ECLI:NL:GHARL:2022:10003, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-11-2022, 200.315.093
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arrest in incident, vordering tot schorsing van uitvoerbaar verklaard vonnis tot betaling van een geldsom, 351 Rv., geen sprake van een kennelijke misslag, belangenafweging valt uit in het voordeel van oorspronkelijk eiser.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.315.093
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 9408203
    
    
    
      
        arrest van 22 november 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
      hierna: [appellant] 
      advocaat: mr. M. Zwennes 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      
        2. [geïntimeerde2]
      
      die beiden wonen in [woonplaats2]
      en bij de kantonrechter optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie
      hierna: [geïntimeerde1] (mannelijk enkelvoud)
      advocaat: mr. D. Brouwer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 25 mei 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met daarin een vordering in het incident (gebaseerd op artikel 351 Rv);
        
        
          de memorie van antwoord in het incident.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] is sinds begin jaren ’80 eigenaar van het appartement aan de [adres1] 58 in [plaats1] (hierna: de bovenwoning). Dit appartement ligt boven het appartement waarvan [geïntimeerde1] in de periode 2008-2021 eigenaar was ( [adres1] 60, hierna: de benedenwoning). Inmiddels is er een andere eigenaar van de benedenwoning. [appellant] heeft ruim twintig jaar geleden een dakterras aangelegd op het dak van de benedenwoning. Volgens [geïntimeerde1] heeft zij dat onrechtmatig gedaan. In de periode dat [geïntimeerde1] nog in het appartement woonde, ontstond lekkage aan het dak waardoor er schade ontstond in de slaapkamer die zich onder het dakterras bevond. [geïntimeerde1] heeft het dakterras weggehaald om de schade aan het dak te kunnen repareren en heeft ook de slaapkamer hersteld. Partijen stellen over en weer schade te hebben geleden waarvan ze vinden dat de ander die schade moet vergoeden. Daarnaast zijn partijen het er niet over eens of het dak in constructief opzicht geschikt is voor een dakterras en of [appellant] dat dakterras mag gebruiken. 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft het geschil voorgelegd aan de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. Het komt er op neer dat zij vordert dat door de eigenaar van de benedenwoning wordt geduld dat zij opnieuw een dakterras aanlegt en gebruikt. Daarnaast wil [appellant] dat [geïntimeerde1] de schade vergoedt die zij heeft geleden doordat hij haar dakterras heeft verwijderd. [geïntimeerde1] vordert in reconventie dat het [appellant] verboden wordt om op het dak van de benedenwoning te komen of om het dak te gebruiken, omdat hij meent dat het dak daarvoor niet geschikt is en omdat hij overlast ervaart door het gebruik ervan. Ook wil hij dat [appellant] opdraait voor de herstelkosten van het dak en de reparatiekosten van de schade aan het appartement. 
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft beide partijen deels in het gelijk gesteld. Zij heeft vastgesteld dat [appellant] als gevolg van bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen op het gebruik van het dak van de benedenwoning, in de vorm van een dakterras. Om die reden dient de eigenaar van de benedenwoning te dulden dat [appellant] opnieuw een dakterras aanlegt en gebruikt. De kantonrechter heeft de schadevordering van [appellant] vanwege het verwijderen van het dakterras afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de schade in de slaapkamer gelegen onder het dakterras, is veroorzaakt door onjuist gebruik van het dak(terras). Dat gedeelte van de schadevordering van [geïntimeerde1] heeft de kantonrechter toegewezen. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is het niet eens met het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van 25 mei 2022 en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Zij heeft ook een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis ingesteld. Het hof zal die vordering afwijzen en zal hierna uitleggen waarom.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      3.2.
      Wanneer een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is deze uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij uitvoering van het vonnis. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Nu de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal het hof de belangen van de partijen afwegen. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
      
      
      
        
          De standpunten van [appellant] en [geïntimeerde1]
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft gesteld dat het vonnis van de kantonrechter berust op een kennelijke misslag. Op 21 april 2022 heeft [appellant] een expertiserapport ontvangen van Abelen Hendriks Bouwadviseurs. Per akte van diezelfde datum, vijf dagen voor de mondelinge behandeling van 26 april 2022, heeft zij dit rapport ingebracht in deze procedure (en aan [geïntimeerde1] gestuurd). [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte deze rapportage buiten beschouwing heeft gelaten en niet in haar beoordeling heeft betrokken. [appellant] stelt dat zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, in haar akte van 21 april 2022 wél heeft toegelicht waarom zij deze productie zo laat in het geding bracht. Ook heeft zij toegelicht dat zij in maart 2022 heeft geprobeerd om samen met [geïntimeerde1] een deskundige in te schakelen, maar dat hij daarmee niet instemde, zodat [appellant] uiteindelijk eenzijdig besloot een deskundige in te schakelen. Volgens [appellant] is het rapport voor de beoordeling van dit geschil van essentieel belang, omdat daaruit blijkt dat de lekkage(s) in de benedenwoning geen relatie hebben met de aanwezigheid van het dakterras op het dak van de benedenwoning. Dat de kantonrechter deze informatie niet in haar oordeel heeft betrokken, na [geïntimeerde1] in de gelegenheid te hebben gesteld op het rapport te reageren alvorens over de kwestie te oordelen, is volgens [appellant] een kennelijke misslag, zodat voldoende reden bestaat om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 25 mei 2022 te schorsen. [appellant] stelt bovendien een zwaarwegend belang te hebben bij schorsing van de uitvoerbaarheid. Zij stelt dat zij zonder inkomen zit en dat beslag op een bankrekening en/of woning zal leiden tot een acute financiële noodsituatie. Verder heeft zij gesteld te willen voorkomen dat haar woning executoriaal wordt verkocht. Indien [geïntimeerde1] besluit de woning van [appellant] executoriaal te (laten) verkopen om zijn vordering op haar te gelde te maken, zal dat tot het onomkeerbare gevolg van verlies van haar woning leiden. Bovendien is het middel (de executoriale verkoop) volgens [appellant] onevenredig zwaar ten opzichte van de hoogte van de vordering van [geïntimeerde1] (ruim € 4.000,- in hoofdsom). Om die reden meent [appellant] dat schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis van 25 mei 2022 in de rede ligt. [geïntimeerde1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevorderde schorsing.
      
      
        
          Er is geen sprake van een kennelijke misslag
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke misslag. Uit artikel 87 lid 6 gelezen in samenhang met artikel 85 lid 4 Rv volgt dat een partij tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling stukken in het geding kan brengen. Stukken die buiten die termijn in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. De rechter kan de wederpartij de gelegenheid bieden zich alsnog over het stuk uit te laten. 
        De kantonrechter heeft onder verwijzing naar artikel 87 lid 6 Rv vastgesteld dat [appellant] het deskundigenrapport buiten de termijn van tien dagen voor de mondelinge behandeling heeft ingediend en overweegt: “Gelet op de aanvang van deze procedure in augustus 2021, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in de te zien waarom [appellant] eerst op 4 april 2022 aan Abelen advies heeft gevraagd om vervolgens het rapport slechts vijf dagen voor de zitting in het geding te brengen”. Als consequentie van deze termijnoverschrijding heeft de kantonrechter het rapport, conform de wet, niet in haar beoordeling betrokken en heeft zij geen gebruik gemaakt van de discretionaire bevoegdheid om [geïntimeerde1] de gelegenheid te bieden zich over het deskundigenrapport uit te laten voordat zij vonnis zou wijzen. Dat zij dit niet heeft gedaan, ongeacht of zij wellicht tijdens de mondelinge 
      
      
      
        behandeling de indruk heeft gewekt dit misschien te zullen doen, levert geen kennelijke misslag op die schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis rechtvaardigt.
      
      
    
    
      3.5.
      Duidelijk is dat [appellant] het inhoudelijk niet eens is met het bestreden vonnis en dat het vonnis volgens haar in haar voordeel zou zijn uitgepakt wanneer het door [appellant] te laat ingediende deskundigenrapport door de kantonrechter in haar beoordeling was betrokken. Of dat inderdaad zo is kan het hof in dit incident niet beoordelen, omdat die stelling een inhoudelijke beoordeling vergt. In ieder geval is op grond van het vonnis en de processtukken niet vast te stellen dat het inhoudelijke oordeel van de kantonrechter een kennelijke misslag is. Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis dat de kantonrechter heeft gewezen (zonder rekening te houden met de inhoud van het te laat ingediende deskundigenrapport) anderszins een kennelijke misslag bevat, zodat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis evenmin op basis daarvan kan worden geschorst.
      
      
        
          Het belang van [appellant] weegt niet zwaarder dan dat van [geïntimeerde1]
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt bij zijn belangenafweging voorop dat [geïntimeerde1] rechtens belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, namelijk het innen van de toegewezen geldsom tot een bedrag van € 4.129,- in hoofdsom. Daar staat tegenover het belang van [appellant] (zie rov. 3.3) dat erin is gelegen om dat bedrag niet te hoeven betalen voordat in hoger beroep over de kwestie is geoordeeld, het voorkomen van de executoriale verkoop van haar woning en (daarmee) het voorkomen van het ontstaan van een financiële noodtoestand. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende onderbouwd dat aan haar zijde sprake is van een onmogelijkheid te betalen en dat er door executie van het vonnis een noodsituatie zou ontstaan. [geïntimeerde1] heeft executoriaal beslag gelegd op een zestal onroerende zaken, waaronder drie woningen, van [appellant] gelegen in [plaats1] en [woonplaats1] . Dat blijkt uit het proces-verbaal executoriaal beslag onroerende zaken van de deurwaarder dat [geïntimeerde1] heeft overgelegd bij memorie van antwoord in dit incident. Een executoriale verkoop van al deze onroerende zaken zou gelet op de grootte van de vordering (€ 4.129,-) disproportioneel kunnen zijn, maar daar staat tegenover dat [appellant] die executoriale verkoop kan voorkomen door betaling van een bedrag van € 4.129,- en zij niet heeft uitgelegd dat dit voor haar onmogelijk is. Mocht [geïntimeerde1] de executie van deze onroerende zaken toch doorzetten en [appellant] op dat moment niet in staat zijn het bedrag te betalen dat nodig is om dat te voorkomen, dan kan [appellant] de geschillen die in verband met die executie rijzen aan de rechtbank of de voorzieningenrechter voorleggen (artikel 438 Rv). 
      
    
    
      3.7.
      Het  belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand weegt minder zwaar dan het belang van [geïntimeerde1] bij uitvoering van het vonnis. De belangenafweging valt daarom uit in het voordeel van [geïntimeerde1] en het hof zal de uitvoerbaarheid van het vonnis niet schorsen. [appellant] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd op basis waarvan het hof tot een andersluidend oordeel zou kunnen komen.
      
    
    
      3.8.
      Nu [appellant] op dit moment  een onvoldoende zwaarwegend belang bij de schorsing heeft en er geen sprake is van een feitelijke of juridische misslag, zal het hof de vordering van [appellant] om de uitvoerbaarheid van het vonnis te schorsen afwijzen en haar veroordelen in de kosten van dit incident.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal een plaatsopneming en aansluitend een mondelinge behandeling bepalen om de situatie ter plaatse op te nemen, inlichtingen te verkrijgen en met partijen te onderzoeken of een oplossing (schikking) kan worden bereikt. Tijdens de mondelinge behandeling kan ook met partijen worden overlegd hoe de procedure verder zal verlopen. Daarbij kan over eventuele bewijsvoering of rapportage door deskundigen worden gesproken.
      
    
    
      3.10.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      
      
        
          In de hoofdzaak in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat het lid van het hof mr. M.S.A. van Dam, die hierbij als raadsheer-commissaris wordt aangewezen, op 3 februari 2023 om 10.00 uur aan de [adres1] 58 te [plaats1] , de plaatselijke gesteldheid van het dakterras (dat is geplaatst op het dak van de slaapkamer van het appartement aan de [adres1] 60) zal opnemen, vergezeld van de griffier;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat aansluitend aan deze plaatsopneming een mondelinge behandeling zal plaatsvinden, waarbij partijen samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, voor het hierboven omschreven doel;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat partijen in gezamenlijk overleg een ruimte reserveren in de nabijheid van de locatie waar, aansluitend aan de plaatsopneming, de mondelinge behandeling kan plaatsvinden;
      
    
    
      4.6.
      bij deze mondelinge behandeling bestaat geen gelegenheid om spreekaantekeningen voor te dragen;
      
    
    
      4.7.
      bepaalt dat als een partij bij de mondelinge behandeling nog processtukken of andere stukken wil inbrengen, deze partij er voor dient te zorgen dat de raadsheer-commissaris en de wederpartij uiterlijk 10 dagen voor de mondelinge behandeling een kopie van deze stukken hebben ontvangen;
      
    
    
      4.8.
      houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, C.M.E. Lagarde en M.S.A. van Dam, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.S.A. van Dam, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad, 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.