ECLI:NL:RBZWB:2022:5973, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-10-2022, AWB- 21_4518
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: WABOA

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Middelburg
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 21/4518 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 oktober 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam eiser 3] uit [plaatsnaam] , eisers,
    
    
      en
    
    
    
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kapelle (het college)
      (gemachtigde: [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2] ).
    
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam vergunninghouder] uit [plaatsnaam] , (vergunninghouder) 
      (gemachtigde: mr. A.J.K. Fluit).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen het verlenen van een omgevingsvergunning aan vergunninghouder voor het plaatsen van foliekappen ter hoogte van de [adres] 1 te [plaatsnaam] .
    
    
    
      1.1.
      Het college heeft de aanvraag van vergunninghouder voor een omgevingsvergunning met het besluit van 28 april 2021 toegewezen. Met het bestreden besluit van 9 september 2021 op het bezwaar van eisers heeft het college  de toewijzing van de omgevingsvergunning gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft het beroep op 2 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam eiser 1] en de gemachtigden van het college. Eisers [naam eiser 2] en [naam eiser 3] zijn niet verschenen. Ook vergunninghouder en de gemachtigde van vergunninghouder zijn met voorafgaand bericht niet verschenen. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.	Vergunninghouder heeft een aanvraag gedaan voor het tijdelijk jaarrond plaatsen van foliekappen ter hoogte van de [adres] 1 te [plaatsnaam] . De foliekappen worden geplaatst over een oppervlakte van circa 2,5 hectare ten behoeve van een pilot voor het kweken van kiwi’s. De kappen bestaan uit een constructie van staanders met bogen, aan de bovenzijde voorzien van folie en aan de zijkanten voorzien van windbreekgaas. De kappen hebben een hoogte van 3.40 meter.
    
    
    
    
      2.1.
      Met het besluit van 28 april 2021 heeft het college aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de foliekappen met een geldigheidsduur van tien jaar voor de activiteiten “bouwen” en “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan”. 
      
    
    
      2.2.
      Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunning.
      
    
    
      2.3.
      Met het bestreden besluit heeft het college de vergunning gehandhaafd.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.	De rechtbank beoordeelt de omgevingsvergunning voor het tijdelijk jaarrond plaatsen van foliekappen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eisers hebben aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep gegrond. Het college moet opnieuw beslissen op de bezwaren van eisers. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
    
      De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
      3.1.
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Buitengebied 2e herziening. Op grond van dat bestemmingsplan is de aangevraagde activiteit ter plaatse niet toegestaan. Het college heeft daarom een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten “bouwen” en “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan”. Het college heeft de vergunning voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2° van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
      
      
        Daarin is -samengevat- bepaald dat een omgevingsvergunning die betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. De algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor). Dit betekent dat bij het beoordelen van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan, wordt beoordeeld of sprake is van een in de bij het Bor aangewezen geval, en of de activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. In dat kader vindt een belangenafweging plaats.
      
      
      
        De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.
      
      
      
        
          Sprake van een in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval?
        
      
    
    
      3.2.
      Het college heeft aan het verlenen van de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd dat sprake is van een situatie van artikel 4, aanhef en onder 11, van het Bor: ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.
      
      
        
          Tijdelijk?
        
      
    
    
      3.3.
      Eisers hebben aangevoerd dat het college oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van deze grondslag. Gelet op de plannen van vergunninghouder is niet aannemelijk dat het gebruik na afloop van de periode van tien jaar zal worden beëindigd. Wanneer de kiwiteelt een succes is, zal vergunninghouder die teelt willen voortzetten, terwijl er daarvoor geen alternatieve locatie beschikbaar is. Het is dan ook niet aannemelijk dat het tijdelijke gebruik na afloop van de periode van tien jaar kan en zal worden beëindigd. Dit terwijl er voor het college een verzwaarde motiveringsplicht geldt ten aanzien van het tijdelijke karakter, aldus eisers.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank overweegt dat ook voor een activiteit die voorziet in een permanente behoefte het mogelijk is om een tijdelijke omgevingsvergunning te verlenen. Er hoeft in het kader van de vergunningverlening alleen aannemelijk te worden gemaakt dat het feitelijk mogelijk is dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Het is in het kader van de vergunningverlening met toepassing van artikel 4, aanhef en onder 11, van het Bor niet van belang of het aannemelijk is dat de activiteiten na tien jaar ook daadwerkelijk zullen worden beëindigd en tijdelijke bouwwerken daadwerkelijk zullen worden verwijderd. 
      
      
        
          Te beëindigen zonder onomkeerbare gevolgen?
        
      
    
    
      3.5.
      Eisers hebben verder aangevoerd dat het niet feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de vergunde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Eisers hebben daarbij gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 november 2020. Daarin heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat toepassing kan worden gegeven aan artikel 4, aanhef en onder 11 van het Bor in gevallen waarin het gaat om snel, op eenvoudige wijze en zonder schade verplaatsbare constructies en het gebruik van gronden of bouwwerken. Daarvan is hier geen sprake. Het verwijderen van de foliekappen zal een aanzienlijke kapitaalvernietiging met zich brengen, omdat de folie niet kan worden hergebruikt en omdat het verwijderen van de foliekappen zal leiden tot het afsterven van de kiwi-planten.
      
    
    
      3.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Planten kunnen voorafgaand aan het verwijderen van de constructie worden verplaatst en de constructie van staanders en bogen kan worden gedemonteerd. Dat folie niet zou kunnen worden hergebruikt, wat daar ook van zij, betekent niet dat de folie niet zonder omomkeerbare gevolgen kan worden verwijderd. 
      
    
    
      3.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is van het oneigenlijk gebruiken van artikel 4, aanhef en onder 11 van het Bor, als grondslag voor vergunningverlening geen sprake.
      
      
      
        
          Goede ruimtelijke ordening?
        
      
      
      
        
          Regenkap?
        
      
    
    
      3.8.
      Bij de beoordeling van de vraag of de activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening komt betekenis toe aan de mate waarin met de activiteit van het bestemmingsplan wordt afgeweken. Naarmate een afwijking groter is, vergt dat een uitgebreidere motivering.
      
    
    
      3.9.
      Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat deze foliekappen op grond van het bestemmingsplan gedurende zeven maanden per jaar aanwezig mogen zijn. In de resterende vijf maanden moet de folie opgerold zijn. Op grond van het bestemmingsplan mogen de foliekappen daarnaast zes meter hoog zijn.
      
    
    
      3.10.
      Gelet op deze door het college gehanteerde uitgangspunten begrijpt de rechtbank dat het college de foliekappen heeft beschouwd als regenkappen in de zin van artikel 3.4 aanhef en onder q van de regels uit het bestemmingsplan. Eisers hebben betwist dat de foliekappen als regenkappen kunnen worden aangemerkt. Volgens hen vormen de foliekappen tunnelkassen. Tunnelkassen zijn op grond van het bestemmingsplan ter plaatse in het geheel niet toegestaan.
      
    
    
      3.11.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college de foliekappen bij de beantwoording van de vraag of de activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening ten onrechte aangemerkt als regenkappen. Nu sprake is van een bouwwerk van lichtdoorlatend materiaal hoger dan 1,50 meter, vormen de kappen gelet op de definitie van “teeltondersteunende voorzieningen” in artikel 1.84, gelezen in samenhang met de definities van “boog- en gaaskassen” in artikel 1.23 en “kassen” in artikel 1.52 teeltondersteunende voorzieningen. Teeltondersteunende voorzieningen zijn op grond van het bestemmingsplan alleen toegestaan binnen een bouwvlak. Omdat het college de foliekappen ten onrechte als regenkappen heeft aangemerkt, is de afwijking van het bestemmingsplan groter dan waarvan het college bij de vergunningverlening is uitgegaan. 
        Het besluit tot vergunningverlening is dan ook niet op de juiste uitgangspunten gebaseerd. 
      
      
    
    
      3.12.
      Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het college opdragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar. Om redenen van proces-economie ziet de rechtbank aanleiding ook de overige beroepsgronden van eisers te bespreken.
      
      
        
          Advies stichting Dorp, Stad & Land en landschappelijk inpassing
        
      
    
    
      3.13.
      Het college heeft voorafgaand aan de vergunningverlening advies gevraagd aan de stichting Dorp, Stad & Land. De stichting heeft het plan op dat moment vanuit landschappelijk en ruimtelijk kwaliteitsperspectief negatief beoordeeld, omdat de afstand tot de woningen te kort is, de overkapping permanent is, de haagbeplanting rond het perceel nog niet overal aanwezig is, en waar de beplanting wél aanwezig is, deze te laag is en te weinig gesloten. Nadat het plan is aangepast, heeft het college de omgevingsvergunning toch verleend, in afwijking van het advies. 
      
    
    
      3.14.
      Eisers hebben aangevoerd dat in het nu vergunde plan weliswaar aanpassingen zijn gedaan ten opzichte van het plan waarop het advies zag, maar met die aanpassingen is niet tegemoet gekomen aan alle opmerkingen die de stichting bij het eerdere plan had. Het aangepaste plan is ook niet meer voor advies voorgelegd aan een deskundige en de afweging door het college is niet met een deskundigenadvies onderbouwd. 
      
    
    
      3.15.
      Bij het verlenen van een vergunning voor de activiteit “gebruiken in strijd met het bestemmingsplan” met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 11 van het Bor is advies van een landschapsdeskundige geen vereiste. Het college is dus ook niet gebonden aan het advies van de stichting Dorp, Stad & Land en hoefde het aangepaste plan niet ter advisering aan de stichting voor te leggen. Wel ligt het in de rede dat wanneer het college wil afwijken van een door hemzelf gevraagd advies, het college dat motiveert. Het college heeft de afweging in dit geval gemotiveerd door te wijzen op de landschappelijke inpassing en het feit dat het gaat om een tijdelijke vergunning. In het verweerschrift is daaraan toegevoegd dat het college het belang van vergunninghouder bij uitvoering van de pilot zwaarder laat wegen.  
      
    
    
      3.16.
      De landschappelijke inpassing bestaat uit verbreding van de bestaande haag met extra beplanting. Eisers hebben daarover aangevoerd dat college heeft verzuimd om in de omgevingsvergunning eisen te stellen aan de minimale hoogte van de extra coniferenhaag op het moment van planten. Daarnaast ontbreekt volgens eisers een waarborg dat de coniferenhaag daadwerkelijk binnen de vergunningstermijn tot stand komt.
      
    
    
      3.17.
      De rechtbank volgt eisers daarin niet. In de vergunning is het voorschrift opgenomen “de groenblijvende haag dient uiterlijk 6 maanden na het verlenen van deze vergunning te zijn gerealiseerd. Deze haag dient een minimaal (begin)hoogte van 1.20-1.80 meter te hebben”.
      
      
        
          Termijn 10 jaar?
        
      
    
    
      3.18.
      Het college heeft de omgevingsvergunning verleend voor de duur van 10 jaar. Eisers hebben aangevoerd dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de vergunning voor die termijn verleend is, terwijl na vijf jaar al duidelijk is of de pilot succesvol is.
      
    
    
      3.19.
      Vergunninghouder heeft schriftelijk toegelicht dat een periode van vijf jaar niet voldoende is, omdat als na de periode van vijf jaar blijkt dat de pilot succesvol is de teelt op deze locatie nog enige tijd moet worden voortgezet, in afwachting van de verplaatsing naar een andere, definitieve locatie. Als de pilot niet succesvol blijkt, zal de pilot na vijf jaar worden afgebroken en zullen de foliekappen worden verwijderd.
      
    
    
      3.20.
      De rechtbank overweegt dat in de omgevingsvergunning die met toepassing van onderdeel 11 kan worden verleend, een termijn van maximaal tien jaar kan worden gesteld. Wanneer eerst een kortere termijn is gesteld, kan die termijn nadien worden verlengd, of kan opnieuw een omgevingsvergunning worden verleend, mits de totale tijdsduur van tien jaar niet wordt overschreden. 
      
    
    
      3.21.
      In het licht van het feit dat de pilotfase ook volgens vergunning vijf jaar duurt en gelet op het belang van eisers om niet langer dan nodig is geconfronteerd te worden met het gebruik in strijd met het bestemmingsplan, heeft het college de termijn van 10 jaar naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Wanneer het college in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar het besluit tot vergunningverlening handhaaft, dient het college bij de vraag voor welke periode de vergunning wordt verleend aandacht te besteden aan de mogelijkheid om deze omgevingsvergunning voor een kortere periode dan 10 jaar te verlenen.  
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      4.	Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het college opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
    
    
    
      4.1.
      Er is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
    
    - draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,00 aan eisers te vergoeden.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 14 oktober 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en Besluit omgevingsrecht
      
    
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit
    
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
    
    
      Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo bepaalt -kort gezegd- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien het bouwplan niet voldoet aan: (a) het bouwbesluit, (b) de bouwverordening (c) het bestemmingsplan of (d) de redelijke eisen van welstand.
    
    
    
      Op grond van het tweede lid, wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
    
    
    
      Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en sub 2° van de Wabo, bepaalt -voor zover van belang- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
    
    
    
      De algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
    
    
    
      Ingevolge artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, 2°, van de wet aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.
    
    
    
      Artikel 4, aanhef en het elfde lid, van bijlage II bij het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking komt ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.
    
    
    
      
        Bestemmingsplan
      
    
    
    
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Buitengebied 2e Herziening.
    
    
    
      1.23
      
        boog- en gaaskassen
        al dan niet verplaatsbare constructies, overtrokken met en omsloten door lichtdoorlatend materiaal anders dan glas, ten behoeve van de teelt van tuinbouwgewassen, fruit of siergewassen.
      
      
    
    
      1.52
      
        kassen
        bouwwerken van glas of ander lichtdoorlatend materiaal (ten behoeve van de agrarische bedrijfsvoering) met een hoogte van 1,5 m of meer, trek-, tunnel-, schaduw-, boog- en gaaskassen daaronder begrepen.
      
      
    
    
      1.84
      
        teeltondersteunende voorzieningen
        boog- en gaaskassen, hagelnetten, foliekassen en overkappingsconstructies als teeltondersteunende voorziening en stellingen ten behoeve van de bescherming van plantaardige agrarische teelten en/of de voorkweek van ten behoeve van het eigen bedrijf benodigd plantmateriaal en/of de voorkoming van verspreiding van gewasbeschermingsmiddelen, ten behoeve van grondgebonden agrarische teelten.
      
      
      
        Op grond van het bestemmingsplan Buitengebied 2e Herziening geldt ter plaatse de enkelbestemming “agrarisch” en de dubbelbestemming “waarde-archeologie 4”. Er is ter plaatse geen bouwvlak.
      
      
      
        De planregels voor de enkelbestemming “agrarisch” zijn neergelegd in artikel 3.
      
      
      
        Artikel 3.4 “Specifieke gebruiksregels” bepaalt dat met betrekking tot het gebruik van gronden en bouwwerken tevens de volgende regels gelden:
      
      b. teeltondersteunende voorzieningen zijn uitsluitend op een bouwvlak toegestaan;
      q. regenkappen en hagelnetten ten behoeve van de fruitteelt zijn toegestaan onder de volgende voorwaarden:
      1. de hoogte van regenkappen en hagelnetten bedraagt maximaal 6 m;
      2. de folie of netten zijn per kalenderjaar maximaal 7 maanden aanwezig;
      3. de kleur van folie of netten is wit of grijs;
      4. de ondersteunende palen zijn jaarrond toegestaan;
      5. zij-afscherming is ter plaatse van de toerit tot een perceel, voorzover geen landschappelijke inpassing aanwezig is, niet toegestaan;
      6. voorzien wordt in de aanleg en instandhouding van een adequate landschappelijke inpassing door middel van een beplantingsstrook met een breedte van 2 m bestaande uit een 2-rijige beplanting met elzen, populieren of andere streekeigen opgaande loofhoutsoort, met een hoogte van minimaal 7 m;
      7. de hoogtemaat van plantgoed ten behoeve van de landschappelijke inpassing bedraagt minimaal 1,2 m;
      
      
      
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld AbRS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1112
  
  
     ECLI:NL:RBZWB:2020:5545