ECLI:NL:RBDHA:2022:10382, Rechtbank Den Haag, 12-10-2022, C/09/606526 / HA ZA 21-109
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: urenrecht. Geschil tussen buren over gebruik van een strook grond die tussen hun woningen is gelegen. Geen sprake van openbare weg in de zin van de Wegenwet. Er is evenmin door verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan. Afwijzing vorderingen.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/606526 / HA ZA 21-109
    
    
    
      
        Vonnis van 12 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij sub 1] ,
    
      2.	[eisende partij sub 2],
      te [plaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. T. Kroes te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      2.	[gedaagde sub 2],
      te [plaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P. Drenth te Den Haag.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partij sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 1 c.s.] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 13 januari 2020, met producties 1 t/m 23;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 t/m 14;
        
        
          de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
        
        
          het tussenvonnis van 13 april 2022 waarbij een descente en aansluitende mondelinge behandeling zijn gelast;
        
        
          de brief van 11 augustus 2022 van [gedaagde sub 1 c.s.] , met producties 15 t/m 18;
        
        
          de brief van 11 augustus 2022 van [eisende partij sub 1 c.s.] met productie 24;
        
        
          de brief van 15 augustus 2022 van [gedaagde sub 1 c.s.] , met een foto behorende bij de eerder ingezonden productie 16;
        
        
          het proces verbaal van de descente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De descente heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2022. Aansluitend heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. Het proces-verbaal van de descente is buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben hiervan gebruik gemaakt bij brief van 16 september 2022 en [eisende partij sub 1 c.s.] bij brief van 20 september 2022. Het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze opmerkingen, voor zover het opmerkingen van feitelijke aard betreft.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is de datum voor vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] zijn sinds 25 juni 2008 eigenaar van de woning en het erf aan de [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [Gemeente] [sectie ..] , nummer [1] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 1 c.s.] zijn sinds 2 augustus 2018 eigenaar van de woning en het erf aan de [adres 2] , kadastraal bekend gemeente [Gemeente] [sectie ..] , nummer [2] .
      
    
    
      2.3.
      De percelen van [eisende partij sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 1 c.s.] kennen eenzelfde inrichting. Aan de kant van de [Straatnaam] bevinden zich eerst de voortuinen. Daarachter staan de woningen van partijen, met dan de achtertuinen. Daarachter ligt het [Pad] . Tussen het [Pad] en de achtertuinen lag in het verleden een groenstrook die eigendom was van de Provincie Zuid-Holland. In de loop der tijd hebben beide partijen het achter hun achtertuin gelegen deel van die strook groenstrook in eigendom verkregen.
      
    
    
      2.4.
      In de achtertuin van het perceel van [eisende partij sub 1 c.s.] is op de erfgrens met het perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] een hek geplaatst dat vanuit diens achtertuin toegang geeft tot het perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] [eisende partij sub 1 c.s.] gebruikten dit hek tot medio juni 2019 om vanaf dat punt over de strook grond gelegen direct naast en parallel aan de erfgrens (hierna: de Grondstrook), naar het achter de woningen gelegen [Pad] en de voor de woningen gelegen [Straatnaam] te gaan. Voorts gingen zij vanaf de [Straatnaam] en het [Pad] over de Grondstrook via het tuinhek naar hun achtertuin. De Grondstrook bevindt zich op het perceel van [gedaagde sub 1 c.s.]
      
    
    
      2.5.
      De Grondstrook loopt, vanaf de [Straatnaam] bezien, eerst aan de rand van de voortuin van [gedaagde sub 1 c.s.] , vormt dan een ongeveer één meter brede doorgang tussen de zijmuur van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] en de zijmuur van de garage van [gedaagde sub 1 c.s.] en loopt dan langs de rand van de achtertuin van [gedaagde sub 1 c.s.] naar het [Pad] . Op de volgende foto is de Grondstrook te zien, bezien vanaf de [Straatnaam] :
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Medio juni 2019 hebben [gedaagde sub 1 c.s.] een hek aan de voorzijde van hun perceel (zichtbaar op bovenstaande foto, genomen vanaf de [Straatnaam] ) gesloten, waardoor het voor [eisende partij sub 1 c.s.] niet langer mogelijk was om vanaf de [Straatnaam] over de Grondstrook en door het hekje in hun achtertuin te komen.
      
    
    
      2.7.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] hebben in juli 2019 aangeboden de Grondstrook van [gedaagde sub 1 c.s.] te willen kopen, omdat zij belang hebben bij gebruik daarvan in verband met de toegang tot hun achtertuin. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben meegedeeld de Grondstrook niet te willen verkopen en hebben aangekondigd hun perceel per 1 november 2019 geheel te willen afsluiten en de Grondstrook bij hun tuin te zullen betrekken en daarop beplanting/hekwerk aan te brengen.
      
    
    
      2.8.
      In november 2019 hebben [gedaagde sub 1 c.s.] op de Grondstrook aanwezige bestrating verwijderd en hebben de strook grond anders ingericht. Sindsdien is het voor [eisende partij sub 1 c.s.] niet langer mogelijk om de Grondstrook te gebruiken om vanuit hun tuin op het [Pad] of de [Straatnaam] te komen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair:
        I. voor recht verklaart dat het pad althans het ingetekende/ingekleurde gedeelte van het erf van [gedaagde sub 1 c.s.] zoals aangegeven op de kaart van het kadastrale veldwerk die als productie 5 bij de dagvaarding in het geding is gebracht, dient te worden aangemerkt als openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet;
        Subsidiair:
        II. voor recht verklaart dat een erfdienstbaarheid van weg of overpad of uitgang bestaat ten laste van het erf van [gedaagde sub 1 c.s.] en ten behoeve van het erf van [eisende partij sub 1 c.s.] , inhoudende dat [eisende partij sub 1 c.s.] , en derden handelend in opdracht van [eisende partij sub 1 c.s.] , een recht hebben om te komen en te gaan via het erf van [gedaagde sub 1 c.s.] aan de [Straatnaam] van de [Straatnaam] naar het [Pad] en van het [Pad] naar de [Straatnaam] ten behoeve van tenminste de activiteiten c.q. een gebruik als omschreven onder punt 49 van de dagvaarding;
        III. [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt medewerking te verlenen aan de formaliteiten die aan de inschrijving van een recht van erfdienstbaarheid, als hiervoor onder II. omschreven door de rechtbank voor recht te verklaren, in de registers zijn verbonden, die op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1 c.s.] in gebreke blijven, dan wel te bepalen dat het vonnis van de rechtbank zal kunnen worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers, waarbij de daarmee gemoeide kosten voor rekening van [gedaagde sub 1 c.s.] zullen komen.
        Primair en subsidiair:
        IV. [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt, tegen afdoende bewijs van kwijting, om binnen dertig dagen dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na datum van dit vonnis de op de bewuste strook grond, als weergegeven in productie 5 bij de dagvaarding, aangebrachte zaken, werken en beplantingen, van die strook grond te verwijderen en verwijderd te houden, althans voorgemelde strook grond vrij te maken en vrij te houden van blokkades en belemmeringen, zulks op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan en voor iedere keer dat [gedaagde sub 1 c.s.] geheel of gedeeltelijk in gebreke mochten blijven om aan dit vonnis te voldoen;
        V. [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt, tegen afdoende bewijs van kwijting, om binnen zestig dagen dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na datum van dit vonnis op de bewuste strook grond, als weergegeven in productie 5 bij de dagvaarding, een verhard pad te hebben gerealiseerd, op zodanige wijze verhard en zodanig breed gemaakt dat het pad door [eisende partij sub 1 c.s.] en/of derden gebruikt kan worden als voetpad, waarbij tevens zaken als fietsen, containers en dergelijke zaken aan de hand meegenomen kunnen worden, zulks op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan en voor iedere keer dat [gedaagde sub 1 c.s.] geheel of gedeeltelijk in gebreke mochten blijven om aan dit vonnis te voldoen;
        VI. [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt in de kosten van deze procedure en [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten, indien [gedaagde sub 1 c.s.] deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis hebben voldaan;
        VII. [gedaagde sub 1 c.s.] veroordeelt in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] leggen aan hun primaire vordering ten grondslag dat op het perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] langs de erfgrens met het perceel van [eisende partij sub 1 c.s.] een openbare weg/openbaar pad als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet ligt. De huidige afzonderlijke percelen van partijen maakten tot 1984 deel uit van één kavel. Over die kavel liep destijds al een openbaar voetpad waardoor van de [Straatnaam] naar het [Pad] (en vice versa) kon worden gegaan. Na de splitsing in 1984 van die kavel is in 1987 de woning van (thans) [eisende partij sub 1 c.s.] opgeleverd. Tussen die woning en de toen al bestaande woning waar thans [gedaagde sub 1 c.s.] wonen bleef een openbaar toegankelijk voetpad aanwezig. De voormalige eigenaren van de thans bij partijen in bezit zijnde percelen hebben gezamenlijk het pad laten verharden, wat nog te zien is aan de afwijkende bestrating. Vanwege het bestaan van een openbaar pad heeft de gemeente niet toegestaan dat ongeveer halverwege het pad, in het verlengde van de voorgevel van de huidige woning/garage van [gedaagde sub 1 c.s.] , een deur werd geplaatst. [eisende partij sub 1 c.s.] verwijzen verder naar verklaringen van in totaal veertien personen die zij in het geding hebben gebracht. Uit die verklaringen kan worden afgeleid dat in elk geval vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw door anderen dan de opvolgende eigenaren gebruik werd gemaakt van het voetpad, zowel voor als na de bouw van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] Het voetpad was derhalve gedurende dertig jaar voor een ieder toegankelijk. Dit volgt ook uit het bestemmingsplan dat van 1977 tot 2012 op het gebied van toepassing was en waarin een kadastrale kaart is opgenomen, waarop het voetpad als openbare weg wordt bestempeld. Dat vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw op het huidige perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] aan beide zijden een hek is geplaatst doet niet af aan de openbare toegankelijkheid, aangezien het hek aan de zijde van de [Straatnaam] vrijwel altijd geopend was het hek aan de zijde van het [Pad] soms gesloten, maar nooit op slot was. Het openbaar gebruik van het voetpad werd door die hekken derhalve niet beperkt. Aldus – nog steeds – [eisende partij sub 1 c.s.]
      
    
    
      3.3.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] stellen subsidiair dat sprake is van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid, aangezien zowel zij als de vorige bewoners van hun huis gebruik maakten van de Grondstrook. Derhalve is door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan, aldus [eisende partij sub 1 c.s.]
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde sub 1 c.s.] hebben de stellingen van [eisende partij sub 1 c.s.] gemotiveerd betwist en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisende partij sub 1 c.s.] in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde sub 1 c.s.] vorderen voorwaardelijk, ingeval in conventie wordt geoordeeld dat een erfdienstbaarheid is ontstaan, primair dat deze erfdienstbaarheid wordt opgeheven op grond van artikel 5:78 Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair dat deze erfdienstbaarheid wordt opgeheven nu handhaving daarvan door [eisende partij sub 1 c.s.] in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu sprake is van misbruik van recht, met veroordeling van [eisende partij sub 1 c.s.] tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde sub 1 c.s.] leggen aan zowel de primaire als de subsidiaire vordering ten grondslag dat er geen noodzaak voor de erfdienstbaarheid meer bestaat. [eisende partij sub 1 c.s.] hebben de achter hun perceel gelegen strook snippergroen aangekocht en kunnen derhalve via eigen terrein het [Pad] bereiken. 
      
    
    
      3.8.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde sub 1 c.s.] in hun vordering, althans tot afwijzing daarvan. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Openbaar voetpad
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eisende partij sub 1 c.s.] vorderen primair dat voor recht wordt verklaard dat de Grondstrook dient te worden aangemerkt als openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Dat artikel luidt:
      
      
        	“Een weg is openbaar:
      
      
      
        I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
      
      
      
        II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
      
      
      
        III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
      
      
      
        
          2  Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
        
      
      
      
        
          3   Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen”.
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens artikel 1 van de Wegenwet kan ook een voetpad een weg als bedoeld in het hiervoor geciteerde artikel zijn. Daarnaast kan ook privaat eigendom, als het voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden, als openbare weg worden gekwalificeerd.
      
    
    
      4.3.
      Voor toewijzing van de vordering is noodzakelijk dat [eisende partij sub 1 c.s.] , tegen de gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 1 c.s.] , aantoont dat sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State, die de rechtbank bij haar beoordeling tot uitgangspunt neemt, heeft de Wegenwet betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen (vgl. ECLI:NL:RVS:2015:2241 en ECLI:NL:RVS:2020:2776). Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de Grondstrook niet aan deze kwalificatie. Redengevend hiervoor is het volgende.
      
    
    
      4.4.
      Beide partijen hebben verklaringen in het geding gebracht van personen die in de omgeving wonen, daar in het verleden hebben gewoond of daar regelmatig verbleven. Volgens de door [eisende partij sub 1 c.s.] in het geding gebrachte verklaringen is het zo dat, voordat in 1987 de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] werd gebouwd, op de destijds ongedeelde kavel een pad lag tussen de [Straatnaam] en het [Pad] en dat dit pad door een ieder werd gebruikt. In de door [gedaagde sub 1 c.s.] in het geding gebrachte verklaringen wordt dit gemotiveerd betwist. Het bestaande pad werd volgens die verklaringen alleen gebruikt door de toenmalige bewoners/eigenaars van het perceel. De rechtbank kan op basis van deze niet-overeenstemmende verklaringen niet concluderen dat het pad destijds kon worden gekwalificeerd als naar aard of functie bedoeld om een grote, onbepaalde publieksgroep te dienen. Het valt niet uit te sluiten dat het pad destijds gemakshalve door buurtbewoners (mogelijk bekenden van de eigenaars) werd gebruikt om hun route richting het [Pad] (en weer terug naar huis) wat te verkorten, maar dat het pad werd gebruikt voor het afwikkelen van het openbare verkeer en naar aard en functie een grote, onbepaalde publieksgroep diende, kan op basis van de in het geding gebrachte stukken niet worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.5.
      Dat in het bestemmingsplan dat in 1977 werd vastgesteld op de plek van de Grondstrook een openbaar voetpad is ingetekend, kan niet dienen als bewijs voor de stelling van [eisende partij sub 1 c.s.] Een bestemmingsplan geeft aan welke ontwikkeling van het gebied door de gemeente wenselijk wordt geacht. Daarbij hoorde op dat moment kennelijk een openbare doorgang van de [Straatnaam] naar het [Pad] . De gemeente is er echter niet toe overgegaan de daarvoor bestemde strook grond in eigendom te verwerven om die doorgang zelf te realiseren. Ook is de gemeente er later mee akkoord gegaan dat de in het bestemmingsplan uit 1977 weergegeven strook grond (deels) is bebouwd door de realisatie van een garage aan de woning van [gedaagde sub 1 c.s.] en de bouw van de woning van [eisende partij sub 1 c.s.] Nadat deze bouwwerken waren voltooid resteerde tussen de buitenmuren daarvan een strook grond van ongeveer één meter breed, waarboven zich ook nog aan beide kanten overhangende daklijsten en dakgoten bevonden die schuin aflopen tot ongeveer één meter boven de grond. Hieruit blijkt dat de gemeente geen publiek belang zag bij de aanwezigheid van het in het bestemmingsplan ingetekende openbaar voetpad, wat wel het geval is bij wegen die naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen. Dat, naar [gedaagde sub 1 c.s.] onweersproken hebben gesteld, in het bestemmingsplan dat in 2012 van kracht werd op de betreffende plek geen openbaar voetpad meer voorkomt, geeft bovendien aan dat de gemeente de huidige doorgang niet als zodanig beschouwt. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben in dat verband nog verklaard dat de weigering van de gemeente om een vergunning te verlenen voor het plaatsen van een deur naast de garage van [gedaagde sub 1 c.s.] niets van doen had met het afsluiten van een voetpad, maar dat dit was vanwege de afstand tot de rooilijn. Dit komt de rechtbank aannemelijk voor.
      
    
    
      4.6.
      Verder acht de rechtbank van belang dat omstreeks 1990 het perceel waar thans [gedaagde sub 1 c.s.] wonen, door de toenmalig eigenaar van een erfafscheiding is voorzien. Dit hek – dat is te zien op de foto in randnummer 2.5 – kent aan de zijde van de [Straatnaam] een vast gedeelte van ongeveer 80 centimeter, wat precies voor de ongeveer één meter brede Grondstrook staat. Daarnaast bevindt zich een beweegbaar hekdeel. Partijen verschillen met elkaar van mening over de vraag hoe frequent dit deel geopend was, dicht stond dan wel op slot was. [gedaagde sub 1 c.s.] verwijzen naar een verklaring van wijlen de heer [A] . Deze was van 1989 tot 2019 eigenaar van hun perceel en heeft daar van 1989 tot 2009 ook zelf gewoond. Van 2009 tot 2019 verhuurde hij de woning. Uit die verklaring volgt dat hij het hek aan de voor- en achterzijde heeft geplaatst en dat dit voornamelijk gesloten werd gehouden. [A] laat weliswaar de mogelijkheid open dat het kan zijn dat er over zijn eigendom is gelopen (met name in de periode dat hij er zelf niet woonde), maar dat dit incidenteel was. Een doorlopend gebruik als openbaar voetpad zou niet door hem zijn toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente bezwaar heeft gemaakt tegen deze beperking van de toegankelijkheid, wat wel op de weg van de gemeente had gelegen indien zij het pad destijds als openbare weg had beschouwd.
      
    
    
      4.7.
      Ook is de inrichting van het pad niet in overeenstemming met hetgeen gebruikelijk is voor een openbare weg. Door het plaatsen van de erfafscheiding is een situatie ontstaan dat het hek, zelfs als dit geopend is, het onmogelijk maakt om rechtstreeks van de [Straatnaam] op het voetpad te komen. Het niet-beweegbare deel van ongeveer 80 cm breed staat pal voor de Grondstrook. Het beweegbare deel draait naar binnen, waardoor het hek in geopende stand haaks op het niet-beweegbare deel staat en passanten meer dan een meter over het terrein [gedaagde sub 1 c.s.] moeten lopen om de Grondstrook te kunnen bereiken. Daarnaast geldt dat de aanwezigheid van een hek dat in ieder geval op bepaalde tijdstippen gesloten en zelfs op slot is, zich moeilijk verdraagt met het vereiste dat de weg naar zijn aard een grote, onbepaalde publieksgroep moet dienen. Dat geldt in nog sterkere mate voor de aan het [Pad] grenzende kant van het voetpad. Daar staat een hek dat, volgens beide partijen, gewoonlijk gesloten is. Tussen die beide afsluitbare hekken bevindt zich dan nog een gedeelte waar het één meter brede voetpad aan beide zijde direct aan de buitenmuren van de woning dan wel garage van partijen grenst. Personen die onbekend zijn met de situatie ter plaatse zullen gewoonlijk er niet vanuit gaan dat achter het hek/de deur een (smal) openbaar toegankelijk pad is gelegen en daar derhalve ook geen gebruik van (willen) maken. Daarmee kan niet worden geconcludeerd dat het pad een functie vervult ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in elk geval nadat rond 1990 de huidige bebouwing ontstond en de erfscheiding werd geplaatst, de doorgang niet als openbaar voetpad kwalificeert. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat het voetpad voorheen wel gedurende dertig jaar voor iedereen toegankelijk was, moet vanaf dat moment een situatie als bedoeld in artikel 4 lid 2 en lid 3 Wegenwet aanwezig worden geacht. Het plaatsen van een afsluitbaar hek aan de ene zijde en een deur aan de andere zijde, en het op bepaalde momenten daadwerkelijk afsluiten van de doorgang zijn immers te beschouwen als kentekenen waarmee de eigenaar duidelijk maakt dat het terrein niet zonder zijn toestemming (‘ter bede’ in de woorden van de Wegenwet) voor ieder toegankelijk is.
      
    
    
      4.9.
      Dat buurtbewoners, ook na plaatsing van de erfafscheiding, gebruik zijn blijven maken van de doorgang, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een openbare weg. Uit de eerder aangehaalde verklaring van voormalig eigenaar [A] blijkt dat hij er geen probleem mee had dat buurtbewoners incidenteel over zijn erf van de [Straatnaam] naar het [Pad] gingen. Het betreft in dat geval dus gebruik met (impliciete) toestemming van de rechthebbende. Dat daarnaast ook sprake was van andersoortig gebruik is niet komen vast te staan. 
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van de rechtbank niet is aangetoond dat sprake is van een openbaar voetpad in de zin van artikel 4 Wegenwet. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar. Er is geen reden om gebruik te maken van het door [eisende partij sub 1 c.s.] gedane aanbod tot getuigenbewijs, aangezien dit bewijs niet kan bijdragen tot een ander oordeel.
      
      
        
          Erfdienstbaarheid
        
      
      
    
    
      4.11.
      De subsidiaire vordering is evenmin toewijsbaar. Erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging of verjaring. Gesteld nog gebleken is dat een vestigingsakte met betrekking tot een erfdienstbaarheid is ingeschreven. Voor verkrijgende verjaring is nodig dat er sprake is van een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende een periode van tien jaar. Nu [eisende partij sub 1 c.s.] door middel van raadpleging van de openbare registers hadden kunnen weten dat geen vestigingsakte met betrekking tot een erfdienstbaarheid was ingeschreven kunnen zij, ingevolge artikel 3:23 BW, geen beroep doen op goede trouw, en dient het beroep op verkrijgende verjaring reeds hierom te worden afgewezen. Resteert de mogelijkheid van bevrijdende verjaring. 
      
    
    
      4.12.
      Voor bevrijdende verjaring is onafgebroken bezit gedurende twintig jaren vereist. De verjaringstermijn voor de verkrijging van de erfdienstbaarheid van overpad door verjaring kon pas gaan lopen met ingang van 1 januari 1992. Naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992 konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. Een recht van overpad is geen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Artikel 95 Overgangswet nieuw BW bepaalt dat het bezit van een dergelijke erfdienstbaarheid kan worden verkregen op het tijdstip van het in werking treden van de nieuwe wet. 
      
    
    
      4.13.
      Voor bevrijdende verjaring is uitsluitend bezit vereist. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Uit artikel 3:107 BW volgt dat het bij bezit gaat om het uitoefenen van de feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand pretendeert rechthebbende te zijn, wordt beoordeeld aan de hand van de verkeersopvattingen. De enkele wil bij de persoon in kwestie om rechthebbende te zijn is niet genoeg. Kort gezegd gaat het er volgens vaste rechtspraak om dat de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. 
      
    
    
      4.14.
      Aangezien [eisende partij sub 1 c.s.] pas in 2009 aan de [Straatnaam] zijn gaan wonen, is voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring gelet op de verjaringstermijn van twintig jaren vereist dat zowel zij als de vorige bewoners gebruik hebben gemaakt van de Grondstrook, op zodanige wijze dat de toenmalige eigenaren van het huidige perceel van [gedaagde sub 1 c.s.] daaruit konden opmaken dat (de rechtsvoorgangers van) [eisende partij sub 1 c.s.] pretendeerden daartoe op basis van een erfdienstbaarheid gerechtigd te zijn.
      
    
    
      4.15.
      Door [eisende partij sub 1 c.s.] is een verklaring van de voorgaande eigenaren, de familie [Familie 2] in het geding gebracht, gedateerd 26 mei 2008 (derhalve ten tijde van de verkoop aan [eisende partij sub 1 c.s.] ). Deze luidt, voor zover hier relevant
      
      
        “Dat toen wij in 1987 [adres 1] kochten. Dat er tussen n [adres 2] en [adres 1] een openbaar overpad was. Wat ook door Buurtbewoners werd gebruikt. Toen de Heer [A] nummer [adres 2] kocht van de ervan van de Fam. [Familie 1] . Heeft hij tegen mij verklaart, ik heb het pad gekocht, maar U heeft recht van overpad”. 
      
      
    
    
      4.16.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan aan deze verklaring geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. In de eerste plaats blijkt daaruit niet concreet vanaf welk moment en op welke wijze de familie [Familie 2] gebruik maakte van de Grondstrook. De verklaring is bovendien tegenstrijdig over de status van de Grondstrook: eerst wordt gesteld dat sprake is van een openbaar overpad, vervolgens van een aan de familie [Familie 2] toekomend recht van overpad. Mogelijk hebben de opstellers bij het gebruik van deze woorden aan een andere betekenis gedacht dan de gebruikelijke juridische kwalificatie. Dat sprake was van onduidelijkheid blijkt ook uit het tijdens de descente besproken feit dat [eisende partij sub 1 c.s.] bij aankoop van de woning aanvankelijk veronderstelden mede-eigenaar van de Grondstrook te worden. Dit had de verkopend makelaar zo van de familie [Familie 2] begrepen. 
      
    
    
      4.17.
      Gelet op deze onduidelijkheid kan er op grond van deze verklaring niet vanuit worden gegaan dat [A] het gebruik van zijn grond heeft moeten opvatten als voortvloeiend uit de pretentie daartoe op grond van een erfdienstbaarheid gerechtigd te zijn. Door [eisende partij sub 1 c.s.] zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat het [A] duidelijk moest zijn dat de familie [Familie 2] en later [eisende partij sub 1 c.s.] meenden dat sprake was van een erfdienstbaarheid. Weliswaar kan ervan worden uitgegaan dat [A] het gebruik van zijn grond heeft toegelaten, maar het is evengoed mogelijk dat dit gebeurde op basis van een persoonlijke afspraak met [Familie 2] , en dat [A] later ook gebruik door [eisende partij sub 1 c.s.] heeft laten plaatsvinden, zonder dat hij uit dit gebruik kon opmaken dat zijn buren meenden hiertoe ook zonder zijn instemming gerechtigd te zijn. Er kan derhalve niet van worden uitgegaan dat sprake is van een bezit van een recht van erfdienstbaarheid. 
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      4.18.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen onder I, II en III van [eisende partij sub 1 c.s.] niet toewijsbaar zijn. Aangezien de strook grond tussen de woningen van partijen geen openbare weg is en ten aanzien van die strook grond evenmin een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, zijn de vorderingen onder IV en V evenmin toewijsbaar. [eisende partij sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] tot op heden op een bedrag van:
      
      
        
          griffierecht 		€    309,-
        
        
          
            salaris advocaat 		€ 1.689,- (3 punten x tarief II ad € 563)
          
        
      
      Totaal:			€ 1.998,-
      
      
        Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De wettelijke rente zal op na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.19.
      Nu in conventie geen erfdienstbaarheid is aangenomen is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet vervuld, zodat hierop niet behoeft te worden beslist. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisende partij sub 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 1.998,- en op € 163,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente voor wat betreft de proceskosten en de nakosten tot een bedrag van € 163,- te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling voor wat betreft de in geval van betekening verschuldigde nakosten van € 85,-.
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.