ECLI:NL:GHSHE:2022:3130, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-08-2022, 20-002764-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep

Parketnummer	: 20-002764-21 
  Uitspraak	: 1 augustus 2022
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 november 2021, in de strafzaak met parketnummer 02-093236-21 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1997, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod tot een gevangenisstraf van vijftien maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      Daarnaast heeft de rechtbank een beslissing genomen over de inbeslaggenomen voorwerpen, met dien verstande dat de rechtbank heeft verbeurdverklaard:
    
    1 STK Gereedschap, G2174860, stamper om bruin poeder tot blokken te persen;
    
    
      en de volgende voorwerpen onttrokken heeft verklaard aan het verkeer:
    
    
      
        2 STK Verdovende Middelen, G2166443, Bruin;
      
      
        20 STK Verdovende Middelen, G2159885.
      
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straffen en maatregel, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      
        verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, met aftrek van voorarrest, en;
      
      
        het beslag zal verbeurdverklaren.
      
    
    Namens verdachte is primair vrijspraak bepleit en subsidiair een straftoemetingsverweer gevoerd.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis met aanvulling en verbetering van de gronden, behoudens de opgelegde hoofdstraf en met aanvulling van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. 
    
    
    
      
        Overwegingen van het hof
      
    
    
    
      In hoger beroep is opnieuw door de verdediging bepleit dat er in de eerste plaats sprake was van een onrechtmatige staandehouding van de verdachte hetgeen tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak zou moeten leiden. In de tweede plaats is ook in hoger beroep de rechtmatigheid van de op de staandehouding gevolgde doorzoeking van het voertuig betwist en is vrijspraak bepleit als gevolg van bewijsuitsluiting door dit vormverzuim. Vervolgens is door de verdediging in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingenomen standpunten dat bij de verdachte iedere wetenschap en dus beschikkingsmacht ontbrak zodat vrijspraak moet volgen. Tot slot is nogmaals herhaald dat niet alle blokken, noch een evenredig deel daarvan is getest door het NFI, zodat niet tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde hoeveelheid verdovende middelen kan worden geconcludeerd.
    
    
    
      Het hof kan zich grotendeels vinden in de overwegingen van de rechtbank en neemt deze over als de zijne. Voor zover aanleiding bestaat tot aanvulling op dan wel verbetering van de overwegingen wordt dit hierna expliciet overwogen. 
    
    
    
      
        Aanvulling van de bewijsoverwegingen ter zake van ‘Rechtmatigheid staandehouding’
      
    
    
    
      Met de rechtbank en gelijk de overwegingen van de rechtbank op pagina 3 van het vonnis onder ‘Rechtmatigheid staandehouding’ is het hof van oordeel dat de staandehouding rechtmatig is geweest. De politie was bevoegd tot het uitoefenen van deze verkeerscontrole en heeft binnen de grenzen van die bevoegdheid gehandeld door het rijbewijs en de huurovereenkomst van het voertuig aan de bestuurder, de verdachte, te vragen. Dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend kan het hof anders dan de verdediging dan ook niet concluderen. Het hof verwerpt dit verweer ook in hoger beroep. 
    
    
    
      Het hof kan zich voorts met de advocaat-generaal en de verdediging vinden in de conclusie van de rechtbank dat de op de staandehouding gevolgde doorzoeking van het voertuig wel onrechtmatig was bij gebrek aan een voldoende verdenking dat de Opiumwet op dat moment door de verdachte werd overtreden. Voor wat betreft het rechtsgevolg dat op dit vormverzuim zou moeten volgen, deelt het hof niet het oordeel van de eerste rechter.
    
    
    
      
        Verbetering van de bewijsoverwegingen ter zake ‘Artikel 359a Sv’
      
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat daarom het vonnis verbetering behoeft, met dien verstande dat de overwegingen in de laatste alinea op pagina 4 en de eerste alinea op pagina 5 van het vonnis onder ‘Artikel 359a Sv’ worden vervangen door de volgende overweging:
    
    
    
      In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.
    
    
    
      Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.
    
    
    
      Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. De Hoge Raad houdt ook vast aan dit uitgangspunt van subsidiariteit.
    
    
    
      Het hof stelt in dit verband vast dat het belang van het geschonden voorschrift van artikel 9 Opiumwet gelegen is in de bescherming van de rechten en vrijheden van de individuele burger, die er op moet kunnen rekenen dat deze niet zonder een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit wordt onderworpen aan een strafrechtelijk onderzoek en aan de toepassing van strafrechtelijke dwangmiddelen. De beantwoording van de vraag wanneer iemand als verdachte kan worden aangemerkt geeft het geclausuleerde kader aan waarbinnen, afhankelijk van de aard en de mate van verdenking, strafvorderlijk ingrijpen mag plaatsvinden en hierdoor een inbreuk op bijvoorbeeld de persoonlijke levenssfeer, met inachtneming van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, kan plaatsvinden. 
    
    
    
      Het doorzoeken van het bij de verdachte in gebruik zijnde voertuig leidde, bij gebrek aan toestemming, tot een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Nu voor deze doorzoeking geen bevoegdheid bestond, dit verzuim niet valt te herstellen en uit de wet geen gevolg blijkt, dient thans de vraag beantwoord te worden of een, en zo ja welke, consequentie als bedoeld in artikel 359a Sv aan dit handelen moet worden verbonden.
    
    
    
      Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. 
      Het hof stelt vast dat de doorzoeking niet plaatsvond in een woning maar in een aan de verdachte tijdelijk in gebruik gegeven voertuig. Naar het oordeel van het hof relativeert dat de ernst van het vormverzuim, zij het niet in zodanige mate dat zou kunnen worden volstaan met de enkele constatering daarvan.
    
    
    
      Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van het vormverzuim aangezien met de onrechtmatige doorzoeking van het bij hem in gebruik zijnde voertuig sprake is geweest van een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en acht strafvermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd.  
    
    
    
      Het hof ziet echter geen aanleiding, zoals door de verdediging bepleit, om over te gaan tot bewijsuitsluiting, nu het hof van oordeel is dat niet is gebleken van resultaten van het opsporingsonderzoek die noodzakelijkerwijs van het bewijs moeten worden uitgesloten om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Evenmin acht het hof bewijsuitsluiting noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. 
    
    
    
      Het hof zal derhalve het nadeel dat is ontstaan door het geconstateerde vormverzuim vereffenen middels strafvermindering. 
    
    
    
      
        Aanvulling van de bewijsoverweging ter zake van ‘Wetenschap’
      
    
    
    
      De rechtbank heeft op pagina 5 van het vonnis onder ‘Wetenschap’ overwogen op basis waarvan de rechtbank van oordeel is dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de drugs in het voertuig en deze aldus opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het hof overweegt ter verwerping van het verweer dat de wetenschap en beschikkingsmacht bij de verdachte ontbrak in aanvulling daarop nog het volgende. De verdachte heeft desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zowel zijn neef ‘ [betrokkene 1] ’, die het voertuig huurde en aan verdachte uitleende, als hun gezamenlijke vriend ‘ [betrokkene 2] ‘, die het voertuig eerder die dag/avond als laatste in gebruik had en het voertuig zogezegd rechtstreeks met sleutel doorleende aan de verdachte, wist dat de verdachte het voertuig nodig had om de hoeren in Antwerpen te bezoeken. Het hof acht deze verklaring, erop neerkomende dat een van hen of beiden de verdachte met het voertuig met in de kofferbak twee tassen met harddrugs (en/of daaraan gerelateerde voorwerpen), vertegenwoordigende een aanzienlijke straatwaarde, naar ‘de hoeren’ in een ander land en een grote stad, Antwerpen in België, laat/laten rijden met alle daarmee gepaard gaande risico’s, volstrekt ongeloofwaardig. Het kan dan ook niet anders dan dat de verdachte volledig op de hoogte was van de hoed en de rand, wist wat zich in de kofferbak bevond en feit is dat hij daarover volledig en vrijelijk kon beschikken. 
    
    
    
      
        Slotoverweging
      
    
    
    
      Het in hoger beroep herhaalde verweer dat verdachte niet voor de tenlastegelegde hoeveelheid kan worden veroordeeld, omdat niet alle blokken althans een evenredig deel is getest door het NFI, slaagt thans evenmin. Het hof volstaat met de verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank onder ‘Hoeveelheid heroïne’ waar de rechtbank zich volledig in kan vinden. Dit verweer wordt verworpen. 
    
    
    
    
      
        Op te leggen hoofdstraf
      
    
    
    
      Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
      De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden met aftrek van het voorarrest. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 (twintig) maanden. Daarbij is acht geslagen op de richtlijnen van het Openbaar Ministerie en rekening gehouden met het feit dat er sprake is van recidive. 
    
    
    
      De verdediging heeft het hof verzocht om, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, niet tot een hogere strafoplegging te komen dan de rechtbank. 
    
    
    
      Verdachte heeft zich -kort gezegd- schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van een behoorlijke hoeveelheid, ongeveer 5.000 gram, heroïne. De drugs lagen in de kofferbak van de auto waarin verdachte die dag door de politie werd aangetroffen. Heroïne is een voor de volksgezondheid schadelijke stof en is derhalve door de wetgever op de bij de Opiumwet behorende lijst I geplaatst. Het middel werkt zeer verslavend en kan zorgen voor ernstige en soms langdurige lichamelijke en psychische klachten bij de gebruikers daarvan. Bovendien heeft de handel in harddrugs veel gerelateerde vermogens- en geweldsdelicten alsmede  andere vormen van criminaliteit tot gevolg. Verdachte heeft met zijn handelen aan deze gevolgen bijgedragen en is hier vanwege eigen financieel gewin aan voorbij gegaan. Het hof rekent dit de verdachte aan. 
    
    
    
      Volgens de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, zou voor het aanwezig hebben van 4.000 tot 5.000 gram harddrugs een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden als uitgangspunt kunnen gelden. Voor het aanwezig hebben van 5.000 tot 6.000 gram harddrugs een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. Nu bij de verdachte een hoeveelheid van ongeveer 5.000 gram heroïne is aangetroffen, bestaande uit 10 blokken van 500 gram heroïne, waarbij het hof er, net als de rechtbank, van uitgaat dat de hoeveelheid per blok een brutogewicht betreft (dus inclusief verpakkingsmateriaal), zal het hof bij de straftoemeting het eerstgenoemde oriëntatiepunt van 15 maanden gevangenisstraf als uitgangspunt nemen. 
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof voorts gelet op de inhoud van het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 april 2022 waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor onder meer soortgelijke drugsdelicten. Voorts blijkt uit de Justitiële Documentatie dat aan de verdachte op 25 juni 2021 een strafbeschikking is uitgevaardigd en hem op 2 maart 2021 een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd waardoor artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht toepassing vindt. 
    
    
    
      Ten slotte heeft het hof acht geslagen op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Verdachte heeft werk, gebruikt ondanks zijn drugsverleden op dit moment geen drugs meer en heeft een betalingsregeling met het CJIB getroffen omtrent een openstaande schuld. 
    
    
    
      Alles afwegende is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden passend en geboden is. 
    
    
    
      Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld ten aanzien van het vastgestelde vormverzuim, ziet het hof aanleiding om de straf te verminderen met een maande en zal met inachtneming daarvan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 14 (veertien) maanden opleggen met aftrek van de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof vult de door de rechtbank opgesomde wetsartikelen waarop de beslissing is gegrond aan met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde hoofdstraf, met inachtneming van het voren overwogene, en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 (veertien) maanden.
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het voren overwogene.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,
      mr. H.A.T.G. Koning en mr. H.N. Brouwer, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,
      en op 1 augustus 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. H.N. Brouwer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen