ECLI:NL:RBMNE:2022:3250, Rechtbank Midden-Nederland, 01-06-2022, 528377
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdracht door middel van activa-passivatransactie van onderneming die op basis van abonnementen met klanten financiële diensten verleent. Geschil tussen koper en verkoper over de waardering van het onderhanden werk.
        Koper stelt verkoper aansprakelijk op grond van non-conformiteit, wanprestatie en onrechtmatige daad en doet subsidiair een beroep op dwaling. Mededelings- en onderzoeksplichten van koper en verkoper. Due diligence.
        De vorderingen van koper worden afgewezen. Uitleg en toepassing van afspraak over een deel van de verschuldigde koopprijs dat afhankelijk is van de omzet.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/528377 / HL ZA 21-268
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.R. Markus te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. E. van Es te Hilversum.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      - de dagvaarding; 
      - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, tevens een reconventioneel verzoek tot opheffen beslag;
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis in conventie; 
      - de akte wijziging van eis van en aanvullende productie 7, 11, 12, 13 van [gedaagde] ; 
      - de nadere productie 14 van [gedaagde] ; 
      - de akte overlegging producties 26 t/m 32 van [eiseres] ; 
      - de akte overlegging productie 33 van [eiseres] ; 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 februari 2022; 
      - de bij de mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van [eiseres] en [gedaagde] .  
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Beide partijen zijn ondernemingen op het gebied van (onder meer) boekhouding en financiële dienstverlening. 
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben eind december 2020 een koopovereenkomst gesloten. Op grond van de koopovereenkomst heeft [eiseres] de in de overeenkomst aangeduide activa en passiva overgedragen aan [gedaagde] . Het gaat onder meer om het klantenbestand, de handelsnaam, het onderhanden werk, het gebruiksrecht van lopende softwarecontracten tot 1 maart 2021 en alle rechten op merken en licenties. 
      
    
    
      2.3.
      Partijen zijn een koopsom van minimaal € 112.500,- en maximaal € 150.000,- overeengekomen. Partijen zijn overeengekomen dat de koopsom in drie termijnen betaald dient te worden. De eerste termijn van € 37.500,- was op 1 januari 2021 verschuldigd en de  tweede termijn van € 37.500,- was op 1 juli 2021 verschuldigd. De derde termijn van minimaal € 37.500,- en maximaal € 75.000,- was op 1 december 2021 verschuldigd. De hoogte van de derde termijn is afhankelijk van de in 2021 behaalde omzet.  
      
    
    
      2.4.
      De overdracht van de activa en passiva heeft op 1 januari 2021 plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft de eerste termijn van € 37.500,- betaald. Aanvankelijk heeft [gedaagde] de tweede termijn van € 37.500,- niet betaald aan [eiseres] . Daarnaast heeft [gedaagde] een aantal facturen van [eiseres] voor automatiseringskosten van in totaal een bedrag van € 6.291,14 niet betaald. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft op 9 juli 2021 [gedaagde] gesommeerd om de tweede termijn van de koopsom en de facturen voor de automatiseringskosten te betalen, in totaal een bedrag van  € 43.791,14. [eiseres] heeft [gedaagde] op 2 september 2021 nogmaals gesommeerd om dit bedrag te betalen vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente, in totaal een bedrag van € 45.545,04. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft na het verkrijgen van verlof op 16 september 2021 van de rechtbank Midden-Nederland conservatoir beslag gelegd (onder meer) onder de ABN Amro bank en ten laste van [gedaagde] op de aandelen die zij houdt in [onderneming 1] B.V, [onderneming 2] B.V. en [onderneming 3] B.V. 
      
    
    
      2.8.
      Op 26 november 2021 heeft [gedaagde] een bedrag van € 45.004,05 aan [eiseres] betaald. De derde termijn van de koopsom is tot op heden niet betaald door [gedaagde] . 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	een verklaring voor recht dat het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 45.0004,05 niet onverschuldigd door haar is betaald; 
      
      
      
        II.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] het bedrag van € 1.579,76 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 november 2021 tot de dag van betaling; 
      
      
      
        III.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 75.000,-, of een bedrag door de rechtbank met inachtneming van de koopovereenkomst in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 december 2021 tot de dag van betaling; 
      
      
      
        IV.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.525,-, of een lager bedrag, afhankelijk van de door de rechtbank toe te wijzen hoofdsom; 
      
      
      
        V.	[gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van vordering II voert [eiseres] aan dat op grond van de imputatieregeling van artikel 6:44 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het bedrag van             € 45.004,05 dat door [gedaagde] op 26 november 2021 is betaald eerst in mindering is gebracht op de incassokosten, vervolgens op het verschuldigde bedrag van de rente en tenslotte op de hoofdsom. Dat betekent dat een bedrag van € 1.579,76 van de hoofdsom resteert. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] verzoekt de rechtbank de vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          Primair: 
        
      
      
      
        I.	[eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting het conservatoir aandelenbeslag, ten laste van [gedaagde] op de aandelen die zij houdt in [onderneming 1] B.V., [onderneming 2] B.V., [onderneming 3] B.V., en het conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN Amro binnen twee dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen; 
      
      
      
        II.	[eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] het bedrag van € 196.425,- ex. BTW per 31 januari 2022 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening op grond non-conformiteit, wanprestatie dan wel onrechtmatige daad aan de zijde van [eiseres] ;
      
      
      
        III.	[eiseres] te veroordelen tot terugbetaling aan [gedaagde] het bedrag van € 6.291,14 aan automatiseringskosten op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [eiseres] . 
      
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        I.	de koopovereenkomst te wijzigen op grond van art. 230 lid 2 BW zodat het nadeel (de schadepost van € 196.425,- ex. BTW per 31-1-2022 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag) zal worden opgeheven; waardoor [eiseres] veroordeeld wordt tot betaling van het bedrag van € 196.425,- ex. BTW.  
      
      
      
        
          Primair en subsidiair
        
      
      
    
    
      3.6.
      In alle gevallen verzoekt [gedaagde] de rechtbank [eiseres] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten een ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] verzoekt de rechtbank de vorderingen van [gedaagde] af te wijzen en haar uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten in reconventie, waaronder begrepen de nakosten.  
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie van partijen, zal de rechtbank deze gezamenlijk beoordelen. 
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] de koopovereenkomst dient na te komen en de volledige koopsom verschuldigd is.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] voert aan dat zij de koopsom niet verschuldigd is omdat zij een vordering heeft op [eiseres] van minimaal € 196.425,- (ex. BTW). Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] haar voor de overname verkeerd voorgelicht over de omvang van het onderhanden werk en heeft [eiseres] de correcte omvang van het onderhanden werk verzwegen. De omvang van het onderhanden werk is veel groter dan waar [gedaagde] rekening mee hoefde te houden. Volgens [gedaagde] is primair sprake van non-conformiteit, wanprestatie en onrechtmatige daad en subsidiair sprake van dwaling. Zij vordert een bedrag van € 196.425,- (ex. BTW) aan schadevergoeding dan wel nadeelcompensatie ter hoogte van de omvang van het onderhanden werk. 
      
      
        
          Vordering II in reconventie (non-conformiteit)
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. In geschil is de vraag of [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de overgedragen onderneming niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Bij de vraag of sprake is van non-conformiteit en daarmee van een tekortkoming, dient als uitgangspunt het in artikel 7:17 BW bepaalde, namelijk dat de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW). Voor zover een deel van het verkochte een vermogensrecht betreft, valt dit op grond van artikel 7:47 BW ook onder het bereik van artikel 7:17 BW. 
      
    
    
      4.5.
      Voor de vraag in hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht rust of op de koper een onderzoeksplicht geldt als vuistregel dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht. Het nalaten van eigen onderzoek kan in het algemeen niet aan de koper, ook niet aan een onvoorzichtige koper, worden tegengeworpen door de verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken of die op het bewuste punt inlichtingen heeft verschaft. 
      
      
        
          Onjuiste informatie gegeven?
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde] stelt dat [eiseres] haar verkeerd heeft voorgelicht over de omvang van het negatief onderhanden werk. Daarmee bedoelen partijen het werk dat nog door [eiseres] verricht diende te worden waarvoor haar klanten reeds hadden betaald. De rechtbank zal hierna de term onderhanden werk hanteren. De enkele klanten die [gedaagde] voor haar rekening zou nemen zouden slechts een bedrag van € 6.000,- tot € 8.000,- aan onderhanden werk opleveren. In werkelijkheid is de omvang van het onderhanden werk een bedrag van 
        € 196.425,- (ex. BTW) per 31 januari 2022. [eiseres] betwist dat zij heeft gezegd dat het ging om enkele klanten. [eiseres] stelt dat zij tijdens het eerste gesprek met [gedaagde] op 12 oktober 2020 en tijdens het tweede gesprek op 19 november 2020 heeft gezegd dat de onderhanden werk positie 35% bedraagt voor het jaar 2019. Voor wat betreft het jaar 2020 heeft [eiseres] gezegd dat het ging om een reguliere hoeveelheid onderhanden werk.
      
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] toegelicht dat zij zelf heeft ingeschat dat het onderhanden werk een bedrag van       € 6.000,- tot € 8.000,- zou bedragen en dat deze bedragen niet door [eiseres] zijn genoemd. [gedaagde] stelt dat zij deze bedragen heeft afgeleid uit informatie die haar mondeling is verstrekt door [eiseres] . Wanneer en door wie die informatie is verstrekt, en welke informatie het betreft, is door [gedaagde] niet uitgelegd. De rechtbank acht het standpunt van [gedaagde] daarom onvoldoende onderbouwd. Dat [eiseres] verkeerde informatie aan [gedaagde] zou hebben gegeven, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
      
      
        
          Ten onrechte gezwegen?
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] stelt dat [eiseres] ten onrechte heeft gezwegen over de juiste hoeveelheid onderhanden werk. [eiseres] had [gedaagde] moeten inlichten over de omvang van het onderhanden werk omdat de omvang van het onderhanden werk belangrijk was voor de hoogte van de koopsom. De omvang van het onderhanden werk was ten onrechte niet opgenomen in het informatiememorandum van [eiseres] of op de jaarrekening van [eiseres] . [eiseres] heeft bovendien de lijst onderhanden werk die bij de koopovereenkomst gevoegd had moeten worden als onderdeel van bijlage 6, bij het versturen van de koopovereenkomst aan [gedaagde] niet toegevoegd. Als [gedaagde] op de hoogte was geweest van de correcte omvang van het onderhanden werk, had zij een lagere koopsom voor de onderneming bedongen. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] betwist dat zij de omvang van het onderhanden werk heeft verzwegen. Zij heeft gezegd dat het ging om 35% over 2019 (zie hiervoor r.o. 4.6.). De omvang van het onderhanden werk blijkt eveneens uit bijlage 6 waar de koopovereenkomst naar verwijst. Dat deze bijlage niet is meegestuurd met de koopovereenkomst, valt [eiseres] niet te verwijten. De klanten van [eiseres] sluiten een abonnement af bij [eiseres] waardoor er feitelijk vooraf wordt betaald voor de werkzaamheden van [eiseres] . [gedaagde] was op de hoogte van het feit dat [eiseres] dit systeem gebruikt. Aan deze wijze van werken is inherent dat sprake is van onderhanden werk. Ook betwist [eiseres] dat de positie onderhanden werk belangrijke informatie is voor de koopsom. De hoogte van de koopsom wordt volgens [eiseres] bepaald op basis van de cashflow die wordt gegenereerd door de klanten die maandelijks abonnementskosten betalen. Daar heeft de onderhanden werk positie geen invloed op. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank overweegt als volgt. De reikwijdte van de mededelingsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (i) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (ii) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de wederpartij belangrijk was, terwijl (iii) zij er rekening mee moest houden dat de ander het feit niet kende en (iv) zij de wederpartij naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. 
      
    
    
      4.11.
      Het is niet in geschil dat [eiseres] ten tijde van de overname op de hoogte was van de omvang van het onderhanden werk (zie punt (i) in r.o. 4.10). Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] dit heeft gedeeld met [gedaagde] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] de mededelingsplicht niet geschonden. Ook niet als [eiseres] de omvang van het onderhanden werk niet heeft gedeeld met [gedaagde] . De rechtbank legt hierna uit waarom.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank volgt [eiseres] in haar stelling dat het voor haar niet kenbaar was dat de omvang van het onderhanden werk voor [gedaagde] een belangrijk punt was (zie punt (ii) in r.o. 4.10). Nergens blijkt uit dat [gedaagde] haar gedachten over de relevantie van de omvang van het onderhanden werk met [eiseres] heeft gedeeld. [eiseres] had dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet uit eigen beweging hoeven bedenken omdat [eiseres] voldoende heeft onderbouwd dat zij is uitgegaan van een heel ander uitgangspunt. Volgens [eiseres] is de onderhanden werk positie immers ondergeschikt aan het belang van een stabiele inkomstenbron, zoals bij [eiseres] het geval is door de abonnementen die klanten afsluiten. De koopsom wordt volgens [eiseres] bepaald door de cashflow die dat oplevert. Dat [eiseres] hier niet van uit zou mogen gaan, is door [gedaagde] onvoldoende bestreden. Daarnaast had [gedaagde] zelf nadere informatie kunnen opvragen bij [eiseres] over de omvang van het onderhanden werk. Dat heeft zij kennelijk niet gedaan. Het was voor [eiseres] dus niet kenbaar dat de hoeveelheid onderhanden werk een belangrijk punt was voor [gedaagde] .
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank vindt daarnaast dat [eiseres] niet had hoeven verwachten dat [gedaagde] niet de juiste hoeveelheid onderhanden werk kende (zie punt (iii) in r.o. 4.10). [eiseres] stelt dat de omvang van de onderhanden werk gebruikelijk is voor een onderneming als [eiseres] . [gedaagde] heeft dat niet voldoende bestreden. De stelling van [gedaagde] dat zij een lagere koopprijs had bedongen als zij de juiste omvang van het onderhanden werk had geweten, is daarvoor onvoldoende. Daaruit volgt immers niet waarom de omvang van het onderhanden werk ongebruikelijk zou zijn voor een onderneming als [eiseres] . [gedaagde] heeft ook geen aanleiding gegeven om te veronderstellen dat zij uitging van een incorrecte omvang van het onderhanden werk. [eiseres] heeft [gedaagde] bovendien in de gelegenheid gesteld om zelf boekenonderzoek te doen van welke gelegenheid [gedaagde] ook gebruik heeft gemaakt. Daardoor mocht [eiseres] verwachten dat [gedaagde] zich voldoende op de hoogte had gesteld en was van de juiste omvang van het onderhanden werk. Dat de omvang van het onderhanden werk niet in het informatiememorandum of in de jaarrekening was opgenomen, maakt dit niet anders. [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat het informatiememorandum algemene informatie geeft over de onderneming en dat in de scope van het memorandum staat dat er relevante informatie voor de koper kan ontbreken. [gedaagde] mocht er dus niet van uitgaan dat het ontbreken van informatie over het onderhanden werk betekende dat de omvang van het onderhanden werk beperkt was. Ook het ontbreken van informatie over het onderhanden werk in de jaarrekening betekent niet dat [gedaagde] erop mocht vertrouwen dat de omvang van het onderhanden werk beperkt was.
      
    
    
      4.14.
      Concluderend is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden niet de verplichting had om uit eigen beweging de omvang van het onderhanden werk aan [gedaagde] mede te delen. [eiseres] heeft ook als zij dit heeft nagelaten - wat zij betwist - geen mededelingsverplichting geschonden. 
      
    
    
      4.15.
      Dat de lijst met het onderhanden werk niet als een deel van bijlage 6 bij de koopovereenkomst was gevoegd, betekent niet dat [eiseres] om deze reden haar mededelingsplicht heeft geschonden. De adviseur van [eiseres] heeft het document met het onderhanden werk, samen met nog een ander document, niet verstuurd aan [gedaagde] op 7 december 2020. Het is niet gebleken dat dit met opzet zou zijn gedaan. Beide partijen hebben ruimschoots de tijd gehad voor de ondertekening van de koopovereenkomst op 21 december 2020 om daarover aan de bel te trekken. Dat hebben beide partijen nagelaten. Onder deze omstandigheden heeft het niet meesturen van de bijlage niet tot gevolg dat [eiseres] haar mededelingsplicht heeft geschonden of op een andere manier nalatig is geweest.  
      
      
        
          Onderzoeksplicht 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het is niet in geschil dat [gedaagde] van de mogelijkheid om boekenonderzoek bij [eiseres] te doen, maar zeer beperkt gebruik heeft gemaakt. [gedaagde] heeft op 26 november 2020 enkele dossiers bekeken in een boekhoudprogramma om te zien of was voldaan aan de verplichtingen uit het derde kwartaal. [gedaagde] is ervan uitgegaan dat als dat het geval was, de kwartalen daarvoor ook in orde zouden zijn. Deze veronderstelling staat haaks op de stelling van [eiseres] dat sprake is van een normale omvang van het onderhanden werk, welke stelling door [gedaagde] onvoldoende bestreden is (zie hiervoor r.o. 4.13.). Door bij het onderzoek van een onjuiste veronderstelling uit te gaan, heeft [gedaagde] onvoldoende onderzoek gedaan. Het is niet in geschil dat [gedaagde] de juiste omvang van het onderhanden werk had kunnen weten als zij uitvoeriger boekenonderzoek had gedaan.
      
    
    
      4.17.
      De stelling van [gedaagde] dat een uitgebreider boekenonderzoek niet mogelijk was omdat het nalopen van de boekhouding van 150 ondernemingen jaren zou hebben geduurd, volgt de rechtbank niet. [gedaagde] had immers wel uitgebreidere en méér steekproeven kunnen doen. Ook had [gedaagde] op andere manieren kunnen onderzoeken of haar inschatting van € 6.000,- tot € 8.000,- juist was, door bijvoorbeeld bij [gedaagde] na te vragen of haar aanname correct was. [gedaagde] heeft dat kennelijk niet gedaan. [gedaagde] heeft door deze gang van zaken niet voldaan aan de op haar rustende onderzoeksplicht.  
      
    
    
      4.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank is gezien het voorgaande geen sprake van de situatie dat de zaak niet de eigenschappen bezit die gezien de mededelingen van [eiseres] daarover verwacht mogen worden in de zin van art. 7:17 BW. De gestelde tekortkoming vanwege non-conformiteit wordt door de rechtbank verworpen.    
      
      
      
      
        
          Vervolg vordering II in reconventie (wanprestatie en onrechtmatige daad)
        
      
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank begrijpt de vorderingen van [gedaagde] zo dat zij betoogt dat niet alleen sprake is van een tekortkoming vanwege non-conformiteit maar ook dat meer in algemene zin sprake is van een tekortkoming dan wel dat [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zij haar mededelingsplicht heeft geschonden. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] haar beroep hierop onvoldoende heeft onderbouwd. [gedaagde] heeft daarvoor immers geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd dan die ten grondslag zijn aan de – niet gebleken – tekortkoming vanwege non-conformiteit. Het beroep hierop faalt. 
      
      
        
          Subsidiaire vordering I in reconventie (dwaling) 
        
      
      
    
    
      4.20.
      Aan de onderbouwing van het subsidiaire beroep op dwaling heeft [gedaagde]  dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan de primaire grondslagen. Omdat in r.o. 4.14. is geoordeeld dat geen sprake is van een schending van de mededelingsplicht door [eiseres] , kan het beroep op dwaling evenmin slagen. Er is immers geen sprake van de situatie dat de (door [eiseres] betwiste) verkeerde voorstelling van zaken van [gedaagde] over de omvang van het onderhanden werk te wijten is aan een inlichting van [eiseres] of dat [eiseres] [gedaagde] had behoren in te lichten (zie art. 6:228 lid 1 sub a en b BW). Dit brengt met zich mee dat er geen grond is voor een wijziging van de koopovereenkomst op grond van art. 6:230 BW en het toekennen van nadeelcompensatie. 
      
    
    
      4.21.
      Omdat geen sprake is van non-conformiteit, wanprestatie, onrechtmatige daad of dwaling, dient de primaire en subsidiaire vordering van [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding dan wel nadeelcompensatie ter hoogte van € 196.425,- ex. BTW te worden afgewezen. [gedaagde] vordert daarnaast in reconventie betaling van de automatiseringskosten ter hoogte van € 6.291,14. Dit beoordeelt de rechtbank hierna. 
      
      
        
          Vordering III in reconventie (automatiseringskosten)
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde] voert aan dat [eiseres] op grond van ongerechtvaardigde verrijking haar schade van € 6.291,14 dient te vergoeden. Deze schade bestaat uit facturen die [gedaagde] heeft betaald aan [eiseres] voor de zogenoemde automatiseringskosten (zie r.o. 2.5). [gedaagde] erkent dat zij in een e-mail van 29 januari 2021 akkoord is gegaan met de betaling van de automatiseringskosten (zie par. 91 van de Conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) maar stelt dat zij dit onder druk van [eiseres] heeft gedaan. Op het moment dat zij niet zou betalen, zou zij geen toegang meer hebben tot de softwaresystemen. Op grond van bijlage 5 van de koopovereenkomst vielen deze kosten volgens [gedaagde] al onder de reikwijdte van de koopovereenkomst zodat [gedaagde] de facturen onverschuldigd betaald heeft. [eiseres] betwist dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en dat [gedaagde] onder druk zou zijn gezet. Partijen hebben na het sluiten van de koopovereenkomst op of omstreeks 29 januari 2021 een afzonderlijke afspraak gemaakt over de vergoeding van de automatiseringskosten. 
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank overweegt dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen op grond van art. 6:203 BW. Betreft de vordering een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag. [gedaagde] stelt in wezen dat de door haar betaalde automatiseringskosten zonder rechtsgrond zijn verricht omdat de kosten al in de koopsom begrepen waren. [eiseres] betwist dit gemotiveerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] haar stelling onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft immers erkend dat zij op 29 januari 2021 per e-mail akkoord is gegaan met het betalen van de automatiseringskosten. Het staat dus vast dat partijen op 29 januari 2021 een separate afspraak hebben gemaakt over de betaling van de automatiseringskosten. 
        Dit brengt met zich mee dat de betaling van [gedaagde] aan [eiseres] niet zonder rechtsgrond is verricht. Dat sprake zou zijn van een vergissing aan de zijde van [gedaagde] omdat de koopovereenkomst al voorzag in de automatiseringskosten, is door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [gedaagde] bijvoorbeeld niet toegelicht voor welke softwareprogramma’s [gedaagde] naar eigen zeggen dubbel heeft betaald en waarom de kosten van een verlenging van de licenties van de softwareprogramma’s voor rekening zou moeten komen van [eiseres] . Uit de stukken blijkt nergens uit dat [gedaagde] onder druk zou zijn gezet door [eiseres] . Ook blijkt niet dat [gedaagde] onder protest heeft betaald. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt.  
      
      
    
    
      4.24.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [gedaagde] tot (terug)betaling van de kosten van € 6.291,14 dient te worden afgewezen. Hieruit volgt tevens dat [gedaagde] geen tegenvordering heeft op [eiseres] die ertoe zou moeten leiden dat zij de derde termijn van de koopovereenkomst niet hoeft te betalen dan wel kan verrekenen. De vordering in conventie van [eiseres] tot betaling van de derde termijn van de koopovereenkomst is dan ook toewijsbaar. Hierna dient te worden beoordeeld voor welk bedrag (zie hierna vanaf r.o. 4.29.). 
      
    
    
      4.25.
      Het voorgaande brengt mee dat vordering I in reconventie van [gedaagde] , de vordering tot het opheffen van de gelegde beslagen bij [gedaagde] , zal worden afgewezen. De vorderingen van [eiseres] waarvoor het beslag is gelegd zijn immers niet ondeugdelijk of onnodig gebleken (zie art. 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv). Dit brengt met zich mee dat alle reconventionele vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk stelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op           € 1.114,- (2 punten x factor 0,5 x tarief € 1.114,-). 
      
      
        
          Vordering I in conventie (verklaring voor recht) 
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] het bedrag van € 45.004,05 niet onverschuldigd aan haar heeft betaald. [gedaagde] heeft op 26 november 2021 (een deel van) het op dat moment openstaande bedrag betaald. Het openstaande bedrag was op dat moment de tweede termijn van de koopsom ter hoogte van € 37.500,-, de zogenoemde automatiseringskosten van € 6.291,14 en de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.212,90. In r.o. 4.21. en r.o. 4.24. heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] geen tegenvordering heeft op [eiseres] en dat [gedaagde] de automatiseringskosten verschuldigd is. [gedaagde] heeft overigens ook niet gevorderd dat de reeds betaalde termijnen van de koopovereenkomst terugbetaald dienen te worden aan haar. [gedaagde] betwist dat de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn omdat er geen 14-dagen brief is verzonden en het niet duidelijk is waar de kosten op gebaseerd zijn. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank overweegt als volgt. Omdat [gedaagde] geen consument is, geldt er voor [eiseres] geen verplichting op grond van art. 6:96 BW om een 14-dagen brief te versturen. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het bedrag van € 1.212,90 komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief (hierna: het Besluit). [gedaagde] heeft de buitengerechtelijke incassokosten terecht betaald. De verklaring voor recht kan worden verstrekt. De rechtbank wijst vordering I in conventie toe. 
      
      
        
          Vordering II in conventie (resterend bedrag van o.a. tweede termijn koopsom)
        
      
      
    
    
      4.28.
      Vordering II in conventie kan eveneens worden toegewezen. Op grond van de imputatieregeling van artikel 6:44 BW strekt het door [gedaagde] betaalde bedrag van               € 45.545,04 eerst in mindering op de kosten, vervolgens in mindering op de rente en tot slot in mindering op de hoofdsom. [eiseres] heeft onbestreden gesteld dat de wettelijke handelsrente op het moment van betaling van [gedaagde] op 26 november 2021 € 1.579,76 bedroeg. [gedaagde] heeft ook niet bestreden dat na toepassing van de imputatieregeling het bedrag van € 1.525,- resteert. De rechtbank wijst deze vordering toe, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 november 2021 tot de dag van betaling. 
      
      
        
          Vordering III in conventie (de derde termijn van de koopsom)
        
      
      
    
    
      4.29.
      Uit het voorgaande volgt dat alle reconventionele vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen. Dat brengt met zich dat [gedaagde] de koopovereenkomst dient na te komen en dat [gedaagde] ook de derde termijn van de koopsom verschuldigd is. In geschil is de vraag hoe hoog de derde termijn van de koopsom is. De derde termijn van de koopsom bestaat uit een vast deel van € 37.500,- en een van de omzet van 2021 afhankelijk variabel deel van maximaal € 37.500,- (zie artikel 1.5. van de koopovereenkomst). 
      
    
    
      4.30.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de derde termijn van de koopsom een bedrag van € 75.000,- bedraagt omdat ook het variabele deel dient te worden bepaald op een bedrag van € 37.500,- [gedaagde] betwist dit. De omzet over 2021 bedraagt volgens [gedaagde] een bedrag van € 151.993,15. Dit betekent volgens [gedaagde] dat de omzet ten opzichte van 2020 met 22,45% is gedaald. Omdat er per procentpunt vanaf 20% een daling van € 2.500,- van de koopprijs afgaat, dient de koopsom van € 75.000,- (vaste deel en variabele deel samen) met € 6.125,- verminderd te worden. [eiseres] stelt dat de omzet van € 151.993,15 te laag is en dat deze dient te worden verhoogd met een aantal posten. Als gevolg is geen sprake van een daling van meer dan 20% van de omzet in 2021 ten opzichte van 2020.  
      
      
        
          Bezwaren tegen omzet van bepaalde klanten
        
      
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank heeft kennis genomen van productie 33 waarin [eiseres] een aantal bezwaren heeft gericht tegen de berekening van de omzet bij bepaalde klanten. De rechtbank acht deze bezwaren onvoldoende onderbouwd. Zo is onder meer niet aangegeven met welk bedrag de omzet dient te worden verhoogd. 
      
      
        
          Capaciteitstekort en weggelopen klanten
        
      
      
    
    
      4.32.
      
        [eiseres] stelt dat er in 2021 omzetverlies is geleden in verband met een tekort aan capaciteit bij [gedaagde] en doordat er klanten zijn weggegaan bij [gedaagde] door – kort gezegd - de chaotische omstandigheden na de overname. Deze omstandigheden zijn volgens [eiseres] aan [gedaagde] te wijten. [eiseres] schat de ten onrechte gemiste omzet op een bedrag van            € 9.413,- door het capaciteitstekort en op € 15.000,- door weggelopen klanten. Deze bedragen moeten volgens [eiseres] bij de omzet van 2021 opgeteld worden. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist en verwijst onder meer naar artikel 1.5 van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 1.5 van de koopovereenkomst is de zogenoemde earn out clausule opgenomen die bepaalt op welke wijze de hoogte van het variabele deel van de derde termijn van de koopsom dient te worden vastgesteld. In de tweede alinea van artikel 1.5 van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen: 
      
      
        (…)
      
      
      
        “Partijen spannen zich beide in om de overdracht succesvol te laten zijn. Koper en verkoper realiseren zich dat er situaties voor kunnen doen die ertoe kunnen leiden dat er sprake is van klanten en/of medewerkers die vroegtijdig vertrekken.”
      
      
      
        (….) 
      
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank volgt het standpunt van [gedaagde] . In artikel 1.5 van de koopovereenkomst is expliciet opgenomen dat er sprake kan zijn van situaties die ertoe leiden dat er medewerkers en/of klanten vertrekken. Partijen hebben dus bij de bepaling van de inhoud van de earn out clausule rekening gehouden met het scenario dat klanten zouden kunnen vertrekken na de overname. Omdat juist dat scenario zich in de praktijk heeft verwezenlijkt, kan dat geen reden zijn om de omzet te verhogen. Dat [gedaagde] niet zou hebben voldaan aan haar inspanningsverplichting om de overdracht tot een succes te maken, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Er is geen reden om de omzet te verhogen met een bepaald bedrag aan ten onrechte gemiste omzet.  
      
      
        
          NOW-subsidie
        
      
      
    
    
      4.35.
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat de omzet over 2021 dient te worden vermeerderd met de subsidie die [gedaagde] heeft ontvangen op grond van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (hierna: NOW). [gedaagde] betwist dit. 
      
    
    
      4.36.
      De rechtbank acht het standpunt van [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [eiseres] niet uitgelegd waarom de NOW-subsidie bij de omzet opgeteld zou moeten worden en hoe zich dit verhoudt tot de tekst van de earn-out clausule in artikel 1.5 van de koopovereenkomst. De omzet dient dus niet te worden vermeerderd met de NOW-subsidie. 
      
      
        
          Debetnota’s 
        
      
      
    
    
      4.37.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] ten onrechte het bedrag van de debetnota’s die tegenover de creditnota’s staan, niet heeft opgenomen in het overzicht van de omzet van 2021. Volgens [eiseres] dient de omzet over 2021 daarom te worden vermeerderd met het bedrag van € 1.633,-. 
      
    
    
      4.38.
      De rechtbank volgt deze stelling. Naar het oordeel van de rechtbank is deze stelling inhoudelijk juist omdat dit een logische lezing is van het overzicht van [gedaagde] en omdat [gedaagde] deze stelling ter zitting niet heeft weersproken. [gedaagde] had daar tijdens de mondelinge behandeling gelet op de eenvoudige inhoud van de stelling en gelet op het feit dat het haar eigen administratie betreft, wel toe in staat moeten worden geacht. De omzet 2021 dient vermeerderd te worden met het bedrag van € 1.633,-. 
      
      
      
        
          Wijze van berekening
        
      
      
    
    
      4.39.
      
        [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat [gedaagde] een onjuiste wijze van berekening hanteert bij de toepassing van de earn out clausule van art. 1.5. van de koopovereenkomst. Volgens [eiseres] rekent [gedaagde] ten onrechte met decimalen van procenten bij de berekening van het bedrag waarmee de derde termijn van de koopsom (eventueel) verminderd dient te worden. Op grond van art. 1.5. van de koopovereenkomst moet volgens [eiseres] alleen met hele procentpunten te worden gerekend en dus niet met decimalen.  
      
    
    
      4.40.
      De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 1.5. van de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        “Bij een omzetdaling in 2021 van meer dan 20% ten opzichte van de netto betaalde omzet in 2020, geldt dat per extra procent omzetdaling (meer dan 20%) een bedrag van € 2.500,- in mindering strekt op de derde termijn van € 75.000,-.” 
      
      
    
    
      4.41.
      De rechtbank stelt voorop dat de koopovereenkomst een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen betreft, zodat het bij de uitleg daarvan in de rede ligt met name gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR: BY8101 en HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940)
      
    
    
      4.42.
      Een taalkundige uitleg leidt er toe dat de uitleg van [eiseres] gevolgd dient te worden. Artikel 1.5. bepaalt immers dat per procent omzetdaling een bedrag van € 2.500,- in mindering strekt op het bedrag van € 75.000,-. Hieruit begrijpt de rechtbank dat uitsluitend hele procenten van belang zijn voor de berekening. Van overige omstandigheden die zouden moeten meebrengen dat een andere betekenis aan art. 1.5 van de overeenkomst moet worden gehecht, is niet gebleken.  
      
      
        
          Berekening omzetdaling 
        
      
      
    
    
      4.43.
      De rechtbank neemt als omzet over 2020 een bedrag van € 194.000,- tot uitgangspunt. Dit bedrag was opgenomen in de pleitaantekeningen van [eiseres] . Het bedrag is door [gedaagde] ter zitting niet weersproken en [gedaagde] heeft zelf geen concreet bedrag genoemd als omzet over 2020. Beide partijen komen uit op een daling van de basisomzet in 2021 van ongeveer 22%. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de omzet over 2021 een bedrag van € 151.993,15 bedraagt. Uit het voorgaande volgt dat de omzet over 2021 dient te worden verhoogd met € 1.633,- (zie r.o. 4.37). In totaal bedraagt de omzet dus         € 153.626,15. Dit betekent dat de omzet in 2021 ten opzichte van 2020 met 20,8% is gedaald. Op grond van art. 1.5. van de koopovereenkomst (zie r.o. 4.40 en verder) hoeft er daarom geen bedrag in mindering te worden gebracht op de derde termijn van de koopsom omdat er pas per procent vanaf de 20% een bedrag van € 2.500,- afgaat van de derde termijn. [gedaagde] is de gehele derde termijn van de koopsom verschuldigd ter hoogte van       € 75.000,-. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2021 tot de dag van volledige betaling.  
      
      
        
          Vordering IV in conventie (buitengerechtelijke incassokosten)
        
      
      
    
    
      4.44.
      
        [eiseres] heeft gesteld buitengerechtelijke incassokosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. In beginsel is [gedaagde] daarom geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verschuldigd tenzij sprake is van een handelsovereenkomst die op of na 16 maart 2013 is gesloten en waarbij de wettelijke betalingstermijn van art. 6:119a BW is verstreken. In het onderhavige geval is daarvan sprake. Op grond van artikel 6:94 lid 4 BW is in dat geval een bedrag van € 40,- toewijsbaar ook al zijn geen incassowerkzaamheden verricht. De vordering zal tot dat bedrag worden toegewezen. 
      
      
        
          Vordering V in conventie (proceskosten en beslagkosten)
        
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.45.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€ 	103,40
      - griffierecht		2.076,00
      - salaris advocaat		2.228,00 (2,0 punt × tarief € 1.114,00)
      Totaal	€ 	4.407,40
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.46.
      
        [eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.768,77 voor verschotten en € 2.228,- voor salaris advocaat (2 rekesten x € 1.114,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 45.0004,05 aan [eiseres] niet onverschuldigd door [gedaagde] is betaald; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.579,76 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 27 november 2021 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 75.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 december 2021 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten; 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.996,77 en in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.407,40; 
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af; 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.114,-;  
      
      
        
          in conventie en reconventie 
        
      
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022
      
      
    
  
  
    Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling