ECLI:NL:RBNHO:2021:12877, Rechtbank Noord-Holland, 07-07-2021, 8741680 \ CV EXPL  20-7485
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming van werk. Tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Ongedaanmakingsverplichtingen en (aanvullende) schadevergoeding. Omvang van de schade kan niet worden gebaseerd op door eiser in het geding gebrachte offerte van derde omdat het erop lijkt dat die derde de werkzaamheden op een andere wijze verricht en een hogere standaard hanteert dan gedaagde.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8741680 \ CV EXPL  20-7485
      Uitspraakdatum: 7 juli 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie, verweerder in reconventie
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigden: mr. L.F. van Dord en mr. H.E.A. Koster
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , handelend onder de naam [handelsnaam] 
      wonende te [woonplaats] 
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie  
      verder te noemen: [gedaagde] 
      gemachtigde: mr. N.H. Fridsma
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 24 augustus 2020 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. [eiser] heeft schriftelijk op de tegenvordering gereageerd.
    
    
      1.2.
       Op 11 maart 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. 
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft op 25 februari 2019 een offerte opgemaakt voor het uitvoeren van werkzaamheden aan het dak van de woning van [eiser] . De werkzaamheden zouden bestaan uit leveren en plaatsen van vier nieuwe zinken kilgoten ter vervanging van de oude kunststof kilgoten. De kosten bedroegen € 2.384,91. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is met de offerte akkoord gegaan en heeft aan [gedaagde] een voorschot betaald van € 953,96.
      
    
    
      2.3.
      Op 11 en 12 april 2019 heeft [gedaagde] werkzaamheden uitgevoerd op het dak van [eiser] . De laatste werkzaamheden heeft [gedaagde] in augustus 2019 verricht.
      
    
    
      2.4.
      Op 8 augustus 2019 heeft [gedaagde] een eindnota van € 1.430,95 aan [eiser] gestuurd. [eiser] heeft deze nota niet betaald. 
    
    
      2.5.
      Op 25 augustus 2019 heeft [eiser] per e-mail aan [gedaagde] laten weten dat de geplaatste kilgoten verschillende gebreken vertonen. Hij schrijft onder meer:“Tijdens jouw werkzaamheden hebben we onze zorgpunten al eens uitgesproken. We zijn er nu volledig van overtuigd dat het totaal anders moet. Met de huidige constructie gaan we gegarandeerd lekkageproblemen krijgen, wat ons ook door deskundigen bevestigd is. Met de constructie van de oude kunstof kilgoten hebben we daar de afgelopen 26 jaar nooit lekkageproblemen gehad. De zinken kilgoten die er nu inzitten kunnen niet hersteld worden. De huidige kilgoten moeten verwijderd en afgevoerd worden. De dakpannen naast de kilgoten zullen veel breder weggehaald moeten worden. Dakdragende folie waar nodig herstellen en breder laten doorlopen onder de kilgoten. Panlatten e.d. waar nodig vervangen en mogelijk beschermen met rvs strips en schroeven. De kilgoten moeten aan beide zijden ongeveer 16-18 cm (incl. waterkeer) zijn, breder dan die jij nu hebt aangebracht. Opnieuw vogelschroot (2-zijdig?) aanbrengen. De pannen moeten aan weerszijnen netjes in 1 lijn (geslepen) worden teruggeplaatst en waar nodig vervangen. (…)”
      
    
    
      2.6.
      Op 2 september 2019 hebben partijen met elkaar gesproken. [gedaagde] heeft voorgesteld om onafhankelijk advies te vragen aan zinkspecialist [zinkspecialist] . 
      
    
    
      2.7.
      Diezelfde dag heeft [eiser] per WhatsApp een aantal foto’s van zijn dak aan [zinkspecialist] verzonden. [zinkspecialist] heeft daarop een bericht teruggestuurd met twee foto’s en de tekst: “Beste [eiser] , hier ziet u een voorbeeld van een soort gelijke situatie. Hopelijk geeft dat meer duidelijkheid van hoe het er degelijk aangebracht uit kan zien.” 
    
    
      2.8.
      Op 24 januari 2020 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht per ommegaande de eindnota van € 1.430,95 te betalen. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 3 februari 2020 heeft [eiser] [gedaagde] laten weten dat hij het werk nooit heeft geaccepteerd en dat [gedaagde] ten onrechte niets heeft gedaan met het advies van [zinkspecialist] . 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 13 maart 2020 heeft [eiser] [gedaagde] geschreven dat hij hem in gebreke stelt. [eiser] heeft [gedaagde] een termijn van veertien dagen gegeven om een plan van aanpak toe te sturen waarin staat beschreven hoe [gedaagde] de gebreken zal gaan herstellen. 
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft geen herstelplan ingediend en geen herstelwerkzaamheden aan de kilgoten verricht.
      
    
    
      2.12.
      Op 15 juni 2020 heeft DEKRA Experts B.V. (hierna: Dekra) een onderzoek naar de kilgoten uitgevoerd. Op 12 augustus 2020 is een rapport uitgebracht.
      
    
    
      2.13.
      
        [eiser] heeft Bouwbedrijf [naam] (hierna ook: [bouwbedrijf] ) een offerte laten uitbrengen voor het vervangen van de kilgoten. [bouwbedrijf] stelt in zijn offerte dat de kosten hiervan € 7.554,94 (inclusief btw) bedragen.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert primair dat de kantonrechter de overeenkomst tussen partijen ontbindt en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 6.123,99 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair vordert [eiser] dat [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis deugdelijke kilgoten te realiseren op de wijze als voorgesteld door Bouwbedrijf [bouwbedrijf] , op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ter zitting heeft [eiser] hier als eisvermeerdering een vordering tot machtiging in de zin van artikel 3:299 BW aan toegevoegd, in die zin dat het werk in dat geval door een ander dan [gedaagde] wordt uitgevoerd. Verder vordert [eiser] dat [gedaagde] in beide gevallen wordt veroordeeld tot betaling van € 3.366,83 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en proceskosten.
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt – kort weergegeven – aan de vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en in verzuim verkeert. Op grond hiervan mag de overeenkomst worden ontbonden. [eiser] zal de werkzaamheden door een ander bedrijf moeten laten uitvoeren, waardoor hij extra kosten maakt. [gedaagde] dient deze schade op grond van artikel 6:277 BW te vergoeden. Daarnaast dienen de kosten van het deskundigenrapport op grond van artikel 6:74 BW in verbinding met 6:96 lid 2 sub b BW voor rekening van [gedaagde] te komen, aldus [eiser] .
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan dat hij de werkzaamheden correct heeft uitgevoerd, zodat er geen grond bestaat voor ontbinding van de overeenkomst en betaling van schadevergoeding. Daarbij komt dat van schade tot dusver nog niet is gebleken. Volgens [gedaagde] is [eiser] zelf in verzuim door de eindfactuur niet te betalen. [gedaagde] kan om die reden ook niet worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst. Voor zover wel sprake zou zijn van een tekortkoming bedraagt volgens [gedaagde] de schade van [eiser] hooguit € 953,96. Dit is het bedrag dat [eiser] heeft aanbetaald. De kosten van het deskundigenonderzoek zijn volgens [gedaagde] niet redelijk en dienen daarom te worden afgewezen althans gematigd.  
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van € 1.430,95, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 augustus 2019 en € 30,00 aan herinneringskosten.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [eiser] in verzuim is met betaling van de eindnota. Op grond van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden was het [eiser] niet toegestaan zijn betalingsverplichting op te schorten. [gedaagde] heeft twee betalingsherinneringen gestuurd waar hij conform de algemene voorwaarden € 15,00 voor in rekening brengt.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] betwist de tegenvordering en de toepasselijkheid, althans de geldigheid, van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      
      de vordering
    
    
    
      5.1.
      Partijen hebben met elkaar een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 BW) gesloten. [eiser] wil dat de kantonrechter deze overeenkomst ontbindt en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een (aanvullende) schadevergoeding. De kantonrechter zal eerst beoordelen of er grond bestaat om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden. Ontbinding van de overeenkomst kan alleen indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Omdat nakoming niet (tijdelijk of blijvend) onmogelijk is, is ook vereist dat [gedaagde] in verzuim is.tekortkoming?
    
    
      5.2.
      Volgens [eiser] is sprake van een tekortkoming omdat de kilgoten niet voldoen aan de normen, voorschriften en richtlijnen die [gedaagde] in zijn offerte noemt. Bovendien is volgens [eiser] sprake van de volgende gebreken:a) de zinken platen van de kilgoten zijn niet breed genoeg en er is geen deugdelijke waterkering gerealiseerd langs de randen van het zinken gedeelte; b) de folie op het dakbeschot is op sommige plekken gescheurd en niet op de juiste wijze onder de kilgoten aangebracht;c) de panlatten zijn niet op de juiste wijze aan de constructie van de kilgoten gemonteerd;d) de dakpannen zijn scheef langs de kilgoten aangebracht;e) de kilgoten zijn niet goed aangesloten op de dakgoot waardoor het water als het hard regent niet via de dakgoot wordt afgevoerd, maar van de kilgoten rechtstreeks over de dakgoten heen op de grond stroomt;f) bij de aansluitingen van de kilgoten met de nok en met de dakgoten is te veel vrije ruimte waardoor inwatering mogelijk is.
    
    
      5.3.
      Volgens [eiser] kunnen deze gebreken leiden tot lekkages en ernstige schade aan het dak. Zo zal de zoomlat snel verouderen en rotten omdat deze onvoldoende beschermd is tegen water. Dit geldt ook voor de panlatten en het dakbeschot. Verder is het ook mogelijk dat de betimmering rondom de dakgoot door overmatige blootstelling aan water sneller veroudert. [eiser] stelt dat er op 12 november 2019 al een lekkage heeft plaatsgevonden als gevolg van het werk van [gedaagde] . [eiser] onderbouwt zijn stellingen met het (deskundigen)rapport van Dekra, de Whatsappberichten van [zinkspecialist] en een aantal foto’s. 
    
    
      5.4.
      
        [gedaagde] is het niet met [eiser] eens. Hij voert aan dat [eiser] niet heeft aangetoond dat er daadwerkelijk lekkages zijn ontstaan of dat zich andere problemen hebben voorgedaan die te wijten zijn aan de wijze waarop de werkzaamheden zijn verricht. Het rapport van Dekra is volgens [gedaagde] niet onafhankelijk omdat het onderzoek in opdracht van [eiser] is uitgevoerd. Ook was [gedaagde] niet bij het onderzoek aanwezig. De conclusies in het rapport zijn volgens hem onjuist. Hij vindt dat hij de werkzaamheden correct heeft uitgevoerd. Hij biedt daarvan bewijs aan in de vorm van het horen van [zinkspecialist] als getuige/deskundige. 
    
    
      5.5.
      Uitgangspunt is dat het aan [eiser] is om aan te tonen dat [gedaagde] ondeugdelijk werk heeft verricht. De kantonrechter vindt dat [eiser] daarin is geslaagd. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd meent de kantonrechter dat aan het rapport van Dekra wel waarde kan worden gehecht. De enkele omstandigheid dat het rapport door [eiser] is ingebracht betekent niet dat wat er in het rapport staat niet klopt. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] niet aanwezig was bij het onderzoek is geen reden om het rapport buiten beschouwing te laten. [gedaagde] is immers wel de mogelijkheid geboden om bij het onderzoek aanwezig te zijn, maar heeft hier geen gebruik van gemaakt. Daarmee heeft [gedaagde] zelf de kans laten lopen om de deskundige ter plaatse zijn visie op de werkzaamheden te geven. Het rapport kan dan ook dienen als onderbouwing voor de stellingen van [eiser] . Het is aan [gedaagde] om het rapport gemotiveerd en met argumenten te weerspreken. De kantonrechter vindt dat [gedaagde] dit op bepaalde onderdelen onvoldoende heeft gedaan. De kantonrechter zal dat hieronder toelichten.
      
    
    
      5.6.
      Een van de verwijten die [eiser] [gedaagde] maakt is dat de panlatten niet op de juiste wijze aan de constructie van de kilgoten zijn gemonteerd. In het rapport wordt over het correct monteren van kilgoten verwezen naar een artikel in het vakblad SteilDAK waarin staat: “Om de vrije waterloop niet te hinderen, dient de ondersteuning van de panlatten met een zoomlat te geschieden, die tegen de kopzijde van de panlatten zijn bevestigd”.  Door de deskundige wordt vervolgens het volgende gerapporteerd: “In de situatie die wij tijdens het locatiebezoek aantroffen op 15 juni 2020 was dit niet het geval. De zoomlat was direct op de kilgoot bevestigd wat de vrije wateruitloop blokkeert en voldeed niet aan de uitvoeringsmethode zoals in de publicatie beschreven wordt. De twee bouwkundige principedetails die wij gevonden hebben, geven schematisch getekend aan waar een kilgoot aan zou moeten voldoen. (…) Beide details geven aan dat de zoomlat vrij moet liggen van de kilgoot (…)”. Aan de deskundige wordt vervolgens de constatering voorgelegd dat de panlatten niet op de juiste wijze over de kilgoten heen zijn gemonteerd. Daarover merkt de deskundige op: “In principe klopt deze stelling, omdat de zoomlat ook onjuist gemonteerd is over de kilgoot. Een juiste montage zou zijn dat de zoomlat aan de panlatten gemonteerd worden, wat tijdens het inspectiebezoek op 15 juni 2020 niet het geval was.” [gedaagde] heeft hier tegenin gebracht dat deze opmerking hem verbaast en dat de deskundige zich moet hebben vergist. Hij weet zeker dat de zoomlat aan de panlatten is bevestigd. Hij heeft dit echter niet verder onderbouwd. Daarmee heeft [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter het verwijt van [eiser] onvoldoende gemotiveerd weerlegd. De kantonrechter acht daarmee voldoende aangetoond dat [gedaagde] op dit punt tekort is geschoten.
      
    
    
      5.7.
      Een ander verwijt dat [gedaagde] wordt gemaakt is dat de folie op het dakbeschot op sommige plekken is gescheurd en niet op de juiste wijze onder de kilgoten is aangebracht. In het rapport staat dat tijdens het inspectiebezoek op 15 juni 2020 op diverse plaatsen gescheurde folie, losliggende folie en folie dat in de kilgoot hing is waargenomen. Ook is als productie 19.3 door [eiser] een foto in het geding gebracht waaruit volgens [eiser] blijkt dat de folie niet sluitend onder de kilgoot is aangebracht. Dat de folie op sommige plaatsen gescheurd was, heeft [gedaagde] erkend. Hij zegt echter dat dit gescheurde folie er al lag, maar dat dit niet tot lekkages kan leiden. Volgens hem is vervanging daarom niet nodig. Verder betwist hij dat hij folie onjuist heeft aangebracht. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen dit nader te onderbouwen. Dit geldt ook voor zijn stelling dat het gescheurde folie geen kwaad kon. In het rapport wordt immers vermeld dat dit wel degelijk mede invloed heeft op de versnelde veroudering van de zoomlat en het omliggende dakbeschot. Onder vraag 9 staat: “Omdat de zoomlat bloot ligt en deze de vrije waterloop blokkeert zal de zoomlat en het omliggende dakbeschot onderhevig zijn aan een versnelde veroudering als gevolg van blootstelling aan water. Dit onder andere doordat de waterkerende folie niet overal juist is aangebracht en op diverse plaatsen gescheurd is.”. [gedaagde] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Ook de bij de dagvaarding gevoegde foto’s van de gestelde gebreken zijn als zodanig door [gedaagde] niet betwist. De conclusie dat hierdoor ook houtrot kan ontstaan met mogelijk lekkages tot gevolg acht de kantonrechter voldoende aannemelijk. Ook op dit punt is sprake van een tekortkoming.
    
    
      5.8.
      
        Omdat [gedaagde] het gestelde onvoldoende gemotiveerd heeft betwist wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Bovendien geldt dat [gedaagde] heeft aangeboden [zinkspecialist] als getuige te horen. Vast staat echter dat [zinkspecialist] het werk ter plaatse niet heeft bekeken. Het bewijsaanbod zal ook om die reden worden gepasseerd.
        
          (schuldeisers)verzuim? 
        
      
    
    
      5.9.
      De vraag die vervolgens voorligt is of [gedaagde] in verzuim is gekomen. Volgens [gedaagde] is daarvan geen sprake omdat [eiser] door niet te betalen eerder zelf in (schuldeisers)verzuim is komen te verkeren. Het was [eiser] op grond van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden niet toegestaan zijn betalingsverplichting op te schorten, aldus [gedaagde] . [eiser] heeft dit betwist. 
      
    
    
      5.10.
      Omdat [eiser] consument is, geldt - nog afgezien van de vraag of aan [eiser] een redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden - ten aanzien van het beding waarop [gedaagde] een beroep doet het volgende. Volgens vaste Europese rechtspraak is de Nederlandse rechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding in een consumentenovereenkomst waarover tussen partijen niet afzonderlijk is onderhandeld, zoals een beding in algemene voorwaarden, als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn) (zie onder andere HvJEU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341).
      
    
    
      5.11.
      Op grond van artikel 3 van de richtlijn wordt een beding als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De Nederlandse rechter dient deze toets (onder andere) te verrichten via de open norm van artikel 6:233 sub a BW en, meer in het bijzonder, de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Op grond van de open norm is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval. Ingevolge artikel 3 lid 3 van de richtlijn kunnen als oneerlijk worden aangemerkt bedingen die zijn opgenomen in de als bijlage bij deze richtlijn gevoegde indicatieve lijst (de blauwe lijst). Tot die bedingen behoort het beding dat de consument verplicht al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert. 
      
    
    
      5.12.
      
        Artikel 8.5. is een opschortingsbeding, dat voorkomt op de blauwe lijst bij de richtlijn en artikel 6:236 (onder c) BW. Artikel 8.5. van de algemene voorwaarden brengt dan ook een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht tussen [gedaagde] en [eiser] met zich, in de zin van artikel 3 van de richtlijn. Gelet hierop wordt het beding als oneerlijk aangemerkt en vernietigd. Het beroep van [gedaagde] op schuldeisersverzuim kan om deze reden niet slagen. [eiser] is niet in verzuim geraakt. Hij mocht de betaling opschorten. [gedaagde] is daarentegen wel in verzuim geraakt. Hij is door [eiser] schriftelijk in gebreke gesteld en hem is een redelijke termijn gegeven om alsnog deugdelijk na te komen. Op 13 maart 2020 heeft [eiser] [gedaagde] een termijn van veertien dagen gegeven om een plan van aanpak toe te sturen waarin staat beschreven hoe [gedaagde] de gebreken zal gaan herstellen. [gedaagde] heeft echter geen herstelplan ingediend en geen herstelwerkzaamheden aan de kilgoten verricht. [gedaagde] verkeert daarmee sinds 27 maart 2020 in verzuim. 
        
          ontbinding gerechtvaardigd? 
          
        
      
    
    
      5.13.
      Vastgesteld is dat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn verplichtingen en in verzuim is geraakt. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen in principe kan worden ontbonden. Dit is alleen anders als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt. [gedaagde] heeft voor het eerst ter zitting aangevoerd dat die situatie zich voordoet. Volgens [gedaagde] zijn de gestelde gebreken te gering om de ontbinding te rechtvaardigen. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. Met name de vaststelling dat de zoomlat en het dakbeschot onvoldoende beschermd zijn tegen water en dat de waterafvoerende functie van de kilgoten niet naar behoren functioneert zijn van voldoende gewicht om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. De kantonrechter zal de overeenkomst tussen partijen dan ook ontbinden. [eiser] wil dat de overeenkomst wordt ontbonden met ingang van de datum van de dagvaarding. Dat is niet mogelijk. In artikel 6:269 BW staat dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. Als de kantonrechter zou bepalen dat de overeenkomst wordt ontbonden met ingang van een datum in het verleden, dan zou deze regel worden doorkruist. De overeenkomst wordt dus ontbonden met ingang van de datum van dit vonnis.  de gevolgen van de ontbinding 
    
    
      5.14.
      De ontbinding van de overeenkomst leidt ertoe dat partijen over en weer bevrijd zijn van hun verplichting hun verbintenissen na te komen. Voor al ontvangen prestaties ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking. Concreet betekent dit voor [gedaagde] dat hij gehouden is de aanbetaling aan [eiser] terug te betalen. Voor de prestatie die door [gedaagde] is geleverd ligt dit anders. Deze kan immers naar de aard van de prestatie niet geheel ongedaan gemaakt worden. Weliswaar is het theoretisch mogelijk dat [gedaagde] de kilgoten weer van het dak verwijdert, maar ter zitting is duidelijk geworden dat dit voor beide partijen geen optie is. Op grond van artikel 6:272 BW treedt voor het werk dat [gedaagde] heeft verricht dan ook een vergoeding in de plaats. Nu [eiser] in dit kader zelf heeft aangegeven dat de prestatie van [gedaagde] kan worden gewaardeerd op een bedrag van € 953,96 en [gedaagde] dit niet gemotiveerd heeft weersproken, zal daarvan moeten worden uitgegaan. omvang van de schade
    
    
      5.15.
      Omdat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn verplichtingen is hij ook aansprakelijk voor de schade die [eiser] daardoor lijdt. De vraag is dan wat de omvang van de schade is. 
    
    
      5.16.
      De kantonrechter stelt voorop dat voor het vaststellen van de omvang van de schade twee situaties met elkaar moeten worden vergeleken. Namelijk de vermogenstoestand van [eiser] zoals die zou zijn geweest als [gedaagde] deugdelijk zou zijn nagekomen en de situatie zoals deze feitelijk is als gevolg van de tekortkoming door [gedaagde] . Dit betekent dat de schade van [eiser] bestaat uit de extra kosten die hij door de tekortkoming van [gedaagde] moet maken om het werk te herstellen en te voltooien. Voor het vaststellen van de hoogte van de schade is niet noodzakelijk dat [eiser] deze kosten al daadwerkelijk heeft gemaakt. Ook op grond van een offerte kan de omvang van de schade worden vastgesteld. 
    
    
      5.17.
      
        [eiser] stelt dat als [gedaagde] zijn werkzaamheden naar behoren had uitgevoerd hij voor een bedrag van € 2.384,91 deugdelijke kilgoten had gehad. Omdat [gedaagde] het werk echter niet naar behoren heeft verricht, moeten de ondeugdelijke kilgoten worden verwijderd en nieuwe kilgoten worden geplaatst. De kosten daarvan bedragen volgens [eiser] € 7.554,94. Daarnaast is hij de aanbetaling van € 953,96 kwijt. [gedaagde] stelt dat hij door het handelen van [gedaagde] dus in totaal € 6.123,99 (€ 7.554,94 + € 953,96 -/- € 2.384,91) meer kwijt is dan wanneer [gedaagde] goed was nagekomen. 
    
    
      5.18.
      Uitgangspunt is de extra kosten die [eiser] moet maken als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] . Daaronder vallen in principe zowel herstelkosten als kosten die [gedaagde] moet maken omdat hetzelfde werk door een ander wordt uitgevoerd die een minder gunstig tarief hanteert. [eiser] baseert zijn stelling dat het verwijderen van de ondeugdelijke kilgoten en het plaatsen van nieuwe kilgoten € 7.554,94 zal kosten op de offerte van [bouwbedrijf] . Bij vergelijking blijkt dat de werkzaamheden bij [bouwbedrijf] € 5.170,03 hoger uitvallen dan bij [gedaagde] . De kantonrechter vindt dat [eiser] onvoldoende heeft uitgelegd waarom dit verschil voor rekening van [gedaagde] zou moeten komen. Uit de offerte blijkt niet dat [bouwbedrijf] eerst (grootschalige) herstelwerkzaamheden moet verrichten, voordat hij nieuwe kilgoten kan plaatsen, laat staan dat die werkzaamheden het gevolg zijn van het ondeugdelijke werk van [gedaagde] . Het lijkt er meer op dat [bouwbedrijf] de werkzaamheden op een andere wijze verricht en een hogere standaard hanteert dan [gedaagde] . [eiser] heeft immers ter zitting zelf aangegeven dat [bouwbedrijf] voor het timmerwerk een timmerman in dienst heeft en voor het slijpen van de dakpannen een dakdekker inschakelt. Deze extra kosten kunnen niet voor rekening van [gedaagde] komen, omdat deze niet het gevolg zijn van de tekortkomingen door [gedaagde] maar door de keuze van [eiser] voor een hogere standaard. Met [gedaagde] is afgesproken dat hij goed functionerende kilgoten zou installeren, niet dat hij op dezelfde wijze als [bouwbedrijf] zou werken. De offerte van [bouwbedrijf] kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de omvang van de door [eiser] geleden schade. 
    
    
      5.19.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat het aan [gedaagde] betaalde bedrag van € 953,96 geen schade is. [eiser] stelt zelf dat dit in het kader van zijn restitutieplicht een waardevergoeding betreft voor het door [gedaagde] geleverde werk. De kantonrechter ziet niet in hoe deze waardevergoeding gelijktijdig een schadepost kan zijn. Als de redenering van [eiser] zou worden gevolgd, zou de regeling van de waardevergoeding ex artikel 6:277 lid 2/3 BW geen betekenis hebben omdat deze vergoeding weer als schade zou kunnen worden (terug)gevorderd. Niet voor niets moet voor het vaststellen van de schade worden gekeken naar de vermogenspositie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten (Parl. Gesch. BW Boek 6, blz. 1036). 
    
    
      5.20.
      De conclusie is dat [eiser] de omvang van zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering tot betaling van € 6.123,99 zal worden afgewezen. De kantonrechter acht het echter wel aannemelijk dat [eiser] enige schade heeft geleden door de tekortkomingen van [gedaagde] . Op grond van artikel 6:97 BW kan de kantonrechter de omvang van de schade schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De kantonrechter ziet aanleiding deze in redelijkheid bepalen op € 1.430,95, omdat dit bedrag, met de waardevergoeding van € 953,96 hierbij opgeteld, de waarde van het werk zou hebben vertegenwoordigd als [gedaagde] de overeenkomst correct zou zijn nagekomen. In dit totaalbedrag (van € 2.384,91) is, zo staat tussen partijen vast, ook het verwijderen van de oude kilgoten verdisconteerd. Ook de door [gedaagde] aangebrachte kilgoten zullen verwijderd moeten worden. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt niet dat eerst (grootschalige) herstelwerkzaamheden verricht moeten worden voordat de huidige kilgoten verwijderd kunnen worden of nadat deze verwijderd zijn. De vordering zal tot dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis.
    
    
      5.21.
      De kosten die [eiser] heeft gemaakt voor het onderzoek naar de aansprakelijkheid door [gedaagde] komen, voor zover deze kosten redelijk zijn, in beginsel als vermogensschade in de zin van de artikelen 6:95 en 6:96 BW mede voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking. Deze kosten zijn redelijk indien in de gegeven omstandigheden de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De kantonrechter is van oordeel dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt omdat de aansprakelijkheid van [gedaagde] redelijkerwijze niet op een andere wijze kon worden vastgesteld. Daar staat echter tegenover dat de gemaakte kosten van (€ 3.366,83) niet in verhouding staan tot het offertebedrag van [gedaagde] en tot de omvang van de door [eiser] geleden schade. In zoverre acht de kantonrechter de gemaakte kosten naar hun omvang niet redelijk. De kantonrechter zal daarom bepalen dat de kosten door partijen worden gedeeld. Dit betekent dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.683,42. Ook zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van de niet betwiste wettelijke rente vanaf 12 augustus 2020.
    
    
      5.22.
      
        Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      5.23.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van € 1.430,95. [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag dat [eiser] de eindnota nog moet betalen. De vordering van [gedaagde] wordt afgewezen. De kantonrechter heeft hiervoor namelijk geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen wordt ontbonden. Daarmee vervalt voor beide partijen de verplichting tot nakoming van de overeenkomst.
    
    
      5.24.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde] zal afwijzen.
    
    
      5.25.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. De kosten voor de tegenvordering worden, gelet op de samenhang met de vordering, begroot op nihil.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de overeenkomst tussen partijen;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 1.430,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 augustus 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 1.683,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 augustus 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.4.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.5.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      6.6.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.7.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser] worden vastgesteld op nihil;
    
    
      6.8.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. I. de Greef, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter