ECLI:NL:GHDHA:2022:2280, Gerechtshof Den Haag, 02-11-2022, 200.278.912/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging vervangende toestemming tot erkenning. Man verwekker, ondanks ontbreken DNA-onderzoek. Kennis omtrent afstamming is fundamenteel recht. Verzoek tot gezamenlijk gezag afgewezen; geen enkel contact tussen ouders, onbekende verblijfplaats moeder en minderjarigen. Verzoek zorg- omgangsregeling afgewezen; ondertoezichtstelling is feitelijk onuitvoerbaar, hof ziet geen mogelijkheden voor contact tussen man en minderjarigen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.278.912/01
      zaaknummer rechtbank	: C/09/560701 FA RK 18-7090
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 2 november 2022
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        [appellante] ,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
      verzoekster in het principaal hoger beroep, 
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder, 
      advocaten voorheen: mr. A.E. Bakker en mr. A. Tariki, beiden kantoorhoudende te Arnhem, thans mr. L.L. Schipper-Heikens te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat voorheen mr. B. Kuppens te Den Haag, thans mr. G. Alkilic te Den Haag. 
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
    
    
    
      
        [naam erkenner] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      hierna te noemen: [erkenner] ,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        [naam bijzondere curator] ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator;
    
    
    
      Als informant is aangemerkt:
      Stichting Jeugdbescherming West, regio Haaglanden, 
      gevestigd te Den Haag,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
      gevestigd te Eindhoven,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar de tussenbeschikkingen van dit hof van 20 januari 2021 en 17 maart 2021. Bij de beschikking van 17 maart 2021 heeft het hof de raad verzocht om onderzoek te doen naar, kortgezegd, de vernietiging van de erkenning door [erkenner] , de erkenning van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook te noemen: de kinderen/de tweeling) door de man, het gezag en de omgang. Verder heeft het hof in die beschikking overwogen dat het, evenals de rechtbank ervan uitgaat dat de man de verwekker is van de kinderen. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
      
    
    
      1.2.
      
        Nadien is ingekomen een rapport van de raad van 25 februari 2022, ingekomen op 
        10 mei 2022. 
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling is op 29 september 2022 voortgezet. Verschenen zijn:
      
        - de advocaat van de moeder;
      - de advocaat van de man;
      - de bijzondere curator;
      - [vertegenwoordiger van de GI] namens de gecertificeerde instelling;
      - [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad. 
      
        De moeder en de man zijn niet in persoon verschenen. [erkenner] is niet ter zitting verschenen. 
        De advocaat van de man heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
      2.1.
      De zaak gaat om het verzoek van de moeder om de bestreden beschikking ten aanzien van de erkenning te vernietigen, zodat [erkenner] juridisch vader blijft van de kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Ter zitting is subsidiair namens de moeder verzocht om het verzoek strekkende tot vernietiging van de erkenning van [erkenner] toe te wijzen en het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning van de kinderen door de man af te wijzen, zodat de kinderen geen juridische vader (meer) hebben. Van de zijde van de man ligt nog voor het verzoek om de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van het gezag en de omgang en de man alsnog mede te belasten met het gezag en een zorg- c.q. omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen. 
      
      
        
          Recente ontwikkelingen
        
      
    
    
      2.2.
      Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is het volgende gebleken. De kinderen zijn bij beschikking van 25 april 2022 opnieuw onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling tot 25 april 2023. De moeder en de kinderen hebben geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en het lukt de gecertificeerde instelling niet om met hen in contact te komen. De ondertoezichtstelling is dan ook feitelijk onuitvoerbaar. De relatie tussen [erkenner] en de moeder is geëindigd en het contact tussen [erkenner] en zowel de moeder als de kinderen is verbroken. De man en de moeder hebben al circa vijf jaar geen contact meer gehad. De man heeft [minderjarige 1] en [minderjarige 2] nog nooit gezien. De moeder weigert nog altijd mee te werken aan een DNA-onderzoek waaruit kan volgen dat de man de biologische vader is van de kinderen. Ook is niet gebleken dat de moeder middels een DNA-onderzoek heeft onderzocht of [erkenner] de biologische vader is van de kinderen. 
      
      
      
        
          Erkenning
        
      
      
      
        
          Raadsadvies
        
      
    
    
      2.3.
      Volgens de raad is gedurende het onderzoek gebleken dat het erg lastig is om een beeld te krijgen van de kinderen, omdat de verkregen informatie in het raadsrapport bijna uitsluitend afkomstig is van de moeder. De raad heeft niet met de kinderen kunnen spreken en het is niet mogelijk gebleken om informanten te raadplegen. De raad kan niet volledig inschatten of de erkenning van de kinderen door de man de relatie tussen de moeder en de kinderen direct zal schaden. Enerzijds heeft de raad hier zorgen over. De kinderen zijn op dit moment niet op de hoogte van het feit dat de man mogelijk hun biologische vader is. Een mogelijke naamwisseling zal voor verwarring en onduidelijkheid kunnen zorgen in het al onvoorspelbare en instabiele leven van de kinderen en is het is de vraag of de moeder de kinderen hier een goede uitleg van kan en wil geven. Ook wordt de angst van de moeder voor de man in het geval van erkenning mogelijk groter, met het risico dat zij minder emotioneel beschikbaar zal zijn voor de kinderen en opnieuw zal willen vluchten. Anderzijds acht de raad het in het belang van de kinderen dat de juridische waarheid in overeenstemming komt met de biologische waarheid en dat de kinderen zelfstandig kunnen achterhalen wie hun vader is. De raad vindt het in niet in het belang van de kinderen om enkel de erkenning door [erkenner] te vernietigen. Dit zou ertoe leiden dat er nog meer onzekerheid ontstaat over wie de vader van de kinderen is, terwijl er twee concrete mogelijkheden zijn. 
      
      
        
          Standpunten
        
      
    
    
      2.4.
      Voor de standpunten verwijst het hof naar wat is opgenomen onder 4.1. tot en met 4.4. van de beschikking van dit hof van 17 maart 2021. Tijdens de zitting van 29 september 2022 hebben de belanghebbenden nog het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      2.5.
      Volgens de moeder heeft het hof aannemelijk geacht dat de man de vader is van de kinderen, maar hier bestaat geen zekerheid over. De tweeling weet niet beter dan dat [erkenner] hun vader is. De moeder staat achter haar keuze om geen DNA-onderzoek te laten uitvoeren. Er bestaat bij haar een grote angst voor de man. Zij leeft al jaren op de vlucht. Op dit moment verblijft zij op een plek waar zij en de kinderen een zekere mate van rust hebben gevonden. De kinderen gaan naar school en het gaat goed met hen. De moeder vreest dat erkenning van de kinderen door de man zal leiden tot verdere procedures over het gezag en de omgang en daarmee jarenlange onrust en onzekerheid. Zij vindt dit niet in het belang van de kinderen. 
      
    
    
      2.6.
      De man twijfelt er niet aan dat hij de verwekker is van de kinderen. Door de erkenning krijgen de kinderen de mogelijkheid om zelf te achterhalen wie hun biologische vader is. Gezien de grote weerstand bij de moeder is dit uitermate belangrijk. De man betwist dat de angst van de moeder voor hem terecht is. Bovendien is er al jarenlang geen contact meer. Volgens de man is de moeder niet voor hem op de vlucht, maar voor de betrokkenheid van diverse organisaties en instanties. 
      
    
    
      2.7.
      De bijzondere curator heeft het volgende aangevoerd. Het sterke vermoeden bestaat dat de man de biologische vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De kinderen hebben volgens de bijzondere curator het fundamentele recht om te weten van wie zij afstammen en om hun beide ouders te (leren) kennen, zoals onder meer is verankerd in artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Zij hebben ook het fundamentele recht om vanuit deze afstamming hun kinderrechten uit te oefenen, zoals het recht op omgang en het recht om te erven. Op dit moment wordt hen de uitoefening van hun kinderrechten ontnomen. De moeder geeft aan angstig te zijn, maar die angst lijkt vooral te zijn gelegen in de mogelijkheid van gezamenlijk gezag en omgang van de kinderen met de man na de erkenning. De moeder heeft niet onderbouwd – bijvoorbeeld door middel van een verklaring van een psycholoog of een andere deskundige – dat de ongestoorde verstandhouding tussen de kinderen en haar in het geval van erkenning zal worden geschaad. 
      
    
    
      2.8.
      De gecertificeerde instelling betreurt het dat de moeder niet haar medewerking heeft verleend aan een DNA-onderzoek. Voor de kinderen is het van belang dat zij antwoord kunnen krijgen op de vraag wie hun biologische vader is en waar zij vandaan komen. De angst van de moeder voor de man is hieraan ondergeschikt. 
      
      
        
          Overwegingen hof
        
      
    
    
      2.9.
      Zoals onder 4.9. van de beschikking van 17 maart 2021 al is overwogen, gaat het hof er net als de rechtbank vanuit dat de man de verwekker is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . In hetgeen de moeder nadien nog heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om van dit oordeel terug te komen en tot een ander oordeel te komen. De moeder blijft ook nu haar medewerking weigeren aan een DNA-onderzoek tussen de man en de tweeling. Ook heeft de moeder niet zelf door middel van een DNA-onderzoek aangetoond dat [erkenner] de biologische vader is van de kinderen, wat wel voor de hand zou liggen indien de moeder denkt te weten dat [erkenner] de verwekker is. 
      
    
    
      2.10.
      Voor het juridisch kader verwijst het hof naar de onderdelen 4.10. en 4.11 van de beschikking van 17 maart 2021. Kort gezegd maakt het hof voor de beoordeling van de vernietiging van de erkenning een belangenafweging tussen enerzijds het belang van aansluiting van de juridische werkelijkheid bij de biologische werkelijkheid en anderzijds het recht op bescherming van het privé, familie en gezinsleven van de moeder en de kinderen (artikel 8 EVRM). Het hof is van oordeel dat vernietiging van de erkenning door [erkenner] geen ongerechtvaardigde inbreuk oplevert op de bescherming van het familie- en gezinsleven. De kinderen zien [erkenner] weliswaar als hun vader, maar gebleken is dat [erkenner] inmiddels al geruime tijd geen contact meer heeft met de moeder,  niet meer betrokken is in het leven van de kinderen en niet gebleken is dat er zicht is op contactherstel. Daar tegenover staat dat de man graag in familierechtelijke betrekking wil komen te staan tot de kinderen en een rol in hun leven wil spelen. Met de bijzondere curator is het hof van oordeel dat de kinderen een fundamenteel recht hebben om te weten van wie zij afstammen en om hun in de internationale verdragen verankerde rechten uit te oefenen. 
      
    
    
      2.11.
      Naar het oordeel van het hof is voorts niet gebleken van één van de uitzonderingsgronden voor het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning zoals geformuleerd in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Niet, dan wel onvoldoende onderbouwd is dat door de erkenning van de kinderen door de man, de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de kinderen zullen worden geschaad of de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de kinderen in het gedrang komt. Hiervan is slechts sprake in uitzonderlijke gevallen. Het enkele feit dat de kinderen enige weerslag zullen ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op het gezinsleven met de moeder, bijvoorbeeld doordat zij voortaan de achternaam van de moeder zullen dragen en niet langer de geslachtsnaam [erkenner] , kan niet worden gezien als schade aan die belangen. De moeder heeft gesteld dat de erkenning haar angst voor de man zal vergroten, maar zij heeft nagelaten dit schriftelijk te onderbouwen en/of voldoende gemotiveerd toe te lichten. Ook uit de bevindingen van de raad, komt dit niet naar voren. Dat de erkenning mogelijk tot verdere procedures over het gezag en de omgang zal leiden met de nodige onrust en angst bij de moeder tot gevolg, staat naar het oordeel van het hof los van de beslissing over de erkenning.
      
      
      
      
        
          Gezag en omgang
        
      
      
      
        
          Raadsadvies
        
      
    
    
      2.12.
      De raad ziet redenen om de moeder en de man niet gezamenlijk te belasten met het gezag. De moeder en de man hebben geen enkel contact met elkaar en de moeder houdt haar verblijfplaats geheim. Daarnaast heeft de man de kinderen nog nooit gezien, waardoor hij volgens de raad niet kan inschatten wat de behoeftes van de kinderen zijn. Het grote wantrouwen van de moeder richting de man, het feit dat de kinderen niet van het bestaan van de man afweten en het feit dat onbekend is waar de moeder verblijft, maakt dat de raad op dit moment omgang niet in het belang van de kinderen acht. Er zal eerst statusvoorlichting moeten plaatsvinden. Mocht er contact komen, dan zal dit onder begeleiding moeten plaatsvinden. 
      
      
        
          Standpunten
        
      
    
    
      2.13.
      Voor de standpunten verwijst het hof naar wat is opgenomen onder 4.5. en 4.6. van de beschikking van 17 maart 2021. Tijdens de zitting van 29 september 2022 hebben de belanghebbenden nog het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      2.14.
      De moeder stelt zich op het standpunt dat het gezag niet gebruikt moet worden om zicht te krijgen op de kinderen. Er is nu rust voor de kinderen en dit moet zo blijven. Door de angst van de moeder is zij niet in staat om met de man te overleggen of mee te werken aan omgang. In het geval van gezamenlijk gezag zullen de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. 
      
    
    
      2.15.
      De man staat open voor alle vormen van omgang en hulpverlening. Aangezien de moeder op de vlucht is voor instanties lijkt de omgang praktisch niet uitvoerbaar, daarom is de man van mening dat zijn verzoek om ook belast te worden met het gezag juist moet worden toegewezen. De moeder heeft het alleen over haar eigen ongegronde angsten en lijkt niet in staat om de belangen van de kinderen voorop te stellen. De politie heeft geen mogelijkheden tot opsporing van de moeder en de kinderen en de hulpverlenende instanties hebben geen zicht op hen. Gezamenlijk gezag is de enige manier om zicht te krijgen op de kinderen en openheid te creëren over hun situatie. De kinderen zijn al vijf jaar. Er moet nu gehandeld worden, zodat de kinderen en de man de kans krijgen om een band op te bouwen. 
      
      
        
          Overwegingen hof
        
      
    
    
      2.16.
      Artikel 1:253c lid 2 BW bepaalt dat een verzoek strekkende tot het belasten van de ouders met het gezamenlijk gezag slechts wordt afgewezen indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      2.17.
      Vast staat dat er tussen de moeder en de man geen contact is en dat de moeder weigert om in contact te treden met de man. De man kent de kinderen niet en weet niet hoe het met hen gaat. Ook via de gecertificeerde instelling kan de man geen informatie over de kinderen krijgen. De gecertificeerde instelling weet immers niet wat de verblijfplaats is van de moeder en heeft geen zicht op de kinderen. Het hof vindt dit een zeer zorgelijke situatie. De gecertificeerde kan geen hulpverlening inzetten, terwijl er gegronde redenen zijn tot zorg, waaronder zorgen over instabiliteit in het leven van de kinderen en het gebrek aan statusvoorlichting. Het is de keuze van de moeder om niet het contact met de hulpverlening te zoeken. Deze situatie is door de moeder veroorzaakt en de nadelige gevolgen hiervan voor de kinderen kunnen haar worden verweten. Bij de beoordeling moet het hof het belang van de kinderen echter voorop stellen. Het hof acht het in strijd met de belangen van de kinderen om onder deze omstandigheden de ouders te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag. Gezamenlijk gezag zal er toe leiden dat de moeder praktische zaken voor de kinderen niet meer kan regelen, zoals de inschrijving op een school of een medische behandeling voor de kinderen. Dit kan ingrijpende nadelige gevolgen hebben voor de kinderen. Ook weegt het hof mee dat de man de kinderen niet kent en daardoor niet kan inschatten wat in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. De wens van de man om mede met het gezag belast te worden om zo meer zicht te krijgen op de kinderen vindt het hof weliswaar begrijpelijk, maar weegt niet op tegen de op dit moment mogelijk nadelige consequenties hiervan voor de kinderen. 
      
    
    
      2.18.
      Ten aanzien van de omgang staat voorop dat een kind en een ouder op grond van de wet en de internationale verdragen recht op omgang hebben met elkaar. Een ouder met gezag is verder verplicht om de ontwikkelingen van de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen.  
      
    
    
      2.19.
      Het hof is echter net als de rechtbank van oordeel dat er op dit moment – gelet op de onuitvoerbaarheid van de ondertoezichtstelling – geen dan wel onvoldoende mogelijkheden zijn om contact tussen de man en de kinderen tot stand te brengen. Daarbij komt dat het hof op dit moment onvoldoende informatie heeft om te kunnen beoordelen of omgang al dan niet in het belang is van de kinderen. Het hof zal de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling dan ook bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking  van de rechtbank Den Haag van 2 maart 2020; 
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator [naam bijzondere curator] van haar taak met ingang van heden;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, E.A. Mink en A. Zonneveld, bijgestaan door mr. F.W. Zalm als griffier en is op 2 november 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.