ECLI:NL:RBGEL:2022:6327, Rechtbank Gelderland, 16-11-2022, C/05/400523 / HZ ZA 22-75
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenzaak. Eigendom betwiste strook grond (pad) tussen twee woningen. Beroep op bevrijdende verjaring gaat niet op. Veroordeling tot verwijdering poort en bestrating. Over en weer vorderingen over overbouw/afwatering.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/400523 / HZ ZA 22-75
    
    
    
      
        Vonnis van 16 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. R.N. Brugge te Doetinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. T.F.B.A. Gilsing te Doetinchem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] genoemd worden. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 29 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken
        
        
          het exploot van oproeping van [gedaagde 2] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2 met kopie van gelijkluidende dagvaarding en conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie namens [gedaagde 2]
        
        
          de brieven van de griffier aan de advocaten van partijen van 11 augustus 2022 met daarin de dagbepaling voor de mondelinge behandeling
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 oktober 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bij vervroeging vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn buren. [eiser] is sinds 1991 eigenaar van het perceel en de woning gelegen aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] (hierna ook: “ [perceelnummer] ” ). [gedaagde 1] is sinds 2014 eigenaar van het perceel en de woning gelegen aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] (hierna ook: “ [perceelnummer] ”). Daarvoor waren wijlen de heer en mevrouw [naam 1] eigenaar van [perceelnummer] . Sinds 14 oktober 2021 is [gedaagde 2] voor een aandeel van 1/100 eigenaar van [perceelnummer] . Hierna zal naar de huidige eigenaars van [perceelnummer] worden verwezen als ‘ [gezamenlijke gedaagden] ’.
      
    
    
      2.2.
      Tussen de woningen van partijen loopt een pad. Bezien vanaf de openbare weg ( [straatnaam] ) wordt dat pad aan de rechterzijde begrensd door de zijgevel van de woning van [eiser] en in het verlengde daarvan tuinmuren en een schutting. De linkerzijde van het pad wordt begrensd door de zijgevel van de woning van [gezamenlijke gedaagden] Vervolgens wordt via het pad (de rest van) de achtertuin van [gezamenlijke gedaagden] bereikt.
      
    
    
      2.3.
      In 1997 is tussen de woningen een lage, opengewerkte en daarmee doorkijkbare, metalen toegangspoort geplaatst. In 2017 is deze toegangspoort door [gezamenlijke gedaagden] vervangen door een nieuwe, hogere houten poort, die het zicht ontneemt op het daarachter gelegen pad.
      
    
    
      2.4.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 15 juli 2021 aan [gezamenlijke gedaagden] - slechts voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
      
      
        “(...) Daarnaast ervaren mijn cliënten op hun beurt wateroverlast van de overstek van het door u gebouwde bijgebouw waaraan door u om uw moverende redenen geen regengoot is bevestigd. In geval van ernstige regenbuien loopt er hemelwater in de tuin van mijn cliënten waarvan zij hinder en overlast ervaren. Daarnaast steekt een deel van het dak over op hun perceel, hetgeen zij niet hoeven te dulden en aanpassing verlangen. (...)”
      
      
      
        In deze brief is [gezamenlijke gedaagden] , voor zover hier van belang, in gebreke gesteld ter zake van de verzochte constructieve aanpassing van zijn bijgebouw. Tot slot is namens [eiser] vermeld dat de brief als een uitdrukkelijke daad van stuiting van de kennelijk gepretendeerde verkrijgende verjaring is aan te merken.
      
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen is een geschil ontstaan over de eigendom van een strook grond die (deels) gelegen is op het in randnummer 2.2 bedoelde pad. 
      
    
    
      2.6.
      Op 12 januari 2022 heeft in opdracht van [eiser] en in aanwezigheid van partijen een kadastrale grensreconstructie plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte relaas van bevindingen is onder meer onderstaande kadastrale kaart opgenomen, waarbij de rode streeplijn de gereconstrueerde bestaande kadastrale grens tussen [perceelnummer] n [perceelnummer] weergeeft.
      
      
        
          
        
      
      
      
        Uit het relaas van bevindingen volgt onder meer dat de afstand tussen de buitenmuren van de beide woningen 108 centimeter is en dat de kadastrale erfgrens op 27 centimeter vanaf de muur van de woning van [gezamenlijke gedaagden] ( [perceelnummer] ) begint en vervolgens schuin richting de zuidkant van de tuinmuur tussen de percelen van partijen verloopt. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft bij e-mail van 27 januari 2022 onder meer het relaas van bevindingen en de factuur voor de grensreconstructie ad € 725,00 aan [gezamenlijke gedaagden] gestuurd. In deze e-mail staat voorts, voor zover hier van belang, vermeld dat [eiser] nog steeds wateroverlast ervaart van het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] dat overhelt en -steekt op het perceel van [eiser] .
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht zal verklaren dat de erfgrens tussen de woning van [eiser] aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] en de woning van [gezamenlijke gedaagden] aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] is gelegen zoals blijkt uit de bij dagvaarding als productie 12 overgelegde rapportage/relaas van bevindingen van de kadastrale grensconstructie van 12 januari 2022 en dit de juridisch in acht te nemen erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] is,
        II. [gezamenlijke gedaagden] zal veroordelen tot vergoeding van de helft van de als productie 12 van de dagvaarding overgelegde factuur voor de kosten van kadastrale grensreconstructie ad € 725,00 ex artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW, derhalve een bedrag van € 362,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de algehele voldoening,
        III. - [gezamenlijke gedaagden] zal verbieden inbreuk te plegen op het eigendomsrecht van [eiser] , in het bijzonder bestaande uit het feitelijk gebruiken van het erf van [eiser] en de door [gezamenlijke gedaagden] aangebrachte poort, die voor het grootste deel op de grond van [eiser] is geplaatst en
        - [gezamenlijke gedaagden] zal veroordelen om de poort binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zal verwijderen en verwijderd zal houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        IV. [gezamenlijke gedaagden] zal veroordelen om de door hem aangebrachte bestrating op de grond van [eiser] volgens de als productie 12 van de dagvaarding overgelegde rapportage van de kadastrale grensreconstructie die de juridisch in acht te nemen erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] weergeeft binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te ontruimen, verwijderen en verwijderd te houden voor zover [die bestrating] op het perceel van [eiser] is gelegen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        V. [gezamenlijke gedaagden] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis
        - [primair] het op het perceel van [eiser] overgebouwde deel van het bijgebouw als blijkend uit de situatiefoto weergegeven in randnummer [7, rb.] van de dagvaarding te verwijderen en verwijderd te houden,
        - subsidiair om zijn bijgebouw zodanig in te richten door middel van het aanbrengen van een dakgoot en regenpijp dat het water op het eigen erf van [gezamenlijke gedaagden] afloopt, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        VI. [gezamenlijke gedaagden] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [gezamenlijke gedaagden] maakt onrechtmatig inbreuk op het eigendomsrecht (artikel 5:1 BW) van [eiser] door onder meer het gebruik van zijn perceel en het afscheiden ervan door middel van een poort. Die poort dient [gezamenlijke gedaagden] dan ook te verwijderen. Hetzelfde geldt voor de door [gezamenlijke gedaagden] op het perceel van [eiser] aangebrachte bestrating. Voorts is een deel van het dak van een bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] over het perceel van [eiser] gebouwd. [gezamenlijke gedaagden] heeft daaraan geen regengoot bevestigd. Daardoor ervaart [eiser] wateroverlast. Op grond van artikel 5:52 BW dient [gezamenlijke gedaagden] het bijgebouw dusdanig aan te passen dat het niet meer op het perceel van [eiser] oversteekt en dat geen hemelwater meer op het perceel van [eiser] afwatert.
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
      4.1.
      
        [gezamenlijke gedaagden] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien [eiser] deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis heeft voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Op het verweer van [gezamenlijke gedaagden] wordt in het navolgende, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De vordering in reconventie
    
      5.1.
      
        [gezamenlijke gedaagden] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat:
      1. voor recht zal verklaren dat [gezamenlijke gedaagden] eigenaar is van de strook grond gelegen tussen:
      
        a. enerzijds, de kadastrale grens zoals gelegen tussen de percelen, plaatselijk bekend [adres] (kadastraal bekend ‘ [woonplaats] [perceelnummer] ’) en [adres] (kadastraal bekend ‘ [woonplaats] [perceelnummer] ) in [woonplaats] , en
        b. anderzijds de zijgevel van de woning van [eiser] ( [adres] ) en de daarmee in een lijn lopende feitelijke erfafscheiding (tuinmuren en schutting) tussen de tuinen van de percelen plaatselijk bekend [adres] en [adres] in [woonplaats] ,
      
      2. voor recht zal verklaren dat de juridische erfgrens gelijk is aan de feitelijke erfgrens tussen de percelen plaatselijk bekend als [adres] (kadastraal bekend ‘ [woonplaats] [perceelnummer] ’) en [adres] (kadastraal bekend ‘ [woonplaats] [perceelnummer] ) in [woonplaats] , zoals deze bij aanvang van deze procedure feitelijk was, te weten gelijk aan de buitenzijde van [de] zijgevel van de woning van [eiser] ( [adres] ) en in het verlengde daarvan het midden van de tuinmuren en schutting die in het verlengde van voornoemde zijgevel staan, in die zin dat de bestaande erfafscheiding mandelig is,
      3. [eiser] zal veroordelen tot het verlenen van medewerking aan notariële vastlegging van de juridische erfgrens en inschrijving van die erfgrens in het register van het Kadaster, uiterlijk 28 dagen na vonnis, op straffe van [verbeurte van] een dwangsom,
      4. [eiser] zal verbieden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [gezamenlijke gedaagden] , door zich onbevoegd toegang te verschaffen tot het perceel van [gezamenlijke gedaagden] , op straffe van [verbeurte van] een dwangsom,
      5. [eiser] zal veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis het op het perceel van [gezamenlijke gedaagden] overhangende gedeelte van het bijgebouw van [eiser] , zoals zichtbaar op de situatiefoto’s die als productie 7 door [gezamenlijke gedaagden] in de procedure zijn gebracht, te verwijderen en verwijderd te houden en de bovenkant van de tuinmuur in een toestand als zijnde deugdelijk en schoon metselwerk te brengen, op straffe van [verbeurte van] een dwangsom,
      6. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien [eiser] deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis heeft voldaan.
      
    
    
      5.2.
      
        [gezamenlijke gedaagden] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [gezamenlijke gedaagden] is door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van de strook grond in geding. De vorderingen 1 tot en met 4 moeten op die grond worden toegewezen. [eiser] dient tot slot het overhangende deel van zijn dak-/gevelconstructie te verwijderen.
      
    
  
  
    
      6Het verweer in reconventie
    
      6.1.
      
        [eiser] concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [gezamenlijke gedaagden] zal afwijzen met zijn veroordeling in de [proceskosten].
      
    
    
      6.2.
      Op het verweer van [eiser] wordt in het navolgende, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      7.1.
      Gelet op de samenhang tussen de eerste vier vorderingen in conventie en de eerste vier vorderingen in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
      
      
        
          eigendom betwiste strook grond
        
      
      
    
    
      7.2.
      Belangrijkste onderwerp van dit burengeschil is de vraag wie eigenaar is van de strook grond, die is gelegen tussen de kadastrale grens (2.6) en de zijgevel van de woning van [eiser] (en de in het verlengde daarvan geplaatste tuinmuren en schutting). Kadastraal behoort de - hierna te noemen - betwiste strook grond tot het [perceelnummer] .
      
    
    
      7.3.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft gesteld dat hij de eigendom van de betwiste strook grond heeft verkregen op grond van bevrijdende verjaring ex artikelen 3:105 en 3:306 BW.
      
    
    
      7.4.
      
        Artikel 3:105 lid 1 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Uit hoofde van artikel 3:306 BW geldt hiervoor de algemene termijn van twintig jaren, die aanvangt op het in artikel 3:314 lid 2 BW omschreven tijdstip.
        Uit artikel 3:107 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het zijn de uiterlijke feiten, waaraan in het verkeer een erkenning van bezit geknoopt wordt, die voor het zijn van bezitter beslissend zijn. Alle omstandigheden van het geval, de aard en bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot die zaak is ontstaan, moeten tegen elkaar worden afgewogen. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is vereist. Dit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Er worden zowel in de rechtspraak als in de literatuur hoge eisen gesteld aan de inbezitneming van onroerende zaken.
      
      
    
    
      7.5.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft in het kader van zijn beroep op bevrijdende verjaring het volgende gesteld. De betwiste strook grond vormt feitelijk een geheel met en geeft toegang tot de achtertuin van [gezamenlijke gedaagden] De betwiste strook grond geeft geen toegang tot de achtertuin van [eiser] . De betwiste strook grond wordt van de openbare weg en van het [perceelnummer] afgesloten door een afsluitbare toegangspoort. Dat is reeds in 1997 gebeurd, door de rechtsvoorgangers van [gezamenlijke gedaagden] , wijlen de heer en mevrouw [naam 1] (2.3). Enkel met toestemming van laatstgenoemden mocht [eiser] gebruik maken van de betwiste strook grond. [eiser] had in dat kader (mogelijk) een sleutel van deze lage, opengewerkte, metalen toegangspoort. Ter vervanging hiervan heeft [gezamenlijke gedaagden] in 2017 de huidige toegangspoort geplaatst. Daarvan heeft [eiser] geen sleutel gekregen. In 2019 heeft [gezamenlijke gedaagden] de door [naam 1] aangelegde bestrating, gelegen op de betwiste strook grond, vervangen. De betwiste strook grond werd de afgelopen 24 jaar beheerd en bijgehouden door eerst [naam 1] en daarna [gezamenlijke gedaagden] [naam 1] en later [gezamenlijke gedaagden] hebben zich met de aanwezigheid van een afsluitbare toegangspoort en hetgeen hiervoor overigens is gesteld zodanig gedragen dat het voor iedereen duidelijk was dat [naam 1] en later [gezamenlijke gedaagden] het openbare en ondubbelzinnige bezit van de betwiste strook grond had als ware hij eigenaar. [naam 1] is dus in ieder geval al vanaf 1998 bezitter van de betwiste strook grond en [gezamenlijke gedaagden] is uiterlijk in 2018 door verjaring hiervan eigenaar geworden, aldus nog steeds [gezamenlijke gedaagden] 
      
    
    
      7.6.
      
        
          [eiser] heeft betwist dat [gezamenlijke gedaagden] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de betwiste strook grond. Ter motivering daarvan heeft [eiser] het volgende aangevoerd. De lage, opengewerkte, metalen toegangspoort is in 1997 in overleg tussen [naam 1] en [eiser] door eerstgenoemde gekocht en door laatstgenoemde geplaatst. Doel daarvan was voorkomen dat onbevoegden eenvoudig achter de woningen zouden kunnen komen. [eiser] beschikte net als [naam 1] over een sleutel van deze poort en heeft daarvan met regelmaat gebruik gemaakt, onder andere voor onderhoud aan zijn zijgevel (inclusief het daarin geplaatste, niet te openen, raam en de regenpijpen). In 2008 heeft [eiser] de tegels van zijn gedeelte van het pad vervangen door een voeg van rubbergranulaat en een gebakken straatsteen over de gehele lengte van zijn zijgevel.
        Het wijlen echtpaar [naam 1] pretendeerde niet de eigendom van het volledige pad tussen de woningen - en dus van de betwiste strook grond - te hebben. Dit volgt eveneens uit de schriftelijke verklaringen van de vijf kinderen van [naam 1] .
        Met het plaatsen van de huidige, houten, hogere toegangspoort - zonder overleg met [eiser] en zonder aan hem een sleutel te verstrekken - heeft [gezamenlijke gedaagden] in 2017 de betwiste strook grond feitelijk in bezit genomen, zodanig dat daarmee de eigendom van [eiser] teniet werd gedaan. [eiser] werd op deze manier immers de toegang tot het daarachter gelegen pad (betwiste strook grond) onthouden. [gezamenlijke gedaagden] heeft de betwiste strook grond echter niet meer dan twintig jaar - want tot stuiting van de verjaring op 15 juli 2021 slechts vier jaar - in bezit, zodat de verjaring niet is voltooid en [eiser] eigenaar is gebleven van de betwiste strook grond, aldus nog steeds [eiser] .
      
      
    
    
      7.7.
      Gegeven de door partijen over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de plaatsing van de lage, opengewerkte, metalen toegangspoort in 1997 juridisch heeft te gelden als een bezitsdaad - van [naam 1] in dat geval - als bedoeld in rechtsoverweging 7.4. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      7.8.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, dat [naam 1] in 1997 met de plaatsing van de lage, opengewerkte, metalen toegangspoort beoogde (onder andere) de betwiste strook grond af te scheiden van de (overige) grond van [eiser] en daarmee beoogde te voorkomen - als ware [naam 1] eigenaar - dat ook [eiser] de betwiste strook grond zou betreden. Het enkele feit dat aan [eiser] vanaf aanvang een sleutel ter beschikking is gesteld en hij daarvan, onbetwist door [gezamenlijke gedaagden] , regelmatig gebruik maakte, is reeds voldoende voor het oordeel dat naar verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke feiten zijn, [eiser] ’ dus, bezit niet is teniet gegaan door de plaatsing van de lage toegangspoort. Bovendien is het, onbetwist door [gezamenlijke gedaagden] , [eiser] geweest die de (door [naam 1] aangeschafte) toegangspoort heeft geplaatst. Daar komt bij dat ook op grond van andere in geding zijnde feiten en omstandigheden, waaronder de door beide partijen overgelegde verklaringen, niet kan worden aangenomen dat [naam 1] - met de plaatsing van de lage toegangspoort en overigens - zich zodanig heeft gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, [eiser] in dit geval, daaruit niet anders kon afleiden dan dat [naam 1] vanaf het plaatsen van de betreffende poort pretendeerde eigenaar te zijn van de betwiste strook grond. Naar objectieve maatstaven is het in onderling overleg plaatsen van een dergelijke toegangspoort, met het doel om derden - en dus niet de buurman - de toegang tot de daarachter gelegen grond te ontzeggen, niet aan te merken als bezitsdaad in vorenbedoelde zin.
      
    
    
      7.9.
      Die inbezitneming heeft eerst plaatsgevonden in 2018, met de plaatsing van een nieuwe, hogere houten poort, die het zicht én de toegang - vanwege het ontbreken van een sleutel voor [eiser] - ontneemt op het daarachter gelegen pad. De verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit is echter bij brief van 15 juli 2021 (2.4) gestuit door [eiser] , zodat van verkrijging van de betwiste strook grond door [gezamenlijke gedaagden] geen sprake is.
      
    
    
      7.10.
      
        [eiser] heeft de eigendom van de betwiste strook grond dan ook nooit verloren. Op grond van artikel 5:1 lid 2 BW staat het hem dan ook met uitsluiting van een ieder vrij van de betwiste strook grond gebruik te maken.
      
    
    
      7.11.
      Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen I, III en IV in conventie worden toegewezen, nu daartegen geen afzonderlijk, ander verweer is gevoerd. Het onder III gevorderde verbod zal echter slechts worden toegewezen ten aanzien van het feitelijk gebruik van de door [gezamenlijke gedaagden] aangebrachte poort. De vorderingen 1, 2, 3 en 4 in reconventie zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen.
      
      
        
          dwangsom
        
      
      
    
    
      7.12.
      
        Ter inleiding op de beoordeling van de nevenvordering van [eiser] om dwangsommen te verbinden aam de gevorderde verwijdering van zowel de toegangspoort als de bestrating, dient het volgende.
        Namens [gezamenlijke gedaagden] is ter zitting verklaard dat hij bij de koop van zijn woning in 2014 zowel uit de kadastrale kaart als uit de mededelingen van de verkopend makelaar kon afleiden dat een stukje van het pad eigendom was van [eiser] . Desgevraagd heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij uitging van een centimeter of 35 tot 40, gemeten vanaf de zijgevel van de woning van [eiser] .
      
      
    
    
      7.13.
      
        Aan de veroordeling van [gezamenlijke gedaagden] om zowel de toegangspoort als de op de betwiste strook grond door [gezamenlijke gedaagden] aangebrachte bestrating te verwijderen en verwijderd te houden, zal de rechtbank zoals gevorderd een dwangsom verbinden, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna volgend en aan de te verbeuren dwangsommen een maximum zal worden verbonden. 
        Gelet op het feit dat de hiervoor genoemde wetenschap van [gezamenlijke gedaagden] - dat in elk geval een deel van de betwiste grond eigendom was van [eiser] - hem er niet van heeft weerhouden om, als buurman die pas recent zijn intrek heeft genomen in de woning, dat deel van het perceel van [eiser] zonder overleg met hem af te sluiten door middel van een toegangspoort, is de prikkel tot nakoming die uitgaat van een dwangsom naar het oordeel van de rechtbank passend en geboden. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
      
      
      
        
          factuur kadastrale grensreconstructie
        
      
      
    
    
      7.14.
      
        [eiser] vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 en onder b BW veroordeling van [gezamenlijke gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 362,50, zijnde de helft van de factuur voor de kosten van kadastrale grensreconstructie (2.7). [eiser] heeft niet toegelicht waarom deze kosten hebben te gelden als de in het door hem genoemde artikel bedoelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Bovendien heeft [gezamenlijke gedaagden] gemotiveerd en niet weersproken door [eiser] de gehoudenheid tot betaling van het gevorderde bedrag betwist. [gezamenlijke gedaagden] heeft daarbij verwezen naar een e-mail van zijn advocaat van 7 oktober 2021, waarin als voorwaarde voor medewerking aan de kadastrale grensreconstructie is opgenomen dat [eiser] de volledige kosten daarvan draagt. De vordering in conventie onder II zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          voorts in conventie
        
        
          afwatering bijgebouw [gezamenlijke gedaagden]
        
      
      
    
    
      7.15.
      
        [eiser] heeft gesteld dat hij wateroverlast ervaart van het door [gezamenlijke gedaagden] gebouwde bijgebouw. Daaraan is geen regengoot bevestigd en een deel van het dak van dat bijgebouw steekt over op het [perceelnummer] . Bij hevige regenbuien ervaart [eiser] overlast van aanmerkelijke concentraties regenwater van het dak van dit bijgebouw, dat in de tuin van [eiser] afloopt. Dit levert een schending op van de verplichting van artikel 5:52 BW (en op haar beurt strijd met een wettelijke plicht in de zin van artikel 6:162 BW), aldus [eiser] . Hij vordert daarom veroordeling van [gezamenlijke gedaagden] om primair het overgebouwde deel van het bijgebouw te verwijderen en verwijderd te houden en subsidiair om zijn bijgebouw zodanig in te richten door middel van het aanbrengen van een dakgoot en regenpijp dat het water op het eigen erf van [gezamenlijke gedaagden] afloopt.
      
    
    
      7.16.
      Ter betwisting van het standpunt van [eiser] dat een klein deel van het dak van het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] over [perceelnummer] hangt, heeft [gezamenlijke gedaagden] verwezen naar een serie foto’s, gemaakt vanuit een ander perspectief en door hem overgelegd als productie 7. Het dak van het bijgebouw watert vrijwel volledig af op het [perceelnummer] , met uitzondering van het uiterste puntje van dat dak, dat watert af op de mandelige schutting. [eiser] heeft echter een schuine plank bovenop de erfafscheiding bevestigd, waardoor ook dit laatste beetje water in de tuin van [gezamenlijke gedaagden] terechtkomt. Er is dan ook geen sprake van een overhangend dakdeel en [eiser] heeft geen belang bij zijn primaire en subsidiaire vordering, aldus [gezamenlijke gedaagden]
      
    
    
      7.17.
      In het midden kan blijven of het in geding zijnde deel van het dak van het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] nu wel of niet oversteekt boven het [perceelnummer] (en daarmee kwalificeert als overbouw in de zin van artikel 5:54 BW). [eiser] heeft zijn primaire en subsidiaire vordering immers gegrond op artikel 5:52 BW, dat de verplichting omvat voor de eigenaar om de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt. [eiser] heeft in reactie op het verweer van [gezamenlijke gedaagden] geen (nadere) stellingen ingenomen over, bijvoorbeeld, zijn belang bij het gevorderde, gegeven de onweersproken plaatsing van de schuine plank bovenop de erfafscheiding, die - zo begrijpt de rechtbank - wateroverlast voor [eiser] voorkomt. Bij die stand van zaken is het oordeel dat [eiser] inderdaad geen belang (meer) heeft bij zijn vorderingen in conventie onder V. Deze zullen dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      7.18.
      
        [gezamenlijke gedaagden] zal, desondanks, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	127,21
      - griffierecht		1.301,00
      - salaris advocaat		1.126,00 (2 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	2.554,21.
      
    
    
      7.19.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      7.20.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft verzocht om een ten laste van hem veroordelend vonnis - met betrekking tot de vorderingen I tot en met IV in conventie - niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens [gezamenlijke gedaagden] heeft [eiser] feitelijk geen last van de huidige situatie en heeft hij ook geen belang bij snelle executie. Als [gezamenlijke gedaagden] evenwel bouwkundige maatregelen moet nemen voordat in een eventueel hoger beroep uitspraak is gedaan, kan dat kapitaalvernietiging en executiegeschillen tot gevolg hebben, aldus nog steeds [gezamenlijke gedaagden]
      
    
    
      7.21.
      Volgens de hoofdregel van artikel 350 lid 1 Rv schorst hoger beroep het ten uitvoerleggen van het vonnis. In afwijking daarvan kan het vonnis op verzoek op grond van artikel 233 Rv uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, waardoor de tenuitvoerlegging niet geschorst wordt door instellen van hoger beroep. Indien er, zoals in de onderhavige zaak, verweer is gevoerd tegen de vordering tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis, moeten de belangen van de partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1. herhaald in Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.3.6 en 5.6.2.).
      
    
    
      7.22.
      Gelet op de hiervoor aangekondigde beslissingen beperkt de discussie in conventie over de uitvoerbaarheid bij voorraad zich tot de uit te spreken veroordelingen van [gezamenlijke gedaagden] om zowel de toegangspoort als de op de betwiste strook grond door [gezamenlijke gedaagden] aangebrachte bestrating te verwijderen en verwijderd te houden én tot het onder III gevorderde verbod. Ten aanzien van de bestrating heeft [eiser] , onweersproken door [gezamenlijke gedaagden] , aangevoerd dat de verwijdering daarvan nodig is gelet op zijn, [eiser] ’, belang bij de aanpassing van het riool. Verwijdering van de toegangspoort en het verbod om het erf van [eiser] te gebruiken, stellen [eiser] in staat om, sinds 2017, weer met uitsluiting van een ieder gebruik te maken van de hem in eigendom toekomende grond. Die belangen - van [eiser] - dienen naar het oordeel van de rechtbank in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van [gezamenlijke gedaagden] bij behoud van de bestaande - naar het oordeel van de rechtbank jarenlang onrechtmatige - toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De daarvoor in aanmerking komende onderdelen van het vonnis zullen dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
        
          voorts in reconventie
        
        
          overbouw dak-/gevelconstructie bijgebouw [eiser]
        
      
      
    
    
      7.23.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft gesteld dat [eiser] zonder toestemming van [gezamenlijke gedaagden] een dak-/gevelconstructie van zijn schuur heeft gerealiseerd, op zodanige wijze dat deze constructie overhangt op [perceelnummer] . De hiervoor in randnummer 7.16 genoemde foto’s dienen ter onderbouwing van de stelling van [gezamenlijke gedaagden] dat [eiser] inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht. [gezamenlijke gedaagden] vordert daarom in reconventie verwijdering van de overhangende constructie. [eiser] dient voorts na verwijdering de bovenkant van de tuinmuur in een toestand als zijnde deugdelijk en schoon metselwerk te brengen.
      
    
    
      7.24.
      Begrijpt de rechtbank het goed, dan ziet deze vordering op een tweetal, door [eiser] aangebrachte, constructies. Ten eerste het op de eerste foto (telkens hierna: van productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) aan de voorkant van die foto zichtbare kennelijk door [eiser] aangebrachte grijze plaatwerk, in dezelfde uitvoering als de muur van zijn bijgebouw. Ten tweede de hiervoor in randnummers 7.16 en 7.17 bedoelde schuine plank, die [eiser] op de erfafscheiding heeft bevestigd ter voorkoming van wateroverlast van (de punt van het dak van) het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] Deze zogenaamde noodconstructie is het best zichtbaar op de derde foto.
      
    
    
      7.25.
      
        
          [eiser] heeft zich tegen de vordering tot verwijdering van deze beide constructies verweerd met de stelling dat de muur, die als erfafscheiding dient tussen de beide percelen, niet mandelig is. Deze muur is namelijk in 2000/2001 door [eiser] op eigen grond en kosten gerealiseerd. De hiervoor als eerste genoemde constructie, bestaande uit het grijze plaatwerk, is gemaakt van onderhoudsvrij materiaal. Dat is praktisch, aangezien [eiser] niet achter zijn bijgebouw kan komen: dat is de grond van [gezamenlijke gedaagden] Het op deze manier afdekken van de scheidsmuur zorgt er tevens voor dat deze niet verzadigd raakt met water. 
        De hiervoor als tweede genoemde constructie, de schuine plank, bevindt zich uit het zicht van [gezamenlijke gedaagden] en dient als noodconstructie ter voorkoming van afwatering van het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] op het [perceelnummer] . Deze schuine plank steekt, zoals is te zien op de derde foto, niet over op het [perceelnummer] . Eerst als [gezamenlijke gedaagden] een regengoot plaatst en de hoek die oversteekt, inkort, zal [eiser] deze noodconstructie verwijderen, aldus [eiser] .
      
      
    
    
      7.26.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft ter zitting gesteld dat de erfafscheiding al meer dan 20 jaar op dezelfde plaats staat. [eiser] op zijn beurt heeft gesteld dat deze muur in 2000/2001 is gerealiseerd. De rechtbank zal er dan op grond van het wettelijk vermoeden van artikel 5:36 BW ook vanuit gaan dat - niettegenstaande de gegevens zoals verkregen naar aanleiding van de kadastrale grensreconstructie - het midden van deze erfafscheiding de grens tussen de beide percelen is. Dit brengt tevens mee dat de muur als mandelig wordt aangemerkt. Op grond van artikel 5:67 lid 1 BW mag iedere mede-eigenaar tegen de mandelige scheidsmuur aanbouwen en daarin tot op de helft der dikte balken, ribben, ankers en andere werken aanbrengen, mits hij aan de muur en aan de door de muur bevoegdelijk daarmee verbonden werken geen nadeel toebrengt. 
      
    
    
      7.27.
      
        [eiser] heeft niet betwist dat het grijze plaatwerk oversteekt op [perceelnummer] . De rechtbank stelt op grond van de eerste foto ook vast dat een deel van het grijze plaatwerk ten minste over de helft van de dikte van de scheidsmuur uitsteekt. Nu een vordering op grond van artikel 5:54 BW niet voorligt en [eiser] evenmin een beroep heeft gedaan op misbruik van recht, is de rechtbank - ondanks dat zij niet inziet op welke manier [gezamenlijke gedaagden] hiervan feitelijk last ondervindt, al was het maar omdat de overbouw aan zijn oog is onttrokken door zijn eigen bijgebouw - gehouden dit deel van de vordering in reconventie toe te wijzen. [eiser] maakt door deze overbouw simpelweg inbreuk op het eigendomsrecht van [gezamenlijke gedaagden] en dat is voldoende om de vordering tot verwijdering te dragen. 
      
    
    
      7.28.
      Dat geldt niet voor het deel van de vordering dat ziet op de schuine plank, die door [eiser] als noodconstructie is aangebracht. Onweersproken door [gezamenlijke gedaagden] dient deze plank ter voorkoming van afwatering op het [perceelnummer] , afkomstig van het bijgebouw van [gezamenlijke gedaagden] [eiser] heeft toegezegd deze noodconstructie te verwijderen zodra [gezamenlijke gedaagden] een regengoot plaatst en de hoek die oversteekt, inkort. Bij die stand van zaken ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank aan de zijde van [gezamenlijke gedaagden] het belang bij zijn vordering tot verwijdering van de schuine plank: deze dient ter opheffing van de onrechtmatige toestand die [gezamenlijke gedaagden] in stand houdt.
      
    
    
      7.29.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de veroordeling tot verwijdering van het grijze plaatwerk en de onweersproken en dus toe te wijzen vordering om de bovenkant van de tuinmuur in een toestand als zijnde deugdelijk en schoon metselwerk te brengen, een dwangsom te verbinden.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      7.30.
      
        [gezamenlijke gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 563,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00) aan salaris advocaat.
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      7.31.
      
        [eiser] heeft in zijn verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van een eventueel ten laste van hem veroordelend vonnis onvoldoende duidelijk gemaakt dat dit verweer zich tevens richt op de veroordeling van [eiser] om het overhangende gedeelte van zijn bijgebouw te verwijderen en verwijderd te houden en de bovenkant van de tuinmuur in een toestand als zijnde deugdelijk en schoon metselwerk te brengen. Het vonnis in reconventie zal op dit punt dan ook, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      8.1.
      verklaart voor recht dat de erfgrens tussen de woning van [eiser] aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] en de woning van [gezamenlijke gedaagden] aan de [adres] in [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer] is gelegen zoals blijkt uit de bij dagvaarding als productie 12 overgelegde rapportage/relaas van bevindingen van de kadastrale grensconstructie van 12 januari 2022 en dit de juridisch in acht te nemen erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] is,
      
    
    
      8.2.
      verbiedt [gezamenlijke gedaagden] om inbreuk te plegen op het eigendomsrecht van [eiser] , in het bijzonder bestaande uit het feitelijk gebruiken van de door [gezamenlijke gedaagden] aangebrachte poort, die voor het grootste gedeelte op de grond van [eiser] is geplaatst,
      
    
    
      8.3.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] om de poort binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden,
      
    
    
      8.4.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] om de door hem aangebrachte bestrating op de grond van [eiser] volgens de als productie 12 van de dagvaarding overgelegde rapportage van de kadastrale grensreconstructie die de juridisch in acht te nemen erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] weergeeft, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen, verwijderen en verwijderd te houden voor zover die bestrating op het perceel van [eiser] is gelegen,
      
    
    
      8.5.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij na betekening van dit vonnis niet aan de in 8.3 of 8.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van in totaal € 10.000,00 is bereikt,
      
    
    
      8.6.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.554,21,
      
    
    
      8.7.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gezamenlijke gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      8.8.
      verklaart dit vonnis in conventie, met uitzondering van 8.1, uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      8.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      8.10.
      veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis het op het perceel van [gezamenlijke gedaagden] overhangende gedeelte van het bijgebouw van [eiser] , bestaande uit het grijze plaatwerk zoals zichtbaar op de eerste foto die als productie 7 door [gezamenlijke gedaagden] in de procedure is gebracht, te verwijderen en verwijderd te houden en de bovenkant van de tuinmuur in een toestand als zijnde deugdelijk en schoon metselwerk te brengen,
      
    
    
      8.11.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
      
    
    
      8.12.
      verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      8.13.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022.
      
      
      
        mk/aw