ECLI:NL:RBROT:2022:8860, Rechtbank Rotterdam, 26-10-2022, 631404 HA-ZA 22-8
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Notaris niet aansprakelijk voor (akte van) geldlening aan bedrijf dat niet in Zwitserland maar op de Maagdeneilanden gevestigd bleek te zijn. Hypothecaire zekerheid in Nederland. Evenmin aansprakelijk voor medewerking aan vastleggen retentierecht.

RECHTBANK Rotterdam




Team handel en haven





zaaknummer /rolnummer: C/10/631404 / HA ZA 22-8






Vonnis van 26 oktober 2022






in de zaak van






[eiser01]

,


wonende te [woonplaats01] ,


eiser,


hierna te noemen: [eiser01] ,


advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,





tegen







1

[gedaagde01] ,



gevestigd te [plaats01] ,

2.

[gedaagde 02]

,


wonende te [woonplaats02] ,


gedaagden,


hierna samen te noemen: gedaagden; gedaagde 1 zal het notariskantoor worden genoemd en gedaagde sub 2 zal de notaris genoemd worden,


advocaat: mr. J. Mencke te Amsterdam.








1

De procedure




1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 20,


- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3,


- de akte van gedaagden met hun productie 4,


- de e-mail van [eiser01] met zijn producties 21 en 22,


- de mondelinge behandeling op 10 augustus 2022.





1.2.


Ten slotte is vonnis bepaald.








2

De feiten




2.1.


Op 6 december 2004 heeft mr. [naam01] (hierna: [naam01] ), destijds werkzaam als notaris op het notariskantoor, een notariële akte opgemaakt. [naam01] is per 1 februari 2008 gedefungeerd. De notaris is de protocolopvolger van [naam01] .





2.2.



In de notariële akte is een schuldbekentenis ten opzichte van [eiser01] als schuldeiser opgenomen wegens ter leen ontvangen gelden ten bedrage van € 700.000,=. Als “de schuldenaar” wordt in die akte genoemd:


“

de heer [naam02]


(…) wonende te [postcode01] Krimpen aan de Lek, [adres01] (…); ten deze handelende als notarieel gevolmachtigde van de te Glarus (Zwitserland) gevestigde vennootschap naar Zwitsers recht, genaamd: [naam vennootschap 1] , feitelijk gevestigd te [plaats] , [adres] , ingeschreven in het Handelsregisteramt des Kantons Glarus, onder nummer [inschrijfnummer] , domicilie kiezende ten kantore van mij, notaris, blijkende van deze volmachtgeving uit een volmacht, getekend te Hamilton, Bermuda op vier en twintig november tweeduizend vier (24-11-2004), wordende de vennootschap naar Zwitsers recht, genaamd: [naam vennootschap 1] , hierna genoemd: de schuldenaar

”.






2.3.


In de akte is voorts, samengevat, aan [eiser01] het recht van eerste hypotheek verstrekt als zekerheid tot terugbetaling van de € 700.000,=, te vermeerderen met maximaal € 100.000,= voor rente en kosten, op de woning aan de [adres01] te Krimpen aan de Lek (hierna te noemen: de woning).





2.4.


Ten tijde van het verlijden van de akte stond in de registers van het kadaster als eigenaar van de woning geregistreerd de “te [naam 1] (Zwitserland) gevestigde vennootschap naar Zwitsers recht, genaamd [naam vennootschap 1] ”. [naam vennootschap 1] had de woning in 1985 van [naam02] gekocht en op 12 september 1985 van deze geleverd gekregen. [naam02] was tot 12 september 1985 eigenaar van de woning en is de woning daarna van [naam vennootschap 1] gaan huren.





2.5.


Ten tijde van het verlijden van de akte was op de woning een recht van eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van [naam 2] . Deze heeft erin toegestemd dat het hypotheekrecht van [eiser01] in rang boven dat van hem zou komen. Op 1 juli 2005 en 4 januari 2006 zijn op de woning hypotheekrechten in tweede en derde rang gevestigd aan respectievelijk [naam verzekeringsmaatschappij] en genoemde [naam 2] voor in totaal € 400.000,=.





2.6.


Op 18 september 2006 is ten overstaan van [naam01] een eerste recht van hypotheek op de woning gevestigd ten gunste van Royal Bank of Scotland (hierna: RBS) ten behoeve van een geldlening van € 1.350.000,=. Het hypotheekrecht van [eiser01] is toen met diens instemming verschoven van eerste in rang naar tweede in rang.





2.7.


Op 16 juli 2008 is ten overstaan van de notaris een tweede recht van hypotheek op de woning gevestigd ten gunste van RBS voor een lening van € 150.000,=, waarbij het hypotheekrecht van [eiser01] , met diens instemming, is verschoven van tweede in rang naar derde in rang.





2.8.



Op 13 mei 2014 is ten overstaan van de notaris in de openbare registers een aan [naam02] toekomend retentierecht op de woning ingeschreven. In de akte wordt (door de notaris) vermeld dat de woning eigendom was van:


“

(…) (de ten tijde van haar verkrijging in eigendom) de te Glarus (Zwitserland) gevestigde vennootschap naar Zwitsers recht, genaamd: [naam vennootschap 1] , (destijds) feitelijk gevestigd te [plaats] , [adres] , ingeschreven in het Handelsregisteramt des Kantons Glarus, onder nummer [inschrijfnummer] , (en, conform in mijn bezit zijnde informatie, zijnde thans een vennootschap onder de wet van de British Virgin Islands, met een geregistreerd kantoor gevestigd aan East Asia Chambers Road Town, Tortola)

”.






2.9.


[naam02] heeft daarna drie maal (op 25 september 2014, 22 april 2016 en 7 november 2018) aktes door de notaris opmaken houdende de erkenning door “ [naam vennootschap 1] SA” van verschuldigdheid van - uiteindelijk - een bedrag van € 479.869,27 aan [naam02] .





2.10.


Op verzoek van RBS is de woning in 2018 executoriaal geveild. De opbrengst daarvan was € 440.000,=, welk bedrag volledig is toegekomen aan RBS wier vordering niet geheel kon worden voldaan uit de executieopbrengst. [eiser01] heeft niets uit de executieopbrengst ontvangen. Van zijn geldlening van € 700.000,= (zie hiervoor onder 2.2) is ofwel niets afgelost (standpunt [eiser01] ), ofwel € 98.437,50 (standpunt gedaagden).





2.11.


[eiser01] heeft gedaagden aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van een door gedaagden gepleegde onrechtmatige daad dan wel toerekenbare tekortkoming. Gedaagden hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.








3

Het geschil




3.1.



[eiser01] vordert dat de rechtbank, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht zal verklaren dat gedaagden onrechtmatig jegens [eiser01] hebben gehandeld;


II. voor recht zal verklaren dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die is geleden als gevolg van hun onrechtmatig handelen, dan wel hun toerekenbare tekortkoming;


III. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan [eiser01] te betalen een bedrag van € 800.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2019 over dat bedrag tot aan de dag van gehele voldoening;


IV. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan [eiser01] te betalen een bedrag van € 6.987,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;


V. gedaagden hoofdelijk zal te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met rente.






3.2.


Gedaagden voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiser01] in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van hem in de kosten van deze procedure, waaronder nakosten en wettelijke rente.





3.3.


Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.








4

De beoordeling




4.1.


[eiser01] verwijt gedaagden onrechtmatig te hebben gehandeld althans toerekenbaar te zijn tekortgeschoten (naar de rechtbank begrijpt: in de nakoming van de hen gegeven opdracht) door tegenover hem niet de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht. Hij stelt dat gedaagden met veronachtzaming van de notariële zorgplicht in strijd te hebben gehandeld met: 1) de op hen als notaris rustende onderzoeksplicht, 2) de informatieplicht die zij als notaris hebben tegenover partijen bij de door hen opgestelde akten en 3) de zogenoemde wilscontrole, die meebrengt dat de notaris bij het verlijden van een akte zich ervan moet overtuigen dat hetgeen in de akte wordt opgenomen ook daadwerkelijk door comparanten is gewild en begrepen. Volgens [eiser01] had de notaris zowel bij het vestigen van het recht van hypotheek in 2004 als bij het vastleggen van de rangwisseling in 2006 en 2008 moeten controleren en vaststellen dat de in de hypotheekakte vermelde [naam vennootschap 1] , gevestigd te Glarus, Zwitserland, al geruime tijd daarvóór, namelijk per 12 mei 2000, was uitgeschreven uit het handelsregister van het kanton te Glarus, Zwitserland, kennelijk omdat een naamswijziging en zetelwijziging had plaatsgevonden, namelijk van [naam vennootschap 1] in [naam vennootschap 2] , welke vennootschap werd ingeschreven in de registers van de Britse Maagdeneilanden. De vraag kan volgens [eiser01] gesteld worden in hoeverre het wel om dezelfde vennootschap gaat. Als daarvan wordt uitgegaan, had volgens [eiser01] de vennootschap naar Brits recht [naam vennootschap 2] . (Ltd.) gevestigd op de Britse Maagdeneilanden als hypotheekgever in de akten opgenomen moeten zijn geweest. [eiser01] stelt dat als hij geweten zou hebben dat een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschap zijn wederpartij zou zijn, hij de lening van € 700.000,= nooit zou hebben verstrekt. Volgens [eiser01] is [naam vennootschap 2] . een vennootschap die geen verhaal biedt en is de statutair bestuurder van die vennootschap een katvanger, die vele vennootschappen op zijn naam heeft staan. [eiser01] stelt ten slotte dat gedaagden in de onderhavige procedure inzage hadden moeten geven in wat er is gebeurd met de door [eiser01] uitgeleende € 700.000,=. [eiser01] stelt voorts dat gedaagden schadeplichtig zijn omdat de notaris heeft meegewerkt aan het vastleggen in diverse notariële aktes van een retentierecht van [naam02] ten laste van [naam vennootschap 2] , voor (beweerdelijke) geldvorderingen van [naam02] op deze vennootschap. Door dit retentierecht zijn adspirant-kopers op de executieveiling afgeschrikt en viel de opbrengst van de woning tegen, waardoor [eiser01] als schuldeiser is benadeeld. Volgens [eiser01] wisten gedaagden, althans behoorden zij te weten, dat het vastleggen van het retentierecht ten nadele van hem, [eiser01] , zou uitvallen. De rechtbank overweegt over deze stellingen het volgende.





de vorderingen tegen het notariskantoor







4.2.


Voor het kunnen toewijzen van de vorderingen van [eiser01] is vereist dat kan worden vastgesteld dat hij ervan zou hebben afgezien de geldlening van € 700.000,= te verstrekken als hij geweten zou hebben dat hij deze lening niet aan de in Zwitserland gevestigde vennootschap [naam vennootschap 1] maar aan een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschap met die naam zou verstrekken. [eiser01] dient immers te stellen en te bewijzen dat hij door de fout van de betrokken notaris – het vermelden van onjuiste gegevens omtrent de schuldenaar in de akte van geldlening en hypotheekverstrekking – schade heeft geleden hierin bestaande dat hij zijn lening niet terugbetaald heeft gekregen. Aan het door [eiser01] op dit punt te leveren bewijs mogen geen al te hoge eisen worden gesteld. Het gaat immers om wat zich zou hebben voorgedaan als de desbetreffende notaris geen fout zou hebben gemaakt, hetgeen een hypothetische situatie is die zich niet leent voor ‘harde’ bewijsvoering. Ook aan die minder hoge eisen wordt echter in het onderhavige geval door [eiser01] niet voldaan. [eiser01] heeft zijn stelling dat als hij geweten zou hebben dat hij van doen had met [naam vennootschap 2] . in plaats van [naam vennootschap 1] , hij de geldlening niet zou hebben verstrekt, naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt.





4.3.


[eiser01] heeft ter zitting verklaard dat hij er aanvankelijk van uitging dat hij € 700.000,= aan [naam02] in persoon zou uitlenen. Over de terugbetaling van de lening maakte hij zich geen zorgen omdat hij veronderstelde dat [naam02] eigenaar was van de woning waarop ten behoeve van [eiser01] een eerste hypotheekrecht zou worden gevestigd. Klaarblijkelijk is door de notaris vastgesteld dat niet [naam02] maar diens vennootschap, [naam vennootschap 1] , (sinds 1985) eigenaar was van de woning. Omdat [eiser01] een hypotheek op de woning zou verkrijgen als zekerheid voor de geldlening en [eiser01] er geen bezwaar tegen heeft gemaakt dat de geldlening niet aan [naam02] maar aan diens vennootschap werd verstrekt (zonder dat hij daarover nadere vragen heeft gesteld of heeft geïnformeerd naar de inhoud van de volmacht van [naam vennootschap 1] aan [naam02] , waarnaar in de akte van geldlening en hypotheekverstrekking wordt verwezen), welke vennootschap eigenaar was van de woning, mag worden aangenomen dat [eiser01] bereid was de geldlening te verstrekken, mits degene aan wie de lening zou worden verstrekt gerechtigd en in staat zou zijn tot zekerheid van de terugbetaling van de lening op de woning een hypotheekrecht ten gunste van hem te vestigen. Het is met andere woorden niet aannemelijk dat [eiser01] de geldlening niet aan [naam vennootschap 1] als vennootschap van [naam02] zou hebben verstrekt als hem zou zijn meegedeeld dat die vennootschap niet in Zwitserland maar op de Britse Maagdeneilanden was gevestigd.





4.4.


[eiser01] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij niet akkoord zou zijn gegaan met de rangwisseling als hij geweten zou hebben dat het vestigingsadres van de hypotheekverstrekker op de Britse Maagdeneilanden was. [eiser01] heeft zelf verklaard dat hij met deze rangwisseling akkoord is gegaan omdat hij van de veronderstelling uitging dat de woning voldoende zekerheid zou bieden voor het kunnen betalen van de vordering van RBS van € 1,3 miljoen én die van hem van € 700.000,=. Dat [eiser01] in die verwachting is teleurgesteld is dus niet een gevolg van de fout van de notaris maar doordat hij te lichtvaardig van de juistheid van die veronderstelling is uitgegaan.





4.5.


[eiser01] stelt dat artikel 3:260 lid 3 BW is geschonden omdat de volmacht aan [naam02] tot hypotheekverlening niet bij authentieke, notariële, akte is verleend. Ook stelt [eiser01] dat het hypotheekrecht mogelijk zelfs is verleend door een niet-bestaande entiteit en om die reden nietig is. Deze stellingen falen. Deze stellingen kunnen pas relevant worden als het hypotheekrecht van [eiser01] als ondeugdelijk zou zijn aangemerkt bij de executieveiling en hij daarom opbrengst van die veiling is misgelopen. [eiser01] stelt slechts dat hij

niet weet

of hij als hypotheekhouder bij de executieveiling is erkend. Deze stelling is echter niet voldoende om tot toewijzing van de vorderingen te kunnen komen, maar ook is onvoldoende onderbouwd dat zijn hypotheekrecht feitelijk als niet rechtsgeldig gevestigd is aangemerkt. Van [eiser01] mag verlangd worden dat hij, nadat gedaagden het verweer bleken te voeren dat het hypotheekrecht van [eiser01] bij de veiling wél is erkend, zijn stelling dat zijn hypotheekrecht niet rechtsgeldig is geacht, nader zou onderbouwen. [eiser01] heeft dat echter niet gedaan en ook niet uitgelegd waarom hij dat niet heeft gedaan. Gelet hierop dient het ervoor te worden gehouden dat de reden dat [eiser01] geen geld kreeg uit de executieopbrengst niet is dat hij geen geldig hypotheekrecht had, maar enkel en alleen omdat hij hypotheekhouder derde in rang was geworden en de executieopbrengst onvoldoende was om de vordering van eerste en tweede hypotheekhouder RBS geheel te voldoen.





4.6.


[eiser01] stelt dat het notariskantoor moet uitleggen wat er is gebeurd met de € 700.000 die hij heeft uitgeleend aan [naam vennootschap 1] , na aftrek van kosten en aflossing van hypotheekhouder [naam 2] op de wijze als vermeld op de nota van afrekening. Tussen [eiser01] en gedaagden bestaat echter geen rechtsverhouding op grond waarvan gedaagden gehouden zijn om rekening en verantwoording af te leggen tegenover [eiser01] over dit bedrag. [eiser01] heeft de grondslag voor het kunnen aannemen van die rechtsverhouding ook niet vermeld. In midden kan blijven of een notaris überhaupt een verwijt valt te maken als een schuldenaar aan een notaris verzoekt het door de schuldenaar geleende geld niet aan hem, de schuldenaar, maar aan een derde over te maken. Een dergelijk verzoek is niet ongeoorloofd en wekt ook niet zonder meer bevreemding. Geld pleegt geleend te worden om aan een bepaald doel te worden besteed en dat doel kan alvast aan de notaris doorgegeven worden,





de vorderingen tegen de notaris







4.7.


De notaris voert aan niet persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de handelingen van zijn voorganger, [naam01] . De notaris is protocolhouder van [naam01] maar heeft zelf geen bemoeienis gehad bij het opstellen en verlijden van de akte van geldlening, hypotheekverstrekking in 2004 en de rangwisseling van de hypotheken in 2006. De notaris voert terecht aan dat zijn hoedanigheid van protocolopvolger geen aansprakelijkheid schept (zie rechtbank Rotterdam 29 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9395). De notaris is dus voor deze akten niet aansprakelijk.





4.8.


De notaris had wel inhoudelijke bemoeienis met het opstellen en verlijden van de akte van 2008 waarbij ten behoeve van RBS een hypotheek voor een aanvullende lening van € 150.000,= werd gevestigd en het hypotheekrecht van [eiser01] , met diens instemming, verschoof van tweede naar derde in rang. De notaris is ook niet aansprakelijk voor de vermelding van onjuiste gegevens met betrekking tot [naam vennootschap 1] in deze akte om dezelfde reden waarom het notariskantoor dat ook niet is bij de akten van geldlening, hypotheekstelling en rangwisseling die daarvoor zijn opgesteld. Dat oordeel komt er kort gezegd op neer dat geheel onaannemelijk is dat [eiser01] zonder de gemaakte fout geen geldlening zou hebben verstrekt of met het opschuiven in rang ten gunste van RBS.





4.9.


De notaris heeft in 2014 en daarna diverse aktes opgesteld waarin een retentierecht van [naam02] ten laste van [naam vennootschap 1] op schrift is gesteld voor (beweerdelijke) geldvorderingen van [naam02] op [naam vennootschap 1] .





4.10.


De rechtbank hanteert bij het door [eiser01] aan de notaris op dit punt gemaakte verwijt als toetsingskader dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (zie bijvoorbeeld HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277).





4.11.


[eiser01] stelt naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de notaris zijn medewerking aan het opstellen van de diverse retentierecht-akten had moeten weigeren. De enkele omstandigheid dat de akten mogelijk hebben geleid tot een lagere executieopbrengst van de woning is daartoe onvoldoende. [eiser01] stelt met name niet dat en waarom de notaris wist of behoorde te weten dat sprake was van een schijnconstructie, in die zin dat het geclaimde retentierecht betrekking had op niet-bestaande vorderingen van [naam02] op [naam vennootschap 1] .





4.12.


Bovendien wijkt een ouder hypotheekrecht niet per definitie voor een jonger retentierecht. Dat volgt uit art. 3:291 lid 2 BW. Dit draagt verder bij aan het oordeel dat de notaris niet (zonder meer) bedacht moest zijn op benadeling van [eiser01] . En dat het door [naam02] geclaimde retentierecht niet ten nadele van andere schuldeisers zou hoeven uit te vallen, is later ook nog wel gebleken. [eiser01] heeft een vonnis overgelegd betreffende een procedure tussen de veilingkopers van de woning en [naam02] . In dat vonnis heeft de rechter, kort gezegd, het standpunt van de veilingkopers gevolgd dat de door [naam02] gepretendeerde vorderingen die ten grondslag lagen aan het retentierecht, feitelijk niet bestonden.





4.13.


De notaris is dus niet aansprakelijk voor zijn medewerking aan het opstellen van de retentierecht-akten.





4.14.


[eiser01] is de partij die in het ongelijk wordt gesteld en hij zal daarom in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van gedaagden als volgt vastgesteld:











- griffierecht




€




5.737,00









- salaris advocaat




€




6.428,00




(2,00 punten × € 3.214,00)






Totaal




€




12.165,00












De proceskostenveroordeling zal, zoals gedaagden vorderen, worden vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.


Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.









5

De beslissing




De rechtbank





5.1.


wijst het gevorderde af,





5.2.


veroordeelt [eiser01] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot dit vonnis vastgesteld op € 12.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,





5.3.


verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.





Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.


[2517/3152]