ECLI:NL:CBB:2022:791, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-12-2022, 21/656
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020. 
        Verweerder heeft terecht geen aanleiding gezien om appellante aan te merken als starter en uit te gaan van een andere referentieperiode dan de periode die volgt uit artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/656
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 december 2022 in de zaak tussen 
    
      
        
          [naam 1] B.V., handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] , appellante
      (gemachtigde: [naam 3] ),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 1 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 een subsidie verleend van € 7.522,61. 
    
    
    
      Bij besluit van 7 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het te verlenen subsidiebedrag (opnieuw) vastgesteld op € 1.363,21. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure
      
      
         	Appellante heeft op 1 december 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op 
      
    
    grond van de TVL voor Q4 2020. 
    
    3. Appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) opgenomen met de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-codes 70.22.1 (organisatie-adviesbureaus) en 56.10.2 (fastfoodrestaurants, cafetaria's, ijssalons, eetkramen e.d.). Volgens de bijlage behorende bij de TVL is voor activiteiten die vallen onder de SBI-code 70.22.1 de omvang van de vaste lasten forfaitair op 27% van de omzet bepaald. Voor de activiteiten die vallen onder de SBI-code 56.10.2 bedraagt dat percentage 25%.
    
    
      4.1
      
        Verweerder is bij de verlening van de subsidie (in het primaire besluit) uitgegaan van onder de SBI-code 70.22.1 vallende activiteiten. Bij de berekening van het omzetverlies is verweerder wat betreft de (verwachte) omzet in de referentieperiode en subsidieperiode uitgegaan van de door appellante in haar aanvraag opgegeven bedragen van respectievelijk 
        € 79.607,- en € 23.884,-. 
      
      
    
    
      4.2
      In het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat appellante gelet op haar hoofdactiviteit recht heeft op een subsidie gebaseerd op de SBI-code 56.10.2, nog te verhogen met de opslag voor horeca, voorraad en aanpassingen (HVA). Daarnaast blijkt uit de bij de Belastingdienst bekende omzetgegevens dat de omzet in de referentieperiode (Q4 2019) aanzienlijk lager is dan door appellante bij haar aanvraag is opgegeven. Voor een afwijkende referentieperiode, zoals door appellante zelf bij haar aanvraag is toegepast, biedt de TVL volgens verweerder geen ruimte. Op basis van een omzet van (afgerond) € 29.075,- in de referentieperiode (Q4 2019) en van € 20.093,- in de subsidieperiode (Q4 2020) wordt het omzetverlies opnieuw berekend op 30,5%. Met herroeping van het primaire besluit stelt verweerder de te verlenen subsidie, inclusief HVA-opslag, (lager) vast op € 1.363,21.
      
      
        
          Standpunt van appellante 
          5.	Appellante voert aan dat bij de berekening van het omzetverlies uitgegaan moet worden van een afwijkende referentieperiode. In 2011 is de vennootschap opgericht en tot 2014 was zij franchisegever van de formule [naam 4] . Vervolgens is de vennootschap tot 2019 niet gebruikt. Op 2 oktober 2019 is appellante een franchiseovereenkomst aangegaan met [naam 5] B.V. en op 1 december 2019 heeft appellante – na een periode van verbouwing – een horecaonderneming met de naam [naam 2] geopend. Verweerder moet bij de beoordeling van de subsidieaanvraag niet naar het verleden van de vennootschap kijken, maar naar de per december 2019 nieuw gestarte horecaonderneming. Immers, als in 2019 ervoor was gekozen een nieuwe vennootschap op te richten, dan had appellante (als starter) wel recht gehad op het volledige subsidiebedrag. Door in appellantes situatie anders te handelen, is sprake van ongelijke behandeling. Appellante verzoekt dan ook om bij de subsidieverlening uit te gaan van 1 december 2019 als startdatum van de horeca-activiteiten van de onderneming. 
        
          
          Standpunt van verweerder 
        
      
    
    
      6.1
      
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat wat betreft de referentieomzet terecht is aangesloten bij artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. Dit licht verweerder als volgt toe.
        In artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL wordt de referentieperiode bepaald op oktober tot en met december 2019 (Q4 2019). In het derde lid van dat artikel wordt bepaald dat een afwijkende referentieperiode wordt gehanteerd indien de onderneming zich na 
        30 september 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal heeft ingeschreven in het handelsregister. Appellante is voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister op 
        5 december 2011. In zijn uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft het College overwogen dat in de TVL niet nader is omschreven wat onder ‘start van de activiteiten' moet worden verstaan. Kort gezegd, zo volgt uit de uitspraak, is de datum van inschrijving in het handelsregister daarbij niet per definitie leidend, maar dient het moment van de start aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden te worden bepaald. Gelet daarop heeft verweerder op 9 maart 2022 appellante per mail verzocht aan te geven of er in haar situatie sprake is geweest van evidente juridische belemmeringen (als bedoeld in voornoemde uitspraak van 31 augustus 2021) die in de weg stonden aan het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten. Van appellante is geen reactie op dit verzoek ontvangen. 
      
      
    
    
      6.2
      
        Verweerder wijst er verder op dat uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat appellante ook in het eerste, tweede en derde kwartaal van 2019 omzet heeft gegenereerd, en dus feitelijk voor 1 oktober 2019 actief was. Verweerder gaat er, gelet op de inschrijving in het handelsregister, van uit dat dat ook activiteiten betrof behorende bij de SBI-code 56.10.2. Nu appellante voorafgaand aan 1 oktober 2019, zijnde de aanvang van de in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL genoemde referentieperiode, is gestart met haar activiteiten bestaat geen aanleiding om van de in die bepaling genoemde referentieperiode af te wijken. 
        
          
          Beoordeling door het College
        
      
    
    
      7.1
      Het College stelt vast dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de in het tweede lid van artikel 2.1.2 genoemde referentieperiode (Q4 2019), behalve voor startende ondernemingen als bedoeld in het derde lid van dat artikel. De vraag die hier voorligt is of appellante als startende onderneming kan worden aangemerkt. Het College is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en overweegt daarbij het volgende. 
      
    
    
      7.2
      
        Niet in geschil is dat de vennootschap sinds 5 december 2011 staat ingeschreven bij de KvK. Daarmee voldoet appellante niet aan het derde lid van artikel 2.1.2 van de TVL, waaruit volgt dat (alleen) voor een getroffen onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 
        29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven een afwijkende referentieperiode geldt. Dit betekent dat appellante alleen daarom al niet aangemerkt kan worden als startende onderneming. Voor zover appellante betoogt dat sprake is van een wijziging van bedrijfsactiviteiten per 1 april 2019 – zijnde de datum waarop de vestiging van [naam 2] aan het [adres] [nummer] te [woonplaats] in het handelsregister is ingeschreven – en daarom die datum moet worden aangemerkt als de datum waarop de onderneming van appellante voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, kan dit in het midden blijven nu ook 
        1 april 2019 niet is gelegen binnen de in het derde lid van artikel 2.1.2 van de TVL genoemde periode. 
      
      
    
    
      7.3
      Voor zover verweerder in verband met de ‘start van de activiteiten’ per 1 december 2019 appellante in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over of in haar situatie sprake is geweest van evidente juridische belemmeringen als bedoeld in (voornoemde) uitspraak van het College van 31 augustus 2021 die in de weg stonden aan het starten met de bedrijfsactiviteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister, merkt het College het volgende op. In de zaak die tot de uitspraak van 31 augustus 2021 heeft geleid werd, anders dan in deze zaak, voldaan aan de voorwaarde dat de onderneming binnen de (starters)periode zoals genoemd in de op dat moment geldende regeling voor de eerste maal was ingeschreven in het handelsregister. Vervolgens lag de vraag voor of de startdatum van de activiteiten al dan niet gelijk moet worden gelijkgesteld aan de datum van inschrijving in het handelsregister. Hoewel het College in onderhavige zaak aan die vraag niet toekomt, wordt volledigheidshalve opgemerkt dat in de situatie van appellante niet van evidente juridische belemmeringen is gebleken. De – niet met stukken onderbouwde – verklaring van appellante op zitting dat voorafgaand aan de opening een verbouwing heeft plaatsgevonden is daarvoor onvoldoende. 
      
    
    
      7.4
      Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Weliswaar kon appellante destijds niet voorzien dat de keuze om in 2019 geen nieuwe vennootschap op te richten tot gevolg zou kunnen hebben dat zij voor minder subsidie op grond van de TVL in aanmerking komt dan wanneer zij binnen de in de regeling genoemde (starters)periode wel een nieuwe vennootschap zou hebben opgericht, maar het College heeft in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat verweerder een uitzondering voor de in aanmerking te nemen referentieperiode had moeten maken (zie de uitspraak van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320, r.o. 7). 
      
      
        8.	De conclusie is dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien om appellante aan te merken als starter en uit te gaan van een andere referentieperiode dan de periode die volgt uit artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. Het beroep is ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. I.M. Ludwig	w.g. J.M. Baars 
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
      
        Artikel 2.1.1. van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.2. van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    (…)