ECLI:NL:RBLIM:2022:5548, Rechtbank Limburg, 20-07-2022, C/03/305042 / KG ZA 22-165
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen schorsing executie kortgedingvonnis; geen sprake van een kennelijke misslag, omdat gedaagde gerechtigd is (vanwege mandeligheid van een muur) te vorderen dat eiseres schade herstelt aan een mandelige muur.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer: C/03/305042 / KG ZA 22-165
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 juli 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] Stein,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.L. Smits-Emons;
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.L. Stegeman.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 t/m 19;
        
        
          de bij akte door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het geding gebrachte producties 20 t/m 33, ter griffie ontvangen op 17 juni 2022;
        
        
          de akte vordering in reconventie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , ter griffie ontvangen op 16 juni 2022;
        
        
          de bij akte van 21 juni 2022 door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het geding gebrachte producties 1 t/m 20, ter griffie ontvangen op 17 juni 2022;
        
        
          de bij e-mail van 12 juli 2022 door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het geding gebrachte producties 21 t/m 23;
        
        
          de bij brief van 11 juli 2022 door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het geding gebrachte productie 34, ter griffie ontvangen op 12 juli 2022;
        
      
      - de mondelinge behandeling op 21 juni 2022;
      
        
          de mondelinge behandeling op 13 juli 2022;
        
        
          de pleitaantekeningen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ;
        
      
      - de spreekaantekeningen in conventie en in reconventie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In conventie en in reconventie
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft op 11 februari 2021 een overeenkomst gesloten met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , inhoudende dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] sloopwerkzaamheden zou verrichten voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , daarin bestaande dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de woning van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan de [adres] te [woonplaats] zou slopen. In de door partijen gesloten overeenkomst is bepaald dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aansprakelijk is voor de schade die zij bij uitvoering van haar werkzaamheden toebrengt aan de eigendom van derden.
      
    
    
      2.2.
      Vaststaat dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij de uitvoering van de werkzaamheden (tussen 8 maart 2021 en 26 maart 2021) schade heeft toegebracht aan de oprit van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , als ook aan het aan het pand van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] belendende pand, eigendom van [naam 1] .
      
    
    
      2.3.
      Op verzoek van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is door Bouwtechnisch Adviesburo [naam 2] (verder te noemen: [naam 2] ) op 11 mei 2021 een rapport uitgebracht waarin is aangegeven (weergegeven in zestal genummerde punten) welke herstelwerkzaamheden er uitgevoerd zouden moeten worden.
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in kort geding gedagvaard, waarin hij – zakelijk weergegeven en voor zover in het kader van dit geschil van belang – heeft gevorderd dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt veroordeeld om de schade aan de oprit van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te herstellen, alsmede dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt veroordeeld tot het voor eigen rekening (doen) herstellen van de schade aan de fundering, opstallen en belendingen van [naam 1] , zoals vermeld in de rapportage van [naam 2] onder de punten 1 t/m 6. Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, met een maximum van € 350.000,-- voor elke dag, of een gedeelte daarvan.
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis in kort geding van 24 maart 2022 (verder te noemen: het kortgedingvonnis) is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeeld om – zakelijk weergegeven – over te gaan tot deugdelijk en volledig herstel van alle schade aan de oprit en drainagegoot op het perceel van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , zulks volgens de maatstaven van goed en deugdelijk werk. Voorts is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij dat vonnis veroordeeld tot het voor eigen rekening deugdelijk (doen) herstellen van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [naam 2] onder de punten 1 en 5. Ten slotte is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeeld om de hiervoor genoemde werkzaamheden te verrichten binnen vier weken na betekening van het vonnis aan haar, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hiervoor bedoelde veroordelingen heeft voldaan, tot een maximum van € 50.000,--.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft het kortgedingvonnis op 11 april 2022 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betekend.
      
    
    
      2.7.
      Bij deurwaardersexploot van 13 mei 2022 is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bevel gedaan om over te gaan tot betaling van dwangsommen tot een bedrag van € 450,--, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich in de periode van 11 mei 2022 en 13 mei 2022 niet heeft gehouden aan de veroordeling in het kortgedingvonnis. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft die dwangsommen betaald. 
      
    
    
      2.8.
      Bij dagvaarding van 21 april 2022 is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt allereerst dat het belang van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 maart 2022 moet worden afgewogen tegen het belang van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , om de bestaande toestand te handhaven totdat in hoger beroep is beslist. Een dergelijke belangenafweging heeft in het vonnis van 24 maart 2022 niet plaatsgevonden, nu de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert dat een dergelijke belangenafweging alsnog plaatsvindt.
      
    
    
      3.2.
      Het belang van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij een onverwijlde tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis weegt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet op tegen het belang dat zij heeft bij het behoud van de bestaande toestand.
      
    
    
      3.3.
      Voorts is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] sprake van een restitutierisico aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] .
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt zich verder op het standpunt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] misbruik van bevoegdheid maakt, nu het bereiken van een oplossing, alsmede de uitvoering van de herstelwerkzaamheden structureel frustreert. De verzekeraar van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is bereid de door een onafhankelijk expert vastgestelde schade te vergoeden aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , dan wel [naam 1] . [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft op die voorstellen niet gereageerd en de advocaat van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft pas één dag voordat de dwangsommen zouden gaan lopen afwijzend op het voorstel gereageerd.
      
    
    
      3.5.
      Ten aanzien van de veroordeling onder 7.1. (het herstel van de oprit en de drainagegoot) voert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] specifiek het volgende aan. De nodige werkzaamheden zijn volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 17 mei 2022 aangevangen en deze zijn op 18 mei 2022 afgerond. Daarmee is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldaan aan de veroordeling onder 7.1. van het kortgedingvonnis.
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van de veroordeling onder 7.2. (het herstel van de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] ) van het kortgedingvonnis voert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] specifiek het volgende aan. Zij heeft na het vonnis geprobeerd een aannemer te vinden die de in 7.2. van het dictum van het kortgedingvonnis genoemde herstelwerkzaamheden zou kunnen uitvoeren, doch dat het haar onmogelijk is gebleken een aannemer te vinden die bereid en/of in staat was binnen de in het vonnis genoemde termijn de schade te herstellen. De in het in het kortgedingvonnis vastgestelde termijn van vier weken na betekening van dat vonnis is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gewoonweg niet haalbaar. Het is volgens haar een feit van algemene bekendheid dat momenteel geen bedrijven en vakmensen voorhanden zijn binnen een dergelijk korte termijn.
      
    
    
      3.7.
      De tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis dient ook te worden geschorst, nu dit ten aanzien van de veroordeling onder 7.2. een feitelijke misslag bevat. De kortgedingrechter heeft in zijn vonnis, onder 5.6., geoordeeld dat [naam 1] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf aansprakelijk heeft gesteld voor de schade aan zijn pand en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [naam 1] hierover in gesprek zijn. Om die reden moet, aldus de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis, de vordering die ziet op de schade aan de belendingen van [naam 1] worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarmee miskend dat de schade zoals genoemd onder 7.2. van het kortgedingvonnis schade aan de opstallen van [naam 1] betreft, weshalve [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter zake geen zelfstandig vorderingsrecht heeft en dus die vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [naam 1] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf via zijn eigen rechtsbijstandsverzekeraar aansprakelijk gesteld. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is, afzonderlijk van het geschil met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in gesprek met [naam 1] , om tot een oplossing te komen. Die gesprekken lopen nog en de uitkomst daarvan moet worden afgewacht. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan ook niet zonder instemming van [naam 1] werkzaamheden aan het pand van [naam 1] uitvoeren. 
      
    
    
      3.9.
      Kennelijk heeft de voorzieningenrechter over het hoofd gezien dat de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] zien op schade aan het pand van [naam 1] , zodat daarover niet beslist had kunnen worden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:17830) ten betoge dat in geval van een dwangsomveroordeling blijkt dat het niet aan de veroordeelde maar aan anderen ligt dat niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan, de veroordeelde zich tegen de executie van dwangsommen kan verzetten op de voet van artikel 611 lid 1 Rv.
      
    
    
      3.10.
      Ten slotte heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangevoerd dat, voordat tot de herstelwerkzaamheden kan worden overgegaan, eerst een vloerverzwaring ten behoeve van de nieuwe woning van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dient plaats te vinden. De herstelwerkzaamheden van de punten 1 en 5 zijn volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onlosmakelijk verbonden met de werkzaamheden van de nieuwbouw, zodat het niet mogelijk, althans niet is aan te bevelen die los van elkaar uit te voeren.
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het vorenstaande vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        Primair:
        de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 maart 2022 schorst, totdat in hoger beroep is beslist;
      
      
      
        Subsidiair:
        de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is veroordeeld bij vonnis van 24 maart 2022 met onmiddellijke ingang opheft;
      
      
      
        Meer subsidiair:
        de looptijd van de dwangsom opschort tot een in goede justitie te bepalen termijn, dan wel de dwangsom vermindert tot nihil;
      
      
      
        alles onder veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.12.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          In reconventie 
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet heeft voldaan aan de veroordeling om de oprit en de drainage te herstellen (de veroordeling onder 7.1.). Daarnaast stelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet heeft onderbouwd dat zij geen aannemer kan vinden die de herstelwerkzaamheden kan uitvoeren tot herstel waartoe [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onder 7.2. van het kortgedingvonnis is veroordeeld.
      
    
    
      3.14.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] concludeert dat de dwangsomveroordeling [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vooralsnog geen voldoende aansporing is geweest om over te gaan tot het uitvoeren van effectieve herstelwerkzaamheden en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook geen aanstalten maakt om die werkzaamheden alsnog uit te voeren. 
      
    
    
      3.15.
      De gevorderde verhoging van de dwangsommen per dag, alsmede het verhoogde maximum, moet volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de noodzakelijke prikkel zijn om de nakoming van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van het kortgedingvonnis te bewerkstelligen, vandaar dat deze volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] moeten worden verhoogd.
      
    
    
      3.16.
      Op grond van het vorenstaande vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoer bij voorraad:
      
      
        
          
            [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt om de in rechtsoverweging 7.1. en 7.2. van het kortgedingvonnis van 24 maart 2022 onder kenmerk C/03/301826 / KG ZA 22 – 53 genoemde werkzaamheden te verrichten binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan haar, op straffe van verbeurte van een aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in die rechtsoverwegingen gesproken veroordelingen heeft voldaan, tot een maximum van € 100.000,-- is bereikt;
        
        
          
            [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] .
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In conventie
    
    
      
        In het algemeen
      
    
    
    
      4.1.
      In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
      
    
    
      4.2.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij het kortgedingvonnis is veroordeeld tot herstel van de daarin genoemde schades. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in beginsel derhalve recht op nakoming van hetgeen waartoe [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is veroordeeld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] hoeft dan ook geen genoegen te nemen met een door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangeboden schadevergoeding in plaats van herstel van de schade. De stelling dat tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Spierings eerder zou zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou hebben ingestemd met een vervangende schadevergoeding voor de werkzaamheden onder de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] , en op grond daarvan sprake is van een omzetting van een verbintenis tot herstel in een verbintenis tot betaling van schadevergoeding, moet derhalve als niet-relevant worden gepasseerd. Dat verweer is ook al in de eerdere kortgedingprocedure gevoerd en verworpen en kan in de onderhavige procedure ook niet ter heroverweging worden voorgelegd.
      
    
    
      4.3.
      Anders dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] juist wél een zwaarder wegend belang dan het belang van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de bestaande toestand wordt gehandhaafd. Aannemelijk is immers dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] er belang bij heeft dat de in de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] genoemde gebreken eerst worden hersteld voordat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kan beginnen met de nieuwbouw van zijn woning. Bovendien wordt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geconfronteerd met dubbele woonlasten, een oplopende rente en stijgende bouwkosten in verband met het uitblijven van de nieuwbouw.  
      
    
    
      4.4.
      Het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde restitutierisico is al daarom niet relevant, nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft aangeboden dat de te verbeuren dwangsommen worden betaald op de derdenrekening van zijn advocaat.
      
      
        
          De gebreken aan de oprit en de drainagegoot
        
      
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van deze gebreken wenst [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in feite dat in rechte wordt vastgesteld dat zij aan de veroordeling onder 7.1. van het kortgedingvonnis heeft voldaan op 18 mei 2022 en zij derhalve geen dwangsommen meer verschuldigd is.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd.
      
    
    
      4.7.
      Voorshands is niet aannemelijk geworden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het herstel naar behoren heeft uitgevoerd, zodat niet kan worden gezegd dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen dwangsommen meer verbeurt. Het op hierop betrekking hebbende deel van de vordering moet derhalve worden afgewezen.  
      
      
        
          De gebreken als bedoeld in de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2]
        
      
      
    
    
      4.8.
      De stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat het kortgedingvonnis een kennelijk juridisch misslag bevat, omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen herstel kan vorderen van de punten 1 en 5 genoemd in het rapport van [naam 2] , en dus ook geen dwangsommen kan vorderen, omdat dat herstel ziet op schade die niet door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] maar door [naam 1] is geleden, en niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bevoegd is deze schade (namens [naam 1] ) te vorderen en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dus afhankelijk is van de ontbrekende medewerking van [naam 1] , moet worden verworpen.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ter zitting betoogd dat de punten 1 en 5 zien op schade aan de muur die mandelig is aan hem en [naam 1] en dat hij dit standpunt ook heeft verdedigd in de eerdere kortgedingprocedure. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verwijst daartoe naar randnummer 22 van zijn spreekaantekeningen in die procedure. Daar heeft hij gesteld dat het om scheidsmuren gaat die als scheids- en steunmuur het gemeenschappelijk belang van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dienen, zowel in de oude situatie als in de nieuwe situatie. Deze muren dienen één pand in constructief, en bouwkundig opzicht, en twee panden in juridisch opzicht. Als mede-eigenaar stelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een eigen belang bij en recht op herstel te hebben, ook al gaat hem gevels van de door [naam 1] bewoonde woning. Tevens heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] volgens de spreekaantekeningen in de eerdere kortgedingprocedure het standpunt ingenomen dat hij en [naam 1] “(…) willen dat alles hersteld wordt volgens de offerte van [naam 3] .”
      
    
    
      4.10.
      Anders dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt, is niet gebleken dat sprake is van een kennelijk juridische misslag in het kortgedingvonnis ten aanzien van de veroordeling tot herstel van de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] . Vaststaat dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de eerdere kortgedingprocedure heeft aangevoerd dat de muur waarin de schade is opgetreden en waarvan herstel is gevorderd, hetgeen ook is toegewezen, mandelig is aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en [naam 1] . Kennelijk, alhoewel de kortgedingrechter daaraan geen overwegingen heeft gewijd, is de voorzieningenrechter in het eerdere kortgedingvonnis uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . 
      
    
    
      4.11.
      De kennelijke juridische misslag zou dan moeten inhouden dat de voorzieningenrechter in het eerdere kort geding kennelijk ten onrechte heeft geoordeeld dat de muur mandelig was. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt echter enkel dat de misslag inhoudt dat de veroordeling tot herstel betrekking heeft op eigendom van [naam 1] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dus afhankelijk is van de medewerking van [naam 1] , en ook niet is gesteld of gebleken op grond waarvan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gerechtigd is om (namens [naam 1] ) dat herstel te vorderen.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ook onvoldoende betwist dat de bedoelde muur niet mandelig is. Dat brengt met zich dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] herstel van schade van beschadigde muren kan vorderen nu deze immers zijn mede-eigendom zijn, doch ook dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op grond van het bepaalde in artikel 3:171 BW bevoegd is mede namens [naam 1] tot het instellen van een rechtsvordering tot herstel van een zaak die, naast [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , immers ook aan [naam 1] toebehoort. De tijdens de mondelinge behandeling aanwezige [naam 1] heeft ook voor de voorzieningenrechter desgevraagd verklaard dat hij ook op zo kort mogelijke termijn herstel van de gebreken wenst. Daaruit blijkt ook dat de voor het herstel noodzakelijk medewerking van [naam 1] kan worden verkregen.
      
    
    
      4.13.
      Voorts is aannemelijk dat de voorzieningenrechter de mandeligheid van de muren bij de beoordeling relevant heeft geoordeeld, omdat hij het gevorderde herstel van de punten 2 t/m 4 van het rapport van [naam 2] heeft afgewezen, niet omdat dat herstel zou zien op de eigendom van [naam 1] , maar omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het eerdere kortgedingvonnis de aansprakelijkheid voor deze schade door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] werd betwist.
      
    
    
      4.14.
      De stelling dat de verbeurte van dwangsommen op grond van artikel 611d Rv moeten worden geschorst, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen aannemer kan vinden die de herstelwerkzaamheden als bedoeld in de punten 1 en 5 van het rapport van [naam 2] , moet worden verworpen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat er geen aannemers zijn die bereid en in staat zijn de werkzaamheden uit te voeren.
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€ 	314,00;
      - salaris advocaat	€	1.016,00;
      Totaal	€ 	1.330,00.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.16.
      De vordering in reconventie wordt toegewezen, in zoverre die ziet op de hoogte van de per dag te verbeuren dwangsommen. Vaststaat dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in ieder geval de veroordeling van 7.2. van dat vonnis nog niet is nagekomen, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog geen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, of heeft laten uitvoeren, maar blijft vasthouden aan de rechtens niet gefundeerde wens om in plaats van herstel van de gebreken te verrichten de kosten van herstel te vergoeden. Kennelijk is de bepaalde dwangsom voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog niet voldoende prikkel om de verplichtingen uit het kortgedingvonnis na te komen. Derhalve ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de per dag te verbeuren dwangsommen te verhogen van € 150,-- naar € 500,--.
      
    
    
      4.17.
      De vordering tot het vaststellen van een hoger maximum aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt echter afgewezen. Thans heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van het kortgedingvonnis in theorie gedurende 70 dagen dwangsommen verbeurd, hetgeen neerkomt op een totaal van € 10.500,--, terwijl het maximum aan te verbeuren in het kortgedingvonnis is bepaald op € 50.000,--. Dat betekent dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen bij lange na nog niet is “volgelopen” en dat dat pas over ongeveer 80 dagen het geval is. Derhalve ziet de voorzieningenrechter thans geen aanleiding om ook dat maximum te verhogen. Mocht dat maximum worden bereikt, of indien dat aanstaande is, dan kan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te zijner tijd alsnog een verhoging van dat maximum vorderen. 
      
    
    
      4.18.
      Omdat partijen over en weer op wezenlijke punten in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter de kosten compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot op heden begroot op € 1.330,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om de in rechtsoverweging 7.1. en 7.2. van het kortgedingvonnis van 24 maart 2022 onder kenmerk C/03/301826 / KG ZA 22 – 53 genoemde werkzaamheden te verrichten binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan haar, op straffe van verbeurte van een aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in die rechtsoverwegingen gesproken veroordelingen heeft voldaan, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt;
    
    
      5.5.
      compenseert de kosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.J.H. Hoofs, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: MT