ECLI:NL:GHSHE:2022:3342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2022, 200.313.034_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Verzetarrest. Analoge toepassing artikel 351 Rv bij incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van verstekarrest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.313.034/01
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        Emon B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      opposante in de hoofdzaak (oorspronkelijk geïntimeerde),
      eiseres in het incident,
      hierna aan te duiden als Emon,
      advocaat: mr. M.W. van der Heijden te Vught,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stelbograaf B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geopposeerde in de hoofdzaak (oorspronkelijk appellante),
      verweerster in het incident,
      hierna aan te duiden als Stelbograaf,
      advocaat: mr. A.G.W. van Kessel te Leeuwarden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2022 ingeleide verzet tegen het bij verstek gewezen arrest van dit hof van 5 april 2022 gewezen tussen Emon als geïntimeerde en  Stelbograaf als appellante.
    
    
    
  
  
    
      1Het arrest van 5 april 2022 (zaaknummer 200.290.915/02)
    
    
      Bij voormeld arrest heeft het hof:
    
    - het beroepen vonnis van 2 december 2020 bekrachtigd voor zover de rechtbank daarbij de vorderingen A en B heeft toegewezen;
    - het beroepen vonnis van 2 december 2020 voor het overige vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende:
    - voor recht verklaard dat Stelbograaf het recht heeft om de overeenkomst van aanneming gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor zover dit ziet op de levering en de plaatsing van de sandwichpanelen van REX Panels (inclusief de lichtdoorlatende sandwichpanelen);
    - Emon veroordeeld om aan Stelbograaf te voldoen:
    
      a.	uiterlijk binnen twee weken gerekend vanaf betekening van dit arrest de ongeschikte lichtdoorlatende sandwichpanelen van REX Panels te verwijderen en te vervangen door hellende lichtstraten van polycarbonaat (zoals getoond in bijlage 5 bij memorie van grieven);
      b.	uiterlijk binnen twee weken gerekend vanaf betekening van dit arrest de ongeschikte sandwichpanelen van REX Panels, die reeds zijn verzadigd met water en aan de onderzijde grote bulten vertonen te verwijderen en te vervangen door nieuwe exemplaren sandwichpanelen van REX Panels;
      c.	uiterlijk binnen een week na plaatsing van de hellende lichtstraten en de nieuwe sandwichpanelen het gehele dak te voorzien van een bitumen dakbedekkingsysteem;
      d.	een bedrag van € 6.000,-- wegens de door Stelbograaf gemaakte kosten ter zake van het aanhelen/aanlengen van de door Emon geplaatste dakpanelen voor het kunnen plaatsen van een functionele dakgoot over een lengte van 160 m.;
    
    - Emon veroordeeld in de proceskosten van beide instanties;
    - dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
    - het meer of anders in beroep gevorderde afgewezen.
    
    
      In gemelde verzetdagvaarding heeft Emon een verzoek tot verbetering ex artikel 31 Rv van het arrest van 5 april 2022 gedaan, welk verzoek het hof bij arrest van 30 augustus 2022 heeft afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in verzet
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        gemelde verzetdagvaarding en het voorwaardelijk ingestelde incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident van Stelbograaf.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Emon heeft in gemelde verzetdagvaarding een voorwaardelijk incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het arrest van 5 april 2022 opgeworpen ingeval het hof het verzoek tot verbetering van het arrest van 5 april 2022 zal afwijzen. Nu aan de voorwaarde is voldaan zal het hof dit incident beoordelen.
      
    
    
      3.2.
      
        Emon stelt dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het verstekarrest geschorst moet worden omdat sprake is van een kennelijke misslag nu deze uitvoerbaarverklaring niet in de memorie van grieven is gevorderd door Stelbograaf en het hof door het verstekarrest niettemin uitvoerbaar bij voorraad te verklaren buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
        Stelbograaf voert gemotiveerd verweer.
      
      
    
    
      3.3.
      Artikel 351 Rv bepaalt dat een hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van een vonnis waartegen hoger beroep wordt ingesteld kan schorsen. In beginsel ziet dit artikel niet op schorsing van een in hoger beroep gewezen verstekarrest, waartegen verzet is ingesteld. Desalniettemin is het hof van oordeel dat art. 351 Rv op deze verstekzaak analoog van toepassing is. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden verstekarrest niet is gemotiveerd. Daarom zal de incidentele vordering worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.4. onder (a) en (b) weergegeven maatstaven.
      
    
    
      3.6.
      De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in (in dit geval) het verstekarrest – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van Stelbograaf bij de verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.
      
    
    
      3.7.
      Het hof volgt Emon niet in haar standpunt dat het verstekarrest van 5 april 2022 op een juridische en/of feitelijke kennelijke misslag berust. Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is geen sprake. Immers, Stelbograaf heeft de door Emon gestelde kennelijke misslag gemotiveerd weersproken. Zo heeft zij aangevoerd dat in de appeldagvaarding wel de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd voor al hetgeen zij in hoger beroep vordert. Het hof is van oordeel dat het een kwestie van uitleg is hoe de in de appeldagvaarding gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad geduid moet worden nu in de memorie van grieven deze vordering niet herhaald is. 
      
    
    
      3.8.
      Emon heeft niet gesteld wat haar belang is bij een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, en zo zij al een belang zou hebben, waarom dit belang zwaarder weegt dan het belang van Stelbograaf. Het hof komt dan ook niet toe aan een belangenafweging zoals genoemd in de hiervoor genoemde maatstaven. 
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de vordering in het incident afwijzen. De veroordeling in de proceskosten in het incident zal het hof aanhouden totdat in de hoofdzaak is beslist.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2023 voor dagbepaling arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer