ECLI:NL:GHARL:2022:11057, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.313.862/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verstek. Verzuim.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.313.862/01
      zaaknummer rechtbank 9485619
    
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      die woont in [woonplaats1]
      en die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres,
      hierna [appellante] te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. J.C.F. Kooijmans,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2]
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde en
      die in hoger beroep niet is verschenen,
      hierna [geïntimeerde] te noemen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 19 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 18 juli 2022;
        
        
          het op 2 augustus 2022 aan [geïntimeerde] verleende verstek;
        
        
          de memorie van grieven met 2 producties.
        
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij een klant van [appellante] een houten vloer gelegd. Meerdere vloerplanken bleken los te liggen. [appellante] vordert schadevergoeding. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] niet in verzuim is. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vordering alsnog worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De vordering wordt toegewezen
      
    
    
    
      3.1
      
        Het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt en daarom schadevergoeding moet betalen. Het hoger beroep slaagt dus.
        Het hof wijst het gevorderde bedrag gedeeltelijk toe omdat het beroep van [geïntimeerde] op verrekening slaagt. Dat alles wordt hierna uitgelegd. Daarvoor zijn allereerst de feiten van belang zoals die in deze procedure vaststaan
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben ieder een eenmanszaak in woninginrichting; [appellante] handelt onder de naam [naam1] en [geïntimeerde] handelt onder de naam [naam2] . 
      
    
    
      3.3
      In augustus 2020 heeft [appellante] een overeenkomst gesloten met de familie [naam3] voor het leveren en leggen van een eiken vloer voor € 7.447,94 exclusief btw, waarvan € 4.162,40 voor de vloer en € 2.100,- voor de montage. 
      
    
    
      3.4
      Op grond van een mondeling met [appellante] gesloten overeenkomst heeft [geïntimeerde] op 30 april en 3 mei 2021 bij de familie [naam3] een houten vloer gelegd. Voor het leggen van de vloer heeft [geïntimeerde] [appellante] € 2.069,10 (incl. btw) in rekening gebracht; € 1.821,05 voor het leggen van de vloer, € 102,85 aan gereden kilometers en € 145,20 aan ‘gewerkte uren’. [appellante] heeft die factuur niet betaald.
      
    
    
      3.5
      Op 5 mei 2021 heeft de familie [naam3] vastgesteld dat meerdere vloerplanken los lagen. [appellante] heeft [geïntimeerde] daarover bericht in een brief van 20 mei 2021.
      
    
    
      3.6
      In een mail van 22 mei 2021 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het voorstel gedaan om bij wijze van herstel de holle ruimtes onder de vloer te injecteren. [appellante] heeft dit voorstel in een brief van 3 juni 2021 afgewezen. In die brief heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij niet binnen de hem gestelde termijn tot herstel is overgegaan en dus in verzuim is, maar [geïntimeerde] niettemin in de gelegenheid gesteld uiterlijk 7 juni 2021 alsnog voor herstel zorg te dragen en zijn verplichtingen na te komen. 
      
    
    
      3.7
      In opdracht van [appellante] heeft Van Beek Expertise op 11 juni 2021 onderzoek verricht aan de vloer in aanwezigheid van [geïntimeerde] . Uit het rapport van Van Beek Expertise van 14 juni 2021 blijkt dat de vloer in zijn geheel moet worden vervangen omdat de vloer niet (voldoende) is gehecht aan de ondergrond. Voor zijn werkzaamheden heeft Van Beek Expertise € 866,40 (excl. btw) in rekening gebracht. 
      
    
    
      3.8
      In een mail van 16 juni 2021 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten hem nog één keer in de gelegenheid te stellen om tot herstel van de vloer over te gaan met (onder meer) als voorwaarde dat de door [geïntimeerde] gelegde vloer op 18 juni 2021 uit de woning wordt verwijderd en de nieuwe vloer uiterlijk op 23 juni 2021 aan te brengen, met de vraag daar uiterlijk op 17 juni 2021 om 17.00 uur op te reageren. In die brief maakt [appellante] ook aanspraak op schadevergoeding, te weten ter zake van de kosten van een nieuwe vloer, de kosten van het rapport van Van Beek Expertise en kosten van juridisch advies. 
      
    
    
      3.9
      In een mail van de ochtend van 17 juni 2021 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten: “Onze verzekering is ermee bezig en daar moeten wij op wachten. Die willen eerst langskomen om zelf naar de vloer te kijken. Eerder kunnen wij niet handelen.” Diezelfde dag heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht niet langer te willen wachten. 
      
    
    
      3.10
      Op 15 juni 2021 heeft [appellante] voor de familie [naam3] een nieuwe houten vloer aangeschaft voor € 4.231,10 (excl. btw) bij Heywood Vloeren B.V. Verder heeft [appellante] € 1.450,51 (excl. btw) betaald aan materiaalkosten voor het leggen van een nieuwe vloer bij de familie [naam3] . [appellante] heeft in de periode van 18 juni tot en met 26 juni 2021 de oude vloer eruit gehaald en een nieuwe houten vloer gelegd. De echtgenoot van [appellante] , [naam4] , heeft de door [geïntimeerde] gelegde vloer verwijderd, de ondervloer hersteld en een nieuwe vloer gelegd.  
      
    
    
      3.11
      De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft toegezegd aan hem € 4.231,20 uit te zullen keren waarop een eigen risico van € 500,- in mindering wordt gebracht. 
      
      
        
          Voor het toekennen van schadevergoeding is nodig dat [geïntimeerde] in verzuim is
        
      
      
    
    
      3.12
      Omdat de ondeugdelijke prestatie van [geïntimeerde] nog voor herstel vatbaar was, is voor de schadeplichtigheid van [geïntimeerde] nodig dat hij in verzuim is geraakt. Op grond van artikel 7:759 BW is [appellante] als opdrachtgever in beginsel verplicht, als het werk na oplevering gebreken vertoont, [geïntimeerde] als aannemer gelegenheid te geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Pas als [geïntimeerde] daarmee in verzuim is, kan [appellante] aanspraak maken op schadevergoeding. 
      
      
        
          Voor verzuim van [geïntimeerde] is in beginsel nodig dat hij in gebreke is gesteld
        
      
      
    
    
      3.13
      De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat verzuim (onder meer) intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Een ingebrekestelling heeft de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Ook heeft de kantonrechter op juiste gronden overwogen dat de lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, afhangt van de omstandigheden van het geval waarbij van belang is wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. 
      
    
    
      3.14
      
        [appellante] heeft [geïntimeerde] op 20 mei 2021 laten weten welke werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd. [appellante] heeft [geïntimeerde] in die brief een termijn gesteld van veertien dagen om alsnog deugdelijk na te komen. [geïntimeerde] heeft binnen die termijn aangeboden de vloer te herstellen door de holle ruimtes onder de vloer te injecteren. Uit het rapport van de door [appellante] ingeschakelde deskundige Van Beek Expertise blijkt echter dat dit herstelaanbod niet toereikend was. In zijn rapport adviseert Van Beek Expertise immers de vloer in zijn geheel te vervangen. [appellante] heeft dit aanbod van [geïntimeerde] ook geweigerd omdat deze methode zou leiden tot tientallen boorgaten. Op de zitting bij de kantonrechter heeft [appellante] verklaard dat 80% van de houten vloerplanken loslag. 
    
    
      3.15
      
        [appellante] heeft vervolgens op 3 juni 2021 [geïntimeerde] opnieuw in de gelegenheid gesteld om de gebreken te herstellen (uiterlijk op 7 juni 2021). Die termijn is ongebruikt verstreken. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 16 juni 2021 daarop nog een keer in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel over te gaan en wel onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] de door hem gelegde vloer uiterlijk op 18 juni 2021 moest hebben verwijderd.
      
    
    
      3.16
      Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukon) kan worden afgeleid dat het feit de schuldenaar in het algemeen niet mag wachten met het treffen van voorbereidingen voor nakoming totdat hij wordt aangemaand en het feit dat de schuldenaar al meerdere malen vergeefs is gemaand na te komen invloed uitoefent op de redelijkheid van de uiteindelijk gekozen termijn van de ingebrekestelling. Dat indachtig is het hof van oordeel dat de termijn die [appellante] op 16 juni 2021 aan [geïntimeerde] heeft gegeven niet onredelijk kort was en dat de door [geïntimeerde] ter mondelinge behandeling in eerste aanleg aangevoerde agendabeletselen aan zijn kant en zijn wens om het standpunt van de verzekeraar af te wachten geen geldige grond vormden om deze sommatie niet na te komen respectievelijk voor zijn risico komen. [geïntimeerde] is door op 18 juni 2021 niet op te komen dagen (om de vloer weg te halen) in verzuim is geraakt. De grieven van [appellante] die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt (grieven I, II, III, IV en V), slagen daarom.
      
    
    
      3.17
      De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de andere bij de kantonrechter gevoerde verweren alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld.
      
      
        
          
            [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming
        
      
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerde] betwist dat sprake is van wanprestatie. Vaststaat dat meerdere vloerplanken gedeeltelijk los lagen. [appellante] stelt dat dit komt omdat [geïntimeerde] ten onrechte geen primer heeft gebruikt. [geïntimeerde] voert aan dat dit komt omdat hij de lijm van [appellante] heeft gebruikt en de ondergrond niet voldoende geëgaliseerd was. De kantonrechter kwam tot de conclusie dat ook als zou vast komen te staan dat het niet hechten van de vloerplanken te maken heeft met de ondergrond en/of de gebruikte lijm, dit voor rekening van [geïntimeerde] komt omdat hij uiteindelijk wel akkoord is gegaan met de door [appellante] voorgestelde werkwijze. Het hof komt tot datzelfde oordeel. Uit het rapport van de deskundige blijkt voldoende dat het niet aanbrengen van de met de lijm meegeleverde primer - welk niet aanbrengen door [geïntimeerde] wordt erkend - als belangrijke oorzaak voor het niet hechten van de houten vloer met de ondergrond wordt gezien. 
      
    
    
      3.19
      Omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) van [geïntimeerde] , is [geïntimeerde] gehouden de schade die [appellante] daardoor heeft geleden te vergoeden. 
      
    
    
      3.20
      De door [appellante] gevorderde schadevergoeding van € 10.983,08 omvat de volgende posten:
      
        
          kosten deskundige 	€ 866,40
        
        
          kosten nieuwe vloer	€ 4.231,10
        
        
          materiaalkosten	€ 1.450,51
        
        
          arbeidsloon (66 uur à € 47,50)	€ 3.155,-
        
        
          reiskosten (1.296 km à € 0,25)	€ 324,-
        
        
          buitengerechtelijke incassokosten	€ 876,07
        
      
    
    
      3.21
      
        [geïntimeerde] betwist dat het voor het herstel van het gebrek nodig was om een nieuwe vloer aan te schaffen. Het hof verwerpt die betwisting omdat de door [appellante] ingeschakelde deskundige Van Beek Expertise heeft geadviseerd de vloer in zijn geheel te vervangen en niet is gebleken dat dit advies ondeugdelijk was. [appellante] heeft op de zitting bij de kantonrechter toegelicht dat dit nodig was omdat aan de door [geïntimeerde] gelegde houten planken die loszaten lijm vastzat en bij het lostrekken van de planken die wel vastzaten, stukken van de ondergrond meekwamen, waardoor deze vloerplanken niet geschikt waren voor hergebruik. [appellante] stelt de verwijderde vloer te hebben weggegooid. [appellante] heeft daarom in verband met de aanschaf van de nieuwe vloer een schadevergoedingsvordering van € 4.231,10 op [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.22
      
        [geïntimeerde] betwist niet dat [appellante] voor de door haar echtgenoot verrichte herstelwerkzaamheden loonkosten heeft gemaakt en ook niet dat die € 47,50 per uur zijn. Wel betwist [geïntimeerde] dat voor het herstel 66 uren nodig waren. Vaststaat dat [geïntimeerde] binnen twee dagen (op 30 april en 3 mei 2021) de vloer heeft gelegd. 
      
    
    
      3.23
      
        [geïntimeerde] heeft op de mondelinge behandeling verklaard 48 uur voor het demonteren van de vloer bizar veel te vinden. Dat is naar het oordeel van het hof een onvoldoende gemotiveerde betwisting van het aantal uren dat [appellante] in haar schadeberekening betrekt. [appellante] heeft op de mondelinge behandeling namelijk toegelicht dat niet alleen de door [geïntimeerde] gelegde vloer is verwijderd en een nieuwe vloer is gelegd, maar ook dat het verwijderen van lijmresten op de cementdekvloer veel tijd heeft gekost. Ook heeft [appellante] een overzicht in het geding gebracht van de dagen en uren waarop haar echtgenoot bij de familie [naam3] aan het werk is geweest dat de familie [naam3] voor akkoord heeft getekend. [appellante] heeft daarom op dit onderdeel een schadevergoedingsvordering op [geïntimeerde] van € 3.155,-.
      
    
    
      3.24
      De andere gevorderde bedragen zijn niet weersproken. Verder komt het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Dit betekent dat [appellante] een schadevergoedingsvordering op [geïntimeerde] heeft van in totaal € 10.983,08. 
      
      
        
          Het beroep op verrekening slaagt
        
      
      
    
    
      3.25
      
        [geïntimeerde] heeft zich onder meer tegen de schadevergoedingsvordering van [appellante] verweerd met een beroep op een tegenvordering op [appellante] . Hij wil zijn nakomingsvordering op [appellante] (van € 2.069,10 incl. btw) verrekenen met zijn schuld aan [appellante] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] in dit kader opgemerkt niet te weten waar de door [geïntimeerde] gefactureerde € 145,20 betrekking op heeft. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat hij drie uur reistijd in rekening heeft gebracht. [appellante] heeft daar verder niet meer op gereageerd en daarmee is de verschuldigdheid van dit bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit geslaagde beroep op verrekening betekent dat beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop tenietgaan en de vordering van [appellante] tot € 8.913,98 (€ 10.983,08 - € 2.069,10) zal worden toegewezen evenals de daarover vanaf 20 juli 2021 gevorderde wettelijke rente. 
      
      
      
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.26
      Het hoger beroep slaagt. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen evenals de gevorderde veroordeling in de nakosten. 
      
    
    
      3.27
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 19 april 2022 en beslist:
    
    2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 8.913,98 aan [appellante] te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 juli 2021 tot een de dag der voldoening;
    
    3. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
    
      € 240,- aan griffierecht
      € 123,60 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
      € 746,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x kantontarief € 373,-)
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep: 
      € 343,- aan griffierecht
      € 127,43 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
      € 1.114,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (1 procespunt x appeltarief II)
      € 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);
    
    
    
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    4. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, W.F. Boele en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022. 
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:1581