ECLI:NL:OGEAC:2022:305, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 24-10-2022, CUR20201199
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2022-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nakoming financieringsovereenkomst

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummer: CUR20201199
    
    
      Vonnis d.d. 24 oktober 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap GIROBANK N.V., 
      mede handelend als lasthebber van 
      de naamloze vennootschap GI-RO SETTLEMENT HOLDING N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, 
      gemachtigde: mr. H.W. Braam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap VENTA TRADING N.V.,
      in de stukken ook aangeduid als VENTA TRADING B.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. A.C. Small.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook Girobank en Venta Trading worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het inleidend verzoekschrift met producties, op 12 mei 2020 ter griffie ingediend;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring en tot tussenkomst;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring en tot tussenkomst;
        
        
          het vonnis in het incident tot vrijwaring en tot tussenkomst van 15 maart 2021;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie waarbij eiseres haar eis heeft verminderd, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte.
        
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Het bouwproject “Kas Alta” (hierna: Kas Alta) betreft de bouw van 52 woningen in een zogenoemde gated community te Brakkeput Mei Mei. De projectontwikkelaar en verkoper is de commanditaire vennootschap V&V Venture C.V. (hierna: Venture). Venta Trading is beherend vennoot van Venture en voert de feitelijke bouw van de woningen in Kas Alta uit. Financiering van de bouw vindt plaats door de Girobank middels aan Venta Trading te verstrekken “Commitment Letters”. De financiering door Girobank is gedekt door verstrekking aan haar van twee hypothecaire zekerheden, te weten een recht van eerste hypotheek op een perceel grond bekend als kavel A en het daarop gebouwde te plantage Brakkeput Abou alsmede het recht van derde hypotheek op een viertal appartementsrechten in appartementencomplex “the Strand” in de Penstraat. 
      
    
    
      2.2.
      De bedoeling was dat kopers van een woning in Kas Alta via de notaris betaling zouden verrichten aan Venture als verkoper op een door Venta Trading bij de Girobank gehouden rekening. Middels een dergelijke betaling zou steeds aflossing aan de Girobank plaatsvinden. 
      
    
    
      2.3.
      Bij kredietovereenkomst van 12 mei 2007 (de eerste “Commitment Letter”) heeft Girobank aan Venta een kredietfaciliteit verleend tot een maximum van NAF 5.000.000,=. De overeenkomst vermeldt dat het krediet wordt verstrekt ter financiering van het “Casa Alta Project”. De rente is 7,5% per jaar. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende:
      
      
        ‘Term/Repayment:
        Fluctuating subject to the construction and sale of the houses, but no later than April 1, 2013.’
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het financieringsmodel is bij kredietovereenkomst van 11 augustus 2014 (de tweede “Commitment Letter”) omgezet in een lening tot een maximum van 
        NAf 2.500.000,= en een overtrekfaciliteit tot een maximum van NAf 2.500.000,=
        In de overeenkomst is vermeld dat de financiering strekt tot afronding van fase I en fase II van het “Kasalta” Housing Project. De rente is 7,5% per jaar. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende:
      
      
      
        ‘Term/Repayment:
        1. To be reduced by ANG. 2,500,000.00 no later than November 30, 2014, with sale proceeds from the houses in phase I of the “Kasalta” project.
        2. To be reduced by ANG. 2,500,000.00 no later than February 28, 2015, with the sale proceeds from the houses in phase II of the “Kasalta” project.’
      
      
    
    
      2.5.
      Op 4 december 2014 zijn Girobank en Venta Trading schriftelijk overeengekomen dat de overtrekfaciliteit verlengd werd tot 15 januari 2015. De rente per jaar is voor deze faciliteit verhoogd naar 10,5% per jaar. De voorwaarden opgenomen in de voorgaande commitment letters blijven onverkort gelden, ook voor deze faciliteit. 
      
    
    
      2.6.
      Op 26 mei 2015 zijn Girobank en Venta Trading een herstructurering overeengekomen (de derde “Commitment Letter”) waarin de lening en overtrekfaciliteit zijn samengevoegd in een Construction Loan Facility met een maximum van NAf 4.200.000,=. De rente per jaar is bepaald op 7,5%. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende:
      
      
        ‘Principal outstanding balance of the Construction Loan to be reduced monthly by 25% of each/any payment received until September 30, 2015, during which term interest must be kept current and will be charged on a monthly basis on your current account.
        The aforementioned payment condition will expire when:
        -	the total of payments received totals the amount of ANG. 1,750,000.0 or
        -	the total payment to creditors totals the amount of ANG. 1,500,000.00.
        Once one of the abovementioned specified amounts is reached, 95% of each/any payment received will be used to lower the then outstanding balance of the loan.’
      
      
      
        Over niet-nakoming vermeldt deze overeenkomst het volgende:
      
      
      
        ‘In the event of non-compliance with one of the aforementioned covenants, you will be immediately in default, without prior notice being required confirming the default. As a consequence of the aforementioned, a default interest of 18% per annum, which is subject to change, will be applied to the full outstanding balance of the facilities.’
      
      
      
        Overigens is opgenomen in deze overeenkomst:
      
      
      
        ‘By signing this Commitment Letter, the dispute with regard to the 18% interest referred to by Baker Tilly in the 2014 annual report, is settled. Consequently, the Borrower will not claim, to the extent that it has a claim, any reversal of default interest charged at the rate of 18% per annum. Moreover, according to the Bank’s letter dated March 10, 2014, the interest charged during February 2014 was reversed on March 13, 2014.’
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 16 november 2015 heeft Girobank Venta Trading aangemaand tot betaling over te gaan van het uitstaande bedrag van NAf 3.979.736,37 binnen 
        60 dagen na dagtekening. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 25 april 2016 heeft Girobank Venta Trading andermaal aangemaand binnen 15 dagen tot betaling over te gaan van het op dat moment uitstaande bedrag van NAf 3.916,365,45.
      
    
    
      2.9.
      Op 29 september 2017 heeft Venta Trading aan Girobank een brief gestuurd waarin zij onder meer schrijft:
      
      
        ‘Venta is aware of having an outstanding balance with Giro. However, Venta disagrees with the amount mentioned by Giro (Giro claims about NAf 4.5 mio. Venta’s calculation is at about NAf 3.2 mio).’ 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
      3.1.
      Girobank vordert, na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Venta Trading tot betaling van NAf 2.206.846,25, vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,5% per jaar ingaande 23 november 2015 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Venta Trading in de buitengerechtelijke incassokosten ad NAf 10.000,= en de proceskosten.
    
    
      3.2.
      Girobank legt aan de vordering het volgende ten grondslag. 
      - Op 30 september 2015 bedroeg de schuld van Venta Trading aan Girobank 
      NAf 3.753.526,45;
      
        
          Venta Trading is vanaf november 2015 in gebreke met haar betalingsverplichting jegens Girobank;
        
        
          Venta Trading heeft bij brief van 29 september 2017 erkend Girobank de som van NAf 3.200.000,= schuldig te zijn;
        
        
          Na uitwinning door Girobank van haar hypothecaire zekerheden en de afdracht van de verkoopopbrengst van een aantal percelen door Venta Trading aan Girobank, resteert het schuldbedrag zoals bij verzoekschrift gevorderd, waarvoor geen hypothecaire zekerheden meer bestaan. 
        
        
          Girobank is bereid daarop in mindering te brengen een bedrag aan (volgens Venta Trading) niet meegetelde verkoopopbrengsten en teveel in rekening gebrachte rente ad NAf 268.597,93. De vordering van Girobank is daarom bij conclusie van repliek verminderd tot NAf 2.206.846,25. 
        
      
    
    
      3.3.
      Venta Trading heeft het volgende tot verweer gevoerd. 
      
        
          Venta Trading is niet in gebreke, want Girobank heeft contractbreuk gepleegd door eenzijdig de financieringsvoorwaarden te wijzigen waardoor het project Kas Alta in de problemen kwam;
        
        
          De brief van 29 september 2017 duidt aan dat het een gezamenlijke schuldverhouding betreft van Ventra Trading en Curaçao Real Estate Development N.V. (hierna: CRED) samen jegens Girobank van ongeveer NAf 3.2 miljoen en waarbij Venta Trading en CRED zich beroepen op een tegenvordering;
        
        
          De opeisbare schuld zoals gesteld per 23 november 2015 wordt betwist wegens het ontbreken van een deugdelijke administratie aan de zijde van Girobank. Verschillende interne tussenrekeningen bij Girobank waarop verkoopopbrengsten zijn afgestort door de notaris zijn niet mee geadministreerd. Daarnaast zijn de door haar genoemde bedragen niet gestaafd;
        
        
          De beslagkosten kunnen niet voor rekening komen van Venta Trading want zij is geen verkoper, dat is Venture. Daarmee was Girobank bekend ten tijde van het leggen van de conservatoire derdenbeslagen;
        
        
          De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen nu niet is gebleken dat Girobank daadwerkelijk kosten ter incasso heeft gemaakt.
        
      
      
      
        
          in reconventie:
        
      
    
    
      3.4.
      Venta Trading vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Girobank tot betaling van NAf 4.317.949,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2019 en te vermeerderen met de schadepost PM op te maken bij staat, en 15% buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.5.
      
        Venta Trading legt aan de vordering het volgende ten grondslag. 
        Girobank heeft contractbreuk gepleegd door eenzijdig de financieringsvoorwaarden te wijzigen waardoor het project Kas Alta in de problemen kwam. Venta Trading is hierdoor schadeplichtig geworden jegens Venture. Venta Trading heeft doorlopende kosten gemaakt tijdens het stilleggen van de bouw in 2014 en 2015. Daarnaast is ten onrechte vertragingsrente door Girobank doorberekend in die periode en besloot Girobank tot veiling van een zestal kavels over te gaan terwijl de opbrengsten daarvan te laag waren en Venta niet kon voldoen aan haar leveringsverplichting jegens Venture.  Door de wanprestatie van Girobank heeft Venture een vordering op Venta Trading bestaande uit de kosten van verdere afbouw en gederfde winst van Venture en Venta Trading. Daarnaast is er nog een PM-schadepost wegens eventuele door kopers in te stellen schadevorderingen veroorzaakt door de door Girobank gepleegde wanprestatie. 
      
      
    
    
      3.6.
      Girobank heeft tot verweer gevoerd dat zij op geen enkele wijze tekort is geschoten in haar verplichting om fondsen te fourneren. Indien het bouwproject is stilgelegd is dat niet te wijten aan Girobank. Daarnaast is een vordering tot schadevergoeding in dit verband verjaard nu de pretense schade geleden is in 2014 en 2015 pas wordt gevorderd bij eis in reconventie in 2021. De rente is terecht gevorderd door Girobank nu zij daar recht op heeft. Er is geen sprake van enig misbruik van executierecht zijdens Girobank bij het uitoefenen van haar recht van hypotheek.  
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      
        Lasthebber en gevolmachtigde
      
    
    
      4.1.
      Gelet op hetgeen Girobank heeft gesteld omtrent haar optreden als lasthebber en gevolmachtigde van GI-RO Settlement Holding N.V., faalt het verweer van Venta Trading dat Girobank in deze procedure niet ontvankelijk met worden verklaard.
      
      
        
          Hoogte van de schuld
        
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Venta Trading uit hoofde van de op basis van de drie Commitment Letters aan haar verstrekte kredieten nog een bedrag verschuldigd is aan Girobank. Wat hen verdeeld houdt is de hoogte van dat bedrag. 
      
    
    
      4.3.
      
        Girobank heeft gesteld dat het uitstaande bedrag op 30 september 2015 
        NAf 3.753.526,45 bedroeg hetgeen zij heeft gestaafd met een uitdraai uit haar administratie. Bij brief van 29 september 2017 heeft Venta Trading erkend aan Girobank een bedrag van ongeveer NAf 3.200.000 verschuldigd te zijn. De uitleg die Venta Trading aan deze brief heeft gegeven bij conclusie van antwoord in conventie inhoudende dat het om de erkenning van een gezamenlijke schuld zou gaan van Venta Trading en CRED gezamenlijk wordt door het gerecht niet gevolgd. De tekst kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een erkenning van een schuld van ongeveer NAf 3.200.000 van Venta Trading aan Girobank. Dat Venta Trading in diezelfde brief melding maakt van een pretense tegenvordering doet daaraan niet af. 
      
      
    
    
      4.4.
      Girobank heeft voorts gesteld dat door het uitwinnen van haar hypothecaire zekerheden als eerste hypotheekhouder de schuld van Venta Trading is teruggebracht tot een bedrag van NAf 2.475.444,18. 
      
    
    
      4.5.
      Het lag in het licht van al het voorgaande op de weg van Venta Trading om handen en voeten te geven aan haar stellingen dat de administratie van girobank niet klopt en dat zij (zo begrijpt het Gerecht) voor een groter deel dan door Girobank gesteld aan haar terugbetalingsverplichtingen heeft voldaan. Zij heeft dit echter nagelaten. Op geen enkele wijze heeft zij nader onderbouwd wat de hoogte dan wel zou zijn van het thans openstaande bedrag. Zij heeft slechts volhard in de blote stelling dat de administratie van Girobank een chaos is en dat deze zich derhalve niet kan beroepen op overzichten uit haar administratie. Nu Venta Trading haar betwisting van de hoogte van het openstaande bedrag niet nader heeft onderbouwd, zal aan die betwisting voorbij worden gegaan. Daarmee ligt de vordering na eisvermindering voor toewijzing gereed tenzij het beroep van Venta Trading op verrekening slaagt. 
      
      
        
          Verrekening
        
      
    
    
      4.6.
      Dit beroep slaagt niet. Ter toelichting geldt het navolgende. Venta Trading heeft aan haar beroep op verrekening, samengevat, ten grondslag gelegd dat Girobank wanprestatie heeft gepleegd door in 2014 eenzijdig de financiële voorwaarden te wijzigen (middels het vernieuwen van de Commitment Letters) waardoor een gewijzigde leningsstructuur voor Venta Trading kwam te gelden, onder meer met een 18% boeteclausule, en waardoor het bouwproject tot tweemaal toe is stil komen te liggen met, voor Venta Trading, allerlei schadeposten tot gevolg.
      
    
    
      4.7.
      Girobank heeft dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de tweede en derde Commitment Letter steeds zonder voorbehoud of protest zijn ondertekend door Venta Trading en laatstgenoemde nooit de vernietiging heeft ingeroepen van een van deze documenten noch anderszins ter sprake heeft gebracht dat sprake is geweest van dwaling, dwang of misbruik van omstandigheden. Zes jaar later wordt hier nu voor het eerst over gerept, aldus Girobank. Daarnaast is in de derde Commitment Letter een geschil tussen partijen beslecht over een vermeende vordering van Venta Trading op Girobank terzake teveel in rekening gebrachte rente. Het beslechten van dit geschil in deze Commitment Letter geeft eens te meer aan dat (ook) de derde Commitment Letter de volledige instemming had van zowel Girobank als Venta Trading, aldus nog steeds Girobank.
      
    
    
      4.8.
      Voor dit standpunt van Girobank is naar het oordeel van het gerecht steun te vinden in de overgelegde stukken, immers, alle Commitment Letters zijn steeds zonder voorbehoud ondertekend door Venta Trading. Dat Girobank een verlenging van de overtrekfaciliteit tot 15 januari 2015 op 2 december 2014 (met daarin voornoemde boeteclausule) heeft ondertekend ‘onder protest’ doet daaraan niet af, nu zij ondanks dat ‘protest’ kennelijk wel tot ondertekening is overgegaan en kennelijk niets haar ertoe heeft bewogen de nietigheid/vernietigbaarheid van deze overeenkomst op enig moment in te roepen. Dat geldt evenzeer voor de overige overeenkomsten. Immers, gesteld noch gebleken is dat Venta Trading zich heeft (willen) beroepen op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van (een van) deze overige door haar ondertekende overeenkomsten. In de derde ondertekende Commitment Letter wordt inderdaad een geschil aangaande in rekening gebrachte rente beslecht tussen partijen wat duidt op overeenstemming over de inhoud aan beide zijden. In het licht van dit alles had Venta Trading haar stelling dat Girobank eenzijdig de financiële voorwaarden heeft gewijzigd nader moeten onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Nu niet gebleken is van de gestelde wanprestatie aan de zijde van Girobank, strandt het beroep op verrekening reeds op die grond. 
      
    
    
      4.9.
      Voldoende is gebleken dat daadwerkelijk en in redelijkheid buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt door Girobank. Deze zullen worden bepaald op NAf 9.000, zijnde 1,5 punt van het conform het Procesreglement 2018 toepasselijke liquidatietarief.
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      4.10.
      De vordering van Venta Trading in reconventie is gestoeld op precies dezelfde gronden als haar beroep op verrekening. Deze vordering ligt daarmee voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          in conventie en reconventie:
        
      
      
    
    
      4.11.
      Venta Trading zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld, maar niet voor de beslagkosten. Het gerecht ziet in hetgeen Venta Trading onweersproken heeft gesteld (het conservatoir derdenbeslag gelegd onder de kopers is in feite zinloos in deze procedure, nu niet Venta Trading maar Venture als verkoper een vordering heeft op de kopers) aanleiding de beslagkosten buiten de kostenveroordeling te houden. De kosten worden aan de zijde van Girobank in conventie tot op heden begroot op:
      
      
        explootkosten 		NAf 263,50
        griffierecht 			NAf 7.050
        salaris gemachtigde 	NAf 12.000 (2 punten tarief 11) +
        totaal:		 NAf 19.313,50
      
      
      
        en in reconventie worden deze kosten begroot op NAf 6.000 aan gemachtigdesalaris (1 punt tarief 11). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt Venta Trading tot betaling aan Girobank van een bedrag van NAf 2.206.846,25, vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,5% per jaar vanaf 23 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      5.2.
      veroordeelt Venta Trading in de proceskosten, aan de zijde van Girobank tot op heden begroot op NAf 19.313,50;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Venta Trading tot betaling aan Girobank van de buitengerechtelijke incassokosten ad NAf 9.000;
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          in reconventie:
        
      
    
    
      5.6.
      wijst de vordering van Venta Trading af;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Venta Trading in de proceskosten, aan de zijde van Girobank tot op heden begroot op NAf 6.000;
      
    
    
      5.8.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.B. Hubben, rechter, en op 24 oktober 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.