ECLI:NL:RBMNE:2022:1225, Rechtbank Midden-Nederland, 23-03-2022, 22/1076
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: College heeft een LOD opgelegd aan flitsbezorgservice. Concept van verzoekster past niet binnen definitie van detailhandel in dit bestemmingsplan. Mondelinge uitspraak, geen reden om voorlopige voorziening te treffen. Verwachting dat LOD in stand blijft.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 22/1076
    
    proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 
    23 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
      [verzoekster]  ., verzoekster
    (gemachtigden: mr. R. van der Hulle en mr. L.A.J. Spaans),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerder
    (gemachtigden: mr. L.A. Sluiter en W. Wijnburg).
    
    
      Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: [derde-partij 1] en [derde partij 2],
      (gemachtigde: drs. C. van Oosten).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
      [verzoekster] is een boodschappen flitsbezorgservice en heeft sinds kort een vestiging aan de [adres] in [vestigingsplaats] . Omwonenden hebben het college gevraagd om handhavend op te treden omdat zij overlast ondervinden. 
    
    
      Met het besluit van 11 februari 2022 heeft het college [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd omdat hij van mening is dat het gebruik van het pand ten behoeve van een flitsbezorgdienst in strijd is met het geldende bestemmingsplan. 
    
    
    
      
        [verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en in deze zaak verzoekt zij de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening te treffen, zodat zij haar activiteiten aan de [adres] kan blijven uitoefenen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 23 maart 2022 op zitting behandeld. Namens [verzoekster] waren haar gemachtigden aanwezig en [A] en [B] . Namens het college waren zijn gemachtigden aanwezig. De gemachtigde van derde-partijen was ook aanwezig. 
    
    
    
      Na afloop van de behandeling van de zaak op zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan. Hij heeft partijen erop gewezen dat er geen hoger beroep open staat tegen de uitspraak.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De voorzieningenrechter geeft hiervoor de volgende motivering.
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    2. [verzoekster] moet voor het einde van de begunstigingstermijn haar vestiging op de [adres] sluiten door dit besluit, terwijl het nog wel even kan duren voordat het college een beslissing neemt op het bezwaarschrift van verzoekster. Er is daarom een spoedeisend belang bij een beslissing van de voorzieningenrechter. Of de begunstigingstermijn 24 of 25 maart 2022 afloopt, is voor de beoordeling van het nu voorliggende verzoek niet relevant. Dit kan voor een eventuele verbeuring van dwangsommen wel van belang zijn, maar daarover heeft de voorzieningenrechter nu niet te oordelen. 
    
    
      
        Toetsing
      
    
    3. De voorzieningenrechter kijkt naar de kans van slagen van het bezwaarschrift. Hoe groter de kans dat dit bezwaar slaagt, hoe meer reden er is om de last onder dwangsom vooruitlopend daarop te schorsen. De voorzieningenrechter zal ook beoordelen of de belangen van [verzoekster] om de last te schorsen zwaarder moeten wegen dan de belangen van het college en derde-partijen. Hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit, hoe minder ruimte er is voor de belangen [verzoekster] . De beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.
    
    
      
        Bestemmingsplan 
      
    
    4. De voorzieningenrechter heeft eerst gekeken naar het geldende bestemmingsplan. Op basis van artikel 1.40 van de definities in het bestemmingsplan is detailhandel “het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, het verhuren en/of het leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit”.
    
    5. Op grond van deze definitie kan het dus gaan om een combinatie van een van de vier elementen, maar een enkel element is ook al genoeg om te concluderen tot het bedrijfsmatig te koop aanbieden van goederen. Van doorslaggevend belang hiervoor vindt de voorzieningenrechter de woorden “en/of” in de definitiebepaling.
    
    6. Gelet op de handelswijze van [verzoekster] , waarbij klanten via een website of de app enkel producten kunnen kopen die zich daadwerkelijk in deze vestiging bevinden, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op deze locatie sprake van het verkopen van goederen. Dat de producten nu nog niet uitgestald zijn ten verkoop of geleverd worden op deze locatie maakt niet uit. Het enkel verkopen van goederen op deze locatie aan particulieren is genoeg om onder de definitie te vallen.  
    
    7. In de tweede zin van de definitiebepaling staat dat onder detailhandel mede wordt verstaan een webwinkel waarbij sprake is van een afhaalpunt voor particulieren en een showroom. 
    
    
    
      Een webwinkel is volgens artikel 1.72 van het bestemmingsplan een bedrijfsruimte bestemd voor de distributie van goederen die door particulieren via een website zijn besteld en betaald en die ter plaatse ter verzending worden aangeboden. 
    
    
    8. Op het moment dat het college het besluit nam, kon je bij [verzoekster] alleen via de website of een app boodschappen bestellen. Die werden dan op de locatie ingepakt en voor bezorging aan een fietskoerier meegegeven. Op het moment van het besluit voldeed [verzoekster] dus aan de definitie van webwinkel. In de definitie van webwinkel staat verder nog dat er geen sprake mag zijn van een afhaalpunt en een showroom. De eisen van een afhaalpunt en een showroom zijn echter juist wel gesteld om een webwinkel te kunnen aanmerken als detailhandel. Concreet betekent dit dat een webwinkel dus een showroom en een afhaalpunt moet hebben om als detailhandel aangemerkt te worden. Daar voldeed [verzoekster] niet aan toen de last onder dwangsom werd opgelegd. Dat gedurende de bezwaarprocedure mogelijk wel zal worden voldaan aan het bestemmingsplan, laat onverlet dat dit op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom nog niet het geval was. Bij een eventuele verbeuring van dwangsommen kan dit wel van belang zijn, maar daarover hoeft de voorzieningenrechter nu niet te oordelen. 
    
    9. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was de bedrijfsvoering van [verzoekster] op deze locatie ten tijde van het primaire besluit dus in strijd met het bestemmingsplan. 
    
    
      
        Dienstenrichtlijn
      
    
    10. Volgens [verzoekster] is het samenspel van de definitiebepalingen en artikel 3 van het bestemmingsplan in strijd met de Dienstenrichtlijn.
    
    11. In een handhavingsprocedure kan een bestemmingsplanbepaling slechts onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, indien de bepaling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Een planregel is evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm zich voordoet. Als beargumenteerd aangevoerd wordt dat er strijd is met de Dienstenrichtlijn, moet het college onderbouwen waarom toch voldaan wordt aan de Dienstenrichtlijn. In tegenstelling tot bij een beroep tegen de vaststelling van een bestemmingsplan, hoeft het college in een handhavingsprocedure zoals deze de beperking niet te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Deze onderbouwing hoeft ook niet per se in het bestemmingsplan of het primaire besluit te staan. Zij mag ook gegeven worden tijdens een procedure als deze.
    
    12. Territoriale beperkingen in de zin van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen aan de drie voorwaarden opgesomd in artikel 15, derde lid, van die richtlijn. De voorzieningenrechter loopt deze voorwaarden hierna af.
    
    
      
        Discriminatieverbod
      
    
    13. Deze voorwaarde houdt in dat een territoriale beperking geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel mag maken.
    14. Partijen waren op zitting het erover eens dat daar geen sprake van is. De bepalingen in het bestemmingsplan gelden voor Nederlandse bedrijven net zo goed als dat zij voor bedrijven uit andere EU landen gelden.
    
    
      
        Noodzakelijkheid
      
    
    15. Deze voorwaarde houdt in dat de territoriale beperking gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. 
    
    16. De doelstellingen van ruimtelijke ordening kunnen een dwingende reden van algemeen belang opleveren. In dit kader heeft het college erop gewezen dat gekozen is voor deze definities in het bestemmingsplan om winkels te clusteren en het straatbeeld levendig en aantrekkelijk te maken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn dit dwingende redenen van algemeen belang. 
    
    
      
        Evenredigheid
      
    
    17. Deze voorwaarde houdt in het kader van de Dienstenrichtlijn in dat de territoriale beperking geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken. De beperking mag daarnaast niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel mag niet met andere, minder beperkende maatregelen bereikt kunnen worden.
    
    18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook daar aan wordt voldaan. Er is geen minder vergaand middel te bedenken waarmee je er zorg voor kan dragen dat op specifieke locaties winkels geclusterd worden. Een bestemmingsplan is ook bij uitstek geschikt om dit te regelen. 
    19. Naar voorlopig oordeel is het samenstel van planregels volgens de voorzieningenrechter daarom niet evident in strijd met de Dienstenrichtlijn.
    
    
      
        Het gelijkheidsbeginsel
      
    
    20. [verzoekster] vindt de planbepaling in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet er sprake zijn van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. [verzoekster] wijst er in dit kader op dat de flitsbezorgservice niet wordt behandeld zoals nabijgelegen supermarkten en andere bezorgdiensten. Zij wijst hierbij echter geen concrete, vergelijkbare diensten aan. De voorzieningenrechter kan daarom niet beoordelen of een flitsbezorger als [verzoekster] anders word behandeld dan die bedrijven. Overigens lijkt het de voorzieningenrechter aannemelijk dat geen sprake kan zijn van gelijke gevallen. Als [verzoekster] op eenzelfde manier zou opereren als bijvoorbeeld een supermarkt, met een fysieke winkel, dan zou er geen sprake zijn van een webwinkel zijn en zou de vestiging op deze locatie toegestaan zijn.
    
    
      
        Tussenconclusie
      
    
    21. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er dus geen reden om de bepalingen van het bestemmingsplan onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten en handelde [verzoekster] op deze locatie in strijd met het bestemmingsplan. Er is sprake van een overtreding en het college is bevoegd om handhavend op te treden. 
    
    
    
      
        Bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien?
      
    
    22. Als het college bevoegd is om handhavend op te treden is hij in beginsel ook verplicht om van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit is slechts anders als er bijzondere omstandigheden zijn. [verzoekster] heeft in dit kader erop gewezen dat handhavend optreden zo onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden moet worden afgezien.
    
    23. De voorzieningenrechter kan het college volgen in zijn standpunt dat het woon- en leefklimaat van de omwonenden, het idee van het clusteren van winkels en het algemene belang van handhaving van de bepalingen uit het bestemmingsplan zwaarder weegt dan dat de bedrijfsmatige- en werkgelegenheidsbelangen van [verzoekster] . Er is geen sprake van een geringe overtreding. [verzoekster] gebruikt dit pand in strijd met het bestemmingsplan. Een last onder dwangsom is in dat geval een geschikt en evenwichtig middel om daartegen op te treden. Er is daarom geen sprake van handhavend optreden dat zodanig onevenredig is voor [verzoekster] dat het college af had moeten zien van handhavend optreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht het college deze last onder dwangsom opleggen.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    24. De voorzieningenrechter verwacht dat het bezwaar van [verzoekster] niet veel kans van slagen heeft. Daarom is er weinig ruimte om gewicht toe te kennen aan het belang van [verzoekster] bij schorsing van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd. Daartegenover staan ook de belangen van de omwonenden en het belang van het college om effectief handhavend op te kunnen treden tegen overtredingen van het bestemmingsplan. Omdat de voorzieningenrechter het bezwaar niet erg kansrijk acht, wegen de belangen van het college en de omwonenden zwaarder dan dat van [verzoekster] . 
    
    25. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Omdat mondeling uitspraak is gedaan, is er geen aanleiding voor een ordemaatregel zoals verzocht. Ook is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2022 door mr. J. Wolbrink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier.
    
    
    
    
      
        (is verhinderd 
      
      
        om te tekenen)
      
    
    
      
        
        
        
          
            
              
              
              griffier
            
            
              
              
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:2600
  
  
     ECLI:NL:RVS:2020:1751
  
  
    ECLI:EU:C:2018:44