ECLI:NL:RBAMS:2022:6555, Rechtbank Amsterdam, 20-09-2022, C/13/720739 / KG ZA 22-663
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering tegen grote vermogensbeheerder tot nakoming van huur- en koopovereenkomst bedrijfspand (sale & lease back) toegewezen. Bestaat overeenkomst? Contract niet getekend. specifieke omstandigheden. redelijkheid en billijkheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/720739 / KG ZA 22-663 EAM/MAH
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LIMAX HOLDING B.V.,
      gevestigd te Horst,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LIMAX B.V.,
      gevestigd te Horst,
      eiseressen bij dagvaarding van 26 augustus 2022,
      advocaten mr. H.W.M. Kintz en mr. H.J.A. van der Meer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ABERDEEN PROPERTY INVESTORS THE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ASELI 'S-HEERENBERG B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaten mr. K.J.M. Corten en mr L.C. van der Marel te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk ook Limax worden genoemd en gedaagden gezamenlijk ook Aberdeen. Gedaagde 1 zal worden aangeduid als Aberdeen PINL en gedaagde 2 als Aseli.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Bij de zitting op 6 september 2022 waren aanwezig:
      - aan de zijde van Limax: [naam 1] en [naam 2] ( [functie] ), met mr. Kintz en mr. Van der Meer,
      - aan de zijde van Aberdeen: [naam 3] , (Fund Manager bij Aberdeen PINL) en [naam 4] (adviseur, partner bij M² Real Estate), met mr. Corten en mr. Van der Marel.
    
    
      1.2.
      Op de zitting heeft Limax de dagvaarding toegelicht. Aberdeen heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Limax B.V. is indirect een 100% dochter van Limax Holding B.V. Aberdeen PINL en Aseli zijn onderdeel van Abrdn Plc, een grote Britse vermogensbeheerder.
      
    
    
      2.2.
      Limax Holding B.V. en Limax B.V. en Aberdeen PINL hebben op 18 december 2021 een non-binding offer (de NBO) getekend). Namens Limax is getekend door [naam 1] en namens Aberdeen PINL door [naam 5] (senior transaction manager). 
      
    
    
      2.3.
      De NBO bevat de uitgangspunten voor een sale-and-leaseback transactie tussen Limax als verkoper en uiteindelijke huurder en Aberdeen PINL met betrekking tot de aan Limax toebehorende percelen grond met daarop een bestaand logistiek gebouw en toebehoren, plaatselijk bekend [adres] (hierna ook: het Pand).
      
    
    
      2.4.
      In artikel 11 van de NBO staat: 
      
      
        "11. Conditions precedent by Purchaser
        This indicative offer does not constitute a firm intention to buy on the part of the Purchaser and the indicative terms set out in this letter are not legally binding and remain subject to contract. The submission of any binding offer and the completion of the transaction shall require from the Purchaser's side:
         Final approval of the Investment Committee and the Board;
         Satisfactory result of full due diligence including but not limited to:
        o Technical, Environmental, Legal, Fiscal and Commercial DD;
        o Satisfactory DD on financial performance of tenant Limax and their guarantee;
        o External valuation supporting the purchase price;
         Agreement of mutually acceptable contracts for the transaction;
         Vendor will be screened on solvency and good standing, both are assumed to be sufficient."
      
      
    
    
      2.5.
      Artikel 12 van de NBO bevat een planning:
      
      
        "Timing & exclusivity
        (…)
        Time table
      
      
      
        29 November  	LOI signed
        Start DD 
        10 December  	Draft SPA
        15 December  	IC approval
        14 January   	Completion Due Diligence
        21 January   	Signing SPA and transfer of the Property
      
      
    
    
      2.6.
      In artikel 14 van de NBO staat:
      
      
        "14. Binding effect
        The Purchaser shall not be bound to acquire the Property and the Seller shall not be bound to transfer the Property until all parties have agreed upon all terms, and those terms are included in an executed definitive, mutually acceptable agreement and any other definitive agreements necessary for the consummation of the envisaged transaction.
        Please be advised that this letter constitutes a mere expression of interest and does not constitute a firm offer to purchase the Property and shall in no way create or be deemed to create a binding obligation of any nature whatsoever upon the Purchaser to enter into an agreement with the Seller.
        Under no circumstances whatsoever, will parties have any claim towards each other or their respective advisors for damages or otherwise in connection with the termination of any negotiation between them.
        (…)."
      
      
    
    
      2.7.
      Vervolgens zijn Limax en Aberdeen PINL in verdere onderhandelingen getreden. In dat kader zijn concepten voor een koopovereenkomst (sales and purchase agreement, SPA) en een huurovereenkomst opgesteld, ten behoeve van de verkoop van het Pand door Limax aan de door Aberdeen PINL aangewezen en beoogde uiteindelijke koper Aseli, respectievelijk de directe terughuur van het Pand door Limax van Aseli.
      
    
    
      2.8.
      De laatste versies van de koop- en huurovereenkomst dateren van 7 en 8  juni 2022 (hierna samen: de Overeenkomsten).
      
    
    
      2.9.
      
        Nadat Aberdeen op 27 en 28 juni 2022 aan Limax had bericht af te zien van de transactie, heeft de advocaat van Limax bij brief van 5 juli 2022 Aberdeen gesommeerd tot ondertekening van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst en tot medewerking aan de levering van het Pand. De advocaat van Aberdeen heeft bij brief van 6 juli 2022 afwijzend gereageerd. 
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      Limax vordert – samengevat – veroordeling van Aberdeen tot nakoming van de huur- en de koopovereenkomst met betrekking tot het Pand, met veroordeling van Aberdeen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      Aberdeen voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 
      
    
    
      4.2.
      De vraag die voorligt is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dat wil zeggen of Limax er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat bij Aberdeen de wil aanwezig was om de door Limax gestelde Overeenkomsten te sluiten. Limax stelt dat dit het geval is nu er op 7 of 8, althans 15 juni 2022 overeenstemming was over de essentialia en Aberdeen geen beroep toekomt op het ontbreken van handtekeningen onder de Overeenkomsten en van finale goedkeuring door IC en Board. 
      
    
    
      4.3.
      Aberdeen betwist dat. Zij voert aan dat de Overeenkomsten niet tot stand zijn gekomen omdat, samengevat:
      a. a) [naam 3] en [naam 5] niet vertegenwoordigingsbevoegd waren;
      b) niet is voldaan aan de volgende totstandkomingsvereisten:
      
        	- ondertekening van de Overeenkomsten,
        	- ‘final approval’ door de Investment Committee en de Board.
      
      
      a. a) Vertegenwoordigingsbevoegdheid
      
    
    
      4.4.
      Allereerst zal het verweer van de vertegenwoordigingsonbevoegdheid worden beoordeeld. Voldoende aannemelijk is dat dit verweer van Aberdeen in een bodemprocedure niet overeind blijft. Het feit dat Aberdeen een half jaar lang [naam 3] en [naam 5] heeft laten onderhandelen tot de deal vrijwel voltooid was (in ieder geval op 15 juni 2022 had Aberdeen - onweersproken - het geld vast klaargezet; zie 4.11 hierna) vormen feiten en omstandigheden die voor risico van Aberdeen komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden afgeleid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, en Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142).
      
      
        
          b) totstandkomingsvereisten
        
      
      
    
    
      4.5.
      Met Aberdeen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier gaat om totstandkomingsvereisten en niet om – zoals Limax stelt - opschortende voorwaarden. Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomsten niet zijn ondertekend en dat het Investment Committee en de Board geen finale goedkeuring hebben gegeven aan de transactie. Daarmee staat vast dat niet aan deze  totstandkomingsvereisten is voldaan. Gelet op de volgende bijzondere omstandigheden van dit geval staat dit echter, anders dan Aberdeen meent, niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. 
      
    
    
      4.6.
      
        Nadat Limax en Aberdeen meerdere conceptversies van de  Overeenkomsten hadden gewisseld, heeft [naam 4] , adviseur van Aberdeen, op 19 mei 2022 aan Limax per e-mail aan Limax laten weten, voor zover van belang:
        "Bijgaand zoals aangegeven de – voor ons definitieve – versies van de huurovk en SPA.
        (…)
        Als laatste willen wij nog aangeven dat wij graag de overdracht zouden willen plannen op dinsdag 31 mei 2022, wij horen graag of dat past!
        (…)”
      
      
    
    
      4.7.
      Partijen hebben nadien nog overlegd over enkele kleine punten. De overdracht heeft niet plaatsgevonden op 31 mei 2022. 
      
    
    
      4.8.
      
        Bij e-mail van 7 juni 2022 heeft de notaris van kantoor DLA (dat Aberdeen bijstaat) aan Limax een cleane en een compare versie van de koopovereenkomst gestuurd (waarin hij op 8 juni 2022 nog een typfout heeft hersteld). Verder heeft hij bij afzonderlijke e-mail die dag aan Limax geschreven: 
        "(…) Bijgaand de depotovereenkomst (met het juiste bedrag), alsmede de huurovereenkomst (clean en compare). Graag verzoek ik partijen om alvast  de handtekeningenpagina's van de koopovereenkomst, de huurovereenkomst en de depotovereenkomst te tekenen. Zodra de datum van overdracht bekend is, kunnen deze vrijgegeven worden.”
      
      
      
        Op de bijgevoegde ‘compare’ versie van de huurovereenkomst zijn doorgestreept:
      
      
      
        - “SLECHTS BESTEMD VOOR DISCUSSIEDOELEINDEN”
        en:
        - “onderhevig aan:
        - due diligence
        - opmerkingen Verhuurder
        - finaal advies
        - goedkeuring IC
        - overeenstemming over alle transactiedocumentatie
        - CDD ten aanzien van Huurder”.
      
      
    
    
      4.9.
      Op 8 juni 2022 heeft de notaris van DLA een door [naam 1] namens Limax getekende en door een notaris gelegaliseerde volmacht tot levering van het Pand aan Aseli ontvangen. Daarin wordt verwezen naar de concept akte van levering van 20 mei 2022, die door Limax in dit kort geding als productie 6 is overgelegd. 
      
    
    
      4.10.
      
        Op een ongeduldige e-mail van [naam 6] (adviseur van Limax) van 9 juni 2022 heeft [naam 3] dezelfde dag geantwoord dat alle documenten definitief zijn:  
        “Ik wacht op de finale goedkeuring van de depositary in de UK en de goedkeuring van de bank aangezien we dit object toevoegen aan een bestaande SPV. Dat zal een paar dagen duren, maar verwacht daarover snel uitsluitsel te kunnen geven zodat we kunnen gaan closen. Zoals je zult begrijpen kan de goedkeuring van beide instanties pas worden aangevraagd op het moment dat alle documenten definitief zijn gemaakt en ben blij dat we nu op dit punt zijn aangekomen.”
      
      
    
    
      4.11.
      Per e-mail van 15 juni 2022 (22:11 uur) heeft [naam 3] als volgt gereageerd op een e-mail van [naam 1] van dezelfde dag: 
      
      
        “Ik begrijp je verbazing en dat jullie de deal ook snel willen closen. Dat geldt ook voor mij en heb eerlijk gezegd nog nooit zo'n lang proces meegemaakt. Het geld staat ook klaar om overgemaakt te worden. Ik moet alleen nog goedkeuring krijgen van de bank omdat we dit pand toevoegen aan een bestaande SPV waar een financiering op zit en ze de finale DD/SPA docs reviewen. Dit duurt helaas iets langer dan verwacht omdat onze contactpersoon in Duitsland Covid heeft. Ik zit er achteraan te jagen en verwacht morgen meer duidelijkheid te krijgen over de closingdatum."
      
      
      
        Hieruit blijkt dat bij Aberdeen op dat moment het geld al klaar stond om overgemaakt te worden. De genoemde goedkeuring van de bank is geen totstandkomingsvereiste volgens de NBO, zodat het beroep daarop geen valide reden is voor uitstel of afstel. Verder bevestigt [naam 3] hier nogmaals dat de teksten van de Overeenkomsten finaal zijn. Limax mocht er, gelet op hetgeen hierboven onder 4.4 is overwogen, vanuit gaan dat [naam 3] namens Aberdeen sprak. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Bij e-mail van 24 juni 2022 vraagt [naam 6] om een update aan [naam 3] , die dezelfde dag antwoordt:
        “We hebben vanochtend gesproken met de bank die goedkeuring moet verlenen en het proces doorlopen. Deze goedkeuring is helaas nog niet verleend. Doordat de closing van deze deal, na initiële goedkeuring van onze Investment Committee, meer dan 6 maanden heeft geduurd zijn wij tevens genoodzaakt terug te gaan naar dezelfde IC voor goedkeuring. Komende maandag zal deze meeting plaatsvinden en ik zal je daarna verder op de hoogte brengen.”
      
      
    
    
      4.13.
      
        Op 27 juni 2022 om 15:36 uur e-mailt [naam 5] aan [naam 6] en [naam 1] : 
        “Zoals vorige week gemeld door [naam 3] waren wij genoodzaakt om terug te gaan naar ons Investment Committee, gelet op de verstreken termijn van de initiële goedkeuring. Deze meeting met de IC heeft vandaag plaatsgevonden. Tot onze spijt is de uitkomst hiervan negatief en verkrijgen wij geen hernieuwde goedkeuring van de IC om door te gaan met deze transactie. De reden dat de IC geen goedkeuring geeft zijn de verslechterde (en nog steeds veranderende) marktomstandigheden in de afgelopen maanden.
        Wij vinden dit allemaal zeer betreurenswaardig, gelet op de tijd, geld en moeite die iedereen heeft geïnvesteerd in deze transactie.”
      
      
    
    
      4.14.
      Daarnaar gevraagd door [naam 6] bevestigt [naam 5] op 28 juni 2022 per e-mail  dat Aberdeen afziet van de transactie. 
      
    
    
      4.15.
      Uit het voorgaande volgt dat het afblazen van de transactie op 27 juni 2022 door Aberdeen voor zowel [naam 6] en [naam 1] als [naam 5] en [naam 3] als een donderslag bij heldere hemel kwam. Zij gingen er vanuit dat in feite uitsluitend nog een datum van levering moest worden afgesproken. Voor die tijd was herhaaldelijk van beide kanten bevestigd dat de tekst van de concept-overeenkomsten (versie van 7 juni 2022) ‘finaal’ was. Alleen de datum van levering (die stond nog op 31 mei 2022) moest nog worden aangepast. Er was overeenstemming over de essentialia: de partijen, het te verkopen pand, de koopprijs, de huurprijs. 
      
    
    
      4.16.
      
        Limax wijst er terecht op dat de door Aberdeen voor het eerst op 9 juni 2022 (zie 4.10) ter sprake gebrachte "finale goedkeuring van de depositary in de UK en de goedkeuring van de bank" geen voorwaarden zijn die zijn opgenomen in de NBO. In de NBO staat, integendeel, dat de aankoop niet is onderworpen aan financiering en volledig zal worden gefinancierd met eigen vermogen. 
        Andere mogelijke beletselen brengt Aberdeen op dat moment niet te berde, ook niet de voorwaarde van toestemming door de IC. Het is begrijpelijk dat Limax aan dit bericht het vertrouwen ontleende dat in feite niets meer aan de overdracht (“closen”) in de weg stond. 
        Het beroep op het ontbreken van de finale goedkeuring door de IC komt op 24 juni 2022 voor Limax (en kennelijk ook voor [naam 3] en [naam 5] ) volkomen onverwacht. 
        Tot op dat moment heeft Aberdeen steeds de indruk gewekt dat de deal door zou gaan. Op 15 juni 2022 stond zelfs het geld al klaar (zie 4.11). 
      
      
    
    
      4.17.
      Het is onbegrijpelijk dat Aberdeen pas op 24 juni 2022 communiceert dat:
      - haar IC in het verleden al initiële goedkeuring heeft verleend voor de transactie, en 
      - die goedkeuring maar zes maanden geldig zou zijn.
      In de visie van Aberdeen zou er niets aan de hand zijn geweest als de overdracht – zoals ook eigenlijk de bedoeling van beide partijen was – binnen die 6 maanden plaats had gevonden. Overigens heeft Aberdeen  ter zitting ook nog gezegd dat de IC (en daarmee de Board) wegens de veranderde marktomstandigheden ook eerder geen finale goedkeuring zou hebben verleend, maar dat is iets anders dan dat de initiële goedkeuring zou moeten worden hernieuwd. Bovendien is het volkomen onduidelijk gebleven waarom de onderhandelaren van Aberdeen zo lang naar de totstandkoming van de deal hebben toegewerkt, ondanks de kennelijk al eerder veranderde marktomstandigheden. 
      
    
    
      4.18.
      Het is juist dat beide partijen onder “subject to contract” hebben verstaan dat de ondertekening een vereiste is voor de totstandkoming van de Overeenkomsten. Onder de hierboven geschetste omstandigheden is het echter naar maatstaven van  redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als Aberdeen zich daarop beroept. Als gezegd is er tussen partijen ook geen enkel misverstand over de essentialia van de Overeenkomsten. De concept-overeenkomsten van 7 juni 2022 waren gereed voor ondertekening; in wezen moest (naast het zetten van  de handtekeningen) alleen de datum van levering nog worden ingevuld.
      
    
    
      4.19.
      De conclusie is dat op grond van dit alles, in samenhang beschouwd, de door Limax als producties 2 en 3 overgelegde versies van de koop- respectievelijk huurovereenkomst als Aberdeen bindende overeenkomsten moeten worden aangemerkt en dat zij deze dus dient na te komen (met een geactualiseerde leveringsdatum). Zij zal daarom het Pand moeten afnemen, de koopsom moeten betalen en de huurovereenkomst moeten nakomen, zoals vermeld in de beslissing. 
      
    
    
      4.20.
      
        Een belangenafweging maakt dit niet anders. Limax heeft bij nakoming voldoende (spoedeisend) belang, alleen al omdat zij de koopsom nodig heeft om een bedrag van bijna € 8 miljoen af te lossen aan haar bank, die op 8 juli 2022 heeft aangekondigd bij gebreke van spoedige aflossing te overwegen het krediet te beëindigen. 
        Dat deze veroordeling tot grote onzekerheid in de wereld van de institutionele beleggers zal leiden, zoals Aberdeen aanvoert, ligt niet voor de hand. Het gaat hier om zeer specifieke omstandigheden, hetgeen de precedentwerking relativeert. Ook het eventuele restitutierisico staat niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg, omdat het belang van Limax bij nakoming zwaarder weegt. 
      
      
    
    
      4.21.
      De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      4.22.
      Aberdeen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Limax worden begroot op:
      - dagvaarding 	€ 	103,33
      - griffierecht		8.519,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	9.638,33
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt gedaagden tot nakoming van de koopovereenkomst (productie 2 bij dagvaarding) met betrekking tot de percelen grond met daarop een bestaand logistiek gebouw en toebehoren, plaatselijk bekend [adres] (het Pand), onder de voorwaarden als opgenomen in die koopovereenkomst en meer specifiek:
        (1) veroordeelt gedaagden tot medewerking aan levering (conform de concept-akte van levering van 20 mei 2022) van het Pand binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00, en 
        (2) machtigt Limax op grond van artikel 3:299 Burgerlijk Wetboek om zonodig alles te doen waartoe gedaagden gehouden zijn ter zake van de verkoop en de levering van het Pand, en
        (3) veroordeelt gedaagden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de koopprijs van € 12.100.000,00 (twaalf miljoen honderdduizend euro) te betalen, evenals de kosten voor rekening van de koper zoals bepaald in de koopovereenkomst van 7 juni 2022, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de koopprijs vanaf  31 mei 2022;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagden tot nakoming, vanaf de levering van het Pand, van de huurovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding) met betrekking tot het Pand, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 1.000.000,00;
      
    
    
      5.3.
      
        machtigt Limax op grond van artikel 3:299 Burgerlijk Wetboek om zonodig alles te doen waartoe gedaagden gehouden zijn ter zake van de 
        (ver)huur van het Pand;
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Limax tot op heden begroot op € 9.638,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.
      
    
  
  
    type:  MAH
    coll: EB