen (productie 3 bij de akte van GDEH) zijn – samengevat – de volgende afspraken opgenomen:

      
      
- de transactie betreft de verkoop door GDEH van al haar aandelen (hierna: de aandelen) in Global Dealer Exchange B.V. (hierna: GDE), Global Dealer Supply B.V. (hierna: GDS) en SCL Rotterdam B.V. (hierna: SCL) aan Trade X NL,

      
- de koopprijs bestaat uit € 12,5 miljoen, (een bedrag van € 2,5 miljoen vertegenwoordigend aantal) aandelen in Trade X Group, een (nog te berekenen bedrag aan) earn-out, een working capital adjustment en een net debt adjustment,

      
- overdracht vindt plaats op 28 februari 2022 of een schriftelijk overeen te komen latere datum,

      
- in de periode van 1 januari 2022 tot aan de aandelenoverdracht handelen GDE, GDS en SCL “

in the ordinary course of Business and consistent with past practice

”,

      
- Trade X Group staat garant voor de betaling van de koopprijs (parent guarantee).

      
    
    
      
2.9.

      
Bij e-mail van 3 februari 2022 schrijft mr. N.P. Beukers, advocaat van GDEH, aan mr. N. de Rooij, advocaat van Trade X:

      
      
        
“(…) bevestig ik hiermee dat wij de getekende handtekeningenpagina van de SPA inzake Project Dutch van de verkoper hebben ontvangen en tot de closing van de transactie in escrow zullen houden. De bevestiging van jullie zijde zie ik graag tegemoet.”

      
      
    
    
      
2.10.

      
Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr. De Rooij geantwoord:

      
      
        
“Veel dank voor de bevestiging. Bij dezen bevestig ik ontvangst van de handtekeningenpagina van de SPA van de zijde van de koper die wij eveneens in escrow zullen houden tot nader order.”

      
      
    
    
      
2.11.

      
Bij e-mail van 28 februari 2022 heeft Trade X aan GDEH laten weten dat zij de financiering niet rond had. Om het vertrouwen in een goede afloop tot uitdrukking te brengen, stelt Trade X voor om € 2,5 miljoen in escrow te plaatsen en de uitkering daarvan afhankelijk te stellen van het behalen van een nieuwe overdrachtsdatum.

      
    
    
      
2.12.

      
Op 14 maart 2022 heeft de advocaat van Trade X aan de advocaat van GDEH een aangepaste SPA gezonden, waarin als overdrachtsdatum 31 maart 2022 is genoemd (met een mogelijkheid tot uitstel van 20 werkdagen, derhalve tot 3 mei 2022).

      
    
    
      
2.13.

      
Op 22 maart 2022 hebben partijen een deposit agreement gesloten. Als bijlage bij die overeenkomst is de aangepaste (ongedateerde en niet-ondertekende execution copy van de) SPA gevoegd. In de deposit agreement is, voor zover van belang, bepaald:

      
      
        
“(…)

      
      
      
        
D. Parties agreed that signing the SPA and the corresponding Completion (as defined in the SPA) is only subject to the Purchaser Guarantor completing its financing round (the

Condition

);

      
      
      
        
(…)

      
      
    
    
      
2.2

      
The Deposit Holder shall hold the Deposit for and on behalf of the Purchaser and shall release the Deposit to the relevant Party as follows:

      
( a) If Completion does not occur ultimately on the Completion Date (as defined in the SPA) as a result of the Seller qualifying as a Defaulting Party (as defined in the SPA), the Deposit Holder shall wire the Deposit minus the Deposit Costs to a bank account designated by the Purchaser to the Deposit Holder in writing; or

      
( b) If Completion does not occur ultimately on the Completion Date (as defined in the SPA) as a result of the Purchaser qualifying as a Defaulting Party (as defined in the SPA), the Deposit Holder shall wire the Deposit minus the Deposit Costs to a bank account as indicated by the Seller to the Deposit Holder in writing; or

      
( c) If Completion takes place on the Completion Date (as defined in the SPA) the Deposit shall be deducted from the Completion Payment Amount (as defined in the SPA) (i.e. the Purchaser would only be obliged to wire an amount equal to the Completion Payment Amount

less

the Deposit

plus

the Deposit Costs).

      
      
        
(…)”

      
      
    
    
      
2.14.

      
Op 2 mei 2022 heeft Trade X aan GDEH laten weten dat het niet gelukt was om de financiering rond te krijgen, waarna het depotbedrag aan GDEH is uitbetaald. Vervolgens hebben partijen overlegd over het omzetten van een gedeelte van de koopprijs in een vendor loan. Op 9 mei 2022 heeft de advocaat van Trade X een aangepaste SPA aan de advocaat van GDEH gezonden, waarna verder is onderhandeld.

      
    
    
      
2.15.

      
Bij e-mail van 19 mei 2022 schrijft mr. Beneder aan mr. De Rooij:

      
      
        
“As a result of the recent developments in this transaction - several delays of the closing and continuously (trying to) renegotiate the conditions of the transaction by Trade X - GDEH has instructed me to formulate it's current legal position.

      
      
      
        
On behalf of GDEH, I take the position that the parties have fully agreed on the terms of the transaction as laid down in the SPA dated 5 february 2022. After all, both parties have confirmed in writing that they agree with this agreement and have signed the respective signature pages. Only because of (the prevention of) technical issues the parties have agreed that these signatures were held in escrow by the lawyers and would be released on closing. In this context I refer, e.g., to your e-mail of 27 January 2022, 8.30 PM. The parties have agreed that the closing shall take place on 28 February 2022.

      
      
      
        
As is known, the closing did not take place on 28 February 2022, because Trade X once again (3rd time at that moment) have seen cause to delay the closing, allegedly due to a lack of funds. Since then, Trade X has been trying to renegotiate the conditions of the transaction and GDEH has consistently shown flexibility with regard to the way in which Trade X must fulfill its contractual obligations towards GDEH. Now that the parties have still not reached an agreement on any solution concerning the fulfillment of the contractual obligations by Trade X, GDEH's patience has run out. In keeping with the notice of default as sent by [naam03] to Trade X per email dated 17 Mei 2022 I inform you as follows. If and in sofar a reasonable solution concerning the fulfillment of the contractual obligations by Trade X, with appropriate safeguards for GDEH, is not received by GDEH ultimately on 20 May 2022, GDEH considers itself at liberty to take all available legal measures without further warning, including but not limited to start proceedings against Trade X in which GDEH will claim specific performance (nakoming) of the SPA dated 5 February 2022 and/or claim

        
(additional) compensation for damages. The costs of such action will, of course, be borne by Trade X.

      
      
      
        
On behalf of GDEH I expressly reserve all rights.”

      
      
    
    
      
2.16.

      
Op 25 mei 2022 heeft Trade X aan GDEH laten weten dat zij in gesprek was met een nieuwe investeerder. Bij e-mail van 28 juli 2022 heeft GDEH Trade X in gebreke gesteld en daarbij aangegeven dat de transactie voor 15 augustus 2022 dient te worden uitgevoerd. Die datum is niet gehaald, waarna GDEH dit kort geding heeft aangekondigd. Daarop heeft Trade X laten weten van de transactie af te zien.

      
      
    
  
  
    

3.

Het geschil

    
    
      
3.1.

      
        
GDEH vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

        

primair

:

      
      
1. Trade X NL veroordeelt tot nakoming van haar contractuele verplichting om mee te werken aan de levering van de aandelen binnen veertien dagen na het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Trade X NL daarmee in gebreke is, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en Trade X NL en Trade X Group hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de koopprijs aan GDEH, dan wel zodanige voorzieningen treft die geraden voorkomen,

      

subsidiair

:

      
2. Trade X althans Trade X NL althans Trade X Group veroordeelt tot betaling van een voorschot op een in een aanhangig te maken bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding van € 13.694.116,59, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten, dan wel zodanige voorzieningen treft die geraden voorkomen,

      

primair en subsidiair

:

      
3. Trade X althans Trade X NL althans Trade X Group verbiedt om de door GDEH – middels de digitale dataroom in het kader van het due diligence – aan Trade X verstrekte bedrijfsgevoelige informatie van GDEH en haar ondernemingen te gebruiken voor welk doel dan ook, tot het moment dat Trade X NL althans Trade X Group haar verplichtingen uit hoofde van de SPA volledig is nagekomen, op straffe van een dwangsom, te betalen door Trade X NL althans Trade X Group aan GDEH van € 500.000,00 ineens en te vermeerderen met € 50.000,00 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, dan wel zodanige andere bedragen in goede justitie bepaalt,

      
4. Trade X NL en Trade X Group hoofdelijk, althans Trade X NL, althans Trade X Group, veroordeelt tot betaling van de proceskosten aan de zijde van GDEH en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten.

      
    
    
      
3.2.

      
Trade X voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

      
    
    
      
3.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

      
      
    
  
  
    

4.

De beoordeling

    
eiswijziging

    
    
      
4.1.

      
GDEH heeft haar eis gewijzigd. Trade X heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Nu ook de voorzieningenrechter de eiswijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, wordt recht gedaan op de in 3.1 weergegeven gewijzigde eis.

      
      
        

nakomingsvordering


      
      
    
    
      
4.2.

      
GDEH grondt haar primaire vordering op nakoming van de SPA. Daartoe stelt zij dat een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, nu partijen de handtekeningenpagina van de SPA (de versie van 2/3 februari 2022, productie 3 van GDEH) op 3 februari 2022 voor akkoord hebben getekend en de advocaten van partijen dit over en weer per e-mail hebben bevestigd.

      
    
    
      
4.3.

      
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en voorts van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

      
    
    
      
4.4.

      
        
Vaststaat dat ook na 3 februari 2022 nog onderhandelingen tussen partijen hebben plaatsgevonden. Die onderhandelingen hebben onder meer geresulteerd in de deposit agreement van 22 maart 2022. Verder heeft de advocaat van Trade X op 14 maart en 9 mei een aangepaste SPA aan de advocaat van GDEH gezonden. Gelet daarop is het de vraag, als al wordt aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, van welk contract (dat van 2 februari, 14 maart of 9 mei 2022) en van welke koopprijs (na 3 februari 2022 is bijvoorbeeld nog onderhandeld over de earn out) dan moet worden uitgegaan. Onduidelijk is derhalve van welke contractuele verplichting GDEH thans nakoming vordert. Dit leidt er reeds toe dat de primaire vordering wordt afgewezen.

        
Daar komt bij dat de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk acht dat partijen de uitvoering van de transactie afhankelijk hebben gesteld van het verkrijgen van financiering door Trade X Group. Zo heeft GDEH reeds in haar e-mail van 22 november 2021 opgemerkt dat overdracht van de aandelen plaatsvindt “

under the condition precedent that TradeX attracts sufficient financing for the purchase price”

. Ook staat vermeld dat 50% van het depot van (toen nog) € 2,4 miljoen aan GDEH vervalt “

should TradeX not fulfil the condition precedent to have attracted the necessary financing on closing on 31 January 2022”

. Later is in de deposit agreement opgenomen dat “

the SPA and the corresponding Completion (as defined in the SPA) is only subject to the Purchaser Guarantor completing its financing round”.

Ter zitting heeft Trade X nog opgemerkt dat Trade X NL een lege vennootschap betreft en enkel is opgericht om de aandelen van GDEH te kopen en dat Trade X Group de financiering diende te regelen. Daarin lijkt zij niet te zijn geslaagd.

      
      
      
        

voorschot op schadevergoeding


      
      
    
    
      
4.5.

      
GDEH vordert subsidiair een voorschot op de vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden door het niet-nakomen van de SPA althans een onrechtmatige daad aan de zijde van Trade X. GDEH stelt dat Trade X Group gedurende de onderhandelingen en na het ondertekenen van de SPA zoveel vertrouwen heeft geuit in GDEH dat GDEH haar onderneming al voor een deel heeft ingericht op Trade X NL als nieuwe eigenaar. Volgens GDEH beloofde Trade X Group daarnaast het benodigde werkkapitaal – een zeer substantieel bedrag – te leveren.

      
    
    
      
4.6.

      
Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

      
    
    
      
4.7.

      
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook de subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen. Dat is het geval omdat de vordering niet voldoende aannemelijk is. Zelfs indien wordt aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, is onduidelijk welk contract tot uitgangspunt dient te worden genomen. Daarnaast kan in dit kort geding niet worden vastgesteld dat GDEH schade heeft geleden en, als er al van wordt uitgegaan dat dit het geval is, hoe hoog die schade dan zou zijn. In de eerste plaats is van belang dat op 3 mei 2022 het depotbedrag van € 2,5 miljoen aan GDEH is uitgekeerd en onduidelijk is hoe deze betaling zich verhoudt tot de vermeende schade van GDEH. Volgens Trade X betreft het een boete (een break-up fee), waarvan artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt dat deze in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. In de tweede plaats heeft te gelden dat GDEH de afzonderlijke schadeposten niet voldoende heeft onderbouwd. Zo ontbreekt onder andere de onderbouwing van de schade als gevolg van het verlies van vertrouwen van klanten in GDEH, de verhoogde salarissen van het personeel en de stilgezette ontwikkeling van het digitale handelsplatform. Ook is onduidelijk door wie de vermeende schade is geleden (GDEH of haar werkmaatschappijen). In de derde plaats beroept GDEH zich op een overeenkomst waarin, in elke van de hiervoor genoemde varianten, de verplichting voor GDE, GDS en SCL is opgenomen om in de periode van 1 januari 2022 tot aan de aandelenoverdracht “

in the ordinary course of Business and consistent with past practice

” te handelen. GDEH stelt dat schade is geleden omdat zij, als gevolg van het door Trade X Group opgewekte vertrouwen, haar onderneming al voor een deel heeft ingericht op Trade X NL als nieuwe eigenaar. Ten slotte plaatst de voorzieningenrechter vraagtekens bij het spoedeisend belang van GDEH bij haar vordering. Volgens GDEH is het voor haar voortbestaan essentieel om een voorschot van € 13.694.116,59 te verkrijgen, omdat zij daarmee haar opeisbare verplichtingen jegens derden kan nakomen. GDEH heeft, mede gelet op de € 2,5 miljoen die zij al ontvangen heeft, haar dringende financiële behoefte (in algemene zin) evenwel niet nader onderbouwd en evenmin aan de hand van onderliggende stukken aangegeven wat thans de meest urgente c.q. nijpende openstaande vorderingen van derden zijn.

      
      
        

verbod gebruik bedrijfsgevoelige informatie


      
      
    
    
      
4.8.

      
GDEH vordert zowel primair als subsidiair een verbod om de verstrekte bedrijfsgevoelige informatie over GDEH en haar werkmaatschappijen te gebruiken. Ter zitting heeft GDEH toegelicht dat Trade X zich een onbetrouwbare partner heeft getoond. Volgens GDEH is er gegronde vrees dat Trade X haar geheimhoudingsplicht zal schenden, nu zij allerlei toezeggingen heeft gedaan en die niet is nagekomen.

      
    
    
      
4.9.

      
Tijdens de zitting heeft Trade X aangegeven dat zij de informatie die zij in verband met de voorgenomen transactie of het due diligence-onderzoek heeft ontvangen vertrouwelijk behandelt en niet deelt of gebruikt, noch in haar eigen onderneming noch daarbuiten. Ook de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Trade X zich als professionele partij gedraagt en vertrouwelijk met de door haar ontvangen informatie omgaat. Een dreigende schending van de geheimhoudingsplicht door Trade X is niet aannemelijk gemaakt. Bovendien kan Trade X in het kader van dit kort geding niet als onbetrouwbare partner worden bestempeld. Het enkele feit dat Trade X tijdens de onderhandelingen vertrouwen heeft gehad in een goede afloop – en dit richting GDEH heeft geuit – is onvoldoende om aan te nemen dat zij haar geheimhoudingsplicht jegens GDEH zal schenden.

      
      
        

conclusie en proceskosten


      
      
    
    
      
4.10.

      
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van GDEH worden afgewezen. GDEH wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten van Trade X worden begroot op € 1.692,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat).

      
      
    
  
  
    

5.

De beslissing

    
De voorzieningenrechter

    
    
      
5.1.

      
wijst de vorderingen af,

      
    
    
      
5.2.

      
veroordeelt GDEH in de proceskosten, aan de zijde van Trade X tot op heden begroot op € 1.692,00,

      
    
    
      
5.3.

      
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.

        
[2971/2009]