ECLI:NL:RBDHA:2022:14422, Rechtbank Den Haag, 27-12-2022, AWB - 22 _ 1345 en 22 _ 1362
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Terugvordering NOW-1

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 22/1345 en 22/1362
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 december 2022 in de zaken tussen
    
    Rose Handling Services B.V., te Rijnsburg, eiseres I (SGR 22/1345)
    
      
        Flower Hour B.V., te Rijnsburg, eiseres II (SGR 22/1362)
      (gemachtigde voor eiseres I en II: R.P.J. Bik).
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
    
      namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder
      (gemachtigden: mr. J.J. Grasmeijer en M.A. Brouwer).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 9 december 2021 (het primaire besluit I) heeft verweerder de definitieve 
      tegemoetkoming van eiseres I op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 19.296,- van eiseres I teruggevorderd.
    
    
    
      Bij afzonderlijk besluit van 9 december 2021 (het primaire besluit II) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres II op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 5.442,- van eiseres II teruggevorderd.
    
    
    
      Bij afzonderlijke besluiten van 7 januari 2022 (bestreden besluiten I en II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres I en II tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2022. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Eiseressen maken onderdeel uit van een concern waarvan [B.V.] de moedermaatschappij is. Op 28 mei 2020 is namens eiseressen I en II een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 21% vanaf 1 mei 2020. Bij besluit van 4 juni 2020 heeft verweerder aan eiseres I een tegemoetkoming van € 24.120,- toegekend, waarvan € 19.296,- als voorschot is uitbetaald. Aan eiseres II is bij afzonderlijk besluit van 4 juni 2020 een tegemoetkoming van € 6.803,- toegekend, waarvan € 5.442,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 mei tot en met 31 juli 2020.
      
    
    
      1.2
      
        Op 29 oktober 2021 is namens eiseressen I en II de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op de aanvraagformulieren wordt aangegeven dat eiseres I een omzetverlies van 6% en eiseres II een omzetverlies van 8% heeft geleden over de periode van 1 mei tot en met 31 juli 2020. Daarna zijn de primaire besluiten genomen.  De volgens verweerder te veel betaalde voorschotten ten bedrage van 
        € 19.296,- respectievelijk € 5.442,- zijn van eiseressen teruggevorderd omdat het omzetverlies minimaal 20% moet zijn om in aanmerking te komen voor een vergoeding.
      
      
      2. In de bestreden besluiten I en II heeft verweerder de primaire besluiten I en II gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de keuze voor de meetperiode van 3 maanden bij de aanvraag voor het voorschot moet worden gemaakt en daarna niet meer kan worden gewijzigd. Verweerder wijst erop dat op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de definitieve vaststelling van de subsidie zoveel mogelijk moet plaatsvinden op de wijze waarop dit bij de daaraan voorafgaande subsidieverlening is gebeurd. Verder is de vraag om de meetperiode aan te passen in wezen een nieuwe aanvraag, terwijl op grond van artikel 8, derde lid, van de NOW-1 een aanvraag om subsidieverlening slechts één keer mag worden gedaan. De wetgever wil voorkomen dat aanvragers om strategische redenen hun aanvraag wijzigen om zo tot een zo hoog mogelijke subsidie te komen. Verweerder voert verder aan dat de aanvrager op grond van vaste jurisprudentie zelf verantwoordelijk is voor het correct en volledig invullen van het aanvraagformulier en dat het bestuursorgaan in beginsel moet kunnen afgaan op wat is ingevuld.
      
      3. Eiseressen betogen dat verweerder bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 rekening moet houden met het percentage omzetverlies in de maanden maart tot en met mei 2020. Uitgaande van die periode is er sprake van een omzetverlies van meer dan 20% en heeft eiseres I recht op een tegemoetkoming van € 16.495,- en eiseres II op een tegemoetkoming van € 6.803,-. Eiseressen voeren aan dat zij bij hun accountant (Van der Plas accountants) als ingangsmaand maart 2020 hebben opgegeven, maar dat hun accountant per abuis mei 2020 heeft aangevinkt op het aanvraagformulier voor de voorschotten. Bij de aanvraag voor de definitieve berekening heeft hun accountant deze vergissing opgemerkt en op het aanvraagformulier vermeld. In de maanden maart en april 2020 is sprake van omzetverlies en vanaf mei 2020 is de omzet weer op het niveau van vóór de crisis in verband met Covid-19. Bij de aanvraag voor de voorschotten op 28 mei 2020 was dit reeds bekend bij de accountant. De accountant heeft de verkeerde periode aangevinkt vanwege de hectiek in de beginperiode van de crisis in verband met Covid-19. Daarnaast moet worden meegewogen dat de NOW-1 subsidie de enige overheidssteun is die namens eiseressen is aangevraagd. Verweerder moet maatwerk toepassen, omdat het verkeerd plaatsen van een vinkje niet tot het buitenproportionele gevolg van mislopen van overheidssteun kan leiden.
      
      4. De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.1
      Op grond van artikel 8, vierde lid, aanhef en onder c, van de NOW-1 wordt in de subsidieaanvraag vermeld in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht.
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank stelt vast dat tegen de voorschotbesluiten, waarin de ingangsmaand mei 2020 wordt vermeld conform de aanvraag, geen bezwaar is gemaakt. De accountant van eiseressen heeft pas bij de aanvraag voor de definitieve berekening bemerkt dat hij op het aanvraagformulier voor de voorschotten als ingangsmaand mei 2020 in plaats van maart 2020 heeft aangevinkt. De rechtbank overweegt dat in de Nota van Toelichting ten aanzien van de keuze voor de meetperiode het volgende wordt vermeld: 
      
      
        	“Werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode
        
          	startend op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een 
        
        
          	aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Werkgevers moeten deze keuze 
        
        
          	voor de meetperiode maken bij de aanvraag; bij de definitieve afrekening kan de 
        
        
          	meetperiode niet meer worden aangepast.”
        
      
      
    
    
      4.4
      De Centrale Raad van Beroep heeft in de uitspraak van 22 september 2021 het volgende overwogen:
      
      
        “4.4. Uit deze toelichting volgt dat de regelgever aan werkgevers flexibiliteit heeft
        
          	geboden bij het kiezen van de meetperiode waarover de omzetdaling zich heeft 
        
        
          	voorgedaan. De keuze van de meetperiode is een essentieel onderdeel van de 
        
        
          	aanvraag en deze keuze moet bij de aanvraag worden gedaan (artikel 8, vierde lid, 
        
        
          	aanhef en onder c, van de NOW-1). De werkgever zelf is verantwoordelijk voor het 
        
        
          	correct en volledig invullen van het aanvraagformulier. De minister moet in 
        
        
          	beginsel kunnen afgaan op hetgeen op het aanvraagformulier is ingevuld. 
        
        
          	Daarmee verdraagt zich niet dat aanvragen om NOW-subsidie achteraf nog 
        
        
          	kunnen worden gewijzigd.
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          Ter zitting is namens de minister toegelicht dat slechts indien sprake is van 
        
        
          	bijzondere omstandigheden, zoals een kennelijke vergissing bij de aanvraag, een 
        
        
          	aanvraag om NOW-subsidie nog kan worden gewijzigd. Van zulke bijzondere 
        
        
          	omstandigheden is in het geval van appellante niet gebleken. Appellante heeft ter 
        
        
          	zitting toegelicht dat kort na het indienen van de aanvraag de maandcijfers over de 
        
        
          	maand maart 2020 beschikbaar kwamen, waaruit bleek dat de omzetdaling in die 
        
        
          	maand veel groter was dan verwacht. Op dat moment werd appellante duidelijk dat 
        
        
          	een meetperiode vanaf maart 2020 voor haar gunstiger was. Bij appellante was 
        
        
          	aldus veeleer sprake van voortschrijdend inzicht dan van een (kennelijke) 
        
        
          	vergissing bij het indienen van de aanvraag. Daargelaten welke basis daarvoor in 
        
        
          	de NOW-1 is gelegen, was er voor de minister dus geen aanleiding om op grond 
        
        
          	van bijzondere omstandigheden voor appellante een uitzondering te maken.”
      
      
    
    
      4.5
      Gelet op voornoemde passage in de Nota van Toelichting en de uitspraak van de CRvB van 22 september 2021 is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming niet de meetperiode kan wijzigen ten opzichte van de voorschotbesluiten en de meetperiode daarom kan laten aanvangen op 1 maart 2020. In de toelichting wordt ten aanzien van de keuze van de meetperiode letterlijk vermeld dat bij de definitieve afrekening de meetperiode niet meer kan worden aangepast. De rechtbank overweegt verder dat uit overweging 4.5 van voornoemde uitspraak van de CRvB van 22 september 2021 volgt dat in geval van bijzondere omstandigheden, zoals een kennelijke vergissing bij de aanvraag van de subsidie, een 	aanvraag nog kan worden gewijzigd. Het gaat daarbij om de aanvraag van de subsidie, dus van het voorschot. Eiseressen hebben hun aanvragen om een voorschot niet gewijzigd en ook geen bezwaar gemaakt tegen de voorschotbesluiten. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom geen sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de definitieve tegemoetkoming van een andere meetperiode kan worden uitgegaan dan in de voorschotbesluiten.
      
    
    
      4.6
      De door de accountant van eiseressen gemaakte fout, namelijk het aankruisen van mei 2020 in plaats van maart 2020 als ingangsmaand voor de meetperiode van de omzetdaling, komt, hoe vervelend ook, voor rekening en risico van de accountant en daarmee van eiseressen als opdrachtgever. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseressen aangegeven dat de ondernemingen daardoor een behoorlijke bijdrage missen.
      
    
    
      4.7
      Namens eiseressen is bij de aanvraag om de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangegeven dat het omzetverlies 6% respecitevelijk 8% bedraagt. Daarom wordt de subsidie op grond van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 op nihil vastgesteld.
      
      5. Uit het voorgaande volgt dat verweerder in beide zaken de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 terecht heeft vastgesteld op € 0,- en de te veel betaalde voorschotten van eiseressen heeft teruggevorderd
      
      6. De beroepen zijn ongegrond.
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
  
  
     Verweerder verwijst naar CBB 7 januari 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP2677.
  
  
     Nota van Toelichting NOW-1, Stcrt. 2020, 19874, p. 16.
  
  
     CRvB 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392.