ECLI:NL:RBDHA:2021:17111, Rechtbank Den Haag, 10-06-2021, AWB 20/8517-T en AWB 20/8518
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak + vovo uitspraak, weigering aanvragen verblijfsvergunning obv Afsluitregeling, beroep tav 4:84 Awb slaagt niet, beroep tav 8 EVRM slaagt, verweerder moet gebrek in belangenafweging herstellen. Vovo toegewezen. pkv+grr.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 20/8517-T en AWB 20/8518
    
    
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van
    10 juni 2021 in de zaak tussen
    
    
      
        
          [eiseres/verzoekster 1]
        , geboren op [2013] , van Ghanese nationaliteit, eiseres/verzoekster 1,
      
        
          [eiser/verzoeker 2]
        , geboren op [2015] , van Ghanese nationaliteit, eiser/verzoeker 2,
      
        
          [eiser/verzoeker 3]
        , geboren op [1979] , van Ghanese nationaliteit, eiser/verzoeker 3,
      
        
          [eiseres/verzoekster 4]
        , geboren op [1981] , van Ghanese nationaliteit, eiseres/verzoekster 4,
      (gemachtigde: mr. A. Berends),
    
    
    
      en
      
        de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
      
    
    
    
      (gemachtigde: mr. M. Lorier).
    
    
  
  
    Inleiding en procesverloop
    
      Eisers/verzoekers vormen een gezin.
      Eiser/verzoeker 3 heeft in Nederland van 2003 tot 2009 een verblijfsvergunning gehad op basis van studie dan wel als kennismigrant. In deze periode is hij met eiseres/verzoekster 4 getrouwd. Zij heeft daarop een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) gekregen en zij is ook naar Nederland gekomen. Zij heeft van 14 november 2008 tot en met 1 januari 2009 een van haar echtgenoot afhankelijke verblijfsvergunning gehad. De verblijfsvergunning van eiser/verzoeker 3 (en daarmee ook die van eiseres/verzoekster 4) is na 1 januari 2009 niet meer verlengd, zodat zij beiden vanaf die datum geen rechtmatig verblijf hebben gehad in Nederland.
      Eiser/verzoeker 3 heeft op 28 juni 2010 een aanvraag gedaan om een verblijfsvergunning onder de beperking arbeid als zelfstandige in plaats van de beperking als kennismigrant. Deze aanvraag is afgewezen. Het bezwaar en beroep hiertegen zijn ongegrond verklaard.
      In de tussentijd zijn eisers/verzoekers 1 en 2 geboren. Zij zijn tot dusver in Nederland opgegroeid.
      Om rechtmatig verblijf te krijgen, hebben eisers/verzoekers op 18 februari 2019 een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van de Afsluitregeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: de Afsluitregeling). Eiseres/verzoekster 1 is hierbij aangemerkt als de hoofdpersoon. Eisers/verzoekers 2, 3 en 4 hebben als gezinslid van de hoofdpersoon ook een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van de Afsluitregeling.
      Bij besluit van 4 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen afgewezen. Tevens heeft verweerder dit besluit aangemerkt als een terugkeerbesluit voor eisers/verzoekers 1 en 2. Eisers/verzoekers 3 en 4 hebben al eerder van verweerder de aanzegging gekregen om Nederland te verlaten. Zij moeten dus allen Nederland verlaten.
      Eisers/verzoekers zijn het hier niet mee eens en hebben bezwaar gemaakt.
      Bij besluit van 16 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
      Hiertegen hebben eisers/verzoekers beroep ingesteld (AWB 20/8517). Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (AWB 20/8518).
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2021. Eisers/verzoekers 1 en 3 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
      
        Inzake het beroep, AWB 20/8517-T:
      
      
        1.Aan de weigering van de gevraagde verblijfsvergunningen heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Volgens verweerder voldoen eisers niet aan het mvv-vereiste1 voor het verkrijgen van de gevraagde verblijfsvergunningen. Ook voldoen eisers niet aan de voorwaarden om een uitzondering2 te maken op dit mvv-vereiste, want eisers voldoen niet aan de voorwaarde b uit het uitzonderingsbeleid in de Afsluitregeling. Door of namens eiseres 1 is eerder namelijk geen asielaanvraag ingediend.
      Verweerder ziet geen aanleiding om de voorwaarde b uit de Afsluitregeling onredelijk te achten. Dat daardoor een onderscheid ontstaat tussen kinderen met een asielachtergrond en kinderen met een reguliere achtergrond, is verdisconteerd in het uitzonderingsbeleid in de Afsluitregeling. Verweerder ziet ook niet dat er bijzondere omstandigheden zijn om op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in afwijking van het uitzonderingsbeleid in de Afsluitregeling toch aan eisers een vergunning te verlenen. Tenslotte ziet verweerder door het tegenwerpen van het mvv-vereiste geen strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ontstaan. Dat blijkt uit de in het bestreden besluit opgenomen belangenafweging.
    
    
    2. De rechtbank stelt vast dat er door of namens eiseres 1 (en de overige eisers) nooit een asielaanvraag is ingediend. Aan de voorwaarde b van de Afsluitregeling is dus niet voldaan. Eisers komen dan in beginsel niet voor toekenning van de gevraagde vergunning in aanmerking.
    
    3. Eisers hebben een beroep gedaan op artikel 4:84 van de Awb. Volgens eisers moet er in hun geval worden afgeweken van voorwaarde b uit de Afsluitregeling. Ter zitting hebben eisers verklaard daarmee geen principiële discussie over de redelijkheid van de (voorwaarden in de) Afsluitregeling te willen voeren. Wel stellen eisers dat handhaving van voorwaarde b uit de Afsluitregeling in hun geval tot onevenredige gevolgen leidt. Daartoe voeren zij de volgende bijzondere omstandigheden aan. Eisers 1 en 2 verschillen qua binding met Nederland feitelijk niet van kinderen ten behoeve van wie wel een asielaanvraag is ingediend. Eisers 1 en 2 zijn in Nederland geboren en wonen hier hun hele leven. Zij zijn dan ook geworteld in Nederland. Met name eiseres 1 is niet dermate jong dat zij nog niet geworteld is. Daarbij wijzen eisers op het rapport van dr. M.E. Kalverboer en drs. A.E. Zijlstra van april 2006, getiteld ‘De schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet’.
    
      Verder geldt dat eiseres 1 is geboren tijdens een reguliere beroepsprocedure van haar vader. Daarmee vertoont de situatie van eiseres 1 grote gelijkenissen met de situatie van asielkinderen voor wie de Afsluitregeling bedoeld is.
      Ter zitting hebben eisers nog verklaard dat een eerdere asielaanvraag bij voorbaat kansloos was geweest. Het ontbreken van zo’n aanvraag mag eisers dan niet tegengeworpen worden. Volgens eisers moet verweerder met toepassing van artikel 4:84 van de Awb overgaan tot vergunningverlening.
    
    
    
      4.1.
      De beroepsgrond slaagt niet. Daartoe overweegt en oordeelt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.2.
      In artikel 4:84 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
      
    
    
      4.3.
      Volgens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)3 is voor een geslaagd beroep op artikel 4:84 van de Awb vereist dat de aangevoerde omstandigheden binnen de strekking en reikwijdte vallen van het gevoerde beleid inzake de uitoefening van de in de desbetreffende procedure aan de orde zijnde bevoegdheid. Voorts volgt uit die rechtspraak dat omstandigheden die binnen de strekking en reikwijdte van dat beleid vallen en die bij de totstandkoming daarvan zijn betrokken, niet als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb zijn aan te merken.
      
    
    
      4.4
      
        Naar het oordeel van de rechtbank zijn de omstandigheden van eisers niet zodanig bijzonder, dat verweerder van zijn beleid af moest wijken op grond van artikel 4:84 van de Awb. De Afsluitingsregeling betreft begunstigend beleid waartoe verweerder niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting was gehouden. Bij het vaststellen van de criteria van deze regeling heeft verweerder dan ook veel beleidsvrijheid. Dat maakt ook dat minder snel sprake is van een situatie die zó bijzonder is, dat een uitzondering op deze regelgeving moet worden gemaakt. De omstandigheden die eisers noemen, het langdurig verblijf van eisers in Nederland en de worteling als gevolg daarvan, zijn bij de vaststelling van de Afsluitregeling betrokken. Deze zijn derhalve niet aan te merken als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb.
        Over het onderscheid tussen kinderen met en kinderen zonder een asielachtergrond, heeft de ABRvS in de uitspraak van 22 oktober 20144 een oordeel gegeven. De Afsluitingsregeling bestond toen nog niet, maar in de Regeling langdurig verblijvende kinderen stond dezelfde voorwaarde b als in de Afsluitingsregeling. Volgens de ABRvS mocht verweerder het onderscheid tussen kinderen met en zonder een asielachtergrond in redelijkheid maken. Bij het opstellen van de Afsluitingsregeling is dezelfde bewust de keuze gemaakt om bepaalde aanvragen wel, en andere aanvragen niet onder deze regeling te laten vallen. De rechtbank acht die keuze, gezien de uitspraak van de ABRvS, niet onredelijk. De gevolgen van die keuze zijn dan niet aan te merken als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb.
      
      
      
        5. Eisers hebben verder - samengevat - aangevoerd dat verweerder de belangen van eisers niet dan wel onvoldoende deugdelijk bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM heeft betrokken. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een fair balance tussen de belangen van eisers enerzijds en de belangen van de Nederlandse staat anderzijds.
      
      
    
    
      6.1.
      De beroepsgrond slaagt. Daartoe overweegt en oordeelt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      6.2.
      Uit de jurisprudentie van het EHRM5 en die van de ABRvS6 volgt dat verweerder bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van privéleven en familie- en gezinsleven een "fair balance" moet vinden tussen het belang van de vreemdeling en de gezinsleden enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moet hij alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar betrekken.
      
      
        6.3.Naar het oordeel van de rechtbank geeft de in het bestreden besluit opgenomen belangenafweging geen blijk van een dergelijke belangenafweging. De rechtbank ziet niet dat verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en dat die afweging heeft geresulteerd in een fair balance.
      
      
    
    
      6.4.
      Verweerder stelt in de belangenafweging dat eisers 3 en 4 zich willens en wetens in Nederland hebben gevestigd en hun privé- en gezinsleven hier willens en wetens hebben uitgevoerd en geïntensiveerd, zonder een geldige verblijfsvergunning. Volgens verweerder zijn alle banden die in en met Nederland zijn aangegaan ontstaan en geïntensiveerd terwijl eisers 3 en 4 wist dat zij geen verblijfsvergunning hadden. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het intensiveren ziet op de komst van de kinderen en de eerste jaren dat eisers 3 en 4 rechtmatig verblijf hadden niet dusdanig zijn, dat op basis daarvan sprake is van intensief privéleven. Naar het oordeel van de rechtbank is onduidelijk in hoeverre verweerder het ontstaan van het privé- en gezinsleven tijdens het rechtmatig verblijf van eisers 3 en 4 vanaf 2003 heeft meegenomen en heeft gewogen in de belangenafweging.
      
    
    
      6.5.
      Verweerder stelt in de belangenafweging dat sprake moet zijn van een samenstel van uitzonderlijke banden met Nederland, die de gebruikelijke banden met Nederland overstijgen. Ter zitting heeft verweerder verklaard dit criterium niet te kunnen plaatsen. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op de verklaring van verweerder onvoldoende duidelijk of de banden van eisers met Nederland op juiste wijze zijn gewaardeerd en meegewogen in de belangenafweging.
      
    
    
      6.6.
      Verweerder stelt in de belangenafweging dat eiseres 1 in Ghana opnieuw privéleven kan opbouwen en dat, vanwege haar leeftijd, van worteling in Nederland nog geen sprake is. Anderzijds neemt verweerder in de belangenafweging aan dat eiseres 1 banden heeft met Nederland en geen banden heeft met Ghana. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee onduidelijk in hoeverre de aangenomen banden leiden tot worteling in Nederland en in hoeverre dit is meegenomen in de belangenafweging.
      
    
    
      6.7.
      Onduidelijk is op welke wijze verweerder de achtergrond en vaardigheden van eiser 3 heeft gewaardeerd en meegewogen. Als gevolg van zijn vaardigheden is eiser 3 in staat als zelfstandige voldoende middelen te genereren om in het verblijf en levensonderhoud van hemzelf en zijn gezin te voorzien. De rechtbank ziet dan niet dat eiser 3 ten onrechte een plaats inneemt op de Nederlandse arbeidsmarkt, zoals gesteld is in de belangenafweging.
      
    
    
      6.8.
      Tenslotte heeft verweerder ter zitting verklaard dat in de belangenafweging niet kenbaar is meegewogen dat verweerder langdurig bekend is geweest met het onrechtmatig verblijf. Daarmee heeft verweerder erkend dat de belangenafweging op dit punt te kort schiet.
      
    
    
      6.9.
      Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
      
      7. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder met inachtneming van wat in overweging 6.1 tot en met 6.9 staat alle relevante feiten en omstandigheden in het kader van artikel 8 EVRM in de belangenafweging betrekken en blijk geven van een "fair balance" in die belangenafweging. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
      
      8. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen.
      
      9. Na ontvangst van de reactie van verweerder, zal de rechtbank partijen nader informeren over de voortgang van de beroepsprocedure. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in de beroepszaak aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
        
          Inzake het verzoek om voorlopige voorziening, AWB 20/8518:
        
      
      11. De voorzieningenrechter ziet in wat hiervoor is overwogen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Deze houdt in dat het bestreden besluit en het primaire besluit worden geschorst tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent dat verzoekers in ieder geval tot die tijd in Nederland mogen blijven.
      
      12. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht van
      € 178,- vergoedt.
      
      13. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder ook in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Inzake AWB 20/8517:
      
    
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak, indien verweerder van de mogelijkheid tot herstel gebruik wil maken;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      
        Inzake AWB 20/8518:
      
    
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    -
    wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
    -
    schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot de uitspraak op het beroep;
    -
    draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan verzoekers te vergoeden;
    -
    
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.068,-.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.A. Schaaf, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. H.J.J.M. Kock, griffier. De beslissing is uitgesproken op 10 juni 2021 en zal worden bekendgemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
      griffier (voorzieningen)rechter
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen de tussenuitspraak van de rechtbank en de uitspraak van de voorzieningenrechter staat geen rechtsmiddel open. Tegen de tussenuitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
      1Artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb)
      2Artikel 3.71, tweede lid onder l, van het Vreemdelingenbesluit
      3Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN4812
      4ECLI:NL:RVS:2014:3867
      5Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland, van 31 januari 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0131JUD005043599
      6uitspraak van 13 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7527