ECLI:NL:GHAMS:2022:3664, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2022, 200.291.076/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Verzoek verlenen (i) bevel tot aanpassing splitsingsakte, in die zin dat het dak waarop het dakterras is aangelegd waarvan de bewoners exclusief gebruik maken als afzonderlijk te gebruiken geheel wordt bestemd en (ii) vervangende machtiging voor het realiseren van een  op- en aanbouw op het dak. De VvE heeft niet zonder redelijke grond haar toestemming onthouden. Bekrachtiging.
        Wetsartikelen: 5:144, 5:121 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.291.076/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 8693693 EA VERZ 20-577
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      wonend te [plaats A] ,
      2. [appellant sub 2],
      wonend te [plaats B] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. J.C. Heuving te Utrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        VERENIGING VAN EIGENAREN [A-straat] TE [plaats A],
      gevestigd te [plaats A] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Hollenberg te Alkmaar.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant sub 1] c.s. – afzonderlijk: [appellant sub 1] en [appellant sub 2] – en de VvE genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. zijn bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 2 maart 2021, onder aanvoering van vier grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 2 december 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van [appellant sub 1] c.s., zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen.
    
    
    
      Op 22 november 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van de VvE ingekomen, met producties, inhoudende het verzoek, zakelijk weergegeven, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant sub 1] c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en met rente.
    
    
    
      Op 13 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten nader toegelicht, mr. Hollenberg aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen – de VvE vertegenwoordigd door [X] ( [functie] van de VvE, hierna: [X] ) hebben vragen van het hof beantwoord. Ten aanzien van het door de VvE gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer is ter zitting geconcludeerd dat dit geen doel treft en daarom geen verdere bespreking behoeft.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is (nader) bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de in deze zaak gegeven beschikking onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [appellant sub 1] c.s. hebben met de eerste grief aangevoerd dat die feiten moeten worden aangevuld met een aanbod dat [appellant sub 1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling aan de VvE zouden hebben gedaan. Nu de voorgestelde aanvulling echter in hoger beroep wordt weersproken, zal zij weliswaar bij de beoordeling van het hoger beroep aan de orde komen, maar komt zij niet in aanmerking voor opname onder de niet ter discussie staande uitgangspunten. Deze feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. (Opmerking: hierna zal steeds het woord appartement worden gebruikt, ook als strikt genomen het appartementsrecht wordt bedoeld.) 
    
    
    a. Het gebouw aan de [A-straat] te [plaats A] is bij notariële akte van 30 juni 1978 gesplitst in appartementsrechten. Daarbij is de VvE opgericht en is het splitsingsreglement vastgesteld. Voor zover daarvan in de akte niet is afgeweken omvat dat reglement alle bepalingen van het zogenoemde model­reglement van 22 februari 1973.
    b. Bij de splitsing zijn vier appartementsrechten ontstaan:
    - de (twee) appartementsrechten op de begane grond en eerste verdieping zijn eigendom van [X] , tevens, zoals hiervoor vermeld, [functie] van de VvE. [X] is gerechtigd tot respectievelijk 28/100 deel en 22/100 deel in de gemeenschap;
    - het appartementsrecht op de tweede verdieping, waarvan de eigenaar gerechtigd is tot 22/100 deel in de gemeenschap;
    - het appartementsrecht op de derde verdieping met kamer en berging op de zolderverdieping, waarvan de eigenaar gerechtigd tot 28/100 deel in de gemeenschap.
    Laatst genoemd appartementsrecht is bij koopovereenkomst van 27 oktober 2017 door [appellant sub 1] c.s. gekocht en door levering in eigendom verkregen.
    c. Het appartementsrecht van [appellant sub 1] c.s. is in de akte van splitsing als volgt omschreven:
    
    
      
        de derde étagewoning, bestaande uit vier kamers met keuken en met kamer en berging op de zolderverdieping
      
    
    
    
      De "kamer en berging op de zolderverdieping" bevinden zich in een opbouw op een deel van het platte dak van het pand (hierna: de dakopbouw). Het onbebouwd gebleven deel van het platte dak (circa 40 m2) was met goedvinden
      van de VvE als dakterras in gebruik bij de rechtsvoorgangster van [appellant sub 1] c.s. en behoort volgens de bij de oorspronkelijke akte van splitsing behorende tekening als bedoeld in artikel 5:109 lid 2 BW (hierna: splitsingstekening) tot het gemeenschappelijk gedeelte.
    
    d. Artikel 2 van de akte tot splitsing houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
    
    
      
        De privé-gedeelten zijn bestemd voor bewoning respectievelijk gebruik door de eigenaar respectievelijk gebruiker en zijn gezin.
      
    
    
    e. [appellant sub 1] c.s. hebben aan de vergadering van eigenaars toestemming gevraagd voor het realiseren van een op- en aanbouw ten einde de bestaande dakopbouw met circa 22 m2 te vergroten. Zij hebben daarbij vermeld bereid te zijn een redelijke geldelijke vergoeding aan de VvE te betalen en de kosten voor het aanpassen van de splitsingsakte op zich te nemen. De vergadering van eigenaars heeft, laatstelijk bij de vergadering van 22 oktober 2019, geen toestemming aan [appellant sub 1] c.s. gegeven.
    f. De notulen van de vergadering van eigenaars van 22 oktober 2019 vermelden, voor zover van belang:
    
    
      
        Er wordt nieuwe compensatievoorstel gedaan van 12.500 euro. Volgens [appellant sub 1] telt de 3e verdieping nu drie slaapkamers. Daarom zou het appartement aan meer dan twee personen/professionals of een gezin kunnen worden verhuurd. Stemt de VvE met hun voorstel in, dan kan bij de gemeente een vergunning voor verhuur aan meer dan twee personen worden aangevraagd en komen zij uit de kosten die zij ten behoeve van hun investering hebben gemaakt. [Y] zegt dat de VvE onder geen beding met kamerverhuur zal instemmen.
      
      
        Besloten wordt dat mr. Kim Hollenberg binnen afzienbare termijn op het voorstel voor een deal zal reageren namens de eigenaren van app. 1 t/m 3. De eigenaren van app. 4 gaan daarmee akkoord.
      
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de kantonrechter
      
    
    
    
      3.1
      Bij het inleidend verzoekschrift hebben [appellant sub 1] c.s., naar het hof begrijpt, de kantonrechter verzocht:
      - een bevel op grond van artikel 5:144 BW te verlenen om de splitsingsakte uit 1978 aan te passen, in die zin dat het dak op de derde verdieping waarop het dakterras is aangelegd waarvan de bewoners exclusief gebruik maken als afzonderlijk te gebruiken geheel wordt bestemd; en verder 
      - vervangende machtiging te verlenen op grond van artikel 5:121 BW voor het realiseren van de op- en aanbouw op het dak op de derde verdieping conform de bij de VvE bekende bouwtekeningen. 
      Aan deze verzoeken hebben [appellant sub 1] c.s., kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij het appartement op de derde etage hebben verbouwd en verhuurd en dit appartement verder willen uitbreiden ten behoeve van verhuur. Verder moet het dak waarop het dakterras is aangelegd met een wijziging van de splitsingsakte als afzonderlijk te gebruiken geheel worden bestemd en dus tot hun appartementsrecht in plaats van het gemeenschappelijk gedeelte gaan behoren. De VvE weigert zonder redelijke grond haar toestemming/medewerking te verlenen aan deze wijzigingen, aldus [appellant sub 1] c.s.
      
    
    
      3.2
      De VvE heeft verweer gevoerd tegen deze verzoeken. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant sub 1] c.s. afgewezen. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De VvE vreest voor “verkamering” van het appartement. Buiten artikel 2 van de splitsingsakte heeft de VvE geen invloed op de wijze van gebruik van het appartement. Omdat [appellant sub 1] c.s. haar in feite geen zekerheid of houvast geven met betrekking tot de wijze van verhuur van het appartement is redelijk dat de vergadering van eigenaars vooralsnog geen toestemming verleent voor de vergroting van de bebouwing op het dak en de daarmee gepaard gaande uitbreiding van het woonoppervlak met 22 m2 omdat daarmee de mogelijkheid tot verdere “verkamering” en verhuur van het appartement aan meer dan twee woningdelers wordt vergroot (rov. 7). Het dak behoort tot het gemeenschappelijk gedeelte en werd door de rechtsvoorgangster van [appellant sub 1] c.s. met goedvinden van de VvE gebruikt als dakterras. Het betrof een persoonlijk gebruiksrecht van die vorige eigenaresse van het appartementsrecht waaraan [appellant sub 1] c.s. geen recht kunnen ontlenen. (rov. 8).
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing en de gronden waarop die berust, komen [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep op met vier grieven. De grieven van [appellant sub 1] c.s. leggen het geschil van partijen in volle omvang aan het hof voor en zullen hieronder gezamenlijk worden behandeld. Het verweer dan de VvE zal hierbij worden betrokken voor zover van belang.
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft volgens [appellant sub 1] c.s. ten onrechte overwogen dat zij in feite geen zekerheid geven met betrekking tot de wijze van verhuur van het appartement en dat op grond daarvan niet kan worden geoordeeld dat de VvE zonder redelijke grond toestemming weigert (grief II). Volgens [appellant sub 1] c.s. hebben zij toegezegd (i) het appartement alleen te zullen verhuren aan één gezin of een gemeenschappelijke huishouding in de zin van artikel 7:267 en 268 BW, althans aan maximaal twee woningdelers en (ii) dit in de splitsingsakte op hun kosten willen laten vastleggen, zodat de wensen van de VvE met betrekking tot het gebruik van het appartement door de huurders worden verzekerd (grief I). [appellant sub 1] c.s. menen dat een en ander ook nog eens verder verzekerd wordt door de voorwaarde die zij aan hun (in hoger beroep dienovereenkomstig gewijzigde) verzoeken hebben verbonden, te weten dat de splitsingsakte is gewijzigd conform het hiervoor onder (i) genoemde, door de VvE gewenste, gebruik (grief IV). Om diezelfde reden heeft de kantonrechter het verzoek tot het geven van een bevel op grond van artikel 5:144 BW ten onrechte afgewezen Daarbij komt dat uit de inrichting van de gedeelten van het appartementsrecht die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, deze bestemming niet blijkt uit de akte van splitsing en ook beantwoordt de inrichting van het appartementsrecht niet meer aan de omschrijving in de akte van splitsing (grief III). Ter zitting hebben [appellant sub 1] c.s. betoogd dat zij met de VvE overeenstemming zouden hebben bereikt over de financiële compensatie die zij zouden voldoen aan de VvE als tegenprestatie voor de instemming door de VvE met de verbouwing (uitbouw) van het appartement en het wijzigen van de bestemming van het betreffende gedeelte van het dak van gemeenschappelijk naar privé gedeelte. Daarmee zou het bezwaar van de VvE tegen de beoogde wijzigingen zijn komen te vervallen omdat de andere discussiepunten, waaronder het gebruik van het appartementsrecht, van onderschikt belang zouden zijn. De VvE onthoudt dan ook zonder redelijke grond haar toestemming, aldus nog steeds [appellant sub 1] c.s. 
      
    
    
      3.6
      Bovenstaande stellingen van [appellant sub 1] c.s. doen het hof echter niet tot een ander oordeel komen dan waartoe de kantonrechter is gekomen. De grieven falen. Het hof licht dit hierna toe.
      
    
    
      3.7
      Het hof stelt voorop dat niet kan worden vastgesteld dat partijen over de hoogte van de financiële compensatie die [appellant sub 1] c.s. aan de VvE zou betalen overeenstemming hebben bereikt. De vermeende overeenstemming blijkt niet uit de notulen van de vergadering van eigenaars van 22 oktober 2019 omdat daarin staat vermeld dat op het voorstel van [appellant sub 1] c.s. nog gereageerd zal worden door de eigenaren van de appartementsrechten 1 t/m 3. Gesteld noch gebleken is dat een positieve reactie is gevolgd. De gestelde overeenstemming over de financiële compensatie valt ook niet af te leiden uit andere overgelegde producties. De VvE heeft betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over (onder meer) dit discussiepunt. Dit argument van [appellant sub 1] c.s. kan dan ook geen rol spelen bij de beoordeling van het al dan niet zonder redelijke grond onthouden van toestemming. Gelet op het voorgaande is niet doorslaggevend of partijen al dan niet dichtbij een vergelijk zijn gekomen over overige voorwaarden, die de VvE wenst te verbinden aan het verlenen van toestemming aan [appellant sub 1] c.s. voor het realiseren van de door hun gewenste uitbreiding van hun appartement en wijziging van de splitsingsakte, zoals de wijze van gebruik van het appartement. De VvE heeft verder een redelijk belang bij het stellen van de voorwaarde van betaling van financiële compensatie door [appellant sub 1] c.s. als tegenprestatie voor het verlenen van haar toestemming. Zij zou dan immers een deel van het gemeenschappelijk gedeelte (het dak) in eigendom overdragen aan [appellant sub 1] c.s. 
      
    
    
      3.8
      Voor het overige is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de VvE niet zonder redelijke grond haar toestemming heeft onthouden om het dak met dakterras door wijziging van de splitsingsakte tot het appartementsrecht van [appellant sub 1] te laten behoren. Het dak, dat behoort tot het gemeenschappelijk gedeelte en niet tot het appartementsrecht van [appellant sub 1] c.s., werd door de rechtsvoorgangster van [appellant sub 1] c.s. met goedvinden van de VvE exclusief gebruikt als dakterras. Omdat het een persoonlijk gebruiksrecht betrof, kunnen [appellant sub 1] c.s. aan die situatie geen rechten ontlenen. Feiten of omstandigheden die een beroep op artikel 5:144 lid 1 aanhef en sub b of c BW (grief III) rechtvaardigen zijn gesteld noch op andere wijze naar voren gekomen. 
      
    
    
      3.9
      
        [appellant sub 1] c.s. hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
      
    
    
      3.10
      Uit het voorgaande volgt dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De door [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep bij hun verzoeken genoemde voorwaarden kunnen [appellant sub 1] c.s. niet baten. [appellant sub 1] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij – hoofdelijk, want onweersproken – worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
      veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dit arrest; 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C. Toorman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.E. Hinskens-van Neck en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.