ECLI:NL:GHARL:2022:10388, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-12-2022, 21-001216-22
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Tussenarrest: beslissingen van het hof op de onderzoekswensen met betrekking tot Encrochat. Geen aanhouding van de regiezitting in afwachting van antwoorden van de Hoge Raad op prejudiciële vragen

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-001216-22 
    Uitspraak d.d.:	2 december 2022 
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Tussenarrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 maart 2022 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 08-963631-20 en 08-963570-21, tegen
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
      thans verblijvende in PI Vught.
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit tussenarrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft van de zijde van de verdediging kennisgenomen van een appelschriftuur met onderzoekswensen d.d. 11 april 2022 en een brief d.d. 3 november 2022, waarin de raadsman aangeeft zich aan te sluiten bij de door mr. Van der Werf in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] bij brief d.d. 1 november 2022 nader toegelichte onderzoekswensen. 
    
    
    
      Van de zijde van het openbaar ministerie heeft het hof op 16 november 2022 een reactie op de onderzoekswensen van de verdediging ontvangen.
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen op de zitting van 18 november 2022 door verdachte en zijn raadsman, mr. H.J. Voors, naar voren is gebracht. 
    
    
    
      
        Verzoek tot aanhouding van de regiezitting
      
    
    
    
      Door de verdediging is aangevoerd dat de rechtbank Noord-Nederland voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ten aanzien van Encrochat gerelateerde onderwerpen. De verdediging heeft daarom primair verzocht de behandeling van de zaak aan te houden tot na beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad en vervolgens opnieuw een regiezitting te plannen. De advocaat-generaal heeft zich hier gemotiveerd tegen verzet. 
    
    
    
      Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
    
      Het is het hof bekend dat de rechtbank Noord-Nederland in een andere strafzaak mogelijk prejudiciële vragen zal stellen over in ieder geval de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in Encrochat-zaken. Het proces van de exacte formulering van de prejudiciële vragen is momenteel nog gaande. 
    
    
    
      Gelet op de regiefase (en het karakter daarvan) waarin onderhavige zaak zich bevindt, afgezet tegen het prille stadium waarin het proces van het stellen van de prejudiciële vragen in de strafzaak van de rechtbank Noord-Nederland zich momenteel bevindt, kiest het hof ervoor om in deze beslissing op grond van de huidige stand van zaken een oordeel op de Encrochat-gerelateerde onderzoekswensen te geven. Het primaire verzoek van de verdediging tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Er is ook geen reden om een zogenaamde voortgangsregiezitting te plannen. Zoals hierna zal blijken zullen alle onderzoekswensen worden afgewezen, waardoor de onderhavige strafzaak nu in beginsel dan ook gereed is voor inhoudelijke behandeling. 
    
    
    
      Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat indien een eventuele beslissing van de Hoge Raad (op mogelijke prejudiciële vragen) vóór de inhoudelijke behandeling van deze zaak een ander licht op de beoordeling van de onderzoekswensen zou werpen, dit altijd nog op de inhoudelijke zitting aan de orde kan komen.  
    
    
    
      
        Onderzoekswensen van de verdediging
      
    
    
    
      De verzoeken van de verdediging in het kader van de onderschepte Encrochat-berichten, zijn erop gericht om verkenningen uit te (doen) voeren ten aanzien van de juridische grondslagen van deze interceptie. Volgens de raadsman staat ter discussie of de relevante rechterlijke beslissingen verdragsconform zijn en, in het verlengde daarvan, of de in dit kader uitgevoerde opsporing rechtmatig is geweest. Om verweren van deze strekking te kunnen onderbouwen zouden getuigen moeten worden gehoord en stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd.
    
    
    
      De raadsman heeft voorts betoogd dat er, mede gelet op de (wisselende) uitlatingen van het Openbaar Ministerie in SkyECC-zaken, reden is om te veronderstellen dat de rol van Nederland groter was dan uit de zogeheten Lemontbundel blijkt. Het is dan ook aannemelijk, aldus de verdediging, dat de Lemontbundel niet alle relevante informatie bevat die nodig is voor het beoordelen van de vraag of bij het verkrijgen van de Encrochat- gegevens inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en/of artikel 6 EVRM en/of de verkrijging van de Encrochat-gegevens een vormverzuim heeft opgeleverd in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). 
    
    
    
      Het hof groepeert de verzoeken van de verdediging in twee categorieën: 
    
    
    
      
        Verzoeken die zien op de hack zelf, dus het Franse onderzoek tegen Encrochat, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk, de totstandkoming daarvan, de interceptie tool en de wijze waarop Nederland de Encrochat data heeft verkregen;
      
      
        Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26 Lemont.  
      
    
    
    
      De verzoeken tot het horen van getuigen zullen worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Voor de overige verzoeken geldt het noodzaakcriterium. 
    
    
    
      Het hof acht het in algemene zin van belang te markeren dat het onderzoek ter terechtzitting zich in de regiefase bevindt. Inherent aan de regiefase is dat de te geven rechtsoordelen veelal een voorlopig karakter hebben of met enige terughoudendheid worden gegeven. Of bepaalde onderzoeksresultaten (on)rechtmatig zijn verkregen en kunnen bijdragen aan het bewijs, ligt in deze fase nog niet aan het hof ter beoordeling voor. Die vragen zijn pas aan de orde als het hof, na een debat op de zitting en (mede) naar aanleiding van verweren op dit punt, zal hebben te beslissen over (onder andere) de toelaatbaarheid en bruikbaarheid van het bewijs. Het is in de regiefase van belang dat wordt geanticipeerd op de door de verdediging in het vooruitzicht gestelde verweren, omdat de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid moet worden gesteld om die verweren nader te onderbouwen. Er dient immers steeds sprake te zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 
    
    
    1. Verzoeken die zien op de hack zelf, dus het Franse onderzoek tegen Encrochat, de JIT-overeenkomst en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk
    
    
      Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van stukken omtrent – kort gezegd –(rechtshulp)verzoeken tussen Frankrijk en Nederland over en weer en verslagen van overleggen met betrekking tot de door het Franse onderzoeksteam onderschepte Encrochatdata. Daarnaast wordt verzocht om (stukken die betrekking hebben op de JIT-overeenkomst en het horen van het in “Blauw” geïnterviewde lid van [bedrijfsnaam] en [naam] [functie] . Tot slot is verzocht het openbaar ministerie te gelasten een proces-verbaal op te laten maken waarin de chronologische volgorde en duiding van de rollen van betrokken partijen in het verloop van het onderzoek wordt beschreven. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd tegen toewijzing van deze verzoeken verzet. 
    
    
    
      Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
    
      Het vertrouwensbeginsel ligt aan de basis van interstatelijke samenwerking. Zonder wederzijds vertrouwen in de deugdelijke werking van elkaars rechtssysteem is samenwerking tussen staten niet mogelijk. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU-Verdrag, het EU-Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU-Rechtshulpovereenkomst. 
    
    
    
      Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van, door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Voorondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van de verdragen hebben beoordeeld. De Hoge Raad heeft dit in zijn jurisprudentie bevestigd.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat bij de interceptie van Encrochatgegevens Franse bevoegdheden zijn ingezet op basis van het Franse recht onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. 
    
    
    
      Uitgangspunt is hier dan ook dat (de rechtmatigheid van) deze Franse onderzoekshandelingen – op grond van genoemd vertrouwensbeginsel – niet getoetst wordt door de Nederlandse strafrechter. Het voorgaande is slechts anders indien de onderzoekshandelingen van/in een andere (lid)staat (in dit geval Frankrijk) zouden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Het hof ziet in de onderbouwing van de onderzoekswensen van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor de stelling van de verdediging, dat de interceptie van de Encrochat-data mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland enige technische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof niet uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het laten opmaken van een proces-verbaal waarin de chronologische volgorde en de duiding van de rollen van betrokken partijen van het onderzoek wordt beschreven is dan ook niet noodzakelijk. Het hof is voorts van oordeel dat het horen van het in “Blauw” geïnterviewde lid van [bedrijfsnaam] en [naam] [functie] niet relevant is voor beantwoording van de vragen als bedoeld in artikel 348 en 350 Sv. 
    
    
    
      Ondanks de door de verdediging aangedragen argumenten is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat om voorbij te gaan aan voornoemd vertrouwensbeginsel. Niet is gebleken van enige aanwijzingen dat de Encrochat-data onrechtmatig zouden zijn verkregen. Ook is niet gebleken van andere aanknopingspunten – de geciteerde passages uit een Engelse uitspraak vormen dat evenmin – die ertoe zouden moeten leiden dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatigheid van het Frans opsporingsonderzoek, dat onder Franse regelgeving heeft plaatsgevonden, zou moeten toetsen. 
    
    
    
      Het hof stelt daarnaast vast dat gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder Franse documenten, en hetgeen hiervoor al is overwogen, de verdediging dan ook onvoldoende heeft aangevoerd waaruit de noodzaak volgt tot het voegen van de JIT-overeenkomst (en alle (rechtshulp)verzoeken en verslagen van overleggen tussen Frankrijk en Nederland over en weer die zien op de verwerking van de Encrochatdata). 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande wijst het hof de verzoeken tot voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst en de samenwerking tussen Frankrijk en Nederland af. 
    
    
    2. Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26 Lemont
    
    
      De verdediging heeft verzocht om het horen van de officieren van justitie van het landelijk parket die betrokken zijn bij het onderzoek Lemont. Subsidiair heeft de verdediging verzocht de verhoren van LAP797 in andere rechtszaken toe te laten voegen aan de processtukken. Daarnaast heeft de verdediging verzocht om de ‘ongezwarte’ beschikking 126uba Sv aan het dossier te laten toevoegen, alsmede BOB-bevelen en een proces-verbaal dat gebruikt is ter onderbouwing van de afgegeven machtiging. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd tegen toewijzing van deze verzoeken verzet.
    
    
    
      Het hof benadrukt dat de hoofdregel is dat de officier van justitie of de advocaat-generaal op de zitting verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek. Van dat uitgangspunt wordt slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden en bij dringende noodzaak afgeweken. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het enkele feit dat het in deze zaak gaat om informatie die is verstrekt vanuit een ander opsporingsonderzoek en de officieren van het landelijk parket vragen over de verkrijging daarvan zouden kunnen beantwoorden, maakt dit niet anders. Door de verdediging zijn geen concrete aanwijzingen aangedragen dat er in de zaak tegen de verdachte sprake is van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces of van onherstelbare vormverzuimen. De verzoeken die zijn gedaan hebben een uitsluitend verkennend karakter. De verdediging heeft niet – althans onvoldoende – toegelicht waarom het horen van de genoemde officieren van justitie van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing. Het hof wijst dit verzoek derhalve af. Ook het subsidiaire verzoek om de verhoren van LAP797 in de onderzoeken 26Goudhaan en 26Del Rio toe te voegen aan de processtukken wordt hierom afgewezen. 
    
    
    
      Voorts wordt het verzoek tot het verstrekken van de ‘ongezwarte’ beschikking 126uba Sv (en BOB-bevelen en een proces-verbaal dat gebruikt is ter onderbouwing van de afgegeven machtiging) afgewezen. Door de verdediging is onvoldoende toegelicht waarom het voegen van dit stuk noodzakelijk is voor het voeren van eventuele verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek. Daarbij is van belang dat de zogenoemde ‘Lemontbundel’ reeds onderdeel uitmaakt van het dossier en daarin een groot aantal relevante documenten is opgenomen. 
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Heropent het onderzoek.
    
    
    
      Wijst de verzoeken af.
    
    
    
      Schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd, zijnde langer dan één maand maar korter dan drie maanden om de klemmende redenen dat het zittingsrooster van het hof een eerdere behandeling niet toelaat.
    
    
    
      Beveelt de oproeping van de verdachte tegen het nog nader te bepalen tijdstip, met tijdige kennisgeving daarvan aan de raadsman van de verdachte.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. I.P.H.M. Severeijns, voorzitter,
      mr. G. Mintjes en mr. K. Gilhuis, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. F.K. Stax, griffier,
      en op 2 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
  
  
     Zie onder meer Hoge Raad 5 oktober 2010, met name r.o. 4.4.1 en 4.4.2 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629).