ECLI:NL:GHARL:2023:379, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2023, 200.300.625
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen onrechtmatige beëindiging duurovereenkomst; Leverancier mocht zeer gunstige betalingstermijnen aanpassen omdat dit in het kader van haar eigen financiering noodzakelijk bleek. Zij mocht in dat verband ook eisen dat de opgelopen betalingsachterstand werd ingelopen voordat nieuwe orders werden aangenomen. Geen exclusiviteit overeengekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.300.625
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 253726)
    
    
    
      
        arrest van 17 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mepco B.V. 
      
      die is gevestigd te Enschede
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: Mepco
      advocaat: mr. J.F. Vanhommerig
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BN International B.V.
      
      als rechtsopvolger van Balacron International B.V.
      die is gevestigd te Huizen
      die ook hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: BNI
      advocaat: mr. H.D.S. Lasonder
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 12 juli 2022 heeft op 7 december 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op 23 december 2022 heeft Mepco nog een H16 formulier ingediend met opmerkingen over het proces-verbaal van de zitting. Aan het slot van de zitting heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      BNI exploiteert een groothandel in onder meer boekcovermateriaal. Balacron was een merk van BNI. Rond 2017 is Balacron ondergebracht in een zelfstandige vennootschap, Balacron International B.V. Vervolgens is dit in 2021 teruggedraaid door middel van een juridische fusie, waarbij Balacron weer onderdeel werd van BNI. De partijen hebben 25 jaar een handelsrelatie gehad en de samenwerking is nooit schriftelijk vastgelegd. BNI leverde aan Mepco goederen, hoofdzakelijk behang en rollen boekbinding. Op haar beurt leverde Mepco die goederen aan afnemers die veelal zijn gevestigd in het Midden-Oosten en Afrika. Ten aanzien van enkele openstaande facturen die zien op leveringen van BNI aan Mepco over de jaren 2017, 2018 en 2019 is een geschil ontstaan tussen de partijen waarover volop is gecorrespondeerd. Nadat veelvuldig overleg tussen de partijen niet tot overeenstemming over het openstaande saldo heeft geleid, is de samenwerking tussen de partijen stilgelegd. De gefactureerde vorderingen van Balacron/BNI zijn verpand aan ABN AMRO-bank (hierna: de bank).
      
    
    
      2.2.
      BNI heeft bij de rechtbank betaling van de openstaande factuurbedragen gevorderd. Mepco heeft op haar beurt gevorderd dat BNI wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding op grond van het onrechtmatig beëindigen van de duurovereenkomst met Mepco.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een duurovereenkomst en dat Mepco gehouden is het door de rechtbank op € 135.000 gestelde openstaande saldo aan BNI te betalen met wettelijke handelsrente daarover en alle kosten. De vorderingen die Mepco in reconventie had ingesteld, heeft de rechtbank afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Mepco is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Het hoger beroep van BNI richt zich op het door de kantonrechter lager toegewezen saldo, zij wil het volgens haar openstaande bedrag van € 178.938,60 alsnog toegewezen krijgen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
      3.1.
      Op grond van artikel 3:246 lid 1 in samenhang met lid 4 BW kan de pandhouder van een vordering aan de pandgever toestemming geven de bevoegdheid om in en buiten rechte nakoming te eisen en betaling in ontvangst te nemen uit te oefenen. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van BNI om in deze procedure op te treden, geldt in verband hiermee het volgende. De bank heeft bij brief van 8 maart 2021 aan BNI toestemming gegeven om de vordering te innen. Deze toestemming werd gegeven op het moment dat de procedure al aanhangig was, zodat moet worden aangenomen dat dit mede de bevoegdheid inhoudt om in rechte nakoming te vorderen. Het ligt zeker in die situatie niet voor de hand dat de bank met die toestemming alleen maar heeft bedoeld dat BNI geld in ontvangst mocht nemen, zoals Mepco heeft betoogd.
      
    
    
      3.2.
      
        
          Facturen niet betwist
        
        Anders dan Mepco heeft gesteld, heeft BNI de grondslag van haar vordering in hoger beroep niet aangepast: het betreft immers nog steeds de vordering tot nakoming van de betalingsverplichtingen voor de geleverde goederen conform de daarvoor door BNI aan Mepco gestuurde facturen. BNI heeft in de loop der jaren steeds voor de door haar geleverde goederen facturen gestuurd aan Mepco die onbetwist door haar zijn ontvangen, waartegen na ontvangst niet is geprotesteerd en die (ook in deze procedure) niet inhoudelijk zijn betwist. Het feit dat BNI in hoger beroep een nieuw overzicht heeft opgesteld en dit op verschillende manieren presenteert, maakt voor de grondslag van de vordering niet uit: de overzichten zijn steeds gebaseerd op de facturen zoals deze in haar administratie voorkomen (op nummer, naam, datum en met de gefactureerde bedragen) en de van Mepco daarop ontvangen betalingen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Weliswaar is er een verschil in hoofdsom zoals BNI in eerste aanleg heeft gevorderd (€174.932,43) en zoals zij nu in hoger beroep vordert (€ 178.938,60), maar daarover heeft BNI desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat het verschil van om en nabij € 5.000 wordt verklaard door het feit dat aanvankelijk ten onrechte een uitkering van een kredietverzekering voor een niet betaalde factuur was afgeboekt bij Mepco. Toen BNI erachter kwam dat deze betaling betrekking had op een onbetaalde factuur van een andere klant is dit hersteld. Mepco heeft die toelichting niet betwist. Het enkele feit dat dit verschil tussen de vordering in eerste aanleg en hoger beroep bestond, rechtvaardigt niet de conclusie dat de administratie van BNI dus niet klopt, zoals Mepco betoogt.
      
      
        
          Betalingen zijn verwerkt
        
      
    
    
      3.4.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of de betalingen die Mepco heeft gedaan zoals genoemd in de stukken door BNI correct zijn verwerkt en in mindering zijn gebracht op de openstaande facturen. Mepco heeft betalingsbewijzen overgelegd van de betalingen die door haar aan BNI zijn gedaan. BNI heeft vervolgens aan de hand van een door haar opgesteld overzicht daarop gereageerd en op een rij gezet welke betalingen zij in haar administratie heeft verwerkt. Bovendien heeft BNI aan de hand van de producties 5 tot en met 8 nader inzichtelijk gemaakt hoe die betalingen in de administratie ten opzichte van de verschillende facturen zijn verwerkt. Van enkele betalingen die door Mepco waren opgenomen in het hiervoor genoemde overzicht heeft BNI betwist dat zij die heeft ontvangen. Het gaat dan om de betalingen van 17 en 21 januari, 17 juni en 10 juli 2019. Hiervan zijn geen betaalbewijzen in het dossier aanwezig. Nu BNI bij memorie van antwoord in incidenteel appel een en ander uitvoerig, aan de hand van met elkaar verband houdende overzichten heeft toegelicht, had het op de weg van Mepco gelegen om hier concreet op in te gaan. Mepco heeft daarna echter geen aanvullende betaalbewijzen overgelegd en heeft volstaan met nog eens op te merken dat het openstaande saldo van BNI steeds fluctueert en dat haar betalingen niet zijn verwerkt. Over het wisselende saldo heeft BNI deels in de stukken al uitleg gegeven en voor zover dit het verschil in gevorderde hoofdsom in eerste aanleg en in hoger beroep betreft, desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling (zie hiervoor 3.3.). Mepco heeft bij de mondelinge behandeling nog aangeboden om alsnog bewijs van betaling te leveren door het overleggen van ontbrekende betaalbewijzen, maar het hof gaat daaraan voorbij nu daarvoor al voldoende gelegenheid is geweest. 
      
    
    
      3.5.
      Mepco heeft op geen enkele wijze concreet gemaakt wat er in de - aan de hand van de producties - door BNI gegeven uitleg en de verwerking van de betalingen in het “facturen-excelschema” van BNI zou ontbreken of onjuist zou zijn. Op de door BNI betwiste betalingen en het geconstateerde ontbreken van betaalbewijzen, heeft Mepco evenmin gereageerd. Dat betekent dat in deze procedure kan worden uitgegaan van het door BNI gestelde openstaande saldo van onbetaalde facturen van € 178.938,60. Mepco heeft verder nog gesteld dat zij niet hoeft te betalen omdat BNI nog commissie aan haar verschuldigd was, welk bedrag ook nog openstond. Mepco heeft echter geen beroep op verrekening gedaan, nog daargelaten dat 6:136 BW in dit geval aan verrekening in de weg zou staan nu niet inzichtelijk is gemaakt op welk bedrag aan commissie Mepco nog aanspraak maakt, dan wel op grond waarvan deze commissie zou zijn verschuldigd. Mepco heeft tot slot nog aangevoerd dat zij haar betalingsverplichtingen mocht opschorten. Voor een rechtsgeldig beroep op een opschortingsrecht is echter vereist dat Mepco een opeisbare vordering heeft op BNI. Dat is hier niet het geval. Mepco stelt wat dit betreft dat BNI op grond van de duurovereenkomst verplicht was orders aan te nemen en ook zogenoemde kilogoederen en B-goederen te leveren. Er is echter onvoldoende gesteld of anderszins gebleken waaruit een leveringsverplichting voor BNI volgt om (gratis) kilogoederen of B-goederen te leveren. Het enkele feit dat BNI in het verleden regelmatig dergelijke goederen aan Mepco leverde, is daarvoor onvoldoende. Evenmin kan het standpunt worden gevolgd dat BNI bij de openstaande forse betalingsachterstand toch orders van Mepco aan moest nemen. Het stond haar vrij om nadere voorwaarden te stellen (eerst het saldo aanzuiveren), voordat er nieuwe orders van Mepco zouden worden aangenomen.
      
      
        
          Commissie en exclusiviteit
        
      
    
    
      3.6
      Tussen de partijen is niet langer in geschil dat er sprake was van een bestendige handelsrelatie, die kan worden aangeduid als een duurovereenkomst. Mepco heeft tijdens de mondelinge behandeling nader geconcretiseerd wat volgens haar onder meer de afspraken op grond van deze duurovereenkomst waren. Mepco ontvangt van BNI om niet kilo-goederen en B-keuze goederen, zij kan gebruikmaken van uitgestelde betalingstermijnen, er geldt exclusiviteit in specifieke landen en gebieden, Mepco deelt klantgegevens met BNI en Mepco heeft recht op commissie. Noch in de stukken noch tijdens de mondelinge behandeling heeft Mepco echter aan het hof duidelijk kunnen maken waaruit deze door Mepco gestelde en door BNI betwiste afspraken concreet blijken. Weliswaar is er in het verleden wel eens commissie toegekend aan Mepco, maar dat daar bestendige en duidelijke afspraken over waren, wat deze inhielden, wanneer die commissie verschuldigd was en ten aanzien van wie, is niet gesteld of op een andere manier gebleken. Ook naar aanleiding van vragen tijdens de mondelinge behandeling kon daarover geen duidelijkheid worden verschaft. Datzelfde geldt voor de beweerde exclusiviteit. Mepco heeft in het geheel niet uitgewerkt of nader toegelicht op grond waarvan er zogenoemde “Mepco-klanten” zouden zijn, wie dat zijn en waarom deze klanten alleen via haar bestellingen zouden mogen plaatsen. Nu niet gemotiveerd is gesteld of anderszins gebleken dat er zogenoemde exclusieve “Mepco-klanten” bestonden, kan ook niet worden aangenomen dat het BNI niet was toegestaan om buiten Mepco om met die klanten zaken te doen. Het daarop gebaseerde bewijsaanbod van Mepco wordt dan ook wegens gebrek aan relevantie gepasseerd. 
      
      
        
          Uitgestelde betalingstermijnen
        
      
    
    
      3.7
      Voor zover de langdurige handelsrelatie zich heeft vertaald in schappelijke betalingstermijnen en andere gunstige voorwaarden, geldt weliswaar dat deze niet zo maar van het ene op het andere moment kunnen worden beëindigd of radicaal gewijzigd, maar zo is het ook niet gegaan. Om valide redenen, namelijk vanwege een interventie van de bank en nadere eisen van de kredietverzekeraar die steeds verder werden aangescherpt, is BNI ertoe overgegaan om een efficiëntere bedrijfsvoering te realiseren en in dat kader zijn er maatregelen getroffen. BNI heeft met haar klanten, waaronder ook met Mepco, gesprekken gevoerd om aan te geven dat het beleid zou worden aangepast. 
      
    
    
      3.8
      In dat kader zijn er in de loop van 2019 ook verschillende contacten geweest met Mepco waarin is aangedrongen op het terugbrengen van het grote openstaande saldo. Daartoe zijn afspraken gemaakt, die echter niet hebben geleid tot het terugbrengen van het saldo tot aanvaardbare proporties. BNI heeft de duurovereenkomst niet opgezegd, maar heeft haar beleid aangepast, waarvoor voldoende zwaarwegende gronden aanwezig waren. BNI mocht haar coulante benadering aanpassen. Deze aanpassing is ook niet abrupt gebeurd en BNI is met Mepco in overleg gegaan. Er is ook aangegeven dat als er een oplossing zou komen voor de grote openstaande schuld, de partijen als commercieel gelijkwaardige partners verder zouden kunnen samenwerken. Het feit dat er op enig moment een uitlating naar een derde toe is gedaan dat er vanwege een geschil geen handel meer met Mepco mogelijk is, maakt dat niet anders. Dat is immers een mededeling die niet is gericht aan Mepco en deze kan dan ook niet een beëindiging of opzegging van de overeenkomst bewerkstelligen. 
      
    
    
      3.9
      Wat overblijft is niet zozeer een opzegging van de duurovereenkomst maar het inperken van de tot dan toe ruime betalingsmarges en het niet accepteren van nieuwe orders zolang het saldo niet tot aanvaardbare proporties was teruggebracht. Dat heeft BNI gedaan en dat mocht zij ook doen tegen de achtergrond van de financiering van haar onderneming en de verzekerbaarheid van haar openstaande vorderingen. Gezien deze geschetste gang van zaken is geen sprake van enige tekortkoming of onrechtmatig handelen dat recht zou geven op schadevergoeding, zoals door Mepco gevorderd.
      
    
    
      3.11
      Omdat Mepco haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering door Mepco niet toegekomen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.12
      Het hoger beroep van BNI met betrekking tot de hoogte van de toe te wijzen hoofdsom slaagt. Het hoger beroep van Mepco slaagt niet. De door BNI gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen, met de verder niet betwiste wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg. Omdat Mepco in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Mepco tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.13
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 augustus 2021, behalve de beslissing dat Mepco wordt veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 135.000 die hierbij wordt vernietigd en beslist in zoverre opnieuw: 
      
      
        veroordeelt Mepco tot betaling aan BNI van € 178.938,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Mepco tot betaling van de volgende proceskosten van BNI:
        € 5.610 aan griffierecht
        € 8.195 aan salaris van de advocaat van BNI (2,5 procespunten x appeltarief V)
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, H.L. Wattel en J.G.J. Rinkes en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.
      
      
      
    
  
  
     tabel van Mepco bovenaan pagina 23 van de memorie van grieven
  
  
     productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie
  
  
     productie 7 bij memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel
  
  
     bij memorie van antwoord in principaal appel en en memorie van grieven in incidenteel appel
  
  
     tabel van Mepco bovenaan pagina 23 van de memorie van grieven
  
  
     namelijk in de memorie van antwoord onder randnummer 3.57 
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.