ECLI:NL:OGEAA:2022:392, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 04-10-2022, AUA202200290
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Loonvordering gematigd. De wettelijke verhoging gematigd tot nihil. Zelfstandig tegenverzoek van verweerster wordt verwezen naar de ontbindingsrechter.

Beschikking van 4 oktober 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202200290
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoekster in conventie],
      
      wonende te Aruba,
      verzoekster in conventie,
      verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
      hierna ook te noemen: [verzoekster in conventie],
      gemachtigde: de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz,
    
    
    
      							tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        FUNDACION MUSEO ARUBANO, 
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster in conventie,
      verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, 
      hierna ook te noemen: FMA,
      gemachtigde: de advocaat mr. C.B.A. Coffie.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 23 februari 2022;
      - het verweerschrift, tevens verzoekschrift in reconventie, met producties, ingediend op 
                25 mei 2022.
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 7 juni 2022. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd. Namens FMA is verschenen haar bestuurslid [naam bestuurslid]. Partijen hebben over en weer, ieder mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota, het woord gevoerd en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog nadere producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3
      FMA heeft, zoals tijdens de behandeling met partijen besproken, op 28 juni 2022 van akte uitlating gediend. Tevens is tijdens de mondelinge behandeling besproken dat partijen een minnelijke regeling zouden beproeven. Na uitstel is op 23 augustus 2022 bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende tussen partijen vast.
      
    
    
      2.2
      FMA is een stichting die tot doel heeft de cultuur-, historische en natuurmonumenten in Aruba in de meest uitgebreide zin van het woord te behouden, te beheren en te beschermen en exploiteert een museum. 
      
    
    
      2.3 [
      verzoekster in conventie] is op 1 september 2016 in dienst getreden van FMA en laatstelijk werkzaam als Museum Manager tegen een bruto salaris van Afl. 4.400,- per maand, vermeerderd met een ‘compensatie’ van Afl. 300,- per maand. 
      
    
    
      2.4
      Vanwege de coronapandemie is één van de inkomstenbronnen van FMA, de bijdrage van Aruba Ports Authority (hierna: APA), volledig gestopt. FMA is voor het betalen van haar maandelijkse lasten van deze inkomsten afhankelijk.
      
    
    
      2.5
      Tijdens een zoom-meeting op 24 juli 2020 heeft FMA haar werknemers geïnformeerd over haar kritieke financiële situatie. Bij brief van 3 augustus 2020 heeft FMA vervolgens aan haar medewerkers bevestigd wat tijdens de zoom-meeting was besproken: onder meer dat de middelen onvoldoende zijn om de operationele lasten (waarvan ongeveer 80% loonkosten) te blijven betalen, dat vanaf augustus 2020 tot en met december 2020 60% van het loon zou kunnen worden betaald en dat de werknemers niet konden rekenen op enig salaris na december 2020. De werknemers zijn daarom aangemoedigd elders werk te zoeken.  
      
    
    
      2.6
      Tijdens de zoom-meetingen van 9 september 2020 en 16 december 2020 is herhaald dat december 2020 de laatste salarisbetaling zou worden gedaan. 
      
    
    
      2.7
      Op 16 december 2020 is bevestigd dat FMA over het jaar 2021 geen inkomsten zou ontvangen van APA.
      
    
    
      2.8
      FMA heeft tot en met 31 december 2020 60% van het salaris van haar werknemers betaald. Vanaf januari 2021 heeft FMA geen salaris meer aan haar werknemers, waaronder [verzoekster in conventie], betaald.
      
    
    
      2.9
      Op 7 januari 2021 heeft FMA (onder anderen) [verzoekster in conventie] van een brief voorzien waarmee zij zich kon aanmelden voor een uitkering van FASE.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 17 februari 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster in conventie] (onder meer) namens [verzoekster in conventie] aan FMA verzocht de salarissen door te betalen, vermeerderd met de vertragingsrente en wettelijke rente.
      
    
    
      2.11
      Op 1 maart 2021 heeft FMA geantwoord niet aan dit verzoek te voldoen, omdat zij in het rood staat.
      
    
    
      2.12
      FMA en [verzoekster in conventie] hebben onderhandeld over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.
      
    
  
  
    
      3DE VERZOEKEN
    
    
      3.1 [
      verzoekster in conventie] verzoekt om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. haar toestemming te verlenen kosteloos te procederen;
      2. FMA te veroordelen het achterstallig loon over de maanden januari 2021 tot aan heden aan [verzoekster in conventie] te voldoen, onder afgifte van loonstroken en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente;
      3. FMA te bevelen de arbeidsovereenkomst onverkort na te leven en het salaris van [verzoekster in conventie] door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
      4. FMA te bevelen om [verzoekster in conventie] weder te werk te stellen;
      alles met zodanige andere of verdere beslissing als het Gerecht in goede justitie vermeent te behoren en met veroordeling van FMA in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2 [
      verzoekster in conventie] grondt haar verzoek erop dat niet duidelijk is op welke grond haar salaris niet wordt betaald. Het niet kunnen werken kan haar niet worden toegerekend. Zij was en is in staat en bereid haar werkzaamheden uit te voeren en zij heeft vaak aan haar leidinggevenden gevraagd hoe zij van dienst kon zijn. Dat FMA ervoor heeft gekozen geen loonsubsidie aan te vragen, dient voor haar rekening te komen. Voor het geval FMA zich beroept op een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst tot een nul-urencontract, dan geldt dat zij geen redelijk voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.3
      FMA voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoekster in conventie] in haar vordering, althans tot afwijzing van haar verzoek, met veroordeling van [verzoekster in conventie] in de kosten en de nakosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.4
      Bij (als verzoek in reconventie aangeduid) zelfstandig tegenverzoek, verzoekt FMA ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster in conventie], dadelijk of op zo kort mogelijke termijn, wegens gewichtige redenen en zonder toekenning van enige vergoeding. Indien en voor zover een vergoeding wordt toegekend, dan verzoekt FMA haar toe te staan dat deze vergoeding in termijn van maximaal Afl. 2.000,- bruto te betalen. Tot slot verzoekt FMA [verzoekster in conventie] te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.5
      FMA legt aan haar verzoek ten grondslag dat haar financiële situatie door de coronapandemie ernstig is verslechtend en dat [verzoekster in conventie] sinds januari 2021 geen werkzaamheden meer heeft verricht.
      
    
    
      3.6 [
      verzoekster in conventie] heeft verweer gevoerd en zich onder meer op het standpunt gesteld dat het ontbindingsverzoek onverenigbaar is met deze procedure en dat de aard van beide verzoeken zich tegen gezamenlijke behandeling verzetten.
      
    
    
      3.7
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      4.1
      Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen, zal [verzoekster in conventie] overeenkomstig haar verzoek worden toegestaan kosteloos te procederen. 
      
    
    
      4.2
      Er zijn feiten noch omstandigheden gesteld die meebrengen dat [verzoekster in conventie] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte. Het verzoek van FMA haar niet-ontvankelijk te verklaren, wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.3
      Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd en tot op heden nog bestaat. FMA heeft (onder meer) [verzoekster in conventie] vanaf 24 juli 2020 bericht dat vanaf januari 2021 het loon niet meer zou kunnen worden betaald en haar verzocht andere werkzaamheden te zoeken. FMA heeft de arbeidsovereenkomst echter niet opgezegd of ontbonden. Ook zijn geen concrete aanknopingspunten gebleken voor het oordeel dat FMA een daadwerkelijk, concreet voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst (naar bijvoorbeeld een nul-rencontract) aan [verzoekster in conventie] heeft gedaan. Uitgangspunt is daarom dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst nog zijn gelding heeft.
      
    
    
      4.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster in conventie] sinds 1 januari 2021 geen werkzaamheden meer voor FMA heeft verricht. FMA stelt zich op het standpunt dat zij daarom een beroep kan doen op de regel ‘geen arbeid, geen loon’. Het museum moest vanwege de coronapandemie noodgedwongen sluiten en voor loonsubsidie kwam FMA niet in aanmerking. Deze omstandigheden dienen volgens FMA niet (zonder meer) voor rekening van de werkgever te komen, zeker niet voor een stichting als zij.
      
    
    
      4.5
      In principe behoudt de werknemer het recht op zijn loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het niet-verrichten van arbeid als gevolg van corona-gerelateerde werkvermindering behoort in beginsel in redelijkheid niet voor rekening van de werknemer te komen. Het Gerecht ziet in dit geval echter aanleiding het niet verrichten van arbeid niet geheel voor rekening van FMA te laten komen en om het aan [verzoekster in conventie] toekomende loon te matigen. Daarvoor is het volgende redengevend. Door de vanwege de coronapandemie van overheidswege getroffen maatregelen en het volledig wegvallen van de toeristeneconomie, zag FMA zich geconfronteerd met het volledig wegvallen van nagenoeg al haar inkomsten. Ook kwam FMA niet voor de door de overheid verstrekte loonsubsidie in aanmerking. [verzoekster in conventie] heeft weliswaar gesteld dat FMA aanvankelijk weigerde loonsubsidie aan te vragen en dit pas in 2021 heeft gedaan, maar FMA heeft hiertegen aangevoerd, en [verzoekster in conventie] heeft onvoldoende weersproken, dat vervolgens (een deel van de) aldus verleende bedragen door de SVB zijn teruggevorderd en dat FMA derhalve (op dit moment) geen aanspraak op die subsidie heeft. Ook in de eerste vijf maanden van 2022 heeft FMA, zoals zij niet, althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, nog steeds zeer beperkte inkomsten genoten. Verder heeft FMA onvoldoende weersproken gesteld dat de beperkte subsidie die zij nog wel ontving (van het Mondriaan Fonds) onder specifieke voorwaarden is verstrekt, waardoor dit niet voor het loon van [verzoekster in conventie] kon en kan worden aangewend (omdat zij anders de aanspraak op die subsidie zou verliezen). Al deze omstandigheden brengen mee dat het gegeven dat vanwege de coronapandemie geen loon kon worden betaald en dat [verzoekster in conventie] daarom geen arbeid heeft verricht, in redelijkheid niet volledig voor rekening van FMA dient te komen. Voor dit oordeel is mede van belang dat FMA in 2020, toen [verzoekster in conventie] ook geen arbeid heeft verricht, haar loon (laatstelijk tot 60%) heeft uitbetaald zolang de middelen er waren en dat de verplichting tot het volledig doorbetalen van het loon over de periode vanaf januari 2021, zoals FMA voldoende concreet (met stukken) heeft onderbouwd, vanwege haar financiële positie tot het faillissement van FMA zal kunnen leiden. Onverkorte toewijzing van het gevorderde zal dan ook tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Voorts neemt het Gerecht in aanmerking dat [verzoekster in conventie] in de periode van februari 2021 tot en met november 2021 een FASE uitkering heeft genoten en ook uit andere werkzaamheden (bescheiden) inkomsten had, alsmede dat zij al in de zomer van 2020 op de noodzaak om ander werk te zoeken is gewezen en zij, zoals zij ter zitting heeft verklaard, eerst dit jaar op zoek naar ander werk is gegaan. Tot slot neemt het Gerecht in aanmerking dat [verzoekster in conventie] eerst meer dan een jaar nadat FMA was gestopt met betalen, het onderhavige verzoek tot doorbetaling van haar loon heeft ingesteld. Dat de oorzaak daarvoor is gelegen in het niet eerder kunnen verkrijgen van een bewijs van onvermogen, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [verzoekster in conventie] komt. Dit geldt te meer nu de aanvraag daarvoor pas in juni 2021 is gedaan.
      
    
    
      4.6
      Op grond van voormelde omstandigheden ziet het Gerecht aanleiding de loonvordering over de periode januari 2021 tot en met september 2022 te matigen tot een periode van 5 maanden, derhalve tot Afl. 22.000,- bruto. Vanwege dezelfde omstandigheden zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot nihil. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      4.7
      Voor wat betreft het loon vanaf oktober 2022 geldt dat als volgt. Omdat de coronamaatregelen sinds februari 2022 niet langer gelden en FMA niet, althans onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat zij ook thans nog steeds is verstoken en zal blijven van nagenoeg al haar inkomsten uit subsidies en dat geen werk voor [verzoekster in conventie] beschikbaar heeft, zullen de verzoeken van [verzoekster in conventie] om de arbeidsovereenkomst na te leven, haar weder te werk te stellen en haar salaris door te betalen (totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd), worden toegewezen zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      4.8
      Het verzoek tot afgifte van de loonstroken zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9
      FMA zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoekster in conventie] tot op heden begroot op Afl. 50,- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo.
      
      
        
          Het zelfstandig tegenverzoek
        
      
    
    
      4.10
      FMA vordert bij wege van zelfstandig tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW. 
      
    
    
      4.11
      
        Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een procedure die op de voet van voormelde bepaling wordt gevoerd, een op snelheid gerichte procedure, waarin het Gerecht na de mondelinge behandeling recht doet op de stukken en op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, in beginsel zonder dat er plaats is voor bewijslevering. De zaak eindigt in een beschikking, waartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld.
        Het verzoek waarmee onderhavige procedure is ingeleid betreft een niet op snelheid gerichte bodemzaak, waarin de reguliere bewijsregels van toepassing zijn en waarin tegen de te geven beschikking rechtsmiddelen openstaan. 
      
      
    
    
      4.12
      Het is vaste praktijk van dit Gerecht dat voor een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:685 BW geen ruimte is in een procedure met een verzoek zoals door [verzoekster in conventie] ingesteld. De rechtvaardiging daarvoor is naar het oordeel van het Gerecht gelegen in de verschillende toepasselijke procesrechtelijke regimes en in het belang dat de beide verzoeken, gelijk als bij een kort geding en een bodemzaak, door twee verschillende rechters worden beoordeeld. Het Gerecht zal daarom niet van deze praktijk afwijken. In lijn met de circulaires die in het verleden door het Gerecht zijn doen uitgaan, zal een ingediend tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de zaak worden afgesplitst en apart in een eigen procedure worden behandeld. Een eventuele vertraging in de afwikkeling van het verzoek tot ontbinding die voortvloeit uit de omstandigheid dat dit verzoek bij wijze van tegenverzoek is ingediend, is voor rekening van de partij die op die wijze het verzoek tot ontbinding aanhangig heeft gemaakt.
      
    
    
      4.13
      Voor wat betreft het onderhavige tegenverzoek van FMA geldt daarom dat dit ter hand zal worden verwezen aan de ontbindingsrechter, waarna kan worden doorgeprocedeerd.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      verleent [verzoekster in conventie] toestemming kosteloos te procederen;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt FMA ter zake het achterstallig loon over de maanden januari 2021 tot en met september 2022 aan [verzoekster in conventie] te betalen het bedrag van Afl. 22.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele betaling;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt FMA om [verzoekster in conventie] vanaf heden weder te werk te stellen en haar loon overeenkomstig de arbeidsovereenkomst te betalen, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt FMA in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoekster in conventie] tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en Afl. 2.500,- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo;
      
    
    
      5.5
      verwijst het zelfstandig tegenverzoek van FMA naar de ontbindingsrechter en bepaalt dat de griffier het verzoek aan de ontbindingsrechter ter hand stelt;
      
    
    
      5.6
      verklaart hetgeen hiervoor in 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 is beslist uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.7
      wijst het meer of anders gevorderde af.