ECLI:NL:GHDHA:2022:1765, Gerechtshof Den Haag, 20-09-2022, 200.132.724/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease, Dexia. Tussenpersoon, clientenremissier. Heeft de tussenpersoon geadviseerd en was de aanbieder daarvan op de hooge? tussenarrest voor uitllating naar aanleiding van HR 10 juni 2022.  Onaanvaardbaar zware financiele last

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.132.724/01
      Zaaknummer rechtbank	: 1142977 / CV EXPL 12-1087
    
    
    
      
        arrest d.d. 20 september 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Dexia, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      1.1.
      Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die door Dexia is gesloten met [appellante] . Dexia heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellante] haar € 3.477,26 betaalt en de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten (€ 600,-) vergoedt. Volgens Dexia heeft zij de overeenkomst afgewikkeld volgens de in de rechtspraak ontwikkelde regels (het hofmodel) en is [appellante] haar nog het gevorderde bedrag schuldig. 
      
    
    
      1.2
      
        [appellante] is het daar niet mee eens. Zij heeft in reconventie gevorderd dat de met Dexia gesloten overeenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, dan wel dat de kantonrechter verklaart dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor alle door haar in verband met de effectenlease geleden schade.
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de vordering van Dexia toegewezen, maar de buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 535,50. De tegenvordering van [appellante] is afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen. Het hof heeft twee tussenarresten gewezen, op 7 augustus 2018 en op 11 augustus 2020. Na het laatste tussenarrest heeft [appellante] een akte uitlating na tussenarrest genomen en Dexia een antwoordakte na tussenarrest. Daarna is weer arrest gevraagd.  
      
      
    
  
  
    
      3Samenvatting van wat er tot nu toe is beslist
    
    
      3.1
      De eerste grief van [appellante] was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar beroep op dwaling niet slaagt. Zij voerde aan dat het product beleggingstechnische gebreken vertoonde waarvoor Dexia haar had moeten waarschuwen. In het eerste tussenarrest is deze grief verworpen. Dit onderwerp is dus niet meer aan de orde.
      
    
    
      3.2
      De tweede grief betrof het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] eigen schuld heeft. [appellante] betoogde op meerdere gronden dat er geen sprake was van eigen schuld. In de eerste plaats ontbrak volgens haar de eigen schuld omdat er sprake was van beleggingstechnische gebreken. Dat standpunt is in het eerste tussenarrest verworpen en speelt dus geen rol meer.
      
    
    
      3.3
      Ook ontbrak volgens [appellante] eigen schuld aan haar kant omdat zij was geadviseerd door een tussenpersoon. 
      
    
    
      3.4
      Het hof heeft hierover, in navolging van de Hoge Raad (2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015), geoordeeld dat als de tussenpersoon een cliëntenremisier is die de belegger adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken. Als dat niet zo is en de cliëntenremisier als financieel adviseur optreedt en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij ook in strijd met art. 41 NR 1999. Dat levert een extra onrechtmatigheidsgrond op. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat in dat geval de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. 
      
    
    
      3.5
      Het hof heeft verder geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast van beide aspecten (het optreden door de tussenpersoon als financieel adviseur en het daarvan op de hoogte (behoren) te zijn van Dexia) op [appellante] rust en dat zij in het leveren van dat bewijs (nog) niet was geslaagd. Zij is tot het leveren van (meer) bewijs toegelaten.
      
    
    
      3.6
      Verder heeft [appellante] in hoger beroep aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld omdat de tussenpersoon (PMA Consultancy) voor [appellante] de order aan Dexia heeft doorgegeven, terwijl zij daarvoor geen vergunning had. Ook daarom heeft zij volgens haar geen eigen schuld.
      
    
    
      3.7
      Hierover heeft het hof in het eerste tussenarrest geoordeeld dat het door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier is aan te merken als het doorgeven van een order. [appellante] en Dexia hebben mogen aangeven wat de gevolgen moeten zijn van het zonder vergunning doorgeven van een order en of zij dit punt als eerste opgehelderd willen zien.
      
    
    
      3.8
      De derde grief betrof het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellante] bestreed dit oordeel op een aantal punten die onderdeel vormen van het hofmodel om de onaanvaardbaarheid van de financiële last te bepalen, namelijk de factoren C, X en W. 
      
    
    
      3.9
      
        Wat betreft factor X is het betoog van [appellante] verworpen omdat de Hoge Raad inmiddels had uitgemaakt dat de premies voor de Ziekenfondswet niet in mindering behoeven te worden gebracht op het netto-maandinkomen. 
        Wat betreft de overige factoren heeft het hof voorlopig geoordeeld dat er, na correctie op deze factoren, geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellante] is toegelaten tot het bewijs dat dat wel het geval is, zoals zij heeft aangeboden.
      
      
    
    
      3.10
      Het tweede arrest houdt zich alleen bezig met de vraag wat “het doorgeven van een order” inhoudt, dit in verband met een door de Hoge Raad op 24 april 2020 gedane uitspraak (ECLI:NL:HR:2020:809). Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over die uitspraak uit te laten.
      
      
    
  
  
    
      4Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1
      Voor de verdere beoordeling van het hoger beroep neemt het hof de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) tot leidraad.
      
      
        
          Doorgeven van een order
        
      
    
    
      4.2
      In die uitspraak wordt wat betreft de hiervoor in rov. 3.7 en 3.10 aan de orde gestelde vraag wat moet worden verstaan onder het doorgeven van een order en de vraag wat daarvan de gevolgen zijn in rov. 2.11.6 het volgende gezegd:
      
      
        “[D]e enkele omstandigheid dat de aanbieder ermee heeft ingestemd een 	effectenleaseovereenkomst aan te gaan op de grondslag van een order die – naar Dexia wist of behoorde te begrijpen – is aangebracht door een tussenpersoon zonder de daarvoor vereiste vergunning (of vrijstelling), [brengt] niet mee […] dat de billijkheid in beginsel eist dat de aanbieder een groter deel van de schade draagt dan volgt uit het hofmodel.”
      
      
      
        Dat betekent dat zelfs als komt vast te staan dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven en Dexia dat behoorde te weten, dit allemaal geen invloed heeft op het percentage eigen schuld dat op grond van het hofmodel voor rekening van [appellante] komt.
        Grief II faalt dus, voor zover [appellante] een vermindering van haar eigen schuld bepleit op de grond dat PMA Consultancy een order heeft doorgegeven.
      
      
      
        
          Geven van advies
        
      
    
    
      4.3
      
        In dezelfde uitspraak heeft de Hoge Raad aanwijzingen gegeven ter beantwoording van de vraag wanneer een tussenpersoon een vergunningplichtig financieel advies heeft verstrekt aan de afnemer en daarmee als cliëntenremisier buiten de hem destijds toegekende vrijstelling is getreden. De Hoge Raad oordeelt dat er sprake is van een financieel advies als de tussenpersoon aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. 
        Voor de vraag of de aanbeveling berust op een afweging van persoonlijke omstandigheden heeft de Hoge Raad de navolgende omstandigheden van belang geacht:
      
      - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
      - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
      - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
      
    
    
      4.4
      Het hof zal [appellante] en Dexia, te beginnen met [appellante] , de gelegenheid geven om zich uit te laten over de invloed van deze in rov. 4.3 geciteerde beslissingen van de Hoge Raad op hun geschil met betrekking tot:
      a. a) 	de vraag of [appellante] door PMA Consultancy is geadviseerd (rov. 7.5 van het eerste tussenarrest)
      b)	de vraag of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 7.7 van het eerste tussenarrest).
      
      
        
          Onaanvaardbaar zware financiële last
        
      
      
    
    
      4.5
      
        [appellante] heeft bij memorie van grieven (productie 24) haar financiële last als volgt berekend:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Beoordeling
                
              
              
                
                  Onaanvaardbaar
                
              
              
                
                  zware last
                
              
            
            
              
                
              
              
                Samenstelling huishouden
              
              
                Alleenstaande
              
            
            
              
                Y.
              
              
                Nibudbasisnorm
              
              
                €   559
              
            
            
              
                X.
              
              
                Netto maandinkomen
              
              
                € 1.608,27
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Vermogen
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                V.
              
              
                Vermogen per maand
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Netto woonlasten
              
              
                € 334,05
              
            
            
              
                
              
              
                Norm woonlasten Nibud
              
              
                € 162
              
            
            
              
                W.
              
              
                Woonlasten boven Nibud
              
              
                € 172,05
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Leasesom
              
              
                € 23.781,24
              
            
            
              
                
              
              
                Looptijd in maanden
              
              
                36
              
            
            
              
                A.
              
              
                Verplichtingen leaseovereenkomst
              
              
                € 660,59
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                B.
              
              
                Verpl. eerdere leaseovereenkomst(en)
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                C.
              
              
                Verpl. eerder(e) overig(e) krediet(en)
              
              
                € 226,89
              
            
            
              
                D.
              
              
                Bijzondere last(en)
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Besteedbaar inkomen
                X+V-W-A-B-C-D
              
              
                € 548,74
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Bestedingsnorm
                Y+(0,1*Y) + 0,15*(X-Y)
              
              
                € 772,29
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                SLOTSOM
              
              
                Onaanvaardbare last
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      4.6
      
        Over de invulling van de onderdelen X, W en C verschillen partijen van mening. Bij onderdeel X is [appellante] van mening dat van haar fiscaal loon niet alleen de loonbelasting en de premie volksverzekeringen moet worden afgetrokken, maar ook haar ziekenfondspremie (f 4.960). Dexia weerspreekt dat. Het hof heeft in zijn arrest van 11 augustus 2018 geoordeeld dat de ziekenfondspremie niet kan worden afgetrokken. Dat betekent dat bij onderdeel X niet € 1.608,27, maar € 1.785,62 moet worden ingevuld. Uitgaande van de cijfers van [appellante] in nr. 135 van de memorie van grieven, heeft het hof dit laatste bedrag als volgt berekend: f 64.527 (bruto-jaarinkomen) - f 17.307 (verschuldigde belasting/premie)
        = f 47.220. Per maand komt dat uit op  f 3.935 = € 1.785,62. 
      
      
    
    
      4.7
      
        Bij onderdeel W heeft [appellante] haar woonlast berekend door van de huur in 2001 van 
        € 343,67 een percentage van 2,8 af te trekken in verband met huurverhogingen. Zo komt zij uit op een woonlast van € 334,05 in het jaar 2000. Dexia betwist dat dit haar reële woonlast is. Het hof heeft in aanmerking genomen dat [appellante] op haar aanvraag op 2 juni 2000 voor een verhoging van haar doorlopend krediet bij de Postbank (productie 26 bij memorie van grieven, in het tussenarrest van 7 augustus 2018 bij vergissing aangeduid als productie 25) bij “woonlasten per maand” een bedrag van € 229,95 had ingevuld. Bij akte uitlating na tussenarrest heeft [appellante] productie 58 overgelegd, waarop zij als huur, exclusief subsidie een bedrag van f 714 (€ 323,99) per maand heeft ingevuld. De eerste bladzijde van deze productie verschilt op een aantal punten van productie 26 bij memorie van grieven. Zo wordt een andere nieuwe kredietlimiet genoemd (f 25.000,- in plaats van f 15.000,-), bedraagt het inkomen bij productie 26 f 3.232,00 en bij productie 58 f 3.210,84 en is de opgegeven huur per maand f 714 in plaats van f 661. Ook is productie 26 op de eerste bladzijde gedagtekend op 2 juni 2000 en ondertekend en productie 58 niet. De tweede bladzijde van beide producties is gelijk en gedateerd 18-12-2000. [appellante] heeft voor de verschillen geen verklaring gegeven. Het zal er voorshands voor worden gehouden dat productie 26 de juiste is. Bij onderdeel W moet dan (€ 299,95 – € 162,00 =) € 137,95 worden ingevuld.
      
      
    
    
      4.8
      
        Ook over onderdeel C bestaat verschil van mening. [appellante] gaat uit van een verplichting van € 226,89 uit eerdere kredieten. Dexia heeft verwezen naar productie 1 bij conclusie van antwoord van [appellante] en productie 25 bij memorie van grieven. Dat zijn de fiscale jaargegevens van de Postbank over 2001, met betrekking tot contract X053 70930 en met betrekking tot contract T884 66821, waarop respectievelijk € 770,65 en € 381,64 aan rente is voldaan. Omdat het eerste contract (X053 70930) een beginsaldo van 0 kent en het tweede contract (T884 66821) juist een eindsaldo van 0, heeft het hof aangenomen dat de laatste lening in de eerste is opgegaan. Bij haar akte uitlating na tussenarrest heeft [appellante] aangevoerd dat zij na het sluiten van de leaseovereenkomst nog aflossingen heeft verricht op lening T 884-66821. Dat heeft het hof ook meegenomen met het bedrag van € 381,64. Daarnaast voert [appellante] aan dat uit productie 26 en productie 60 blijkt dat er verschillende bedragen werden geleend waarvoor termijnbedragen verschuldigd waren van € 136,13 en 
        € 226,89 per maand. Het gaat hier om leningen bij de Postbank. Juist omdat het om de Postbank gaat heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt, waarom de gegevens in aanvragen voor krediet(uitbreiding) in de plaats moeten komen van de fiscale jaargegevens van diezelfde Postbank. Het hof blijft er dus bij dat niet is komen vast te staan dat de lasten van [appellante] voor eerdere kredieten, meer bedroegen dan € (770,65 + 381,64 = 1.152,29 : 12 =) 96,02 per maand.
      
      
    
    
      4.9
      Als de hiervoor genoemde bedragen worden ingevuld in het hofmodel, is er geen sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last, zoals hieronder blijkt.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Beoordeling
                
              
              
                
                  onaanvaardbaar
                
              
              
                
                  zware last
                
              
            
            
              
                
              
              
                Samenstelling huishouden
              
              
                Alleenstaande
              
            
            
              
                Y.
              
              
                Nibudbasisnorm
              
              
                €   559
              
            
            
              
                X.
              
              
                Netto maandinkomen
              
              
                € 1.785,62
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Vermogen
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                V.
              
              
                Vermogen per maand
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Netto woonlasten
              
              
                € 299,95
              
            
            
              
                
              
              
                Norm woonlasten Nibud
              
              
                € 162
              
            
            
              
                W.
              
              
                Woonlasten boven Nibud
              
              
                € 137,95
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Leasesom
              
              
                € 23.781,24
              
            
            
              
                
              
              
                Looptijd in maanden
              
              
                36
              
            
            
              
                A.
              
              
                Verplichtingen leaseovereenkomst
              
              
                € 660,59
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                B.
              
              
                Verpl. eerdere leaseovereenkomst(en)
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                C.
              
              
                Verpl. eerder(e) overig(e) krediet(en)
              
              
                € 96,02
              
            
            
              
                D.
              
              
                Bijzondere last(en)
              
              
                € 0,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Besteedbaar inkomen
                X+V-W-A-B-C-D
              
              
                € 891,06
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Bestedingsnorm
                Y+(0,1*Y) + 0,15*(X-Y)
              
              
                € 798,90
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                SLOTSOM
              
              
                Aanvaardbare last
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      4.10
      Partijen mogen zich over deze berekening en de daaraan ten grondslag liggende cijfers uitlaten, te beginnen met [appellante] .	
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Beide partijen krijgen de gelegenheid om zich uit te laten over de in rov. 4.4 en 4.9 genoemde punten, te beginnen met [appellante] .
      
    
    
      5.2
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2022 voor het nemen van een akte uitlating arrest aan de zijde van [appellante] met het doel dat staat vermeld in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.10 van dit arrest;
      
      -  houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M..C.M. van Dijk en M.M. Olthof en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.