ECLI:NL:RBMNE:2022:4671, Rechtbank Midden-Nederland, 15-11-2022, C/16/545501 / KL ZA 22-222
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Executiegeschil: partijen verschillen van mening over de uitleg van een eerder door de rechter aan eiseres opgelegd verbod en of eiseres door overtreding van het verbod dwangsommen is verschuldigd. Het verbod wordt uitgelegd en is ruimer dan waar eiseres van uitgaat. Dwangsommen zijn verschuldigd door eiseres. In reconventie wordt verhoging van de eerder opgelegde dwangsom gevorderd omdat die dwangsom geen voldoende financiële prikkel tot nakoming van het verbod is gebleken. Deze vordering wordt toegewezen.
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2022:3148)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/545501 / KL ZA 22-222
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        YARDEN FRANCHISE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,h.o.d.n. [handelsnaam 1]
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde sub 2] V.O.F.,
        h.o.d.n. [handelsnaam 2] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,
    
    3.	[gedaagde sub 3] ,h.o.d.n. [handelsnaam 3] ,
    wonende te [woonplaats 2] ,
    4.	[gedaagde sub 4] ,h.o.d.n. [handelsnaam 4] .,
    wonende te [woonplaats 3] ,
    5. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde sub 5] V.O.F., 
        h.o.d.n. [handelsnaam 5] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,
    
    6.	[gedaagde sub 6] , h.o.d.n. [handelsnaam 6] ,
    wonende te [woonplaats 4] ,
    7.	[gedaagde sub 7] ,h.o.d.n. [handelsnaam 7] ,
    
      wonende te [woonplaats 5] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Yarden Franchise en de Franchisenemers genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties
        
        
          de aanvullende producties van de zijde van Yarden Franchise
        
        
          de aanvullende producties van de zijde van de Franchisenemers
        
        
          de mondelinge behandeling op 1 november 2022
        
        
          de pleitnota van Yarden Franchise
        
        
          de pleitnota van de Franchisenemers.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Yarden Franchise is een 100% dochter van Yarden Uitvaartzorg B.V (hierna Yarden Uitvaartzorg). Yarden Uitvaartzorg is een 100% dochter van Yarden Holding B.V. Deze vennootschappen samen zullen Yarden worden genoemd.
      
    
    
      2.2.
      Yarden Uitvaartzorg verzorgde uitvaarten in opdracht en voor rekening van Yarden Uitvaartverzekeringen N.V. 
      
    
    
      2.3.
      De Franchisenemers hebben met Yarden Franchise een franchiseovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst exploiteren de Franchisenemers ieder een uitvaartonderneming. Overeengekomen is dat de Franchisenemers ieder een verzorgingsgebied hebben en dat Yarden de exclusiviteit van dat verzorgingsgebied waarborgt. Bij hun uitvaarten hanteren de franchisenemers de Yarden-formule. De franchisenemers mogen ook uitvaarten verzorgen die niet via Yarden Uitvaartzorg worden aangedragen.
      
    
    
      2.4.
      Yarden heeft in 2021 besloten te stoppen met het franchisesysteem voor de afzet van haar diensten.
      
    
    
      2.5.
      Yarden Uitvaartverzekeringen N.V. is per 2 augustus 2021 overgenomen door Dela Natura- en Levensverzekeringen N.V. (hierna Dela). Dela zal de Yarden formule beëindigen en integreren in de organisatie van Dela. Deze integratie zou in 2023 gereed moeten zijn. Binnen Dela wordt niet gewerkt met franchisenemers.
      
    
    
      2.6.
      Per 1 juni 2022 is Yarden Uitvaartzorg overgegaan naar Dela Uitvaartzorg. Het klantcontactcentrum van Yarden (hierna het Klantcontactcentrum) is per deze datum ondergebracht bij het Dela klantcontactcentrum ook wel de Nabestaandendesk genoemd.
      
    
    
      2.7.
      Verschillende franchisenemers hebben bij Yarden Franchise aangegeven dat het Klantcontactcentrum uitvaarten die binnen het verzorgingsgebied van een franchisenemer vallen, ten onrechte niet aan hen toebedeelt. Yarden Franchise heeft erkend dat hier in een aantal gevallen sprake van is geweest en een financiële compensatie voorgesteld. 
    
    
      2.8.
      De Franchisenemers zijn, vanwege voortdurende fouten in de doorverwijzingen van meldingen, een kortgedingprocedure gestart.
      
    
    
      2.9.
      In het vonnis in kort geding van 29 juli  2022 van deze rechtbank (hierna het Vonnis) is het volgende beslist:
    
    
      5.1.
      
        verbiedt Yarden Franchise (potentiële) klanten en relaties die conform de geldende afspraken (en volgens de tot 1 juni 2022 gangbare werkwijze) behoren te worden verwezen naar een franchisenemer door te verwijzen of door te leiden naar Dela;
      
      
    
    
      5.2.
      
        gebiedt Yarden Franchise ervoor te zorgen dat het algemene telefoonnummer voor het melden van overlijden (te weten: [telefoonnummer] ) te allen tijde bereikbaar is;
      
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Yarden Franchise, bij schending van het verbod onder 5.1, tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 per keer aan de franchisenemer die bij een juiste toewijzing de uitvaart toebedeeld had moeten krijgen;
      
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt Yarden Franchise, bij schending van het gebod onder 5.2 tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 per keer aan de franchisenemers gezamenlijk;
      
      
    
    
      5.5.
      
        bepaalt het maximum van de onder 5.3 en 5.4 te verbeuren dwangsommen op € 100.000,00;
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        Yarden Franchise vordert, na wijziging van eis, om in dit vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. De Franchisenemers te verbieden om 
        a. (verdere) executiemaatregelen te treffen op grond van vermeend verbeurte van dwangsommen uit hoofde van het vonnis van deze rechtbank van 29 juli 2022 (en eventueel gelegde executoriale beslagen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen), eventueel onder nader bepaalde voorwaarden ten aanzien van de vraag wanneer er sprake is van een overtreding, 
        b. de Franchisenemers te verbieden zich nog langer voor te doen als nabestaande of betrokkene, om op die wijze de deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst te controleren, althans 
        c. te bepalen dat als de Franchisenemers controles willen uitvoeren, zij dit dienen te doen onder eigen naam en onder kenbaar making van hun hoedanigheid aan de Nabestaandendesk, 
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
      
        II. De Franchisenemers hoofdelijk te veroordelen in de kosten die Yarden Franchise heeft moeten maken vanwege de onterechte ‘meldingen’ vanuit de Franchisenemers en de Franchisenemers hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De Franchisenemers voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Yarden Franchise met veroordeling van Yarden Franchise in de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      De Franchisenemers vorderen om in dit vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Yarden Franchise te veroordelen om, in plaats van hetgeen in randnummer 5.3 van het kortgedingvonnis van 29 juli 2022 geoordeeld is, bij schending van het verbod onder 5.1 van dat vonnis, een dwangsom van € 50.000,00 per keer te voldoen, toe te kennen aan de franchisenemers gezamenlijk;
        II. Indien en voor zover de vordering in conventie zou slagen, Yarden Franchise te verbieden om (potentiële) klanten en relaties die conform de geldende afspraken (en volgens de tot 1 juni 2022 gangbare werkwijze) behoren te worden verwezen naar een franchisenemer, door te verwijzen of door te leiden naar Dela, ongeacht de vraag of (i) de franchisenemer enige (reputatie)schade leidt of kan leiden, (ii) de franchisenemer de uitvaart uitvoert, of uitgevoerd heeft en/of (iii) het een aanvraag tot voorlichting betreft, op straffe van verbeurte van een dwangsom, toe te kennen aan de franchisenemers gezamenlijk.
        III. Te bepalen dat, in plaats van hetgeen in randnummer 5.5 van het kortgedingvonnis d.d. 29 juli 2022 bepaald is, het maximum van de onder 5.3 en 5.4 te verbeuren dwangsommen, tezamen met het eventueel onder II gevorderde, op € 100.000,00 te stellen;
        IV. Yarden Franchise te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Yarden Franchise voert verweer en concludeert de Franchisenemers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van de Franchisenemers in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie, zullen deze hieronder gezamenlijk worden beoordeeld.
      
    
    
      5.2.
      Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van het in het Vonnis aan Yarden Franchise opgelegde verbod. Yarden Franchise vindt dat dit verbod door de Franchisenemers (veel) te ruim wordt opgevat. Daardoor maken de Franchisenemers aanspraak op dwangsommen voor vermeende fouten die of geen fouten zijn, of niet onder de reikwijdte van het verbod vallen, aldus Yarden Franchise. Volgens Yarden Franchise ziet het verbod alleen op die gevallen waarin een verwijzing ten onrechte niet bij de Franchisenemers terecht is gekomen. De Franchisenemers menen dat het om alle foute verwijzingen gaat, ongeacht of zij daardoor – uiteindelijk – ten onrechte een uitvaart zijn misgelopen. Yarden Franchise meent verder, anders dan de Franchisenemers, dat het verbod enkel ziet op de meldingen van uitvaarten en niet de aanvragen voor wensgesprekken.
      
    
    
      5.3.
      Vooropgesteld wordt dat het verbod uitsluitend ziet op meldingen die, als op een goede manier verwezen zou worden, bij één van de Franchisenemers terecht moeten komen. De strekking van het verbod is, anders dan Yarden Franchise meent, niet om te voorkomen dat uitvaarten ten onrechte niet bij de Franchisenemers terecht komen. Het verbod is bedoeld om ervoor te zorgen dat het verwijzingsproces zelf goed gaat, namelijk dat de meldingen daadwerkelijk naar de Franchisenemers worden verwezen als dat in het verleden ook op basis van de geldende afspraken zou zijn gebeurd. Als de lezing van Yarden Franchise gevolgd zou worden, zou dat betekenen dat het verwijzingsproces fout kan blijven gaan zonder dat Yarden Franchise daar de consequenties van hoeft te dragen. Als de fouten in de verwijzing in de eerste plaats al opgemerkt zouden worden door de Franchisenemers, zou Yarden Franchise de dreiging van de dwangsom vervolgens eenvoudig kunnen wegnemen door die fout alsnog te herstellen. Het kan niet de bedoeling zijn dat de Franchisenemers er tijd en energie in moeten steken om te zorgen dat door het Klantcontactcentrum of de Nabestaandendesk gemaakte fouten hersteld worden en meldingen alsnog bij hen terechtkomen. Het is aan Yarden Franchise om te bevorderen dat het verwijzingsproces goed loopt. De Franchisenemers moeten er op kunnen vertrouwen dat in het verwijzingsproces niet of nauwelijks fouten worden gemaakt. De inrichting van het Klantcontactcentrum en van de Nabestaandendesk is een omstandigheid die bij uitstek in de invloedssfeer, maar in ieder geval in de risicosfeer van Yarden Franchise ligt. In het Vonnis is hierover het nodige geschreven en tegen het Vonnis heeft Yarden Franchise geen hoger beroep ingesteld. Yarden Franchise heeft geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan nu anders geoordeeld zou moeten worden. De Franchisenemers hebben hoe dan ook niet gekozen voor deze situatie en hebben er op geen enkele wijze invloed op gehad. Niet valt in te zien, waarom fouten aan de zijde van Yarden/Dela in het verwijzingsproces voor risico zouden moeten komen van de de Franchisenemers.
      
    
    
      5.4.
      Ter zitting is gebleken dat de door Yarden Franchise gestelde categorie ‘wensgesprekken’ nuancering behoeft. Er zijn twee soorten wensgesprekken. Enerzijds de aanvragen voor echte wensgesprekken, veelal gedaan door ouderen over een in de onbekende toekomst liggend eigen overlijden. Deze aanvragen worden, daar zijn partijen het over eens, doorgeleid naar consulenten en niet naar de Franchisenemers. Anderzijds zijn er ook aanvragen voor gesprekken over wensen met betrekking tot een concreet verwacht overlijden in de nabije toekomst, zoals in het geval van euthanasie of terminale ziekte. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat het staande praktijk was dat deze categorie ‘wensgesprekken’ wel werd verwezen naar de Franchisenemers. Uiteraard voor zover het ging om gevallen binnen het verzorgingsgebied van de Franchisenemer of als een voorkeur voor een Franchisenemer was uitgesproken. Ook deze tweede categorie ‘wensgesprekken’ wordt daarom gedekt door het aan Yarden Franchise opgelegde verbod.
      
    
    
      5.5.
      Op basis van het voorgaande zal de vordering van Yarden Franchise zoals hierboven weergegeven onder I sub a worden afgewezen. De reikwijdte van het aan Yarden Franchise opgelegde verbod is hierboven (nader) uitgelegd. Op basis van die uitleg betreffen de situaties waarvoor de Franchisenemers dwangsommen hebben aangezegd, allemaal overtredingen van het verbod. Met uitzondering van één geval (het geval sub a). Dat is ter zitting door de Franchisenemers erkend en zij hebben daar toegezegd voor dat geval de executie niet te zullen doorzetten.
      
    
    
      5.6.
      
        Yarden Franchise stelt grote (morele) bezwaren te hebben tegen de door de Franchisenemers gevoerde zogenaamde mystery calls. Bij die mystery calls gaat het om meldingen die al rechtstreeks bij de Franchisenemers zijn binnenkomen. 
        De Franchisenemers gebruiken deze meldingen vervolgens als controlemiddel voor de verwijzingsprocedure bij het Klantcontactcentrum en de Nabestaandendesk. De Franchisenemers bellen namelijk met de melding die zij zelf al rechtstreeks hebben ontvangen naar het Klantcontactcentrum of de Nabestaandendesk. Daarbij doen zij zich voor als de oorspronkelijke melder. Zo kunnen de Franchisenemers in concrete gevallen volgen hoe de medewerkers van het Klantcontactcentrum en de Nabestaandendesk de meldingen verwijzen.
      
      
    
    
      5.7.
      Yarden Franchise vindt deze werkwijze onethisch en een te groot beslag leggen op de capaciteit van het Klantcontactcentrum en de Nabestaandendesk, terwijl deze al overbelast is. De Franchisenemers hebben echter een groot belang bij het kunnen voeren van deze mystery calls als controlemiddel. In de praktijk blijkt namelijk dat het (te) vaak mis gaat en dat deze mystery calls tot een onjuiste verwijzing door het Klantcontactcentrum of de Nabestaandendesk leiden. Dat bevestigt de Franchisenemers alleen maar in hun wantrouwen over de zorgvuldigheid van het doorverwijzingsproces. Zoals de Franchisenemers terecht aanvoeren, zal het niet alleen maar fout gaan als het om een mystery call gaat. Andersom geldt hetzelfde: als de mystery calls tot een goede verwijzing zouden leiden, kan het vertrouwen weer groeien. De door de Franchisenemers gevoelde noodzaak tot het voeren van die mystery calls zal dan verdwijnen. Yarden Franchise heeft zelf gesteld dat het Klantcontactcentrum, althans de Nabestaandendesk dagelijks enorme aantallen telefoontjes krijgt. Niet valt in te zien hoe de mystery calls van de Franchisenemers, waarbij het gaat om enkele meldingen per week, leiden tot een onevenredige extra belasting van het Klantcontactcentrum en/of de Nabestaandendesk. 
      
    
    
      5.8.
      De vordering van Yarden Franchise, zoals hierboven weergegeven onder I sub b en c zal daarom ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9.
      In reconventie hebben de Franchisenemers verhoging van de in het Vonnis bepaalde dwangsom gevorderd. Deze vordering zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.10.
      Anders dan Yarden Franchise meent, hoeft de hoogte van een dwangsom niet in verhouding te staan tot het verbod of tot de schade die door overtreding van het verbod wordt geleden. Het doel van de dwangsom is het zijn van een effectieve prikkel tot naleving van rechterlijke beslissingen. Gebleken is dat ook na het Vonnis nog fouten worden gemaakt bij het doorverwijzen, ten koste van de Franchisenemers. Yarden Franchise lijkt voor lief te nemen dat fouten worden gemaakt. Daar waar die fouten daadwerkelijk werden ontdekt door de Franchisenemers ging Yarden Franchise, in ieder geval in eerste instantie, vrijwillig over tot betaling van de dwangsom. Daardoor heeft het er de schijn van dat Yarden Franchise de in het verwijzingsproces gemaakte fouten afkoopt. Yarden Franchise heeft niet concreet kunnen maken welke stappen op haar initiatief zijn ondernomen om te zorgen voor een daadwerkelijke verbetering van het doorverwijzingsproces. Kennelijk vormt de huidige aan het verbod gekoppelde dwangsom van € 5.000,- per overtreding geen, althans een onvoldoende prikkel om daartoe over te gaan. Daarom zal de dwangsom verhoogd worden naar een bedrag van € 50.000,- per overtreding van het verbod, met een maximum van € 1.000.000,-.
      
      
      
    
    
      5.11.
      De vorderingen in reconventie onder I en III zijn toewijsbaar, met inachtneming van het volgende. Bij overtreding van het verbod, zal de dwangsom uitsluitend verschuldigd worden aan de Franchisenemer aan wie ten onrechte de ontvangen melding van overlijden of van een aanvraag voor een wensengesprek niet is doorverwezen.
      
    
    
      5.12.
      De vordering in reconventie onder II is ingesteld onder de voorwaarde dat de conventie zou slagen. Nu deze voorwaarde niet is ingetreden, kan beoordeling van deze vordering achterwege blijven. 
      
    
    
      5.13.
      
        Yarden Franchise zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
        De kosten aan de zijde van de Franchisenemers worden in conventie begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.692,00
      
      
        De kosten aan de zijde van de Franchisenemers worden in reconventie begroot op € 508,00 (factor 0,5 × tarief € 1.016,00) aan salaris advocaat. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Yarden Franchise om bij schending van het in het vonnis van 29 juli 2022 onder 5.1. opgelegde verbod een dwangsom te betalen van € 50.000,00 per keer aan de Franchisenemer die bij een juiste verwijzing de melding toebedeeld had moeten krijgen,
      
    
    
      6.3.
      bepaalt het maximum van de 6.2. te verbeuren dwangsommen op € 1.000.000,00,
      
      
        
          zowel in conventie als in reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Yarden Franchise in de proceskosten, aan de zijde van de Franchisenemers tot op heden begroot op € 1.692,00 in conventie en € 508,00 in reconventie: € 2.200,00 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
      
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Yarden Franchise in de na dit vonnis ontstane kosten in conventie en in reconventie, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Yarden Franchise niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling en dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.
      
    
  
  
    type: KD (4403)
    coll: