ECLI:NL:CBB:2023:104, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-02-2023, 22/239
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidieaanvraag afgewezen. De ondernemer heeft geen omzetverlies geleden. De minister is terecht uitgegaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Het is niet aan de minister om te controleren of de aangifte volgens de Wet op de omzetbelasting 1968 is gedaan. De wijziging in de wijze van factureren van de tussenpersoon is geen bijzondere omstandigheid om af te wijken van de TVLBV. De ondernemer is zelf verantwoordelijk voor de inhoud van de aangifte omzetbelasting. Dat hij de gewijzigde wijze van factureren heeft gevolgd en aan de hand daarvan zijn aangifte omzetbelasting heeft ingevuld, komt voor zijn rekening en risico.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/239 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 februari 2023 in de zaak tussen
    
      [de ondernener] , te [plaats] , de ondernemer
    (gemachtigde: mr. J. Slagter),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 7 september 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de aanvraag van de ondernemer om een subsidie op grond van de Tijdelijke subsidieregeling continuïteit bruine vloot (TVLBV) afgewezen. 
    
    
    
      De ondernemer heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met het besluit van 21 december 2021 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
    
    
    
      De ondernemer heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaak is op de zitting van 15 december 2022 behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, bijgestaan door [naam 1] , en de gemachtigde van de minister, bijgestaan door mr. drs. G.O. Hoeksma.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
    
      
        Inleiding
        2.	De ondernemer heeft twee historische zeilschepen en organiseert vanuit Enkhuizen zeil- en fietsreizen. Hij heeft een TVLBV-subsidie aangevraagd. De minister heeft de aanvraag afgewezen omdat niet is voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat de omzet van de ondernemer in de subsidieperiode hoger is dan de omzet in de referentieperiode, waardoor hij geen omzetverlies heeft geleden. Het College is van oordeel dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen. Het College legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen. 
      
        
        Standpunt van de ondernemer
      
    
    
    
      3.1
      
        De ondernemer stelt dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat in zijn geval geen sprake is van een omzetverlies van ten minste 30%. Daartoe voert de ondernemer aan de omzetgegevens in de aangiften omzetbelasting geen juist beeld geven van zijn werkelijk behaalde omzet in een bepaalde periode. De ondernemer besteedt de boekingen van de zeil- en fietsvakanties uit aan [naam 2] B.V. (tussenpersoon). Deze tussenpersoon ontvangt de aanbetalingen (voorschotten) en restant-betalingen van de geboekte zeil- en fietsvakanties en maakt deze na ontvangst over aan de ondernemer. In het eerste kwartaal van 2019 ontving hij van zijn tussenpersoon de voorschotten van de zeil- en fietsreizen, die stonden gepland in het tweede, derde en vierde kwartaal van 2019. Bij deze uitbetaling was rekening gehouden met de omzetbelasting (btw). Deze btw heeft de ondernemer vervolgens opgegeven in de aangifte omzetbelasting voor dat kwartaal. De btw over de restant-betalingen heeft hij opgegeven in de aangiften omzetbelasting over het kwartaal waarin deze betalingen zijn ontvangen (en de diensten zijn geleverd). De ondernemer wijst erop dat de tussenpersoon in 2020 de wijze van factureren heeft gewijzigd. In het eerste kwartaal van 2020 heeft de tussenpersoon de voorschotten overgemaakt zonder rekening te houden met de btw.
        Eerst bij de uitbetaling van de restant-betalingen is (ook) rekening gehouden met de btw over de al overgemaakte voorschotten. Vervolgens heeft de ondernemer de btw over de voorschotten én restant-betalingen opgegeven in zijn aangiften omzetbelasting (van na het eerste kwartaal van 2020). Als gevolg van deze gewijzigde wijze van factureren is de aangegeven omzet in de subsidieperiode aanzienlijk hoger dan in de referentieperiode. In deze laatstgenoemde periode was namelijk al een groot deel van de omzet (uit de voorschotten) verwerkt in de aangifte omzetbelasting voor het eerste kwartaal van 2019. Omdat de tussenpersoon de omzetbelasting óf in 2019 óf in 2020 niet op juiste wijze heeft gefactureerd, stelt de ondernemer dat hij zijn aangiften omzetbelasting niet volgens de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) heeft ingediend. Op de zitting heeft hij in dit verband verwezen naar de toelichting bij de TVLVB (Stcrt. 2021, 33700, paragraaf 3.2). Uit deze toelichting volgt volgens hem dat niet van de aangiften omzetbelasting moet worden uitgegaan als deze niet overeenkomstig de Wet OB zijn gedaan. Daarom vindt hij dat bij het bepalen van het omzetverlies moet worden uitgegaan van de gegevens uit zijn eigen financiële administratie, op basis van de datum van de geleverde diensten. De ondernemer concludeert dat zo sprake is van een omzetverlies van 52% en hij dus recht heeft op subsidie.
      
      
    
    
      3.2
      De ondernemer wijst er verder op dat uit de toelichting op de TVLBV volgt dat ruimte is om van de aangiften omzetbelasting af te wijken, indien de uitvoering van deze regeling onevenredig uitpakt voor de bruine vlootondernemers. Op de zitting heeft hij nader toegelicht dat de minister in dit geval zou moeten afwijken van de TVLBV, omdat hij als gevolg van een boekhoudkundige stelselwijziging van zijn tussenpersoon onevenredig hard wordt geraakt. Hij voldoet weliswaar niet aan het vereiste omzetverlies, maar dit vereiste is slechts in het leven is geroepen om de regeling uitvoerbaar te maken. De ondernemer heeft wel degelijk te maken met liquiditeitsproblemen als gevolg van de capaciteitsbeperkende overheidsmaatregelen. Ook is hij geconfronteerd met aanzienlijke vaste lasten en financieringsaflossingen. 
      
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
    
    
      4.1
      De minister stelt voorop dat de TVLBV een aanvullende steunmaatregel is voor het behoud van het varend erfgoed. De bruine vloot sector is hard getroffen door de coronacrisis, terwijl de exploitanten van de historische zeilschepen aanzienlijke kosten hebben moeten maken. Het gaat daarbij om zowel vaste lasten als variabele kosten. Op grond van de TVLBV wordt voor de periode van het tweede tot en met het vierde kwartaal van 2020 subsidie verstrekt ter dekking van de vaste lasten, voor zover daarvoor op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) nog geen subsidie is verstrekt, en niet vermijdbare variabele lasten. Voor de vormgeving is waar mogelijk aangesloten bij de systematiek van de TVL. Daarbij zijn aanpassingen doorgevoerd om recht te doen aan de specifieke situatie van de bruine vlootondernemers. 
      
    
    
      4.2
      De minister stelt verder dat de subsidieaanvraag van de ondernemer terecht is afgewezen. De regelgever heeft, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, ervoor gekozen de aangiften omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk standpunt is. Het verzoek van de ondernemer om de omzet, zoals gerapporteerd in de aangiften omzetbelasting, gedeeltelijk te verschuiven naar andere kwartalen vanwege het niet verlenen van de diensten binnen de tijdvakken van deze aangiften, volgt de minister niet. In de tweede volzin van artikel 3, vijfde lid, van de TVLBV is een mogelijkheid opgenomen om de omzet in de aangiften omzetbelasting aan te vullen met de omzet, zoals deze blijkt uit de financiële administratie. Deze mogelijkheid ziet alleen op omzet die niet wordt gerapporteerd in de aangiften omzetbelasting. De omzet van de ondernemer wordt echter wel opgegeven in zijn aangiften omzetbelasting. De tweede volzin van artikel 3, vijfde lid, is daarom niet van toepassing op de ‘onder handen zijnde’ omzet van de ondernemer. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:323). Over het niet indienen van de aangiften omzetbelasting volgens de Wet OB, merkt de minister op dat hij niet bevoegd is om deze aangiften te controleren of daarvan bij de subsidieberekening af te wijken. Dit is door het College bevestigd in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491). Op basis van de gegevens van de Belastingdienst is geen sprake van omzetverlies, zodat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste dat sprake moet zijn van een omzetverlies van ten minste 30%.
      
    
    
      4.3
      Tot slot merkt de minister op dat de ondernemer niet onevenredig hard wordt getroffen. De minister maakt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister naar zijn brief aan de Tweede Kamer van 15 maart 2022 (Kamerstukken II, 2021-2022, 35 420, nr. 4790), waarin hij heeft toegelicht hoe hij omgaat met uitzonderlijke omstandigheden. De ondernemer heeft geen uitzonderlijke omstandigheden naar voren gebracht die de minister aanleiding geven om op dit punt af te wijken van de TVLBV. Dat hij zijn aangiften omzetbelasting mogelijk niet juist heeft ingediend, komt voor zijn rekening en risico. Ook dat hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid voor uitstel van betaling bij de Belastingdienst en leningen heeft moeten afsluiten, maakt niet dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. 
      
      
        
          Beoordeling door het College 
        
      
      
    
    
      5.1
      Uit artikel 3, vijfde lid, van de TVLBV volgt dat bruine vlootondernemingen die aangifte omzetbelasting doen hun omzet moeten aantonen met de aangifte, die is gedaan volgens de Wet OB. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten. De TVLBV biedt geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. De tweede volzin van artikel 3, vijfde lid, van de TVLBV biedt de mogelijkheid om tevens de omzet aan te tonen met de financiële administratie of met een ander bewijsstuk van de bruine vlootonderneming. Deze mogelijkheid geldt alleen voor bruine vlootondernemingen die niet over hun gehele omzet omzetbelasting betalen. Omdat de ondernemer wel over zijn hele omzet belasting betaalt, zoals hij op de zitting heeft verklaard, geldt voor hem deze mogelijkheid niet.
      
    
    
      5.2
      Het betoog van de ondernemer dat de minister moet afwijken van de aangiften omzetbelasting, indien deze niet volgens de Wet OB zijn gedaan, slaagt niet. Het College heeft eerder overwogen dat het primair de taak van de minister van Financiën (de Belastingdienst) is om te controleren of de aangifte overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet OB is gedaan. De minister mag alleen afwijken van de aangiften omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing (zie de onder 4.2 genoemde uitspraak van 2 augustus 2022). Zolang dit niet het geval is, dient de minister uit te gaan van de omzetgegevens zoals die blijken uit de aangiften omzetbelasting die de ondernemer heeft gedaan.
      
    
    
      5.3
      Het College overweegt verder dat de regelgever in de TVLBV geen hardheidsclausule heeft opgenomen voor het geval dat de werkelijke omzet afwijkt van de omzet die uit de aangiften omzetbelasting blijkt. Dat wil zeggen dat in de TVLBV geen bepaling staat dat in bijzondere gevallen kan worden afgeweken van wat de TVLBV voorschrijft. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de wijziging in de wijze van factureren van de omzet door de tussenpersoon geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan de minister van de TVLBV had moeten afwijken. De ondernemer is zelf verantwoordelijk voor de inhoud van de aangiften omzetbelasting. Dat hij de wijze van factureren van zijn tussenpersoon heeft gevolgd en aan de hand daarvan zijn aangiften omzetbelasting heeft ingediend, komt voor zijn risico. Dat sprake is van een bijzonder geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is niet gebleken. Hoewel het College begrijpt dat de aangiften omzetbelasting over de subsidieperiode in 2020 door de nieuwe wijze van facturering mogelijk een ander beeld geeft dan in het jaar ervoor, verschilt de ondernemer niet van andere ondernemers die vanwege de wijze van factureren mogelijk een lagere referentieomzet hebben. Van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering moet maken, is dus geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. Glerum	w.g. Van Roosmalen
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Tijdelijke subsidieregeling continuïteit bruine vloot
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een bruine vlootonderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten en de variabele lasten in het tweede, derde en vierde kalenderkwartaal van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt, indien:
    a. het omzetverlies van de bruine vlootonderneming ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het tweede, derde en vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een bruine vlootonderneming die na 31 maart 2019 en uiterlijk op 31 mei 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de negen kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een bruine vlootonderneming die na 31 mei 2019 en uiterlijk op 31 januari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de kalendermaanden volgend op de maand na de inschrijving in het handelsregister tot 1 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met negen.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede, derde en vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Als de omzet van de bruine vlootonderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de bruine vlootonderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de bruine vlootonderneming.
    (…)
    
    
      Artikel 5 (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)