ECLI:NL:OGEAA:2022:393, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 04-10-2022, AUA202201216
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Het belang van de werknemer om niet op indirecte wijze tot het vaccineren te worden verplicht, weegt in dit geval zwaarder dan het belang van de werkgever bij het eisen van de vaccinatie. De omstandigheid dat de werkgever de werknemer niet heeft toegelaten tot de werkvloer waardoor hij zijn werkzaamheden niet heeft kunnen uitvoeren, behoort in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen. Doorbetaling loon.

Beschikking van 4 oktober 2022 (bij vervroeging)
    Behorend bij E.J. nr. AUA202201216
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoeker],
      
      wonende te Aruba,
      verzoeker,
      hierna ook te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez,
    
    
    
      							tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ROMAR TRADING COMPANY N.V., 
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster, 
      hierna ook te noemen: Romar Trading,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 6 mei 2022;
      - het verweerschrift met een productie, ingediend op 5 juli 2022.
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 6 september 2022. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Namens Romar Trading is verschenen mr. Kock voornoemd. Partijen hebben over en weer het woord gevoerd, mr. Hernandez mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Voorafgaand aan de zitting zijn namens [verzoeker] nog nadere producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3
      Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen getracht tot een minnelijke regeling te komen. Bij bericht van 20 september 2022 is bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens is beschikking (bij vervroeging) bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende tussen partijen vast.
      
    
    
      2.2 [
      verzoeker] is sinds 1 december 2006 in vaste dienst bij Romar Trading in de functie van warehouse Attendant. [verzoeker] werkt op een forklift in het magazijn van Roman Trading. Zijn salaris bedraagt Afl. 1.758,49 bruto per maand.
      
    
    
      2.3
      Op 9 september 2021 heeft Romar Trading [verzoeker] aangeschreven en meegedeeld dat het voor de bedrijfsvoering van belang is dat alle werknemers zijn gevaccineerd tegen het Covid-19 virus.
      
    
    
      2.4 [
      verzoeker] heeft geweigerd zich te laten vaccineren. Romar Trading heeft [verzoeker] om die reden vanaf 9 september 2021 verplicht vakantiedagen laten opnemen.
      
    
    
      2.5
      Op 22 september 2021 is [verzoeker] weer gaan werken. 
      
    
    
      2.6
      Op 18 oktober 2021 was [verzoeker] aan het werk toen de directeur van Romar Trading, dhr. [naam directeur] (hierna: [naam directeur]), hem vroeg of hij inmiddels was gevaccineerd. Nadat [verzoeker] had geantwoord dat dit niet het geval is, heeft [naam directeur] hem meegedeeld dat hij dan thuis moest blijven. [verzoeker] is op 19 oktober 2022 niet gaan werken.
      
    
    
      2.7
      Op 20 oktober 2021 heeft Romar Trading [verzoeker] gebeld en hem verzocht om voor een gesprek naar kantoor te komen. Op kantoor is [verzoeker] meegedeeld dat er voor hem geen werk meer is omdat hij weigert zich te laten vaccineren. 
      
    
    
      2.8
      Het loon van [verzoeker] is tot 20 oktober 2021 betaald.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      3.1 [
      verzoeker] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. hem toestemming te verlenen kosteloos te procederen;
      b. voor recht te verklaren dat het aan hem verleende ontslag nietig is;
      c. Romar Trading te veroordelen tot doorbetaling van zijn volledige loon vanaf 20 oktober 2021 en totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige zal zijn beëindigd;
      d. Romar Trading te veroordelen tot voldoening van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW over het onder c genoemde bedrag;
      e. Romar Trading te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder c en d genoemde bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid hiervan en tot de dag van de algehele betaling;
      f. subsidiair, iedere andere in goede justitie te vermenen voorziening te treffen;
      g. met veroordeling van Romar Trading in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2 [
      verzoeker] grondt zijn verzoek erop dat het gegeven ontslag nietig is en dat Romar Trading de arbeidsovereenkomst moet nakomen en het loon moet doorbetalen. Volgens [verzoeker] is het besluit van Romar Trading om een vaccinatieplicht op te leggen, een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Aan hem is geen redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarnaast past een vaccinatieplicht niet binnen de arbeidsverhouding en dient Romar Trading het recht van [verzoeker] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en op onaantastbaarheid van zijn lichaam te eerbiedigen. De door Romar Trading opgelegde vaccinatieplicht dient geen legitiem doel en minder verstrekkende middelen zijn mogelijk. 
      
    
    
      3.3
      Romar Trading voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      4.1
      
        Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen, zal [verzoeker] overeenkomstig zijn
        verzoek worden toegestaan kosteloos te procederen. 
      
      
    
    
      4.2
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [verzoeker] is in dienst bij Romar Trading en werkt op een forklift in het magazijn. Vanwege de coronapandemie heeft Romar Trading besloten dat al haar werknemers moeten worden gevaccineerd, dus ook [verzoeker]. [verzoeker] weigert dit. Romar Trading heeft [verzoeker] daarom naar huis gestuurd en is gestopt met zijn loon te betalen. [verzoeker] wil dat zijn loon wordt doorbetaald. Volgens hem mag Romar Trading niet van hem eisen dat hij zich laat vaccineren. Romar Trading vindt dat zij dit wel mag en dat [verzoeker], omdat hij nu door zijn eigen toedoen niet kan werken, geen recht heeft op loon.
      
    
    
      4.3
      Het Gerecht overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      4.4
      Zoals tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan, is [verzoeker] niet ontslagen en geldt de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds. [verzoeker] heeft om die reden zijn hiervoor in 3.1 onder b genoemde vordering ingetrokken. 
      
    
    
      4.5
      Aan de orde is de vraag of een werkgever zijn werknemer (indirect) kan verplichten zich te laten vaccineren tegen Covid-19 en in het verlengde daarvan of de weigering van een werknemer om dit te doen grond biedt voor toepassing van de regel ‘geen arbeid, geen loon’.
      
    
    
      4.6 [
      verzoeker] stelt dat geen wettelijke vaccinatieplicht bestaat en dat Romar Trading in strijd handelt met zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit door te eisen dat hij zich laat vaccineren. Romar Trading heeft daartegen aangevoerd dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het gevaccineerd zijn van haar werknemers, omdat zij de gezondheid van al haar werknemers moet waarborgen en hen zoveel mogelijk tegen een Covid-19 besmetting moet beschermen. Het stellen van een vaccinatieplicht is daarom volgens Romar Trading niet onredelijk. 
      
    
    
      4.7
      Voorop wordt gesteld dat een algemene vaccinatieplicht niet bestaat en dat een dergelijke verplichting in beginsel ook niet binnen de arbeidsverhouding past. Vaccineren raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Werkgevers dienen deze grondrechten van hun werknemers te respecteren. Een inbreuk op een grondrecht door de werkgever kan onder omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn. Daartoe is van belang dat de handeling die inbreuk maakt een legitiem doel dient en een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid). Daarnaast moet beoordeeld worden of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en of het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt (subsidiariteit).
      
    
    
      4.8
      De werkgever heeft de wettelijke verplichting om zijn werknemers op de werkplek zo veel mogelijk te beschermen tegen een Covid-19 besmetting en om daartoe zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs noodzakelijk is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 
      
    
    
      4.9
      Door aan de weigering van een werknemer om zich te laten vaccineren de consequenties te verbinden dat hij niet meer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden en geen loon meer wordt betaald, is sprake van een indirecte verplichting tot vaccineren. Door het verbinden van deze consequenties aan het weigeren van een vaccinatie wordt de vrije keuze van de werknemer immers ingeperkt. Dat levert een inbreuk op de grondrechten van de werknemer op. De op de werkgever rustende verplichting om zijn werknemers op de werkplek zo veel mogelijk te beschermen tegen een Covid-19 besmetting kan onder omstandigheden een voldoende legitiem doel en geschikt middel zijn. In dit geval kan echter, ook als moet worden aangenomen dat daarvan sprake is, niet worden gezegd dat de inbreuk die deze indirecte vaccinatieverplichting maakt op de rechten van [verzoeker] evenredig is in verhouding tot het belang van Romar Trading en dat het nagestreefde doel niet op een minder ingrijpende wijze had kunnen worden bereikt. Daarvoor is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.10
      Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [verzoeker] zijn werkzaamheden uitoefent vanuit een forklift truck, in een groot magazijn met voldoende ventilatie. Daarbij heeft hij weinig rechtstreeks of nabij contact met zijn collega’s. Dit brengt mee dat het blootstellingsrisico op de werkplek beperkt is. Gelet op deze feitelijke werksituatie valt niet zonder meer in te zien dat niet op een minder ingrijpende wijze kan worden voorkomen dat de werknemers van Romar Trading aan een eventuele Covid-19 besmetting van [verzoeker] worden blootgesteld. Zo zouden met [verzoeker] afspraken kunnen worden gemaakt over bijvoorbeeld het gebruik van bepaalde (algemene) ruimtes (zoals de kantine), het reinigen van zijn werkplek, het houden van afstand en het dragen van mondkapjes. Met [verzoeker] is echter geen overleg gevoerd om te bezien of en op welke wijze bij voortzetting van zijn werkzaamheden het besmettingsrisico (verder) kan worden beperkt. Door Romar Trading zijn ook geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel leiden dat het door haar beoogde doel niet door het treffen van andere, minder ingrijpende maatregelen kan worden bereikt. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer nu [verzoeker], zoals hij onbestreden heeft gesteld, altijd bereid is geweest (en nog steeds is) om zich met regelmaat en op zijn kosten te laten testen en Romar Trading niet, althans onvoldoende heeft verduidelijkt dat en waarom dit aanvankelijk door haar gedane voorstel niet langer een passende maatregel is. Het belang van [verzoeker] om niet op indirecte wijze tot het vaccineren te worden verplicht, weegt vanwege al het voorgaande zwaarder dan het belang van Romar Trading bij het eisen van de vaccinatie.
      
    
    
      4.11
      Dit brengt mee dat de omstandigheid dat Romar Trading [verzoeker] niet heeft toegelaten tot de werkvloer waardoor hij zijn werkzaamheden niet heeft kunnen uitvoeren, in redelijkheid voor rekening van Romar Trading behoort te komen. Het had op de weg van Romar Trading gelegen in overleg met [verzoeker] te treden en te blijven over de mogelijkheden om zijn werkzaamheden te hervatten en, indien dit voor haar daadwerkelijk onbespreekbaar is, andere maatregelen te treffen. Romar Trading is daarom gehouden het loon van [verzoeker] vanaf 20 oktober 2021 aan hem door te betalen. Het hiervoor in 3.1 onder c weergegeven verzoek zal worden toegewezen.  
      
    
    
      4.12
      Ook de wettelijke verhoging zal worden toegewezen. In de omstandigheden van het geval en omdat tevens de wettelijke rente wordt verzocht, ziet het Gerecht aanleiding de verzochte wettelijke verhoging te matigen tot telkens 12%. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden.
      
    
    
      4.13
      Romar Trading zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op Afl. 50,- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      verleent [verzoeker] toestemming kosteloos te procederen;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Romar Trading tot betaling van het volledige loon aan [verzoeker] vanaf 20 oktober 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van de volledige betaling;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Romar Trading tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW over het achterstallig loon van telkens maximaal 12%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid daarvan tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt Romar Trading in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo;
      
    
    
      5.5
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.