ECLI:NL:GHSHE:2022:3117, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2022, 200.306.711_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. Artikel 1:251a lid 1 BW. De kinderen zitten klem tussen de ouders, maar niet gebleken is dat hierin binnen afzienbare tijd geen voldoende verbetering kan komen. De raad verzoekt tijdens de mondelinge behandeling om een ondertoezichtstelling uit te spreken. Raad niet-ontvankelijk in verzoek. Prorogatie. Verwijzing naar arrest Hoge Raad.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 8 september 2022
      Zaaknummer: 200.306.711/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/373040 / FA RK 21-3360
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.A.M. Olde Loohuis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L. van der Steen.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige kinderen:
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1]
          , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 1] ;
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 2] ;
      
      
        
          
            [minderjarige 3]
          , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 3] , hierna samen te noemen: de kinderen.
      
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 14 februari 2022, en bij gewijzigd verzoek van 1 juli 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de moeder alleen wordt belast met het gezag over [minderjarige 3] en [minderjarige 1] en de vader alleen wordt belast met het gezag over [minderjarige 2] , althans de moeder wordt belast met het gezag over [minderjarige 3] en de vader alleen met het gezag over [minderjarige 2] , althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, alsmede de moeder vervangende toestemming te verlenen voor het laten vaccineren van [minderjarige 1] tegen het coronavirus. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen bij de griffie van het hof op 25 april 2022, heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen, kosten rechtens. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Olde Loohuis;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Van der Steen;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en de voorzitter heeft in het bijzijn van de griffier voorafgaand aan de mondelinge behandeling met [minderjarige 1] gesproken, buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 oktober 2021, ontvangen door het hof op 16 mei 2022;
        
        
          het V6-formulier van de advocaat van de vader van 13 juli 2022, met als bijlage het concept raadsrapport van 8 juli 2022. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn op 7 juli 2007 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. 
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 14 augustus 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 oktober 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.3.
      In voornoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank onder meer het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij de vader bepaald en het hoofdverblijf van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bij de moeder. In het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank bepaald dat de kinderen op maandag, dinsdag en woensdagochtend bij de vader verblijven, alsmede eenmaal in de veertien dagen op woensdagmiddag tot 17.00 uur. Op woensdagmiddag (eenmaal in de veertien dagen), woensdagavond, donderdag en vrijdag verblijven de kinderen bij de moeder. Op zaterdag en zondag verblijven de kinderen afwisselend bij de moeder en de vader, waarbij de kinderen in het weekend van de vader op vrijdag om 17.00 uur door de moeder naar de vader worden gebracht en na het weekend van de moeder zij de kinderen op maandagochtend om 7.15 uur naar de vader brengt. De rechtbank heeft verder bepaald dat de feestdagen en schoolvakanties bij helfte worden gedeeld, in onderling overleg nader te bepalen.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep aan de orde, het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen afgewezen, evenals het verzoek om vervangende toestemming te verlenen voor het vaccineren van [minderjarige 1] tegen het coronavirus. De rechtbank heeft de verdere behandeling en de definitieve beslissing over de zorgregeling en de beslissingen over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en het verlenen van vervangende toestemming voor inschrijving school en BSO voor [minderjarige 3] aangehouden en een raadsonderzoek gelast. De rechtbank heeft een voorlopige zorgregeling voor de vakanties en feestdagen bepaald.
      
    
    
      3.5.
      De moeder kan zich niet verenigen met de beslissingen omtrent het ouderlijk gezag en de vaccinatie-kwestie en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.6.
      De moeder voert aan dat de communicatie tussen haar en de vader zeer stroef verloopt en de vader structureel geen of moeizame medewerking verleent aan belangrijke zaken rondom de kinderen. Het duurt bijvoorbeeld maanden voordat er identiteitskaarten voor de kinderen kunnen worden verkregen of hulpverlening voor de kinderen kan worden ingezet. De moeder is degene die in de praktijk alles regelt voor de kinderen. De moeder voert aan dat zij en de vader onlangs een voorlopige (reguliere) zorgregeling zijn overeengekomen, waarbij [minderjarige 3] doordeweeks bij de moeder verblijft en [minderjarige 2] doordeweeks bij de vader. De weekenden zijn [minderjarige 2] en [minderjarige 3] om en om bij één van beide ouders. Voor [minderjarige 1] is afgesproken dat hij in een week-op-week-af-regeling bij de ouders verblijft. Omdat [minderjarige 2] op dit moment het meest bij de vader verblijft, acht de moeder het aangewezen dat de vader het eenhoofdig gezag over [minderjarige 2] zal hebben en de moeder het eenhoofdig gezag over [minderjarige 3] en [minderjarige 1] . Het eenhoofdig gezag brengt hopelijk rust voor de kinderen en zorgt er voor dat zij niet meer continu tussen de ouders in komen te staan als er beslissingen moeten worden genomen.
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder gevraagd om de beslissing over het gezag aan te houden in afwachting van de ondertoezichtstelling, zodat de gecertificeerde instelling (GI) tegen die tijd kan worden gevraagd om advies te geven over het gezag.
      
      
    
    
      3.7.
      De vader voert aan dat de communicatie tussen hem en de moeder op diverse punten geen schoonheidsprijs verdient en het in het belang van de kinderen is dat de communicatie op korte termijn verbeterd wordt. De vader verleent hieraan zijn medewerking. De vader wijst er op dat partijen onlangs op vlotte wijze afspraken hebben kunnen maken over de voorlopige (reguliere) zorgregeling. De vader betwist dat hij geen medewerking verleent aan belangrijke zaken rondom de kinderen en dat de moeder alles voor de kinderen regelt. Het verkrijgen van eenhoofdig gezag leidt niet tot de oplossing voor de beknellende positie van de kinderen. Ook met het oog op de toekomstige ondertoezichtstelling is het belangrijk dat beide ouders het gezag hebben.  
      
      
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vader zich verzet tegen de door de moeder verzochte aanhouding. Een aanhouding brengt volgens de vader teveel onduidelijkheid en onzekerheid met zich mee.
      
      
    
    
      3.8.
      De raad adviseert het hof het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te laten. De ouders zijn het over van alles en nog wat met elkaar niet eens en de kinderen ervaren daar spanningen van. Maar beide ouders zijn betrokken bij het leven van de kinderen en de ouders zijn aan zet. De raad wijst erop dat uit het concept raadsrapport van 8 juli 2022 volgt dat de raad een ondertoezichtstelling geïndiceerd acht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben beide ouders te kennen gegeven dat zij kunnen instemmen met een (verzoek tot) ondertoezichtstelling. De raad heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verzocht de kinderen onder toezicht te stellen van een GI voor de duur van twaalf maanden. 
      
      
        Een aanhouding van de beslissing over het gezag acht de raad niet wenselijk, waarbij de raad opmerkt dat een GI naar verwachting terughoudend zal zijn in het geven van een advies over het gezag.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Verzoek vervangende toestemming
        
      
      
        3.9.1.
        De moeder heeft haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen voor het laten vaccineren van [minderjarige 1] tegen het coronavirus tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken, zodat dat verzoek geen verdere bespreking behoeft. Het hof zal de moeder niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
        
        
          
            Verzoek ondertoezichtstelling 
          
        
      
      
        3.9.2.
        Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de raad (met instemming van partijen) verzocht een ondertoezichtstelling uit te spreken voor de duur van twaalf maanden. In artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat partijen in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn. De vraag of een minderjarige onder toezicht wordt gesteld, staat niet ter vrije bepaling van partijen. Het hof stelt vast dat de raad geen partij in de procedure bij de rechtbank was en pas voor het eerst in hoger beroep een verzoek tot ondertoezichtstelling heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt dat dit niet is toegelaten (zie Hoge Raad 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1361). Het hof zal de raad daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn (mondeling) verzoek tot ondertoezichtstelling van de kinderen.
        
        
          
            Verzoek eenhoofdig gezag
          
        
      
      
        3.9.3.
        In artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen dat de rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.9.4.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank die het hof, na eigen beoordeling en waardering, overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat er niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 1:251a lid 1 BW. Het hof voegt daar het volgende aan toe. De kinderen worden ernstig in hun ontwikkeling bedreigd omdat de ouders niet op een constructieve wijze met elkaar (kunnen) communiceren. Op dit moment zitten de kinderen daardoor weliswaar klem tussen de ouders, maar het staat niet vast dat hierin binnen afzienbare tijd geen voldoende verbetering kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals de raad tijdens de mondeling behandeling te kennen heeft gegeven, er op korte termijn om een ondertoezichtstelling zal worden verzocht. De ouders stemmen in met een ondertoezichtstelling en de GI zal in het kader van de ondertoezichtstelling met de ouders aan de slag gaan om hun onderlinge communicatie te verbeteren. Het verzoek tot wijziging van het gezag is naar het oordeel van het hof dan ook voorbarig.
        
      
      
        3.9.5.
        Gelet op wat hiervóór is overwogen ziet het hof geen aanleiding om de beslissing over het gezag aan te houden in afwachting van de ondertoezichtstelling. 
        
      
      
        3.9.6.
        Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking wat betreft het gezag zal bekrachtigen en het op dit punt anders verzochte zal afwijzen.
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen voor het laten vaccineren van [minderjarige 1] tegen het coronavirus;
    
    
    
      verklaart de raad niet-ontvankelijk in zijn verzoek om een ondertoezichtstelling van de kinderen uit te spreken voor de duur van twaalf maanden;
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2021, voor wat betreft het gezag;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, A.J.F. Manders en P.M.M. Mostermans en is op 8 september 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.