ECLI:NL:CBB:2022:751, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-11-2022, 21/1049
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Referentieperiode. Niet gebleken van evidente juridische belemmeringen. Verbouwing (volgens vaste jurisprudentie) geen uitzonderlijke omstandigheid om af te wijken van referentieperiode.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1049
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 22 april 2021 (het primaire besluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie van € 9.867,76 toegekend.
    
    
    
      Bij besluit van 5 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard en een subsidie toegekend van € 19.202,11.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2022. Namens appellante is verschenen [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
        2. 	Appellante heeft op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor een subsidie voor de periode Q1 2021. Appellante exploiteert een cultureel centrum met een horecafunctie, bestaande uit een bioscoop, theater en muziekpodium alsmede een evenementencentrum.   
    
    
    3. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van appellante toegewezen op basis van de SBI-code 90.013 (Circus en variété). Daarbij heeft verweerder het eerste kwartaal van 2019 als referentieperiode gebruikt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder erkend dat de SBI-code 59.14 (Bioscopen) beter past bij de hoofdactiviteiten van appellante. Verweerder heeft daarom aan appellante een hogere subsidie verleend. Tevens heeft verweerder zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat appellante niet kan worden gevolgd in haar verzoek om voor het berekenen van het omzetverlies een andere referentieperiode toe te passen. Volgens verweerder kan appellante niet worden aangemerkt als een starter en moet worden vastgehouden aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, namelijk 28 juni 2018.
    
    
      
        Standpunt appellante
        4. 	Appellante voert aan dat verweerder maatwerk moet toepassen door in haar geval bij het bepalen van het omzetverlies een andere referentieperiode te hanteren dan Q1 2019.Na de oprichting van het bedrijf in juni 2018 heeft een grondige verbouwing van de accommodatie en de inrichting plaatsgevonden die tot februari 2020 heeft geduurd. Medio februari 2019 zijn de eerste activiteiten opgestart en deze zijn in de loop van het jaar verder uitgebreid. De door verweerder gemaakte vergelijking tussen de omzet in de referentieperiode Q1 2019 en de subsidieperiode Q1 2021 is volgens appellante niet representatief. Appellante heeft in Q1 2020 een veel meer representatieve omzet gerealiseerd, omdat de accommodatie in dat kwartaal (tot medio maart 2020) wél volledig (met alle culturele activiteiten) kon worden geëxploiteerd. De omzet in Q1 2020 is dan ook veel hoger dan in Q1 2019. Indien verweerder maatwerk toepast door Q1 2020 als referentieperiode te hanteren, dan heeft appellante recht op een hoger subsidiebedrag. Dit bedrag is essentieel voor haar onderneming en de kansen voor haar voortbestaan. In aanvulling op haar beroepsgronden heeft appellante ter zitting toegelicht dat zij voor het uitbreiden van de (bestaande) bioscoop met verschillende andere (culturele) functies verschillende vergunningen nodig heeft gehad. Tot ver in het jaar 2019 is zij bezig geweest met het verkrijgen van deze vergunningen, mede omdat dit afhankelijk was van de voortgang van de werkzaamheden, die voor een groot deel in eigen beheer werden uitgevoerd. Appellante wijst erop dat verweerder zelf ook heeft ingezien dat de referentieperiode van het eerste kwartaal van 2019 niet altijd representatief is en tot een onrechtvaardige (en daarmee onrechtmatige) uitkomst kan leiden. Vanaf het tweede kwartaal van 2021 heeft verweerder daarom een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal aan de regeling toegevoegd. Appellante vindt het onredelijk dat deze mogelijkheid niet geldt voor haar aanvraag. Ter zitting heeft appellante in dit verband nog verwezen naar de brief van verweerder van 15 maart 2022 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2021-2022, 35 420, nr. 4790) over de schrijnende gevallen binnen coronasteunmaatregelen. In deze brief heeft verweerder onderkend dat ondernemers die verbouwen in de referentieperiode een representatieve omzet kunnen missen en dat het evident is dat de keuzereferentieperiode ook voor deze groep een belangrijke oplossing is.
    
    
    
      
        Standpunt verweerder
        5.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij het bepalen van het omzetverlies op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL terecht is uitgegaan van Q1 2019 als referentieperiode. Gesteld noch gebleken is dat appellante in Q1 2019 juridische belemmeringen heeft ervaren om haar activiteiten uit te voeren, waardoor zij niet in staat was omzet te generen. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat kwartaal appellante een omzet heeft behaald van € 39.220,-. In de referentieperiode is appellante volgens verweerder niet belemmerd in het uitvoeren van haar bedrijfsactiviteiten en het behalen van omzet, anders dan in de zaak die tot de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft geleid. In tegenstelling tot de TVL die geldt voor de subsidieperiode Q2 2021, is er in de TVL voor Q1 2021 geen mogelijkheid geboden om te kiezen uit verschillende referentieperiodes. Dit betekent dat verweerder in het geval van appellante niet kan afwijken van Q1 2019 als referentieperiode. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante niet onevenredig wordt getroffen. Verweerder maakt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Appellante heeft geen uitzonderlijke omstandigheden naar voren gebracht die maken dat verweerder dient af te wijken van de TVL. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar zijn brief aan de Tweede Kamer van 15 maart 2022, waarin verbouwingen bewust buiten de bijzondere en uitzonderlijke gevallen zijn gehouden. 
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
      6.1
      Op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL geldt het eerste kalenderkwartaal van 2019 als de referentieperiode. Nu appellante op 28 juni 2018 is ingeschreven in het handelsregister, kan de uitzondering op de referentieperiode zoals vervat in het derde lid van dit artikel appellante niet helpen. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat geen sprake is van evidente juridische belemmeringen die maken dat zij als startende onderneming kan worden aangemerkt. Immers, de onderneming van appellante is in de referentieperiode (gedeeltelijk) open geweest. De TVL voor de periode Q1 2021 biedt verweerder geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen.  
      
    
    
      6.2
      Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft dit niet onrechtmatig geoordeeld. 
      
    
    
      6.3
      Omdat appellante vanwege een ingrijpende verbouwing pas halverwege het eerste kwartaal van 2019 met (een deel van) haar activiteiten kon starten, komt zij nu voor dit kwartaal voor minder subsidie op grond van de TVL in aanmerking. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken, namelijk in zaken waarin sprake is van een verbouwing of een groei van een onderneming door de opening van een nieuwe vestiging, al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheden zijn die maken dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277, en 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320). De beroepsgrond van appellante slaagt niet.
      
      
        
          Conclusie
          7.	De conclusie is dat verweerder terecht is uitgegaan van het eerste kwartaal van 2019 als referentieperiode. Hij heeft zich daarbij ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. 
      
      
      
        8.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      I.M. Ludwig	C.E.C.M. van Roosmalen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        
      
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      Paragraaf 2.2.1 Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
      
        Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister;b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
      1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000,- en wordt berekend op de volgende wijze:A x B x C x D.
      (…)