ECLI:NL:RBAMS:2022:7419, Rechtbank Amsterdam, 16-11-2022, C/13/704091 HA ZA 21-609
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Opeising krediet, bestaan 'herenakkoord' niet aangenomen, verjaring, verrekeningsverweer verworpen, geen bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      Zaaknummer rolnummer: C/13/704091 / HA ZA 21-609
    
    
    
      
        Vonnis van 16 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BANK DEGROOF PETERCAM N.V.,
      gevestigd te Brussel, België,
      eiseres,
      advocaat mr. F.M.A. 't Hart te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        FINANCIËLE PARTICIPATIES AMSTERDAM N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ENERGIEWEG 1 EN 2 HOLDING B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te ' [woonplaats] , België,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bank Degroof en FPA c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen ieder voor zich respectievelijk FPA, Energieweg Holding en [gedaagde 3] worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
      
        
          de dagvaarding van 15 juni 2021 met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties, 
        
        
          het tussenvonnis van 19 januari 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 september 2022 met de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de brief van FPA c.s. van 7 oktober 2022 met opmerkingen op het proces-verbaal;
        
        
          de brief van Bank Degroof van 10 oktober 2022 met opmerkingen op het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bank Degroof is een bank die in hoofdzaak actief is op het gebied van private banking. 
      
    
    
      2.2.
      FPA is een beleggingsinstelling die investeert in financiële ondernemingen. [naam] (hierna: [naam] ) en Energieweg Holding vormden sinds 1992 respectievelijk 2005 het bestuur van FPA. [gedaagde 3] is op zijn beurt bestuurder van Energieweg Holding. 
      
    
    
      2.3.
      Op 8 maart 2007 zijn Bank Degroof enerzijds en FPA en SSN Holding B.V. (hierna: SSN) anderzijds een kredietovereenkomst aangegaan, op grond waarvan Bank Degroof een krediet van € 2.000.000,- aan FPA en SSN heeft toegekend (hierna: de kredietovereenkomst). 
      
    
    
      2.4.
      Het krediet is opgenomen op 15 maart 2007. Op grond van artikel 2 van de kredietovereenkomst moest het krediet in ieder geval vijf jaar na deze dag, dus op 15 maart 2012, volledig terugbetaald worden. Verder hebben FPA en SSN zich op grond van artikel 5 van de kredietovereenkomst verbonden rente te betalen. De (betalings)verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst rusten op dit moment alleen nog op FPA. SSN is namelijk ontbonden en vereffend, en onder de kredietovereenkomst waren FPA en SSN hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming. 
      
    
    
      2.5.
      In 2001, dus ruim voor het aangaan van de kredietovereenkomst, zijn Bank Degroof en FPA een samenwerking in de vorm van een joint venture aangegaan. Daartoe hielden Bank Degroof en FPA (via SSN) respectievelijk 51% en 49% van de aandelen in de joint venture vennootschap Degroof & Co N.V. (hierna: Degroof & Co). Degroof & Co had op haar beurt een belang van 78,25% in Degroof Vermogensbeheer N.V. In de aandeelhoudersovereenkomst die Bank Degroof en SSN in het kader van de joint venture zijn aangegaan, is onder andere bepaald dat Bank Degroof een verkoopoptie toekent aan SSN op haar aandelen in Degroof & Co. 
      
    
    
      2.6.
      De joint venture is in 2009 door middel van een management buy-out ontvlochten (hierna: de herstructurering) omdat zij op dat moment verlieslatend was. In de betreffende koop- en verkoopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) zijn – kort samengevat – onder meer de volgende afspraken vastgelegd:
      
      
        
          Degroof & Co verkoopt haar belang van 78,25% in Degroof Vermogensbeheer aan Marsal B.V. (hierna: Marsal) voor een koopprijs van € 3.000.000,- (artikel 2);
        
        
          FPA verkoopt haar belang van 49% in Degroof & Co aan Bank Degroof voor een bedrag van € 1,- of om niet (artikel 4). 
        
        
          Bank Degroof koopt 6% van het totaal aantal uitstaande aandelen in FPA van Marsal voor een transactieprijs van € 300.000,- (artikel 6); 
        
        
          FPA stelt aanvullende zekerheden ten gunste van Bank Degroof tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van FPA uit hoofde van de kredietovereenkomst. Dit ter vervanging van de destijds verstrekte zekerheden op FPA’s deelneming in Degroof & Co omdat die door de herstructurering komen te vervallen (artikel 7); en
        
        
          FPA scheldt haar vordering op Degroof & Co van € 1.271.000,- kwijt (artikel 3).
        
      
      
    
    
      2.7.
      De herstructurering is overeenkomstig deze afspraken uitgevoerd en Degroof & Co is vereffend. Bank Degroof had zelf een vordering op Degroof & Co van afgerond € 4.5 miljoen. Het bedrag van deze vordering is vervolgens verminderd met de koopprijs die Degroof & Co van Marsal had ontvangen en de liquidatiebonus die Degroof & Co had ontvangen in verband met de vereffening van S&D N.V., de andere dochtervennootschap van Degroof & Co. Daarna resteerde een vordering van € 1.363.145,- die Bank Degroof heeft kwijtgescholden in het kader van de vereffening van Degroof & Co. 
      
    
    
      2.8.
      Bank Degroof is naast kredietverstrekker en (voormalig) joint venture partner ook aandeelhouder van FPA. In die hoedanigheid heeft Bank Degroof de jaarrekeningen van FPA ontvangen. Vanaf 2009 – voor het eerst in de jaarrekening 2008 – is daarin het volgende (of in woorden van gelijke strekking) opgenomen over de kredietovereenkomst:
      
      
        “Financiële Participaties Amsterdam N.V. heeft in 2007 een lening ontvangen van Bank Degroof N.V. met een hoofdsom van EUR 2.000.000,-. Deze lening is aflosbaar uiterlijk per 31 maart 2012. (…) De exacte termen van deze lening zullen opnieuw in overleg met Bank Degroof en de vennootschap worden vastgesteld.”
      
      
    
    
      2.9.
      Omdat FPA haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst op een gegeven moment niet meer nakwam, heeft Bank Degroof de volgende ingebrekestellingen aan FPA gestuurd:
      
      
        
          op 21 januari 2010 een sommatie om uiterlijk 28 februari 2010 een bedrag van € 128.185,13 aan vervallen maar niet-betaalde rente te betalen; 
        
        
          op 20 september 2011 een sommatie om uiterlijk 15 oktober 2011 een bedrag van 
        
      
      € 175.451,69 aan vervallen maar niet-betaalde rente te betalen;
      
        
          op 9/10 november 2011 een sommatie om uiterlijk 26 november 2011 een bedrag van € 2.177.231,72 aan hoofdsom en vervallen maar niet-betaalde rente te betalen; en
        
        
          op 30 maart 2012 een sommatie om uiterlijk 6 april 2012 een bedrag van € 2.244.617,32 aan hoofdsom en vervallen mar niet-betaalde rente te betalen.   
        
      
      
    
    
      2.10.
      In reactie op de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van FPA in 2013, heeft Bank Degroof in een e-mail van 31 oktober 2013 het volgende aan FPA geschreven:
      
      
        “(…) Wij stellen vast dat onze vordering ten belope van 2.000.000 EUR in hoofdsom (+interesten) tot op heden nog steeds onbetaald is. Van deze lening wordt melding gemaakt in het jaarverslag op bladzijde 11 punt 11. 
      
      
      
        
          Wij verwijzen tevens naar onze aangetekende ingebrekestelling van 30 maart 2012, die zonder gevolg is gebleven.
        
      
      
      
        
          Gelieve ons dan ook per kerende een redelijk en voor ons aanvaardbaar voorstel over te maken ter terugbetaling. (…)”
      
      
    
    
      2.11.
      FPA heeft daar in haar e-mail van 6 november 2013 als volgt op gereageerd:
      
      
        “Zoals u uit de jaarrekening over 2012 kunt opmaken is FPA technisch insolvabel en niet bij machte aan Bank Degroof een passend voorstel te doen. In dit verband merk ik echter op dat ten tijde van de verkoop van Degroof & Cie Vermogensbeheer, alle liquiditeiten van ruim € 3.000.000 voortvloeiend uit deze transactie integraal ten gunste zijn gekomen van uw instelling en niet FPA terwijl de onderlinge verhoudingen 51% / 49% beliepen. Tevens is deze transactie dusdanig gestructureerd dat zij resulteerde in een aanzienlijke belasting bate voor Bank Degroof. Door de strategie wijziging van uw bank heeft FPA een zeer aanzienlijk boekverlies gelende op deze affaire zonder enige vorm van compensatie vanwege Bank Degroof. Niet formeel maar wel materieel is Bank Degroof bij voornoemde afwikkeling voldoende gecompenseerd voor het verlies op de hoofdsom en rente van voornoemde lening. U kunt dit checken bij gewezen bestuurder Ger Rooze van uw instelling. (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      Vervolgens heeft Bank Degroof bij brief van 21 augustus 2018 FPA gesommeerd het op dat moment aan hoofdsom en rente uitstaande bedrag van € 2.683.836,28 uiterlijk 1 september 2018 aan haar te betalen. Op diezelfde datum heeft zij ook de bestuurders van FPA persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schulden van FPA. FPA heeft niet aan de sommatie voldaan en de bestuurders hebben in hun reactie van 7 september 2018 aan Bank Degroof aansprakelijkheid van de hand gewezen. De onderhandelingen die partijen vervolgens hebben gevoerd, hebben niet tot een minnelijke regeling geleid. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil tussen Bank Degroof en FPA c.s.
    
      3.1.
      
        Na intrekking, ter zitting, van de vorderingen tegen [naam] , vordert Bank Degroof
        
          Primair:
      
      
      
        
          FPA, Energieweg Holding en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan Bank Degroof te voldoen een bedrag van € 2.775.845, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          een verklaring voor recht dat FPA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst danwel dat FPA jegens Bank Degroof onrechtmatig heeft gehandeld;
        
        
          [ingetrokken]
        
        
          een verklaring voor recht dat Energieweg Holding jegens Bank Degroof onrechtmatig heeft gehandeld; en
        
        
          een verklaring voor recht dat [gedaagde 3] jegens Bank Degroof onrechtmatig heeft gehandeld.
        
      
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
      
        FPA en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan Bank Degroof te voldoen een bedrag van € 2.775.845,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
      
        
          Meer subsidiair:
        
      
      
      
        FPA en Energieweg Holding hoofdelijk te veroordelen om aan Bank Degroof te voldoen een bedrag van € 2.775.845, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
      
        
          Nog meer subsidiair:
        
      
      
      
        FPA te veroordelen om aan Bank Degroof te voldoen een bedrag van € 2.775.845, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
      
        In alle gevallen onder hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan die vorderingen legt Bank Degroof – kort samengevat – ten grondslag dat het krediet aan FPA is uitbetaald en dat FPA de hoofdsom noch de verschuldigde rente heeft (terug)betaald ondanks dat deze bedragen opeisbaar zijn. Naast FPA zelf zijn ook de bestuurders van FPA persoonlijk aansprakelijk voor terugbetaling van deze schulden, zo stelt Bank Degroof. De bestuurders hebben volgens haar namelijk onrechtmatig gehandeld. Daartoe voert zij allereerst aan dat de bestuurders ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst al wisten dat het krediet niet terugbetaald zou kunnen worden. Ten tweede hebben de bestuurders zich volgens haar schuldig gemaakt aan selectieve betaling van schuldeisers en hebben zij bewerkstelligd dat FPA haar onderneming staakte en haar schuldeisers met uitzondering van Bank Degroof betaalde. 
    
    
      3.3.
      FPA c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Bank Degroof. Zij stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat Bank Degroof geen opeisbare vordering heeft op FPA voor wat betreft het aan haar verstrekte krediet. Daartoe voert zij aan dat: i) iedere vordering tot (terug)betaling op grond van de kredietovereenkomst is verjaard; ii) er sprake is van rechtsverwerking, iii) partijen een “Herenakkoord” hebben gesloten op grond waarvan het krediet op dit moment niet opeisbaar is; iv) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan het opeisen van het krediet in de weg staat en dit bovendien in strijd is met de bancaire zorgplicht van Bank Degroof. Ten slotte doet zij bij wijze van verweer een beroep op de vernietiging van de herstructurering waaruit een vordering van FPA op Bank Degroof voortvloeit die tenminste even groot is als het bedrag dat Bank Degroof in deze procedure vordert. Voor zover FPA gehouden wordt tot (terug)betaling van het krediet en rente, doet zij dan ook een beroep op verrekening. Verder is er volgens FPA c.s. geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. In dat kader betoogt zij dat: i) de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid is verjaard; ii) er geen sprake is van “Beklamel”-wetenschap; iii) er geen sprake is van selectieve betaling, iv) er geen sprake is van schade en causaal verband; v) er sprake is van eigen schuld bij Bank Degroof, als gevolg waarvan iedere schadevergoeding moet worden gereduceerd tot nihil. 	 
      
    
    
      3.4.
      
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
        
          4.	De beoordeling
        
      
    
    
      4.1.
      
        Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of FPA en daarnaast haar bestuurders op dit moment gehouden zijn om het aan FPA verstrekte krediet van € 2.000.000,-, te vermeerderen met rente, aan Bank Degroof (terug) te betalen. De rechtbank oordeelt dat FPA daar inderdaad toe gehouden is. [gedaagde 3] en Energieweg Holding kunnen naar het oordeel van de rechtbank echter niet persoonlijk aansprakelijk gehouden worden voor deze schulden van FPA. Dit oordeel wordt hierna toegelicht onder II en III. Maar voordat de rechtbank overgaat tot de inhoudelijke behandeling van de zaak zal zij eerst de relevante voorvragen ten aanzien van haar bevoegdheid en het op de zaak toepasselijke recht beantwoorden. 
        I. Voorvragen
      
      
      
        
          Rechtsmacht 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Bank Degroof en [gedaagde 3] hebben hun woonplaats in België waarmee er sprake is van een geschil met een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom ambtshalve onderzoeken of zij bevoegd is daarvan kennis te nemen. Dat is het geval. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Brussel I bis-Verordening. Partijen zijn in het kader van deze procedure overeengekomen hun geschil voor te leggen aan de rechtbank Amsterdam, dit in afwijking van de forumkeuze opgenomen in artikel 16 van de kredietovereenkomst. Daarmee heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 25 Brussel I bis-Verordening rechtsmacht en is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van de betreffende vorderingen. 
      
      
        
          Het toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn gedurende de schikkingsonderhandelingen ook overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is op hun geschil. De gemaakte rechtskeuze ziet zowel op de contractuele vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst (waarmee partijen welbewust hebben afgeweken van de in artikel 16 van de kredietovereenkomst gemaakte rechtskeuze voor Belgisch recht) als op de niet-contractuele vordering inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Deze rechtskeuze is in overeenstemming met artikel 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO) respectievelijk artikel 14 lid 1 onder a van de Rome II-Verordening. De rechtbank gaat daarom uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vorderingen van Bank Degroof. 
      
    
    
      4.4.
      Voor wat betreft het beroep dat FPA bij wijze van verweer doet op vernietiging van de koopovereenkomst, gaat de rechtbank ook uit van Nederlands recht. Ook hier is namelijk een rechtskeuzebeding van toepassing: artikel 8.7 van de koopovereenkomst bepaalt dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is, een en ander in overeenstemming met artikel 3 EVO. 
      
      
        II. FPA is gehouden om het krediet en rente aan Bank Degroof (terug) te betalen
      
      
    
    
      4.5.
      FPA werpt meerdere verweren op tegen de vordering van Bank Degroof om FPA te veroordelen het krediet en de verschuldigde rente aan haar (terug) te betalen. Deze verweren komen er – kort gezegd – op neer dat Bank Degroof (op dit moment) geen opeisbare vordering op FPA heeft. De rechtbank zal deze verweren hierna achtereenvolgens behandelen en concluderen dat zij alle moeten worden verworpen.
      
      
        
          Geen sprake van verjaring en rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.6.
      FPA stelt zich ten eerste op het standpunt dat iedere vordering van Bank Degroof op grond van de kredietovereenkomst is verjaard. De vraag die in dat kader beantwoord moet worden is of de e-mail die Bank Degroof op 31 oktober 2013 aan FPA heeft gestuurd (zie onder r.o. 2.10) kan worden aangemerkt als een stuitingshandeling. 
      
    
    
      4.7.
      Stuiting is onder andere mogelijk door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie o.a. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). De e-mail van 31 oktober 2013 voldoet aan deze eisen. In die e-mail i) constateert Bank Degroof dat het krediet van € 2.000.000,- (en de rente) tot die datum nog steeds onbetaald is, ii) verwijst zij naar de op 30 maart 2012 hierover verzonden ingebrekestelling (waarin ondubbelzinnig aanspraak is gemaakt op (terug)betaling), en iii) doet Bank Degroof ten slotte een verzoek aan FPA om met een redelijk en voor haar aanvaardbaar voorstel te komen “ter terugbetaling”. Naar het oordeel van de rechtbank heeft FPA deze bewoordingen redelijkerwijs moeten opvatten als een waarschuwing dat Bank Degroof de vordering nog geldend zou maken. 
      
    
    
      4.8.
      Dit betekent dat de verjaring van de vordering tot (terug)betaling van het krediet (en rente) rechtsgeldig is gestuit op 31 oktober 2013. De volgende sommatie is binnen vijf jaar na deze datum verstuurd, namelijk op 21 augustus 2018. De rechtbank verwerpt daarom het beroep op verjaring.
      
    
    
      4.9.
      Ook het beroep van FPA op rechtsverwerking faalt. Voor rechtsverwerking is alleen tijdsverloop niet voldoende. Het enkele gegeven dat Bank Degroof na haar laatste sommatie in 2013 tot augustus 2018 heeft stilgezeten en niet tot opeising is overgegaan terwijl zich aangelegenheden hebben voorgedaan die Bank Degroof daartoe het recht of aanleiding gaven, kan het beroep op rechtsverwerking daarom niet dragen. Er moet sprake zijn van bijkomende, bijzondere omstandigheden, waardoor bij de schuldenaar (hier: FPA) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser (hier: Bank Degroof) zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, of waardoor de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend maakt. Daarbij moet Bank Degroof zich als schuldeiser hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daar is hier geen sprake van. De omstandigheid dat vanaf 2008 in de (concept) jaarrekeningen van FPA is opgenomen dat de exacte termen van de lening opnieuw zouden worden vastgesteld, is daartoe onvoldoende. De bewoordingen zelf en het niet protesteren van Bank Degroof tegen het opnemen van die bewoordingen in de jaarrekeningen rechtvaardigen geenszins het vertrouwen dat Bank Degroof het krediet niet meer op zou eisen. Dat geldt te meer nu Bank Degroof in 2010, 2011 en 2012 schriftelijke sommaties aan FPA heeft gestuurd waarin zij aanspraak maakte op (terug)betaling van rente en de hoofdsom. Zoals hiervoor in r.o. 4.7 overwogen mocht FPA uit de e-mail van 31 oktober 2013 evenmin opmaken dat Bank Degroof de vordering niet meer geldend zou maken. Daarbij komt dat [gedaagde 3] ter zitting ook heeft verklaard dat men er bij FPA steeds vanuit is blijven gaan dat het krediet opeisbaar was. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Bank Degroof het gerechtvaardigd vertrouwen bij FPA heeft gewekt dat zij haar rechten uit hoofde van de kredietovereenkomst niet meer geldend zou maken. Evenmin kan worden aangenomen dat de (bewijs)positie van FPA onredelijk wordt benadeeld of bezwaard als Bank Degroof daartoe over gaat, omdat FPA dat onvoldoende concreet heeft gemaakt.
      
      
        
          Bestaan van het Herenakkoord kan niet worden aangenomen
        
      
      
    
    
      4.10.
      FPA stelt verder dat partijen als onderdeel van de herstructurering in 2009 een nieuwe, van de kredietovereenkomst afwijkende afspraak over de opeisbaarheid van het krediet hebben gemaakt. Zij duidt deze afspraak zelf aan als het Herenakkoord. Het Herenakkoord hield volgens haar in dat FPA het krediet pas hoefde terug te betalen als zij op een later moment alsnog inkomsten zou genereren door de verkoop van deelnemingen. Het Herenakkoord moest nog worden vastgelegd en bevatte geen einddatum, aldus FPA. De rechtbank volgt FPA daar niet in en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      4.11.
      Vaststaat dat het Herenakkoord als zodanig nergens schriftelijk is vastgelegd. Dat betekent dat het bestaan daarvan anderszins moet worden vastgesteld. De rechtbank ziet daarvoor echter onvoldoende aanknopingspunten. De omschrijving in de jaarrekeningen van FPA dat de exacte termen van de lening opnieuw in overleg met Bank Degroof en de vennootschap zullen worden vastgesteld is te vaag en onbepaald om een verstrekkende afspraak als het Herenakkoord te kunnen aannemen. Daarbij komt dat Bank Degroof in 2010, 2011, 2012 en 2013, dus ná de herstructurering en gestelde totstandkoming van het Herenakkoord, sommaties aan FPA heeft gestuurd. Dat valt niet te rijmen met het bestaan van het Herenakkoord. FPA heeft richting Bank Degroof alleen op de sommatie van 2013 gereageerd maar daarbij heeft zij niet gezinspeeld op het bestaan van het Herenakkoord. Dat had wel voor de hand gelegen als het krediet, zoals FPA stelt, op dat moment niet opeisbaar was vanwege dat vermeende Herenakkoord. FPA heeft hier, ook desgevraagd ter zitting, geen verklaring voor gegeven. Dat Bank Degroof op haar beurt tussen 2013 en 2018 heeft stilgezeten, kan daarentegen gelet op de eerder door haar aan FPA verzonden sommaties niet worden opgevat als een erkenning van het bestaan van het Herenakkoord. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat het Herenakkoord niet in de koopovereenkomst is opgenomen. In die koopovereenkomst zijn de afspraken vastgelegd die in het kader van de herstructurering zijn gemaakt. Volgens FPA maakte het Herenakkoord daar onderdeel vanuit. Het had dan ook voor de hand gelegen dat ook het Herenakkoord in de koopovereenkomst was opgenomen. Zeker nu in de koopovereenkomst expliciet wordt verwezen naar de kredietovereenkomst (zie artikel 7.1). Toch is dat niet gebeurd en FPA heeft daar, ook desgevraagd ter zitting, geen afdoende verklaring voor gegeven. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het vermeende Herenakkoord tussen partijen tot stand is gekomen. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van FPA dat het Herenakkoord wel moet bestaan omdat anders niet valt in te zien waarom FPA Bank Degroof middels de herstructurering zomaar zou willen bevoordelen. Ook als wordt aangenomen dat Bank Degroof bij de herstructurering bevoordeeld is, wat zij gemotiveerd heeft betwist, is dat enkele gegeven in het licht van het voorgaande onvoldoende om het bestaan van het verstrekkende Herenakkoord aan te kunnen nemen. 
      
    
    
      4.12.
      FPA heeft op dit punt bewijs van haar stellingen aangeboden door middel van getuigen. Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen, omdat FPA zoals uit het voorgaande volgt haar stellingen over het bestaan van een nadere, afwijkende, afspraak als het Herenakkoord, in het licht van de betwistingen van Bank Degroof, onvoldoende heeft gemotiveerd.   
      
      
        
          Opeisen is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of de bancaire zorgplicht
        
      
      
    
    
      4.13.
      FPA beroept zich er ook op dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bank Degroof het krediet nu opeist en/of dat dit in strijd is met de bancaire zorgplicht van Bank Degroof. 
      
    
    
      4.14.
      Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moet door de rechtbank terughoudend worden getoetst. Uitgangspunt is dat Bank Degroof zoals hiervoor overwogen het krediet kon opeisen. Dat sprake is van omstandigheden die het onaanvaardbaar maken dat Bank Degroof haar bevoegdheid tot opeising ook daadwerkelijk uitoefent, heeft FPA onvoldoende concreet gemaakt. Dat geldt ook voor zover daarbij wordt betrokken dat op Bank Degroof een (bancaire) zorgplicht rust. In dat kader is van belang dat het hier gaat om het opeisen van een krediet na het verstrijken van de looptijd daarvan en niet om het opzeggen van een kredietrelatie, bij welk normenkader FPA aansluiting zoekt. In dit geval vraagt de zorgplicht van FPA dat zij bij het uitoefenen van de haar toekomende bevoegdheid om het krediet op te eisen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van FPA. Dat zij dat niet heeft gedaan, heeft FPA onvoldoende onderbouwd. Bank Degroof heeft zich naar het oordeel van de rechtbank juist coulant richting FPA opgesteld. Zo heeft zij FPA in de jaren dat FPA door de kredietcrisis in zwaar weer verkeerde alleen gesommeerd de vervallen rente, en later ook de hoofdsom, (terug) te betalen, maar daar verder niet op gehandeld. Het gaat niet aan dit nu tegen haar te gebruiken. 
      
      
        
          De rechtbank passeert het beroep op verrekening
        
      
      
    
    
      4.15.
      Ten slotte doet FPA bij wijze van verweer een beroep op verrekening. Zij stelt daartoe dat zij een vordering op Bank Degroof heeft die voortvloeit uit de vernietigbaarheid van de herstructurering wegens dwaling. Volgens FPA was zij de herstructurering namelijk nooit aangegaan als het Herenakkoord daar geen onderdeel van uitmaakte. In dat geval zou zij immers alleen maar rechten verliezen (namelijk de vordering op Degroof & Co en de verkoopoptie die zij onder de aandeelhoudersovereenkomst had) en daar niets voor terugkrijgen (want de volledige koopprijs van € 3.000.000,- kwam ten goede aan Bank Degroof). Bank Degroof zou in dat geval ten koste van FPA worden bevoordeeld. In geval van vernietiging ontstaat volgens haar een substantiële vordering van FPA op Bank Degroof die het bedrag van de vordering van Bank Degroof op FPA ruimschoots overstijgt. Bij verrekening van de vorderingen over en weer heeft Bank Degroof dan ook niets meer van FPA te vorderen, aldus FPA. 
      
    
    
      4.16.
      Bank Degroof heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het beroep op dwaling en betwist dat de herstructurering alleen in het voordeel van Bank Degroof was en heeft betoogd dat ook zij daarop een aanzienlijk en zelfs licht groter verlies dan FPA heeft geleden. Bank Degroof heeft er in dat kader onder andere op gewezen dat niet alleen FPA maar ook zij een vordering op Degroof & Co heeft moeten kwijtschelden (zie onder r.o. 2.7 hierboven). Onder die omstandigheden valt voor de rechtbank niet eenvoudig vast te stellen of het beroep op dwaling slaagt en FPA zonder het Herenakkoord inderdaad een veel groter verlies heeft geleden dan Bank Degroof. Niet alleen het bestaan, maar ook het bedrag van een eventuele vordering van FPA op Bank Degroof valt, mede gelet op de betwisting van Bank Degroof van de berekeningen van FPA, niet eenvoudig vast te stellen. Daarom passeert de rechtbank dit verweer onder verwijzing naar artikel 6:136 BW.
      
      
        
          Tussenconclusie ten aanzien van (terug)betaling krediet en rente
        
      
      
    
    
      4.17.
      Nu geen van de verweren van FPA slaagt, stelt de rechtbank vast dat FPA gehouden is om het krediet en de rente aan Bank Degroof (terug) te betalen. 
      
    
    
      4.18.
      Daarbij overweegt de rechtbank het volgende ten aanzien van de gevorderde rente. Bank Degroof vordert contractuele rente over de periode tot 1 januari 2020. Volgens haar komt dat neer op een bedrag van € 775.845,- maar FPA betwist dat. Bank Degroof heeft echter een gedetailleerd overzicht overgelegd waaruit de opbouw van dit bedrag volgt. Het had dan ook op de weg van FPA gelegen om nader te concretiseren waarom deze berekening in strijd is met artikel 5 van de kredietovereenkomst en/of geen rekening houdt met al door haar betaalde rente, zoals zij aanvoert. Nu zij dat niet heeft gedaan, zal de rechtbank uitgaan van de juistheid van het door Bank Degroof gevorderde bedrag aan contractuele rente en dit toewijzen. Daarnaast is ook de wettelijke rente toewijsbaar, zoals gevorderd vanaf de dag van dagvaarding, nu FPA niet gevolgd kan worden in haar standpunt dat Bank Degroof daar afstand van heeft gedaan. 
      
      
        III. De bestuurders van FPA zijn niet persoonlijk aansprakelijk
      
      
    
    
      4.19.
      De vraag die vervolgens ter beoordeling aan de rechtbank voorligt is of Energieweg Holding, als bestuurder van FPA, en [gedaagde 3] , als bestuurder van Energieweg Holding en indirect bestuurder van FPA, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van het feit dat FPA het krediet en de rente niet heeft (terug)betaald. Bank Degroof maakt de bestuurders van FPA in dat kader, kort samengevat, enerzijds het verwijt dat zij de kredietovereenkomst namens FPA zijn aangegaan in de wetenschap dat FPA deze niet terug zou kunnen betalen (zie onder a) hieronder). Anderzijds verwijt Bank Degroof de bestuurders dat er sprake is geweest van niet te rechtvaardigen selectieve betalingen (zie onder b) hieronder). 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank stelt voorop dat het vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder een hoge drempel geldt. Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit haar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. Maar onder bijzondere, bijkomende omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Daarvoor is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling van de betreffende schuldeiser persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In de rechtspraak is de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap kan worden aangenomen als deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Van een ernstig verwijt zal ook sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het draait hier, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen. (zie o.a. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). 
      
    
    
      4.21.
      Het is aan de partij die dit verwijt aan een bestuurder maakt (dus in dit geval Bank Degroof) om de daartoe benodigde feiten en omstandigheden te stellen en, in geval van betwisting, te bewijzen. Zoals hierna zal blijken is de rechtbank van oordeel dat Bank Degroof heeft nagelaten om voldoende feiten te stellen die, indien deze vast zouden komen te staan, tot de slotsom kunnen leiden dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
      
        a) Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van wetenschap bij aangaan kredietovereenkomst
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde 3] heeft gemotiveerd betwist dat hij bij het sluiten van de kredietovereenkomst in maart 2007 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat FPA het krediet niet terug zou kunnen betalen. Daartoe heeft hij onder andere de jaarrekening van FPA over 2006 overgelegd, waaruit volgens hem valt op te maken dat er op dat moment een aanzienlijke buffer was voor eventuele tegenvallers. De kredietovereenkomst is kort na afloop van het boekjaar 2006, namelijk in maart 2007, aangegaan. Er waren toen geen aanwijzingen dat FPA niet in staat zou zijn om het krediet terug te betalen en FPA was een kerngezond bedrijf, aldus [gedaagde 3] . Dat er eind 2007 verandering in de financiële positie van FPA is gekomen komt volgens hem door externe factoren, in het bijzonder de kredietcrisis. 
      
    
    
      4.23.
      In het licht van deze met stukken onderbouwde betwisting, heeft Bank Degroof onvoldoende uitgewerkt op basis waarvan [gedaagde 3] op voorhand wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat FPA niet in staat zou zijn om het krediet terug te betalen. Bestuurdersaansprakelijkheid op deze grond kan dan ook niet worden aangenomen.
      
      
        b) Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectieve betaling
      
      
    
    
      4.24.
      Volgens Bank Degroof kan [gedaagde 3] ook persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van de handelswijze van FPA richting Bank Degroof. Zij voert daartoe aan dat de activa van FPA zijn aangewend om alle crediteuren van de vennootschap te voldoen behalve Bank Degroof. Bank Degroof is willens en wetens buitenspel gezet en onbetaald gebleven, zo stelt Bank Degroof. De rechtbank volgt Bank Degroof daar niet in. 
      
    
    
      4.25.
      Daarbij stelt de rechtbank voorop dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (zie HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654). Deze vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (zie HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.
      
    
    
      4.26.
      Gelet op dit toetsingskader kan niet worden aangenomen dat [gedaagde 3] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. [gedaagde 3] heeft betoogd dat hij steeds heeft geprobeerd om FPA going concern te houden. Dit omdat er een rechtszaak speelde (over de zogenaamde Weaver-claim) waaruit FPA een substantieel bedrag verwachtte te ontvangen. Dit bedrag wilde FPA aanwenden om het krediet aan Bank Degroof terug te betalen. Om FPA te laten voortbestaan heeft FPA volgens [gedaagde 3] inderdaad schuldeisers voldaan. Had zij dat niet gedaan, dan was FPA al veel eerder failliet gegaan en had Bank Degroof überhaupt niets gekregen, aldus [gedaagde 3] . Daarbij komt volgens [gedaagde 3] dat de gedane betalingen zagen op zeer beperkte, lopende kosten aan externe (niet aan FPA gerelateerde) schuldeisers en hij daarbij geen persoonlijk belang had. Bovendien, zo voert hij aan, waren deze betalingen alleen maar mogelijk doordat de aandeelhouders van FPA, waaronder hijzelf, substantiële leningen aan FPA hebben verstrekt die zij vervolgens hebben kwijtscholden. [gedaagde 3] heeft in deze procedure transparantie betracht door onder andere rekeningoverzichten en grootboeken van FPA over de relevante periode te overleggen. De overgelegde stukken ondersteunen zijn verweer. Het had daarmee op de weg van Bank Degroof gelegen om nader te onderbouwen op grond van welke bijzondere, bijkomende omstandigheden [gedaagde 3] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de handelswijze van FPA richting Bank Degroof. Nu zij dat heeft nagelaten, kan ook op deze grond geen bestuurdersaansprakelijkheid worden aangenomen. 
      
    
    
      4.27.
      Nu de conclusie is dat geen bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangenomen, behoeven de overige verweren van Energieweg Holding en [gedaagde 3] op dit punt geen nadere behandeling. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.28.
      Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van Bank Degroof voor zover gericht tegen Energieweg Holding en/of [gedaagde 3] niet toewijsbaar. Dat betekent dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Bank Degroof zullen worden afgewezen. De nog meer subsidiaire vordering tot veroordeling van FPA om aan Bank Degroof een bedrag van € 2.775.845,- te voldoen, zal worden toegewezen. Gelet hierop bestaat er geen aanleiding om gedaagden hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen en zal alleen FPA als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bank Degroof worden tot op heden begroot op in totaal € 12.301,83 (te weten € 103,83 aan explootkosten, € 4.200,- aan griffierecht en € 7.998,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.999,-)). De nakosten worden ambtshalve begroot zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank: 
    
      5.1.
      veroordeelt FPA om aan Bank Degroof te voldoen een bedrag van € 2.775.845,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2021 tot de dag van volledige betaling;
    
    
      5.2.
      veroordeelt FPA in de proceskosten, aan de zijde van Bank Degroof tot op heden begroot op € 12.301,83, voor zover van toepassing inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt FPA in de na dit vonnis aan de zijde van Bank Degroof ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en FPA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijs af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Singeling, D.W.J.M. Kemperink en G.P. Oosterhoff, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.