ECLI:NL:RBGEL:2022:6231, Rechtbank Gelderland, 02-11-2022, C/05/386266 / HA ZA 21-171
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Afnemer is boete verschuldigd vanwege tussentijds annuleren overeenkomst voor leveren en installeren zonnepanelen. Geen sprake van opzegging door leverancier of beëindiging met wederzijds goedvinden. Uitleg boetebepaling AV. Matiging boete.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/386266 / HA ZA 21-171
    
    
    
      
        Vonnis van 2 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZONNEPANELEN OP HET DAK B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseres,
      advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde partij]
        ,
      wonende te [plaats] ),
      gedaagde,
      advocaat mr. W.W.H. Timmermans te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Zonnepanelen op het Dak en [gedaagde partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 4 mei 2022 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 juli 2022 en de daarin genoemde processtukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Samenvatting van de beslissing
    
      2.1.
      
        [gedaagde partij] heeft Zonnepanelen op het Dak opdracht gegeven tot het leveren en installeren van 990 zonnepanelen op de daken van zijn boerenbedrijf. Hij heeft daarnaast Stip-Connected opdracht gegeven om het probleem met de congestie, kort gezegd overbelasting van het elektriciteitsnet, op te lossen, zodat hij de met de zonnepanelen opgewekte stroom terug kon leveren op het net. Hij heeft de zonnepanelen uiteindelijk door een andere partij laten installeren. Zonnepanelen op het Dak wil daarom dat [gedaagde partij] haar een annuleringsvergoeding betaalt. [gedaagde partij] is het hier niet mee eens en meent dat hij niet meer was gebonden aan de overeenkomst met Zonnepanelen op het Dak. De rechtbank wijst de vordering van Zonnepanelen op het Dak toe. Zonnepanelen op het Dak had niet de opdracht om het probleem met de congestie te verhelpen. Zij mocht daarom het bericht van [gedaagde partij] dat de congestie was verholpen afwachten. Hierdoor kan ook geen sprake zijn van een afspraak waarbij [gedaagde partij] van de overeenkomst af kon op het moment dat Zonnepanelen op het Dak de congestie niet kon verhelpen. [gedaagde partij] is zelf degene geweest die de overeenkomst met Zonnepanelen op het Dak heeft beëindigd. Op basis van de algemene voorwaarden heeft Zonnepanelen op het Dak in die situatie recht op een boete, de annuleringsvergoeding, die in beginsel een derde van de afgesproken prijs bedraagt. Van Zonnepanelen op het Dak had echter wel mogen worden verwacht dat zij niet zo kort voor het verstrijken van de subsidietermijn navraag had gedaan naar de status van de opdracht. De rechtbank matigt daarom de boete tot een bedrag van € 42.000,00.
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Zonnepanelen op het Dak exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het leveren en plaatsen van zonnepaneleninstallaties in onder meer de agrarische sector. 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde partij] exploiteert een landbouwonderneming. Op de daken van zijn bedrijf wenste hij op enig moment zonnepanelen te installeren. Voor dat doel heeft hij bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO) een SDE-subsidie aangevraagd, die hij op 11 juni 2018 heeft verkregen. In de beslissing tot het verlenen van die beslissing heeft RVO als voorwaarde opgenomen dat de zonnepaneleninstallatie uiterlijk 11 december 2019 in gebruik is genomen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde partij] heeft vervolgens contact opgenomen met Zonnepanelen op het Dak, die op 8 april 2019 een offerte heeft uitgebracht voor de installatie van zonnepanelen. Hierin is onder meer opgenomen: ‘wij handelen de complete installatie voor u af’, ‘wij regelen alles’, ‘bij een eventuele verzwaring van de hoofdaansluiting nemen wij de afhandeling met de netbeheerder voor onze rekening’ en ‘voor, tijdens en na de installatie regelen wij alles voor u, inclusief de administratieve afhandeling richting netbeheerder en subsidieverstrekker’. 
      
    
    
      3.4.
      Op 10 april 2019 heeft [gedaagde partij] de opdrachtbevestiging ondertekend en is de overeenkomst tot stand gekomen voor de levering en installatie van 990 zonnepanelen door Zonnepanelen op het Dak aan [gedaagde partij] voor een bedrag van € 189.000,00, exclusief btw. Op de derde pagina van de opdrachtbevestiging staat een aantal stappen vermeld die betrekking hebben op de installatie van de zonnepanelen. In de brochure bij de opdrachtbevestiging staat bij ‘aanmelding netbeheerder’ vermeld dat dit ‘inclusief’ is. Ook zijn in de opdrachtbevestiging de algemene voorwaarden van Zonnepanelen op het Dak op de overeenkomst van toepassing verklaard. Hierin is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: 
      
    
  
  
    
      6Aflevering en leveringstermijnen
    
      6.1.
      
        De opdrachtgever dient de zaken terstond na aankomst daarvan op de plaats van uitvoering van de opdracht in ontvangst te nemen.
      
    
    
      6.2.
      
        Opgegeven (leverings)termijnen gelden altijd als bij benadering. Overschrijding van de levertijd kan nimmer aanspraak geven op schadevergoeding, tenzij een uitdrukkelijke leveringstermijn schriftelijk tussen opdrachtnemer en opdrachtgever expliciet als fatale termijn is overeengekomen.  
      
    
    
      6.3.
      
        Indien, om welke reden dan ook, de opdrachtgever niet in staat is de zaken op het overeengekomen tijdstip in ontvangst te nemen en deze gereed zijn voor verzending, zal opdrachtnemer, als haar opslagmogelijkheden dit toelaten, op verzoek van de opdrachtgever de zaken bewaren en alle redelijke maatregelen treffen om achteruitgang in kwaliteit te voorkomen totdat zij bij de opdrachtgever bezorgd zijn.
      
    
    
      6.4.
      
        De opdrachtgever is verplicht aan opdrachtnemer opslagkosten volgens het in de branche gebruikelijke tarief te vergoeden vanaf het tijdstip dat de zaken voor verzending gereed zijn, dan wel indien dat een later tijdstip is, vanaf de in de koopovereenkomst overeengekomen leveringsdatum. 
      
    
    
      6.5.
      
        
          Indien de opdrachtgever de verstrekte opdracht nadien tussentijds annuleert en/of de zaken weigert af te nemen, is de opdrachtgever verplicht de door opdrachtnemer reeds aangeschafte, gefabriceerde dan wel geleverde of gemonteerde zaken inclusief de inmiddels gemaakte kosten volledig over te nemen. Voorts zal de opdrachtgever daarnaast wegens schadeloosstelling terzake het (nog) niet uitgevoerde deel van de (totaal)opdracht verschuldigd zijn het bedrag van minimaal 1/3 van de overeengekomen totaalprijs van de (oorspronkelijke) opdracht, onverminderd het recht van opdrachtnemer om volledige nakoming van de overeenkomst dan wel volledige schadevergoeding te vorderen.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 14. Garantie
        
        
          (…)
        
      
    
    
      14.5.
      
        
          Opdrachtnemer garandeert voldoende capaciteit in de door haar geïnstalleerde kabels maar garandeert uitdrukkelijk niet het volledig kunnen terugleveren van de met de producten opgewekte stroom als gevolg van een te hoge of te lage netspanning in het stroomnet. De opdrachtgever is zelf verantwoordelijk voor de capaciteit van de aarding waarop het product aangesloten moet worden. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.5.
      Eveneens op 10 april 2019 heeft Zonnepanelen op het Dak bij netbeheerder Liander een aanvraag ingediend voor het terugleveren van energie. Hierop ontvangt zij het bericht dat de zonnepaneleninstallatie is aangemeld. In haar e-mail van 26 april 2019 bericht Zonnepanelen op het Dak aan Liander dat zij na overleg met [gedaagde partij] en diverse medewerkers van Liander heeft begrepen dat [gedaagde partij] bij zijn bedrijf ‘een verzwaring heeft geregeld om ook terug te gaan leveren’, dat deze verzwaring niet juist is omdat er een kabel is in plaats van twee kabels en [gedaagde partij] nu ‘geen aanspraak [kan] doen op teruglevering in verband met transportbeperking’. Zij besluit:
      
      
        
          Laten we ook hiervoor met elkaar om de tafel gaan. Ik vind de communicatie weer slecht. En eind van het liedje mogen wij de klant informeren dat zijn installatie niet door kan gaan. Ronduit vervelend! 
        
      
      
    
    
      3.6.
      In haar e-mail van 29 april 2019 antwoordt Liander hierop als volgt:
      
      
        
          Ik heb even in het archief van dit project gekeken. Deze aansluiting is eind 2017 in opdracht gegeven door de heer [gedaagde partij] . 
        
      
      
      
        
          Noch in het offertetraject en ook niet tijdens het geven van de opdracht en het ondertekenen van de aansluit en transportovereenkomsten zie ik iets van teruglevering.
        
        
          We hebben als het goed wel deze klant attent gemaakt op eventuele aanloopstromen. Dat komt omdat de “wijktrafo” in het algemene voedingspunt het nog maar net aankan.
        
      
      
      
        
          Deze aansluiting staat bij ons ook niet als teruglever-aansluiting in het verbruikerssysteem te boek. In het bestand “grootverbruiker” wat ik heb bijgevoegd zie je dat er alleen sprake is van LVR. Bij teruglevering had daar Combi moeten staan.
        
      
      
      
        
          Ik ken verder de ins en de outs niet wat er in 2017 is verteld door de heer [gedaagde partij] . In ieder geval is de aansluiting opgeleverd als zijnde een leveringsaansluiting. Dat is ook de reden dat deze aansluiting standaard is uitgevoerd, wat wil zeggen met één voedingskabel (voldoet schijnbaar aan de spanningseisen)
        
      
      
      
        
          Als de heer [gedaagde partij] nu wil gaan terugleveren op deze aansluiting KAN hij te maken krijgen met beperkingen. Een van die beperkingen is dat deze aansluiting dan dient uitgevoerd te worden met een zogenaamde parallel verbinding (het leggen van een tweede kabel). Ook kan het zijn dat de “wijktransformator” vervangen moet worden (en als je pech hebt moet er een compleet nieuw transformatorhuisje geplaatst worden). Als laatste kan het zijn dat het achterliggende MS netwerk nog onvoldoende gereed is voor teruglevering. 
        
      
      
      
        
          Kun je hier verder mee / is het nu duidelijker / dus gewoon de aanvraag voor teruglevering indienen. 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 30 september 2019 heeft Liander aan [gedaagde partij] over het terugleveren van energie bericht dat het net het door [gedaagde partij] aangevraagde vermogen niet aankan, omdat het maximaal spanningsniveau is bereikt. Eveneens in september 2019 heeft [gedaagde partij] aan Stip-Connected, een organisatieadviesbureau dat onder meer energiesubsidies en -projecten begeleidt, opdracht gegeven het probleem met deze zogenoemde congestie op te lossen.
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde partij] heeft intussen bij de RVO uitstel gevraagd van de termijn waarbinnen de installatie in gebruik moet zijn genomen, welk uitstel is verleend tot uiterlijk 11 december 2020. Uit het CRM-systeem van Zonnepanelen op het Dak blijkt dat Zonnepanelen op het Dak en [gedaagde partij] in de periode tussen 17 juni 2019 en 6 maart 2020 driemaal contact hebben gehad. Zo heeft [gedaagde partij] aan Zonnepanelen op het Dak laten weten dat hij uitstel zou vragen bij de RVO voor ingebruikname van de installatie, met Liander en de boekhouder zou overleggen over de mogelijkheden en een derde partij heeft ingeschakeld ‘die gaat kijken of Liander alles volgens de wet doet. Wordt nog vervolgd dus’.
      
    
    
      3.9.
      Op enig moment heeft [gedaagde partij] een derde partij, Copernico, opdracht gegeven om de zonnepanelen te leveren en te installeren. Copernico heeft deze opdracht eind oktober of begin november 2020 uitgevoerd. Zonnepanelen op het Dak raakte eveneens eind oktober of begin november 2020 op de hoogte van het feit dat de zonnepanelen waren geïnstalleerd. 
      
    
    
      3.10.
      In haar e-mail van 12 november 2020 aan [gedaagde partij] schrijft Zonnepanelen op het Dak dat [gedaagde partij] telefonisch heeft laten weten geen gebruik meer te willen maken van de offerte en vraagt zij hem of hij nog steeds van plan is om de opdracht te annuleren, in welk geval zij graag binnen zeven dagen een schriftelijke annulering van de opdracht ontvangt. Zij wijst hem daarbij op artikel 6.5 van de algemene voorwaarden, waarin is opgenomen dat de kosten van annulering 30% van de totaalprijs bedragen. 
      
    
    
      3.11.
      Op 20 november 2020 bericht Zonnepanelen op het Dak aan [gedaagde partij] dat zij geen annulering heeft ontvangen en zij daarom doorgaat met de voorbereiding en planning van de zonnepaneleninstallatie. Op 23 november 2020 antwoordt [gedaagde partij] : 
      
      
        
          (…) jullie zouden eerst gesperk hebben met Jeroen de Jeede heb dat met [betrokkene 2] besproken en ook het nummer door gegeven 
        
        
          Daarom had ik nog geen reactie gedaan (…)
        
      
      
    
    
      3.12.
      Op 3 december 2020 bericht [betrokkene 1] (directeur van Stip-Connected) Zonnepanelen op het Dak, met [gedaagde partij] in cc, als volgt:
      
      
        
          Na mijn weten, is [gedaagde partij] als ik geïnformeerd dat de aanbieding van zonnepanelenopdak, geen doorgang zou vinden. 
        
      
      
      
        
          Voor verdere informatie moet ik u toch verwijzen naar [gedaagde partij] , gezien hij mijn opdrachtgever is (…)
        
      
      
    
    
      3.13.
      Hierop antwoordt Zonnepanelen op het Dak op 4 december 2020 onder meer het volgende aan [gedaagde partij] en Stip-Connected:
      
      
        
          Ik krijg van [gedaagde partij] geen bevestiging dat hij de opdracht wil intrekken en van jullie beiden krijg ik niet doorgegeven op basis van wie en op basis van wat jullie ervoor hebben gekozen om de installatie niet door ons te laten installeren terwijl er gewoon een getekende opdracht is. 
        
      
      
      
        
          De opdracht staat bij ons gewoon nog in het systeem dus ik heb input of een annulering van jullie nodig om de opdracht uit het systeem te kunnen halen. 
        
      
      
    
    
      3.14.
      Hierop antwoordt [gedaagde partij] op 5 december 2020 het volgende aan Zonnepanelen op het Dak, met Stip-Connected in cc:
      
      
        
          de opdracht is ingetrokken…
        
        
          Dat was in overleg met [betrokkene 2] hier…
        
        
          En het is ook bij [betrokkene 1] op kantoor gemeld… 
        
      
      
    
    
      3.15.
      Bij brieven van 18 en 24 februari 2021 heeft Zonnepanelen op het Dak [gedaagde partij] in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming door het inplannen van een afspraak tot levering van de zonnepaneleninstallatie dan wel, voor zover dit niet mogelijk is, tot betaling aan haar van een bedrag van € 63.000,00, te weten een derde deel van € 189.000,00. Aan deze sommatie heeft [gedaagde partij] niet voldaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      Zonnepanelen op het Dak vordert – vermeerderd met rente en kosten – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        Primair:
      
      - [gedaagde partij] te veroordelen aan Zonnepanelen op het Dak de schade te vergoeden ten bedrage van € 63.000,00 (exclusief btw) op grond van artikel 6.5 van de algemene voorwaarden, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie redelijk acht;
      
      
      
        Subsidiair:
      
      
        
          de overeenkomst van 10 april 2019 tussen Zonnepanelen op het Dak en [gedaagde partij] te ontbinden op grond van artikel 6:265 lid 1 BW; en
        
        
          de schade (gederfde winst) ad € 32.652,00 te vergoeden op grond van artikel 6:96 lid 1 jo. artikel 6:277 lid 1 BW.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aan zijn primaire vordering legt Zonnepanelen op het Dak ten grondslag dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan zij zonnepanelen diende te leveren aan [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft die overeenkomst geannuleerd met zijn e-mail van 5 december 2020 dan wel geweigerd de zonnepanelen af te nemen nadat hij hiervoor een derde had ingeschakeld. Op grond van artikel 6.5 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden heeft zij daarom recht op een derde van de aanneemsom van € 189.000,00, derhalve € 63.000,00. Aan haar subsidiaire vordering legt Zonnepanelen op het Dak ten grondslag dat [gedaagde partij] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot afname van de zonnepanelen, dan wel dat nakoming door haar onmogelijk is nu [gedaagde partij] de installatie door een derde heeft laten aanleggen. Zij stelt dat de overeenkomst moet worden ontbonden en dat zij recht heeft op schadevergoeding, bestaande uit gederfde winst van € 32.652,00. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde partij] betwist de vorderingen van Zonnepanelen op het Dak, waaronder haar uitleg van artikel 6.5 van de algemene voorwaarden. Hij stelt dat de overeenkomst vernietigbaar is doordat deze tot stand is gekomen onder de invloed van dwaling. Zonnepanelen op het Dak heeft [gedaagde partij] bepaalde toezeggingen gedaan, waaronder aanmelding bij de netbeheerder, die achteraf onjuist bleken. [gedaagde partij] had de overeenkomst niet gesloten als hij daarvan vooraf op de hoogte was geweest. Ook heeft Zonnepanelen op het Dak [gedaagde partij] niet vooraf medegedeeld dat de wensen van [gedaagde partij] niet tijdig gerealiseerd konden worden. Het niet waarschuwen voor het probleem met de congestie levert volgens [gedaagde partij] tevens een schending op van de waarschuwingsplicht die ingevolge artikel 7:754 BW op Zonnepanelen op het Dak rust. Voor zover Zonnepanelen op het Dak zelf ook niet op de hoogte was van de ongeschiktheid van het net beroept [gedaagde partij] zich op wederzijdse dwaling. Daarnaast voert hij als verweer dat Zonnepanelen op het Dak gelet op het voorgaande is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Ook heeft zij niet zorg gedragen voor aanmelding bij de netbeheerder en de zonnepanelen niet tijdig geleverd. [gedaagde partij] stelt dat hij de overeenkomst daarom met zijn e-mail van 5 december 2020 heeft ontbonden. Verder stelt [gedaagde partij] dat de overeenkomst door Zonnepanelen op het Dak is opgezegd dan wel dat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd, althans dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wil van Zonnepanelen op het Dak daarop was gericht. Van annulering door [gedaagde partij] zoals bedoeld in artikel 6.5 van de algemene voorwaarden is dan ook geen sprake. Het beroep van Zonnepanelen op het Dak op deze bepaling is volgens [gedaagde partij] bovendien gelet op het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, waarbij de gestelde winstmarge onredelijk is. Ten aanzien van de subsidiaire vordering beroept [gedaagde partij] zich op schuldeisersverzuim. Volgens hem was Zonnepanelen op het Dak zelf in verzuim door de zonnepanelen niet tijdig te leveren en installeren, waardoor [gedaagde partij] deze niet kon afnemen. Zonnepanelen op het Dak komt daarom geen beroep op ontbinding toe. Tot slot stelt [gedaagde partij] dat de schade mede is veroorzaakt doordat Zonnepanelen op het Dak lange tijd heeft stilgezeten.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Toepasselijkheid algemene voorwaarden 
    
    
      5.1.
      Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Zonnepanelen op het Dak recht heeft op een annuleringsvergoeding. Zij beroept zich daartoe primair op artikel 6.5 van de algemene voorwaarden. [gedaagde partij] heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden ten aanzien van de daarin opgenomen forumkeuze voor deze rechtbank in incident betwist. In haar tussenvonnissen van 7 juli 2021 en 9 februari 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een geldig forumkeuzebeding op grond waarvan deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van Zonnepanelen op het Dak kennis te nemen. [gedaagde partij] heeft in de hoofdzaak geen verweer gevoerd tegen toepasselijkheid van de overige algemene voorwaarden, terwijl ook niet is gebleken dat deze bepalingen op een andere wijze van toepassing zijn verklaard dan het forumkeuzebeding. De rechtbank gaat onder verwijzing naar hetgeen daarover in voormelde tussenvonnissen is overwogen voor het vervolg dan ook uit van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.  
      
      
        
          Hoe moet artikel 6.5 worden uitgelegd?
        
      
      
    
    
      5.2.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of artikel 6.5 van de algemene voorwaarden aan Zonnepanelen op het Dak in dit geval het recht geeft op een annuleringsvergoeding van een derde van de afgesproken prijs. Voor de beantwoording van die vraag komt het volgens de Haviltex-maatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). In dit geval gaat het om de uitleg van algemene voorwaarden. Over dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet tussen partijen onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval anders is. Om die reden is de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de algemene voorwaarden als geheel (vgl. Hoge Raad 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).
      
    
    
      5.3.
      In de tweede volzin van artikel 6.5 van de algemene voorwaarden is geregeld dat de opdrachtgever een derde van de overeengekomen totaalprijs van de opdracht betaalt bij wijze van schadeloosstelling voor het (nog) niet uitgevoerde deel van de opdracht. Van schadeloosstelling is sprake in de situatie als bedoeld in de eerste volzin, te weten als de opdrachtgever de verstrekte opdracht ‘nadien’ tussentijds annuleert en/of de zaken weigert af te nemen. In dat geval is de opdrachtgever in de eerste plaats gehouden de zaken over te nemen die de opdrachtnemer op dat moment al heeft aangeschaft, gefabriceerd of geleverd. In de tweede plaats, zo volgt uit de woorden ‘voorts’ en ‘daarnaast’ uit de tweede volzin, is de opdrachtgever gehouden het hiervoor bedoelde een derde deel van de totaalprijs te vergoeden. De eerste en tweede volzin kunnen in zoverre niet los van elkaar worden bezien; zij hebben beide betrekking op de situatie waarin de opdrachtnemer al zaken heeft aangeschaft, gefabriceerd of geleverd en de opdrachtgever de verstrekte opdracht ‘nadien’ tussentijds annuleert en/of de zaken weigert af te nemen. 
      
    
    
      5.4.
      Artikel 6.5 beoogt hiermee te voorkomen dat de opdrachtnemer zelf de kosten moet dragen die hij heeft gemaakt voor de aanschaf, fabricage of levering van zaken en de opdrachtgever deze zaken (al dan niet door annulering van de opdracht) weigert af te nemen. Over het deel van de opdracht dat nog niet is uitgevoerd is de opdrachtgever daarnaast een boete ter hoogte van een derde van de totaalprijs verschuldigd. Voor het verschuldigd zijn van deze boete is niet vereist dat de zaken ook al zijn geleverd. Dit ligt ook niet voor de hand, nu de opdrachtnemer immers al kosten maakt op het moment dat zij zaken aanschaft. Niet valt in te zien waarom de opdrachtnemer deze kosten pas na levering op de opdrachtgever zou kunnen afwentelen. De enkele omstandigheid dat de overige in artikel 6 opgenomen bepalingen zien op levering betekent niet dat artikel 6.5 geen betrekking kan hebben op de aanschaf en fabricage, die immers noodzakelijkerwijs voorafgaan aan levering. Daarbij komt dat aanschaf en fabricage als zodanig evenmin elders in de algemene voorwaarden zijn geregeld, zodat dit geen indicatie vormt dat artikel 6 alleen ziet op levering. 
      
    
    
      5.5.
      Deze uitleg brengt met zich dat [gedaagde partij] als opdrachtgever op grond van artikel 6.5 van de algemene voorwaarden in beginsel gehouden is een bedrag ter hoogte van een derde van de totaalprijs aan Zonnepanelen op het Dak als opdrachtnemer te vergoeden in het geval [gedaagde partij] de opdracht heeft geannuleerd of heeft geweigerd de zonnepanelen af te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Zonnepanelen op het Dak onweersproken gesteld dat zij op het moment dat [gedaagde partij] de opdracht volgens haar had geannuleerd de zonnepanelen al had besteld en in haar magazijn had opgeslagen. De in artikel 6.5 voorziene situatie waarin de opdrachtgever aanspraak maakt op de boete doet zich daarmee voor.
      
      
        
          Is de overeenkomst geëindigd door opzegging of met wederzijds goedvinden? 
        
      
      
    
    
      5.6.
      De vraag die daarmee voorligt is of [gedaagde partij] de opdracht met zijn e-mail van 5 december 2020 heeft geannuleerd of heeft geweigerd de zonnepanelen af te nemen, zoals Zonnepanelen op het Dak stelt. [gedaagde partij] betwist deze stelling en beroept zich op de omstandigheid dat de overeenkomst door Zonnepanelen op het Dak in april 2020 zelf is opgezegd, dan wel dat deze toen met wederzijds goedvinden is geëindigd. Dit is een bevrijdend verweer, zodat [gedaagde partij] de feiten en omstandigheden van het door hem beoogde rechtsgevolg van beëindiging dient te stellen en bij betwisting dient te bewijzen. In dat kader heeft [gedaagde partij] gesteld dat [betrokkene 2] aan het Rot, medewerker van Zonnepanelen op het Dak, in april 2020 aan [gedaagde partij] en aan de heer [betrokkene 1] van Stip-Connected heeft laten weten de opdracht niet te kunnen uitvoeren omdat het Zonnepanelen op het Dak niet zou lukken de stroom die met de installatie zou worden opgewekt terug te leveren op het net en dat [gedaagde partij] daarom ‘er vanaf kon’. Daarmee stelt [gedaagde partij] dat op Zonnepanelen op het Dak de verplichting rustte de teruglevering te realiseren en het probleem met de congestie op te lossen. Het feit dat de overeenkomst was geëindigd blijkt volgens [gedaagde partij] ook uit de omstandigheid dat Zonnepanelen op het Dak in de periode van april tot november 2020 niets van zich heeft laten horen. 
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank volgt [gedaagde partij] niet in deze stelling. Weliswaar staat in de brochure bij de opdrachtbevestiging dat Zonnepanelen op het Dak ‘de complete installatie [afhandelt]’ en ‘alles regelt’, waaronder ‘de afhandeling met de netbeheerder’, maar deze verplichting wordt niet nader gespecificeerd in (de documenten behorende bij) de overeenkomst. Op grond van artikel 14.5 van de algemene voorwaarden valt teruglevering van de opgewekte stroom daarentegen expliciet niet onder de garantie. Volgens het stappenplan in de opdrachtbevestiging houdt de aanmelding bij de netbeheerder in dat Zonnepanelen op het Dak de installatie aanmeldt bij CertiQ en de netbeheerder. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Zonnepanelen op het Dak deze aanmelding heeft gedaan. Niet is gebleken dat Zonnepanelen op het Dak de aanmelding weer heeft ingetrokken, zoals [gedaagde partij] betoogt. Uit de e-mailwisseling van 26 en 29 april 2019 waarnaar hij verwijst blijkt dit niet. Deze ziet immers op de mogelijke beperkingen van teruglevering. Evenmin is gebleken dat onder deze aanmelding ook het realiseren van de teruglevering valt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde partij] over de taakverdeling toegelicht dat hij zich aanvankelijk had ingespannen om de teruglevering van de stroom te realiseren, maar dat dit vervolgens niet is gelukt. Dit blijkt ook uit voormelde e-mailcorrespondentie van 26 en 29 april 2019. Volgens [gedaagde partij] heeft hij daarna Zonnepanelen op het Dak gevraagd hierover in contact te treden met Liander. Voor zover dit al juist zou zijn, hetgeen Zonnepanelen op het Dak betwist, heeft [gedaagde partij] volgens zijn eigen stelling in september 2019 aan Stip-Connected opdracht gegeven om het probleem met de congestie op te lossen en ‘stond het project bij Zonnepanelen op het Dak on hold’. Daaraan heeft hij toegevoegd dat hij op dat moment niets van Zonnepanelen op het Dak verwachtte en dat de bal bij hem lag. Eerst nadat de congestie was opgelost zou hij weer contact opnemen met Zonnepanelen op het Dak. 
      
    
    
      5.8.
      Dit betekent dat [gedaagde partij] in elk geval in april 2020, het moment waarop de overeenkomst volgens [gedaagde partij] op initiatief van Zonnepanelen op het Dak was geëindigd, aan Stip-Connected de opdracht had gegeven de teruglevering te realiseren. Van een mondelinge dan wel stilzwijgende afspraak op grond waarvan Zonnepanelen op het Dak (in aanvulling op dan wel afwijking van haar verplichtingen uit de overeenkomst) de teruglevering zou realiseren is dan ook niet gebleken. In elk geval rustte deze verplichting in april 2020 al niet meer op haar. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde partij] onvoldoende onderbouwd dat Zonnepanelen op het Dak de overeenkomst vanwege de congestie niet meer kon uitvoeren en dat hij daarom van de overeenkomst af kon. De rechtbank gaat daarom voorbij aan zijn aanbod deze stelling te bewijzen.
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat [gedaagde partij] de opdracht eerst met zijn e-mail van [gedaagde partij] van 5 december 2020 heeft ingetrokken en dat hij daarmee de opdracht heeft geannuleerd dan wel heeft geweigerd de zonnepanelen af te nemen als bedoeld in artikel 6.5 van de algemene voorwaarden. Dit betekent dat de door Zonnepanelen op het Dak gevorderde boete in beginsel toewijsbaar is.
      
      
        
          Overige verweren 
        
      
      
    
    
      5.10.
      Ter afwering van de vordering van Zonnepanelen op het Dak stelt [gedaagde partij] dat sprake is van wederzijdse dwaling. In deze procedure heeft hij daaraan geen rechtsgevolg verbonden, nu hij geen vordering tot vernietiging van de overeenkomst heeft ingesteld. Gesteld noch gebleken is daarnaast dat hij deze vernietiging buitengerechtelijk heeft ingeroepen. Zijn beroep op dwaling gaat daarom, wat daarvan verder ook zij, niet op. Zonder vernietiging van de overeenkomst waren partijen hieraan immers nog gebonden op het moment dat [gedaagde partij] zijn e-mail van 5 december 2020 stuurde.
      
    
    
      5.11.
      Ook het beroep van [gedaagde partij] op schending van de waarschuwingsplicht door Zonnepanelen op het Dak slaagt niet. Zoals hiervoor onder r.o. 5.7 en 5.8 vermeld is niet gebleken dat het oplossen van het probleem met de congestie onderdeel was van de opdracht van Zonnepanelen op het Dak. Daarbij komt dat [gedaagde partij] , indien en voor zover hij Zonnepanelen op het Dak opdracht zou hebben gegeven tot het verhelpen van de congestie, al bekend was met dit probleem. Van een onjuistheid in de opdracht zoals bedoeld in artikel 7:754 BW kan dan ook geen sprake zijn.
      
    
    
      5.12.
      Daarnaast kan zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst [gedaagde partij] niet baten. Voor zover zijn e-mail van 5 december 2020 al als buitengerechtelijke ontbindingsverklaring moet worden aangemerkt, hetgeen Zonnepanelen op het Dak betwist, geldt dat hij hiermee de opdracht heeft geannuleerd althans heeft geweigerd de zonnepanelen af te nemen als bedoeld in artikel 6.5 van de algemene voorwaarden. Zonnepanelen op het Dak kan dan ook in die situatie aanspraak maken op de in die bepaling opgenomen boete. 
      
    
    
      5.13.
      De stelling van [gedaagde partij] dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW meebrengen dat artikel 6.5 van de algemene voorwaarden in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten gaat evenmin op. Zoals hiervoor onder r.o. 5.7 en 5.8 vermeld had [gedaagde partij] Zonnepanelen op het Dak juist in de wacht gezet totdat Stip-Connected de congestie had verholpen. Onder deze omstandigheden kan hij Zonnepanelen op het Dak niet verwijten niets aan de congestie te hebben gedaan dan wel te lang te hebben stilgezeten. 
      
      
        
          Matiging boete
        
      
      
    
    
      5.14.
      
        [gedaagde partij] stelt verder dat de boete buitensporig is omdat de hierin opgenomen gefixeerde gederfde winst hoger is dan de daadwerkelijk door Zonnepanelen op het Dak gederfde winst. Van schade is volgens hem in het geheel geen sprake, nu Zonnepanelen op het Dak eventueel bestelde zonnepanelen aan een derde zou kunnen doorverkopen. De rechtbank vat deze stelling van [gedaagde partij] op als een beroep op matiging van de boete ex artikel 6:94 lid 1 BW en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      5.15.
      Voor het toewijzen van de boete is op grond van artikel 6:91 BW in beginsel niet van belang of Zonnepanelen op het Dak schade heeft geleden. Deze boete mag immers ook enkel strekken als aansporing tot nakoming en daarmee meer inhouden dan bijvoorbeeld de gemaakte kosten of de gederfde winst. Volgens artikel 6.5 van de algemene voorwaarden ziet de boete ook niet op de in de eerste volzin bedoelde vergoeding van de kosten voor de (aanschaf van de) zonnepanelen, maar juist op de in de tweede volzin bedoelde vergoeding voor het nog niet uitgevoerde deel van de opdracht. 
      
    
    
      5.16.
      Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de boete worden gematigd ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
      
    
    
      5.17.
      In dit geval is relevant dat Zonnepanelen op het Dak al bij aanvang van de overeenkomst in april 2019 op de hoogte was van de beperkte mogelijkheid tot teruglevering aan het net van de stroom die met de installatie zou worden opgewekt. Dit blijkt in elk geval uit de e-mail van Liander van 29 april 2019. Daarnaast was Zonnepanelen op het Dak in elk geval in maart 2020 op de hoogte van het feit dat [gedaagde partij] een derde had ingeschakeld die het handelen van Liander zou nagaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij toegelicht dat zij zou komen om de zonnepanelen te installeren zodra [gedaagde partij] haar had laten weten dat de aansluiting was geregeld. Ook is van belang dat Zonnepanelen op het Dak tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft laten weten dat aannemelijk is dat zij wel op de hoogte was van de deadline van 11 december 2020. Dit ligt ook voor de hand, nu zij als leverancier en installateur van zonnepanelen bij uitstek op de hoogte zou moeten zijn van de omstandigheid dat de RVO deze tijdsbeperking als voorwaarde verbindt aan verstrekte subsidies. Om dezelfde reden zou zij ook op de hoogte moeten zijn van de tijd die nodig is voor het plaatsen van zonnepanelen vanaf het moment dat de aansluiting in orde is. Van [gedaagde partij] mag daarentegen niet worden verwacht dat hij deze ervaring heeft. Weliswaar had hij een grote hoeveelheid zonnepanelen besteld, maar anders dan Zonnepanelen op het Dak heeft hij van het plaatsen van zonnepanelen niet zijn beroep of bedrijf gemaakt. Onder deze omstandigheden had van Zonnepanelen op het Dak mogen worden verwacht eerder dan in november 2020 bij [gedaagde partij] navraag te doen naar de status van de opdracht. 
      
    
    
      5.18.
      Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de door Zonnepanelen op het Dak gevorderde boete te matigen, in die zin dat het bedrag van € 63.000,00 met een derde dient te worden verminderd. De primaire vordering zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van € 42.000,00.
      
      
        
          Rente en kosten
        
      
      
    
    
      5.19.
      De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (Hoge Raad 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:596). De bepaling is daarmee niet van toepassing op een secundaire contractuele prestatie zoals de betaling van onderhavige boete. [gedaagde partij] is deze boete immers pas verschuldigd nadat hij zelf tussentijds de overeenkomst heeft geannuleerd, dan wel heeft geweigerd zonnepanelen af te nemen. Dit is niet de geldelijke tegenprestatie voor de levering van de zonnepanelen zelf.  
      
    
    
      5.20.
      De wettelijke rente op basis van artikel 6:119 BW is wel verschuldigd. Deze zal worden toegewezen vanaf 3 maart 2021. [gedaagde partij] heeft niet voldaan aan de sommaties uit de brieven van 18 en 24 februari 2021 van Zonnepanelen op het Dak, zodat hij vanaf die datum in verzuim is. 
      
    
    
      5.21.
      Zonnepanelen op het Dak maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Voor de toepassing van dit Besluit houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat [gedaagde partij] in deze procedure optreedt in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zoals de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 juli 2021 ook heeft geoordeeld en welk oordeel de rechtbank hier overneemt. De rechtbank stelt vast dat Zonnepanelen op het Dak voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en dat [gedaagde partij] in verzuim is. Voor de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten zal aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de toe te wijzen hoofdsom. Nu het toegewezen bedrag lager is dan het door Zonnepanelen op het Dak gevorderde bedrag, zal de rechtbank conform het Besluit een lager bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toewijzen.
      
    
    
      5.22.
      
        [gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zonnepanelen op het Dak worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 2.076,00
      - explootkosten 	€      85,83
      - salaris advocaat	€ 2.228,00 (2 punten × tarief IV € 1.114,00)
      Totaal	€ 4.389,83
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde partij] om aan Zonnepanelen op het Dak te betalen een bedrag van € 42.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 maart 2021 tot de dag van algehele voldoening; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde partij] om aan Zonnepanelen op het Dak te betalen een bedrag van € 1.350,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van Zonnepanelen op het Dak tot op heden begroot op € 4.389,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      6.5.
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2022.