ECLI:NL:OGEAA:2022:360, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 23-08-2022, AUA202200539
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. De enkele mededeling van de werkgever dat de werknemer zich beledigend en denigrerend had uitgelaten is niet onverwijld gegeven. Of een gedraging of het uitspreken van bepaalde woorden zodanig beledigend en denigrerend is dat het een dringende reden oplevert, kan immers alleen worden beoordeeld als kenbaar is welk(e) gedrag en of woorden door de werkgever als zodanig werden opgevat. Kennelijk onredelijk ontslag. Onregelmatig ontslag. Betaling achterstallig loon.

Beschikking van 23 augustus 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202200539
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [verzoeker],
      wonend te Aruba, 
      verzoeker,
      hierna: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. P.M.K. Smit,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BMC BIG MAMA CORPORATION N.V. h.o.d.n. BIG MAMA,
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster,
      hierna: Big Mama,
      gemachtigde: de advocaat mr. P.M.E. Mohamed.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 1 maart 2022;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 26 april 2022;
      - de brief zijdens Big Mama met producties, ingediend op 13 mei 2022;
      - de pleitnota’s van partijen;
      - de behandeling van de zaak ter zitting van 17 mei 2022, waarbij zijn verschenen [verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde en Big Mama bij haar gemachtigde voornoemd.
      
    
    
      1.2
      
        Na afloop van de zitting hebben partijen getracht om tot een minnelijke regeling te 
        komen. Dat is niet gelukt.
      
      
    
    
      1.3
      De datum voor de beschikking is vervolgens bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      2.1
      Big Mama exploiteert een restaurant op Baby Beach. 
      
    
    
      2.2 [
      verzoeker] is op 1 april 2019 bij Big Mama in dienst getreden in de functie van waiter. Zijn laatste loon was Afl. 13,80 bruto per uur.
      
    
    
      2.3
      Op 17 en 18 december 2019 heeft [verzoeker] schriftelijke waarschuwingen gekregen, omdat hij op diezelfde dagen te laat op werk is verschijnen. Op 19 december 2019 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing gekregen, omdat hij wederom te laat op het werk is verschenen en op 17 en 18 december 2019 van Big Mama heeft gestolen.
      
    
    
      2.4
      
        Op 26 februari 2021 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing gekregen. Daarin staat, voor zover van belang:
        	“(…)
        
          We have notice that lately you have reported late to work on several occasions. It is very important that your report on time at work. By coming in late, you are breaching your labor agreement with Big Mama. You are requested and urged for the future, to be on time at work. (…)
        
        
          Furthermore, it has come to our attention that you misappropriated an amount is US$ 20,- from the tip pot. This is unacceptable and will not be tolerated for the future. Consider this a final written warning for this behavior. Any further infraction will be disciplined with a possible suspension without pay and depending on the severity, may include immediate dismissal. We hope and expect that this shall not be necessary.“.
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 1 maart 2021 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat, voor zover van belang:
        “(…)
        
          Even though you have received a written warning for the infractions as mentioned in the warning letter of February 27, 2021, you have behaved in such an insulting and derogatory manner towards management after receipt of the letter, that this is considered the drop that makes the bucket overflow.
        
        
          Management is not willing to accept such behavior and has therefore decided to end the working relationship with your person as per immediate.“.
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 31 augustus 2021 heeft [verzoeker] Big Mama bericht dat het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is en dat Big Mama gehouden is om onder meer aan [verzoeker] te betalen een maand opzegtermijn, de niet genoten vakantiedagen, de cessantia-uitkering en het volledig achterstallig loon.
      
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL
    
    
      3.1 [
      verzoeker] vordert dat het gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking Big Mama veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen (1) het achterstallig loon vermeerderd met de vertragingsrente en de wettelijke rente, (2) één maand opzegtermijn, (3) de niet genoten vakantiedagen, (4) de cessantia-uitkering, (5) een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en de proceskosten. Verder verzoekt [verzoeker] hem toestemming te verlenen om kosteloos te procederen.
      
    
    
      3.2 [
      verzoeker] voert daartoe aan dat hij zonder geldige reden op staande voet is ontslagen en dat dit ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is. [verzoeker] stelt dat hij recht heeft op één maand opzegtermijn, een cessantia-uitkering gelijk aan twee weken loon, dertig niet genoten vakantiedagen, een vergoeding gelijk aan drie maanden loon van in totaal Afl. 7.245,- en het achterstallig loon over de periode maart 2020 tot en met februari 2021 van in totaal Afl. 18.733,14.
      
    
    
      3.3
      Big Mama voert  verweer en verzoekt het gerecht om de vordering van [verzoeker] af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De stellingen van partijen worden, voor zover nodig, hierna besproken. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      4.1
      Aan de orde is in de eerste plaats de vraag of het aan [verzoeker] op 1 maart 2022 verleende ontslag op staande voet onregelmatig en kennelijk onredelijk is geschied. 
      
    
    
      4.2
      Indien van partijen de dienstbetrekking al of niet met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen kennelijk onredelijk doet eindigen, kan de rechter ingevolge artikel 7:681 BWA aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding toekennen. Beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een valse reden en wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die beëindiging. Ter beantwoording van de vraag of het ontslag op de voet van art. 7:681 BW kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BWA. Voor het aannemen van kennelijk onredelijk moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      
      
    
    
      4.3
      Voorop wordt gesteld dat een terecht gegeven ontslag op staande voet nimmer kennelijk onredelijk dan wel onregelmatig kan zijn.
      
    
    
      4.4
      Voor de werkgever worden ingevolge artikel 7A:678 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
      
    
    
      4.5
      Big Mama legt aan het ontslag ten grondslag dat [verzoeker] op 27 februari 2021, na het ontvangen van een waarschuwingsbrief, op beledigende en denigrerende wijze heeft gehandeld jegens de leiding. Desgevraagd heeft Big Mama ter zitting verklaard dat zij met beledigende en denigrerende wijze bedoelt dat [verzoeker] in het bijzijn van gasten tegen de supervisor heeft geschreeuwd dat ze (naar het gerecht begrijpt wordt met ‘ze’ de directie/directeur bedoeld) “kaka” zijn, “desgraciado” zijn en dat de eigenaar met de fooi een pruik kan gaan kopen. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Big Mama naar een viertal verklaringen van de supervisor van [verzoeker] en drie andere medewerkers die volgens Big Mama op bedoelde dag aanwezig waren en [verzoeker] dit hebben horen zeggen. Volgens Big Mama levert deze grovelijke belediging een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 lid 2 onder e BW.
      
    
    
      4.6 [
      verzoeker] heeft primair aangevoerd dat de dringende reden hem niet onverwijld is medegedeeld. Volgens [verzoeker] was het voor hem niet duidelijk waarom hij precies is ontslagen. De verklaringen, waar Big Mama zich op beroept, zijn niet op dezelfde dag opgesteld, maar pas twee weken later. Ook waren de collega’s, die de verklaringen hebben afgelegd, niet in de buurt toen hij de waarschuwingsbrief kreeg en heeft hij pas tijdens de mondelinge behandeling kennis genomen van deze verklaringen. 
      
    
    
      4.7
      Bij opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient de reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. 
      
    
    
      4.8
      Het Gerecht volgt [verzoeker] in zijn verweer dat met de enkele mededeling van Big Mama dat hij zich beledigend en denigrerend had uitgelaten, voor hem niet duidelijk was welke gedragingen hem precies werden verweten. Of een gedraging of het uitspreken van bepaalde woorden zodanig beledigend en denigrerend is dat het een dringende reden oplevert, kan immers alleen worden beoordeeld als kenbaar is welk(e) gedrag en of woorden door Big Mama als zodanig werden opgevat. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat [verzoeker] betwist dat hij zich op enige wijze denigrerend of beledigend heeft gedragen. Big Mama heeft niet bestreden dat zij in de ontslagbrief niet concreet heeft vermeld wat zij [verzoeker] verwijt. Zelfs in het verweerschrift doet Big Mama dat niet. Eerst in voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde verklaringen kon [verzoeker] lezen welke concrete verwijten hem worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat Big Mama ten tijde van het ontslag op een andere manier aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt wat de dringende reden is, of dat [verzoeker] op het moment van het ontslag had kunnen of moeten begrijpen welke concrete verwijten Big Mama hem maakt. [verzoeker] was dus ook niet in de gelegenheid daarop te reageren en zich te beraden. Nu de dringende reden als ‘drop that makes the bucket overflow’ niet onverwijld aan [verzoeker] is meegedeeld, is het ontslag op staande voet reeds om die reden vernietigbaar .
      
    
    
      4.9
      Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een schadeplichtig ontslag. Big Mamma heeft immers niet de geldende opzegtermijn in achtgenomen. Nu Big Mamma overigens geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde gefixeerde schadevergoeding van één maandloon, zal die worden toegewezen. 
      
    
    
      4.10
      Het door Big Mama aan [verzoeker] gegeven ontslag is ook kennelijk onredelijk, nu  [verzoeker] zonder opgave van reden is ontslagen en bovendien de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker], mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Big Mama bij de opzegging. [verzoeker]  maakt aanspraak op schadevergoeding, maar onderbouwt zijn vordering niet. Het gerecht zal aan [verzoeker] als genoegdoening een bedrag aan schadevergoeding toekennen dat overeenkomt met een half bruto maand salaris. Op basis van een 47-urige werkweek en een uurloon van Afl. 13,80 bruto (zie hieronder 4.12) komt het gerecht op een toe te kennen schadevergoeding van Afl. 1.297,20 bruto. Het gerecht neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] nog niet lang bij Big Mama in dienst was, hij kort na zijn ontslag ander werk heeft gevonden en hij aanspraak heeft op een cessantia-uitkering (zie hieronder in 4.11).
      
    
    
      4.11
      Nu het dienstverband niet door toedoen van [verzoeker] tot een einde is gekomen, heeft [verzoeker] op grond van artikel 3 van de Cessantiaverordening recht op een cessantia-uitkering. Big Mama heeft niet bestreden dat [verzoeker] recht heeft op een cessantia-uitkering van twee weken. Het gerecht berekent de uitkering op een bedrag aan van Afl. 1.297,20 bruto.
      
    
    
      4.12
      In de tweede plaats is de vraag aan de orde of Big Mama vanaf maart 2020 het loon van [verzoeker] correct heeft uitbetaald en [verzoeker] recht heeft op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen.
      
    
    
      4.13 [
      verzoeker] stelt dat hij vanaf januari 2020 een loon verdiende van Afl. 13,80 bruto per uur en gemiddeld 47 uur per week en 203 uur per maand werkte. Dit komt volgens hem neer op een gemiddeld brutoloon van Afl. 2.801,40 per maand. Big Mama heeft dat niet betwist, zodat het gerecht dit loon en deze arbeidsomvang als uitgangspunt neemt.
      
    
    
      4.14 [
      verzoeker] stelt dat hij over de maanden maart en april 2020 geen loon heeft ontvangen. Big Mama heeft dat deels betwist. Zij stelt dat [verzoeker] in maart 2020 Afl. 1.616,35 aan loon heeft ontvangen. [verzoeker] heeft dat op zijn beurt niet bestreden. Het verschil tussen zijn reguliere loon en dit ontvangen (het gerecht gaat uit van bruto bedragen) loon dient Big Mama alsnog aan [verzoeker] te voldoen. Big Mama heeft niet betwist dat zij over de maand april 2020 geen loon aan [verzoeker] heeft betaald. Big Mama heeft weliswaar gesteld dat [verzoeker] recht zou hebben gehad op een zogenaamde Fase-uitkering van de Social Verzekeringsbank (SVB) van Afl. 950,--, maar of [verzoeker] die uitkering heeft aangevraagd en heeft ontvangen blijft in het debat tussen partijen in het midden, evenals de vraag hoe die uitkering zich verhoudt tot de loonbetalingsverplichting van Big Mama. Het loon over die maand is zij dus nog aan [verzoeker] verschuldigd. De vordering van [verzoeker] ter zake achterstallig loon over maart en april 2020 zal worden toegewezen tot een bedrag van Afl. 3.986,45 bruto. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Die wordt toegewezen als in de beslissing bepaald. 
      
      
        4.15.1
        Tussen partijen is niet in geschil dat het loon van [verzoeker] over de maanden mei 2020 tot en met december 2020 door middel van loonsubsidie (aan de werkgever) van de  SVB  gedeeltelijk is uitbetaald. Het gerecht leidt uit de stellingen van partijen af dat [verzoeker] in die periode als gevolg van de Covid-pandemie bij wijze van loonsubsidie recht had op minimaal 60% van zijn loon bij een arbeidsomvang van 60% of minder van zijn reguliere arbeidsomvang en op aanvullend loon van Big Mama in geval van een hogere arbeidsomvang dan 60%. [verzoeker] stelt dat de SVB bij de berekening van loonsubsidie ten onrechte is uitgegaan van een bruto uurloon van  Afl. 13,-- in plaats van Afl. 13,80 en van een 40-urige werkweek in plaats van een 47-urige werkweek. Hij ontving als gevolg daarvan in plaats van Afl. 1.680,-- bruto per maand (60% van zijn volledige loon) in de periode vanaf mei 2020 tot en met februari 2021 telkens een lager bruto loon. Big Mama heeft dat niet bestreden. [verzoeker] heeft in de desbetreffende periode per maand dus in elk geval recht op het verschil tussen een bedrag van Afl. 1680,-- bruto en het brutobedrag dat hij in de desbetreffende maanden ontving. Het gerecht berekent het verschil in totaal op Afl. 3.002,56 bruto. Big Mama dient dit bedrag alsnog aan [verzoeker] te betalen. Het gaat immers om loon. In het kader van de loonsubsidieregeling kan zij dit bedrag wellicht nog op de SVB verhalen. Big Mama heeft niet bestreden dat zij [verzoeker] over de maanden januari en februari 2021, toen de loonsubsidie regeling was gestopt, een lager loon heeft betaald dan het loon waar hij recht op heeft. Het verschil van Afl. 1.156,58 bruto, dient Big Mama aan [verzoeker] te voldoen. De vordering van [verzoeker] zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag Afl. 4.159,14. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Die wordt toegewezen als in de beslissing bepaald. 
        
      
      
        4.15.2. [
        verzoeker] stelt verder dat  hij in de periode van mei 2020 tot en met februari 2021 telkens 47 uur per week (dus 100% van zijn arbeidsomvang) voor Big Mama werkzaamheden heeft verricht. Het verschil tussen zijn reguliere maandloon en de ontvangen loonsubsidie in de desbetreffende periode vordert [verzoeker] eveneens als achterstallig loon. Big Mama betwist dat [verzoeker] in de desbetreffende periode meer dan 60% van zijn reguliere arbeidsomvang heeft gewerkt. Zij heeft onweersproken gesteld dat zij vanwege de Covid-pandemie op 23 maart 2020 de duren moest sluiten, omdat er nauwelijks nog toeristen kwamen. Dat betekent dat er voor [verzoeker] in zijn functie van waiter ook nauwelijks werk moet zijn geweest. [verzoeker] stelt dat hij zijn werkdagen volledig vulde met tuin- en onderhoudswerk, maar bij betwisting van die stelling door Big Mama heeft hij die stelling niet voldoende onderbouwd. Het is ook weinig geloofwaardig dat Big Mama [verzoeker] 47 uur per week voor dit soort werkzaamheden zou kunnen inzetten. Opvallend is bovendien dat [verzoeker] pas achteraf (een jaar na zij ontslag) aanspraak maakt op achterstallig salaris, omdat hij in de maanden dat hij loonsubsidie ontving telkens 47 uur per week zou hebben gewerkt. Nu [verzoeker] niet heeft voldaan aan zij stelplicht, is voor  bewijslevering geen ruimte. Het voorgaande betekent dat dit deel van de loonvordering zal worden afgewezen. 
        
      
    
    
      4.16
      Het gerecht ziet aanleiding de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallig loon te matigen tot nihil. Het gerecht neemt daarbij in aanmerking dat het er vanuit gaat dat de niet-betaling niet het gevolg is van onwil van Big Mama en gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] ooit eerder aan de bel trok. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat veel horecaondernemingen in Aruba vanwege de Covid pandemie financieel weinig vet meer op de botten hebben. 
      
    
    
      4.17 [
      verzoeker] vordert ten slotte uitbetaling van dertig opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen. Big Mama heeft enkel  het verweer aangevoerd dat de vakantiedagen van [verzoeker] in december 2020 aan hem zijn uitbetaald en verwijst daartoe naar een loonstrook die als productie 2 die bij brief van 13 mei 2022 is overgelegd. Anders dan Big Mama stelt is deze loonstrook van december 2019 en staat daarin  vermeld dat 70 vakantie uren  zijn uitbetaald. Dit is gelijk aan 8,75 dagen. [verzoeker] heeft dit op zijn beurt niet gemotiveerd betwist. Dit betekent dat nog 21,25 (30 – 8,75) vakantiedagen open staan, hetgeen neerkomt op een vordering van ((21,25 x 8) x 13,80 =) Afl. 2.346,-- bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.18
      Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal aan [verzoeker] toestemming worden verleend om kosteloos te procederen. 
      
    
    
      4.19
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Big Mama de proceskosten van [verzoeker] moeten vergoeden. Bij de waardering van het belang van de zaak zal het gerecht aansluiting zoeken bij de omvang van de toe te wijzen vorderingen.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    - verleent aan [verzoeker] toestemming om kosteloos te mogen procederen;
    
    - veroordeelt Big Mama om aan [verzoeker] te betalen het achterstallig loon over maart en april 2020 van Afl. 3.986,45, bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid (van de respectievelijke loontermijnen) tot de dag van betaling;
    
    - veroordeelt Big Mama om aan [verzoeker] te betalen aan achterstallig loon over de periode mei 2020 tot en met februari 2021 een bedrag van in totaal Afl. 3.742,67 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid (van de respectievelijke loontermijnen) tot de dag van voldoening; 
    
    - veroordeelt Big Mama om uit hoofde van onregelmatig ontslag aan [verzoeker] te betalen een bedrag van Afl. 2.801,40 bruto;
    
    - veroordeelt Big Mama om uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag aan [verzoeker] te betalen een vergoeding van Afl. 1.297,20 bruto;
    
    - veroordeelt Big Mama om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van Afl. 1.297,20 bruto aan cessantia-uitkering;
    
    - veroordeelt Big Mama om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van Afl. 2.346,-- bruto aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;
    
    - veroordeelt Big Mama tot betaling van de proceskosten aan de kant van [verzoeker] tot op heden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 2.000,-- aan gemachtigdensalaris (2 punten, tarief 4);
    
    - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.A. van Voorthuizen, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op woensdag 23 augustus 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.