ECLI:NL:GHARL:2022:10189, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-11-2022, 21-005110-21
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het hof verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de verdachte, die niet de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, voor zover de tenlastelegging als verwijt inhoudt dat de verdachte zich in Duitsland heeft schuldig gemaakt aan mensensmokkel (het behulpzaam zijn van een ander zonder verblijfsrecht in het Schengengebied, bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland). Gelet op de artikelen 2, 4 en 6 van het Wetboek van Strafrecht is de Nederlandse strafwet in zoverre niet op de verdachte van toepassing. 
        Voor mensensmokkel in Nederland veroordeelt het hof de verdachte tot zes weken gevangenisstraf (met aftrek van 42 dagen verzekering en voorlopige hechtenis). Het hof volgt de advocaat generaal niet in zijn eis de onder de verdachte in beslag genomen auto, waarvan de waarde ten tijde van de inbeslagneming is geschat op een bedrag tussen € 20.000 en € 30.000, verbeurd te verklaren. Naast oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken zou verbeurdverklaring van de auto de verdachte onevenredig zwaar straffen.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-005110-21 
    Uitspraak d.d.:	25 november 2022
    TEGENSPRAAK
  
  
    Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 november 2021 met parketnummer 05-303037-21 in de strafzaak tegen:
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] ( Albanië ) op [geboortedag] 1985, 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      Verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. K.C. van de Wijngaart, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, de bewezenverklaring, de kwalificatie en het beslag komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks de 7 november 2021 te Zevenaar, althans in Nederland en/of Duitsland, een ander, te weten: [medereiziger] behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland (zijnde een andere lidstaat van de Europese Unie), of voornoemde personen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, 
      hebbende hij, verdachte: 
    
    
      
        contacten onderhouden en/of afspraken gemaakt over de wijze van (smokkel)transport van bovengenoemde persoon, en/of 
      
      
        zijn voertuig ter beschikking gesteld en samen met hem (ondanks een eerdere aanhouding in Duitsland) met hem verder gereisd door de Europese Unie met als bestemming Rotterdam/Oosterschelde gebied, en hem vergezeld tijdens de reis.
      
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      
        Rechtsmacht ten aanzien van buiten Nederland gepleegde feiten
      
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van de ten laste gelegde gedragingen buiten Nederland, te weten het behulpzaam zijn van een ander bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Duitsland. Dit handelen van verdachte zou buiten Nederland hebben plaatsgevonden terwijl hij niet de Nederlandse nationaliteit bezit. Aan Nederland komt met betrekking tot deze gedragingen daarom geen rechtsmacht toe.
    
    
    
      
        Het standpunt van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht de Nederlandse strafwet toepasselijk is op het ten laste gelegde handelen van verdachte buiten Nederland. Deze delictsomschrijving ziet ook op degene die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad. 
    
    
    
      
        Het oordeel van het hof 
      
    
    
    
      In de tenlastelegging wordt verdachte het verwijt gemaakt dat hij [medereiziger] behulpzaam is geweest bij de wederrechtelijke inreis tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland, door onder andere zijn auto ter beschikking te stellen en gezamenlijk door Duitsland en naar Nederland te reizen. 
    
    
    
      Verdachte bezit niet de Nederlandse nationaliteit en uit het dossier volgt dat hij in de tenlastegelegde periode geen vaste woon- of verblijfsplaats in Nederland had.
    
    
    
      Ingevolge artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht is de Nederlandse strafwet toepasselijk op een ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. 
      De Nederlandse strafwet kan daarnaast toepasselijk zijn op degene die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit als het gaat om – voor zover hier relevant – één van de in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht specifiek genoemde misdrijven of bij vervolging ter zake van de in artikel 6 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde feiten ten aanzien waarvan een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie tot het vestigen van rechtsmacht verplicht.  
    
    
    
      Voor zover de tenlastelegging als verwijt aan verdachte inhoudt dat hij een ander behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland is het hof van oordeel dat gelet op de aangehaalde bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht de Nederlandse strafwet niet op verdachte van toepassing is. Dit betekent dat in zoverre de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en het openbaar-ministerie in de vervolging van verdachte nietontvankelijk zal worden verklaard. 
    
    
    
  
  
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    
      
        Het standpunt van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde.
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
      
    
    
    
      De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Daartoe heeft zij – kort gezegd – aangevoerd dat verdachte niet wist en geen ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang tot of doorreis van [medereiziger] door Nederland wederrechtelijk was. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat verdachte op basis van de (vertaalde) brief en de mededelingen van de Duitse autoriteiten wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat zijn situatie anders was dan die van [medereiziger] . De verklaring van verdachte vindt voldoende steun in het dossier en kan niet als onaannemelijk terzijde worden geschoven. Verdachte wist dat hij en [medereiziger] moesten terugkeren naar Albanië, maar hij wist niet dat dit niet via een ander land mocht, aldus de raadsvrouw. 
    
    
    
      
        Het oordeel van het hof 
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    
    
      Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. 
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het dossier vast dat verdachte en [medereiziger] met een of meer auto’s uit Albanië zijn vertrokken en dat zij op 6 november 2021 bij de grens van Oostenrijk met Duitsland in de auto van verdachte zijn aangetroffen en door de Duitse autoriteiten zijn gecontroleerd. Uit die controle is gebleken dat [medereiziger] geen rechtmatig verblijf in het Schengengebied had en dus illegaal Duitsland was ingereisd. Verdachte en [medereiziger] moesten van de Duitse autoriteiten Duitsland weer verlaten. Vervolgens zijn verdachte en [medereiziger] op 7 november 2021 door de Koninklijke Marechaussee (marechaussee) op de A12 in de buurt van Zevenaar in de auto van verdachte gecontroleerd en daarna aangehouden. De auto van verdachte is daarbij in beslag genomen. 
    
    
    
      Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen volgt dat verdachte wist of in ieder geval ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang van [medereiziger] tot Nederland wederrechtelijk was. Uit de verklaring van [medereiziger] bij de marechaussee volgt dat verdachte, nadat hij door de Duitse autoriteiten was aangehouden en weer was vrijgelaten, wist dat [medereiziger] illegaal in het Schengengebied verbleef en dat [medereiziger] Duitsland moest verlaten. 
    
    
    
      Het hof acht de verklaring van verdachte inhoudende dat hij en [medereiziger] na hun controle in Duitsland niet wisten waar zij naartoe moesten, dat zij daarom het plan hadden bedacht om naar Brussel te rijden omdat de broer van [medereiziger] daar woonde en dat zij daar een vliegticket naar Albanië voor [medereiziger] wilden regelen, niet aannemelijk geworden. Verdachte heeft bij de marechaussee en ter terechtzitting in eerste aanleg wisselend verklaard en het dossier bevat informatie die strijdig is met de verklaring van verdachte, zoals de door verdachte en [medereiziger] in Duitsland en Nederland gevolgde route, die niet het meest voor de hand ligt bij een vertrek vanaf de OostenrijksDuitse grens met Brussel als bestemming, de omstandigheid dat de broer van [medereiziger] ten tijde van het tenlastegelegde niet in Brussel verbleef en de adressen in Rotterdam en het Oosterscheldegebied die zijn aangetroffen in een door verdachte en [medereiziger] in de auto gebruikt navigatiesysteem. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande – in onderling verband en samenhang bezien – acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [medereiziger] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en doorreis door Nederland en dat verdachte wist dan wel ernstige redenen had te vermoeden dat die inreis/doorreis wederrechtelijk was. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen. 
    
    
    
  
  
    Bewezenverklaring
    
    
      Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks de 7 november 2021 te Zevenaar, althans in Nederland en/of Duitsland, een ander, te weten: [medereiziger] behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of Duitsland (zijnde een andere lidstaat van de Europese Unie), of voornoemde personen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, 
      hebbende hij, verdachte: 
    
    
      
        contacten onderhouden en/of afspraken gemaakt over de wijze van (smokkel)transport van bovengenoemde persoon, en/of 
      
      
        zijn voertuig ter beschikking gesteld en samen met hem (ondanks een eerdere aanhouding in Duitsland) met hem verder gereisd door de Europese Unie met als bestemming Rotterdam/Oosterscheldegebied en hem vergezeld tijdens de reis.
      
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezenverklaarde levert op:
      
        mensensmokkel.
    
    
    
  
  
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      
        Beroep op afwezigheid van alle schuld
      
    
    
    
      De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid van zijn handelen en dat hij wegens afwezigheid van alle schuld dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Volgens de raadsvrouw verkeerde verdachte in de veronderstelling dat hij [medereiziger] hielp bij diens terugkeer naar Albanië op de wijze die door de Duitse autoriteiten was voorgeschreven. Verdachte dacht dat hij en [medereiziger] dezelfde informatie en instructies van de Duitse autoriteiten hadden gekregen. 
    
    
    
      Volgens de verklaring van verdachte bij de marchaussee echter moest hij met zijn auto Duitsland verlaten en [medereiziger] met een vliegtuig. In het verhoor bij de marechaussee wordt ook expliciet aan verdachte gevraagd of de Duitse autoriteiten door middel van de tolk aan hem hadden meegedeeld dat hij via het vliegveld Duitsland moest verlaten, waarop verdachte heeft geantwoord dat deze mededeling niet aan hem is gedaan, maar aan [medereiziger] . Van belang is ook wat hiervoor al is overwogen onder het kopje ‘Overweging met betrekking tot het bewijs’, dat erop neerkomt dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte bezig was [medereiziger] te helpen bij diens vertrek naar Albanië (op de manier die de Duitse autoriteiten hadden voorgeschreven). Het verweer wordt dan ook verworpen. 
    
    
    
      Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
  
  
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      De politierechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de politierechter is opgelegd.
    
    
    
      De raadsvrouw heeft verzocht – indien het hof tot een veroordeling komt – rekening te houden met de omstandigheden dat er geen aanwijzingen zijn dat verdachte werd betaald om iemand te vervoeren dan wel dat hij heeft gehandeld werd een professioneel en/of georganiseerd verband.
    
    
    
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mensensmokkel, waarbij hij een persoon zonder 
      verblijfsstatus behulpzaam is geweest bij het zich toegang verschaffen tot Nederland. Mensensmokkel maakt een ernstige inbreuk op de internationale rechtsorde en doorkruist het beleid van de overheid om illegaal verblijf in en illegale toegang tot Nederland en andere Europese landen te bestrijden. Het hof rekent het verdachte speciaal aan dat hij al in Duitsland was aangehouden en verhoord in verband met mensensmokkel, maar samen met zijn medereiziger toch zijn weg naar Nederland heeft vervolgd. 
    
    
    
      Ook houdt het hof ermee rekening dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat verdachte werd betaald om iemand te vervoeren of dat voor de gesmokkelde persoon sprake was van mensonterende omstandigheden.
    
    
    
      Verder heeft het hof vastgesteld dat verdachte blijkens een uittreksel uit de justitiële documentatie van 13 oktober 2022 niet eerder in Nederland voor enig strafbaar feit is veroordeeld, zodat zijn documentatie niet strafverhogend werkt. 
    
    
    
      Alles overwegende is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van de tijd (42 dagen) die hij in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, passend is. Naar het oordeel van het hof kan gezien de ernst van het bewezenverklaarde niet worden volstaan met een andere straf dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt.
    
    
    
  
  
    Beslag 
    
    
      
        Het standpunt van advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de onder verdachte in beslag genomen auto wordt verbeurdverklaard, nu het bewezenverklaarde met behulp daarvan is begaan en de auto aan verdachte toebehoort.
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
        
      
      De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de auto aan verdachte dient te worden teruggeven, nu naast oplegging van een gevangenisstraf verbeurdverklaring van de auto, gelet op de waarde daarvan, disproportioneel zou zijn. 
    
    
    
    
    
    
      
        Het oordeel van het hof
      
    
    
    
      De onder verdachte in beslag genomen auto (bouwjaar 2015), waarvan de waarde op het moment van inbeslagneming werd geschat op een bedrag tussen € 20.000 en € 30.000, zal aan verdachte worden teruggeven, omdat naast oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken verbeurdverklaring van de auto verdachte onevenredig zwaar zou straffen. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    
      Het hof heeft gelet op artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart het openbaar ministerie nietontvankelijk in de vervolging van verdachte ter zake van het ten laste gelegde behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Duitsland.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    
  
  
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.
    
    
      Beveelt dat de tijd die door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      - een auto voorzien van het (Albanese) kenteken [kenteken].
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. N.C. van Lookeren Campagne, voorzitter,
      mr. J. Corthals en mr. J.F.C. Schnitzler, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. K.B.T. Renes, griffier,
      en op 25 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
  
  
     Gelet op het district waaruit verdachte naar het zich laat aanzien afkomstig is, [plaats] , is het kenteken wellicht [kenteken]  (het chassisnummer staat vermeld in de kvi).