ECLI:NL:OGAACMB:2022:8, Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 17-01-2022, SXM202100917-GAZ 37/2021
Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag wegens primair plichtsverzuim, subsidiair ernstige inbreuk en onherstelbare breuk in vertrouwen.

Zaaknummer: SXM202100917- GAZ 37/2021
    Datum: 17 januari 2022
    
    
    
      HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN SINT MAARTEN
      UITSPRAAK
    
    
    
      In het geding van:
    
    
    
      
        [Klager],
      
      klager,
      gemachtigden: mr. J.J. ROGERS en mr. N.R. JOUBERT,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE GOUVERNEUR VAN SINT MAARTEN,
      
      gezeteld te Sint Maarten,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. Z.J.A. BARY,
    
    
  
  
    
      1Aanduiding bestreden besluit
    Het Landsbesluit van 28 juni 2021 waarbij verweerder klager wegens plichtsverzuim heeft ontslagen.
  
  
    
      2Het  procesverloop
    Op 21 juli 2021 is ter griffie van het gerecht in ambtenarenzaken (hierna: het Gerecht) een bezwaarschrift (met producties) ingediend. Op 9 november 2021 heeft klager twee aanvullende producties overgelegd. 
    
    
      Op 31 augustus 2021 heeft verweerder een contra- memorie met producties ingediend.
    
    
    
      Mondelinge behandeling van het bezwaarschrift heeft plaatsgevonden op 15 november 2021. Klager is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigden voornoemd. Verweerder is bij zijn gemachtigde verschenen. Partijen hebben op schrift gestelde pleitaantekeningen overgedragen en voorgelegd.
    
    
    
      Uitspraak is (nader) bepaald op heden.
    
    
    
    
  
  
    
      3De feiten 
    - Bij Landsbesluit van 6 juli 2015 is klager met ingang van 10 oktober 2010 in vaste dienst benoemd in de functie van secretaris-generaal van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur (hierna: ministerie van VROMI). 
    - Bij brief van 5 augustus 2020 heeft de minister van VROMI een waarschuwing aan klager gegeven met betrekking tot de gang van zaken rond de Alegria zaak. 
    - Bij brief van 4 september 2020 heeft de minister van VROMI klager met onmiddellijke ingang verboden te communiceren binnen het ministerie van VROMI en met derde partijen met betrekking tot de Alegria zaak. 
    - Bij brief van 21 september 2020 heeft de minister  van VROMI aan klager medegedeeld dat hij besloten heeft een onderzoek  in te stellen.
    - Bij Landsbesluit van 15 oktober 2020 is klager met onmiddellijke ingang de toegang tot de dienstlokalen ontzegd en geschorst in het belang van de dienst. 
    - Op 17 november 2020 heeft klager een bezwaarschrift ingediend tegen het Landsbesluit van 15 oktober 2020. Naar aanleiding hiervan is klager op 26 november 2020 gehoord. Op 20 januari 2021 is klager wederom gehoord. 
    - Op 19 maart 2021 is een onderzoeksrapport inclusief aanbevelingen aan de minister van Algemene Zaken aangeboden.
    - Op 13 april 2021 heeft klager een kopie van voornoemd rapport ontvangen. 
    - Bij brief van 3 mei 2021 is aan klager gevraagd om een schriftelijke verantwoording te geven ten aanzien van het in bijgevoegde brief onderbouwde plichtsverzuim. 
    - Op 11 mei 2021 heeft klager een schriftelijke verantwoording overgelegd.
    - Bij bestreden Landsbesluit van 28 juni 2021 heeft verweerder besloten klager met toepassing van artikel 86, eerste lid en de artikelen 87 en 89 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht te ontslagen wegens plichtverzuim, subsidiair wegens de ernstige inbreuk en onherstelbare breuk in vertrouwen.
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      Klager verzoekt het Gerecht de bestreden beschikking te vernietigen nu deze volgens hem (kort samengevat) onzorgvuldig is opgelegd, een deugdelijke motivering ontbeert en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het ne bis in idem beginsel. Daartoe voert klager aan dat hij geen plichtsverzuim heeft gepleegd en dat er geen sprake is van een vertrouwensbreuk die niet hersteld kan worden. Klager verzoekt bij uitspraak terugkeer in de functie van secretaris-generaal, onder oplegging van een dwangsom. 
    
    
      4.2.
      
        Verweerder heeft, kort samengevat, aangegeven dat het gepleegde plichtsverzuim is gebaseerd op het zonder toestemming het Land Sint Maarten (proberen te) binden aan een vaststellingsovereenkomst en op misbruik van gezag, bevoegdheid en hoedanigheid. Als meer subsidiaire grondslag heeft verweerder gesteld dat het plichtsverzuim is ingegeven door de (ernstige) inbreuk en onherstelbare schade die klager aan het vereiste vertrouwen en integriteit in de functie van de secretaris-generaal heeft toegebracht. 
        Verweerder voert aan dat de bestreden beschikking op de juiste gronden is genomen zonder enige schending van de beginselen van behoorlijk bestuur.
      
    
    
      4.3.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna zo nodig nader ingegaan. 
    
  
  
    
      5Juridisch kader 
    
      Ingevolge artikel 86, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft.
      Ingevolge artikel 86, tweede lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
      Ingevolge artikel 87, eerste lid onder 1, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht, is de disciplinaire straf, welke kan worden toegepast die van ontslag.
    
    
    
      Artikel 89 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (voor zover van belang) luidt: 
      1.De straf wordt niet opgelegd dan nadat de ambtenaar in de gelegenheid is gesteld zich, ter keuze van de tot het opleggen van straffen bevoegden, mondeling of schriftelijk, binnen zeven dagen tegenover deze te verantwoorden. Bij zijn verantwoording mag de ambtenaar van de hulp van anderen gebruik maken.
      4.De strafoplegging moet schriftelijk geschieden en is met redenen omkleed.
      5.De tot het opleggen van straffen bevoegden geven aan de gestrafte onverwijld kennis van de strafoplegging door toezending van een afschrift van het desbetreffend besluit. Het tweede en derde lid van artikel 88 zijn van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (onder andere uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
      Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (onder andere uitspraak van 25 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY1276) van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Op 9 november 2021 heeft klager twee aanvullende producties overgelegd. Het Gerecht overweegt dat het aan het Gerecht niet op voorhand duidelijk is of de stukken die kennelijk afkomstig zijn uit de Ministerraad, openbare stukken zijn en of deze stukken dientengevolge terecht of ten onrechte in het bezit zijn geraakt van klager. Onder deze omstandigheid acht het Gerecht het overleggen van deze stukken, zonder nadere toelichting, in strijd met de goede procesorde. 
        De overgelegde audio opname van meer dan een uur is eveneens zonder nadere toelichting overgelegd. Nu deze audio opname niet eerder dan 7 dagen voor de aanvang van de mondelinge behandeling is overgelegd en niet op voorhand duidelijk is wat de relevantie is, acht het Gerecht het overleggen van een dergelijke productie, zonder nadere toelichting,  eveneens in strijd met de goede procesorde. Beide producties blijven dan ook buiten beschouwing.   
      
      
    
    
      6.2.
      
        Bij Landsbesluit van 15 oktober 2020 is klager met onmiddellijke ingang geschorst. Klager heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend. Kennelijk heeft er een hoorzitting plaatsgevonden op 26 november 2020. Onbestreden is dat klager geen beslissing op zijn bezwaarschrift heeft ontvangen. Klager heeft geen bezwaar bij het Gerecht ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing.  
        Het Gerecht is van oordeel dat hetgeen klager ten aanzien van dit Landsbesluit naar voren heeft gebracht geen bespreking behoeft omdat in de onderhavige procedure deze beslissing niet voorligt.
      
      
    
    
      6.3.
      Voor zover het ontslag en het gestelde plichtsverzuim berust op het zonder toestemming het Land Sint Maarten (proberen te) binden aan vaststellingsovereenkomst, overweegt het Gerecht als volgt.
      
    
    
      6.4.
      Naar aanleiding van een uitspraak van het Gerecht van 4 september 2020, ECLI:NL:OGEAM:2020:66, heeft de minister van VROMI op 21 september 2020 aan klager medegedeeld dat hij een onderzoek in stelt in hoeverre er verwijtbaar is gehandeld door verschillende personen die betrokken waren bij de zaak die ziet op het verzoek van Alegria tot uitgifte van een waterperceel in erfpacht. In voornoemde uitspraak heeft het Gerecht in kort geding het Land veroordeelt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de uitgifte van de erfpacht, zoals vastgesteld, zo oordeelt het Gerecht, in de email berichten van 4 en 5 mei 2020. 
      
    
    
      6.5.
      Op 19 maart 2021 heeft een onderzoekscommissie een rapport ingediend van haar ‘fact finding investigation’, naar aanleiding van een verzoek daartoe door de Ministerraad. De onderzoekscommissie concludeert (kort samengevat) dat zij geen motief heeft kunnen vaststellen waarom klager goedkeuring zou verlenen aan de vaststellingsovereenkomst zonder toestemming van de minister. Ook concludeert de commissie dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat klager procedures heeft geschonden. Daarbij merkt de commissie op dat de stelling van klager dat hij toestemming zou hebben gekregen van de minister in het telefoongesprek van 4 mei 2020 niet kan worden vastgesteld. De commissie acht de afwezigheid van een schriftelijke toestemming onvoldoende om vast te stellen dat geen toestemming was verleend. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de onderzoekscommissie een advies geformuleerd.
      
    
    
      6.6.
      Verweerder heeft in het ontslagbesluit aangegeven dat zij zich niet gebonden voelt aan het advies van de onderzoekscommissie. Verweerder stelt dat het opgedragen feitenonderzoek het trekken van conclusies en geven van adviezen uitsluit en dat zij zich daarom niet gebonden voelt een en nader over te nemen. Het Gerecht is van oordeel dat verweerder hierin kan worden gevolgd. Het Gerecht acht hierbij van belang dat het advies van de onderzoekscommissie met name lijkt te zijn ingegeven door de stelling van klager dat de minister toestemming zou hebben verleend tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in een telefoongesprek op 4 mei 2020 tussen klager en de minister. Voorts acht het Gerecht van belang dat verweerder het ontslagbesluit uitgebreid heeft gemotiveerd, waarbij verweerder voldoende heeft onderbouwd dat zij anders dan de onderzoekscommissie concludeert. 
      
    
    
      6.7.
      
        De minister ontkent dat hij tijdens voornoemd telefoongesprek de toestemming heeft verleend tot het aangaan van (de laatste versie van) de vaststellingsovereenkomst.  Het Gerecht is van oordeel dat, nu niet blijkt van een schriftelijke toestemming, de verwijzing naar een telefoongesprek, waarvan de inhoud onbekend is gebleven, onvoldoende is. Klager heeft zijn stelling over hetgeen besproken is tijdens dit gesprek op geen enkele wijze nader kunnen onderbouwen. Dat een en ander zou blijke uit de mails die klager naar de advocaat Kraaijeveld heeft gestuurd kan eveneens niet worden gevolgd. 
        Nu de minister ontkent de toestemming te hebben verleend tijdens dit telefoongesprek,  dient het ervoor gehouden te worden dat van toestemming tot het aangaan van (de laatste versie van) de vaststellingsovereenkomst tijdens het telefoongesprek in kwestie, niet is gebleken. 
      
      
    
    
      6.8.
      Het Gerecht is van oordeel dat ook anderszins niet uit het dossier blijkt dat de minister akkoord is gegaan met het aangaan van de laatste versie van de vaststellingsovereenkomst. Dat eerdere ministers positief stonden tegen de uitgifte van de erfpachtrechten aan Algeria maakt dit niet anders. Immers, het uitgeven van erfpachtrechten is onder de huidige wetgeving een exclusieve bevoegdheid van de minister. Sint Maarten kende in het recente verleden een relatief snelle opvolging van verschillende ministers. Van een secretaris-generaal die onder meerdere minister heeft gediend, mag worden verwacht dat hij bij een nieuw aangetreden minister langlopende erfpacht projecten waarvan in dit geval sprake is, opnieuw voor goedkeuring voorlegt en dat hij zich ervan vergewist dat de minister op alle fronten akkoord is, dus ook met de tekst van een vaststellingsovereenkomst. Dit is te meer van belang omdat het verzoek van Alegria een grootschalige ontwikkeling voorstaat die zijn gelijke omvang niet kent op Sint Maarten en waaraan grote financiële gevolgen aan zijn verbonden. 
      
    
    
      6.9.
      Gezien het vorenstaande is het Gerecht van oordeel dat verweerder kon concluderen dat klager zonder toestemming [de gemachtigde] op 4 mei 2020 en nogmaals op 5 mei 2020 heeft bericht dat het Land Sint Maarten (waaronder de minister van VROMI)) de inhoud van de concept overeenkomst tot inwilliging van de aanvraag van Alegria heeft bekeken en met bedoelde inhoud akkoord is gegaan. 
      
    
    
      6.10.
      Voorts is het Gerecht van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom deze handelswijze van klager niet strookt met wat van een secretaris-generaal als goed ambtenaar mag worden verwacht en dat gezien de omvangrijke gevolgen en de onrust die is ontstaan door de handelswijze van klager, plichtsverzuim oplevert waarbij meeweegt dat er onherstelbare schade is toegebracht aan het vereiste vertrouwen en integriteit in de functie van de secretaris-generaal. 
      
    
    
      6.11.
      Voor zover het ontslag en het gestelde plichtsverzuim berust op misbruik van gezag, bevoegdheid en hoedanigheid, overweegt het Gerecht als volgt. 
      
    
    
      6.12.
      De verschillende functies binnen het ministerie van VROMI spelen een belangrijke rol bij een zorgvuldige en interne besluitvorming. Verweerder heeft naar het oordeel van het Gerecht kunnen concluderen dat met de handelswijze van klager, waarbij hij in zijn functie als plaatsvervangend Hoofd Domeinbeheer, de door het departement opgestelde adviezen, zonder daarvan melding te maken aan de minister, heeft omgezet in een positief advies ten aanzien van de uitgifte van de erfpacht aan Alegria, hij zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van zijn gezag, functie en/of hoedanigheid. Klager heeft immers eerst de beleidsmedewerker Domeinbeheer verzocht een advies te formuleren ten aanzien van de aanvraag van Alegria en vervolgens verzocht en daarna met een expliciete en “harde instructie” op gedragen, om zijn gemotiveerde en onderbouwde negatief advies om te zetten in een positief advies. Het Gerecht is van oordeel dat verweerder heeft kunnen concluderen dat klager het “check en balance” systeem heeft ondermijnd en dat hij een zorgvuldig en integer besluitvormingsproces ernstige schade heeft aangedaan. Van een ervaren secretaris-generaal mag mede in het licht van het aantal dienstjaren, verwacht worden dat hij in zijn hoedanigheid van plv. Hoofd Domeinbeheer extra zorgvuldig handelt. Door de handelswijze van klager is de minister verkeerd voorgelicht hetgeen naar het oordeel van het Gerecht onherstelbare schade heeft toegebracht aan het vereiste vertrouwen en integriteit in klager en de functie van de secretaris-generaal. 
      
    
    
      6.13.
      Het Gerecht overweegt dat gezien het vorenstaande verweerder niet ten onrechte alles in onderlinge samenhang bezien, heeft gekwalificeerd als plichtsverzuim. Gezien het uitgebreid gemotiveerde ontslagbesluit is het Gerecht van oordeel dat verweerder op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens niet ten onrechte de overtuiging heeft verkregen dat klager de hem verweten gedragingen heeft begaan en dat deze gedragingen kunnen worden aangemerkt als ernstig plichtsverzuim. 
      
    
    
      6.14.
      Naar het oordeel van het Gerecht kan het plichtsverzuim ook aan klager worden toegerekend. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden waarin grond is gelegen voor het oordeel dat klager geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij de ontoelaatbaarheid van de verweten gedragingen niet heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.
      
    
    
      6.15.
      Nu het plichtsverzuim aan klager kan worden toegerekend, is verweerder bevoegd klager daarvoor een disciplinaire straf op te leggen. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de disciplinaire straf van ontslag als evenredig is te beschouwen in verhouding tot de aard en de ernst van het gepleegde plichtsverzuim.
      
    
    
      6.16.
      Het Gerecht is van oordeel dat gezien de functie van klager, secretaris-generaal, hem de feiten ernstig kunnen worden aangerekend. Hij heeft niet alleen een voorbeeldfunctie waarbij hoge eisen mogen worden gesteld aan integriteit en betrouwbaarheid, maar ook is gebleken dat door zijn handelen het Land Sint Maarten en het ministerie van VROMI ernstig zijn geschaad. Het handelen van klager raakt de kern van zijn functie en verantwoordelijkheden en strookt niet met zijn verplichtingen. Klager heeft het in hem gestelde vertrouwen in ernstige mate geschaad.  Het Gerecht is daarom van oordeel dat verweerder aan het geconstateerde plichtsverzuim, gelet op de aard en ernst er van, de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag heeft mogen verbinden. De duur van de dienstbetrekking legt onvoldoende gewicht in de schaal in vergelijking met de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Van onevenredigheid tussen de opgelegde straf en het gepleegde plichtsverzuim is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      6.17.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    
      Het Gerecht in ambtenarenzaken:
      - verklaart het bezwaar ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Ghrib, rechter in het gerecht in ambtenarenzaken van Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 17 januari 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak is hoger beroep mogelijk. Zie titel IV van de regeling Ambtenarenrechtspraak.