ECLI:NL:GHARL:2022:8503, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2022, 200.302.005/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervangende schadevergoeding voor het niet nakomen van de verplichting tot het leveren van een gereviseerde Harley Davidson Sportster.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.302.005/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 8997608)
    
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
         h.o.d.n. [naam1] Bewindvoering, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [naam2] die woont in [woonplaats1] (verder: [naam2] ), 
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      bij de kantonrechter: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: de bewindvoerder,
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, die kantoor houdt in Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats1] ,
      die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      bij de kantonrechter: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: mr. W.J.A. van Es, die kantoor houdt in Steenwijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      De bewindvoerder heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 21 september 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 12 oktober 2021;
        
        
          het arrest van 30 november 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          het H16-formulier van 6 december 2021 met de door de bewindvoerder van [naam2] ondertekende procesvolmacht;
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de zitting van 11 februari 2022;
        
        
          de memorie van grieven van 29 maart 2022;
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens wijziging van eis, van 7 juni 2022; 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 19 juli 2022;
        
      
      
      
        Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers bij het hof ingeleverd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Dit geschil gaat over de inruil van een motorfiets. De vervangende motorfiets is nooit geleverd. Moet de voormalige motorhandelaar alsnog voor de inruilmotorfiets betalen of moet de klant nog bijbetalen voor verrichte werkzaamheden? Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.2
      
        [naam2] had een motorzaak onder de naam [naam3] VOF. Hij was in 2015 bevriend met [verweerder] . [verweerder] beschikte over een Harley Davidson motorfiets FXD superglide, bouwjaar 1996, (verder: de Harley). In juli 2015 heeft [naam2] de Harley geleverd aan een klant, die zijn Harley Sportster (verder: de Sportster) heeft ingeruild. [naam2] en [verweerder] hebben mondeling afgesproken dat [naam2] , in ruil voor de Harley, de Sportster naar genoegen van [verweerder] zou reviseren. Voor zover de revisiewerkzaamheden/inbouw van vervangende onderdelen de waarde van de Harley zouden overtreffen zou [verweerder] daarvoor werkzaamheden voor [naam2] verrichten.
      
    
    
      2.3
      
        [naam2] is in oktober 2017 onder (beschermings) bewind gesteld. Hij heeft zijn motorzaak beëindigd.
      
    
    
      2.4
      
        [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op levering van de gereviseerde Sportster.  
      
    
    
      2.5
      
        
          [naam2] heeft op 15 oktober 2019 aan de bewindvoerder laten weten dat hij pas verder gaat met werkzaamheden aan de Sportster als [verweerder] eerst betaalt voor de inmiddels verrichte werkzaamheden/vervangende onderdelen, die volgens hem neerkomen op
        € 2800,- exclusief btw.
      
      
    
    
      2.6
       [verweerder] heeft bij brief van 11 maart 2020 de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Hij stelt daarin dat zijn schade € 8.500,- bedraagt. Ook heeft hij bij de politie aangifte gedaan van verduistering van een motorfiets. 
      
    
    
      2.7
      
        [verweerder] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat de bewindvoerder wordt veroordeeld tot betaling van € 8.500,- te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeling van de bewindvoerder in de proceskosten. In reconventie heeft de bewindvoerder betaling van € 2.800, te vermeerderen met btw gevorderd, en een veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      2.8
      De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen tot een bedrag van € 7.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 april 2020. De vordering in reconventie is afgewezen.
      
    
    
      2.9
      In principaal appel wil de bewindvoerder dat het vonnis wordt vernietigd, de vordering van [verweerder] wordt afgewezen en de reconventionele vordering alsnog wordt toegewezen. De bewindvoerder heeft daarvoor vier bezwaren (grieven) geformuleerd.
      
      
      
    
    
      2.10
      
        In incidenteel appel heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd. Hij vordert nu primair dat het hof de bewindvoerder veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in natura, in die zin dat [naam2] wordt verplicht om de Sportster, met een gereviseerd motorblok, een nieuwe benzinetank, spatborden met een draagkracht van minimaal 100 kilogram, een nieuw voorvork en een achterzit met zuignappen aan [verweerder] af te geven, op straffe van verbeurte (door de bewindvoerder) van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 7.500,-, en daarnaast betaling van € 3.500,- met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2020.
        Subsidiair vordert hij dat de bewindvoerder wordt veroordeeld tot het door [naam2] laten afbouwen van de Sportster en te laten opleveren van de volledig gereviseerde Sportster aan [verweerder] , ook weer op straffe van verbeurte van een dwangsom.
        Meer subsidiair vordert hij de betaling van € 7.500, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2020.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De gewijzigde eis
      
    
    
      3.1
      
        De bewindvoerder heeft zich verzet tegen de in appel gewijzigde eis van [verweerder] . Het hof gaat aan de daarbij door de bewindvoerder geformuleerde bezwaren voorbij. De eiswijziging is op het processueel juiste tijdstip ingesteld. Dat de bewindvoerder zich niet bij de kantonrechter over de aldus geformuleerde eis heeft kunnen uitlaten is de consequentie van de mogelijkheid dat een partij ook in hoger beroep de eis kan wijzigen. De eiswijzing ziet op precies dezelfde motor als in eerste aanleg en zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is ook niet inzichtelijk dat door deze eiswijziging als zodanig de bewindvoerder onredelijk wordt bemoeilijkt  in zijn verdediging of de procedure onredelijk wordt vertraagd.
        Het hof zal dan ook de gewijzigde eis beoordelen. 
      
      
      
        
          
            [verweerder] mocht aanspraak maken op vervangende schadevergoeding
        
      
    
    
      3.2
      De bewindvoerder stelt, in de toelichting op zijn eerste grief, dat [naam2] zijn verplichtingen tot aanpassing en levering van de Sportster mocht opschorten omdat onzeker was dat [verweerder] aan zijn verplichtingen zou voldoen. Daarmee keert hij zich impliciet tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] terecht aanspraak heeft gemaakt op vervangende schadevergoeding.
      
    
    
      3.3
      Deze grief gaat niet op. De bewindvoerder stelt voor het eerst in hoger beroep dat [naam2] op enig moment de Sportster zou hebben afgebouwd, dat [verweerder] toen andere wensen had voor de wijze van afbouw, dat hij daarna de Sportster weer heeft gedemonteerd en niet verder wilde afbouwen totdat zijn nota voor werkzaamheden voor de aanvankelijke revisie van de Sportster zouden zijn betaald. Hij heeft deze stellingen niet naar behoren uitgewerkt. Voor de nieuwe, door [verweerder] betwiste, stelling dat de Sportster op enig moment gereed zou zijn geweest en aan [verweerder] is aangeboden, ontbreekt ieder bewijs en een toereikend bewijsaanbod is niet gedaan.
      
    
    
      3.4
      De bewindvoerder erkent in de toelichting op zijn grief dat voor de revisie van de Sportster [verweerder] geen geld verschuldigd was; dat zou alleen het geval zijn voor de nieuwe aanpassingen die [verweerder] zou hebben gewenst. In dat licht is, zonder verdere toelichting die ontbreekt, niet begrijpelijk dat [verweerder] eerst had moeten betalen voor de al verrichte revisiewerkzaamheden voordat [naam2] tot afgifte van de Sportster en/of het verrichten van (verdere) werkzaamheden aan die motor zou hoeven overgaan. Het beroep op het opschortingsrecht gaat niet op. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter de reconventionele vordering tot betaling van de factuur van € 2.800,- terecht afgewezen. Grief 3 die zich tegen die beslissing keert, gaat ook niet op. 
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [naam2] in verzuim verkeerde met zijn verplichting tot het renoveren van de Sportster en dat [verweerder] over heeft kunnen gaan tot het vorderen van vervangende schadevergoeding.
      
      
        
          De hoogte van de schadevergoeding
        
      
    
    
      3.6
      
        [verweerder] heeft gesteld dat zijn Harley in 2015, met volgens hem een kilometerstand van 60.000, € 8.500,- waard was. Dit heeft hij toegelicht aan de hand van een taxatierapport van 1 december 2015 van de Harley, waarbij de Harley, met destijds 50.000 km op de teller, op € 8.800,- is getaxeerd. Volgens [verweerder] is een Harley waardevast. De bewindvoerder heeft betwist dat de Harley in 2015, met een kilometerstand van volgens hem 90.000, een waarde had van € 8.500,-. Volgens hem was de Harley in die conditie, niet meer dan € 3.500,- waard. Het hof stelt vast dat partijen, evenmin als in eerste aanleg, verdere gegevens over de waarde van een de Harley in 2015 hebben overgelegd. Het hof ziet in de summiere stellingen van partijen, geen aanleiding om de waarde van de Harley in 2015 op een ander bedrag vast te stellen dan het bedrag waarop de kantonrechter deze had geschat. Het had op de weg van de bewindvoerder gelegen om, ter toelichting op zijn grief 3, nadere gegevens over te leggen over de waarde van de Harley in 2015. Dat heeft hij niet gedaan. Grief 3 faalt
      
      
        
          Geen schadevergoeding in natura
        
      
    
    
      3.7
      
        
          [verweerder] vordert in incidenteel appel, vanwege de slechte financiële positie, schadevergoeding in natura. Het hof stelt vast dat de vordering in de subsidiaire vorm, in wezen een vermomde nakomingsvordering is. Dat verdraagt zich niet met de omzettingsverklaring die [verweerder] heeft uitgebracht.
        In zijn primaire vorm vordert [verweerder] nu de afgifte van de Sportster, met een aantal losse onderdelen. De bewindvoerder heeft daartegen aangevoerd dat [naam2] niet meer over de onderdelen beschikt. Het hof ziet onvoldoende reden om de Baas, in plaats van tot veroordeling van een geldbedrag, te veroordelen tot afgifte van het frame van de Sportster met een aanvullende schadevergoeding, waarbij ook van belang is dat [verweerder] geen enkele indicatie heeft gegeven over de waarde van het frame en de losse onderdelen in relatie tot de hoogte van de verdere schadevergoeding die hij vordert.
      
      
    
    
      3.8
      Het hof zal daarom, evenals de kantonrechter, de bewindvoerder veroordelen tot betaling van € 7.500,-. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.9
      Zowel het principaal appel als het incidenteel appel slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Dit betekent dat ook de kostenveroordeling die de kantonrechter heeft uitgesproken in stand blijft. De daartegen gerichte grief 4 van de bewindvoerder treft dus ook geen doel. Het hof zal de bewindvoerder in de kosten van het principaal veroordelen (bestaande uit het van [verweerder] geheven griffierecht en 2 punten naar tarief 1 voor salaris van de advocaat). [verweerder] zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, bestaande uit 1 punt naar tarief 1 maal factor 0,5 voor salaris advocaat.
      
      
    
    
      3.10
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 21 september 2021;
    
    2. veroordeelt de bewindvoerder tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :
    
       € 338,- aan griffierecht
       € 1.574,- aan salaris van de advocaat van [verweerder] 
      (2 procespunten x appeltarief I);
    
    
    3. veroordeelt [verweerder] tot betaling aan de bewindvoerder van € 393,50 aan proceskostenveroordeling in het incidenteel appel; 
    
    4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, R. E. Weening en M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 oktober 2022.