ECLI:NL:RBNHO:2022:8793, Rechtbank Noord-Holland, 05-10-2022, 9334796
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaannemer niet betrokken bij totstandkoming rapport en niet is gebleken dat de deskundige de in de branche gebruikelijke tolerantieregels heeft toegepast. Het rapport kan daarom niet dienen als onderbouwing van de gestelde gebreken in het werk.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9334796 \ CV EXPL  21-3667
      Uitspraakdatum: 5 oktober 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M&O Techniek B.V. ook h.o.d.n. Baderie M&O Techniek 
      
      gevestigd te Wormer
      eiseres
      verder te noemen: M&O 
      gemachtigde: mr. N. Noordmans
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: ARAG Rechtsbijstand
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Deze zaak gaat over de verbouwing van een badkamer. Volgens de aannemer heeft de onderaannemer het werk niet goed uitgevoerd. De aannemer heeft dit onderbouwd met een rapport van een deskundige. De onderaannemer heeft bezwaar gemaakt tegen dat rapport. Hij was niet betrokken bij de totstandkoming van dit rapport en niet is gebleken dat de deskundige de in de branche gebruikelijke tolerantieregels heeft toegepast. Dit verweer van de onderaannemer slaagt, zodat het rapport niet kan dienen als onderbouwing van de gestelde gebreken. De vordering wordt daarom afgewezen. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      M&O heeft per dagvaarding van 6 juli 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde]  heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 8 september 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft M&O per brief van 11 januari 2022 stukken toegezonden en per brief van 12 juli 2022 een akte houdende wijziging van eis en aanvullende stukken overgelegd.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      M&O is een installatietechniekbedrijf dat zich ook bezighoudt met het installeren van badkamers en is een groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal. [gedaagde] heeft een tegelzettersbedrijf. 
    
    
      2.2.
      M&O en [gedaagde] hebben op 24 oktober 2020 een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het uitvoeren van tegelwerk in de badkamer van een opdrachtgever van M&O tegen een aanneemsom van € 2.547,05 inclusief BTW. 
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft de werkzaamheden in november 2020 uitgevoerd. M&O heeft de aanneemsom aan [gedaagde] betaald.
    
    
      2.4.
      Op 8 december 2020 heeft M&O [gedaagde] gewezen op gebreken in de uitvoering van het tegelwerk en hem de gelegenheid gegeven tot herstel. In december 2020 en januari 2021 hebben partijen gecorrespondeerd over de gestelde gebreken. [gedaagde] heeft daarbij laten weten niets te kunnen doen in verband met een hernia.
    
    
      2.5.
      Op verzoek van M&O heeft een andere tegelzetter in januari 2021 een inspectie uitgevoerd en geoordeeld dat herstel alleen kan plaatsvinden door gehele vervanging van de vloer- en wandtegels. De kosten daarvan heeft hij begroot op € 11.963,38 inclusief BTW.
    
    
      2.6.
      M&O heeft [gedaagde] op 10 februari 2021 aansprakelijk gesteld voor schade. [gedaagde] heeft zich daarop gewend tot zijn CAR-verzekeraar. Deze heeft de badkamer op 24 februari 2021 geïnspecteerd en vervolgens laten weten dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat sprake is van schade aan het uitgevoerde werk en niet tot vergoeding zal overgaan. 
    
    
      2.7.
      In maart 2021 heeft opnieuw overleg tussen partijen plaatsgevonden. Op 15 maart 2021 heeft M&O aan [gedaagde] een termijn gesteld om te verklaren dat sprake is van gebrekkig tegelwerk en dat tot herstel wordt overgegaan, alsmede een plan van aanpak voor de herstelwerkzaamheden te verstrekken.
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft op 17 maart 2021 aan M&O kenbaar gemaakt tot herstel over te gaan voor zover na een inspectie is gebleken dat dat nodig is. 
    
    
      2.9.
      Op 24 maart 2021 heeft [gedaagde] het tegelwerk geïnspecteerd. In de brief van 25 maart 2021 aan M&O heeft [gedaagde] aangegeven dat een klacht van M&O gegrond is, namelijk wat betreft 4 à 5 tegels bij de deurzijde, en heeft hij herstel daarvan aangeboden. De overige door M&O gestelde gebreken heeft [gedaagde] in deze brief betwist. M&O heeft zich vervolgens op 1 april 2021 op het standpunt gesteld dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren, aangezien niet is voldaan aan de termijn vermeld in de brief van 15 maart 2021, en maakt zij aanspraak op vervangende schadevergoeding. [gedaagde] heeft in een brief van 9 april 2021 herhaald dat geen sprake is van gebrekkig tegelwerk.
    
    
      2.10.
      One Expertise B.V. heeft in opdracht van M&O op 23 april 2021 de werkzaamheden van [gedaagde] geïnspecteerd en op 20 mei 2021 een rapport uitgebracht waarin de volgende gebreken zijn vastgesteld:
      
        
          de kopse kanten van het plinttegelwerk lopen niet over in het wandtegelwerk en de scherpe randen van de kopse kanten van de plinttegels kunnen letsel veroorzaken;
        
        
          de vloer voert het douchewater niet goed af vanwege het ongelijkmatig liggen ervan en deels op tegenschot;
        
        
          het wandtegelwerk is ongelijk en verspringt;
        
        
          de aansluiting van de wandtegels op de mozaïek is ongelijk;
        
        
          de mozaïekmatten zijn ongelijk gelegd en in het mozaïektegelwerk zijn zichtbare naden.
        
      
      Voor herstel is volgens One Expertise vervanging van alle vloertegels noodzakelijk en zij acht de kosten zoals eerder begroot van € 11.963,38 redelijk en marktconform.
    
    
      2.11.
      M&O heeft het rapport op 26 mei 2021 naar [gedaagde] verzonden. 
    
    
      2.12.
      Vanaf juni 2021 hebben werkzaamheden in de badkamer plaatsgevonden door andere aannemers bestaande uit onder andere vervanging van de wand- en vloertegels. 
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      M&O vordert na wijziging van eis dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 10.894,49. M&O legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het werk is gebrekkig uitgevoerd en herstel kan alleen plaatsvinden door gehele vervanging van de vloer- en wandtegels. M&O heeft [gedaagde] meerdere malen in de gelegenheid gesteld tot herstel over te gaan, maar [gedaagde] heeft dit nagelaten. Ondanks dat [gedaagde] al in verzuim was geraakt, heeft M&O [gedaagde] op 15 maart 2021 een laatste herstelmogelijkheid gegeven. [gedaagde] heeft vervolgens de gebreken betwist en is dus opnieuw in verzuim gekomen. Herstel is inmiddels door een derde gedaan. M&O vordert vervangende schadevergoeding van de herstelkosten van € 9.484,64 exclusief BTW. Daarnaast maakt M&O aanspraak op de kosten van de ingeschakelde deskundige van € 540,50 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 869,34, alsmede de wettelijke rente.
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat hij tijdens de bezichtiging in maart 2021 heeft geconstateerd dat sprake is van één gebrek, zijnde 4 of 5 plinttegels bij de deur die opnieuw kunnen worden gelegd. Hiervan heeft [gedaagde] herstel aangeboden. De overige gebreken worden betwist. M&O heeft deze gebreken onderbouwd met een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige. [gedaagde] was echter niet betrokken bij het onderzoek door deze deskundige, zodat geen rekening is gehouden met zijn visie. Ook is niet gebleken dat daarin andere relevante aspecten om tot een objectief oordeel te komen zijn  meegewogen, zoals de normen uit de ‘Uitvoeringsrichtlijn voor het aanbrengen van wand- en vloertegels in de reguliere binnentoepassing’ (URL). Verder heeft M&O het aanbod van [gedaagde] om een gezamenlijk onderzoek te starten van de hand gewezen. Daaruit mocht [gedaagde] afleiden dat hij zelf ook geen contra-expertise hoefde te laten uitvoeren. Aan het rapport van de door M&O ingeschakelde deskundige moet dan ook voorbij worden gegaan. [gedaagde] is niet in verzuim komen te verkeren. Met de omzetting naar vervangende schadevergoeding is M&O in schuldeisersverzuim komen te verkeren.   
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, ligt vervolgens de vraag voor of [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren met de op hem rustende herstelverplichting. 
    
    
      4.2.
      Volgens M&O heeft [gedaagde] het werk ondeugdelijk uitgevoerd en rustte op [gedaagde] een herstelverplichting waarbij alle wand- en vloertegels moeten worden vervangen. Ter onderbouwing van de gestelde tekortkomingen en wijze van herstel heeft M&O een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige overgelegd. De deskundige komt in het door hem uitgebrachte rapport tot de conclusie dat het werk ondeugdelijk is uitgevoerd. Door [gedaagde] is gemotiveerd betwist dat sprake is van een tekortkoming van zijn zijde in de omvang zoals door M&O is aangevoerd. Slechts een aantal plinttegels zijn volgens [gedaagde] niet goed gelegd en daarvan heeft hij herstel aangeboden, wat niet is aanvaard door M&O. [gedaagde] heeft verder bezwaar gemaakt tegen het deskundigenrapport en aangevoerd dat gelet op de wijze van totstandkoming en de inhoud van het rapport daaraan voorbij moet worden gegaan. 
    
    
      4.3.
      De kantonrechter onderschrijft het door [gedaagde] gestelde belang dat bij de totstandkoming van een deskundigenrapport beide partijen zijn betrokken en de standpunten van beide partijen zijn meegewogen. Dit om onafhankelijkheid en het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen. Vast staat echter dat M&O eenzijdig een deskundige heeft ingeschakeld zonder [gedaagde] daarbij te betrekken. [gedaagde] is niet uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het onderzoek en is niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op een concept rapport. Hoewel M&O tijdens de zitting heeft verklaard dat alle stukken waaronder een e-mail waarin [gedaagde] zijn standpunten kenbaar maakt, aan de deskundige zijn verstrekt, valt dit niet af te leiden uit het rapport en is dit door M&O niet nader onderbouwd. Van hoor en wederhoor van [gedaagde] is dan ook niet gebleken. Ook als juist is dat de stukken zijn gedeeld met de deskundige en de deskundige bekend was met de standpunten van [gedaagde] , maakt dit niet dat wel aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan. Uitgangspunt is dat [gedaagde] betrokken moet worden bij de keuze van de deskundige, het onderzoek en de vraagstelling aan de deskundige. 
    
    
      4.4.
      M&O heeft slechts als reden voor het feit dat [gedaagde] niet is betrokken bij het onderzoek door de deskundige aangevoerd dat het allemaal al te lang heeft geduurd door de houding van [gedaagde] . Dat is onvoldoende. De badkamer kon worden gebruikt en niet is gezegd dat als [gedaagde] er wel bij was betrokken, het langer had geduurd.   
    
    
      4.5.
      Wat betreft de inhoud van het rapport geldt dat [gedaagde] daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. In dat kader is van belang dat partijen het erover eens zijn dat de URL door de deskundige moet worden toegepast. Zo heeft [gedaagde] als verweer tegen de stelling van M&O dat de wandtegels onregelmatig zijn gelegd, aangevoerd dat op grond van de URL een vlakheidstolerantie geldt van 2 millimeter bij een lengte van 5 centimeter en dat niet is gebleken dat de deskundige de URL heeft toegepast. Ook ten aanzien van de andere gestelde gebreken heeft [gedaagde] gemotiveerd uiteengezet wat de tolerantieregels uit de URL zijn en dat nergens uit blijkt dat de deskundige daar rekening mee heeft gehouden. In een deskundigenrapport moet op inzichtelijke en consistente wijze worden uiteengezet op welke gronden de conclusies van het rapport steunen. Daaraan is gelet op wat hiervoor is overwogen niet voldaan. 
    
    
      4.6.
      M&O heeft tijdens de zitting bewijs aangeboden van haar stelling dat de URL door de deskundige is toegepast en dat bijvoorbeeld voor de vaststelling van de deskundige dat sprake is van onvoldoende afschot een waterpas is gebruikt. Aan dat bewijsaanbod wordt voorbij gegaan. Het is te laat gedaan en ook als de deskundige met de URL rekening heeft gehouden en een waterpas heeft gebruikt, is nog steeds geen sprake van een onafhankelijk rapport waaruit blijkt wat is gemeten en hoe de bevindingen tot stand zijn gekomen. De conclusie is dat het rapport, vanwege de wijze waarop het tot stand is gekomen en de inhoud daarvan, niet kan dienen als onderbouwing van de door M&O gestelde gebreken.
    
    
      4.7.
      M&O heeft gelet op de gemotiveerde betwisting de gebreken onvoldoende onderbouwd, terwijl zij ruim de gelegenheid heeft gehad dat te doen. Bijvoorbeeld door aan de deskundige een aanvullend rapport of toelichting daarop te vragen. Het verweer van [gedaagde] zoals gevoerd in de conclusie van antwoord is immers al een jaar bij M&O bekend. Om deze reden wordt ook voorbij gegaan aan het bewijsaanbod door middel van getuigen. Aanvullend daarvoor geldt dat M&O onvoldoende concreet heeft gemaakt over welke feiten en omstandigheden getuigen kunnen verklaren wat alsnog tot onderbouwing van de gestelde tekortkoming kan leiden. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande betekent dat niet in rechte is komen vast te staan dat het door [gedaagde] uitgevoerde werk gebreken vertoont waarvoor hij aansprakelijk is. Voor het door [gedaagde] erkende gebrek van 4 of 5 plinttegels, dat dus wel is komen vast te staan, heeft hij immers herstel aangeboden, maar dat is door M&O niet aanvaard. De vordering van M&O wordt daarom afgewezen.
    
    
      4.9.
      De proceskosten komen voor rekening van M&O, omdat zij ongelijk krijgt.  
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt M&O tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 622,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] . 
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter