ECLI:NL:GHAMS:2022:3280, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2022, 200.310.641/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging van de beëindiging van het gezamenlijk gezag en benoeming moeder met het eenhoofdig gezag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 			200.310.641/01 
      Zaaknummer rechtbank: 	C/13/700752 / FA RK 21-2480 (LvdH/WvL)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 22 november 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te Polen,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. A.G. Hendriks te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. N.C. Spermon-Ploegmakers te Maarssen.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
    
    - de inmiddels meerderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
    - de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 16 februari 2022, hersteld bij beschikking van 2 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 13 mei 2022 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 16 februari 2022.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 7 juli 2022 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de man van 25 juli 2022 met bijlagen;
      - een bericht van de zijde van de man van 25 juli 2022 met bijlagen;
      - een bericht van de zijde van de vrouw van 11 augustus 2022 met bijlagen;
      - een bericht van de zijde van de man van 23 augustus 2022 met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, in aanwezigheid van de griffier, met [kind 1] en [kind 2] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 25 augustus 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man aanwezig via een videobelverbinding, bijgestaan door zijn advocaat aanwezig in de zittingszaal;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
      Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het inmiddels [in] 2015 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn geboren:
      - [kind 1] , [in] 2004 en
      - [kind 2] , op [in] 2007 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
      De ouders oefenden tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen wonen bij de vrouw.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag, toegewezen.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, opnieuw rechtdoende het verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen, met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
        Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      
        [kind 1] is inmiddels meerderjarig en staat om die reden thans niet meer onder gezag. Gelet op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn gezinsleven, heeft de man desondanks een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de bestreden beschikking te laten toetsen en behoort aan hem niet zijn procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarin de bestreden beschikking feitelijke werking had, inmiddels is verstreken.
      
      
        
          De standpunten van de man en de vrouw
        
      
      
    
    
      5.3
      De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag heeft beëindigd. Er is volgens hem sprake van ouderverstoting waardoor hij en de kinderen elkaar al tweeëneenhalf jaar niet hebben gezien. Dit is een direct gevolg van het door de vrouw veroorzaakte en in stand gehouden loyaliteitsconflict. Met de bestreden beschikking is deze situatie bestendigd en is het gedrag van de vrouw beloond. Ook zijn de kinderen hierdoor, ten onrechte, in hun negatieve overtuigingen over de man bevestigd. De man heeft de therapie van [kind 2] nooit gedwarsboomd. In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533, had de rechtbank, gelet op het feit dat de kinderen bij een gezagsbeëindiging geen enkel contact meer met de man zullen hebben als gevolg van de ouderverstoting, moeten afwegen welke uitkomst voor de kinderen het minst schadelijk zou zijn. Inmiddels is de man zelfs zijn toegang tot Magister ontzegd, terwijl dat voor hem nog de enige manier was waarop hij zicht had op de kinderen, aldus de man. 
      
    
    
      5.4
      De vrouw is van mening dat de rechtbank het gezamenlijk gezag terecht heeft beëindigd en haar met het eenhoofdig gezag heeft belast. De vrouw betwist dat sprake is van ouderverstoting. Er is sinds het uiteengaan van partijen op meerdere manieren geprobeerd om het contact tussen de man en de kinderen in stand te houden. Dit heeft allemaal niet mogen baten en inmiddels geven de kinderen zelf duidelijk aan geen contact met de man te willen hebben. Sinds de bestreden beschikking ervaren de kinderen rust en is [kind 2] eindelijk begonnen met therapie op haar voorwaarden. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.5
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep geen advies willen geven omdat er geen raadsonderzoek is gedaan en voor de standpunten van beide ouders iets valt te zeggen. De raad heeft het hof wel meegegeven dat in deze zaak de navolgende belangen van de kinderen dienen te worden meegenomen. De kinderen zijn al wat ouder, waardoor hun mening en daarmee hun identiteitsontwikkeling belangrijk is. Daarbij hebben zij een duidelijk beeld van hun beide ouders nodig. Verder hebben zij één of twee gezaghebbende ouders nodig die gefundeerde en weloverwogen beslissingen over hen nemen. De voorwaardelijkheid bij het geven van toestemming, die de raad bij de man proeft, is daarbij niet passend. Aan de andere kant heeft de vrouw als verzorgende ouder een bovengemiddelde verantwoordelijkheid om de man als niet-verzorgende ouder te voorzien van informatie. Er is gelet daarop, een minimale basis van vertrouwen in elkaar als ouders nodig voor de uitvoering van het gezamenlijk gezag, aldus de raad. 
      
      
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        De kinderen zijn in Nederland geboren. In 2012 zijn partijen en de kinderen als gezin verhuisd naar Polen. De vrouw is samen met de kinderen in 2019 naar Nederland teruggegaan zonder toestemming van de man. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 30 december 2019 is op verzoek van de man beslist dat de kinderen terug moesten naar Polen. In de hoger beroepsprocedure die de vrouw daartegen was begonnen, heeft de man later alsnog toestemming gegeven voor het verblijf van de kinderen in Nederland. Sinds de kinderen in Nederland zijn hebben zij geen contact meer gehad met de man, met uitzondering van een enkel contact op het kantoor van de raad. Tijdens dit omgangsmoment lieten de kinderen angst en weerstand tegen de man zien. Bij beschikking van 16 december 2019 heeft de rechtbank Den Haag de kinderen onder toezicht gesteld, waardoor de Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (hierna: de Jeugdbescherming) van december 2019 tot juni 2021 bij het gezin betrokken was. De Jeugdbescherming heeft onder andere ingezet op het begeleiden van de kinderen richting therapie. Dit is niet gelukt omdat de kinderen herhaaldelijk kort na aanvang van de therapie het vertrouwen in de therapeut kwijtraakten en de therapie om die reden werd stopgezet. Inmiddels volgt [kind 1] sinds haar zestiende en [kind 2] sinds de beëindiging van het gezag van de man therapie onder de voorwaarde dat de ouders hierbij op geen enkele wijze betrokken zijn. Sinds deze voorwaarde gewaarborgd is verlopen de therapieën voortvarend, aldus de vrouw en de kinderen.
      
      
    
    
      5.7
      Vaststaat dat de kinderen veel weerstand hebben tegen hun vader. Zij hebben een negatief beeld van hem waardoor zij op geen enkele wijze een rol voor hem weggelegd zien in hun leven. Of dit negatieve beeld enkel door toedoen van de man is ontstaan, kan onvoldoende worden gestaafd door objectieve feiten en omstandigheden. Het hof ziet wel dat de man zijn rol als gezaghebbende ouder met het verstrijken van de tijd steeds meer is gaan invullen, waarbij hij op momenten een kritische houding heeft aangenomen en de door hem vereiste toestemming, bijvoorbeeld voor het volgen van therapie, heeft onthouden dan wel daaraan voorwaarden heeft gesteld. Deze wijze van invulling van het gezag, waarmee de man stelt de belangen van de kinderen juist te dienen, levert bij de kinderen grote weerstand en onrust op. De kinderen zien de door de man beoogde positieve kanten van deze betrokkenheid van hun vader niet. Zij verzetten zich uitdrukkelijk tegen de wijze waarop de man opereert en hebben grote weerstand tegen betrokkenheid van de man in hun leven. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de onrust die het mede- gezag van de man, met zich mee zou brengen, waarbij hij een rol in hun leven zou blijven spelen door beslissingen over hen te mogen nemen, schadelijker is dan de situatie waarbij de man geen gezag over hen heeft. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. 
      
    
    
      5.8
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, 
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2022, aangevuld met de herstelbeschikking van 2 maart 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. M.T. Hoogland en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 22 november 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.