ECLI:NL:GHDHA:2022:1950, Gerechtshof Den Haag, 11-10-2022, 200.278.172/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: eindbeschikking, tegenbewijs leningen

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.278.172/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 7448108/19-50009
    
    
  
  
    beschikking van 11 oktober 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Agrarisch uitzendbureau Uitzendplan B.V., h.o.d.n. Euro Start Uitzendbureau,
    
      gevestigd te Den Haag,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Euro Start,
      advocaat: mr. N. Ҫiҫek te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerder],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder],
      advocaat: mr. D. Sarikas te Rotterdam.
    
    
  
  
    Verloop van de procedure in hoger beroep 
    
      
        Bij beschikking van 8 juni 2021 is [verweerder] in de gelegenheid gesteld het bewijs te ontzenuwen dat Euro Start aan hem op 11 mei 2018 een bedrag van € 3.000,-- heeft geleend en op 23 september 2015 een bedrag van € 5.000,--. 
      
      
        Op 1 oktober 2021, 19 januari 2022 (op het proces-verbaal van dat verhoor abusievelijk aangeduid als 19 november 2022) en 10 mei 2022 zijn de volgende getuigen gehoord:
      
    
    
       partijgetuige [verweerder];
       de heer [getuige 1], voormalig boekhouder van Euro Start (hierna: [getuige 1]);
       partijgetuige de heer [getuige 2], directeur van Euro Start (hierna: [getuige 2]);
       de heer [getuige 3], coördinator van Euro Start en zwager van [getuige 2] (hierna: [getuige 3]).
    
    3. Partijen hebben memories na enquête genomen.
  
  
    
      Verdere beoordeling van het hoger beroep 
    4. Euro Start draagt de bewijslast van haar stelling dat [verweerder] de bedragen van € 3.000,-- en € 5.000,-- van haar heeft geleend. Het hof heeft als voorlopig oordeel gegeven dat dit bewijs is geleverd. Daartoe achtte het hof van belang dat op de desbetreffende bankafschriften als betalingskenmerk staat dat het gaat om een “voorschot”, respectievelijk een “lening”. [verweerder] mag ter zake tegenbewijs leveren. Dat betekent niet dat de bewijslast is omgedraaid. [verweerder] kan volstaan met het bewijzen van feiten die het bewijs van de leningen ‘ontzenuwt’.
    
    5. Naar het oordeel van het hof is [verweerder] geslaagd genoemd bewijs te ontzenuwen en heeft Euro Start niet (alsnog) het bewijs geleverd dat sprake was van leningen. De gronden van dit oordeel zijn de volgende.
    
      5.1.
      Euro Start heeft tien jaar lang aan [verweerder] vele betalingen gedaan tot in totaal voor een bedrag tussen de € 52.000,-- en € 60.000,--. Er zijn geen afspraken over de betalingen op schrift gesteld. Evenmin is er op enig moment tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst aanspraak gemaakt op terugbetaling van de gestelde leningen. Euro Start heeft pas aanspraak gemaakt op ‘terugbetaling’ toen er tussen partijen een geschil ontstond over de concurrerende activiteiten van [verweerder]. 
    
    
      5.2.
      De stelling van [verweerder] dat hij deze bedragen – dus ook die waarover de bewijsopdracht gaat – steeds gebruikte om nieuwe werknemers cash te betalen omdat deze Poolse en Bulgaarse werknemers nog geen bankrekening hadden,  wordt bevestigd door getuige [getuige 1], voormalig boekhouder van Euro Start. 
    
    
      5.3.
      Verder heeft [getuige 1] verklaard dat het nodig was aan [verweerder] geld over te maken omdat hij niet beschikte over een bankpas van het Poolse zusterbedrijf Spoelka maar wel in Polen cashuitgaven moest doen voor dat bedrijf.
    
    
      5.4.
      
        [getuige 1] heeft ook verklaard dat het gebruik van de betalingskenmerken “lening” en “voorschot” geen goede reden had, maar wel gebruikelijk was, en “Er is nog een collega geweest, [collega], die ook betalingen verrichtte. Deze collega weet in de regel meer van de betalingen dan ik.” Dat [collega] een rol had bij het doen van betalingen is door partijgetuige [getuige 2] bevestigd. Deze collega [collega] is echter niet als getuige naar voren gebracht. Het had voor de hand gelegen dat Euro Start – op wie als gezegd de bewijslast rust – deze collega, een (oud) werknemer, als getuige naar voren had gebracht om over de reden van de betalingen en de gebruikte kenmerken te verklaren. Daar heeft Euro Start zonder toelichting van afgezien.
    
    
      5.5.
      
        [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [getuige 1] samenwerkt met [verweerder] en dat zij beiden liegen. Verder beschouwt [getuige 2] de persoon van [getuige 1]  onbetrouwbaar en geeft hij aan dat er tussen hem en [getuige 1] inmiddels ook een juridische procedure zou lopen. Het kan zijn dat er inmiddels een conflict is tussen Euro Start en getuige [getuige 1] over andere kwesties dan hier in het geding, maar het hof ziet daarin op zichzelf onvoldoende reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaring te twijfelen.
    
    
      5.6.
      
        Over het verstrekken van leningen aan [verweerder] is [getuige 2] vaag. Zo heeft hij verklaard: 
        
          “In de periode van tien jaar heb ik bij elkaar ongeveer € 60.000,- aan [verweerder] geleend. Hij vroeg mij steeds om geld als hij geld nodig had. Op basis van mijn vertrouwen in hem heb ik hem dat geld geleend. Ik heb hem een aantal malen gevraagd het geld terug te betalen. Dat gebeurde niet. Hij vroeg wel steeds weer opnieuw om geld. Dat heb ik hem steeds weer geleend. Ik vertrouwde erop dat ik het wel weer terug zou krijgen.” 
          
        
        Deze verklaring overtuigt het hof niet, omdat [getuige 2] een onvoldoende verklaring geeft waarom hij aan [verweerder] geldbedragen tot uiteindelijk een bedrag van meer dan € 50.000,- is blijven lenen, terwijl hij zegt dat hij een aantal malen heeft gevraagd het geld terug te betalen en dat kennelijk niet is gebeurd. Daar komt bij dat [getuige 2] partijgetuige is en zijn verklaring onvoldoende steun vindt in de verklaringen van de andere getuigen en de bewijsstukken. 
      
    
    
      5.7.
      
        [getuige 3] is de zwager van [getuige 2] en werkt bij Euro Start. [getuige 3] heeft in zijn getuigenverklaring vooral in algemeenheden gesproken, kennelijk omdat hij geen rechtstreeks betrokkenheid had bij het doen van betalingen aan [verweerder]. Zo heeft [getuige 3] verklaard:
      
      
        
          “U vraagt wat ik kan verklaren over leningen van Euro Start aan [verweerder]. Als mensen geld nodig hebben, kan Euro Start geld lenen. U vraagt wat ik kan verklaren over het lenen aan [verweerder]. [verweerder] had een bruiloft en hij had hier geld voor nodig. Zijn zoon zou gaan trouwen. Ik was op kantoor toen [verweerder] dat aan [getuige 2] vroeg. Hij heeft meermalen geld gevraagd. De limiet weet ik niet. Hij heeft steeds meer gevraagd. Hij kwam eerst geld vragen voor de bruiloft en later vroeg hij voor andere dingen om geld. [verweerder] en ik werken samen. Wij zitten aan hetzelfde bureau. 
        
      
      
      
        
          U vraagt wat ik kan verklaren over het betalen in cash aan Poolse en Bulgaarse uitzendkrachten. Euro Start betaalde altijd via de bank. Zij werden nooit contant betaald. Ook in Polen werden de betalingen via de bank gedaan. […]
        
      
      
      
        
          Ik heb het eerste jaar als chauffeur gewerkt. Daarna als coördinator. U vraagt of ik in mijn functie inzicht had in de administratie van de leningen. Ik had geen inzicht in de administratie. Niemand kon dit zien. 
        
      
      
      
        
          U vraagt of ik heb gezien of gemerkt dat de leningen verstrekt zijn. Ik heb dit gehoord. Ik heb dit niet gezien of zelf kunnen vaststellen. [verweerder] zei zelf tegen mij dat hij [getuige 2] om geld had gevraagd. 
        
      
      
      
        
          U vraagt wat ik weet van het betalen van geld aan Poolse en Bulgaarse werknemers. Dit ging via de bank voor zover ik weet. Ik heb al die jaren nooit gehoord of gezien dat er via cash werd betaald. U vraagt hoe Poolse en Bulgaarse werknemers werden betaald als zij naar Nederland kwamen. De eerste week werd alles geregeld en de tweede week werden zij op hun bankrekening betaald.”
        
      
      
    
    
      5.8.
      De stelling van Euro Start dat er nooit cash aan Poolse en Bulgaarse werknemers werd betaald is niet met stukken onderbouwd. Dat had eenvoudig gekund aan de hand van een aantal voorbeelden, waarbij door middel van stukken zichtbaar wordt gemaakt wanneer een nieuwe werknemer begint en zijn eerste salaris via de bank ontvangt. Euro Start moet geacht worden over de stukken te beschikken die dit onderbouwen, als het zo is gegaan als zij stelt. Dat heeft Euro Start niet gedaan. Daar staat tegenover dat [verweerder] voorschotformulieren heeft overgelegd en een verklaring van een uitzendkracht waaruit volgt dat er wel degelijke contante betalingen plaatsvonden.
    
    
      5.9.
      
        De stellingen van Euro Start dat het doen van dergelijke contante betalingen niet is toegestaan, risicovol is in verband met de NEN-certificering en bruto loonbetalingen in mindering worden gebracht op de winst en dus fiscaal gunstiger zijn voor Euro Start dan contante betalingen, werpt geen ander licht op de zaak. Het zijn algemene stellingen zonder goede feitelijke onderbouwing waarom hierdoor de handelwijze van Euro Start zou zijn beïnvloed; de enkele omstandigheid dat een bepaalde gedraging risicovol is, betekent immers nog niet dat Euro Start zich van die gedraging heeft onthouden. Verder geldt  
        dat het contant betalen van loon niet per definitie betekent dat het loon niet bruto in de administratie is verantwoord.  
      
      6. Bij deze uitkomst van de bewijslevering is de vordering van Euro Start ter zake van de gestelde leningen niet toewijsbaar.
      7. In de tussenbeschikking is geoordeeld dat de vorderingen van [verweerder] ter zake van de transitievergoeding (r.o. 5 tot en met 7), de billijke vergoeding (r.o. 10 tot en met 15) en de schadevergoeding vanwege onregelmatige opzegging (r.o. 8 tot en met 9.3) ook niet toewijsbaar zijn. De bestreden beschikking zal op deze punten worden vernietigd.
      8. In de tussenbeschikking is verder aan de orde gekomen de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat [verweerder] zich niet schuldig heeft gemaakt aan een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Euro Start heeft dit oordeel bestreden met grief 1. In de tussenbeschikking is geoordeeld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat de grief in zoverre faalt (r.o. 3 tot en met 4.3). De grief slaagt echter in zoverre, dat er wel sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet  (r.o. 14.2). Dit volgt uit rov. 6 van de tussenbeschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking ook op het punt van de gegeven verklaring voor recht zal worden vernietigd.
      9. Tot slot is in de tussenbeschikking geoordeeld dat de vorderingen van Euro Start met betrekking tot het verrichten van concurrerende werkzaamheden niet toewijsbaar zijn (r.o. 16 tot en met 18).
      10. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking van de kantonrechter van 13 februari 2020 volledig zal worden vernietigd en de verzoeken van partijen worden afgewezen. Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van beide instanties compenseren. 
      11. De bestreden tussenbeschikking van 8 april 2019 van de kantonrechter zal niet worden vernietigd omdat daarin geen veroordeling is uitgesproken die in hoger beroep ongedaan kan worden gemaakt.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter van 13 februari 2020,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de verzoeken van beide partijen af;
      
      
        compenseert de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
  
  
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en M.T. Nijhuis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022in aanwezigheid van de griffier.