ECLI:NL:GHSHE:2021:2852, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, 200.295.834_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Geschil over bestaan van erfdienstbaarheid. Incident tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.295.834/01
    
    
    
      
        arrest van 14 september 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. E.P.W. Korevaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort,
    
    
    
      op het bij exploot van 10 juni 2021 ingeleide hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 13 mei 2020 en 2 juni 2021 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/353893 / HA ZA 20-14)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie van grieven met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest in incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in dit incident, voor zover thans van belang, uit van de volgende feiten.
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] is eigenaar van twee percelen aan de [adres 1] (kadastraal bekend als [perceel 1] ) en [adres 2] (kadastraal bekend als [perceel 2] ). Op deze percelen bevinden zich twee panden waarvan de begane grond samengevoegd is en wordt gebruikt als winkelruimte door een filiaal van [bedrijf] . 
      
      
        3.1.2.
        De percelen van [geïntimeerde] grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [adres 3] (kadastraal bekend als [perceel 3] ). Dit perceel is eigendom van [appellante] . Op de begane grond van het pand op dit perceel is een café gevestigd. De exploitante van dat café huurt deze ruimte (onder). Aan de zijkant van het perceel van [appellante] loopt van de achterzijde (grenzend aan de percelen van [geïntimeerde] ) naar de [straat adres 3] een gang die aan de achterkant uitkomt op een steeg.
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] wil op de eerste en tweede verdieping van de panden boven de winkelruimte twee appartementen realiseren, zodat hij deze kan verhuren. Omdat de voorzijde van de panden zo verbouwd is dat er maar één voordeur is (de voordeur van de winkel), wil [geïntimeerde] de ingangen van de appartementen aan de achterzijde van zijn percelen plaatsen. De bewoners van de nog te realiseren appartementen zullen dan vanaf de [straat adres 3] , via de gang en steeg op het perceel van [appellante] , naar hun woning moeten gaan.
        
      
    
    
      3.2.
      Partijen hebben een geschil over het bestaan van een erfdienstbaarheid van voetpad  ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde] ( [perceel 1] en [perceel 2] ) en ten laste van het perceel van [appellante] ( [perceel 3] ). De erfdienstbaarheid zou betrekking hebben op de hiervoor genoemde gang en steeg waarmee vanaf de [straat adres 3] de percelen van [geïntimeerde] kan worden bereikt. 
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 2 juni 2021, voor zover van belang in dit incident, voor recht verklaard dat ten behoeve van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] als heersende erven en ten laste van het perceel [perceel 3] als dienend erf een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [adres 3] ) en uitkomende op de [straat adres 3] ”. De rechtbank heeft voorts, kort gezegd, [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om deze erfdienstbaarheid te respecteren en [geïntimeerde] , zijn aldaar gevestigde (onder)huurders inclusief personeel en leveranciers de vrije doorgang te verschaffen op verbeurte van een dwangsom. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert in dit incident op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 2 juni 2021. [appellante] stelt in de eerste plaats dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand, inhoudende dat al meer dan dertig jaar geen gebruik wordt gemaakt van de gang door of namens (rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] , moet prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Daarnaast stelt zij dat het vonnis berust op kennelijke juridische en/of feitelijke misslagen.
      
    
    
      3.5.
      Het voorgaande wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.6 onder a en b weergegeven maatstaven.
      
      
        3.8.1.
        Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval [geïntimeerde] ) niet langer te laten wachten op hetgeen hem  – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt (vrije toegang tot en doorgang door de gang/steeg op het perceel van [appellante] ). Hierdoor wordt [geïntimeerde] al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          Tegenover dit belang van [geïntimeerde] stelt [appellante] het volgende.
          Gelet op het voornemen van [geïntimeerde] om meerdere woningen te realiseren op zijn percelen en de daarmee samenhangende verbouwingswerkzaamheden is het aannemelijk dat bij de tenuitvoerlegging van het vonnis meerdere derden (werklui en later bewoners en hun bezoekers en pakketbezorgers) gebruik zullen maken van de steeg. De exploitante van de horecaruimte (café) die op het perceel van [appellante] is gevestigd, is afhankelijk van de steeg voor haar bedrijfsvoering. Zij gebruikt de steeg als vluchtweg voor haar café en als opslagruimte voor onder meer biertanks, de koeling, inventaris en andere goederen die noodzakelijk zijn voor het uitbaten van het café. Andere opslagruimtes zijn niet beschikbaar. Het gebruik van de steeg door (meer) derden levert de exploitante ernstig nadeel op. Naast het ontstaan van meer risico op vandalisme en diefstal ter voorkoming waarvan zij maatregelen zal moeten treffen, zal zij de opslag van de goederen zodanig moeten inrichten dat de steeg goed toegankelijk is voor meerdere (voor de exploitant onbekende) personen. Hierdoor zullen haar opslagmogelijkheden worden beperkt. Daarnaast zal het gewijzigde gebruik van de steeg mogelijk ook gevolg kunnen hebben voor de inboedel- en opstalverzekering. 
          Daar komt bij dat [geïntimeerde] niet (noemenswaardig) in zijn belangen wordt geschaad als hij de uitkomst in de hoofdzaak in hoger beroep moet afwachten. Het belang van [geïntimeerde] bij gebruik van de steeg is beperkt tot een wijze van ontsluiting van de boven de winkelruimte gelegen woningen. De advocaat van [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven dat van verhuur van deze woningen de komende twaalf maanden nog geen sprake zal zijn en dat slechts enkele onderhoudswerkzaamheden aan het pand op korte termijn zullen worden uitgevoerd. Voor zover vast zou komen te staan dat voor uitvoering van deze werkzaamheden gebruik van de steeg noodzakelijk is, wijst [appellante] subsidiair op de bevoegdheden op grond van artikel 5:56 BW (ladderrecht), een minder verstrekkende inbreuk op het eigendomsrecht van [appellante] en het genotsrecht van de exploitante van het café. 
        
        
      
      
        3.8.3
        Naar het oordeel van het hof leiden de door [appellante] aangevoerde omstandigheden die betrekking hebben op de wijze waarop de onderhuurster de gang inricht als opslagplaats voor haar goederen en gebruikt niet tot een belangenafweging in haar voordeel. [geïntimeerde] heeft recht en belang bij het onbelemmerd gebruik kunnen maken van de geldende erfdienstbaarheid. De omstandigheid dat dit mogelijk noodzaakt tot een andere bedrijfsvoering door de onderhuurster weegt hier niet tegen op, daargelaten dat de gang vrij en onbelemmerd toegankelijk moet zijn als vluchtweg voor klanten en personeel van [bedrijf] . 
      
      
        3.8.4.
        De omstandigheid dat het gewijzigde gebruik mogelijk ook gevolgen zou kunnen hebben voor de door [appellante] en haar (onder)huurster afgesloten opstal- en inboedelverzekering doet niet af aan het door de rechtbank vastgestelde recht van erfdienstbaarheid waarvan het hof in dit incident heeft uit te gaan. Dit gaat [geïntimeerde] niet aan en valt binnen de risicosfeer van [appellante] en haar (onder)huurster. Bovendien laat [appellante] na te stellen om welke gevolgen het dan zou gaan en in hoeverre die gevolgen maken dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand moet prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het eindvonnis.
        
      
      
        3.8.5.
        
          De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet (noemenswaardig) in zijn belangen zou worden geschaad als hij de uitkomst in de hoofdzaak in hoger beroep moet afwachten, omdat van verhuur van de appartementen voorlopig nog geen sprake zal zijn, doet evenmin af aan het door de rechtbank vastgestelde recht van erfdienstbaarheid. Daar komt bij dat het enkele feit dat de daadwerkelijke bewoning van de appartementen nog even op zich laat wachten niet betekent dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het in beide richtingen kunnen gebruiken van de gang/steeg. Zoals [appellante] niet, althans onvoldoende betwist, zal [geïntimeerde] onderhoudswerkzaamheden (vervanging van dak en elektriciteitsnet) en later in verband met de te realiseren appartementen verbouwingswerkzaamheden op zijn percelen laten verrichten waarvoor tevens gebruik zal moeten worden gemaakt van de gang/steeg. Er moet van worden uitgegaan dat ook dit binnen de reikwijdte van de erfdienstbaarheid valt, althans [appellante] heeft onvoldoende gesteld dat dat niet het geval zou zijn. Daarnaast staat als niet weersproken vast dat de gang/steeg als vluchtweg dient voor de klanten en het personeel van de huurster van [geïntimeerde] , [bedrijf] , indien door brand of andere calamiteiten de vooringang niet meer te bereiken is. 
          Het beroep van [appellante] op artikel 5:56 BW (gebruik van andersmans onroerende zaak) kan haar niet baten, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] al op grond van het recht van erfdienstbaarheid gehouden is toe te staan dat [geïntimeerde] ten behoeve van diens percelen gebruik maakt van de gang/steeg. Artikel 5:74 BW bepaalt weliswaar dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet plaatsvinden, maar dit betekent dat aan de eigenaar van het dienende erf niet meer overlast mag worden aangedaan dan redelijkerwijs voor een behoorlijke uitoefening van het recht noodzakelijk kan worden geacht en niet dat er naar een alternatief voor dat recht moet worden gezocht. 
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          [appellante] meent daarnaast dat er sprake is van een juridische en/of feitelijke misslag en voert in dat verband het volgende aan. De rechtbank heeft niet zelfstandig op basis van het overgangsrecht vastgesteld dat er een recht van erfdienstbaarheid bestaat, maar enkel overwogen dat diverse notarissen gedurende tweehonderd jaar het recht in leveringsakten hebben vermeld. Daarnaast is het oordeel dat door de plaats van het beding over de erfdienstbaarheid in de akte (onder het kopje erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen) sprake is van een zakelijk recht een kennelijke misslag. De rechtbank had bij de uitleg van het beding in de vestigingsakte niet alleen acht moeten slaan op de structuur en tekst, maar ook op de feitelijke situatie, zijnde dat er decennialang geen gebruik is gemaakt van het vermeende recht van erfdienstbaarheid, aldus [appellante] .  
        
      
      
        3.9.2.
        
          Het hof stelt voorop dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag slechts sprake is, indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. 
          De kern van de door [appellante] gestelde misslag is, zo begrijpt het hof, gelegen in een onjuist oordeel van de rechtbank over het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellante] . De enkele omstandigheid dat de rechtbank in de visie van [appellante] anders had moeten oordelen, brengt nog niet mee dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. De vraag of sprake is van een dergelijk zakelijk recht is bovendien juist onderwerp van discussie in het hoger beroep. De kans van slagen van dit hoger beroep moet hier buiten beschouwing blijven. 
          De stelling van [appellante] dat het eindvonnis berust op een juridische en/of feitelijke misslag moet dus worden verworpen.
        
        
      
    
    
      3.10.
      Gelet op het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellante] afwijzen. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot aan het eindarrest in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2021 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] .
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de incidentele vordering van [appellante] af;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2021 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer