ECLI:NL:RBDHA:2022:12008, Rechtbank Den Haag, 09-11-2022, C/09/612793 / HA ZA 21-506
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Notaris wordt slachtoffer van e-mailfraude. Geen dekking onder fraudeverzekering, dus geen samenloop met beroepsaansprakelijkheidsverzekering

vonnis


RECHTBANK DEN HAAG




Team handel






zaaknummer / rolnummer: C/09/612793 / HA ZA 21-506






Vonnis van 9 november 2022






in de zaak van






AIG EUROPE S.A.

te Capelle aan den IJssel,


eiseres,


advocaat mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam,





tegen






LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE SE

te Den Haag,


gedaagde,


advocaat mr. M.W.E. Lohman te Amsterdam.





Partijen zullen hierna AIG en Liberty genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:




de dagvaarding van 21 mei 20221 met producties 1 t/m 10;




de akte domiciliekeuze van 23 juni 2021 met productie 11;




de conclusie van antwoord met productie 1;




het tussenvonnis van 13 april 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;




de akte van AIG van 9 augustus 2022 met productie 12.







1.2.


De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2022. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben verklaard. Deze aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.





1.3.


Ten slotte is bepaald dat er een vonnis zal worden uitgesproken.








2

De beoordeling


Wat is de kern?




2.1.


AIG is de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het notariskantoor CMS. CMS is ook verzekerde onder de fraudeverzekeringspolis die de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) heeft afgesloten bij Liberty. CMS heeft op basis van een vervalste betalingsinstructie een betaling verricht aan een fraudeur in plaats van aan een relatie van een van haar cliënten. CMS heeft de schade die haar cliënt daardoor heeft geleden vergoed. AIG heeft aan CMS een uitkering gedaan onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.





2.2.


In deze procedure stelt AIG zich op het standpunt dat sprake is van samenloop tussen de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en de fraudeverzekering, dat de fraudeverzekering in de onderlinge verhoudingen “voor gaat” en dat Liberty daarom het volledige bedrag dat AIG aan CMS heeft betaald, aan AIG moet vergoeden. Liberty betwist dat AIG regres kan nemen omdat alleen de KNB schades kan claimen en omdat de fraudeverzekeringspolis bovendien geen dekking biedt voor de vorm van fraude waarvan CMS het slachtoffer is geworden.





2.3.


De rechtbank oordeelt dat de schade die CMS heeft geleden niet is gedekt onder de fraudeverzekeringspolis. Daarom kan AIG geen regres op Liberty nemen en wordt haar vordering afgewezen.





Wat is er gebeurd?







2.4.


CMS heeft van haar cliënt HNA Group International Company Limited (hierna: HNA) de opdracht gekregen om in het kader van de verkoop van aandelen een betaling van € 3.000.000,00 te doen aan Eastern Harmony Global Capital Limited (hierna: EH). Op de dag van de transactie ontving CMS van (ogenschijnlijk) een medewerker van EH via email een instructie waarin stond dat zij het bedrag naar een ander bankrekeningnummer moest overmaken dan het rekeningnummer van EH dat bij CMS bekend was. Bij de e-mail waren een

notary letter

en een

engagement letter

– beide ondertekend door HNA en EH – en een factuur van EH gevoegd. CMS heeft de betaling volgens die instructie uitgevoerd. Een dag later heeft CMS ontdekt dat sprake was van een frauduleuze betalingsinstructie. Zij heeft hiervan aangifte gedaan. De bank heeft een bedrag van € 1.992.826,74 kunnen traceren en teruggestort. Het restant was niet traceerbaar. CMS en EH hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat CMS een bedrag van € 787.500,00 aan EH zou betalen. CMS heeft eerst Liberty verzocht om dekking te verlenen onder de fraudeverzekeringspolis. Dat heeft Liberty geweigerd. Vervolgens heeft CMS aanspraak gemaakt op dekking onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering. AIG heeft (na aftrek van het eigen risico van € 5.000,00) € 782.500,00 aan CMS uitgekeerd. AIG stelt zich op het standpunt dat de door haar uitgekeerde schade ook is gedekt onder de fraudeverzekeringspolis bij Liberty, en dat Liberty daarom ten onrechte dekking heeft geweigerd.





Hoe moet de fraudeverzekeringspolis worden uitgelegd?







2.5.


De fraudeverzekeringspolis is gesloten tussen de KNB als verzekeringnemer en Liberty als verzekeraar. Volgens het polisblad is niet alleen de KNB, maar zijn ook alle in Nederland fungerende notariskantoren verzekerden. CMS is dus ook onder de polis verzekerd. De uitleg van de fraudeverzekeringspolis vindt daarom plaats aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, waarbinnen de nadruk wordt gelegd op objectieve factoren zoals de betekenis van de bewoordingen van de relevante bepalingen in het algemeen spraakgebruik en in een specifieke setting, de inhoud van de polis als geheel, de eventueel bij de verzekeringsvoorwaarden behorende toelichting, de gebruiken in de branche en de branchevoorwaarden op dit punt. Ook het doel en de functie van de verzekering zijn – gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid – van belang.





Geen sprake van een betalingsopdracht zoals bedoeld in de fraudeverzekeringspolis







2.6.


AIG stelt zich primair op het standpunt dat de schade van CMS is gedekt onder de fraudeverzekeringspolis, omdat de frauduleuze betalingsinstructie kwalificeert als “vervalsing of wijziging van betalingsopdrachten door derden” als bedoeld in artikel 1A onder 3 van de algemene voorwaarden. In de algemene voorwaarden van de fraudeverzekeringspolis staat daarover het volgende:





“Artikel 1 Dekking




Rubriek 1







Indien en voorzover de betreffende rubriek ingevolge het polisblad is verzekerd, biedt deze verzekering dekking voor de door verzekerde geleden, tijdens de verzekeringstermijn ontdekte en bij Liberty gemelde vermogensschade als gevolg van:







A. (…)




3 Vervalsing of wijziging van betalingsopdrachten door derden;







Artikel 2 Definities




(…)




Betalingsopdracht:




Een cheque, wissel, promesse of soortgelijk document dat een opdracht tot betaling inhoudt van verzekerde of van een ieder die bevoegd is namens verzekerde te handelen.”







2.7.


AIG stelt het volgende. De fraudeverzekeringspolis biedt een ruime dekking voor verschillende soorten fraudes, niet alleen als sprake is van vervalsing van handelspapieren. De uitleg die Liberty hanteert van artikel 1a onder 3 is te restrictief, omdat handelspapieren haast niet meer voorkomen. De frauduleuze betalingsinstructie geldt als een “soortgelijk document” als bedoeld in artikel 2 van de algemene voorwaarden. Een cheque, wissel of promesse is een document dat dient om een betalingsverplichting te bewijzen. Daarvan was in dit geval sprake. De fraudeur instrueerde immers om de betaling te verrichten en de door de fraudeur verzonden documenten dienden als vervalst bewijs van de betalingsverplichting. Uit de woorden “soortgelijk document” blijkt dat geen limitatieve opsomming is bedoeld, zodat ook (schade door) deze vorm van fraude onder de dekking van de polis valt.





2.8.


Liberty betwist dat en voert daartoe het volgende aan. Liberty heeft als verzekeraar de vrijheid om de grenzen te beschrijven waarbinnen zij bereid is dekking te verlenen. Liberty dekt schade voor vervalsing van een “betalingsopdracht” en dit heeft zij duidelijk gedefinieerd. De per e-mail toegezonden betalingsinstructie voldoet niet aan de definitie van “betalingsopdracht”. Het moet gaan om een aan een cheque, wissel of promesse of een daaraan gelijk te stellen document. De genoemde documenten hebben gemeen dat het handelspapieren zijn die echtheidskenmerken bevatten. De betalingsinstructie en bijlagen bevatten niet dat soort waarborgen en kunnen daarom niet gelijk gesteld worden aan de in artikel 2 van de algemene voorwaarden bedoelde handelspapieren.





2.9.


De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 1A onder 3 van de algemene voorwaarden meebrengt dat een betalingsinstructie per e-mail niet geldt als een “betalingsopdracht” in de zin van de polis. Uit artikel 2 van de algemene voorwaarden blijkt dat schade door een vervalste “betalingsopdracht” alleen wordt gedekt, als die opdracht voortvloeit uit een cheque, wissel, promesse of een soortgelijk document. De cheque, wissel en promesse zijn handelspapieren die aan de betrokkenen recht geven op betaling. Ook zijn deze documenten niet eenvoudig te vervalsen, doordat zij echtheidskenmerken bevatten. Hieruit kan worden afgeleid dat alleen sprake is van een betalingsopdracht in de zin van de polis als deze opdracht wordt gegeven in een document dat bepaalde waarborgen bevat om fraude te voorkomen. Anders dan AIG heeft betoogd, leidt deze uitleg er niet toe dat dekking onder de polis illusoir is. Nog afgezien van het feit dat het Liberty als verzekeraar vrijstaat om de dekking te beperken op de manier die zij goed vindt (ook als de dekking daarmee heel beperkt wordt), heeft AIG niet voldoende gemotiveerd gesteld dat handelspapieren in het internationale betalingsverkeer nauwelijks nog worden gebruikt.





2.10.


De betalingsinstructie die aan CMS is gegeven, voldoet – anders dan AIG ter zitting heeft betoogd – niet aan de hiervoor genoemde kenmerken. De e-mail is geen handelspapier en geeft op zichzelf geen recht op betaling. Ook de bij de e-mail gevoegde

notary letter, engagement letter

en aangepaste factuur van EH zijn geen documenten die als zodanig een recht op betaling meebrengen. Deze documenten bevatten alleen een instructie over de manier waarop de betaling moet worden uitgevoerd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat deze documenten echtheidskenmerken of andere waarborgen om vervalsing te voorkomen, bevatten. De rechtbank is op basis van deze omstandigheden van oordeel dat de e-mail van de fraudeur met de betalingsinstructie en de bijlagen, niet gelijk kan worden gesteld aan een cheque, wissel of promesse. De betalingsinstructie kwalificeert dus niet als een betalingsopdracht in de zin van artikel 1A onder 3 van de algemene voorwaarden. Dit betekent dat AIG via deze weg dus geen regres op Liberty kan nemen.





CMS kan geen aanspraak maken op dekking voor schade door “oplichting door derden”







2.11.


AIG stelt zich subsidiair op het standpunt dat de schade van CMS is veroorzaakt door “oplichting door derden” in de zin van artikel 1.1 van de algemene voorwaarden. Schade veroorzaakt door deze vorm van fraude is in 2017 toegevoegd aan de polis. Het (additionele) clausuleblad 2017 bepaalt daarover, voor zover van belang, het volgende:





“1. DEKKING






1.1



Oplichting door derden



Aan artikel 1, Rubriek 1 van de Algemene Voorwaarden [de omschrijving van de dekking van de verzekering, toevoeging rechtbank] het volgende wordt toegevoegd:



A.8 Oplichting door derden, voor zover verzekerde(n) heeft voldaan aan alle op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen en de door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie opgestelde verordeningen, reglementen, besluiten en beleidsregels. (…)






2. DEFINITIES






2.1



Verzekerde



De definitie van verzekerde(n) [zoals weergegeven in de oorspronkelijke verzekeringsvoorwaarden, toevoeging rechtbank] is niet van toepassing en is vervangen door:






Verzekerde(n):




De rechtspersoon/rechtspersonen en/of maatschap/maatschappen genoemd bij onder punt 2 van het polisblad, echter uitsluitend voor zover en alleen de delen van deze rechtspersoon/rechtspersonen en/of maatschap(pen) de hoedanigheid hebben van een notariskantoor.







Liberty ermee bekend is dat de notarissen voor het betalingsverkeer gebruik maken van kwaliteitsrekeningen. Overeengekomen is dat deze eveneens als verzekerde worden aangemerkt, behalve met betrekking tot Rubriek 1A8 (Oplichting door derden).”







2.12.


AIG stelt dat de vervalste betalingsinstructie valt onder de noemer “oplichting door derden” als bedoeld in artikel 1.1 onder A8 van de algemene voorwaarden van de fraudeverzekeringspolis, en dat de daardoor veroorzaakte schade van CMS daarom gedekt is onder de polis. Anders dan Liberty aanvoert (vergelijk hierna, onder 2.13), geldt CMS als verzekerde voor deze vorm van fraude. Volgens punt 2 van het polisblad gelden (naast de KNB) “alle in Nederland fungerende notariskantoren” als verzekerden. CMS is een in Nederland fungerend notariskantoor. Zij valt daarmee onder de omschrijving van “verzekerde(n)” in de eerste alinea van artikel 2.1 van het clausuleblad. Dit betekent dat CMS als verzekerde aanspraak kan maken op de dekking zoals die is omschreven in artikel 1.1 onder A8 van het clausuleblad.





2.13.


Liberty voert aan dat de uitbreiding “oplichting door derden” in het clausuleblad alleen is bedoeld voor de KNB en niet voor de verzekerde notariskantoren. Dit volgt op zichzelf al uit de definitie van verzekerde in de tweede alinea van artikel 2.1 van het clausuleblad, en daarnaast heeft Liberty dit in 2017 expliciet met de KNB besproken.





2.14.


Tussen partijen is niet in geschil dat de frauduleuze betalingsinstructie valt onder de definitie van “oplichting door derden”. Met Liberty is de rechtbank echter van oordeel dat een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden en het bijbehorende clausuleblad meebrengt dat CMS geen aanspraak kan maken op dekking onder artikel 1.1 onder A8 van het clausuleblad. Hoewel aan AIG moet worden toegegeven dat artikel 2.1 van het clausuleblad (zachtst gezegd) niet uitblinkt in helderheid, kan daaruit door de juridisch onderlegde lezer (en CMS is dat) worden afgeleid dat individuele notariskantoren geen aanspraak kunnen maken op dekking voor schade veroorzaakt door oplichting door derden. De twee alinea’s van artikel 2.1 van het clausuleblad moeten in onderlinge samenhang worden gelezen. Op grond van de eerste alinea geldt CMS in beginsel nog altijd als verzekerde onder de polis, maar uit de tweede alinea blijkt dat dat niet geldt voor schade die is ontstaan door oplichting door derden, als gevolg waarvan door het notariskantoor een (verkeerde) betaling wordt gedaan vanaf de kwaliteitsrekening. Gelet op deze uitleg van artikel 2.1 van het clausuleblad, bestaat er geen aanleiding om Liberty in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat zij in 2017 expliciet met de KNB heeft afgesproken dat alleen de KNB (en niet individuele notariskantoren) aanspraak zou kunnen maken op dekking voor schade veroorzaakt door oplichting door derden.





2.15.


Omdat de schade die CMS heeft geleden niet is gedekt onder de fraudeverzekeringspolis, kunnen de overige verweren van Liberty (waaronder het verweer dat alleen de KNB het recht heeft een aanvraag tot schadevergoeding in te dienen en dat CMS haar dus niet rechtstreeks kan aanspreken) onbesproken blijven.






De proceskosten komen voor rekening van AIG







2.16.


AIG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van Liberty worden begroot op:


- griffierecht 4.200,00


- salaris advocaat

6.428,00

(2,0 punten × tarief € 3.214,00).


In totaal € 10.628,00.

De hierover gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW wordt toegewezen als AIG niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft betaald.





2.17.


Voor kosten die Liberty maakt na deze uitspraak moet AIG ook een bedrag betalen van € 163,00. Hier kan nog een bedrag van € 85,00 bijkomen als Liberty het vonnis laat betekenen. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853).








3

De beslissing


De rechtbank




3.1.


wijst de vorderingen af;





3.2.


veroordeelt AIG in de proceskosten, aan de kant van Liberty tot vandaag begroot op € 10.628,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;





3.3.


verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.





Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.