ECLI:NL:GHSHE:2022:4200, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-12-2022, 20-000313-22
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte is vrijgesproken van zowel de primair tenlastegelegde verkrachting als de subsidiair tenlastegelegde feiten. Het hof kan niet vaststellen of aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen in redelijkheid niet in staat was weerstand te bieden aan de handelingen van verdachte.

Parketnummer	: 20-000313-22 
  Uitspraak	: 2 december 2022
  TEGENSPRAAK
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingslocatie ’s-Hertogenbosch, van 9 februari 2022 in de strafzaak met parketnummer 
      01-265021-20, tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te Amalfi (Colombia) op [geboortedatum] 1990, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘met iemand van wie hij weet dat hij in staat van lichamelijke onmacht verkeert, handelingen plegen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Tevens heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] geheel toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar en daaraan de bijzondere voorwaarden zoals in het reclasseringsadvies is opgenomen (meldplicht, ambulante behandeling met mogelijkheid tot kortdurende klinische opname) te verbinden.
    
    
    
      Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is primair bepleit deze niet-ontvankelijk te verklaren. Subsidiair refereert de verdediging zich voor wat betreft de beslissing over de vordering van de benadeelde partij. 
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 11 juli 2020 te Eindhoven 
      door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , 
      te weten het brengen/duwen van zijn penis in de anus van die [slachtoffer] en/of het betasten van de billen en/of de vagina van die [slachtoffer] , welk geweld en/of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, hierin heeft bestaan dat verdachte 
      - terwijl die [slachtoffer] voorover op een werkbank/werktafel lag en/of 
      - terwijl die [slachtoffer] zodanig onder invloed van alcohol en/of cocaïne verkeerde dat zij niet meer overeind kon komen van die werkbank/werktafel, 
      - vrij plotseling is overgegaan tot het uittrekken van de broek en onderkleding van die [slachtoffer] en het inbrengen van zijn penis in de anus van die [slachtoffer] en/of 
      - die [slachtoffer] anaal heeft gepenetreerd met zijn penis en/of daarmee door is gegaan - nadat/terwijl zij (meerdere malen) zei dat ze dat niet wilde en/of 
      - nadat/terwijl zij liggend op die werkbank/werktafel lag over te geven (ten gevolge van de inname van alcohol en/of cocaïne) en/of 
      - nadat/terwijl voor hem kenbaar was dat zij fysiek niet in staat was om zich tegen zijn handelingen te verzetten, 
      - (aldus) misbruik heeft gemaakt van het feit dat die [slachtoffer] onder invloed van (een aanzienlijke hoeveelheid) alcohol en/of cocaïne verkeerde en/of het fysieke overwicht dat hij (mede daardoor) op dat moment op haar had en/of 
      - haar (aldus) heeft gedwongen tot het ondergaan van voornoemde seksuele handelingen; 
    
    
    
      subsidiairhij op of omstreeks 11 juli 2020 te Eindhoven, 
      met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestesvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, 
      een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , 
      te weten het brengen/duwen van zijn penis in de anus van die [slachtoffer] en/of het betasten van de vagina en/of de billen van die [slachtoffer] .
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      
        Het standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en acht het subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen. De advocaat-generaal acht op grond van het dossier voldoende bewezen dat de toestand van aangeefster ten tijde van de seks dusdanig slecht was dat zij fysiek niet in staat was zich te verzetten tegen de handelingen van de verdachte en dat de verdachte daar wetenschap van had. 
    
    
    
      
        Het standpunt van de verdediging
      
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat aangeefster op het moment van de penetratie in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde dan wel dat de verdachte wist dat dit zo was ten tijde van de penetratie. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt. 
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat zedenzaken zich doorgaans kenmerken door het feit dat in de regel slechts twee personen aanwezig zijn bij de beweerdelijke seksuele handelingen: het veronderstelde slachtoffer en de veronderstelde dader. Zowel aangeefster als verdachte hebben verklaard dat in de nacht van 10 op 11 juli 2020 anale seks tussen hen heeft plaatsgevonden. Aangeefster heeft verklaard dat zij zo dronken was dat zij niets meer kon en toen anaal is verkracht door verdachte. Verdachte heeft verklaard dat het met wederzijdse instemming was en dat hij tijdens de seks geen signalen heeft gehad dat aangeefster zich niet lekker voelde of het niet lekker met haar ging.
    
    
    
      
        Ten aanzien van het primair tenlastegelegde
      
      Het hof acht – met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging – niet bewezen dat de seksuele handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden. Ingevolge het bepaalde in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht moet bij dwang sprake zijn van geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Van geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging daarmee is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake. Het hof zal de verdachte daarom van het primair tenlastegelegde vrijspreken.
    
    
    
      
        Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde 
      
      Aan de verdachte wordt voorts het strafrechtelijke verwijt gemaakt dat hij seks heeft gehad met aangeefster, terwijl hij wist dat zij op dat moment door gebruik van alcohol en drugs in een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht verkeerde, waardoor zij niet of onvolkomen in staat was daartegen weerstand te bieden.
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
      Voor een bewezenverklaring ter zake van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is vereist dat de verdachte met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. 
    
    
    
      Ten overvloede merkt het hof, gelijk de rechtbank, op dat in de tenlastelegging de oude wettekst van artikel 243 Sr is opgenomen, terwijl de nieuwe wettekst 1 januari 2020 in werking is getreden, zijnde voorafgaand aan het tenlastegelegde feit. Gelet op bovengenoemde vrijspraak en de grondslag waarop deze is genomen (verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht), ziet het hof geen aanleiding zich uit te laten over de vraag of dit eventueel consequenties zou moeten hebben voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing.
    
    
    
      De strekking van voornoemd artikel is de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, moet ten laste van de verdachte diens wetenschap van die toestand van het slachtoffer worden vastgesteld. Daarvoor volstaat voorwaardelijk opzet.
    
    
    
      
        Verminderd bewustzijn 
      
      Het bestanddeel 'verminderd bewustzijn' in artikel 243 Sr werd bij de wet van 13 juli 2002 ingevoegd. Deze wijziging van 2002 is dus ingegeven om zeker te stellen dat onder art. 243 Sr ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. De minister merkte hierover op: “Bij de invulling van dit begrip kan men denken aan een situatie van sluimering die aan een diepe slaap voorafgaat of daarop volgt. Men kan ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs (zie in relatie tot art. 242 Sr: HR 16 oktober 2007, NJ 2008/126). Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander.” (Kamerstukken II 2001/02, 27745, nr. 6, p. 22). Uit de wetsgeschiedenis is derhalve af te leiden dat het kennelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest om elke staat van verminderd bewustzijn in deze strafbaarstelling te betrekken, maar dat het moet gaan om een situatie waarbij van de persoon die het feit wordt aangedaan in redelijkheid niet kan worden verwacht dat deze weerstand biedt aan de seksuele handelingen van de ander. De rechter dient ter bewezenverklaring in dezen vast te stellen dat de persoon met wie de in artikel 243 Sr bedoelde seksuele handelingen werden gepleegd ten tijde van die handelingen in staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Maar daartoe hoeft niet vastgesteld te worden dat die staat van verminderd bewustzijn tot gevolg heeft gehad het onvermogen van die persoon om de wil te bepalen of kenbaar te maken met betrekking tot de seksuele handelingen (zie HR 7 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1832, rov. 2.4).
    
    
    
      
        Lichamelijke onmacht 
      
      Onder 'lichamelijke onmacht' moet worden verstaan ‘een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen’ (HR 28 februari 1989, NJ 1989/658; HR 24 maart 1998, NJ 1998/533; HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1457 en Kamerstukken II 2000/01, 27745, nr. 3, p. 9).
    
    
    
      
        Toepassing
      
      Het hof zal de vraag moeten beantwoorden of aangeefster op het moment dat de seksuele handelingen plaatsvonden in een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht verkeerde, als bedoeld in artikel 243 Sr en zo ja, of de verdachte dat wist.
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting het volgende vast. 
    
    
    
      Aangeefster en de verdachte zijn in de nacht van 10 op 11 juli 2020, samen met getuige [getuige] , het nichtje van aangeefster – nadat zij de hele avond flink hadden gedronken – naar het restaurant van de partner van aangeefster gegaan. Aangeefster heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij naar het restaurant gingen voor een drankje en een snuifje omdat zij cocaïne had gekocht bij het café tegenover het restaurant. Aangeefster verklaarde ook dat zij zich kon herinneren die avond heel normaal het restaurant te zijn ingelopen.
    
    
    
      Op camerabeelden van het restaurantgedeelte is vastgelegd dat zij drieën om 1.46 uur in het restaurant zijn aangekomen. Het hof neemt op de camerabeelden waar dat bij binnenkomst aangeefster, verdachte en getuige [getuige] kort met elkaar in gesprek zijn, waarna aangeefster recht (d.w.z. zonder kennelijk onvast ter been te zijn) naar de achterkeuken loopt en uit beeld verdwijnt. Op de camerabeelden is vervolgens om 2.09 uur te zien dat de getuige [getuige] het restaurant verlaat (om de auto te halen). Om 2.34 uur komt getuige [getuige] het restaurant weer binnen waarna verdachte, aangeefster en getuige [getuige] om 2.42 uur het restaurant gezamenlijk verlaten. 
    
    
    
      Bij het verlaten van het restaurant (bijna een uur na aankomst in het restaurant) is aangeefster opnieuw in beeld. Op de beelden is te zien dat zij bij het lopen vanuit de achterkeuken naar de voordeur ondersteund wordt door verdachte en getuige [getuige] en van de kaart lijkt te zijn. Op de beelden is te zien dat het hoofd van aangeefster naar achteren/opzij valt op het moment dat zij bij de voordeur staan. Op deze beelden is tevens te zien dat op het moment dat aangeefster vervolgens naar buiten stapt zij los van de andere twee, zonder hulp een stap zet. 
    
    
    
      Van de achterkeuken, waar het feit zou zijn gepleegd, zijn geen camerabeelden beschikbaar. 
      Zowel verdachte als aangeefster hebben verklaard dat de seks in de achterkeuken heeft plaatsgevonden in de periode tussen het vertrek van getuige [getuige] om 2.09 uur en haar terugkomst om 2.34 uur. 
    
    
    
      De getuige [getuige] heeft verklaard dat voorafgaand aan het halen van de auto aangeefster vanuit de achterkeuken zou hebben geroepen dat ze zich niet goed voelde, dat ze merkte dat aangeefster niet meer helder was toen ze de auto ging halen en dat, toen ze terug kwam, het helemaal klaar was met aangeefster. 
    
    
    
      De camerabeelden en met name de laatste verklaring van de getuige dat het helemaal klaar was met aangeefster, geven aanleiding om aan te nemen dat aangeefster op het moment dat het gezelschap het restaurant verlaat zodanig onder invloed was van alcohol en drugs dat zij in staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht verkeerde, als hiervoor bedoeld.
    
    
    
      Het hof kan echter niet vaststellen wanneer deze staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht is ingetreden en of deze dus al bestond op het moment van het seksueel handelen tussen 2.09 uur en 2.34 uur. De verklaring van getuige [getuige] dat aangeefster op het moment dat zij de auto ging halen niet meer helder was, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om vast te kunnen stellen dat er op dat moment al sprake was van een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht.
    
    
    
      Het hof is gelet op het bovenstaande, van oordeel dat op basis van het onderliggende dossier en het onderzoek ter terechtzitting op grond van in de bewijsmiddelen opgenomen redengevende feiten en omstandigheden niet, ook niet in onderlinge samenhang bezien, is vast te stellen of af te leiden dat aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen in redelijkheid niet in staat was weerstand te bieden aan die handelingen van verdachte doordat zij verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht. Dat heeft tot gevolg dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen zoals tenlastegelegd. Het hof zal de verdachte daarom tevens vrijspreken van het subsidiair tenlastegelegde feit.
    
    
    
      
        Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
      
    
    
    
      De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 6.385,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.
    
    
    
      Nu aan de verdachte ter zake van het tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [slachtoffer] in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    
      Het hof beslist over de proceskosten als hierna te melden.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
    verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding;
    
    
      veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. C.A. van Roosmalen, voorzitter,
      mr. J.P.F. Rijken en mr. A.R. Hartmann, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. L.C.J.M. Hillebrandt, griffier,
      en op 2 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. J.P.F. Rijken is buiten staat dit arrest mede te onderteken.