ECLI:NL:GHSHE:2022:2691, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2022, 200.298.252_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationale koopovereenkomst met kopende partij uit Hong Kong. Toepassing Weens Koopverdrag. Koop ontbonden. Andere graafmachine geleverd dan gekocht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.252/01
      (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, C/02/374204 / HA ZA 20-387)
    
    
    
      
        arrest van 2 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        A.N. International B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: ANI,
      advocaat: voorheen mr. M.W.A. Verhaard opgevolgd door mr. C.J. de Wit te Vlissingen, die zich vervolgens heeft onttrokken,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [[x]] LTD,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , China,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. Verhagen te Rotterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 april 2021 dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, heeft gewezen. 
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, met een productie.
      
    
    
      2.2.
      De advocaat van ANI heeft zich onttrokken op 18 januari 2022 met de mededeling dat cliënte is gewezen op de gevolgen hiervan. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor ANI gesteld. 
    
    
      2.3.
      Het hof overweegt dat door deze onttrekking als advocaat de loop van het rechtsgeding niet geschorst wordt als bedoeld in artikel 226 Rv. Zo’n onttrekking kan niet op één lijn worden gesteld met de dood of het verlies van de betrekking van de gestelde advocaat. De beëindiging door de advocaat van zijn opdracht is een de cliënte persoonlijk betreffende omstandigheid, zodat het redelijker is dat de cliënte erin voorziet dat hij wederom door een advocaat in het proces wordt vertegenwoordigd, dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij van wie de advocaat zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding. De rechtsverhouding tussen de zich onttrekkende advocaat en zijn (voormalige) cliënte brengt mee dat op eerstgenoemde de plicht rust zijn (voormalige) cliënte te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe advocaat te doen optreden, indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen. Er is geen grond om daarvoor een last op de tegenpartij te leggen (zie: ECLI:NL:HR:2001:AA9764). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op 24 mei 2022.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is gevestigd in Hong Kong zodat de vordering een internationaal karakter draagt. Het hof dient daarom allereerst te beoordelen of zij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die beoordeling geschiedt in deze zaak aan de hand van artikel 25 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). Nu niet is betwist dat partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen: “in case of any disagreement, only Dutch law applies in [plaats] .” (zie ook punt 2.4. van het vonnis van 7 april 2021) hebben zij een forumkeuze voor de Nederlandse rechter gemaakt. Dat betekent dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen.
      
    
    
      3.2.
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. De zaak betreft een internationale koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken (een graafmachine), tussen professioneel handelende partijen, waarvan gedaagde in eerste aanleg gevestigd is in een land (Nederland) dat is aangesloten bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980, ofwel: het Weens Koopverdrag (hierna: WKV). Partijen hebben de bepalingen van het WKV niet contractueel uitgesloten. Ingevolge artikel 1 sub b van dit verdrag is het WKV van toepassing wanneer volgens de regels van internationaal privaatrecht het recht van een Verdragsluitende Staat van toepassing is. Daarover overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.3.
      De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de betreffende overeenkomst gesloten is na 17 december 2009. Partijen hebben overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening in de tussen hen gesloten overeenkomst (zie hiervoor onder 3.1.) een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Derhalve is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing. Omdat Nederland het WKV heeft geratificeerd is ingevolge artikel 1 sub b van dit verdrag het WKV van toepassing, ook nu voor Hong Kong het verdrag nog niet is geratificeerd. 
      
      
        
          Waarover gaat deze zaak
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Kort samengevat gaat deze zaak over de koop van een tweedehands graafmachine door [geïntimeerde] van ANI. [geïntimeerde] heeft gereageerd op een advertentie van ANI waarin een tweedehands graafmachine te koop werd aangeboden. Bij e-mail van 7 januari 2020 heeft ANI een aantal foto’s van de graafmachine aan [geïntimeerde] gestuurd en een aantal nadere specificaties gegeven, waaronder het serienummer. Partijen zijn een koopprijs van 
        € 57.000,00 overeengekomen en dat [geïntimeerde] de verzendkosten zou voldoen waarbij ANI het vervoer tot aan de haven van Hong Kong verzorgt. [geïntimeerde] stelt dat ANI niet heeft voldaan aan haar verplichting de graafmachine te leveren die partijen zijn overeengekomen, maar in plaats daarvan een ouder model heeft geleverd dat minder waard is. Om die reden heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst ontbonden bij brief van 30 maart 2020. 
      
      
    
    
      3.5.
      Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, na vermindering van haar eis, gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 8 januari 2020 gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden en dat ANI gehouden is om de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. En voorts ANI te veroordelen aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden, bestaande uit de koopsom (€ 67.250,00) en gemiste winst (€ 5.000,00), de door haar gemaakte reis- en verblijfskosten (€ 7.500,00), verminderd met € 26.352,00, zijnde het bedrag waarvoor [geïntimeerde] de graafmachine inmiddels heeft doorverkocht, derhalve totaal € 53.398,00, alsmede ANI te veroordelen tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten. 
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, heeft ANI veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding van € 53.398,00, de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.7.
      ANI is in hoger beroep gekomen met in totaal dertien grieven, die hierna achtereenvolgens zullen worden beoordeeld.
      
      
        
          Grief één; de feiten
        
      
      
    
    
      3.8.
      Met grief één betoogt ANI dat het feitencomplex met een feit dient te worden aangevuld. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe feiten toe te voegen die een partij vastgesteld wenst te zien. De door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.9. vastgestelde feiten zijn verder niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Voor zover verder feiten in geschil zijn en voor de beoordeling in hoger van belang, wordt in het hiernavolgende op die feiten ingegaan. Grief een faalt.
      
      
        
          Grieven twee en drie; toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.9.
      Grieven twee en drie zien op het toepasselijk recht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.1. tot en met 3.3. slagen deze grieven niet.
      
      
        
          Grieven vier tot en met zes en grief acht; ontbinding
        
      
      
    
    
      3.10.
      Grieven vier tot en met zes gaan over de vraag of de juiste graafmachine is geleverd en of er sprake is van een wezenlijke tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Grief acht gaat over het ontbreken van een ingebrekestelling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      3.11.
      Uitgangspunt is dat ontbinding van de overeenkomst door de koper op grond van artikel 49, eerste lid, WKV mogelijk is indien sprake is van een wezenlijke tekortkoming. Artikel 25 WKV bepaalt dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming indien de tekortkoming leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten. Artikel 35, lid 1, WKV bepaalt dat de verkoper zaken dient af te leveren waarvan de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen. Het hof is van oordeel dat in het geval ANI een ander en ouder model graafmachine heeft geleverd dan is overeengekomen met [geïntimeerde] , dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. 
      
    
    
      3.12.
      
        In eerste aanleg (zie ook rechtsoverweging 4.6. van het vonnis) heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar stelling dat er een andere graafmachine is geleverd dan is overeengekomen, twaalf foto’s in het geding gebracht (zie productie 4 bij inleidende dagvaarding). De foto’s zijn naast elkaar weergegeven in twee rijen van ieder zes foto’s. Volgens [geïntimeerde] staan in de linker rij de foto’s die haar door ANI zijn getoond voorafgaand aan de koop en waarop dus de graafmachine is afgebeeld die ANI diende te leveren. 
        In de rechterrij staan de foto’s van de geleverde graafmachine. Dit zijn foto’s die [geïntimeerde] van de expediteur in Vigo heeft ontvangen en een aantal foto’s die [persoon A], eigenaar en bestuurder van [geïntimeerde] zelf van de geleverde graafmachine heeft gemaakt die zich toen in [plaats] bevond. Daarnaast heeft [geïntimeerde] als productie 9 bij inleidende dagvaarding een e-mail van 23 februari 2020 aan ANI overgelegd. Bij die e-mail zijn acht foto’s gevoegd. De eerste zes foto’s zijn gemaakt door de expediteur in Vigo, de laatste twee kleinere foto’s zijn de foto’s die [geïntimeerde] van ANI heeft ontvangen als zijnde van de verkochte graafmachine. 
      
      
    
    
      3.13.
      ANI heeft in eerste aanleg niet betwist dat de foto’s die [geïntimeerde] heeft overgelegd inderdaad de foto’s zijn die in haar voorafgaand aan de koopovereenkomst door ANI zijn getoond als zijnde van de verkochte graafmachine. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit niet betwist. Dat betekent dat ANI gehouden is de machine te leveren die op die foto’s staat afgebeeld. Zij voert in de toelichting bij grief vijf aan dat de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s bij de stukken dermate vaag en slecht zijn dat ANI ontkent dat het om de door haar geleverde machine zou gaan. Aan deze ongemotiveerde betwisting gaat het hof voorbij. De foto’s zoals overgelegd bij inleidende dagvaarding als producties 4 en 9 zijn duidelijk genoeg. Op de twee rijen foto’s (productie 4 inleidende dagvaarding) is duidelijk te zien dat de linker graafmachine niet dezelfde is als de rechter graafmachine. Dit geldt ook voor de foto’s die zijn overgelegd bij productie 9 bij de inleidende dagvaarding. Niet is betwist door ANI dat de laatste twee foto’s bij productie 9 de foto’s zijn zoals getoond aan [geïntimeerde] voorafgaand aan de koop en dat de eerste zes foto’s de foto’s van de graafmachine betreffen die scheep is gegaan. De naam van het schip waarmee de graafmachine is vervoerd is op de achtergrond zelfs zichtbaar. Die foto’s tonen twee verschillende graafmachines. Het hof onderschrijft dan ook overwegingen 4.6. tot en met 4.8. van het vonnis waarvan beroep. De enkele omstandigheid dat op de gegevensplaatjes van de verkochte en de geleverde graafmachine dezelfde chassisnummers staan maakt het voorgaande niet anders. De foto’s tonen aan dat de geleverde graafmachine een ander is dan die op de foto’s die zijn getoond ten aanzien van de aan [geïntimeerde] aangeboden graafmachine, ANI heeft hiertegenover onvoldoende gesteld en daarmee staat vast dat er een andere graafmachine is geleverd dan is gekocht. Grieven vier tot en met zes falen. 
      
    
    
      3.14.
      Met grief acht heeft ANI nog betoogd dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren wegens het ontbreken van een ingebrekestelling. Het hof onderschrijft overweging 4.14. van de rechtbank. Op grond van het WKV is voor ontbinding geen ingebrekestelling vereist. Ook deze grief treft geen doel.
      
      
        
          Grief zeven, tijdig controleren van de graafmachine
        
      
      
    
    
      3.15.
      ANI stelt dat [geïntimeerde] de graafmachine niet tijdig heeft gecontroleerd omdat, zo begrijpt het hof grief zeven, de graafmachine in [plaats] is gecontroleerd door [persoon A], (directeur van [geïntimeerde] ) en hij partij is in deze. De graafmachine is dus niet door een neutrale derde gecontroleerd. Ook deze grief slaagt niet. Op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden zou zijn om een neutrale derde de graafmachine te laten controleren is gesteld noch gebleken. Overigens was ANI zelf ook uitgenodigd door [geïntimeerde] om vanuit Veere naar [plaats] te komen om samen met [persoon A] de graafmachine te inspecteren/controleren, maar dat heeft ANI niet gedaan. 
      
      
        
          Grief negen onkosten en grief 10 winst
        
      
      
    
    
      3.16.
      Voorop staat dat artikel 74 WKV bepaalt dat de schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. ANI betwist dat [geïntimeerde] € 7.500,00 aan onkosten heeft gemaakt ter controle van de graafmachine toen deze nog in Nederland was. Volgens ANI was de zaakwaarnemer van [geïntimeerde] ten tijde van die controle al in Nederland. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd, gespecificeerd en onderbouwd (met bijvoorbeeld nota’s), ook niet in hoger beroep, welke kosten dit dan betreffen terwijl dit gelet op de betwisting door ANI wel op haar weg had gelegen. Grief negen slaagt.
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande geldt ook voor de gevorderde winst. Ook deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft de gevorderde winst niet onderbouwd, niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep terwijl dit gelet op de betwisting van dit bedrag door ANI wel haar op weg had gelegen. 
      
      
        
          Grief elf, de verkoopopbrengst
        
      
      
    
    
      3.18.
      ANI betoogt dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] heeft gevolgd in haar stelling dat de graafmachine is (door)verkocht voor € 26.352,00. [geïntimeerde] stelt dat tijdens de comparitie in eerste aanleg door [geïntimeerde] is aangegeven dat de graafmachine is verkocht voor € 26.352,00. ANI heeft toen aangegeven dat zij dit niet wist en hiervan stukken wilde zien. Desalniettemin heeft de rechtbank [geïntimeerde] gevolgd en aangenomen dat de graafmachine is verkocht voor voornoemd bedrag. ANI stelt in haar toelichting bij grief elf dat zij volhardt in haar standpunt dat zij hiervan de bon wenst te zien. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord een nota overgelegd ter onderbouwing van deze verkoopopbrengst. [geïntimeerde] stelt dat dit de nota is ten aanzien van de doorverkoop van de graafmachine voor HKD 241.800,00, omgerekend zo’n € 26.352,00.  
      
    
    
      3.19.
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank in overweging 4.17 heeft overwogen dat ANI ter zitting heeft betoogd dat [geïntimeerde] de graafmachine heeft verkocht voor het hogere bedrag van € 65.000,00, hetgeen zou blijken uit een door [geïntimeerde] opgestelde pro forma factuur ten behoeve van JSC – VCM Group. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij de graafmachine voor dit bedrag heeft kunnen verkopen en heeft daartoe verklaard dat ANI degene was die JSC -VCM Group had voorgedragen als potentiële koper. [geïntimeerde] heeft daarop een pro forma factuur opgesteld, met de gegevens van JSC – VCM Group erop. De koop is echter niet doorgegaan. De rechtbank heeft dit verweer van ANI, gezien de betwisting van [geïntimeerde] en gezien het feit dat ANI geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan, verworpen. In overweging 4.18 heeft de rechtbank overwogen dat nu ANI voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de juistheid van het aan schade gevorderde bedrag de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling tot betaling van het bedrag van € 53.398,00 (dus met aftrek van de verkoopopbrengst van € 26.352,00) zal worden toegewezen. Nu ANI in hoger beroep met niet meer komt dan dat zij de bon wenst te zien van de doorverkoop van de graafmachine, faalt haar grief. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep immers de factuur in het geding gebracht. Ook in hoger beroep staat vast dat een andere graafmachine is geleverd dan is gekocht en dat deze geleverde graafmachine minder waard is, is door ANI niet gemotiveerd betwist.   
      
    
    
      3.20.
      Hier komt nog bij dat de advocaat van ANI zich heeft onttrokken en ANI geen nieuwe advocaat heeft gesteld. Dat betekent dat ANI ook niet in de gelegenheid is om bij akte nog te reageren op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte nota nu voor die proceshandeling procesvertegenwoordiging vereist is. 
      
      
        
          Grief twaalf, de proces- en beslagkosten
        
      
      
    
    
      3.21.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is ANI als de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij terecht in de proces- en beslagkosten veroordeeld, zodat ook grief twaalf faalt. 
      
      
        
          Grief dertien, het bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.22.
      De stelling dat ANI in de gelegenheid had moeten worden gesteld om tegenbewijs te leveren gaat niet op. Het is aan de rechter om het bewijs al dan niet geleverd te achten en al dan niet een partij in de gelegenheid te stellen nog tegenbewijs te leveren. Het bewijsaanbod van ANI in hoger beroep wordt dan ook gepasseerd, ook omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Grief dertien faalt. 
      
    
    
      3.23.
      De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover daarin de gevorderde onkosten van € 7.500,00 en de winst van € 5.000,00 zijn toegewezen. Deze bedragen zullen alsnog van het onder 5.2. van het dictum toegewezen bedrag worden afgetrokken, zodat toegewezen zal worden een bedrag van (€ 53.398,00 – 7.500,00 – 5.000,00 =) € 40.898,00.
      
    
    
      3.24.
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof ANI in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 2.106,00
      - salaris advocaat		€ 2.031,00(1 punt x tarief IV € 2.031,00).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 7 april 2021, behoudens voor zover het onder 5.2. toegewezen bedrag, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt ANI om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 40.898,00;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt ANI in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.106,00 voor verschotten en op € 2.031,00 voor salaris;
      
    
    
      4.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022.
      
      
      
      
        		griffier					rolraadsheer