ECLI:NL:GHARL:2022:6177, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.292.373
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weens Koopverdrag van toepassing? Wie is partij bij de overeenkomst? Tekortkoming?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.292.373/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/373556 / HZ ZA 20-294)
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Lava BVBA, 
      gevestigd te Wielsbeke, België, 
      appellante in principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      hierna aan te duiden als: Lava, 
      advocaat: mr. P. van Zwijndregt, 
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
      
        T & G Wood International B.V., 
      gevestigd te Barneveld, 
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna aan te duiden als: T & G, 
      advocaat: mr. C.J. Tijman. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 8 februari 2022, waarbij een digitale comparitie van partijen is bepaald.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2022.
    
    
      1.3.
      Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Lava is een Belgische onderneming die zich toelegt op de productie en verkoop van en handel in stoffen en textiel. Directeur/eigenaar van Lava is de heer [naam1] (hierna: [naam1] ). Lava drijft ook een onderneming in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: USA), genaamd Lava USA Inc. (hierna: Lava USA). 
      
    
    
      2.2.
      
        Lava USA heeft aan een Amerikaans bedrijf, Innovative Bedding Solutions Inc. 
        (hierna: IBS), stoffen geleverd die door IBS werden verwerkt en geleverd aan een ander 
        Amerikaans bedrijf, Instant Tuck USA LLC (hierna: Instant Tuck). Het door IBS aan Instant 
        Tuck geleverde (eind)product is een soort (molton) onderlaken. Instant Tuck brengt dit product op de Amerikaanse markt onder de naam ‘Bed Maker’.
      
      
    
    
      2.3.
      T & G exploiteert een groothandel in hout- en plaatmateriaal en houdt zich in het bijzonder bezig met de verkoop van parketvloeren. Directeur/eigenaar van T & G is de heer [naam2] (hierna: [naam2] ).
      
    
    
      2.4.
      Op enig moment heeft Instant Tuck, bij monde van de heer [naam3] (hierna: [naam3] ), Lava benaderd om de Bed Maker ook in Europa te gaan produceren. Lava diende de daartoe benodigde stoffen te leveren, die door een Roemeens bedrijf, Dancroff SRL (hierna: Dancroff), zouden worden verwerkt op vergelijkbare wijze als IBS deed. [naam3] en [naam1] hebben hierover e-mailcorrespondentie gevoerd.
      
    
    
      2.5.
      
        In dat kader heeft [naam3] , in hoedanigheid van “senior VP logistics & technology” van Instant Tuck, bij e-mail van 8 november 2019, met als onderwerp “payment credit”, aan [naam1] te kennen gegeven: “(…) for the purpose of getting the 60 days payment terms i have contacted my partner in holland mr [naam2] . he heads our operation in Europe.
        
          if we can arrange 
          our
           dutch company to purchase/pay the material it will be very important for us.
        
        
          please discuss with mr [naam2] . (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 10 november 2019 heeft [naam3] aan [naam1] medegedeeld: “(…) we would like to place our first order as follows: 
        
          buyer:
        
        
          T&G WOOD INTERNATIONAL BV (…)
        
        
          attention mr [naam2] . 
          (…)”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Deze e-mailberichten zijn ook aan (onder andere) [naam2] toegezonden en wel op het 
        e-mailadres “ton@instanttuck.com”. Ook alle verdere correspondentie met en tussen Lava/ [naam1] , Instant Tuck/ [naam3] en T & G/ [naam2] vond aan de zijde van [naam2] plaats via dit mailadres.
      
      
    
    
      2.8.
      Zo heeft [naam2] op 19 november 2019 met Lava gemaild over het annuleren van orders en het aanmaken van een nieuwe order, waarbij [naam2] ook melding heeft gemaakt van onder meer de gewenste “Quality”, “Design” en hoeveelheden stof en heeft hij bij e-mail van 3 december 2019 aan [naam1] laten weten dat de door deze genoemde prijs “is ok for us” en heeft hij verzocht om zo spoedig mogelijke toezending van de orderbevestiging en factuur, zodat “we can make down payment and you can start production”. Bij e-mail van 4 december 2019 heeft [naam2] Lava bedankt voor de facturen, heeft hij het leveringsschema weergegeven, heeft hij laten weten wanneer hij de aanbetalingen zal doen en heeft hij zijn mail afgesloten met de zin “Please start production”. 
      
    
    
      2.9.
      In de daaropvolgende periode zijn door Lava ten behoeve van het product Bed Maker zes leveringen gedaan aan Dancroff voor een totale factuurwaarde van € 183.162,80. T & G heeft aanbetalingen gedaan voor deze leveringen voor in totaal € 39.752,00.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 17 maart 2020 heeft [naam2] aan Lava laten weten: “(…)We are not able to pay the outstanding invoices. 
        
          T&G Wood act on behalf of Instanttuck USA as a financial in between.
        
        
          Instanttuck USA filed a lawsuit against Lava textiles where Instanttuck USA claims the quality of the delivered product by Lava textiles. 
        
        
          (…) T&G Wood hereby suspends any payment because of this legal dispute. (…).”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Na verdere (e-mail)correspondentie tussen (de advocaten van) partijen heeft de advocaat van T & G bij brief van 29 mei 2020 aan de advocaat van Lava medegedeeld: “(…) U stelt ten onrechte dat de (…) geleverde producten conform zouden zijn. (…) Het product voldoet niet. Dat is (…) de reden dat Instant Tuck USA weigert te betalen en procedures is begonnen. Door deze stel ik uw cliënte in de gelegenheid alsnog voor levering van conforme producten te zorgen. (…) uiterlijk op 10 juni 2020 (…) Indien tijdige conforme levering achterwege blijft, wordt nu reeds voor alsdan ontbinding van de overeenkomst - voor zover deze met cliënte zou bestaan - ingeroepen. (…).”
      
    
    
      2.12.
      
        Ondanks verdere (e-mail)correspondentie tussen (de advocaten van) partijen en 
        ondanks aanmaning en sommatie van de zijde van Lava is verdere betaling door T & G 
        uitgebleven.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
    
    
      3.1.
      
        Lava heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd T & G te veroordelen tot betaling van de hoofdsom van € 143.410,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot betaling van € 2.209,11 aan wettelijke incassokosten. Een en ander met veroordeling van 
        T & G in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
      
    
    
      3.2.
      T & G heeft in voorwaardelijke reconventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst met betrekking tot levering van de stoffen rechtsgeldig is ontbonden en Lava te veroordelen tot betaling van € 39.752,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Lava in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van Lava in de proceskosten. Aan beoordeling van de vorderingen in reconventie is de rechtbank niet toegekomen, omdat aan de voorwaarde waaronder deze vorderingen waren ingesteld niet is voldaan. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van T & G in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    
      
        In principaal en in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        vorderingen 
      
    
    
    
      4.1.
      Lava heeft in hoger beroep, kort gezegd, gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, i) te bepalen dat T & G de contractspartij is van Lava en subsidiair te bepalen dat ook al zou T & G slechts betaalvehikel zijn, zij gehouden is de facturen van Lava te voldoen, ii) T & G te veroordelen tot betaling van € 143.410,80, te vermeerderen met rente en kosten, en iii) T & G te veroordelen tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling van pro resto € 5.397,00. Een en ander met veroordeling T & G in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.2.
      T & G heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft, kort gezegd, gevorderd om, indien en voor zover mocht worden aangenomen dat zij als contractspartij heeft gefungeerd of dat haar inzet als betaalvehikel een eigen betalingsverplichting jegens Lava zou creëren, haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Lava in de kosten van beide instanties.
      
      
        
          Nederlands recht, Nederlandse rechter
        
      
      
    
    
      4.3.
      In de dagvaarding in hoger beroep meldt Lava dat tussen partijen ten behoeve van deze procedure de afspraak is gemaakt dat het geschil beoordeeld dient te worden op basis van Nederlands recht en dat de Nederlandse rechter bevoegd is.
      
    
    
      4.4.
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag of deze keuze voor het Nederlands recht ook het mede tot het Nederlandse recht behorende en in beginsel voor grensoverschrijdende koopovereenkomsten betreffende roerende zaken als de onderhavige
        geldende Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag) omvat of dat deze keuze slechts ziet op het interne Nederlandse recht.  
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof overweegt als volgt. Nu het Weens Koopverdrag onderdeel uitmaakt van het Nederlands recht en dit verdrag krachtens het bepaalde in artikel 1 lid 1 onder a Weens Koopverdrag in beginsel van toepassing is op de onderhavige rechtsverhouding, impliceert de keuze voor het Nederlands recht dat daaronder ook het Weens Koopverdrag begrepen dient te worden, tenzij partijen dit verdrag uitdrukkelijk hebben uitgesloten als bedoeld in artikel 6 Weens Koopverdrag. Hoewel de advocaat van T & G in zijn brief van 29 mei 2020 te kennen heeft gegeven dat T & G bereid is te procederen onder Nederlands recht “(met uitsluiting van het Weens Koopverdrag)”, blijkt nergens uit dat Lava hiermee heeft ingestemd, zodat van een uitsluiting van het Weens Koopverdrag door partijen naar het oordeel van het hof niet is gebleken. Dit betekent dat het Nederlands recht met inbegrip van het Weens Koopverdrag van toepassing is op het onderhavige geschil. Slechts voor zover leerstukken aan de orde zijn waarin het Weens Koopverdrag niet voorziet, zijn de bepalingen uit het interne Nederlandse recht van toepassing.
      
    
    
      4.6.
      De rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden getoetst aan de bepalingen van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Vo Brussel I-bis). Ingevolge artikel 25 van deze verordening is in het onderhavige geval sprake van een rechtsgeldige keuze door partijen voor de Nederlandse rechter. 
      
      
        
          Voorts in principaal hoger beroep
        
      
      
      
        
          grieven
        
      
      
    
    
      4.7.
      Lava komt met vijf grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat T & G niet heeft te gelden als opdrachtgever van Lava voor de productie van stoffen noch dat Lava er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat T & G haar contractspartij was, zodat T & G niet kan worden aangesproken tot betaling van de facturen van Lava. De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van Lava in hoger beroep opnieuw aan de orde en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
      
        
          wie is partij bij de overeenkomst? beoordelingsmaatstaf
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het hof stelt voorop dat - nu het Weens Koopverdrag daarin niet voorziet - het antwoord op de vraag wie partij is (geworden) bij een overeenkomst afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbebijter) en HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034). Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284). Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).
      
      
        
          standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      4.9.
      Onder verwijzing naar de door haar reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte (mail)correspondentie tussen Lava/ [naam1] , Instant Tuck/ [naam3] en/of T & G/ [naam2] handhaaft Lava haar standpunt dat T & G als haar contractspartij moet worden aangemerkt. T & G is - aldus Lava - met instemming van T & G, althans met uitdrukkelijk medeweten van T & G naar voren geschoven als ‘buyer’ en ‘our Dutch company’ en T & G - in persoon van [naam2] - bemoeide zich actief met de gang van zaken, waaronder het orderproces, de wijze van facturering en betaling. Volgens Lava blijkt reeds hieruit de wens en bedoeling van partijen dat T & G als contractspartij van Lava zou fungeren. In hoger beroep heeft Lava ter onderbouwing van haar standpunt nadere (e-mail)correspondentie in het geding gebracht. Subsidiair stelt Lava zich op het standpunt dat indien T & G niet als haar contractspartij heeft te gelden, maar slechts als betaalvehikel diende, dit T & G niet ontslaat van haar betalingsverplichting.
      
    
    
      4.10.
      T & G handhaaft haar standpunt dat Instant Tuck heeft te gelden als contractspartij van Lava en dat Lava dit ook had moeten begrijpen. Volgens T & G heeft zij - als vriendendienst voor [naam3] en indachtig het bepaalde in artikel 6:30 BW - slechts als betaalvehikel voor Instant Tuck opgetreden en is er geen sprake geweest van inhoudelijke betrokkenheid van T & G. Dit optreden als betaalvehikel schept - aldus T & G - geen eigen betalingsverplichting voor T & G.
      
      
        
          toetsing aan de maatstaf
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [naam2] door [naam3] bij e-mail van 8 november 2019 (zie hiervoor onder 2.5), waarin [naam3] spreekt over “my partner in holland mr [naam2] . he heads our operation in Europe” en over “our dutch company”, is geïntroduceerd bij [naam1] . 
      
    
    
      4.12.
      
        Bij e-mail van eveneens 8 november 2019 heeft [naam1] aan [naam2] (en in kopie 
        aan onder andere [naam3] ) laten weten: “(…) We have checked and already obtained credit insurance This means we can invoice on this company and grant you 60 days date of invoice
        
          So all we are waiting for is the final order (…)”. Uit deze mail maakt het hof op dat [naam1] en [naam2] contact hebben gehad, waarbij de naam van T & G moet zijn genoemd. Lava heeft vervolgens een kredietverzekering op T & G aangevraagd en verkregen, waarvan [naam1] in deze mail melding maakt aan [naam2] .
      
      
    
    
      4.13.
      
        Bij e-mail van 10 november 2019 (zie hiervoor onder 2.6) heeft [naam3] aan [naam1] (en aan onder andere [naam2] ) medegedeeld: “(…) we would like to place our first order as follows: 
        
          buyer:
        
        
          T&G WOOD INTERNATIONAL BV (…)
        
        
          attention mr [naam2] . 
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      4.14.
      Vervolgens heeft tussen [naam3] en [naam1] mailcorrespondentie plaatsgevonden over onder meer de datum van verscheping, de gewenste hoeveelheden stof, de breedte van de stof, de betaalcondities en later ook over nieuwe orders en levertijden. Deze mailcorrespondentie was grotendeels mede (in kopie) gericht aan [naam2] . 
      
    
    
      4.15.
      Ook [naam2] heeft e-mailcorrespondentie gevoerd met [naam1] /Lava (zie hiervoor onder 2.8). Zo heeft hij op 19 november 2019 met Lava gemaild over het annuleren van orders en het aanmaken van een nieuwe order, waarbij [naam2] ook melding heeft gemaakt van onder meer de gewenste “Quality”, “Design” en hoeveelheden stof. In reactie op een mail van [naam1] over de prijs en met de mededeling dat “As soon as Mr [naam2] confirms he wants to be invoice in € we will sent him the pro form invoice We can start up production as soon as we receive the deposit” heeft [naam2] bij e-mail van 3 december 2019 aan [naam1] laten weten dat de door [naam1] genoemde prijs “is ok for us” en heeft hij verzocht om zo spoedig mogelijke toezending van de orderbevestiging en factuur, zodat “we can make down payment and you can start production”. Bij e-mail van 4 december 2019 heeft [naam2] Lava bedankt voor de facturen, heeft hij het leveringsschema weergegeven, heeft hij laten weten wanneer hij de aanbetalingen zal doen en heeft hij zijn e-mail afgesloten met de zin “Please start production”. In reactie op een mail van Lava met het verzoek om te laten weten wanneer de aanbetaling gedaan zal worden, heeft [naam2] bij e-mail van 20 december 2019 laten weten dat de aanbetaling diezelfde dag nog gedaan zal worden “so that we can pick up all the goods on 10-01-2020”. 
      
    
    
      4.16.
      Vast staat dat in totaal door Lava ten behoeve van het product Bed Maker zes leveringen zijn gedaan aan Dancroff voor een factuurwaarde van € 183.162,80, dat de facturen daarvoor door Lava aan T & G zijn gestuurd en dat T & G aanbetalingen heeft gedaan voor deze leveringen voor in totaal € 39.752,00.
      
    
    
      4.17.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft Lava uit de hiervoor in 4.11 tot en met 4.16 weergegeven verklaringen en gedragingen van [naam2] mogen afleiden dat T & G in eigen naam en dus als haar contractuele wederpartij is opgetreden en had T & G dit, gelet op de verklaringen en gedragingen van beide partijen, in redelijkheid ook zo dienen te begrijpen. Het hof voegt daaraan toe dat [naam2] ter zitting van het hof heeft verklaard op geen enkel moment aan [naam1] duidelijk te hebben gemaakt dat T & G in zijn opvatting niet de contractuele wederpartij van Lava was, maar optrad in hoedanigheid van betaalvehikel voor Instant Tuck, hoewel dat, gelet op de hiervoor geciteerde verklaringen en gedragingen, wel in de rede had gelegen.
        Waar de eerste mailcorrespondentie tussen [naam3] /Instant Tuck, [naam1] /Lava en [naam2] /T & G nog ruimte laat voor interpretatie, had Lava na de e-mail van 10 november 2019 waarin T & G door [naam3] aangeduid wordt als “buyer”, zeker bezien in samenhang met de daaraan voorafgaande verkrijging van een kredietverzekering op T & G, de latere inhoudelijke mailcorrespondentie van [naam2] en de door T & G gedane betalingen, geen reden om te twijfelen aan de hoedanigheid van T & G als haar contractspartij. Laatstgemelde mail van [naam3] van 10 november 2019 was ook aan [naam2] gericht en [naam2] was ook op de hoogte van de andere hiervoor genoemde feiten en omstandigheden. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        T & G heeft nog aangevoerd dat zij zich toelegt op de groothandel in hout en
        plaatmateriaal en de verkoop van exclusieve parketvloeren, dat zij in het geheel niet toegerust was om orders aan Lava te verstrekken en dat zij geen enkel belang noch enig aandeel had en heeft in de productie van de Bed Maker, maar dit kan Lava niet tegengeworpen worden, zeker niet nu [naam2] namens T & G concrete instructies heeft gegeven als in 4.15 uiteengezet. De enkele omstandigheid dat de kernactiviteiten van T & G geen verband houden met de productie en/of verwerking van stoffen (tot het product Bed Maker), sluit niet uit dat T & G zich daarop (mede) kan (en is) gaan toeleggen. Andere feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat T & G niet toegerust was om in dat kader orders te verstrekken en dat zij geen belang had bij het product Bed Maker, laat staan feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat Lava hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, heeft T & G niet aangevoerd.  
      
      
    
    
      4.19.
      T & G heeft ook nog gewezen op de door haar al in eerste aanleg in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam3] van 11 november 2020. [naam3] heeft in deze verklaring het standpunt van T & G dat zij slechts fungeerde als betaalvehikel bevestigd. Wat er van die verklaring ook zij, deze kan niet kan afdoen aan het feit dat, zoals het hof hiervoor in 4.17 heeft geoordeeld, Lava gelet op de verklaringen en gedragingen van [naam2] heeft mogen afleiden dat T & G als haar contractuele wederpartij is opgetreden en T & G dit ook zo heeft moeten begrijpen. 
      
      
        
          betaalvehikel
        
      
      
    
    
      4.20.
      Daarbij komt dat ook als het hof T & G veronderstellenderwijs zou volgen in haar standpunt dat zij slechts als betaalvehikel zou hebben gefungeerd, er sprake zou zijn geweest van een toezegging zonder voorbehoud van de zijde van T & G tot betaling van de facturen van Lava voor de levering van stoffen ten behoeve van het product Bed Maker, die naar het oordeel van het hof een eigen betalingsverplichting voor T & G inhoudt. Overigens heeft [naam2] desgevraagd ter zitting van het hof niet nader verklaard wat het optreden als betaalvehikel in zou houden.
      
    
    
      4.21.
      Anders dan T & G heeft aangevoerd, biedt artikel 6:30 BW haar in dat verband geen soelaas. Artikel 6:30 BW bepaalt dat iemand (T & G) de schuld van een ander (Instant Tuck) kan betalen. Niet alleen is het in dat geval niet nodig om gebruik te maken van een betaalvehikel, ook zijn de facturen in het onderhavige geval met instemming van T & G op naam van T & G gezet, zodat van betaling door T & G van de schuld van een ander (Instant Tuck) geen sprake was, althans heeft Lava dat redelijkerwijs zo niet hoeven te begrijpen.   
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande brengt met zich dat T & G in beginsel gehouden is tot betaling van de onbetaald gebleven facturen van Lava ter grootte van € 143.410,80, tenzij het beroep van T & G op opschorting en ontbinding van de overeenkomst wordt gehonoreerd en haar tegenvordering wordt toegewezen.
      
    
    
      4.23.
      De door Lava in hoger beroep in het geding gebrachte producties, bestaande uit interne correspondentie van Instant Tuck en correspondentie tussen [naam3] /Instant Tuck en/of [naam2] /T & G en/of een andere Belgische leverancier van stoffen, de firma Bekaert Deslee (in persoon van de heer Kesteloot), laat het hof hierbij buiten beschouwing. Dit alleen al omdat [naam1] /Lava niet bij deze correspondentie betrokken is geweest, zodat deze producties niet getoetst kunnen worden aan de hiervoor onder 4.8 weergegeven maatstaf. 
      
      
        
          Voorts in incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          voorwaarde
        
      
      
    
    
      4.24.
      Nu is voldaan aan de voorwaarde waaronder T & G haar incidentele grief heeft ingesteld, komt het hof toe aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep. 
      
      
        
          grief
        
      
      
    
    
      4.25.
      T & G stelt met haar grief aan de orde dat Lava is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst, doordat de door Lava geleverde stoffen bij gebruik pillen (pluizen). T & G heeft Lava in de gelegenheid gesteld deze tekortkoming te herstellen, maar dat heeft Lava nagelaten. T&G heeft daarop - aldus T & G - de overeenkomst bij brief van 29 mei 2020 terecht ontbonden, althans haar betalingsverplichting terecht opgeschort. 
      
    
    
      4.26.
      
        De Bed Maker is een soort (molton) onderlaken met een afgeronde rand die over het matras kan worden aangebracht zonder dat het matras hoeft te worden opgetild. Bij
        het opmaken van het bed wordt het bedlinnen langs de Bed Maker geschoven. Bij gebruik van de Bed Maker vindt - aldus T & G - flinke wrijving plaats van de stoffen met matras en onderlegger, waarmee de stoffen zwaarder worden belast dan bij gebruik van de stoffen in ‘normaal bedlinnen’, waardoor sneller pluisvorming optreedt. 
      
      
      
        
          pillen (pluizen)
        
      
      
    
    
      4.27.
      Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen specificaties of minimumvereisten zijn overeengekomen met betrekking tot het pillen van de stoffen. T & G heeft niet duidelijk gemaakt of al voor of eerst na de verwerking van de stoffen door Dancroff sprake zou zijn geweest van pluizen. Reeds gelet hierop heeft T & G naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van de levering van ondeugdelijke producten door Lava als bedoeld in artikel 35 Weens Koopverdrag en daarmee van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming van de zijde van Lava als bedoeld in artikel 25 Weens Koopverdrag. 
      
    
    
      4.28.
      
        Weliswaar heeft T & G ter onderbouwing van haar standpunt testrapporten van S.C. Laceca S.A., Roemenië, en Vartest Laboratories, USA, in het geding gebracht, maar daartegenover heeft Lava testrapporten van Diversified Testing Laboratories Inc., USA, en Centexbel, België in het geding gebracht, alsook een ‘datasheet fabric’ van Recticel en een ‘material specification’ van Serta Simmons, die haar verweer onderbouwen. Ook de door 
        T & G in het geding gebrachte foto’s van het product Bed Maker leiden het hof niet tot een ander oordeel. Uit deze foto’s valt niet eenduidig op te maken dat sprake is van pillen van de stof, laat staan van zodanig pillen dat dit aangemerkt zou moeten worden als een tekortkoming van Lava. Bovendien betreft het foto’s van door Dancroff tot Bed Maker bewerkte stoffen.
      
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.29.
      Uit het voorgaande volgt dat T & G zich niet rechtsgeldig kan beroepen op opschorting als bedoeld in artikel 71 Weens Koopverdrag en/of ontbinding van de overeenkomst als bedoeld in artikel 49 Weens Koopverdrag.
      
    
    
      4.30.
      Overigens zou het hof ingeval het interne Nederlandse recht van toepassing zou zijn eveneens tot de conclusie komen dat T & G niet aan de op haar op grond van artikel 149 Rv rustende stelplicht heeft voldaan. 
      
      
        
          bewijslevering
        
      
      
    
    
      4.31.
      Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu T & G daarvoor onvoldoende concreet feitelijke stellingen heeft aangevoerd, die indien die komen vast te staan, tot een andere beslissing aanleiding geven. 
      
      
        
          Voorts in principaal hoger beroep
        
      
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.32.
      Lava heeft in eerste aanleg voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      4.33.
      Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim van T & G na 1 juli 2012 is ingetreden. Bij een niet-consument als schuldenaar, zoals T & G, heeft te gelden dat voor de verschuldigdheid van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet relevant is welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht. Dat betekent dat een enkele brief in beginsel voldoende is. Lava heeft dan ook voldoende gesteld en onderbouwd dat zij incassowerkzaamheden heeft verricht. Het gevorderde bedrag van € 2.209,11 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met de staffel van het Besluit en komt dus voor toewijzing in aanmerking.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      
        In principaal en in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      5.1.
      De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis in conventie dient te worden vernietigd. Het hof zal bepalen dat T & G de contractspartij van Lava is. T & G zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen ten bedrage van € 143.410,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) als hierna in de beslissing weergegeven, alsook tot betaling van € 2.209,11 aan buitengerechtelijke incassokosten. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      Ook de vordering van Lava tot terugbetaling van de door haar ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten ten bedrage van € 5.397,00 pro resto is toewijsbaar. Deze vordering strekt er immers slechts toe de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - kostenveroordeling die bij het bestreden vonnis werd uitgesproken aanstonds ongedaan te maken en T & G hebben de hoogte van de door Lava reeds betaalde proceskosten niet afzonderlijk weersproken.
    
    
      5.3.
      Het hof zal T & G als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in de proceskosten in principaal en in incidenteel hoger beroep.
    
    
      5.4.
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Lava zullen worden vastgesteld op € 4.218,99 aan verschotten (€ 87,99 explootkosten en 
        € 4.131,00 griffierecht) en op € 4.267,50 voor salaris van de advocaat (2,5 punten x 
        € 1.707,00).
      
      
    
    
      5.5.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Lava zullen worden vastgesteld op € 5.713,83 aan verschotten (€ 103,83 explootkosten en € 5.610,00 griffierecht) en op € 6.556,00 (2 punten x € 3.278,00) voor salaris van de advocaat in principaal hoger beroep en op € 1.639,00 (0,5 x 1 punt x € 3.278,00) voor salaris van de advocaat in incidenteel hoger beroep. 
    
    
      5.6.
      Als niet weersproken zal het hof ook de door Lava gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis van 3 februari 2021, gewezen door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, voor zover de conventie betreffende;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      i) bepaalt dat T & G de contractspartij is van Lava;
    
    
    
      ii) veroordeelt T & G om aan Lava tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen 
      € 143.410,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 90 dagen na de factuurdata tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      iii) veroordeelt T & G om aan Lava tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen 
      € 2.209,11 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      iv)  veroordeelt T & G in de proceskosten in de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Lava tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 4.218,99 aan verschotten en op € 4.267,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden eindvonnis, voor zover de reconventie betreffende;
    
    
    
      veroordeelt T & G tot terugbetaling aan Lava van de door Lava ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten ten bedrage van € 5.397,00 pro resto;
    
    
    
      veroordeelt T & G in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lava vastgesteld op € 5.713,83 aan verschotten en op € 6.556,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief in principaal hoger beroep en op € 1.639,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief in incidenteel hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het (in principaal en incidenteel hoger beroep) meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.G.A. Struycken en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.