ECLI:NL:RBMNE:2021:2923, Rechtbank Midden-Nederland, 17-06-2021, UTR 20/3033
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. De consignatievergoeding is terecht meegenomen in de berekening van het SV-loon, maar de consignatie-uren zijn ten onrechte bij de berekening van de maatmanomvang meegerekend. Consignatie is namelijk geen arbeidstijd.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  Zittingsplaats Utrecht
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 20/3033-T
  
  
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 juni 2021 in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: P. de Casparis),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: mr. M.H.J. van Kuilenburg).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende], te [vestigingsplaats] , gemachtigde: I. Özkan.
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Eiseres heeft gewerkt als senior tactische opsporing bij de [werkgever] Op 9 oktober 2017 viel zij voor dit werk uit. Na een wachttijd van twee jaar heeft zij bij verweerder een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. 
    
    
    
      In het besluit van 24 december 2019 heeft verweerder aan eiseres per 28 november 2019 een WIA-uitkering toegekend op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 38,48%.  
    
    
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is in het besluit van 10 juli 2020 (het oorspronkelijke bestreden besluit) gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid per 28 november 2019 opnieuw vastgesteld op 38,01%. 
    
    
    
      Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Tijdens de beroepsprocedure heeft verweerder op 29 oktober 2020 een gewijzigd besluit op bezwaar (het gewijzigde bestreden besluit) genomen. In dit besluit heeft verweerder beslist dat eiseres per 28 november 2019 minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt bevonden. Verweerder heeft de aan haar toegekende WIA-uitkering voortgezet tot 11 november 2021. Vanaf deze datum zal, behoudens gewijzigde omstandigheden, de WIA-uitkering worden beëindigd.
    
    
    
      Het beroep is behandeld op de zitting van 28 april 2021 via Skype. Eiseres was daarbij aanwezig, bijgestaan door I. Blekman als waarnemer van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij heeft vooraf laten weten niet bij de zitting aanwezig te zijn. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Het beroep tegen het oorspronkelijke besluit
      
    
    
    1. Verweerder heeft het oorspronkelijke bestreden besluit vervangen door het gewijzigde bestreden besluit. Eiseres heeft dus geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het oorspronkelijke besluit. Het beroep tegen dit besluit is dan ook 
    niet-ontvankelijk. Het gewijzigde bestreden besluit merkt de rechtbank aan als een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het beroep van eiseres mede wordt geacht te zijn gericht tegen dit besluit. De rechtbank zal het beroep van eiseres hierna dan ook als zodanig beoordelen.
    
    
      
        De beoordeling van het beroep tegen het gewijzigde bestreden besluit
      
    
    
    
      
        Het geschil 
      
    
    2. In deze zaak gaat het om de maatmanberekening. Verweerder heeft de maatmanomvang en het maatmanloon opnieuw door de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep laten beoordelen. De uitkomst van deze herbeoordeling is dat eiseres volgens verweerder geen recht heeft op een WIA-uitkering, omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Uit het rapport van 22 oktober 2020 blijkt dat de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep voor de referteperiode is uitgegaan van het loon van eiseres in de maanden juli 2017 tot en met september 2017, omdat in deze periode de arbeidsovereenkomst voor wat betreft het aantal uren is aangepast naar een aanstelling van 88,89%. Voor de vaststelling van het maatmanloon is de arbeidsdeskundige uitgegaan van het SV-loon zoals vermeld in de polisadministratie Suwinet die overeenkomen met de gegevens op de loonstroken van eiseres. Uit de loonstroken blijkt dat eiseres in de referteperiode ook een consignatievergoeding van € 2,- per uur ontving. Deze vergoeding heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep ook aangemerkt als SV-loon. Daarnaast heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep de consignatievergoeding omgerekend in arbeidsuren en die uren betrokken bij de vaststelling van de maatmanomvang. Op basis hiervan heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep het maatmanloon vastgesteld op 
    € 21,56 per uur en de maatmanomvang op 38,01 uur per week. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep drie voorbeeldfuncties geduid die eiseres in theorie zou kunnen verrichten. De mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres is op basis van deze theoretische schatting vastgesteld op 32,58%.
    
    3. Eiseres is het hier niet mee eens. In beroep stelt zij - samengevat - dat het maatmanloon en de maatmanomvang niet juist zijn vastgesteld. Hieronder gaat de rechtbank verder in op de gronden. 
    
    
      
        De consignatievergoeding
      
    
    4. Eiseres voert allereerst aan dat verweerder de consignatievergoeding ten onrechte als SV-loon heeft aangemerkt. Daarbij licht zij toe dat deze vergoeding geen beloning is voor verrichte arbeid, maar enkel een vergoeding om beschikbaar te zijn. Er is een groot verschil tussen aanwezigheidsdiensten en consignatiediensten. Zij verwijst hiervoor naar het Simap-arrest. In dit arrest was sprake van een aanwezigheidsdienst. Dit is in feite een vorm van arbeid. In het Simap-arrest heeft het Hof de verplichting om aanwezig te zijn aangemerkt als het verrichten van arbeid. Maar dit geldt niet voor de consignatiediensten van eiseres. Eiseres hoefde niet aanwezig te zijn en moest enkel bereikbaar zijn om op oproep in geval van onvoorziene omstandigheden arbeid te verrichten. 
    
    5. Als de rechtbank van oordeel is dat de consignatievergoeding wel tot het SV-loon moet worden gerekend, dan stelt eiseres zich op het standpunt dat de inkomsten die met de consignatiediensten zijn ontvangen niet aangemerkt kunnen worden als uren van de maatgevende arbeid. Zij wijst in dit verband op artikel 7a, eerste lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (Schattingsbesluit). Dit artikel regelt de herleiding van het maatmaninkomen naar een uurloon door het maatmaninkomen te delen door het aantal uren van de maatgevende arbeid in het refertejaar. Bij consignatie is er volgens eiseres immers geen sprake van uren waarin arbeid is verricht. 
    
    6. De rechtbank stelt voorop dat verweerder voor de vaststelling van het maatmaninkomen in principe uit mag gaan van de gegevens van de polisadministratie van verweerder zoals die door de werkgever gevuld wordt. Dat impliceert echter niet dat het eiseres niet vrij zou staan die gegevens gemotiveerd te bestrijden.
    
    7. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar standpunt dat de consignatievergoeding niet meegenomen moet worden in de berekening van het SV-loon. De rechtbank vindt voor dit standpunt geen steun in de wet en regelgeving. Bij de vaststelling van het maatmaninkomen wordt op grond van artikel 7, eerste lid, onder a, van het Schattingsbesluit in aanmerking genomen het loon in de zin van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Het loonbegrip in dit artikel is gekoppeld aan het loonbegrip in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, enkele uitzonderingen daargelaten die zich in het geval van eiseres niet voordoen. In artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt onder loon verstaan: al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. Gelet op deze wetsartikelen heeft verweerder de consignatievergoeding terecht aangemerkt als SV-loon. Eiseres heeft deze vergoeding immers in het kader van haar dienstbetrekking genoten. Eiseres heeft nog gesteld dat artikel 7, eerste lid, onder a, van het Schattingsbesluit niet in lijn ligt met artikel 1 van de Wet WIA en daarom buiten beschouwing moeten blijven in geval van loon dat niet met het verrichten van arbeid is verdiend. De rechtbank ziet voor dit standpunt echter geen steun in de hiervoor genoemde wetsartikelen. 
    
    8. De rechtbank volgt eiseres wel in haar stelling dat consignatie niet als arbeidstijd kan worden aangemerkt. Uit het door eiseres aangehaalde Simap-arrest volgt dat wachtdiensten als arbeidstijd beschouwd moeten worden als een werknemer met het oog op het verrichten van zijn werkzaamheden op de werkplek aanwezig moet zijn. Dit is anders als er sprake is van bereikbaarheidsdiensten (wachtdiensten thuis of op een zelf gekozen plaats), waarbij de werknemer permanent bereikbaar moet zijn maar zonder dat zijn aanwezigheid op de werkplek is vereist. Dit is het geval bij een consignatiedienst. De rechtbank is het dus eens met het standpunt van eiseres dat de consignatie geen arbeidstijd is. Dit volgt ook uit de algemene informatie op de website van Rijksoverheid. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep de consignatie-uren ten onrechte bij de berekening van de maatmanomvang heeft meegerekend. Ook uit de loonstroken van juli tot en met september 2017 blijkt dat deze uren niet zijn meegeteld in de arbeidsduur. De beroepsgrond slaagt. In zoverre is er sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Dit gebrek kan mogelijk in een heroverweging worden hersteld.
    
    
      
        De arbeidsduur 
      
    
    9. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de arbeidsdeskundige ook de maatmanomvang, zonder de consignatie-uren, onjuist heeft vastgesteld. Eiseres licht toe dat zij een aanstelling had van 32 uur, waarop in de maanden van de referteperiode maandelijks 4,42 uur in mindering zijn gebracht. Deze uren heeft eiseres gekocht. Volgens eiseres bedroeg haar arbeidsduur dus 27,58 uur per week. 
    
    10. Deze beroepsgrond slaagt niet. Eiseres maakt in haar berekening een fout. Uit de loonstroken van de maanden juli tot en met september 2017 blijkt dat eiseres een arbeidsduur had van 139,55 per maand en dat er 4,42 uur per maand is gekocht. Het standpunt van eiseres dat 4,42 uur per week moet worden afgetrokken is dus niet juist. De maatmanomvang wordt dan 135,13 uur per maand (139,55 – 4,42) en dat is 31,18 uur per week. 
    
    
      
        De maand augustus 2017
      
    
    11. Tot slot voert eiseres aan dat verweerder ten onrechte de maand augustus 2017 heeft betrokken in de maatmanberekening, omdat deze maand een piek kent in de consignatievergoeding. Deze maand geeft volgens eiseres dus een te afwijkend beeld ten opzichte van de andere maanden in de referteperiode en is daarmee niet representatief. 
    
    12. Zoals de rechtbank onder overweging 8 heeft geoordeeld, hadden de consignatie-uren niet betrokken mogen worden bij de vaststelling van de urenomvang. Zonder die consignatie-uren mee te rekenen, is de maand augustus 2017 naar het oordeel van de rechtbank wel een representatieve maand. De rechtbank ziet dan ook geen reden voor het oordeel dat deze maand op grond van artikel 7a, tweede lid, van het Schattingsbesluit buiten beschouwing moet blijven.  
    
  
  
    Conclusie 
    
    13. De rechtbank concludeert dat verweerder in het gewijzigde bestreden besluit de maatmanberekening van eiseres, waarbij is uitgegaan van een maatmanomvang van 38,01 uren per week, niet juist heeft vastgesteld. De conclusie van verweerder dat het verlies aan verdiencapaciteit van eiseres 32,58% bedraagt, is dus niet op een juiste feitelijke grondslag gebaseerd. Dit betekent dat aan het gewijzigde bestreden besluit in zoverre een gebrek kleeft en dat het beroep gegrond is. 
    
    14. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het gewijzigde bestreden besluit over de maatmanberekening te herstellen. Om dat gebrek te herstellen moet verweerder het maatmanloon opnieuw berekenen, waarbij uitgegaan moet worden van een maatmanomvang van 31,18 uur per week. Vervolgens moet verweerder beoordelen wat dan de mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres is. Dat herstellen kan verweerder met een aanvullende motivering doen, maar dat kan ook met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het gewijzigde bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    15. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres en derde-partij in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in principe zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
    
    16. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Azmi, griffier. De beslissing is uitgesproken op 17 juni 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier												rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. 
  
  
     Europees Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof) van 3 oktober 2000, ECLI:EU:C:2000:528.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 januari 2019, ECLI:NL:CRvB:2019:462.
  
  
     https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/werktijden/vraag-en-antwoord/welke-regels-gelden-bij-oproepdiensten-consignatie