ECLI:NL:RBZWB:2022:5963, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-10-2022, AWB- 21_4242
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 21/4242

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 21/4242 
  
  
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 14 oktober 2022 in de zaak tussen
    
      
      
        [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam eiser 3], uit [vestigingsplaats] , eisers
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister), verweerder.  
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1) voor [naam eiser 3] voor de maanden maart, april en mei 2020.
    
    
    
      De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op 18 maart 2021 vastgesteld op nihil en heeft het betaalde voorschot van € 59.898,= op 23 maart 2021 teruggevorderd. Met het bestreden besluit van 2 juli 2021 is de minister bij zijn besluiten gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 2 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam voorzitter] (voorzitter) en [naam penningmeester] (penningmeester) namens eisers en de gemachtigde van de minister, mr. H.J.J. Verhoeven, werkzaam bij het UWV.  
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    1. Op 11 mei 2020 heeft [naam eiser 3] (hierna: [naam eiser 3] ) een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Now-1 voor de maanden maart, april en mei 2020, op basis van het verwachte omzetverlies van 100% over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Bij besluit van 15 mei 2020 heeft de minister aan [naam eiser 3] een tegemoetkoming van € 74.872,= toegekend. Daarvan is een voorschot van € 59.898,= uitbetaald. 
    
    2. Op 2 maart 2021 heeft [naam eiser 3] een aanvraag ingediend voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming voor de maanden maart, april en mei 2020, met verwijzing naar een accountantsverklaring van 23 februari 2021. 
    
    
      In het besluit van 18 maart 2021 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 0,=. De minister heeft de vaststelling gebaseerd op het werkelijk omzetverlies op groepsniveau over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 en de (ten opzichte van de referentiemaand januari 2020 lagere) loonsom van [naam eiser 3] in de subsidieperiode. 
    
    
    
      Het betaalde voorschot van € 59.898,= is bij besluit van 23 maart 2021 teruggevorderd. Dit bedrag is inmiddels terugbetaald.
    
    
    
      Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. De primaire besluiten van 18 en 23 maart 2021 zijn daarmee in stand gebleven.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Ontvankelijkheid beroep
      
    
    
    3. De rechtbank beoordeelt eerst de ontvankelijkheid van het beroep. 
    
    4. Een belanghebbende kan op grond van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beroep instellen tegen een besluit en dient daarvoor, op grond van artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, eerst bezwaar te maken bij het bestuursorgaan.
    
    5. De rechtbank stelt vast dat het beroep is ingediend door drie eisers, terwijl de aanvraag is ingediend door [naam eiser 3] en ook het bestreden besluit en de primaire besluiten uitsluitend aan haar zijn gericht.
    
    
      Het bestreden besluit en de primaire besluiten zijn beschikkingen die zijn gericht aan en betrekking hebben op één belanghebbende. Andere (rechts)personen kunnen daartegen geen beroep aantekenen. De drie eisers zijn drie afzonderlijke rechtspersonen, met elk hun eigen rechten en verplichtingen. Eisers hebben ter zitting toegelicht dat zij zich tezamen beschouwen als een geheel. Dat betekent echter niet dat zij ook alle drie beroep kunnen instellen tegen een besluit dat aan één afzonderlijke rechtspersoon is gericht. Ook de omstandigheid dat [naam eiser 3] een dochteronderneming van [naam eiser 2] (hierna: [naam eiser 2] ) is, maakt nog niet dat [naam eiser 2] beroep kan instellen tegen een besluit dat uitsluitend betrekking heeft op [naam eiser 3] 
    
    
    6. Dat betekent dat [naam eiser 2] en [naam eiser 1] (hierna: [naam eiser 1] ) geen beroep kunnen instellen tegen het bestreden besluit. Het beroep voor zover door hen ingesteld, moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
      Het beroep voor zover ingesteld door [naam eiser 3] is wel ontvankelijk en zal hierna inhoudelijk worden beoordeeld. 
    
    
    
      
        Inhoudelijke beoordeling
      
    
    
    7. De rechtbank beoordeelt vervolgens of de minister de definitieve tegemoetkoming over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 terecht op € 0,= heeft vastgesteld en het teveel betaalde voorschot heeft teruggevorderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden die zijn aangevoerd.
    
    
      De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
      
        Beroepsgronden
      
    
    
    8. [naam eiser 3] voert aan dat haar bezwaargronden ten onrechte ongegrond zijn verklaard. Ten onrechte is niet aanvaard dat haar aanvraag had moeten worden aangemerkt als een aanvraag op het niveau van het concern, bestaande uit [naam eiser 3] , [naam eiser 2] en [naam eiser 1] . De bij het UWV bekende gegevens lieten daarover volgens haar geen onduidelijkheid bestaan. [naam eiser 3] meent dan ook aanspraak te kunnen maken op een Now-tegemoetkoming.
    
    
      
        Overwegingen rechtbank
      
    
    
    9. Niet in geschil is dat [naam eiser 3] op haar aanvraag van 2 maart 2021, alsook op haar aanvraag voor het voorschot van 11 mei 2020, (uitsluitend) haar eigen loonheffingennummer [nummer] heeft vermeld. Er is geen afzonderlijke aanvraag voor de andere rechtspersonen ingediend.
    
    10. [naam eiser 3] heeft toegelicht dat zij bij de aanvraag van het voorschot ervan uitging dat zij bij de definitieve tegemoetkoming een beroep op artikel 6a, eerste lid, van de Now-1 zou kunnen doen, en dat zij er daarom voor heeft gekozen om alleen een aanvraag voor [naam eiser 3] in te dienen. Met toepassing van artikel 6a zou niet de omzetdaling van het hele concern, maar de omzetdaling van alleen [naam eiser 3] worden meegenomen.
    
    
      De rechtbank overweegt dat [naam eiser 3] met voornoemde keuze en inschatting het risico heeft genomen dat de omzetdaling anders uitvalt. De omzetdaling van de groep bleek hoger dan 20%, zodat [naam eiser 3] niet valt onder artikel 6a. Dit blijkt ook uit de door [naam eiser 3] ingediende accountantsverklaring. In overeenstemming met het bepaalde in de Now-1 heeft de minister de omzetdaling op groepsniveau daarom terecht bepalend geacht bij de beoordeling van de definitieve tegemoetkoming van [naam eiser 3] [naam eiser 3] heeft dit overigens ook niet betwist.
    
    
    11. In geschil is of de minister, ondanks dat voor [naam eiser 2] en [naam eiser 1] geen aanvragen zijn ingediend, de aanvraag toch op basis van de loonsom van het gehele concern had moeten beoordelen.
    
    12. De rechtbank stelt vast dat uit de Now-1 volgt dat een werkgever slechts eenmaal een aanvraag voor subsidie kan indienen bij de minister. Bovendien kan een dergelijke aanvraag alleen per loonheffingennummer worden gedaan. Wanneer een werkgever een concern heeft met meerdere loonheffingennummers dient zij voor ieder loonheffingennummer een aparte subsidieaanvraag in te dienen. Als [naam eiser 2] en/of [naam eiser 1] ook een tegemoetkoming hadden willen ontvangen, dan hadden zij daarvoor zelf een aanvraag moeten indienen. Dat is niet gebeurd. Ook blijkt nergens uit dat het de bedoeling was van [naam eiser 3] om ook voor [naam eiser 2] en/of [naam eiser 1] een aanvraag te doen. Het enkele feit dat in de aanvraag is vermeld dat [naam eiser 3] onderdeel is van een concern of groep, maakt dit niet anders. In het aanvraagformulier moet namelijk worden vermeld of het bedrijf deel uit maakt van een concern/groep omdat voor de vaststelling van de omzetdaling (in beginsel) wordt gekeken naar de omzetdaling van de hele groep.
    
    13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister bij de vaststelling van de hoogte van de definitieve Now-tegemoetkoming terecht alleen de hoogte van de tegemoetkoming voor [naam eiser 3] heeft vastgesteld. Daarbij is (alleen) de loonsom van [naam eiser 3] over de periode maart 2020 tot en met mei 2020 bepalend.
    
    14. De minister heeft in het bestreden besluit terecht erop gewezen dat een aanvraag voor een voorschot Now-1 tot en met 5 juni 2020 kon worden ingediend en dat, voor zover [naam eiser 3] heeft bedoeld om alsnog een aanvraag in te dienen voor de andere entiteiten, zij daarmee te laat is. 
    
    15. Aangezien de berekening van de hoogte van de definitieve tegemoetkoming verder niet is betwist, moet worden geoordeeld dat de minister de hoogte van de definitieve tegemoetkoming correct heeft berekend, en dus terecht heeft vastgesteld op nihil. 
    Aan een belangenafweging in de zin van artikel 3:4 van de Awb komt de rechtbank dan niet toe.
    
    
      De minister heeft ook terecht geconcludeerd dat [naam eiser 3] het teveel ontvangen voorschot terug moet betalen. Het betaalde voorschot van € 59.898,= is daarom terecht teruggevorderd. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    16. Het beroep, voor zover ontvankelijk, is ongegrond. 
    
    17. Eisers krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep voor zover ingediend door [naam eiser 2] en [naam eiser 1] niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep voor zover ingediend door [naam eiser 3] ongegrond. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, en mr. S.A.M.L. van de Sande en mr. V.M. Schotanus, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 14 oktober 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1)
      
    
    
    
      Artikel 4 (Voorwaarden voor subsidieverlening):
      De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
    
    
    
      Artikel 6 (Omzetdaling), voor zover van belang:
    
    
      
        De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.
      
      
        De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
      
      
        […]
      
      
        Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is.
      
      
        Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
      
      
        […]
      
    
    
    
      Artikel 6a (Afwijking van bepalen omzetdaling op niveau concern of groep), voor zover vang belang:
    
    1. In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
    
      
        de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
      
      
        de werkgever handelt in overeenstemming met een overeenkomst, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan, inclusief dagtekening, met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan een andere vertegenwoordiging van werknemers, over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers;
      
      
        het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt;
      
      
        e andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en
      
      
        de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c.
      
    
    […]
    
    
      Artikel 7 (Hoogte van de subsidie), voor zover van belang:
    
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
    
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
    
    
    
      A voor het percentage van de omzetdaling;
    
    
    
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat:
    
    
    
      
        de loonsom wordt verminderd met de werkloosheidsuitkeringen die het UWV over het gehanteerde aangiftetijdvak aan de werkgever heeft uitbetaald, voor zover die uitkeringen in de loonsom zijn inbegrepen;
      
      
        de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
      
      
        de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
      
      
        e loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer; en
      
      
        de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d.
      
    
    
    2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
    
    
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
    
    
    
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
    
    
    
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    […]
    
    
      Artikel 14 (Subsidievaststelling), derde lid:
      De werkgever die bij de aanvraag van de vaststelling verzoekt om toepassing van artikel 6a verklaart dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 6a en zendt een verklaring van een accountant mee waaruit dat blijkt.
    
    
    
      Artikel 15 (Terugvordering):
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
    
  
  
    Dit volgt uit artikel 6, vijfde lid en artikel 6a, eerste lid, van de Now-1
  
  
     Dit volgt uit artikel 4 van de Now-1
  
  
     Dit volgt uit artikel 6, vijfde lid, van de Now-1