ECLI:NL:RBMNE:2022:2034, Rechtbank Midden-Nederland, 01-06-2022, 9637283
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Aannemingsovereenkomst. Tekortkoming aannemer. Vervangende schadevergoeding en gevolgschade. Bewijsopdracht ter zake waarschuwingsplicht artikel 7:754 BW.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 9637283 MC EXPL  22-335 A/45353
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. W.R.F. Leentjens, werkzaam bij Legal Office,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] . 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties, van 13 januari 2022; 
      - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie; - de akte van [gedaagde] met aanvullende producties; 
      - de akte van [eiseres] met een aanvullende productie. 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling van deze zaak is gehouden op 28 april 2022. [eiseres] , voornoemd, is verschenen, vergezeld door haar echtgenoot en bijgestaan door mr. Leentjes. Namens [gedaagde] is verschenen haar bestuurder [A] , vergezeld door [B] . 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] bewoont de woning aan de [adres] te [plaats] . [gedaagde] exploiteert een bedrijf dat zich specialiseert in tuin- en bouwprojecten. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij e-mail van 19 oktober 2019 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] geschreven: 
        
          ‘dank voor de opdracht
        
        
          Hierbij bevestig ik de gemaakte afspraken.
        
        
          Wij plaatsen langs de waterlijn een beschoeiing van hardhout van ongeveer 40cm
        
        
          2 meter terug wordt een beschoeiing geplaatst van 160cm
        
        
          Tussen beschoeiing 1e n 2 wordt een vlonder geplaatst van 2.40 cm 40 cm is overstek over
        
        
          beschoeiing 1
        
        
          beschoeiing 1 wordt verankerd aan beschoeiing 2 en deze wordt verankerd op 3 meter afstand
        
        
          Oude bestrating wordt verwijderd en afgevoerd
        
        
          De complete tuin wordt aangevuld met zand en tuinaarde
        
        
          Er wordt 190m2 bestrating geleverd stelpost € 25,-
        
        
          opsluitbanden worden geleverd
        
        
          bomen worden verplaatst waar nodig
        
        
          er worden overal grasmaten gelegd
        
        
          er wordt een veranda van douglas geleverd en geplaatst van 14 x 4 meter met aan beide kanten
        
        
          een schuur afmetingen nader te bepalen
        
        
          Wij starten de werkzaamheden op maandag 18 nov
        
        
          vaste afgesproken prijs € 51800,-
        
        
          Prijsafspraak € 31800,- bij oplevering begin dec € 20000,- mei 2020
        
        
          De veranda wordt later geplaatst op een nog te bepalen datum echter is klaar voor 28-2-2020
          2.3.	Bij factuur van 17 november 2019 heeft [gedaagde] een bedrag van € 51.800,00 bij [eiseres] in rekening gebracht (te betalen in twee termijnen). Bij facturen van 21 oktober 2019, 5 december 2019 en 8 april 2020 heeft [gedaagde] in verband met meerwerk bedragen van respectievelijk € 492,00, € 3.050,00 en € 1.322,00 bij [eiseres] in rekening gebracht. [eiseres] heeft al deze facturen betaald. 
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 30 december 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat er een aantal gebreken is in het door [gedaagde] in de tuin van [eiseres] uitgevoerde werk. In de brief wordt [gedaagde] gesommeerd deze gebreken te herstellen. Ook wordt [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor ontstane gevolgschade.  
    
    
      2.5.
      Bij brief van 11 januari 2021 heeft [gedaagde] op voornoemde brief gereageerd. Daarin schrijft [gedaagde] dat zij alle klachten afwijst, omdat de oplevering al een jaar geleden heeft plaatsgevonden, maar dat zij bereid is uit coulance op een aantal punten actie te ondernemen. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 9 maart 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat [eiseres] graag ingaat op dit aanbod van [gedaagde] en wordt [gedaagde] om een datum voor een afspraak gevraagd. Door een geschil over de snelheid van reageren door de gemachtigde van [eiseres] is het tot een dergelijke afspraak niet gekomen.  
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft vervolgens adviesbureau [onderneming 1] ingeschakeld, gespecialiseerd in taxaties en expertises in de groene sector (hierna: de deskundige). Op 20 april 2021 heeft deze deskundige, in aanwezigheid van beide partijen, een rondgang gemaakt door de tuin van [eiseres] . Daarbij zijn de vermeende gebreken besproken en door de deskundige beoordeeld. Tussen partijen zijn ter plaatse (herstel)afspraken gemaakt, welke door de deskundige in zijn rapport van 26 april 2021 zijn vastgelegd. Hierin is, voor zover in deze procedure relevant, het volgende opgenomen: 
      
      
        
          ‘ [A] wil, na akkoord van de familie [eiseres] , de volgende gebreken in het tuinproject aanpakken en oplossen. 
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        1. (…) 
        
        a. [gedaagde] zal het gebouw terugduwen totdat het weer recht staat en daarbij schoren aanbrengen tussen de palen en de draagbalken van het dak. Hiermee zou volgens hem de stevigheid worden vergroot en kan de warande / tuinhuizengebouw niet meer verder verzakken c.q. naar achteren hellen. M.b.t. de opmerking dat er geen fundering zit onder het gebouw, zegt hij dat zijn oplossing het naar achter hellen van het gebouw voorkomt. (…) 
      
      
      
        
          11.(…) 
          
          Verlichtingskabel / prikkabel aan beide zijkanten van de tuin alsnog aanbrengen.
        
      
      
      
        12. (…)
        
        a. Van de twee terrassen de tegels opnieuw recht leggen en met zand ophogen om het afschot te verminderen. Bij één terras wil [eiseres] een stuk langs de beschoeiing vergroenen in plaats van de tegels daar. Daar wil [gedaagde] in meegaan en heeft aangeboden om tussen de tegels en de groenstrook bandjes te zetten. Ook heeft [gedaagde] aangeboden om een lijngootje met afvoerpijp naar de sloot aan te leggen. De hier vrijkomende tegels kunnen gebruikt worden om de beschadigde tegels te vervangen. Een drainage is niet nodig als er een gootje wordt aangebracht, (…) 
      
      
      
        14. (…) 
        
        Het pad langs de serre zal [gedaagde] geheel herbestraten. Opsluitbanden opnieuw te plaatsen.
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        19. (…)
      
      
        
          De grote dode boom is een Liriodendron tulipifera en die is hoogstwaarschijnlijk afgestorven doordat de grond op het wortelpakket van de boom tot 100 cm is opgehoogd, aldus [gedaagde] . De wortels stikken als het ware en natuurlijk is ook het wegzagen van een dikke hoofdwortel en het open laten liggen van de sleuf in de winter niet bevorderlijk voor de boom.
        
        
          
            [gedaagde] zal de boom weghalen en afvoeren en de wortels wegfrezen/ afzagen tot onder de grasmat. Ter plekke een nieuw stuk grasmat aanbrengen, zodat het gazon er weer netjes uitziet.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Na accordering door beide partijen zal [gedaagde] een datum plannen om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Als uiterste opleverdatum wordt 1 juni 2021 vastgesteld.’
          
        
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft voornoemd rapport voor akkoord ondertekend. Bij e-mail van 6 mei 2021 heeft [gedaagde] aan de deskundige geschreven dat zij het rapport heeft doorgenomen en daarmee akkoord gaat. 
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] is vervolgens gestart met herstelwerkzaamheden in de tuin. Bij e-mail van 24 juni 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] en haar gemachtigde geschreven dat zij de herstelwerkzaamheden per direct staakt omdat medewerkers en onderaannemers van [gedaagde] door [eiseres] worden belaagd en overspoeld met kritiek, negatieve verhalen en zwartmakerij over [gedaagde] en [A] in persoon. Ook zou [eiseres] hebben aangegeven dat zij zou blijven klagen als het herstel gereed zou zijn. [gedaagde] schrijft excuses en een rectificatie van [eiseres] te verwachten, alsook een verklaring dat zij zich hiervan in de toekomst zal onthouden en een de bevestiging dat het herstel tegen finale kwijting zal zijn, waarna [gedaagde] de werkzaamheden zal hervatten. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 25 juni 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] ontkent dat [eiseres] zich negatief over [gedaagde] heeft uitgelaten en is [gedaagde] gevraagd om de herstelwerkzaamheden te hervatten.
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft de herstelwerkzaamheden niet hervat. [eiseres] heeft de deskundige vervolgens opdracht gegeven om een definitief rapport op te stellen. In dit rapport, daterend van 19 augustus 2021, worden de door [eiseres] aan de deskundige voorgelegde vragen beantwoord ter zake de vermeende gebreken en de herstelkosten. In dit rapport is, voor zover in deze procedure relevant, het volgende opgenomen: 
      
      
        
          ‘3. Beantwoording vragen 
          (…)
          
          Ad 1: Welke gebreken vertonen de door de wederpartij uitgevoerde werkzaamheden t.a.v. het tuinhuis (warande) en de tuin?(…) 
        
      
      
      
        
          3.(…)
        
      
      
      
        
          In feite ontbreekt de fundering van het tuinhuis en dat is niet volgens de algemeen geldende regels want een gebouw moet voldoen aan de eisen van stevigheid, sterkte en stijfheid. Gelet op ontbrekende fundering en de scheefstond van enkele centimeters per meter hoogte (ca 2%) wordt daaraan niet voldaan. De palen van het 14 meter lange, 4 meter brede en 2,2 meter hoge houten gebouw staat slechts los op tegels die als terrastegels zijn gestraat dus in een gewoon niet gestabiliseerd zandbed. Dat is vragen om (toekomstige) problemen. De grond /het zand is reeds aan het verzakken en de warande zakt dus mee omdat het perceel daar enkele decimeters is opgehoogd. Daar komt de windbelasting natuurlijk nog bij alsmede het eigen gewicht van het geheel. Aan de planken die tegen de staanders zijn gespijkerd, is duidelijk te zien dat het na de bouw is scheefgezakt want er zijn taps toelopende kieren te zien. Volgens [eiseres] zou het gebouw net zoals het tuinhuis bij [gedaagde] zelf gemonteerd worden. Volgens [eiseres] - en ik heb daarvan foto’s gezien - zijn er wel degelijk onder de houten staanders betonnen poeren te zien. Dat laatste is normaal bij de bouw van een dergelijke warande en die poeren worden meestal in stelbeton geplaatst.
        
      
      
      
        
          Op expertisedatum was afgesproken dat [gedaagde] het gebouw zou terugduwen totdat het weer recht staat en daarbij zouden er schoren aangebracht worden tussen de palen en de draagbalken van het dak. Hiermee zou de stevigheid worden vergroot en zou de warande / tuinhuizengebouw niet meer verder kunnen verzakken c.q. naar achteren hellen. M.b.t. de opmerking van [A] dat er geen fundering zit onder het gebouw, zegt hij dat zijn oplossing het naar achter hellen van het gebouw voorkomt. Ondergetekende is het daar niet mee eens omdat het geen duurzame oplossing betreft. Op deze fundering van enkele tegels rusten de 10 gevingerlaste staanders van het gehele gebouw en een bouwkundig constructeur zou moeten berekenen of de fundering voor de houten constructie wel sterk genoeg is. Er dient m.i. een sterkteberekening gemaakt te worden want [eiseres] zegt dat het geheel wiebelt als hij op het platte dak loopt. Nader onderzoek lijkt mij noodzakelijk. [gedaagde] zal m.i. in dit geval zo'n sterkteberekening moeten leveren i.s.m. een bouwkundig constructeur. Immers dient een bouwwerk te allen tijde te voldoen aan de genoemde bouwkundige basisnormen van stevigheid, stijfheid en stabiliteit en die criteria zouden onderzocht moeten worden wegens de grote belasting van de tien staanders van 15 x 15 cm op slechts tegels van 60 x 60 x 5 cm. Immers rust de gehele overkapping op 10 staanders. Zie de foto hieronder de aangebrachte constructie. Overigens is vastgesteld dat vele planken niet netjes op elkaar en de palen en balken aansluiten. Gevingerlaste staanders hebben constructief gezien dezelfde sterkte als staanders die geheel uit hout zijn gemaakt. (…) 
        
        
          
          19. Gevolgschaden (…) 
        
        
          
          A: De grote dode boom is een Vriodendron tulipifero en die is hoogstwaarschijnlijk afgestorven doordat de grond op het wortelpakket van de boom tot ca 75 cm is opgehoogd, aldus [gedaagde] . Er is 200 m3 grond geleverd en rondom de boom aangebracht. De wortels stikken als het ware en natuurlijk is ook het wegzagen van een dikke hoofdwortel en het open laten liggen van de sleuf in de winter op korte afstand van de boom niet bevorderlijk voor de boom.
        
        
          
            [gedaagde] heeft op expertisedatum toegezegd dat hij de boom zal weghalen en afvoeren en de wortels wegfrezen/ afzagen tot onder de grasmat en dat ter plekke een nieuw stuk grasmat aangebracht zal worden zodat het gazon er weer netjes uitziet. De boom is inmiddels weggehaald maar het gazon is slecht afgewerkt. Zie verder bij het antwoord op Ad 4. 
        
      
      
      
        
          B: Een ander punt betreft het vergrijzen van de 10 douglashouten staanders doordat [gedaagde] de tuin niet opleverde en [eiseres] geen werk mocht uitvoeren. Daardoor kon [eiseres] geen beits op de staanders aanbrengen om het vergrijzen ervan tegen te gaan. Nu zal er een speciaal ontgrijzingsmiddel toegepast moeten worden om de blanke houtkleur weer zoveel als mogelijk is terug te krijgen.
        
      
      
      
        
          C. Een derde gevolgschade heeft als oorzaak dat [eiseres] de door haar gekochte fruitbomen in container niet kon aanplanten. Van de drie door haar gekochte bomen zijn er twee dood ondanks dat [eiseres] ze goed zegt te hebben verzorgd. (…) 
        
      
      
      
        
          Ad 4. Is het overlijden van de boom in de tuin van [eiseres] te wijten aan de werkzaamheden van de wederpartij?
        
      
      
      
        
          Antwoord:
        
        
          
            [gedaagde] heeft grond in de achtertuin geleverd en aangebracht en heeft daarbij op het wortelpakket van de grote Liriodendron tulipiferum (tulpenboom) met een omtrek van 125 cm ongeveer 75 cm grond aangebracht dus rondom de stam op het wortelpakket. Wortels van bomen hebben zuurstof nodig om water en voedingsstoffen te kunnen opnemen en de water-, voedingsstoffen-, zuurstofhuishoudingen alsmede het bodemleven zijn zeer verstoord waardoor de boom binnen een jaar is afgestorven. Ik heb vastgesteld dat de boom in een goede conditie en van goede kwaliteit was voordat [gedaagde] de grond aangebracht heeft, getuige de lengte van de groeischeuten, de mooie habitus van de boom en geen ziekten of aantastingen had en evenmin dood hout in de kroon. (…) 
        
        
          
          Kortom: de monetaire schade van de tulpenboom is middels de gehanteerde methode van de
        
        
          VVOG berekend op afgerond €11.500,00. Voor dit bedrag kan evt. een nieuwe grote boom
        
        
          worden gekocht en (met een telekraan) geplant. (…) 
        
      
      
      
        
          Ad 6: Hoe hoog acht u de schade/de herstelkosten?
        
      
      
      
        
          Antwoord:
        
        
          Tuinhuis: herstel op basis van aanpassingen aan het bestaande gebouw: 32 uren a € 55,00 = 
          
          € 1.760,00 plus € 800,00 voor de benodigde materialen = € 2.560,00. Als er een goede fundering onder moet worden geleverd en aangebracht dan zijn de kosten natuurlijk veel hoger. In dat geval
        
        
          moet het gehele gebouw afgebroken worden en worden de herbouwkosten op basis van nieuwbouw begroot op €10.000,00.
        
      
      
      
        
          Tegelterras: 40 m2 a € 30,00 = €1.200,00 bij hergebruik van de tegels en inclusief levering van enig
        
        
          zand en enige nieuwe tegels t.b,v. passtukken alsmede 10 nieuwe tegels voor € 120,00. In totaal 
          
          € 1.320,00 incl. btw en transport.
        
      
      
      
        
          Klinkerverharding: 12 m2 a € 30,00 = € 360,00; hergebruik van alle materialen en inclusief levering van enig zand en enige nieuwe klinkers t.b.v. passtukken.
        
      
      
      
        
          In-lite verlichting: leveren en aanbrengen kabels: € 750,00.
        
      
      
      
        
          Gazon en afwerking van het geheel: 2 uren a € 55,00 + € 50,00 voor aanvulling grond en leveren en aanbrengen van enkele graszoden = €160,00. (…) 
        
      
      
      
        
          De boomschade als gevolg van het ca 75 cm ophogen van de tuin rondom de boom is begroot op
        
        
          € 11.500,00.
        
        
          De gevolgschade m.b.t. de twee afgestorven bomen in container wordt begroot op € 250,00. Die bomen konden niet in de tuin worden geplant omdat de aanleg niet afgerond was en er geen oplevering heeft plaatsgevonden.
        
        
          De gevolgschade voor het behandelen van 10 staanders en het andere blanke hout aan de warande wordt begroot op € 400,00.’
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 6 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] voornoemd deskundigenrapport aan [gedaagde] doen toekomen. In de brief wordt geschreven de verplichting tot herstel van [gedaagde] wordt omgezet in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding. [gedaagde] wordt gesommeerd om de in het rapport genoemde schadeposten (vervangende schadevergoeding en gevolgschade) aan [eiseres] te betalen, alsook de kosten van de deskundige en de buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 14 oktober 2021 reageert [gedaagde] op voornoemde brief, waarin zij voorstelt om de herstelafspraken zoals vervat in rapport van 26 april 2021 te hervatten, onder de voorwaarde dat [eiseres] schriftelijk bevestigt te zullen stoppen met laster, zwartmakerij en het onheus bejegenen van door [gedaagde] ingezet personeel.
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] heeft verder geen (herstel)werkzaamheden in de tuin van [eiseres] uitgevoerd en is niet tot betaling van schadevergoeding overgegaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        primair: 
        I. voor recht te verklaren de omzetting van 6 oktober 2021 van de verplichting tot deugdelijke nakoming en herstel, welke op [gedaagde] rustte op grond van de overeenkomst van 19 oktober 2019, in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding;
        II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 12.590,00 als vervangende schadevergoeding, gelijk aan de door de deskundige vastgestelde herstelkosten;
        subsidiair: 
        III. de overeenkomst van 19 oktober 2019 en de navolgende herstelafspraken gedeeltelijk te ontbinden voor zover deugdelijk herstel van de gebreken niet heeft plaatsgevonden;
        IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 12.590,00, gelijk aan de door de deskundige vastgestelde herstelkosten bij wijze van ongedaanmaking;
        meer subsidiair: 
        V. [gedaagde] te veroordelen om binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn over te gaan op deugdelijk herstel van de openstaande gebreken op straffe van een door de kantonrechter te bepalen en direct opeisbare dwangsom;
      
      
      
        primair, subsidiair en meer subsidiair: 
        
          [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van: 
        VI. € 12.150,00 als schadevergoeding ter compensatie van geleden gevolgschade. De schadevergoeding bestaat uit de waarde van de overleden tulpenboom, de waarde van de bomen die nog niet geplant konden worden wegens de gebreken en daardoor zijn overleden en de waardevermindering van het hout van de waranda door vergrijzing;
        VII. € 3.150,84 als schadevergoeding ter compensatie van geleden vermogensschade. Dit bedrag staat gelijk aan de kosten die gemaakt zijn door het inschakelen van een onafhankelijke deskundige voor vaststelling van de gebreken, de geleden gevolgschade en de aansprakelijkheid van [gedaagde] ;
        VIII. de wettelijke rente te rekenen vanaf 17 mei 2019 of 24 juli 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
        IX. € 1.275,23 aan buitengerechtelijke kosten;
        X. de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt [eiseres] – kort gezegd – het volgende. [gedaagde] is tegenover [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het door [gedaagde] in de tuin van [eiseres] uitgevoerde werk vertoonde een aantal gebreken. [gedaagde] is met betrekking tot het herstel van die gebreken in verzuim geraakt, waarna [eiseres] haar vordering tot nakoming heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Als vervangende schadevergoeding vordert zij een bedrag van € 1.320,00 ter zake de herstelkosten van het tegelterras, € 360,00 ter zake de herstelkosten van de klinkerverharding, € 750,00 ter zake het aanbrengen van in-lite verlichting (hierna: de verlichtingskabel), € 10.000,00 ter zake het volledig herbouwen van de overkapping inclusief fundering en € 160,00 ter zake de herstelkosten van het gazon. Daarnaast vordert [gedaagde] gevolgschade die is ontstaan wegens het handelen van [gedaagde] . Deze schade bestaat uit de waarde van een afgestorven tulpenboom ad € 11.500,00, de waarde van twee afgestorven, niet-aangeplante bomen ad € 250,00 en de kosten van het ‘ontgrijzen’ van het hout van overkapping ad € 400,00. Ook vordert [eiseres] de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ad € 3.150,84. Ten slotte maakt zij aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde] in verzuim is geraakt, respectievelijk [eiseres] de vordering uit handen heeft moeten geven.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] baseert haar verweer – kort weergegeven en voor zover relevant – op het volgende. [gedaagde] heeft zich steeds bereid verklaard om de eventuele gebreken in de tuin van [eiseres] te herstellen. Een deel daarvan is ook hersteld. [eiseres] heeft zich echter tegenover medewerkers van [gedaagde] en ingeschakelde onderaannemers negatief uitgelaten over het bedrijf van [gedaagde] en over de heer [A] in persoon. [gedaagde] heeft gevraagd om excuses, een rectificatie en een schriftelijke verklaring dat zij zich in de toekomst onthoudt van dergelijke uitlatingen. Ook wenste [gedaagde] een verklaring dat het herstel tegen finale kwijting zou zijn en later niet alsnog schade gevorderd zou worden. [eiseres] heeft dit verzuimd, waarna [gedaagde] de herstelwerkzaamheden is gestaakt. Ten aanzien van het tegelterras, de klinkerverharding en de verlichtingskabel erkent [gedaagde] dat de herstelwerkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de overkapping voert [gedaagde] aan dat is afgesproken dat zij de constructie zou terugduwen en ter versteviging en voorkoming van verzakking schoren zou plaatsen. Volgens [gedaagde] is afgesproken dat de overkapping los op het terras zou worden geplaatst. Zij plaatst overkappingen wel vaker op de manier; de overkapping zakt dan mee met de bestrating. Het gaat er volgens [gedaagde] om dat de overkapping niet kan wegwaaien. Het gazon is volgens [gedaagde] correct hersteld. Ten aanzien van de afgestoven tulpenboom voert [gedaagde] aan dat zij [eiseres] heeft gewaarschuwd voor het risico op verstikking bij de ophoging van de tuin. Overigens had [eiseres] vanwege die ophoging slechts de keuze tussen het laten verstikken of het omzagen van de boom. Partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] de dode boom zou weghalen, de wortels zou wegfrezen en ter plekke een nieuw grasmat zou aanbrengen. [gedaagde] heeft daaraan voldaan, zodat een schadevergoeding niet meer aan de orde is. 
      
      
        
          In reconventie 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie [eiseres] te veroordelen tot het aanbieden van excuses en tot het zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen, met veroordeling van [eiseres] in de gerechtelijke, buitengerechtelijke en (nog komende) extra kosten. De tot nu toe door [gedaagde] gemaakte juridisch en extra kosten bedragen € 1.400,00.
      
    
    
      3.6.
      Ter zake de onderbouwing van deze vordering wordt verwezen naar het verweer van [gedaagde] in conventie. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] voert verweer en betwist dat zij zich in negatieve zin over [gedaagde] heeft uitgelaten. Zij heeft alleen bij de dakdekker aangegeven dat er bepaalde gebreken waren in het door [gedaagde] uitgevoerde werk. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie en reconventie
      
    
    
    
      
        Bevoegdheid kantonrechter
      
    
    
      4.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling is de (sectorale) bevoegdheid van de kantonrechter besproken. De kantonrechter heeft daarbij aangegeven bevoegd te zijn om deze zaak te behandelen en daarin te beslissen. De vorderingen van [eiseres] overstijgen weliswaar de bevoegdheidsgrens van de kantonrechter van € 25.000,00, echter hebben de vorderingen mede betrekking op een consumentenkoopovereenkomst (een zogenaamde aardvordering). De overeenkomst tussen partijen, zoals omschreven in de e-mail opgenomen onder overweging 2.3, heeft mede betrekking op de koop van roerende zaken door [eiseres] als consument van [gedaagde] die daarbij handelt in de uitoefening van haar bedrijf. In dat geval bepaalt artikel 93 sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat de kantonrechter bevoegd is, ongeacht het beloop of de waarde van de vordering. 
      
      
        
          I. Inleiding
        
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde] opdracht gegeven om een aantal werkzaamheden in de tuin van haar woning aan de [adres] te [plaats] uit te voeren, onder meer bestaande uit het ophogen van de tuin, het plaatsen van een houten waranda/tuinhuis/overkapping (hierna: de overkapping) en het aanleggen van bestrating. De tussen partijen overeengekomen prijs bedraagt, na een drietal verhogingen in verband met meerwerk, € 56.664,00. Hiermee is tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand gekomen. Zoals hiervoor overwogen hebben de tussen partijen gemaakte afspraken daarnaast de elementen van een consumentenkoopovereenkomst. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat er een oplevering van het werk heeft plaatsgevonden zoals bedoeld in artikel 7:758 BW, dan rust op haar de stelplicht en bewijslast daarvan. [eiseres] heeft betwist dat er een oplevering heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende geconcretiseerd wanneer en op welke wijze zij bij [eiseres] te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd en [eiseres] dit werk vervolgens (al dan niet onder voorbehoud) heeft aanvaard. De juridische gevolgen van een oplevering, bijvoorbeeld dat het werk na de oplevering voor risico van de opdrachtgever is en dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die door de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, spelen in deze zaak dan ook geen rol. 
      
    
    
      4.4.
      De kern van het geschil betreft de vraag of [eiseres] aanspraak kan maken op schadevergoeding op de grond dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [eiseres] wil niet dat [gedaagde] het werk nog uitvoert en vordert in plaats daarvan een schadevergoeding (vervangende schadevergoeding). Daarnaast vordert [eiseres] de vermogensschade die zij lijdt als gevolg van het feit dat [gedaagde] volgens haar het werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd (gevolgschade). De kantonrechter zal de door [eiseres] opgevoerde schadeposten een voor een bespreken. De gevorderde deskundigenkosten, rente en buitengerechtelijke incassokosten worden aan het einde van dit vonnis besproken.
      
    
    
      4.5.
      Bij brief van 30 december 2020 heeft [eiseres] een aantal gebreken in het werk opgesomd en heeft zij [gedaagde] gesommeerd deze gebreken te herstellen en de tuin conform de gemaakte afspraken op te leveren. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. Vervolgens heeft [eiseres] een deskundige ingeschakeld. Op 20 april 2021 heeft deze deskundige, in aanwezigheid van beide partijen, een rondgang gemaakt door de tuin van [eiseres] . Daarbij zijn de vermeende gebreken besproken en door de deskundige beoordeeld. Door partijen zijn ter plaatse (herstel)afspraken gemaakt, welke door de deskundige in zijn rapport van 26 april 2021 zijn vastgelegd. Op de laatste pagina van het rapport is opgenomen dat [gedaagde] een datum zal inplannen voor de herstelwerkzaamheden en dat de uiterste opleverdatum 1 juni 2021 is. Beide partijen zijn akkoord gegaan met de afspraken zoals vastgelegd in dit rapport. 
      
      
        
          II. Vervangende schadevergoeding
        
      
      
      
        
          Tekortkoming: tegelterras, klinkerverharding en verlichtingskabel 
        
      
      
    
    
      4.6.
      In het rapport is bij punt 12 opgenomen dat [gedaagde] het tegelterras bij de beschoeiing zal herstellen, bij punt 14 dat [gedaagde] het pad langs de serre geheel zal herbestraten (de klinkerverharding) en bij punt 11 dat [gedaagde] de verlichtingskabel alsnog zal aanbrengen. Vaststaat dat [gedaagde] dit herstelwerk niet heeft uitgevoerd. Dit betekent dat zij in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. 
      
      
        
          Tekortkoming: overkapping 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van de overkapping is het belangrijkste door [eiseres] aangevoerde gebrek dat er geen fundering onder de overkapping is aangebracht, als gevolg waarvan de overkapping verzakt en scheef staat. Dit heeft weer tot gevolg dat er kieren tussen de planken zijn ontstaan en de deuren zijn gaan klemmen. 
      
    
    
      4.8.
      Vaststaat dat er geen fundering is aangebracht onder de overkapping, bijvoorbeeld middels betonpoeren of een betonvloer. De staanders van de overkapping zijn los op het 60x60 cm tegelterras geplaatst. De deskundige heeft in het rapport van 26 april 2021 onder punt 2 opgenomen dat is afgesproken dat [gedaagde] de overkapping zal terugduwen totdat het weer recht staat en daarbij schoren zal aanbrengen tussen de palen en de draagbalken van het dak. Hiermee zou volgens [gedaagde] de stevigheid van de overkapping worden vergroot en kan deze niet meer verzakken/naar achteren hellen. 
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande leidt de kantonrechter af dat de overkapping door het ontbreken van een fundering inderdaad is gaan verzakken en scheef is gaan staan. [gedaagde] heeft de in het rapport opgenomen herstelmaatregelen niet uitgevoerd, waarna [eiseres] de deskundige opdracht heeft gegeven om een definitief rapport op te stellen. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat de overkapping op dit moment nog steeds scheef staat en verzakt.
      
    
    
      4.10.
      Om te kunnen beoordelen of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, moet de kantonrechter beoordelen of een bekwaam en redelijk handelend aannemer ten tijde van het plaatsen van de overkapping, zonder het (laten) uitvoeren van een constructieberekening, ervoor heeft kunnen kiezen om de overkapping zonder fundering, los op het tegelterras te plaatsen en of daarmee is voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit het definitieve deskundigenrapport van 19 augustus 2021 volgt dat het plaatsen van een overkapping van 14 meter lang, 4 meter breed en 2,2 meter hoog, los op terrastegels, zonder gestabiliseerd zandbed en na een ophoging van de ondergrond met enkele decimeters, vragen is om toekomstige problemen. Volgens het rapport is het normaal dat een dergelijke overkapping wordt geplaatst op betonnen poeren en dat het ontbreken van een fundering niet conform de algemeen geldende regels is, nu een gebouw moet voldoen aan de eisen van stevigheid, sterkte en stijfheid. Ook is opgenomen dat het terugduwen van de overkapping en het plaatsen van schoren geen duurzame oplossing is en dat er voor de funderingsberekening een bouwkundig constructeur zou moeten worden ingeschakeld. [gedaagde] heeft dit alles onvoldoende onderbouwd weersproken. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat de deskundige partijdig is, maar heeft dit niet onderbouwd en heeft, ondanks daartoe meerdere malen door [eiseres] in de gelegenheid te zijn gesteld, niet zelf een deskundige in de arm genomen om te beoordelen of het ontbreken van de fundering al dan niet een tekortkoming inhoudt. [gedaagde] heeft ter zitting aangegeven dat de overkapping niet mag wegwaaien, echter miskent zij dat het hier gaat om het verzakken van de overkapping en niet om het wegwaaien daarvan. Daarnaast heeft [gedaagde] aangegeven dat als de bestrating zakt, de overkapping mee zakt en dat het daarom beter is de overkapping los op de bestrating te plaatsen. Niet valt echter in te zien waarom het goed is dat een overkapping met de bestrating mee zakt. Dit kan immers leiden tot scheefstand en schade aan de constructie, hetgeen zich in dit geval ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. Ook heeft [gedaagde] aangegeven dat zij overkappingen wel vaker los op de vloer zet. Dat doet er echter niet aan af dat de bij [eiseres] geplaatste overkapping verzakt en scheef is gaan staan. 
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat partijen hebben afgesproken dat de overkapping los op het terras zou worden geplaatst en dat [eiseres] op de bedrijfslocatie van [gedaagde] een overkapping heeft gekozen die geen fundering had. [gedaagde] heeft deze vermeende afspraak, waarvan de stelplicht en bewijslast op [gedaagde] rust, onvoldoende onderbouwd. Bovendien volgt uit het deskundigenrapport van 19 augustus 2021, onder punt 3, dat er volgens [eiseres] wel degelijk betonnen poeren onder de overkapping op de bedrijfslocatie van [gedaagde] te zien waren en dat de deskundige daarvan foto’s heeft gezien. Voor zover al vast zou komen te staan dat [eiseres] inderdaad een overkapping zonder fundering heeft aangewezen, dan kan hieruit nog niet de conclusie worden getrokken dat zij als niet-deskundige ermee heeft ingestemd dat onder de bij haar te plaatsen overkapping geen deugdelijke fundering zou worden aangebracht.
      
    
    
      4.13.
      De conclusie is dat de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door geen deugdelijke fundering onder de overkapping aan te brengen. 
      
      
        
          Tekortkoming: gazon 
        
      
      
    
    
      4.14.
      In het rapport van 26 april 2021 is onder punt 19 opgenomen dat is afgesproken dat [gedaagde] het gazon ter plaatse van de (hierna te bespreken) verwijderde tulpenboom zou herstellen. [gedaagde] heeft herstelwerkzaamheden aan het gazon uitgevoerd. Volgens [eiseres] is dit niet deugdelijk gebeurd. [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat het gazon in orde is. De kantonrechter kan uit de door [eiseres] overgelegde stukken niet afleiden of het herstel van het gazon gebrekkig is uitgevoerd. De omschrijving in het definitieve deskundigenrapport van 19 augustus 2021 onder punt 19 dat het gazon ‘slecht is afgewerkt’ is, gelet op de betwisting van [gedaagde] , te summier om daaruit een tekortschieten van [gedaagde] af te leiden. De vordering van [eiseres] tot vergoeding van € 160,00 ter zake de herstelkosten van het gazon wordt daarom afgewezen. 
      
      
      
      
        
          Opschorting 
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden zoals weergegeven in het rapport van 26 april 2021 heeft gestaakt omdat [eiseres] zich, kort gezegd, negatief heeft uitgelaten over haar bedrijf en zij heeft geweigerd daarvoor haar excuses aan te bieden, dit te rectificeren en schriftelijk te bevestigen dat zij zich in de toekomst van zulk gedrag zal onthouden. 
      
    
    
      4.16.
      Hiermee doet [gedaagde] een beroep op een opschortingsrecht als bedoeld in artikel 6:52 BW. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Voor een geldig beroep op een opschortingsrecht is vereist dat [gedaagde] een opeisbare vordering op [eiseres] had. [eiseres] heeft gemotiveerd betwist zich negatief te hebben uitgelaten over het bedrijf van [gedaagde] . In dit licht heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] zich in negatieve zin over [gedaagde] heeft uitgelaten, laat staan dat vast is komen te staan dat deze uitlatingen onjuist en/of door onvolledigheid als misleidend en daardoor als onrechtmatig zijn te beschouwen. De enkele door [gedaagde] overgelegde verklaring van [onderneming 2] is daarvoor onvoldoende. Van een verplichting voor [eiseres] om excuses aan te bieden en/of over te gaan tot een rectificatie bestaat dan ook geen aanleiding. Dit betekent dat niet vast is komen te staan dat [gedaagde] de herstelafspraken rechtsgeldig heeft opgeschort.
      
      
        
          Verzuim 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Omdat [gedaagde] ten aanzien van het tegelterras, de klinkerverharding, de verlichtingskabel en de overkapping is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is zij op grond van artikel 6:74 BW in beginsel verplicht de schade te vergoeden die [eiseres] daardoor lijdt, mits [gedaagde] in verzuim is geraakt nu nakoming niet reeds blijvend onmogelijk was.  
      
    
    
      4.18.
      In het deskundigenrapport van 26 april 2021 is opgenomen dat partijen hebben afgesproken dat de herstelwerkzaamheden uiterlijk op 1 juni 2021 zouden zijn uitgevoerd. Dit heeft te gelden als een fatale termijn, bij het verstrijken waarvan [gedaagde] op grond van artikel 6:83 sub a BW automatisch in verzuim is geraakt.
      
      
        
          Schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      4.19.
      Bij brief van 6 oktober 2021 heeft [eiseres] geschreven dat zij thans aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding in plaats van herstel door [gedaagde] . [eiseres] heeft hiermee de oorspronkelijke verbintenis tot nakoming op grond van artikel 6:87 BW rechtsgeldig omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dit betekent dat [eiseres] herstel door [gedaagde] niet meer hoeft te accepteren. Dat [eiseres] er aanvankelijk mee heeft ingestemd dat [gedaagde] zelf bepaalde herstelmaatregelen zou uitvoeren, betekent niet dat zij haar aanspraak op schadevergoeding heeft prijsgegeven. Bovendien heeft [gedaagde] deze herstelmaatregelen niet (volledig) uitgevoerd.
      
    
    
      4.20.
      
        Ten aanzien van het tegelterras, de klinkerverharding, de verlichtingskabel en de overkapping vordert [eiseres] vervangende schadevergoeding van respectievelijk 
        € 1.320,00, € 360,00, € 750,00 en € 10.000,00. Bij de overkapping is ervan uitgegaan dat de gehele constructie wordt afgebroken en er een nieuwe overkapping met fundering wordt gerealiseerd. Deze bedragen zijn overgenomen uit het deskundigenrapport van 19 augustus 2021 en [gedaagde] heeft de hoogte daarvan niet betwist. De vordering tot betaling van deze bedragen is daarom toewijsbaar. 
      
      
    
    
      4.21.
      
        [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de herbouwkosten van de overkapping bij nader inzien (veel) hoger liggen dan het bedrag dat zij heeft gevorderd. Zij heeft haar vordering daar echter niet op aangepast, zodat de kantonrechter daar geen rekening mee kan houden. 
      
      
        
          III. Gevolgschade
        
      
      
      
        
          Afsterven tulpenboom 
        
      
      
    
    
      4.22.
      Als gevolgschade vordert [eiseres] ten eerste een bedrag van € 11.500,00 ter zake de waarde van de afgestorven tulpenboom die in haar tuin stond. 
      
    
    
      4.23.
      Allereerst moet vastgesteld worden of [gedaagde] ten aanzien van de tulpenboom is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Uit de rapporten van 26 april 2021 en 19 augustus 2021 volgt dat de tulpenboom voor aanvang van de werkzaamheden in een goede conditie verkeerde. Vervolgens is de tuin opgehoogd, ook rondom de boom. Partijen zijn het met de deskundige eens dat de boom hoogstwaarschijnlijk is afgestorven doordat de grond op het wortelpakket van de boom met circa 75 cm is opgehoogd tot 100 cm. 
      
    
    
      4.24.
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om haar te wijzen op het risico van verstikking van de boom, hetgeen zij heeft nagelaten. [eiseres] doet hiermee een beroep op de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. Daarin is opgenomen dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. 
      
    
    
      4.25.
      De kantonrechter is van oordeel dat er ter zake het ophogen van de tuin en verstikking van de boom een waarschuwingsplicht op [gedaagde] rustte. [gedaagde] is een deskundige op het gebied van tuinaanleg. Zij mag worden geacht bekend te zijn met de risico’s die verbonden is aan het aanbrengen van 75 cm extra grond op het wortelpakket van een boom. Dat [gedaagde] met deze risico’s ook daadwerkelijk bekend was, volgt uit het deskundigenrapport van 26 april 2021 waarin onder punt 19 is opgenomen dat [gedaagde] zelf heeft aangegeven dat de boom hoogstwaarschijnlijk is afgestorven als gevolg van het ophogen van de grond. 
      
    
    
      4.26.
      De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat [eiseres] slechts de keuze had tussen het laten verstikken en het laten omzagen van de boom, zodat een eventuele waarschuwing geen verschil zou hebben gemaakt. De ratio van de waarschuwingsplicht is dat de opdrachtgever in staat wordt gesteld om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen. [eiseres] had er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de opdracht tot ophoging niet te verstrekken, de tuin minder op te hogen of rondom de tulpenboom minder grond aan te laten brengen. Bij schending van de waarschuwingsplicht wordt [eiseres] die kans ontnomen. 
      
    
    
      4.27.
      De volgende vraag is of [gedaagde] aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op [gedaagde] . Tijdens de zitting heeft [gedaagde] gesteld dat het risico van verstikking van de boom met [eiseres] is besproken. [eiseres] heeft dit betwist. Daarmee is op dit moment niet vast komen te staan dat [gedaagde] aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan.  
      
    
    
      4.28.
      
        [gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat er iemand kan verklaren dat het risico van verstikking met [eiseres] is besproken. De kantonrechter ziet dit als een bewijsaanbod en zal [gedaagde] daarom toelaten te bewijzen dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Indien vast komt te staan dat [gedaagde] [eiseres] heeft gewaarschuwd, dan is [gedaagde] niet aansprakelijk voor de schade aan de tulpenboom. In dat geval komt de schade aan de tulpenboom voor rekening en risico van [eiseres] . Indien niet vast komt te staan dat [gedaagde] [eiseres] heeft gewaarschuwd, dan is [gedaagde] wel aansprakelijk voor de schade aan de tulpenboom. Verzuim is daarvoor niet vereist, nu nakoming ten aanzien van de gevolgschade reeds blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW. [gedaagde] heeft de in het deskundigenrapport van 19 augustus 2021 opgenomen berekening van de waarde van de tulpenboom niet betwist, zodat de kantonrechter die schade nu reeds vaststelt op € 11.500,00. 
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat uit het deskundigenrapport van 26 april 2021 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] de boom zal weghalen en afvoeren, de wortels zal wegfrezen/afzagen en een nieuwe grasmat zal aanbrengen. Nu [gedaagde] aan deze afspraak heeft voldaan, meent zij dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 11.500,00. [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat zij [gedaagde] slechts dan niet aansprakelijk zou stellen voor de waarde van de boom, indien de gebreken zoals opgenomen in het deskundigenrapport van 26 april 2021 zouden worden hersteld.
      
    
    
      4.30.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Indien zou vast komen te staan dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het afsterven van de boom, dan zou [gedaagde] niet alleen de kosten van het verwijderen van de boom moeten dragen, maar ook de waarde van de boom moeten vergoeden. Het enkele feit dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] de boom zou verwijderen, betekent nog niet dat [eiseres] daarmee ook haar (eventuele) vordering tot vergoeding van de waarde van de boom heeft prijsgegeven. Dit blijkt ook niet uit het deskundigenrapport van 26 april 2021. Uit de correspondentie tussen partijen van na die datum valt slechts af te leiden dat [eiseres] heeft aangegeven dat zij [gedaagde] niet meer aansprakelijk zou houden voor de schade aan de boom indien [gedaagde] de afgesproken herstelwerkzaamheden zou uitvoeren. Nu [gedaagde] dit niet (volledig) heeft gedaan, kan niet geoordeeld worden dat [eiseres] haar vordering ter zake de waarde van de boom heeft prijsgegeven. 
      
      
        
          Nog niet geplante bomen en vergrijzing overkapping
        
      
      
    
    
      4.31.
      
        [eiseres] heeft een bedrag van € 250,00 gevorderd ter zake het afsterven van twee nog niet geplante bomen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft zij gesteld dat zij twee door haar aangeschafte bomen niet heeft kunnen planten wegens de gebreken in het door [gedaagde] uitgevoerde werk ter hoogte van de beschoeiing en het terras. Tijdens de zitting heeft [eiseres] erkend dat zij deze twee bomen heeft aangeschaft om op een andere locatie in de tuin aan te planten en dat zij pas daarna heeft besloten om de bomen achter het terras aan te planten in verband met een verzakking. Daarmee is het causaal verband tussen een tekortkoming van [gedaagde] (de verzakking van het terras) en de schade aan de twee bomen niet vast komen te staan. Dat [eiseres] ervoor heeft gekozen de reeds aangeschafte bomen niet meer op de oorspronkelijke locatie aan te planten maar op een andere locatie en daarmee te wachten totdat [gedaagde] tot herstel zou zijn overgegaan, komt voor haar eigen rekening en risico. Deze vordering wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.32.
      
        
          [eiseres] heeft een bedrag van € 400,00 gevorderd ter zake de kosten van het ‘ontgrijzen’ van de overkapping. Deze kosten komen reeds niet voor vergoeding in aanmerking omdat de schadevergoedingsvordering die ziet op de herbouw van de overkapping wordt toegewezen. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat deze vordering niet meer aan de orde is wanneer de overkapping wordt vervangen.
        
          
          IV. Overige vorderingen
        
      
      
    
    
      4.33.
      
        [eiseres] vordert een bedrag van € 3.150,84 ter zake de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige. Het gaat hierbij om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. [gedaagde] heeft tegen deze vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 30 december 2020 geconfronteerd met een aantal gebreken in het werk, waaronder het tegelterras, de klinkerverharding, de verlichtingskabel en het verzakken van de overkapping. [gedaagde] heeft hierop bij brief van 11 januari 2021 gereageerd met de mededeling dat alle klachten worden afgewezen, maar dat zij uit coulance bereid is op een aantal punten actie te ondernemen. Uiteindelijk heeft [gedaagde] dit aanbod ingetrokken, omdat de gemachtigde van [eiseres] volgens [gedaagde] niet adequaat reageerde. Hoewel uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de gemachtigde van [eiseres] inderdaad pas op 9 maart 2021 is ingegaan op het aanbod van [gedaagde] , kan hieruit nog niet de conclusie worden getrokken dat het [gedaagde] vrijstond om iedere medewerking ter zake het herstel van de gebreken te weigeren. Waar [gedaagde] de gebreken uitdrukkelijk betwistte en weigerde om nog op locatie langs te komen, valt goed te begrijpen dat [eiseres] een deskundige opdracht heeft gegeven tot een onderzoek naar de vermeende gebreken. Verder is ook redelijk te achten dat [eiseres] , nadat [gedaagde] de in het eerste rapport van 26 april 2021 opgenomen herstelafspraken niet (volledig) was nagekomen, de deskundige opdracht heeft gegeven tot het opstellen van een definitief rapport waarin de deskundige zijn oordeel geeft over de vermeende gebreken en de schade/herstelkosten. De omvang van de gemaakte kosten komt de kantonrechter ook redelijk voor. De vordering wordt daarom toegewezen.  
      
    
    
      4.34.
      De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiseres] onder I. aldus dat zij een verklaring voor recht vordert dat de oorspronkelijke verbintenis van [gedaagde] tot nakoming van de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. Deze vordering is toewijsbaar voor wat betreft het tegelterras, de klinkerverharding, de verlichtingskabel en de overkapping. Aan een beoordeling van het subsidiair en meer subsidiair gevorderde komt de kantonrechter niet toe.  
    
    
      4.35.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie [eiseres] te veroordelen tot het aanbieden van excuses en tot het zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen. Onder overweging 4.16 is reeds overwogen dat niet is vast komen dat [eiseres] tegenover [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. De reconventionele vordering van [gedaagde] wordt daarom afgewezen.  
      
    
    
      4.36.
      De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente en de door beide partijen gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten zullen in het eindvonnis worden beoordeeld. 
      
      
      
        
          V. Bewijsopdracht en vervolg 
        
      
      
    
    
      4.37.
      Met dit tussenvonnis staat vast dat [gedaagde] ten opzichte van [eiseres] in ieder geval voor een bedrag van € 15.580,84 aansprakelijk is (€ 1.320,00 + € 360,00 + € 750,00 + € 10.000,00 + € 3.150,84). Met betrekking tot de hoofdsom ligt slechts de schade aan de tulpenboom nog ter beoordeling aan de kantonrechter voor. Om oplopende kosten te voorkomen, geeft de kantonrechter partijen in overweging om met betrekking tot deze laatste schadepost en de (proces)kosten met elkaar in overleg te treden om tot een schikking te komen en dit tijdig aan de rechtbank te kennen te geven. In dat geval eindigt deze zaak en kunnen een eventueel getuigenverhoor en nadere schriftelijke rondes achterwege blijven. 
      
    
    
      4.38.
      Zoals overwogen zal [gedaagde] worden toegelaten te bewijzen dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan ter zake de verstikking van de tulpenboom. [gedaagde] mag bewijs leveren met alle middelen rechtens. De kantonrechter zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren. 
      
    
    
      4.39.
      Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dan moet zij deze afzonderlijk bij de hiervoor genoemde akte in het geding te brengen.
      
    
    
      4.40.
      Indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dan moet zij dit in voornoemde akte vermelden en de verhinderdata opgeven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      4.41.
      Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon en bij rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
    
    
      4.42.
      De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
    
    
      4.43.
      Vervolgens zal [eiseres] de gelegenheid krijgen bij antwoordakte te reageren, tenzij [gedaagde] ervoor kiest het bewijs alleen te leveren middels het horen van getuigen, in welk geval een getuigenverhoor zal worden bepaald. 
    
    
      4.44.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter: 
    
      5.1.
      laat [gedaagde] toe te bewijzen dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan door [eiseres] te waarschuwen voor het verstikkingsgevaar van de tulpenboom in verband met het ophogen van de tuin; 
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 29 juni 2022 teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op de onder 5.2. bedoelde rolzitting in het geding moet brengen;
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op de onder 5.2. bedoelde rolzitting:
      
        
          de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
        
        
          moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de vier maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste dertig dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
        
      
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat:
      
        
          voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
        
        
          indien [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de kantonrechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
        
        
          het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
        
      
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat [eiseres] na de onder 5.2. bedoelde akte van [gedaagde] in de gelegenheid wordt gesteld om daarop schriftelijk te reageren, tenzij [gedaagde] ervoor kiest het bewijs alleen te leveren middels het horen van getuigen, in welk geval een getuigenverhoor zal worden bepaald;  
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.G.W.P. Heijne, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.