ECLI:NL:GHAMS:2022:2972, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2022, 23-002321-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Faillissementsfraude; oude faillissementswetgeving. Verdachte heeft € 2.500,00 onttrokken aan de boedel en administratieve verplichtingen verzaakt. Voorwaardelijke taakstraf gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn.

afdeling strafrecht

    
parketnummer: 23-002321-20

    
datum uitspraak: 5 oktober 2022

  
  
    

TEGENSPRAAK


  
  
    
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-729017-17 tegen

  
  
    

[verdachte01]

,

    
geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1958,

    
adres: [adres01] .

  
  
    
Onderzoek van de zaak

    
    
      
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

      
21 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het

      
Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in

      
eerste aanleg.

    
    
    
      
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

    
    
    
      
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte

      
en diens raadsman naar voren hebben gebracht.

    
    
    
  
  
    
Tenlastelegging

    
    
      
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

    
    
    
1. primair

    
      hij in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en), 
    althans alleen, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement 
    is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van 
    
      [bedrijf01] B.V. 
    - enig(e) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, te weten: 
    - een personenauto van het merk BMW, type 5er Reihe ([kenteken01]); 
    - een geldbedrag van 2.500,- euro en/of; 
    - ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld; 
    
1. subsidiair

[bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van

    
      
18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 15 juli 2013 tot en met

      
31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en), althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V.

    
    
- enig(e) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

    
      
- een personenauto van het merk BMW, type 5er Reihe ( [kenteken01] );

      
- een geldbedrag van 2.500,- euro en/of;

    
    
- ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop genoemde B.V. en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeiser(s) van

    
[bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld, zulks terwijl, hij, verdachte, tot bovenomschreven strafbare feit(en) opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);

    
2.

primair

hij in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meerdere ander(en), althans alleen, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van

    
[bedrijf01] B.V.

    
- niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie van [bedrijf01] B.V. ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek;

    
    
2. subsidiair

het aan hem, verdachte, in de periode van 15 juli 2013 tot en met 31 juni 2016 te Amsterdam en/of Purmerend en/of Amstelveen en/of elders in Nederland, als bestuurder en/of feitelijke leidinggevende van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V.,

    
      
welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het

      
Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.

    
    
    
      
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

    
    
    
  
  
    
Vonnis waarvan beroep

    
    
      
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

    
    
    
  
  
    
Partiële nietigheid van de dagvaarding

    
    
      

Ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair, bevoordeling schuldeiser(s) (Italiaanse betalingen)


      
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat op dit onderdeel sprake is van een ‘obscuur libel’ omdat niet duidelijk is op welke schuldeisers dit verwijt ziet.

      
De advocaat-generaal heeft in reactie daarop ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat de ‘Italiaanse betalingen’ niet in de tenlastelegging zijn opgenomen.

    
    
    
      
Gelet hierop acht het hof het onderdeel van de tenlastelegging onder 1 primair en 1 subsidiair

      
‘ter gelegenheid van het faillissement (…) een van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld’ nietig, nu een (nadere) feitelijke omschrijving van deze gedraging als bedoeld in artikel 261 Sv ontbreekt zodat dit onderdeel onduidelijk en onbegrijpelijk is.

    
    
    
      
Het hof zal de inleidende dagvaarding in zoverre nietig verklaren.

    
    
    
  
  
    
Vrijspraak

    
    
      
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair respectievelijk subsidiair partieel ten aanzien van de personenauto BMW en onder feit 2 primair (opzettelijk geen boekhouding) is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Ten aanzien van het geldbedrag van € 2.500,00 euro in feit 1 primair en subsidiair geldt hetzelfde voor het onderdeel medeplegen.

    
    
    
      

Ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair; de BMW


      
De verdediging heeft vrijspraak bepleit en daartoe gesteld dat de verdachte niets van de onttrekking

      
van de BMW aan de boedel wist.

    
    
    
      
De verdachte wordt verweten dat hij samen met de medeverdachte een BMW heeft onttrokken aan de failliete boedel van [bedrijf01] B.V. (hierna: [bedrijf01] ), welke BMW op de balans van [bedrijf01] stond en waarvan het kenteken voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf01] (18 november 2014) op

      
10 september 2014 op naam van de medeverdachte is overgeschreven. Na enkele opvolgende overschrijvingen binnen de familiesfeer van de medeverdachte is het voertuig uiteindelijk verkocht en is de opbrengst aan de medeverdachte of zijn omgeving ten goede gekomen.

      
De verdachte, bestuurder van [bedrijf01] , heeft ontkend dat hij van die overschrijving wist of daartoe opdracht had gegeven. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij een schriftelijke verklaring van een getuige ( [getuige01] ) overgelegd.

Alleen de medeverdachte heeft verklaard dat de verdachte minst genomen op de hoogte was van de overschrijving van de BMW. De verdachte heeft dat onderbouwd betwist. Het hof heeft niet de overtuiging dat de verdachte van de overschrijving op de hoogte was of anderszins aan de onttrekking van dit voertuig aan de boedel een (actieve) bijdrage heeft geleverd, zodat hij hiervan zal worden vrijgesproken.

    
    
    
      

Ten aanzien van feit 2 primair; opzettelijk geen boekhouding


      
De verdediging heeft vrijspraak bepleit. De verdachte had weliswaar als bestuurder van [bedrijf01] eindverantwoordelijkheid, maar hij had geen opzet op het niet voeren van een deugdelijke administratie. De medeverdachte voerde de dagelijkse administratie, verrichtte de fiscale aangiften van [bedrijf01] en verrichtte mutaties in het computer boekhoudprogramma samen met de boekhouder. Er vond tussen de medeverdachte en de verdachte alleen wekelijks overleg plaats over de voortgang van de administratie, aldus de raadsman en de verdachte.

      

Deze gang van zaken volgt ook uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting. Het hof is daarom niet overtuigd dat de verdachte opzet had, ook niet in voorwaardelijke zin, op het niet of ondeugdelijk voeren van administratie. De verdachte zal daarom van het onder feit 2 primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.

      

Bewijsoverwegingen


    
    
    
      

Onttrekking van € 2.500,00 aan [bedrijf01]


      
De verdediging heeft ook vrijspraak bepleit van het onttrekken van € 2.500,00 aan [bedrijf01] in het zicht van het faillissement. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte voornoemd bedrag eerder desgevraagd had geleend aan [bedrijf01] onder de voorwaarde dat hij het (binnen afzienbare tijd) terug zou krijgen. Het betreft daarmee een lening en geen onttrekking uit de failliete boedel, aldus de verdediging. Daarbij was er op het moment dat de verdachte het bedrag teruggestort kreeg nog geen sprake van een faillissement van [bedrijf01] of van uitzicht daarop. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aangegeven dat zijn lening aan [bedrijf01] een noodlening was omdat het bedrijf niet over voldoende liquide middelen beschikte. Bovendien heeft hij verklaard dat de feitelijke terugstorting door de medeverdachte is verricht, die volgens de verdachte als enige binnen het bedrijf overboekingen kon doen. De medeverdachte heeft op zijn beurt verklaard dat niet hij, maar de verdachte de overboekingen deed.

    
    
    
      
Uit het dossier volgt dat op 5 augustus 2014 de verstrekte lening aan [bedrijf01] aan de verdachte is terugbetaald (D-084), dat op 15 augustus 2014 een faillissementsaanvraag voor [bedrijf01] is ingediend bij de rechtbank en dat het faillissement van [bedrijf01] op 18 november 2014 door de rechtbank Amsterdam is uitgesproken.

    
    
    
      
Gelet op deze tijdsvolgorde, nog los van de belastende verklaring van zijn medeverdachte, kan het niet anders dan dat de verdachte, als bestuurder van [bedrijf01] , op de datum waarop hij zijn lening teruggestort kreeg, tien dagen voor de aanvraag van het faillissement, op de hoogte was van het feit dat de financiële problemen van [bedrijf01] dusdanig groot waren dat een faillissement niet te voorkomen was. Daarbij komt dat de boekhouder van [bedrijf01] - de heer [getuige02] - rond half juli 2014, aldus de verdachte in zijn tegenover de FIOD afgelegde verklaring, hem er al op had gewezen dat het niet goed ging met [bedrijf01] en dat een faillissement van [bedrijf01] onvermijdelijk was (V01-02 pagina 2). [getuige02] zelf, gehoord als getuige, heeft verklaard (G01-01, pagina 6):

“Ik had het vermoeden dat [bedrijf01] in juli 2014 in financiële problemen kwam. Deze problemen heb ik toen met [naam01] besproken. Ik heb in een e-mail van 16 juli 2014 aan [naam01] en [verdachte01] onder punt 14 aangegeven dat een faillissement een van de mogelijkheden van [bedrijf01] was

”.

      
Deze gedraging kan daarom worden gezien als een onttrekking aan de boedel van de vennootschap.

      
Door het verstrekken van een lening aan de vennootschap is de verdachte (concurrent) crediteur geworden. Door zichzelf eerst terug te betalen, dan wel te laten terugbetalen, heeft de verdachte zichzelf ten onrechte omgedoopt tot preferente crediteur en zijn vordering bovendien meteen geïnd. Zowel de verdachte als de medeverdachte wisten van het nakende faillissement af. Ofschoon niet is komen vast te staan wie de terugbetaling heeft verricht is de verdachte bestuurder van [bedrijf01] en daarmee als verantwoordelijk en strafrechtelijk aansprakelijk aan te merken.

    
    
    
  
  
    
Bewezenverklaring

    
    
      
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

    
    
    
      

feit 1, primair


hij in de periode van 15 juli 2013 tot 18 november 2014 in Nederland als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement

      
is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V. - enig goed aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

      
- een geldbedrag van 2.500,- euro;

      
op een tijdstip waarop hij en zijn mededader wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen;

    
    
    
      

feit 2, subsidiair


het aan hem, verdachte, in de periode van 15 juli 2013 tot 18 november 2014 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf01] B.V.,

      
welke besloten vennootschap bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2014 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.

    
    
    
      
Hetgeen onder 1 primair en 2 subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

    
    
    
      
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

    
    
    
  
  
    
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

    
    
      
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

    
    
    
      
Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:

      

medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen.


    
    
    
      
Het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde levert op:

      

aan hem als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard,


      

te wijten zijn, dat de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan.


    
    
    
  
  
    
Strafbaarheid van de verdachte

    
    
      
De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit.

    
    
    
  
  
    
Oplegging van straf

    
    
      
De economische politierechter heeft de verdachte ten aanzien van het onder feit 1, primair tenlastegelegde en feit 2, subsidiair tenlastegelegde veroordeeld voor een taakstraf voor de duur van 60 uren, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

    
    
    
      
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het feit 1 primair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis.

      
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, gelet op de persoon van de verdachte en de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

    
    
    
      
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft € 2.500,00 onttrokken aan de boedel waardoor schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Door zijn administratieve verplichtingen te verzaken kwam er voor de curator onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te kunnen behartigen. Dit handelen is kwalijk. Niet alleen omdat de gedupeerde schuldeisers financiële schade lijden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het vertrouwen tussen ondernemers onderling aantast. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor een goed functionerend handelsverkeer.

    
    
    
      
Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in eerste aanleg is overschreden. De tenlastegelegde feiten dateren van 15 juli 2013 tot 18 november 2014. De verdachte is voor het eerst gehoord op 31 januari 2017. In eerste aanleg is de zaak afgerond met een eindbeslissing op 16 oktober 2020, drie jaren en ruim acht maanden na aanvang van de redelijke termijn.

    
    
    
      
Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een onvoorwaardelijke taakstraf van 60 uren passend

      
en geboden. Gelet op de geconstateerde, forse overschrijding van de redelijke termijn ziet het hof

      
echter aanleiding deze taakstraf geheel voorwaardelijk op te leggen.

    
    
    
  
  
    
Toepasselijke wettelijke voorschriften

    
    
      
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 342 (oud) en 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

    
    
    
    
  
  
    
BESLISSING

    
    
      
Het hof:

    
    
    
      
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

    
    
    
      
Verklaart de dagvaarding ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair partieel nietig zoals hiervoor is overwogen.

    
    
    
      
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

    
    
    
      
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

    
    
    
      
Verklaart het onder 1 primair en 2 subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

    
    
    
      
Veroordeelt de verdachte tot een

taakstraf

voor de duur van

60 (zestig) uren

, indien niet naar behoren verricht te vervangen door

30 (dertig) dagen hechtenis

.

    
    
    
      
Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van

2 (twee) jaren

aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

    
    
    
    
      
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. S. Clement en mr. J.H.C. van Ginhoven, in tegenwoordigheid van

      
mr. B.K.M. Pouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

      
5 oktober 2022.

    
    
    
      
Mrs. S. Clement en J.H.C. van Ginhoven zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.