ECLI:NL:RBMNE:2022:3309, Rechtbank Midden-Nederland, 24-08-2022, 9637283
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBMNE:2022:2034. Eindvonnis. Aannemingsovereenkomst. Niet geslaagd in bewijsopdracht ter zake de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 9637283 MC EXPL  22-335 A/45353
    
    
    
      
        Vonnis van 24 augustus 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. W.R.F. Leentjens, werkzaam bij Legal Office,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] . 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 1 juni 2022; 
      - de akte van [gedaagde] met een productie; 
      - de antwoordakte van [eiseres] . 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      
        In conventie en reconventie 
      
    
    
      2.1.
      Verwezen wordt naar hetgeen in het tussenvonnis van 1 juni 2022 is overwogen en beslist. Hierna volgt de verdere beoordeling.
      
      
        
          Vervangende schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de herstelkosten (vervangende schadevergoeding) van het tegelterras (€ 1.320,00), de klinkerverharding (€ 360,00), de verlichtingskabel (€ 750,00) en de overkapping 
        (€ 10.000,00). [gedaagde] zal worden veroordeeld om het totaalbedrag van € 12.430,00 aan [eiseres] te betalen.
      
      
      
        
          Gevolgschade
        
      
      
    
    
      2.3.
      Ter zake de waarde van de afgestorven tulpenboom heeft [eiseres] een bedrag van € 11.500,00 aan gevolgschade gevorderd. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat op [gedaagde] ter zake het ophogen van de tuin en de mogelijke verstikking van de boom een waarschuwingsplicht rustte. De stelplicht en bewijslast dat aan deze waarschuwingsplicht is voldaan, rust op [gedaagde] . [gedaagde] is in het tussenvonnis toegelaten om te bewijzen dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan door [eiseres] te waarschuwen voor het verstikkingsgevaar van de tulpenboom in verband met het ophogen van de tuin. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft na het tussenvonnis een verklaring van de heer [B] (hierna: [B] ) van 4 juni 2022 overgelegd. Kort gezegd komt die verklaring op het volgende neer. [B] is een bomen- en beplantingsspecialist en heeft in november 2019 in opdracht van [gedaagde] de bestaande bomen en beplanting in de tuin van [eiseres] beoordeeld. Daarbij is beoordeeld of de bomen en de beplanting verwijderd, verplaatst of gesnoeid moesten worden en of er nieuwe beplanting aangeplant moest worden. [B] verklaart dat [eiseres] is medegedeeld dat het aanbrengen van extra aarde rond de tulpenboom een risico is en dat [eiseres] hier nadrukkelijk mee akkoord is gegaan met de woorden: ‘Een aanvaardbaar risico, wij willende boom graag behouden’. Volgens [B] is daarmee voldaan aan de waarschuwingsplicht, met name het risico van mogelijke verstikking door de grondverhoging onder de tulpenboom. 
      
    
    
      2.5.
      In haar antwoordakte betwist [eiseres] uitdrukkelijk dat de getuigenverklaring van [B] correct is. [eiseres] stelt dat [B] haar op geen enkele wijze heeft gewaarschuwd voor mogelijke risico’s.
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Feit is dat [gedaagde] (en [B] ) enerzijds en [eiseres] anderzijds elkaar volledig tegenspreken. [gedaagde] stelt dat er wel gewaarschuwd is, terwijl [eiseres] stelt dat dit niet het geval is. De kantonrechter heeft geen redelijke mate van zekerheid over de door [gedaagde] te bewijzen feiten, namelijk of zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De enkele verklaring van [B] is daarvoor bij deze stand van zaken, waarin de inhoud van de verklaring door [eiseres] uitdrukkelijk wordt betwist, onvoldoende. Deze onzekerheid komt voor rekening en risico van [gedaagde] , als zijnde de partij die de bewijslast draagt. [gedaagde] heeft ook niet aangeboden om [B] , [eiseres] en/of zichzelf als getuige op te roepen om hen ten overstaan van de rechter te horen. [gedaagde] is in het tussenvonnis wel op die mogelijkheid gewezen. 
      
    
    
      2.7.
      De conclusie is dat [gedaagde] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, zodat niet is vast komen te staan dat [eiseres] is gewaarschuwd. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de schade aan de tulpenboom. In het tussenvonnis is de schade vastgesteld op € 11.500,00. [gedaagde] zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [eiseres] te betalen. 
      
      
        
          Overige vorderingen 
        
      
      
    
    
      2.8.
      In overweging 4.33. van het tussenvonnis is al geoordeeld dat de door [eiseres] gevorderde deskundigenkosten van € 3.150,84 toewijsbaar zijn.
      
    
    
      2.9.
      De door [eiseres] onder I. gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar zoals vermeld in overweging 4.34. van het tussenvonnis. 
      
    
    
      2.10.
      De reconventionele vordering van [gedaagde] wordt afgewezen, zoals overwogen in overweging 4.35. van het tussenvonnis. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] vordert wettelijke rente, primair vanaf 17 mei 2019. Naar de kantonrechter begrijpt vordert zij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de vervangende schadevergoeding, de gevolgschade en de deskundigenkosten. [gedaagde] heeft hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd. De wettelijke rente gaat lopen vanaf het moment dat de desbetreffende schade is opgetreden. Nu de vervangende schadevergoeding en de gevolgschade abstract zijn berekend, begint de wettelijke rente over die posten direct, vanaf het moment van schadetoebrenging, te lopen. De schade moet geacht worden te zijn geleden ten tijde van de uitvoering van de opdracht. De laatste factuur van [gedaagde] dateert van 8 april 2020. De kantonrechter zal de wettelijke rente over de vervangende schadevergoeding en de gevolgschade daarom toewijzen vanaf die datum. Ter zake de wettelijke rente over de deskundigenkosten geldt dat deze schade concreet is berekend aan de hand van de factuur van de deskundige [onderneming] . De uiterste betaaldatum van die factuur is 14 september 2021, zodat de wettelijke rente over de deskundigenkosten vanaf die datum wordt toegewezen.
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] heeft ook een bedrag van € 1.275,23 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De vorderingen van [eiseres] hebben geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de norm van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. Dat er door [eiseres] in redelijkheid buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, heeft zij voldoende onderbouwd. Nu slechts een gedeelte van de vordering wordt toegewezen, zal de kantonrechter de buitengerechtelijke kosten toewijzen voor het toegewezen bedrag aan hoofdsom (de vervangende schadevergoeding en de gevolgschade) en met inachtneming van de in het Besluit genoemde tarieven, welke worden geacht redelijk te zijn, te weten een bedrag van € 1.227,30 inclusief btw. 
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde] vordert ook buitengerechtelijke kosten. Omdat de reconventionele vordering van [gedaagde] wordt afgewezen, komen ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten als nevenvordering niet voor toewijzing in aanmerking. [gedaagde] vordert daarnaast betaling van gerechtelijke kosten. De proceskosten worden hieronder besproken. 
      
      
        
          De proceskosten  
          
        
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	133,58
      - griffierecht	€	639,00
      - salaris gemachtigde	€ 	1.245,00	(2,5 punten x tarief € 498,00)
      Totaal	€	2.017,58 
      
    
    
      2.15.
      
        [gedaagde] zal als ook de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] in reconventie worden begroot op nihil, omdat de eis in reconventie geen noemenswaardig meerwerk heeft opgeleverd. 
    
    
      2.16.
      De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen op de hieronder weergeven wijze worden begroot.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie: 
      
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat de oorspronkelijke verbintenis van [gedaagde] tot nakoming van de aannemingsovereenkomst voor wat betreft het tegelterras, de klinkerverharding, de verlichtingskabel en de overkapping rechtsgeldig is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen: - € 12.430,00 ter zake vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 april 2020 tot de voldoening; - € 11.500,00 ter zake gevolgschade, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 april 2020 tot de voldoening;- € 3.150,84 ter zake deskundigenkosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 september 2021 tot de voldoening;- € 1.227,30 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.017,58, waarin begrepen € 1.245,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - €124,00 aan salaris gemachtigde; 
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      3.5.
      verklaart de veroordelingen onder 3.2. tot en met 3.4. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      3.7.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.G.W.P. Heijne, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.