ECLI:NL:GHSHE:2022:4523, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2022, 200.310.006_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253c en 1:253n. Geen afwijzingsgronden. Geschil over de verdeling van het vervoer in het kader van de zorgregeling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 15 december 2022
      Zaaknummer: 200.310.006/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/373190 / FA RK 21-3437
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. F.P.J. Schraa,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S. Akpinar.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de Raad voor de Kinderbescherming, locatie [locatie] (hierna te noemen: de raad). 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 10 februari 2022 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 mei 2022, heeft de moeder verzocht: voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze betrekking heeft op de door de rechtbank vastgestelde wijziging van de zorgregeling op de zaterdagen eenmaal per twee weken en de vaststelling van het gezag en afwijzing van het verzoek van de vrouw dienaangaande, en opnieuw rechtdoende: 
      
      1. Te bepalen dat de man verantwoordelijk is voor het halen en brengen van de kinderen in het kader van de contactregeling aldus dat de man gehouden is de kinderen bij de vrouw te komen halen bij aanvang van het contact tussen de man en de kinderen en de 
      
      
      
        kinderen bij de vrouw dient terug te brengen na afloop van de periode dat de kinderen in het kader van de contactregeling bij de man zijn geweest.
      
      2. Het gezag over der partijen minderjarige kinderen te wijzigen en te bepalen dat de vrouw het eenhoofdig gezag heeft met betrekking tot beide minderjarige kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
      3. Subsidiair een regeling te treffen door u in goede justitie te bepalen. 
      	Alles kosten rechtens. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 juni 2022, concludeert de vader tot afwijzing van de verzoeken van de moeder. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. F.P.J. Schraa;
      
        -de vader, bijgestaan door mr. S. Akpinar;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en hij is voorafgaand aan de mondelinge behandeling door de voorzitter buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend. 
      
      
        De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      Het gezag over [minderjarige 1] berust bij beide ouders. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige 2] en het verzoek tot eenhoofdig gezag over [minderjarige 1] van de moeder afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      
        Verder heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een voorlopige opbouwende regeling vastgesteld betreffende het contact tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , waarbij de kinderen bij de vader verblijven:
        - gedurende drie opvolgende weken één dag in het weekend van 09.00 uur tot 17.00 uur;
        - na drie weken om de week van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de 	kinderen bij de vader hebben gegeten;
        De vader haalt de kinderen op zaterdag bij de moeder op en de moeder haalt de kinderen op zondag bij de vader op. 
      
      
      
        De rechtbank heeft de (definitieve) beslissing betreffende de verzoeken tot het vaststellen van een zorg- en contactregeling pro forma aangehouden tot 10 juni 2022 in afwachting van de resultaten van het traject [instantie ] . De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen en de tot op 
      
      
      
      
        dat moment gemaakte proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In eerste aanleg is nog geen voortgezette mondelinge behandeling bepaald en is ook nog niet definitief beslist op de verzoeken van partijen voor zover die zien op de verdeling van zorgtaken. 
      
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met de beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      De moeder voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de vader tot het vaststellen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] toegewezen en het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag over beide kinderen afgewezen. De kinderen raken klem of verloren tussen beide ouders vanwege de communicatieproblemen in combinatie met de complexe (kind)problematiek. Er zijn diverse instanties betrokken geweest bij de kinderen. De ouders zijn niet in staat om samen beslissingen te nemen over belangrijke aangelegenheden met betrekking tot de kinderen. De moeder vindt het lastig om met de vader afspraken te maken en het contact met de vader verloopt erg moeizaam. Zo heeft de moeder vervangende toestemming aan de rechtbank moeten vragen voor het toedienen van medicatie ten behoeve van [minderjarige 1] en de aanvraag van een ID-bewijs voor de kinderen omdat de vader weigerde zijn toestemming te verlenen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de vader toegezegd zijn medewerking te verlenen en heeft de moeder deze zelfstandige verzoeken ingetrokken. De moeder is van mening dat het in het belang van beide kinderen is dat zij alleen het gezag heeft/houdt over beide kinderen. 
      
      
        Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de moeder de kinderen op zondag ophaalt bij de vader. De moeder beschikt niet over eigen vervoermiddelen en is daarom aangewezen op het openbaar vervoer. Bovendien is de moeder niet in staat om de reiskosten te dragen. Dit alles maakt dat van de moeder niet kan worden verlangd dat zij de kinderen op zondag ophaalt bij de vader. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft terecht het 
        verzoek van de vader tot het vaststellen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] toegewezen en het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag over beide kinderen afgewezen. De vader is van mening dat er geen afwijzingsgronden aanwezig zijn. Hij erkent dat de communicatie tussen de ouders niet heel goed is, maar de ouders werken aan de verbetering van hun communicatie door middel van een traject bij [instantie ] . Een slechte communicatie is onvoldoende om een verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Het uitgangspunt van de wet is dat beide ouders belast dienen te zijn met het gezag. De vader vindt het ook niet wenselijk dat er een onderscheid zou bestaan tussen beide kinderen nu dat in het verleden tot onduidelijke situaties rondom bijvoorbeeld de contactregeling heeft geleid. De vader heeft geen zaken tegengehouden, maar de moeder informeerde en consulteerde de vader simpelweg niet zodat de vader niet wist waar hij zijn toestemming voor diende te verlenen. De vader wil graag vooraf geïnformeerd worden over de zaken die de kinderen aangaan en hij is van mening dat de moeder haar eigen aandeel in de situatie(s) die daardoor ontstaan, niet ziet. 
      
      
      
        Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de moeder de kinderen op zondag ophaalt bij de vader. Het halen en brengen is door deze regeling gelijkelijk verdeeld. Dit gaat ook goed. De moeder heeft de kinderen vanaf medio februari 2022 altijd met een auto opgehaald die zij kennelijk tot haar beschikking heeft. De moeder is niet afhankelijk van het openbaar vervoer. Omdat de vader een eenmanszaak heeft, dient de vader het halen van de kinderen ook zelf te bekostigen. Vanwege onder andere schulden bij de Belastingdienst en 
      
      
      
        
          [energieleverancier] is de vader niet in staat de kinderen ook nog op zondag terug te brengen naar de moeder. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij voornemens is naar [land] te verhuizen. Zijn plannen zijn nog niet concreet. 
      
      
    
    
      3.7.
      De raad voert tijdens de mondelinge behandeling - samengevat – het volgende aan. De raad is van oordeel dat er geen sprake is van het klem- of verloren criterium waardoor het gezag niet bij de moeder en de vader gezamenlijk zou kunnen berusten. De raad ziet wel dat het voor de ouders lastig is om op een constructieve wijze met elkaar te communiceren. De raad merkt in dit verband op dat de ouders wel bezig zijn om hun communicatie te verbeteren door middel van hun deelname aan het traject bij [instantie ] . Zij maken daarin ook zichtbaar stappen. Ten aanzien van de verdeling van de zorgregeling adviseert de raad om te kijken naar datgene wat in de praktijk voor beide ouders werkt en in het belang is van de kinderen. Wellicht is het omwisselen van het halen en het brengen een goed alternatief. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Ouderlijk gezag over [minderjarige 2]
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. 
          Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.8.2.
        Uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen. 
        
      
      
        3.8.3.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.8.4.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een van de (afwijzings)gronden genoemd in artikel 1:253c lid 2 BW die leidt tot afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag.Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
      
      
        3.8.5.
        Dat de communicatie tussen partijen niet goed verloopt brengt niet zonder meer met zich dat het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen, zoals de moeder stelt. Het hof stelt vast dat partijen nog steeds met elkaar in overleg zijn door tussenkomst van [instantie ] . De ouders werken aan hun oudercommunicatie met als doel dat zij samen afspraken kunnen maken over de gevolgen van de echtscheiding en het vastleggen van de afspraken in een ouderschapsplan. De ouders hebben, zoals de raad ook aangeeft, hierin stappen gezet en zijn goed op weg. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat in hoger beroep niet is gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige 2] door het gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders of afwijzing anderszins in het belang van [minderjarige 2] noodzakelijk is. 
        
        
          
            Ouderlijk gezag over [minderjarige 1]
          
        
        
      
      
        3.8.6.
        Het hof stelt vast dat de moeder en de vader sinds de geboorte van [minderjarige 1] gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] uitoefenen. 
        
      
      
        3.8.7.
        Ingevolge artikel 1:253n in samenhang met artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.8.8.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof ook ten aanzien van [minderjarige 1] van oordeel dat er geen wettelijke gronden zijn om het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen ook ten aanzien van [minderjarige 2] reeds is overwogen. 
        
      
      
        3.8.9.
        Ten overvloede overweegt het hof dat het de slechte communicatie tussen partijen wel zorgelijk acht, omdat de minderjarigen daar in de toekomst alsnog last van kunnen gaan krijgen. Van partijen kan daarom wel worden verwacht dat zij verder gaan met het traject [instantie ] zodat zij samen in het belang van de minderjarigen invulling kunnen geven aan het gezamenlijk gezag en zij (met deze hulpverlening) een weg weten te vinden bij het nemen van gezagsbeslissingen over de minderjarigen. 
        
        
          
            Het halen en brengen van de minderjarigen
          
        
        
      
      
        3.8.10.
        Tussen partijen is in geschil de verdeling van het halen en brengen van de minderjarigen in het kader van de zorgregeling. Tijdens de mondeling behandeling heeft het hof geconstateerd dat partijen op dit moment dicht bij elkaar wonen en het halen en brengen voor partijen zoals dat in de bestreden beschikking is bepaald, geen probleem is. Verder heeft het hof geconstateerd dat de rechtbank in de bestreden beschikking een voorlopige zorgregeling heeft vastgelegd. Dat maakt dat het hof op dit moment geen aanleiding ziet om de beslissing van de rechtbank op dit punt te wijzigen. Mocht de (woon)situatie in de toekomst wijzigen dan kunnen partijen zich zo nodig opnieuw wenden tot de rechtbank. 
        
      
    
    
      3.9.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een affectieve relatie hebben gehad.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 februari 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, J.F.A.M. Graafland en E.M.C. Dumoulin is op 15 december 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.