ECLI:NL:RBZWB:2022:7045, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-11-2022, 9738734_E23112022
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige afstand leibomen tot de erfgrens. Geen toestemming. Leibomen moeten worden verwijderd. Belangenafweging bij gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring gelet op serieus verweer. Afwijzing vorderingen in reconventie.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Breda
    
    
    
      zaak/rolnr.: 9738734 CV EXPL 22-747 
    
    
    
      
        vonnis van 23 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      
        2. [eiseres sub 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats eisers] ,
      eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna te noemen: “ [eisers] c.s.”,
      gemachtigde: mr. N. Kars, werkzaam ten kantore van ARAG SE te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      
        2. [gedaagde sub 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats gedaagden] ,
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna te noemen: “ [gedaagden] c.s.”, 
      gemachtigde: mr. B.L.S. Vermeulen, werkzaam ten kantore van Stichting Achmea Rechtsbijstand te Apeldoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
    
    a. het tussenvonnis van 18 mei 2022 met de daarin genoemde stukken;
    b. de op 25 augustus 2022 ontvangen akte overlegging producties van [gedaagden] c.s.;
    c. de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
    d. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 oktober 2022;
    e. het proces-verbaal van descente, gehouden op 6 oktober 2022;
    e. de akte uitlating proces-verbaal descente van [eisers] c.s.;
    f. de akte uitlating proces-verbaal descente van [gedaagden] c.s.
    
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      2.1.
      
        [eisers] c.s. vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeelt om:
      i. - primair: binnen vier weken na betekening aan [gedaagden] c.s. van het ten deze te wijzen vonnis de leibomen die zich op het perceel van [gedaagden] c.s. in de verboden zone bevinden te verwijderen en deze verwijderd te houden;
      - subsidiair: binnen vier weken na betekening aan [gedaagden] c.s. van het ten deze te wijzen vonnis de leibomen in te korten tot de hoogte van de huidige scheidsmuur c.q. schutting, die zich bevindt op de erfgrens van de percelen van partijen en de leibomen op deze hoogte ingekort te laten;
      
        ii. 	tot betaling aan [eisers] c.s. van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagden] c.s. niet voldoen aan het gevorderde onder primair, althans subsidiair, met een maximum van € 7.500,00;
        iii. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten aan [eisers] c.s. van € 225,00;
        iv. tot betaling van de kosten in deze procedure, inclusief de nakosten.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagden] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering in conventie met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] c.s. in de proceskosten. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagden] c.s. vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        i. 	verklaart dat de afspraken zoals omschreven tussen partijen gemaakt zijn en partijen daaraan gebonden zijn, waardoor de bomen van [gedaagden] c.s. op deze plek mogen blijven staan;
        ii. 	verklaart dat de afspraken zoals omschreven zijn tussen partijen zijn gesloten, waardoor partijen de gezamenlijke erfafscheiding verhogen tot 2,5m;
        iii. [eisers] c.s. of diegene die handelt in hun opdracht verbiedt de bomen van [gedaagden] c.s. verder dan de kadastrale grens te (laten) snoeien, op straffe van een dwangsom van € 500,00 bij iedere overtreding, althans een bedrag dat als redelijk beoordeeld wordt, met een maximum van € 3.000,00;
        iv. [eisers] c.s. veroordeelt de kosten van deze procedure te betalen.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eisers] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering in conventie met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagden] c.s. in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast: 
      
        
          
            [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. zijn sinds eind 2005 buren van elkaar. [eisers] c.s. wonen aan het [adres eisers] en [gedaagden] c.s. aan het [adres gedaagden] ;
        
        
          
            [gedaagden] c.s. hebben begin 2006 hun tuin laten aanleggen;
        
        
          de erfafscheiding tussen [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. bestaat uit een hekwerk met een groene heg er tegenaan. De hoogte van de heg is 190 centimeter;
        
        
          in de tuin van [gedaagden] c.s. staan op 44 centimeter en op 79 centimeter afstand van de erfgrens met [eisers] c.s. twee leibomen (hierna: de bomen). Deze afstanden zijn gemeten vanaf het hekwerk van de erfafscheiding tot het midden van de voet van de bomen.
        
      
      
      
        
          In conventie
        
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagden] c.s. op hun erf op 30 centimeter van de erfgrens leibomen hebben geplaatst. Aangezien dit binnen één meter van de erfgrens is, is deze situatie is op grond van artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in combinatie met de Algemene Plaatselijke Verordening van Oosterhout (de APV) onrechtmatig. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] c.s. voeren als verweer dat [eisers] c.s. toestemming hebben gegeven om de bomen binnen één meter van de erfgrens te mogen plaatsen. Vlak voor de aanleg van de tuin, eind 2005, is het tuinontwerp met [eisers] c.s. besproken en was er geen bezwaar tegen de bomen. Daarnaast zijn er in 2011 een aantal (snoei)afspraken gemaakt op basis waarvan de bomen mochten blijven staan. Deze afspraken zijn gemaakt toen er een conflict dreigde te ontstaan over enerzijds een te hoog speelhuisje dat in de tuin van [eisers] c.s. stond en anderzijds de ijzeren constructie die de bomen leidt. Beide partijen hadden over en weer handhavingsverzoeken ingediend bij de gemeente Oosterhout. De heer [medewerker gemeente] van de gemeente Oosterhout is met partijen om tafel gaan zitten en toen zijn er een aantal afspraken gemaakt op basis waarvan de handhavingsverzoeken zijn ingetrokken. In een door de heer [gedaagden] opgenomen gesprek van 7 november 2021 tussen hem en de heer [eiser sub 1] erkent die laatste de gemaakte snoeiafspraken uit 2011. Gelet op deze toestemming is er geen sprake van een onrechtmatige situatie en mogen de bomen blijven staan. 
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
      
        
          Onrechtmatige afstand
        
      
      
    
    
      3.5.
      Als onweersproken staat vast dat de bomen zich binnen één meter van de erfgrens bevinden en dat dit op grond van artikel 5:42 BW in combinatie met de APV in beginsel een onrechtmatige situatie oplevert. Uit de ‘tenzij’-bepaling van artikel 5:42 lid 1 BW volgt dat de onrechtmatigheid ontbreekt wanneer [eisers] c.s. daarvoor toestemming hebben gegeven. De toestemming moet onvoorwaardelijk zijn gegeven, zonder voorbehoud van het recht om zich later toch te verzetten. In dat laatste geval is slechts sprake van bloot gedogen en dat is niet voldoende. [gedaagden] c.s. dragen de bewijslast van deze toestemming.
      
    
    
      3.6.
      
        [eisers] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij voor of na het planten van de bomen onvoorwaardelijke toestemming voor de onrechtmatige afstand aan [gedaagden] c.s. hebben gegeven. Volgens [eisers] c.s. is het tuinontwerp van [gedaagden] c.s. slechts aan hen medegedeeld, heeft er geen overleg plaatsgevonden en hebben zij van meet af aan bezwaar gemaakt tegen de bomen. Daarnaast zijn er de afgelopen jaren wel afspraken gemaakt over het snoeien van de bomen en is er in die zin wel sprake geweest van een soort voorwaardelijke toestemming, maar [gedaagden] c.s. houden zich ook niet aan die afspraken. Partijen hebben in 2011 inderdaad met de heer [medewerker gemeente] om tafel gezeten, maar pas ná dit gesprek zijn er tussen partijen voorwaardelijke (snoei)afspraken gemaakt. Dit blijkt ook uit de e-mail van de heer [medewerker gemeente] aan [eisers] c.s. van 1 april 2011 die als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie is overgelegd. Met deze e-mail stuurt de heer [medewerker gemeente] een mail van de heer [gedaagde sub 1] van 1 april 2011 door, waarin die laatste aangeeft dat hij er samen met de heer [eiser sub 1] uit is gekomen (en hoe). De heer [medewerker gemeente] geeft in zijn (begeleidende) e-mail aan [eisers] c.s. zelf nog expliciet aan dat als het onderhoud van de bomen voor [eisers] c.s. onvoldoende blijft, dit een privaatrechtelijke kwestie is en [eisers] c.s. hiervoor naar de rechter moeten. 
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagden] c.s., in het licht van de gemotiveerde betwisting van [eisers] c.s., de gestelde toestemming onvoldoende onderbouwd hebben. [eisers] c.s. hebben uitgebreid weersproken dat er (vlak) vóór het plaatsen van de bomen in 2006, tijdens de gesprekken in 2011 of op enig ander moment, door hen onvoorwaardelijke toestemming is gegeven voor de onrechtmatige afstand van de bomen. Ook uit het door de heer [gedaagde sub 1] heimelijk opgenomen gesprek blijkt deze onvoorwaardelijke toestemming niet. Uit dit gesprek blijkt juist eerder dat de heer [gedaagde sub 1] de heer [eiser sub 1] gewenste antwoorden probeert te ontlokken over afspraken met betrekking tot de bomen, terwijl de heer [eiser sub 1] dit pareert door meermaals aan te geven dat het anders zit en dat de heer [gedaagde sub 1] dan eerder niet goed geluisterd heeft. Daarnaast geldt dat, voor zover er al gesproken kan worden van een gedoogsituatie door [eisers] c.s., dit niet voldoende is om te kunnen spreken van toestemming op grond van artikel 5:42 lid 1 BW. Dit betekent dat het verweer van [gedaagden] c.s. wordt verworpen. De conclusie hiervan is dat de situering van de bomen vanaf het begin onrechtmatig is geweest. De vordering die inhoudt dat [gedaagden] c.s. de bomen moeten verwijderen en verwijderd moeten houden wordt daarom toegewezen. 
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagden] c.s. hebben geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de door [eisers] c.s. gevorderde dwangsom. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum vermeld. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [eisers] c.s. maken aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 225,00 aan buitengerechtelijke kosten. [gedaagden] c.s. betwisten dat er daadwerkelijk buitenrechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Daarnaast is het volgens [gedaagden] c.s. aannemelijk dat de gemachtigde van [eisers] c.s. slechts werkzaamheden heeft verricht die al inbegrepen zijn in een eventuele proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      3.10.
      Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor deze kosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is (zie r.o. 3.6 van het arrest van 13 juni 2014 van de Hoge Raad, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI:NL:HR:2014:1405). Uit het dossier blijkt dat de gemachtigde van [eisers] c.s. (de gemachtigde van) [gedaagden] c.s. meermaals heeft aangeschreven. Er is dus sprake van meerdere incassohandelingen.
      
    
    
      3.11.
      De hoogte van de buitengerechtelijke kosten worden begroot conform het Besluit buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [eisers] c.s. is met de verwijdering of het inkorten van de bomen maximaal een bedrag van € 1.500,00 gemoeid. [gedaagden] c.s. hebben dit niet betwist. Bij een hoofdsom tot en met € 2.500,00 geldt een toepasselijk percentage van 15% over de hoofdsom. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten daarom toewijzen tot voornoemd tarief à € 225,00.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [gedaagden] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis gelet op de onomkeerbare situatie die zou ontstaan bij het verwijderen (of het inkorten) van de bomen. [eisers] c.s. hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 
    
    
      3.13.
      Wanneer serieus verweer gevoerd wordt tegen een gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, geldt dat de rechter een belangenafweging moet maken. In dit geval is er gelet op het bezwaar van [gedaagden] c.s. serieus verweer gevoerd. [eisers] c.s. hebben hun belangen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet nader toegelicht. Dit betekent dat de belangenafweging in het nadeel van [eisers] c.s. uitvalt: het niet nader onderbouwde belang van [eisers] c.s. bij verwijdering van de bomen voordat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist weegt minder zwaar dan het door [gedaagden] c.s. onderbouwde belang van behoud van de bomen, mocht in hoger beroep anders worden beslist. De uitvoerbaar bij voorraad verklaring ten aanzien van de veroordeling tot het verwijderen van de bomen wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Vordering i en iii 
        
      
      
    
    
      3.14.
      Aangezien de vordering in conventie is toegewezen en de bomen door [gedaagden] c.s. verwijderd moeten worden, behoeft de eis in reconventie voor zover die ziet op de bomen - dus ten aanzien van vordering i en iii – bij gebrek aan belang geen verdere bespreking meer. Deze vorderingen worden dan ook afgewezen.
      
      
        
          Vordering ii 
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [gedaagden] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat er in 2011 (onder andere) de afspraak is gemaakt dat de gezamenlijke erfafscheiding verhoogd zou worden tot tweeënhalve meter. Deze afspraak is gemaakt toen er een conflict dreigde te ontstaan over enerzijds een te hoog speelhuisje dat in de tuin van [eisers] c.s. stond en anderzijds de ijzeren constructie die de bomen leidt. Door de hoogte van het speelhuisje kon vanaf het speelhuisje direct op het perceel van [gedaagden] c.s. gekeken worden. Beide partijen hebben toen over en weer handhavingsverzoeken ingediend bij de gemeente Oosterhout. De heer [medewerker gemeente] van de gemeente Oosterhout is met partijen om tafel gaan zitten en toen zijn er een aantal afspraken gemaakt op basis waarvan de handhavingsverzoeken zijn ingetrokken. In een door de heer [gedaagde sub 1] opgenomen gesprek van 7 november 2021 tussen hem en de heer [eiser sub 1] erkent die laatste deze gemaakte afspraak in 2011. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [gedaagden] c.s. gesteld dat de afspraak gemaakt is in verband met de zichtlijnen vanuit de tuin van [gedaagden] c.s. naar de omgeving toe.
      
    
    
      3.16.
      
        [eisers] c.s. betwisten dat de afspraak is gemaakt in verband met de zichtlijnen vanuit de tuin van [gedaagden] c.s. naar de omgeving toe. De afspraak is gemaakt in de context die [gedaagden] c.s. schetsen, namelijk in verband met de zichtlijnen vanuit het speelhuisje dat in de tuin van [eisers] c.s. stond en dat 20 centimeter te hoog was. [gedaagden] c.s. verwachtten toen een kindje en hadden zorgen over de privacy als er borstvoeding gegeven zou worden. Er is toen afgesproken het speelhuisje om te draaien en zekerheidshalve ook de heg op te hogen, zodat er vanuit het speelhuisje geen inkijk zou zijn op het perceel van [gedaagden] c.s. Het ging om de heg die tegen het hekwerk zat. [eisers] c.s. hebben geprobeerd om die heg te laten groeien tot tweeënhalve meter, maar dit lukte niet. Het speelhuisje is inmiddels allang weg en daarmee ook de reden c.q. de afspraak om de heg te verhogen.
      
    
    
      3.17.
      
        [eisers] c.s. hebben ter onderbouwing van hun betwisting als productie 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie (onder andere) een e-mail van de heer [gedaagde sub 1] aan de heer [medewerker gemeente] van 1 april 2011 overgelegd. Uit deze e-mail volgt dat tussen partijen is afgesproken dat het speelhuisje omgedraaid wordt, dat de hoogte van het speelhuisje gelijk mag blijven en dat de heg opgehoogd wordt zodat er zeker geen problemen kunnen zijn met de zichtlijnen. Deze e-mail bevestigt dus het verhaal van [eisers] c.s. Dit geldt eveneens voor het door de heer [gedaagde sub 1] heimelijk opgenomen gesprek, aangezien hieruit blijkt dat de ‘ophogingsafspraak’ is gemaakt in verband met de toen spelende handhavingssituatie(s). Daarnaast lijkt de toelichting van [gedaagden] c.s. waarom zij een handhavingsverzoek tegen het te hoge speelhuisje hebben ingediend – namelijk vanwege de zichtlijnen vanuit het speelhuisje naar hun perceel – ook het verhaal van [eisers] c.s. te bevestigen. De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagden] c.s., in het licht van het feit dat de afspraak over het ophogen van de heg onderdeel uitmaakte van de afspraken over het speelhuisje, onvoldoende onderbouwd hebben dat de afspraak ook nog zou gelden als het speelhuisje er niet meer zou zijn. Dit betekent dat ook deze vordering wordt afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De kosten
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagden] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden vastgesteld op een totaalbedrag van € 718,63, bestaande uit:
      
        
          explootkosten 	€ 134,63
        
        
          griffierecht		€   86,00
        
        
          salaris gemachtigde	€ 498,00	(2,5 punt x € 249,00)
        
      
      
    
    
      4.2.
      De nakosten worden begroot op:
      
        
          € 124,00 aan salaris gemachtigde;
        
        
          te vermeerderen met de explootkosten als [gedaagden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden.
        
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ook deze proceskosten komen voor rekening van [gedaagden] c.s. omdat zij ongelijk krijgen. Gelet op de samenhang tussen de vordering in reconventie en de vordering in conventie, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in reconventie te matigen tot een half punt per proceshandeling. Het salaris van de gemachtigde van [eisers] c.s. wordt daarom vastgesteld op een bedrag van € 311,25 (2,5 punt x 0,5 x tarief € 249,00). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de bomen die zich op het perceel van [gedaagden] c.s. in de verboden zone bevinden te verwijderen en deze verwijderd te houden;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. tot betaling aan [eisers] c.s. van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagden] c.s. niet voldoen aan het in rechtsoverweging 5.1. bepaalde, met een maximum van € 5.000,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. om aan [eisers] c.s. te betalen een bedrag van € 225,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers] c.s. tot op heden begroot op € 718,63, daarin begrepen een bedrag van € 498,00 als salaris voor de gemachtigde van [eisers] c.s.;
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagden] c.s. in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers] c.s. tot op heden begroot op € 311,25 aan salaris voor de gemachtigde van [eisers] c.s.;
      
      
        
          in conventie en reconventie:
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Ides Peeters en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.