ECLI:NL:OGHACMB:2022:204, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 30-09-2022, SXM2020H00093
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen arbeid geen loon – omstandigheden die voor rekening van de werkgever komen-tegenbewijs.

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnis no.:
    Registratienummer: SXM202000040 -SXM2020H00093
    Uitspraak: 30 september 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        DICONSA CONSTRUCTION N.V.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      in eerste aanleg verweerster,
      thans appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      gemachtigde: mr. F.K. Kutluer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Geïntimeerde],
      gevestigd in [locatie],
      in eerste aanleg verzoeker,
      thans geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel, 
      gemachtigden: L. Beatson en E.I. Maduro.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna Diconsa en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij een 31 augustus 2020 ingekomen beroepschrift is Diconsa in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 21 juli 2020 uitgesproken beschikking (hierna: de beschikking) van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij dat beroepschrift heeft Diconsa beroepsgronden aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.3
      Voorts heeft Diconsa, in datzelfde beroepschrift, een incidenteel verzoek tot schorsing (ex artikel 429p Rv) gedaan dat het Hof bij beschikking van 6 oktober 2020 heeft afgewezen, met veroordeling van Diconsa in de kosten van het incident.
      
    
    
      1.4	[
      Geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend waarbij hij tevens zelf incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Zijn conclusie strekt in het principaal appel tot bevestiging van de beschikking voor zover door de grieven van Diconsa bestreden en in het incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van de beschikking met toewijzing alsnog van zijn verzoeken om Diconsa te veroordelen tot betaling aan hem van de cessantia-uitkering van 21 ¼ weken, en een opzegvergoeding van vier weken bruto loon, in beide gevallen met de veroordeling van Diconsa in de kosten van het desbetreffende hoger beroep en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.5
      De zaak is mondeling behandeld op de zitting van het Hof te Sint Maarten van 27 augustus 2021. Daarbij zijn aan de kant van Diconsa verschenen: haar gemachtigde en de heren [naam 1], directeur en [naam 2], accountant. Anderzijds waren [geïntimeerde] en zijn beide gemachtigden aanwezig. De gemachtigden Kutluer en Maduro hebben de zaak mondeling toegelicht, de eerste aan de hand van daartoe overgelegde spreekaantekeningen en de tweede aan de hand van het verweerschrift. 
      
    
    
      1.6
      Aansluitend is beschikking aangezegd en nader bepaald op vandaag.
      
    
    
      1.7
      Een van de rechters ten overstaan van wie de zaak mondeling is behandeld is buiten staat deze beschikking te geven, waarna mr. J. de Boer haar plaats heeft ingenomen. Partijen hebben bij e-mailberichten van 19 juli 2022 aan het Hof laten weten dat zij ermee instemmen dat een gewijzigde combinatie beslist en uitspraak doet zonder dat eerst een nieuwe mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie ook de bestreden beschikking onder 2).
      
      
        2.1.1	[
        Geïntimeerde] werkte op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst voor Diconsa. Sinds januari 2005 verrichte hij werkzaamheden als schilder en lasser op het terrein van [bedrijf] en hij verdiende US$ 600,- per quincena. Het salaris werd door Diconsa contant betaald. 
        
      
      
        2.1.2
        In december 2017 is [geintimeerde] vertrokken naar Santo Domingo. Hij is in op 5 april 2018 teruggekeerd in [locatie]. Hij heeft sindsdien geen arbeid meer verricht voor Diconsa.
        
      
      
        2.1.3
        Bij brief van 9 juli 2018 schrijft [geïntimeerde] aan Diconsa onder meer het volgende (met de vermelding: “Re; outstanding salaries, overtime payments and unlawful dismissal of or termination of employment”:
        
        
          
            “(…) I do hereby once more again give you last notice of default for not having paid me the outstanding salaries and overtime hours worked prior to my sickness and sick-leave in the total amount of US$ 2.760,-. and summons you to pay me the abovementioned amount, now increased with late charge and the legal interest of due dates, within and ultimately two days upon receipt hereof.
          
          
            You also has not provided me with a sickness and accident insurance during my employment with you during these 15 years and also has not paid me my regular salaries or benefits during sick-leave. 
          
          
            Furthermore since January of this year you have not allow me to normally return on my job, despite your promises that you would call me to do so, while I remain at your disposal to comply with my contractual duties towards you.
          
          
            In the event you persist in your decision and refuse to re-instate me into my normal contractual obligations with your company ultimately immediately you’ll leave me with no other alternative than to legally pursue my rights and interest through court procedure, (…)”.
          
        
        
      
      
        2.1.4
        Diconsa heeft in augustus/september 2018 een bedrag van US$ 2.760,- aan [geïntimeerde] betaald. Daarbij heeft [geïntimeerde] de brief van 9 juli 2018 ondertekend en voorzien van de handgeschreven tekst: ”$ 2.760 Dinero Recivido Por”. Een door [geïntimeerde] overgelegde kwitantie van 11 september 2018 vermeldt als omschrijving ”outstanding salaries and overtime”.
        
      
    
    
      2.2	[
      
        geintimeerde] is bij inleidend verzoekschrift van 9 januari 2020 deze procedure begonnen, waarin hij heeft verzocht dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking Diconsa zal veroordelen tot uitbetaling aan hem van:
        a.) het loon van 31 januari 2018 tot en met 30 november 2019, vermeerderd met 15% vertragingsrente en de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid;
        b.) 30 niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met 15% vertragingsrente en de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid;
        c.) de cessantia-uitkering van 21 ¼ weken loon;
        d.) een bedrag gelijk aan vier maanden loon als ”opzegloon”;
        een en ander met veroordeling van Diconsa in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.3
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de vorderingen onder a en b toegewezen, waarbij het de wettelijke verhoging bij de vordering onder a op 10% heeft gesteld en deze verhoging bij vordering b heeft afgewezen. De overige vorderingen c en d zijn geheel afgewezen en Diconsa is in de kosten veroordeeld. Het Gerecht is daarbij uitgegaan van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 (toen [geïntimeerde] naar eigen zeggen nieuw werk had) en heeft overwogen dat van een eerdere rechtsgeldige opzegging niet is gebleken, ook na afloop van de door het Gerecht aangenomen arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich beschikbaar gehouden om werkzaamheden voor Diconsa te verrichten en de loondoorbetalingsverplichting van Diconsa stopt daarom niet eerder dan 1 december 2019, aldus het Gerecht. De vordering tot vergoeding van vakantiedagen heeft naar het Gerecht aanneemt betrekking op de laatste twee jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst en is daarom niet verjaard. De cessantia en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging zijn niet toewijsbaar omdat [geintimeerde] zelf ontslag heeft genomen, aldus het Gerecht.
      
    
    
      2.4
      Het principaal hoger beroep van Diconsa strekt ertoe dat ook de loonvordering en de uitbetaling van vakantiedagen worden afgewezen, terwijl [geïntimeerde] met zijn incidenteel appel beoogt dat hem ook de cessantia-uitkering en de opzegvergoeding worden toegekend.
      
    
    
      2.5
      Het oordeel van het Gerecht dat de overeenkomst tot 1 december 2018 heeft voortgeduurd wordt in principaal vergeefs bestreden. Ook als juist zou zijn dat [geïntimeerde] na zijn verblijf in de Dominicaanse Republiek niet meer is komen werken, zelfs niet van zich heeft laten horen, was het de verantwoordelijkheid van Diconsa om de arbeidsovereenkomst, die (hoe “informeel” ook) rechtens voor onbepaalde tijd gold, op deugdelijke wijze te beëindigen, en wel door opzegging met vergunning van de Directeur SOAW, ontbinding door de rechter of in onderling overleg met een beëindigingsovereenkomst. De eerste twee stappen zijn, zo staat vast, niet gezet en ook van een eenduidig ontslag door Diconsa is geen sprake geweest. Wat Diconsa over de derde optie stelt is, zeker tegenover de betwisting door [geïntimeerde] en tegen de achtergrond van de brief van 9 juli 2018, onvoldoende voor enig gerechtvaardigd vertrouwen bij Diconsa dat [geintimeerde] zelf ontslag nam en/of ermee instemde dat zijn dienstverband na de betaling van US$ 2.760,- aan achterstallig salaris (over 2017) zonder verdere verplichtingen voor Diconsa was geëindigd.
      
    
    
      2.6
      De vraag is dan nog in hoeverre [geïntimeerde] aanspraak heeft op loon. Het gegeven dat [geïntimeerde] in 2018 niet meer voor Diconsa heeft gewerkt brengt naar Sint Maartens arbeidsrecht mee dat hij geen recht heeft op loon (artikel 7A:1614b BW) tenzij het niet werken voor rekening komt van Diconsa als werkgever omdat – in de bewoordingen van artikel 7A:1614d BW - de werknemer bereid was de arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van hem persoonlijke betreffende, toevallige verhindering. De stelplicht en de bewijslast van die uitzondering liggen in beginsel bij de werknemer, hier dus [geïntimeerde]. Een soortgelijk uitgangspunt gold tot voor kort in het Nederlandse recht (artikel 7:627 (oud) BW), maar is in 2020 bij de Wet werk en zekerheid omgedraaid. Nu is de Nederlandse regel (van artikel 7:628 BW) geen arbeid wel loon, tenzij het voor rekening van de werknemer komt dat de werknemer de arbeid niet heeft verricht, hetgeen de werkgever zal moeten stellen en zo nodig bewijzen.
      
    
    
      2.7
      Met de brief van 9 juli 2018 - waarin [geïntimeerde] uitdrukkelijk aandringt op wedertewerkstelling - en de verklaringen van [naam 3] die inhouden dat [geïntimeerde] veelvuldig bij Diconsa heeft gevraagd om toelating tot het werk, is voorshands voldoende bewezen dat [geïntimeerde] na terugkomst in [locatie] in april 2018 weer bij Diconsa aan het werk wilde gaan en dat het voor rekening van Diconsa komt dat dat niet is gebeurd. Voorts is de door het Gerecht in rov. 4.4. genoemde omstandigheid dat Diconsa ervoor heeft gekozen om SZV buitenspel te zetten, zodat geen controle van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, in combinatie met de door [geïntimeerde] overgelegde documenten (producties 1A en IB bij verzoekschrift) die op een behandeling wijzen, aanleiding om voorshands uit te gaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat hij in zijn vaderland een medische ingreep heeft moeten ondergaan, dat hij daarom pas begin april 2018 in [locatie] is teruggekeerd en dat hij een en ander vóór zijn vertrek in december 2017 met de directeur van Diconsa heeft besproken. 
      
    
    
      2.8
      Tegen deze oordelen staat tegenbewijs open. Daartoe zal Diconsa, dat in twee instanties bewijs heeft aangeboden, worden toegelaten. Slaagt zij hierin, dan zal in beginsel geen bewijsopdracht aan [geïntimeerde] meer worden gegeven. [geïntimeerde] dient hiermee rekening te houden en zijn eventuele getuigen reeds in de contra-enquête te doen horen.
      
    
    
      2.9
      Afhankelijk van de uitkomsten van de bewijslevering zal worden bezien of er – mede gelet op de tijd die [geïntimeerde] na de betaling en het (korte) gesprek in augustus 2018 heeft gewacht met het instellen van zijn vordering – redenen zijn om een eventuele doorbetalingsverplichting van Diconsa te matigen. Ook de beslissing over de vakantiedagen zal worden aangehouden, met dien verstande dat het Hof het oordeel van het Gerecht dat geen sprake is van verjaring op de door het Gerecht genoemde gronden onderschrijft. Ook het beslissen op de vorderingen die in het appel van [geïntimeerde] aan de orde zijn, dient te wachten tot na het al dan niet horen van de getuigen.
      
    
    
      2.10
      De slotsom is dat Diconsa wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs waartoe zaak zal worden verwezen naar de rol voor opgave verhinderdata, een ander onder aanhouding van iedere verdere beslissing.	
      
    
    
      2.11
      Ten slotte: gelet op de onzekerheid van de uitkomst van deze procedure na bewijslevering, en de tijd en kosten die nog met de bewijslevering zijn gemoeid, wordt partijen nadrukkelijk in overweging gegeven om te bezien of zij hun langlopende geschil alsnog onderling kunnen regelen.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        laat Diconsa toe tot het onder 2.10 bedoelde tegenbewijs;
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2022 voor opgave verhinderdata aan beide zijden;
      
      
      
        houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 30 september 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.