ECLI:NL:GHAMS:2021:2062, Gerechtshof Amsterdam, 13-07-2021, 200.273.771/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Spoedeisend belang. Erfdienstbaarheid van weg. Bevoegdheid rechthebbende tot afsluiten dienend erf. Poort geen onrechtmatige belemmering uitgang van en toegang tot woning op heersend erf.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.273.771/01 KG
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/294538 / KG ZA 19-744 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.N. Lavain te Stein,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonend te [woonplaats 2] ,2. [geïntimeerde 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3.  [geïntimeerde 3] B.V.
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4],
    
      wonend te [woonplaats 3]
      geïntimeerden,
      tevens incidenteel appellanten,
      advocaat: mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] senior genoemd. Geintimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel zullen gezamenlijk worden geduid als [geïntimeerden]
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 28 november 2019, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;
    - akte houdende overlegging producties van [appellant] , met producties;
    - antwoordakte tevens akte overlegging producties van [geïntimeerden]
    
    
      
        [appellant] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – kort gezegd – zijn vordering zal toewijzen, althans voor de duur van de periode tot in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan, en [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter voldoening van het bestreden vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten. [appellant] heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van dat appel, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten en in het incidentele appel tot honorering van het gestelde, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 mei 2021 doen bepleiten door hun advocaten, mr. Sturhoofd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten niet zijn weersproken, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Met de eerste grief in principaal appel heeft [appellant] betoogd dat deze feitenopsomming onvolledig en deels onjuist is. Het eerste bezwaar strandt erop dat het de voorzieningenrechter vrijstaat alleen die feiten op te sommen die dragend zijn voor zijn oordeel. Met het verwijt dat de opgesomde feiten deels onjuist zijn wordt hierna rekening gehouden evenals met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen. De overige aanvullend gestelde feiten zullen worden betrokken bij de behandeling in hoger beroep. Voor zover in hoger beroep van belang komen de feiten waarvan wordt uitgegaan daarmee neer op het volgende.
    
    
    a. [appellant] is eigenaar van een perceel met woning aan de [adres] te [plaats] . [appellant] woont daar met zijn echtgenote, [naam 1] (hierna: [echtgenote] ) en hun dochter [naam 2] (hierna: [dochter] ). [echtgenote] is arts en houdt samen met [dochter] praktijk aan huis.
    
    b. Dit perceel van [appellant] ligt op een landtong en is toegankelijk via een terrein dat in eigendom is van [gemeente] (hierna: de gemeente) en in erfpacht is uitgegeven aan Stichting Directie Pensioenfonds Pelvar (hierna: het terrein). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] senior vormen samen het bestuur van Stichting Directie Pensioenfonds Pelvar. Op de landtong staat nog een woning en een evenementenhal. Dit deel van de landtong is in eigendom van [geïntimeerde 1] en ook in erfpacht uitgegeven aan Pelvar. [geïntimeerde 2] organiseert in deze hal grootschalige (muziek)evenementen. [naam 3] , zoon van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] senior en hierna [geïntimeerde 4] junior genoemd, is statutair bestuurder van [geïntimeerde 2] . Achter de evenementenhal bevindt zich nog een perceel dat via het terrein toegankelijk is. Dat perceel is in gebruik bij een volkstuindersvereniging.
    
    c. Ten behoeve van het perceel van [appellant] is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten laste van een aantal van de percelen waaruit het terrein bestaat. Aan de rand van het terrein is in maart 2018 een elektronische poort (hierna: de poort) geplaatst. De poort is onderdeel van een hekwerk. Als de poort dicht is, is daarmee het terrein afgesloten en ook de daarover lopende weg van en naar het perceel van [appellant] .
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in de procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank gevorderd – kort gezegd – dat [geïntimeerden] worden gelast de poort permanent open te zetten of te verwijderen, althans de poort van een zodanig slot of systeem te voorzien dat [appellant] en zijn familieleden en bezoekers onbelemmerd over de weg over het terrein van en naar zijn perceel aan de [adres] kunnen gaan. Deze vordering is afgewezen en [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in het principale appel met zes grieven op. [geïntimeerden] zijn in het incidentele appel opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de vordering van [appellant] direct verband houdt met de toegang van hemzelf en zijn gezin tot hun woning en dat de spoedeisendheid van zijn belang bij zijn vordering daarmee is gegeven.  
      
    
    
      3.2
      Betreffende dit spoedeisend belang oordeelt ook het hof dat het door [appellant] ingenomen standpunt dat hem en zijn gezin vrije toegang tot zijn woning wordt belemmerd volstaat voor ontvankelijkheid van deze vordering. Voor zover nodig zal het incidentele appel hieronder nader worden behandeld. Het hof zal eerst de grieven van [appellant] in het principale appel aan bod laten komen. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Het verweer van [geïntimeerden] zal daarbij worden betrokken.
      
    
    
      3.3
      Blijkens zijn stellingen houdt [appellant] [geïntimeerden] verantwoordelijk voor het plaatsen van de poort. Het hof begrijpt uit de uitlating van mr. Sturhoofd ter zitting in hoger beroep dat de vraag of de partijen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] senior de in dit verband juiste aan te spreken partijen zijn niet langer ter beslissing voorligt. Hoewel mr. Sturhoofd zijn in eerste aanleg ter zake ingenomen standpunt dat dit niet het geval is niet heeft verlaten, heeft hij ervoor gekozen dit verweer niet langer te voeren ten behoeve van de voortgang van de procedure, zo begrijpt het hof. Verder is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat [geïntimeerde 4] junior namens [geïntimeerde 2] het feitelijke beheer over de poort voert. Van dit laatste zal dan ook worden uitgegaan.
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de poort de vrije en onafhankelijke uitgang van en toegang tot zijn woning voor hemzelf, zijn gezin en andere personen die de woning willen aandoen belemmert en dat deze belemmering onrechtmatig is. [geïntimeerden] hebben naar voren gebracht hun terrein te willen afsluiten gedurende de nachtelijke uren en daartoe ook het recht te hebben. [geïntimeerden] hebben toegelicht dat het hek ’s avonds wordt gesloten op gezette tijden, afhankelijk van het seizoen en de dag van de week. ’s Ochtends wordt het hek weer geopend, eveneens op vaste tijdstippen. Met behulp van een telefoon met een bij de fabrikant van het hek geregistreerd telefoonnummer kan het hek na sluitingstijd op afstand worden geopend. Door inbellen wordt het elektronische mechanisme van de poort geactiveerd en gaat de poort open. [appellant] is in de gelegenheid gesteld zijn telefoonnummer bij de fabrikant te laten registeren. Hij heeft dit ook gedaan, net als [echtgenote] . Zij kunnen op deze wijze op elk gewenst moment het hek laten opengaan, aldus steeds [geïntimeerden] 
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt dat voorop staat dat de eigenaar of rechthebbende van een terrein – in dit geval [geïntimeerden] – bevoegd is dat af te sluiten. Dit mag ook als over het terrein een erfdienstbaarheid van weg loopt. [geïntimeerden] mogen dus in beginsel de poort sluiten. Dat het terrein eerder vrij toegankelijk was, doet aan deze bevoegdheid niet af. [appellant] moet echter vanwege de erfdienstbaarheid wel onbelemmerde doorgang houden, dat wil in de regel zeggen op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van [geïntimeerden] Overdag is daaraan in elk geval voldaan omdat de poort dan open staat. Voor het overige betekent dit dat [appellant] permanent de beschikking over een sleutel van de poort moet hebben. Aan de orde is de vraag of de geboden mogelijkheid tot het openen van de poort – het inbellen met de eigen telefoon met geregistreerd telefoonnummer – kan worden beschouwd als een zodanige sleutel en of deze mogelijkheid ook voldoende beschikbaar is gesteld. [appellant] heeft aangevoerd dat – naast zijn eigen telefoonnummer en dat van [echtgenote] – ook het telefoonnummer van [dochter] aan [geïntimeerde 4] junior is aangeboden, maar dat [geïntimeerde 4] junior weigert dit bij de fabrikant in het systeem te laten registreren. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat het telefoonnummer van [dochter] eenmaal aan [geïntimeerde 4] junior is aangeboden. Het maakte toen onderdeel uit van een lijst van elf telefoonnummers die zonder bijbehorende namen op 30 maart 2018 per e-mail aan [geïntimeerde 4] junior was verzonden met het verzoek tot registratie. Omdat [geïntimeerde 4] junior geen toegang aan onbekenden wilde verschaffen, heeft hij deze lijst geweigerd. Het individuele telefoonnummer van [dochter] zou [geïntimeerde 4] junior wel accepteren, zo heeft hij verklaard. Van de zijde van [appellant] is erkend dat dit telefoonnummer niet nader is aangeboden aan [geïntimeerde 4] junior. [appellant] heeft daarbij opgeworpen dat de privacy van hemzelf en zijn gezinsleden en bezoekers door het inbelsysteem wordt aangetast. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde 4] junior in dit verband verklaard aan [appellant] en zijn gezin als alternatief drie transponders te hebben aangeboden waarmee de poort ook kan worden geopend. Deze als afstandsbediening functionerende apparaten zijn echter geweigerd door hen. Van de zijde van [appellant] is dit laatste erkend. Omdat eerder ontvangen transponders voor een voorgaand hek niet functioneerden, werd geen heil gezien in dit aanbod, zo heeft [echtgenote] verklaard, die [appellant] samen met [dochter] ter zitting in hoger beroep vertegenwoordigde. Vóór alles heeft [dochter] zich echter namens [appellant] op het standpunt gesteld dat ook de aangeboden transponders onvoldoende tegemoet komen aan de eis tot vrije toegang. 
      
    
    
      3.6
      Het hof concludeert uit het besprokene ter zitting in hoger beroep voorshands dat [appellant] en zijn gezin meerdere ‘sleutels’ zijn aangeboden, maar dat zij daarmee geen genoegen nemen. Vanuit het uitgangspunt bezien dat [geïntimeerden] het terrein mogen afsluiten is voor het treffen van een voorziening alleen plaats als deze ‘sleutels’ niet volstaan. [dochter] staat kennelijk niet geregistreerd in het inbelsysteem bij de fabrikant, omdat zij weigert haar individuele telefoonnummer te verstrekken om privacyredenen. [geïntimeerde 4] junior heeft echter ook willen voorzien in transponders. Het feit dat eerder verstrekte transponders voor een eerder hek niet zouden hebben gefunctioneerd diskwalificeert deze nieuwe transponders niet. Voor het weigeren daarvan zijn verder geen valide redenen door [appellant] gegeven. De tezamen aan [appellant] geboden mogelijkheden de poort te openen worden daarom voorshands voldoende geoordeeld. [geïntimeerde 4] junior heeft ter zitting tevens te kennen gegeven akkoord te zullen gaan met een aanbelsysteem bij de poort, waarmee bezoekers en bezorgers zich bij [appellant] kunnen melden, indien [appellant] dit zou wensen. Daarmee zou aan klachten van [appellant] over de toegang voor bezoekers en bezorgers tegemoet kunnen worden gekomen.
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft ook aangevoerd dat de poort met regelmaat niet functioneert. Hij heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar een groot aantal in de procedure gebrachte schriftelijke verklaringen van onder meer bezoekers van zijn perceel en volkstuinders. Een voormalig huurder van [appellant] vermeldt in haar verklaring dat de poort een keer niet goed werkte en een tuinder in zijn verklaring dat het inbelsysteem vaak niet werkt. Uit de verklaringen volgt echter verder slechts dat men ongelukkig is met het feit dat het terrein wordt afgesloten en ontevreden over het openingssysteem, maar niet dat dat systeem faalt. Verder zouden [appellant] en zijn gezin op verschillende momenten voor een afgesloten poort hebben gestaan. Deze stelling is echter onvoldoende concreet gemaakt. Het disfunctioneren van het openingssysteem is daarom niet aannemelijk geworden. Verder kan het terrein worden verlaten via een noodpoort als het openingssysteem van de poort dienst zou weigeren, bijvoorbeeld door stroomuitval. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze noodpoort een reëel alternatief biedt is in hoger beroep niet met afdoende argumenten aangevochten. [appellant] heeft nog steeds onvoldoende onderbouwd dat de brug die dient te worden overgestoken onvoldoende belastbaar is. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de sleutel van deze noodpoort voor [appellant] en zijn gezinsleden voorhanden is, maar dat zij die hebben geweigerd. Het feitelijk beschikbaar zijn van dit alternatief hebben zij dus in eigen hand. [dochter] heeft verklaard dat zij zich van [geïntimeerde 4] junior niet op het perceel waarop de noodpoort uitkomt mogen begeven. Uit het aanbieden van de sleutel volgt echter dat [geïntimeerde 4] junior hen wel toestaat over dit perceel te gaan in geval van falen van het openingssysteem van de poort. Overigens is door [geïntimeerden] nog onweersproken naar voren gebracht dat in geval van stroomuitval de generator van [geïntimeerde 2] de toegangspoort kan overnemen en het hekwerk is uitgerust met een noodaccu.
      
    
    
      3.8
      Verder is door [appellant] benadrukt dat de afsluiting door de poort gevaarzettend is. Hulpdiensten hebben vanwege de poort geen onbelemmerde toegang tot [appellant] en zijn gezinsleden, patiënten van [echtgenote] en andere bezoekers. In elk geval is de aanrijtijd van de ambulance volgens [appellant] in het gedrang. [appellant] heeft hierbij verwezen naar een e-mailbericht van een Amsterdamse ambulancedienst aan [appellant] waarin wordt verklaard dat de ambulancedienst geen toegangscodes van particuliere ontsluitingssystemen accepteert en de code van de poort dus niet weet en daarom geen toegang heeft tot de woning van [appellant] als de poort is gesloten. Verder is in dit e-mailbericht vermeld dat in een levensbedreigende situatie de brandweer kan worden gevraagd de toegang te forceren. [geïntimeerden] hebben gesteld dat een voorzorgmaatregel is getroffen, zodat het hek toegankelijk is voor de hulpdiensten. Conform de daartoe geldende regels is een zogenaamde sleutelkluis geplaatst, waarin zich de sleutel van het hek bevindt waarmee de brandweer het hek kan openmaken. In de situatie waarin [appellant] zelf niet in staat is de poort ten behoeve van de ambulancedienst te openen, kan de ambulancedienst zoals gebruikelijk door tussenkomst van de brandweer de woning van [appellant] toch bereiken, aldus nog steeds [geïntimeerden] [appellant] c.s. hebben niet toegelicht waarom deze voorzorgmaatregel niet zou volstaan. De door hen gestelde gevaarzetting is daarom niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] heeft ten slotte gesteld dat de percelen van het terrein waarover de weg naar zijn woning loopt de planologische bestemming Verkeer met de functie wegen hebben. Een van deze percelen wordt in het kadaster ook beschreven als ‘wegen’. Plaatselijk zijn de percelen bekend als ‘de openbare weg [weg 1] ’. De poort verspert deze openbare weg en de openbare weg [weg 2] . Het terrein is een door de gemeente aangelegd en onderhouden openbaar gebied dat voor iedereen, ook voor betrokken derden, vrij toegankelijk zou moeten zijn. Ook de stelling dat de poort een openbare weg afsluit heeft [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. In de door hem overgelegde brief van de gemeente van 23 september 1996 en in de door hem overgelegde gewijzigde beslissing op bezwaar gedateerd 16 maart 2021, wordt het [weg 1] weliswaar als openbare weg geduid, maar daarnaast wordt in deze stukken ook over het terrein gesproken als zijnde de [straatnaam] . Uit deze brief noch uit andere stukken waarnaar door [appellant] wordt verwezen, valt voldoende af te leiden dat de poort op een weg is geplaatst die een openbare verkeersfunctie vervult noch dat het terrein als openbaar gebied heeft te gelden. Dat uit de overgelegde notariële akte van levering van 10 september 1987 blijkt dat de percelen ter plaatse van het terrein voorheen plaatselijk bekend waren als [weg 1] , zoals ook nog door [appellant] aangevoerd, maakt niet dat de daarop lopende weg, althans het gedeelte van de weg waarop de poort is geplaatst, thans ook [weg 1] is genaamd. De opsomming door [appellant] van de gebruikers van de weg geeft geen aanleiding tot een verdergaande conclusie dan dat de weg als ontsluiting van het perceel van [appellant] en de volkstuinen dient. De stelling dat de gemeente het terrein heeft aangelegd en onderhoudt rechtvaardigt die gevolgtrekking evenmin aangezien het terrein nu eenmaal haar eigendom is. De subsidiaire stelling dat de weg als noodweg dan wel als buurweg moet worden aangemerkt wordt evenmin gehonoreerd, reeds omdat [appellant] deze stelling onvoldoende heeft toegelicht.
      
    
    
      3.10
      Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof de door [appellant] opgesomde fundamentele mensenrechten niet worden geschaad en dat evenmin onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op andere rechten van [appellant] . Onrechtmatige hinder is dus niet aan de orde. Ook is niet van misbruik van recht gebleken. [geïntimeerden] hebben het belang van het kunnen afsluiten van het terrein met de stelling dat daarmee hun eigendom wordt beschermd vooralsnog voldoende gerechtvaardigd.   
    
    
      3.11
      Dit alles maakt dat de grieven in het principale hoger beroep van [appellant] geen succes hebben. In de stellingen van [appellant] ziet het hof evenmin aanleiding tot toewijzing van de in hoger beroep aanvullend nog subsidiair gevorderde voorzieningen die naar de strekking gelijk zijn aan het primair gevorderde. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. [geïntimeerden] hebben vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten gevorderd. Voor zover echter al aan de daarvoor geldende criteria zou zijn voldaan, hebben zij die niet geconcretiseerd noch inzichtelijk gemaakt. Daarom zal het gebruikelijke liquidatietarief worden gehanteerd.
      
    
    
      3.12
      Het voorgaande maakt ook dat het incidentele appel geen verdere behandeling behoeft. Omdat het [geïntimeerden] kennelijk slechts voor ogen stond hun verweer uit de eerste aanleg dat spoedeisend belang bij de vordering van [appellant] ontbreekt via een grief in incidenteel appel onder de aandacht van het hof te brengen, is geen plaats voor een kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep.
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 741,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Hinskens-van Neck, D. Kingma en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.