ECLI:NL:OGAACMB:2020:34, Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 02-03-2020, AUA201901401
Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2020-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: disciplinair ontslag - Het gerecht is van oordeel dat verweerder onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat klager ongeschikt of onbekwaam is zijn ambt te vervullen.

Uitspraak van 2 maart 2020
    Gaza nr. AUA201901401
    
    HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
    
    
      UITSPRAAK
      op het bezwaar van:
    
    
    [Klager],
    
      wonende te Aruba,
      VERZOEKER,
      gemachtigde: mr. E. Duijneveld,
    
    
    
      tegen:
    
    
    DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
    
      zetelende te Aruba,
      VERWEERDER, 
      gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ).
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP
    Bij landsbesluit van 1 april 2019 no. 18 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder besloten (I) het Landsbesluit van 27 februari 2018 no. 2, waarbij klager de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag is opgelegd, alsnog ten uitvoer te leggen, en (III) dit ontslag onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Onder II is besloten, voor zover de onder I genoemde ontslaggrond geen standhoudt, klager onmiddellijk eervol ontslag uit overheidsdienst te verlenen, vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken (hierna: het functioneel ongeschiktheidsontslag). 
    
    
      Tegen het bestreden landsbesluit heeft klager op 24 april 2019 bezwaar gemaakt bij het gerecht.
    
    
    
      Verweerder heeft op 10 juli 2019 een contramemorie ingediend. 
    
    
    
      Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2019, alwaar zijn verschenen klager bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, en verweerder bij zijn gemachtigde voornoemd. 
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden. 
      
        OVERWEGINGEN
      
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
      
    
    
      1.2
      
        Ingevolge artikel 82 van de Lma kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. 
        Ingevolge het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. 
      
      
    
    
      1.3
      
        Ingevolge artikel 83, eerste lid, onder i, van de Lma is de disciplinaire straf, welke kan worden toegepast, ontslag. 
        Voor zover hier van belang kan ingevolge het vierde lid bij het opleggen van een straf worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien betrokkene zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn, welke die van twee jaren niet te boven mag gaan, niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaats vindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim. 
        Ingevolge het vijfde lid kan dezelfde functionaris, die over de voorwaardelijke strafopschorting, bedoeld in het vierde lid, heeft beslist, indien betrokkene zich binnen de bepaalde proeftijd wederom aan een plichtsverzuim als in het vierde lid bedoeld, schuldig maakt of zich niet houdt aan de eventueel gestelde bijzondere voorwaarden, gelasten dat de opgeschorte straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd. 
      
      
    
    
      1.4
      Artikel 85, lid 1 van de Lma bepaalt dat de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij onmiddellijke tenuitvoerlegging naar het oordeel van de tot straffen bevoegden door het dienstbelang wordt gevorderd. 
      
    
    
      1.5
      
        Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma, kan de ambtenaar, buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
        Het tweede lid bepaalt - voor zover hier van belang - dat het ontslag niet vroeger kan ingaan, dan de dag, volgende op die, waarop de reden voor het ontslag voor het eerst geconstateerd is en door of namens het bevoegde gezag aan de betrokkene is medegedeeld.
      
      
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      2.1
      
        Aan het bestreden landsbesluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, nu hij in strijd heeft gehandeld met artikel 47, eerste lid, van de Lma. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat klager op 29 januari 2018 terwijl hij voor de dienst arbeidsongeschikt was en vermoedelijk onder invloed van alcohol verkeerde, zijn schoonmoeder heeft mishandeld door haar met zijn (deels) gebalde vuist nabij haar rechteroor te slaan. Verweerder voert aan dat klager het vertrouwen dat het politiekorps in hem moet kunnen stellen ernstig heeft beschaamd. Van een politieambtenaar immers mag worden verwacht dat deze zich onthoudt van gedragingen die zijn integriteit en betrouwbaarheid en daarmee die van het korps ondermijnen en die hij uit hoofde van zijn ambt/functie juist dient te bestrijden. Naar aanleiding van de handelingen c.q. het gedrag van betrokkene zijn er ernstige twijfels gerezen ten aanzien van de integriteit en betrouwbaarheid van betrokkene waardoor het niet meer wenselijk wordt geacht dat betrokkene in dienst blijft van het Land. Voorts voert verweerder aan dat uit de gedragingen van klager blijkt dat klager niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van zijn functie als politieambtenaar zijn vereist.  
        Verweerder beaamt dat er een fout is gemaakt in het bestreden landsbesluit voor wat betreft de termijn, omdat het plichtsverzuim niet heeft plaatsgevonden binnen de proeftijd. Verweerder verzoekt de nietigheid voor gedekt te verklaren, nu er wel sprake is van plichtsverzuim en klager een gewaarschuwd mens was: klager is immers al twee keer eerder disciplinair gestraft met een voorwaardelijk ontslag, en incidenten in de privésfeer kunnen ook plichtsverzuim opleveren. Verweerder heeft als subsidiaire grond voor het ontslag aangevoerd dat aan klager eervol ontslag kan worden verleend, daar is gebleken dat klager niet te handhaven is als politieambtenaar. Uit de stukken blijkt dat hij zich onder stress niet kan beheersen en dat hij dan naar de fles grijpt. Hij had veel eerder hulp moeten zoeken.
      
      
    
    
      2.2
      Klager voert aan dat het bestreden landsbesluit lijdt aan een motiveringsgebrek dat niet meer te herstellen is. De proeftijd van het voorwaardelijk ontslag gegeven in het landsbesluit van 27 februari 2018 gaat in op 5 maart 2018, terwijl het ontslag is gebaseerd op een voorval van januari 2018. Dit is rechtens niet mogelijk. Ook het eervol ontslag zal geen standhouden. Het voorval in januari 2018 vond plaats in de privésfeer. Verweerder gaat voorbij aan het feit dat klager een drankprobleem had en bij zijn dienst diverse keren om hulp heeft gevraagd. Uiteindelijk heeft hij zelfhulp gezocht en zich onder behandeling gesteld van een psychiater. Ook bezoekt hij wekelijks bijeenkomsten van de AA, en is inmiddels reeds zeven maanden drankvrij. Nu verweerder heeft nagelaten te reageren op de hulpvraag van klager, is het eervol ontslag, dat gebaseerd is op voorvallen die te maken hadden met zijn verslaving, in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Tenslotte heeft verweerder zonder nadere onderbouwing besloten tot onmiddellijke uitvoering van het ontslag in het dienstbelang, terwijl klager na het voorval in januari 2018 tot zijn arbeidsongeschiktheid in augustus 2018 gewoon heeft gewerkt. 
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      3.1
      Bij Landsbesluit van 5 november 2010 is klager met ingang van 15 augustus 2010 aangesteld als ambtenaar in tijdelijke dienst bij het Korps Politie Aruba (KPA).
    
    
      3.2
      Bij Landsbesluit van 29 april 2016 is klager wegens het op 8 juni 2014 gepleegde plichtsverzuim, met ingang van 1 mei 2016 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met dien verstande dat het ontslag niet ten uitvoer wordt gelegd indien klager zich gedurende een jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander plichtsverzuim.
    
    
      3.3
      Bij Landsbesluit van 8 april 2016 is klager met ingang van 1 september 2011 in vaste dienst benoemd.
    
    
      3.4
      Bij Landsbesluit van 27 februari 2018 is klager, wegens het op 28 november 2016 gepleegde plichtsverzuim, de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag opgelegd, met een proeftijd van twee jaar, met ingang van vijf dagen na dagtekening van het landsbesluit. 
    
    
      3.5
      Op 29 januari 2018 werd een politiepatrouille naar de woning van klager gestuurd voor assistentie bij een familieprobleem. Van deze assistentie is op 15 februari 2018 een proces-verbaal bevindingen opgemaakt.
    
    
      3.6
      Bij brief van 20 juli 2018 heeft verweerder klager in de gelegenheid gesteld om zich te verantwoorden, terzake van het hem verweten gedrag, inhoudende dat hij op 29 januari 2018, thuis vermoedelijk onder invloed van alcohol een meningsverschil heeft gehad met zijn vrouw en dat hij tijdens deze ruzie zijn schoonmoeder met gebalde vuist bij haar oor had geslagen, en dat een patrouille van het KPA ter plaatse is gekomen. Met dit gedrag heeft hij de goede naam van de dienst opnieuw geschaad en zich niet gedragen als een goed ambtenaar betaamt. Hij heeft geen rekening gehouden met zijn voorbeeldfunctie ten opzichte van zijn ondergeschikten en ten opzichte van de gemeenschap die hij dient. 
    
    
      3.7
      Bij brief van 29 augustus 2018 heeft klager zich verantwoord.
    
    
      3.8
      Bij verzoek van 24 april 2019 heeft klager het gerecht verzocht om een voorziening bij voorraad, ertoe strekkende dat het bestreden landsbesluit wordt geschorst althans te bepalen dat verweerder het salaris van klager blijft doorbetalen totdat de disciplinaire straf onherroepelijk is geworden. 
    
    
      3.9
      Bij uitspraak van dit gerecht van 10 juni 2019 heeft het gerecht het bestreden landsbesluit geschorst en bepaald dat verweerder klager zijn bezoldiging dient uit te betalen totdat in de bodemprocedure een beslissing is genomen op het bezwaar van klager.
      
      
        
          De beoordeling
        
        4.	Vast staat dat aan klager bij landsbesluit van 27 februari 2018, met ingang van 4 maart 2018, voorwaardelijk ontslag is opgelegd met een proeftijd van twee jaar, en dat het voorval dat ten grondslag ligt aan het aan klager thans verweten vermeende plichtsverzuim dateert van 29 januari 2018. Dit vermeende plichtsverzuim is dan ook niet gepleegd binnen de in het landsbesluit van 27 februari 2018 bepaalde proeftijd, zodat het voorwaardelijk verleende ontslag niet op deze grond ten uitvoer kan worden gelegd. 
      
      
    
    
      5.1
      
        De bevoegdheid van verweerder om een ambtenaar, ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma eervol ontslag te verlenen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, is van discretionaire aard. Het is vaste jurisprudentie dat de rechterlijke toetsing van besluiten waarbij een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid terughoudend dient te zijn.
        Beoordeeld dient te worden of bij klager sprake was van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. De vraag of daarvan sprake is, is van feitelijke aard en geheel vatbaar voor rechterlijke toetsing. Het moet gaan om onbekwaamheid of ongeschiktheid in objectieve zin, gerekend naar algemene maatstaven. De ongeschiktheid zoals hier aan de orde, moet zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Het bestaan van ongeschiktheid dient te worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Verder moet de ambtenaar tijdig met zijn tekortkomingen zijn geconfronteerd en in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Voor zover nodig dient hem daarbij begeleiding te zijn geboden.
      
      
    
    
      5.2
      Het gerecht is van oordeel dat verweerder onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat klager ongeschikt of onbekwaam is zijn ambt te vervullen. Dat op 29 januari 2018 een patrouille naar eisers woning is gestuurd voor assistentie met een familieprobleem, is daartoe onvoldoende nu bij gebreke van een aangifte of verklaringen van de betrokkenen onvoldoende kan worden vastgesteld wat zich op die dag heeft voorgedaan. Het gegeven dat klager tweemaal eerder disciplinair is gestraft, is evenmin een afdoende motivering. Verweerder heeft immers toentertijd niet geconcludeerd dat klager onbekwaam of ongeschikt is voor het bekleden van zijn ambt. Dat klager op 6 november 2019, volgens collega’s, onder invloed van alcohol een bezoek heeft gebracht aan de politiewacht Oranjestad leidt niet zonder meer tot de conclusie dat klager naar algemene maatstaven in objectieve zin ongeschikt is om zijn ambt te vervullen. 
      
      
    
    
      5.3
      Voorts is het gerecht van oordeel dat het besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Niet is gebleken dat verweerder klager tijdig met zijn tekortkomingen heeft geconfronteerd en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Noch heeft verweerder alvorens over te gaan tot het verlenen van het functioneel ongeschiktheidsontslag klager de reden van het ontslag meegedeeld, zoals bepaald in artikel 98, lid 2 van de Lma. 
      
    
    
      5.4
      Het gerecht is dan ook van oordeel dat het bestreden landsbesluit niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd.
      
      6. Het bezwaar is gegrond.  
      
      7. Verweerder zal op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    BESLISSING
    De rechter in dit gerecht:
    
    - verklaart het bezwaar gegrond;
    
    - vernietigt het landsbesluit van 1 april 2019 no. 18; 
    
    - veroordeelt verweerder tot betaling van de door klager gemaakte proceskosten, die begroot worden op Afl. 700,-.
    
    
      Deze uitspraak is gegeven door mr. M. Soffers, ambtenarenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
    
    
      
        Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
      
      
        In de andere gevallen: binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
      
    
    
    
      Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij:
      De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
      J.G. Emanstraat 51
      Oranjestad
      Aruba
    
    
    
      U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen: 
    
    1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 
    2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende: 
    a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
    b. de datum van ondertekening,
    c. waartegen u in hoger beroep komt, 
    d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
    
    
      Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.