ECLI:NL:GHSHE:2022:3819, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2022, 200.306.312_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover het gezag betreft en aanvulling van de voorlopige zorgregeling zoals partijen zijn overeengekomen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht	
    
    
      Uitspraak: 3 november 2022
      Zaaknummer: 200.306.312/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/387824 / FA RK 21-3390
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.G.J. van Kerkhof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal appel,
      verzoeker in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.B. de Bree.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
    
    
    
      
        
          [minderjarige 1]
        , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] ,hierna te noemen: [minderjarige 1] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [minderjarige 2]
        , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] ,hierna te noemen [minderjarige 2] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het gezag betreft en, opnieuw rechtdoende, verzocht het verzoek van de vader om samen met de moeder met het gezamenlijk gezag te worden belast alsnog af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 april 2022, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking voor zover het gezag betreft te bekrachtigen en het verzoek van de moeder af te wijzen.
        Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de voorlopige zorgregeling betreft en verzocht, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vader en de kinderen in het kader van de zorgregeling voorlopig gerechtigd zijn tot contact met elkaar:
      
      
        
          in de even weken van woensdag 18.00 uur tot vrijdagavond na de basketbaltraining (als er geen basketbaltraining is tot vrijdagavond 19.00 uur);
        
        
          in de oneven weken van woensdag 18.00 uur tot maandagochtend naar school.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 20 mei 2022, heeft de moeder verzocht de vader in zijn incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans het incidenteel appel als ongegrond af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof passend acht.
      
    
    
      2.4.
      Bij V6-formulier met producties, ingekomen ter griffie op 30 september 2022, heeft de vader zijn verzoek vermeerderd in die zin dat hij heeft verzocht te bepalen dat de vakanties, feestdagen en bijzondere dagen tussen partijen bij helfte worden verdeeld volgens onderstaand voorstel:
      
        
          herfstvakantie: de eerste helft van de week bij de moeder en de tweede helft van de week bij de vader met het wisselmoment op woensdag. Mocht een ouder vakantieplannen hebben, moet dit in onderling overleg geregeld kunnen worden;
        
        
          kerstvakantie: in de even jaren verblijven de kinderen de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder, in de oneven jaren is dit andersom;
        
        
          voorjaarsvakantie: in de even jaren verblijven de kinderen deze week bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder;
        
        
          meivakantie: in allebei de weken de eerste helft van de week bij de moeder en de tweede helft van de week bij de vader met als wisselmoment op woensdag. Mocht een ouder vakantieplannen hebben, dan moet dit in onderling overleg geregeld kunnen worden;
        
        
          zomervakantie: in de even jaren verblijven de kinderen de eerste drie weken bij de vader en de laatste drie weken bij de moeder, in de oneven jaren is dit andersom;
        
        
          Sinterklaas: in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
        
        
          eerste Kerstdag: bij de moeder;
        
        
          tweede Kerstdag: bij de vader;
        
        
          oud en nieuw: in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
        
        
          carnaval: de eerste helft van de week bij de moeder en de tweede helft van de week bij de vader met het wisselmoment op woensdag;
        
        
          Pasen: eerste Paasdag bij de ouder volgens de reguliere zorgregeling en tweede Paasdag bij de andere ouder;
        
        
          koningsdag: volgens de reguliere zorgregeling;
        
        
          Hemelvaartsdag: volgens de reguliere zorgregeling;
        
      
      
      
        
          Pinksteren: eerste Pinksterdag bij de ouder volgens de reguliere zorgregeling en tweede Pinksterdag bij de andere ouder; 
        
        
          Moederdag: bij de moeder, vanaf de avond voorafgaand aan Moederdag;
        
        
          Vaderdag: bij de vader, vanaf de avond voorafgaand aan Vaderdag;
        
        
          verjaardagen kinderen: [minderjarige 1] is jarig op [geboortedatum] en verblijft bij de andere ouder dan bij wie hij op [datum] is. [minderjarige 2] verblijft in de even jaren bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder. De kinderen verblijven vanaf de avond voor hun verjaardag bij de ouder bij wie zij hun verjaardag vieren. De andere ouder heeft de mogelijkheid tot feliciteren;
        
        
          verjaardagen ouders: volgens de reguliere zorgregeling. De kinderen krijgen wel de mogelijkheid de jarige ouder te feliciteren;
        
        
          verjaardagen familie: ouders zullen er over en weer voor zorgen dat de kinderen aanwezig kunnen zijn op de dagen dat de verjaardagen van familieleden gevierd worden.
        
      
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      
        -de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het V8-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de moeder op 16 februari 2022;
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de moeder op 5 oktober 2022.
    
  
  
    
      3
      3. De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben van 2013 tot 2020 een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen) geboren.
        De vader heeft de kinderen erkend. 
        De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen en bepaald dat de vader en de kinderen voorlopig gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
      
        
          iedere donderdag uit school tot na het avondeten. De vader brengt de kinderen naar de moeder;
        
        
          eens in de twee weken vanaf vrijdag na school tot zaterdag 19.00 uur (na het avondeten), in de oneven weken. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        De moeder en de vader kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
        
          
          De standpunten  
          
        
      
    
    
      3.4.
      De moeder voert - samengevat - het volgende aan. Tussen partijen is er sprake van een strijd en moeizame communicatie en het ontbreekt partijen aan de mogelijkheid tot het praktisch en vruchtbaar uitoefenen van het gezamenlijk gezag. Sinds de rechtbank in de bestreden beschikking heeft bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen, is de strijd tussen partijen verder verhard, waardoor belangrijke beslissingen omtrent de kinderen niet worden genomen. Zo wil de vader zijn toestemming niet geven voor hulpverlening van [instantie] voor één van de kinderen als de vraag van de moeder komt en heeft hij de kinderen twee keer bij zich gehouden na omgangsmomenten, waardoor de moeder aangifte moest doen van onttrekking aan het ouderlijk gezag. Verder zijn er advocatenbemoeienissen nodig geweest om toestemming te krijgen van de vader om de kinderen mee te nemen op skivakantie en heeft de vader een andere visie dan de moeder op de inmiddels ook voor kinderen aanbevolen coronavaccinatie. Bij de kinderen ligt een groot loyaliteitsconflict op de loer. Voortduren van het gezamenlijk gezag zal betekenen dat de kinderen nog verder klem komen te zitten tussen de strijdende ouders. Er zijn daarom nog contra-indicaties voor het gezamenlijk gezag. Partijen zijn door de rechtbank doorverwezen naar het uniform hulpaanbod, maar zijn niet in staat gebleken om de bestaande patronen te doorbreken. Op dit moment zal de situatie er juist onrustiger op worden als de vader mede belast blijft met het gezag. Partijen dienen eerst met succes hulpverlening te doorlopen alvorens zij het gezag gezamenlijk kunnen uitoefenen.  
    
    
      3.5.
      De vader voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat gezamenlijk gezag van belang is om te voorkomen dat de moeder in de toekomst belangrijke beslissingen alleen neemt en dat er van contra-indicaties onvoldoende is gebleken. Het enkele feit dat de communicatie tussen partijen stroef loopt, is geen reden om geen gezamenlijk gezag toe te wijzen. Verder loopt de communicatie voornamelijk stroef omdat partijen het niet eens zijn over hoe de zorgregeling vormgegeven moet worden. De vader heeft daarbij het gevoel dat de moeder niet wil dat de vader meer betrokken raakt in het leven van de kinderen dan hij nu is. De vader betwist dat er aanvaringen hebben plaatsgevonden over gezagsbeslissingen. De vader heeft toestemming verleend voor de skivakantie van de moeder met de kinderen, maar heeft daarbij aangegeven dat partijen voor de volgende vakanties in overleg met elkaar moeten gaan over de verdeling daarvan. De vader zou immers in de toekomst ook graag de mogelijkheid hebben om met de kinderen in de carnavalsvakantie op skivakantie te gaan. Het is juist dat partijen een andere visie hebben op de coronavaccinatie voor de kinderen. De vader heeft echter aan de moeder laten weten in te stemmen met het vaccineren van de kinderen, waardoor hier geen geschil over bestaat. Ten aanzien van het traject bij [instantie] geeft de vader aan dat dit tijdens een oudergesprek ter sprake is gekomen en dat hij vervolgens heeft gevraagd of het nodig was. Daar heeft hij nog geen reactie op gekregen. Tijdens de relatie van partijen hebben zij altijd samen beslissingen genomen ten aanzien van de kinderen. De vader acht het in het belang van de kinderen dat er bij belangrijke beslissingen door beide ouders wordt meegedacht wat nu daadwerkelijk in het belang van de kinderen is, om zo tot een gezamenlijke weloverwogen beslissing te komen. 
      
    
    
      3.6.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd het gezamenlijk gezag van partijen in stand te houden. Er zijn geen aanwijzingen dat de kinderen klem zitten tussen de ouders en er zijn geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag. De moeder stelt veel voorwaarden waar de vader aan moet voldoen voordat de vader gezamenlijk met de moeder het gezag mag uitoefenen. Uit de terugkoppeling van het uniform hulpaanbod is echter gebleken dat de gebrekkige communicatie tussen ouders aan beide partijen te wijten is. Hier moeten zij allebei mee aan de slag. De oplossing ligt niet in het terugdraaien van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag.  
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Gezag
        
      
      
      
        3.7.1.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        3.7.2.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.7.3.
        Beide partijen erkennen dat er zorgen zijn over hun onderlinge communicatie. Het ontbreken van een goede communicatie brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Het hof is van oordeel dat de communicatie tussen partijen niet dusdanig slecht is dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken. Het feit dat vader niet direct toestemming heeft gegeven voor een vakantie en het aanvankelijke verschil van mening over een corona-vaccinatie, maken niet dat de moeder nu met het eenhoofdig gezag belast moet worden. Er bestaan geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag en niet is gebleken dat de vader gezagsbeslissingen blokkeert. Verder zijn de ouders in staat om de zorgregeling tussen de vader en de kinderen te laten functioneren en hebben zij tijdens de mondelinge behandeling afspraken weten te maken over de uitbreiding hiervan (zie hierna). Het hof gaat er wel vanuit dat beide partijen blijven werken aan het verbeteren van hun onderlinge communicatie. 
        
        
          
            Zorgregeling
          
        
        
      
      
        3.7.4.
        Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt over het uitbreiden van de voorlopige zorgregeling zoals door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaald. Partijen zijn de volgende voorlopige zorgregeling overeengekomen:
        
          
            in de even weken zijn de kinderen van donderdag na school tot vrijdag naar school bij de vader;
          
          
            in de oneven weken zijn de kinderen van donderdag na school tot zondagavond 16.30 uur bij de vader (tenzij partijen in onderling overleg overeenkomen dat de vader de kinderen om 18.00 uur terugbrengt);
          
          
            tijdens de herfstvakantie 2022 loopt bovengenoemde regeling door;
          
          
            op eerste kerstdag 2022 zijn de kinderen bij de moeder;
          
          
            vanaf tweede kerstdag 2022 om 10.30 uur tot nieuwjaarsdag 2023 om 16.30 uur zijn de kinderen bij de vader en de tweede week van de kerstvakantie zijn de kinderen bij de moeder;
          
          
            tijdens de carnavalsvakantie 2023 zijn de kinderen bij de moeder.
          
        
        
      
      
        3.7.5.
        Partijen hebben het hof verzocht voormelde uitbreiding van de voorlopige zorgregeling met ingang van 20 oktober 2022 vast te leggen in de beschikking. Het hof komt deze zorgregeling in het belang van de kinderen wenselijk voor en zal de door partijen gemaakte afspraken opnemen in de beschikking. Het hof leidt daaruit af dat de vader zijn verzoek zoals geformuleerd onder rechtsoverweging 2.4. heeft ingetrokken.
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen voor zover het gezag betreft. Het hof zal in verband met de duidelijkheid de beschikking voor zover het betreft de voorlopige zorgregeling vernietigen met ingang van 20 oktober 2022 en de regeling zoals partijen die overeengekomen zijn als voorlopige regeling met ingang van 20 oktober 2022 in het dictum opnemen.  
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 november 2021, voor zover het betreft het gezag;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 november 2021 voor zover het betreft de voorlopige zorgregeling met ingang van 20 oktober 2022 en bepaalt als voorlopige zorgregeling met ingang van 22 oktober 2022 het navolgende:
    
    
    
      
        in de even weken zijn de kinderen van donderdag na school tot vrijdag naar school bij de vader;
      
      
        in de oneven weken zijn de kinderen van donderdag na school tot zondagavond 16.30 uur bij de vader (tenzij partijen in onderling overleg overeenkomen dat de vader de kinderen om 18.00 uur terugbrengt);
      
      
        tijdens de herfstvakantie 2022 loopt bovengenoemde regeling door;
      
      
        op eerste kerstdag 2022 zijn de kinderen bij de moeder;
      
      
        vanaf tweede kerstdag 2022 om 10.30 uur tot nieuwjaarsdag 2023 om 16.30 uur zijn de kinderen bij de vader en de tweede week van de kerstvakantie zijn de kinderen bij de moeder;
      
      
        tijdens de carnavalsvakantie 2023 zijn de kinderen bij de moeder.
      
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.M.C. Dumoulin en  M.I. Peereboom-van Drunick en is op 3 november 2022 in het openbaar uitgesproken door mr. A.J.F. Manders in tegenwoordigheid van mr. R. Jelicic, griffier.