ECLI:NL:GHAMS:2022:3072, Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2022, 200.303.252/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie; verdiencapaciteit onderhoudsplichtige.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer: 200.303.252/01 
      zaaknummer rechtbank: C/13/691941 / FA RK 20-7012 (RT/LN)
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 1 november 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        , 
      wonende te [woonplaats 1] , België,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. F.J. Donze te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] , 
      
      wonende te [woonplaats 2] , 
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.J. Gebuijs te Amsterdam.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbende is aangemerkt:
      de minderjarige [kind 1] (verder te noemen: [kind 1] ).
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 24 augustus 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 24 november 2021 in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde beschikking van 24 augustus 2021.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 18 mei 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 1 juni 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.4
      
        Zoals op de mondelinge behandeling met partijen is afgesproken, heeft de advocaat van de man na afloop van de mondelinge behandeling, bij bericht van 3 juni 2022 met bijlage, het hof geïnformeerd over de beëindiging van de voorlopige hechtenis van de man en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de man en [X] . 
        
          3.	De feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Uit de (inmiddels verbroken) relatie van partijen is geboren:
        - [kind 1] , geboren [in] 2014. De man heeft [kind 1] erkend.
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2017 is bepaald dat de man met ingang van 16 juni 2017 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] (hierna ook: kinderalimentatie) van € 150,- per maand zal voldoen.
      
    
    
      3.3
      Uit de relatie van de man en [Y] zijn geboren:
      - [kind 2] , [in] 2011;
      - [kind 3] , geboren [in] 2018.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 16 juni 2020 is bepaald dat de man met ingang van 7 februari 2020 een kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] van € 415,- per maand dient te voldoen. 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 2 juni 2021 is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] en [kind 3] , zoals die was vastgelegd in de beschikking van 16 juni 2020, gewijzigd, en is bepaald dat de kinderalimentatie vanaf 1 februari 2020 € 42,- per kind per maand en vanaf 1 maart 2020             € 12,50 per kind per maand bedraagt. De kinderalimentatie is vanaf 1 juli 2020 op nihil gesteld. Voorts is bepaald dat de eventueel teveel ontvangen alimentatie niet hoeft te worden terugbetaald. 
      
    
    
      3.6
      
        Uit de relatie van de man en zijn partner [partner] is geboren:
        - [kind 4] , geboren [in] 2018. 
      
      
    
    
      3.7
      Uit een eerdere relatie van de vrouw is geboren:
      - [kind 5] , [in] 2007; 
      - [kind 6] , [in] 2010.
      
    
    
      3.8
      Krachtens de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] in 2022 € 167,- per maand.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van voormelde beschikking van 15 november 2017, de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 oktober 2020 tot 1 april 2022 op nihil gesteld.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, de door hem te betalen kinderalimentatie met ingang van 16 juni 2017 op nihil te stellen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Subsidiair verzoekt de vrouw de kinderalimentatie te wijzigen per een door het hof juist geachte ingangsdatum en vast te stellen op een door het hof juist geacht bedrag. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de man in zijn verzoek ontvankelijk is, omdat de beschikking van 15 november 2017 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. In die beschikking is van onjuiste of onvolledige gegevens uitgegaan, omdat in het kader van de verdeling van de draagkracht van de man alleen rekening is gehouden met [kind 1] en niet met zijn andere kind [kind 2] . Anders dan de man in zijn eerste grief stelt, is de rechtbank vervolgens overgegaan tot het opnieuw beoordelen van de door de man ten behoeve van [kind 1] te betalen kinderalimentatie. 
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.2
      De tweede grief van de man richt zich tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum (15 oktober 2020). De man had onvoldoende draagkracht om de bij de beschikking van 15 november 2017 vastgestelde kinderalimentatie te voldoen, waardoor een aanzienlijke betalingsachterstand is ontstaan, zoals blijkt uit de overgelegde overzichten van het LBIO. De vrouw heeft vanaf de in de beschikking van 15 november 2017 vastgestelde ingangsdatum noodgedwongen rekening moeten houden met het onbetaald blijven van de vastgestelde kinderalimentatie. Een eerdere ingangsdatum van de nihilstelling van de kinderalimentatie schaadt haar belangen niet, omdat zij geen kinderalimentatie heeft ontvangen die zij heeft kunnen aanwenden voor de verzorging en opvoeding van [kind 1] . Door de ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie op 15 oktober 2020 vast te stellen, kan de vrouw alsnog aanspraak maken op een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] die zij feitelijk niet heeft gemaakt, terwijl de man wordt geconfronteerd met een schuld, die hij bij gebrek aan draagkracht niet kan voldoen, aldus de man. 
      
    
    
      5.3
      De vrouw voert hiertegen als verweer dat de man destijds op de hoogte is gesteld van het verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie en van de naar aanleiding van dat verzoek gegeven beschikking op 15 november 2017. Via het LBIO is de man in maart/april 2018 nogmaals gewezen op zijn uit die beschikking voortvloeiende verplichtingen. Omdat de man heeft nagelaten tijdig een wijzigingsverzoek in te dienen, kan de kinderalimentatie niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd. 
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat bij een beslissing op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het algemeen behoedzaam gebruik moet worden gemaakt van de bevoegdheid tot wijziging met terugwerkende kracht. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de ingangsdatum van de nihilstelling van de kinderalimentatie terecht op 15 oktober 2020 bepaald, omdat het verzoekschrift van de man op die datum bij de rechtbank is binnengekomen en de vrouw vanaf dat moment daadwerkelijk rekening heeft kunnen en moeten houden met een wijziging van de kinderalimentatie. Dat de man, zoals hij stelt, over onvoldoende draagkracht beschikte om de bij de beschikking van 15 november 2017 vastgestelde kinderalimentatie te voldoen, is onvoldoende reden om van een eerdere ingangsdatum uit te gaan, omdat niet aannemelijk is geworden dat hij het verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie niet op een eerder moment heeft kunnen indienen. Uit de bestreden beschikking blijkt dat op de zitting in eerste aanleg de rechter in samenspraak met partijen heeft bepaald dat de behoefte van [kind 1] in 2017 € 150,- bedroeg. Omdat de man niet uit eigen beweging (volledig) aan zijn uit de beschikking van 15 november 2017 voortvloeiende betalingsverplichting heeft voldaan, heeft de vrouw (deels) met andere financiële middelen in de behoefte van [kind 1] moeten voorzien. Daarom kan niet worden gezegd dat de vrouw door de bepaling van een eerdere ingangsdatum niet in haar belangen wordt geschaad.
      
    
    
      5.5
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
      
        
          Behoefte
        
      
      
    
    
      5.6
      Tussen partijen is de behoefte van [kind 1] niet in geschil. De behoefte bedraagt per 1 januari 2022 € 167,- per maand.
      
      
        
          Draagkracht
        
      
      
    
    
      5.7
      In de bestreden beschikking is de kinderalimentatie over de periode van 15 oktober 2020 tot 1 april 2022 op nihil gesteld. Dit is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Nu de man, als onderdeel van zijn eerste grief, tevens aanvoert dat de rechtbank de kinderalimentatie, die van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed, ten onrechte per 1 april 2022 heeft gehandhaafd, zal het hof de draagkracht van de man met ingang van die datum beoordelen. 
      
      
        
          Draagkracht van de vrouw 
        
      
    
    
      5.8
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 4.10 overwogen dat beide partijen naar rato van ieders draagkracht in de behoefte van [kind 1] dienen te voorzien, maar heeft bij haar beoordeling geen rekening gehouden met het inkomen van de vrouw. Hiertegen heeft de man geen grief geuit. Eerst ter zitting in hoger beroep heeft de man gesteld dat bij de wijziging van de kinderalimentatie ook rekening moet worden gehouden met het inkomen van de vrouw. De vrouw heeft ter zitting aangevoerd dat zij een bijstandsuitkering ontvangt, wat door de man vervolgens niet meer is betwist. Daarvan uitgaande wordt conform de aanbevelingen van de expertgroep alimentatie bij de vrouw geen draagkracht aangenomen. Dit betekent dat de man volledig in de behoefte van [kind 1] dient te voorzien, voor zover zijn draagkracht dat toelaat.
      
      
        
          Draagkracht van de man 
        
      
    
    
      5.9
      Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en de premies die daarover verschuldigd zijn. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de in 2022 geldende formule 70% [NBI – (0,3 x NBI + € 1.020,-)] bij een netto besteedbaar inkomen hoger dan € 1.720,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 1.020,- aan overige lasten, en dat van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
      
    
    
      5.10
      Aan de orde is de vraag met welk inkomen van de man rekening moet worden gehouden. De man heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat hij op 29 april 2022 is aangehouden en, nadat hij in België in detentie had verbleven, op 24 mei 2022 aan Nederland is uitgeleverd. Volgens het na afloop van de zitting in hoger beroep door hem overgelegde bericht is de voorlopige hechtenis van de man op 2 juni 2022 beëindigd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man bij [X] als verkoopmedewerker in dienst geweest van 1 februari 2022 tot en met 20 mei 2022. Volgens de man bedroeg zijn salaris € 1.800,- netto per maand. Naar het oordeel van het hof dient de man zich gelet op zijn onderhoudsverplichting ervoor in te spannen om voldoende inkomsten te genereren. De man moet, gelet op zijn eerdere dienstverband met [X] , in staat worden geacht om te werken en daarmee inkomsten ter hoogte van € 1.800,- netto per maand (inclusief vakantietoeslag) te verwerven. Het hof zal uitgaan van een verdiencapaciteit ter hoogte van dit bedrag. Nu er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs, anders dan de vrouw stelt, niet van kan worden uitgegaan dat de man erin slaagt om binnen afzienbare tijd na de beëindiging van de voorlopige hechtenis op 2 juni 2022 weer inkomsten uit arbeid te verkrijgen, acht het hof het redelijk om (eerst) met ingang van 1 september 2022 van dit fictieve inkomen uit te gaan bij de bepaling van zijn draagkracht. Uitgaande van een NBI van € 1.800,- netto per maand, bedraagt de draagkracht van de man, berekend volgens de hiervoor onder 5.9 vermelde draagkrachtformule, € 168,- per maand. 
      
    
    
      5.11
      De man heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij zes kinderen heeft. Vier kinderen van de man zijn hiervoor onder 3. vermeld. Van de twee andere kinderen zijn bij het hof geen gegevens bekend. Hoewel in geval van een tekort aan draagkracht om in de behoefte van alle kinderen te voorzien volgens het rapport alimentatienormen (Tremarapport) de beschikbare draagkracht van de man in beginsel gelijk wordt verdeeld over alle kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is (tenzij er een aantoonbaar verschil in behoefte bestaat), ziet het hof aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken, nu de vrouw ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat de man voor zijn andere kinderen geen kinderalimentatie betaalt. De ten behoeve [kind 1] beschikbare draagkracht bedraagt dus € 168,- per maand. 
      
      
        
          Zorgkorting 
        
      
      
    
    
      5.12
      Nu tussen partijen niet in geschil is dat de man en [kind 1] geen omgang met elkaar hebben, zal het hof geen rekening houden met een zorgkorting.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.13
      Gelet op het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2017, de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] op nihil stellen van 15 oktober 2020 tot 1 september 2022. 
      
      
        
          Terugbetalingsverplichting 
        
      
      
    
    
      5.14
      Nu de man zowel in zijn beroepschrift als ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat de vrouw de reeds betaalde of geïncasseerde kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen, zal het hof hiervan uitgaan en aldus beslissen.
      
    
    
      5.15
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 november 2017, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] van 15 oktober 2020 tot 1 september 2022 op nihil;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw de eventueel teveel door de man aan haar betaalde kinderalimentatie niet aan hem hoeft terug te betalen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.