ECLI:NL:RBZWB:2022:8471, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-11-2022, 401409_E01112022
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde heeft als hypotheekhouder het recht van parate executie. Het verzet van eiser tegen die executie is een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Toetsingskader, belangenafweging.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/401409 / KG ZA 22-442
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding d.d. 1 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 1] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2] B.V., 
      gevestigd te Koudekerke,3. [eiser sub 3] , 
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      eisers,
      advocaat: mr. dr. H.M. Punt en mr. K.A. Willms te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., 
      gevestigd te Koudekerke,
      gedaagde,
      advocaat: mr. B. van Leeuwen te Goes.
    
    
    
      Eisers zullen gezamenlijk [eisers] dan wel afzonderlijk [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] worden genoemd. Gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 16 september 2022 met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties; - de mondelinge behandeling op 27 september 2022;
      - de spreekaantekeningen van mr. Willms;
      - de spreekaantekeningen van mr. Van Leeuwen;
      - de brief van 18 oktober 2022 van [gedaagde] met het verzoek om vonnis te wijzen;
      - de e-mail van 18 oktober 2022 van [eisers] met het verzoek om vonnis te wijzen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De ouders van [eiser sub 3] voerden een kledingwinkel in (een deel van) het pand, gelegen aan de [adres] (hierna: het pand). [eiser sub 3] en zijn echtgenote hebben deze zaak overgenomen. Zij voerden de kledingwinkel sinds 1 januari 1993 binnen de v.o.f. [eiser sub 3] . Op 25 november 1999 heeft [eiser sub 3] de besloten vennootschappen [eiser sub 2] en [gedaagde] opgericht. In [eiser sub 2] bevindt zich de eigendom van het pand en [gedaagde] werd enig aandeelhouder van deze vennootschap. [gedaagde] is een financiële holding, waarvan [eiser sub 3] enig aandeelhouder en bestuurder is.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser sub 1] is de zoon van [eiser sub 3] . Hij werkt in de kledingwinkel van zijn ouders sinds eind jaren tachtig. Op 1 januari 2000 is hij in de plaats van zijn moeder vennoot geworden in de v.o.f. [eiser sub 3] . Op 30 juni 2006 heeft hij de besloten vennootschap [eiser sub 1] opgericht. Hij is daarvan enig aandeelhouder en bestuurder. [eiser sub 1] werd vennoot van v.o.f. [eiser sub 3] in de plaats van [eiser sub 1] .
      
    
    
      2.3.
      Per 22 december 2009 heeft [gedaagde] haar aandelen in [eiser sub 2] verkocht en geleverd aan [eiser sub 1] . [eiser sub 3] is per die datum als middellijk vennoot uitgetreden uit de v.o.f. [eiser sub 3] . Per 1 januari 2010 is v.o.f. [eiser sub 3] opgeheven. [eiser sub 1] heeft de zaak voortgezet. Per 1 januari 2013 voert hij de zaak in de v.o.f. [eiser sub 3] , met als mede vennoot [naam ] . [eiser sub 3] huurt het pand van [eiser sub 2] .
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser sub 1] is de koopsom voor de aandelen in [eiser sub 2] en – feitelijk – het aandeel van (indirect) [eiser sub 3] in de kledingwinkel ad € 1.451.892,- schuldig gebleven aan [gedaagde] . Bij akte van geldlening van 22 december 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser sub 1] , tevens handelende als vertegenwoordiger van [eiser sub 2] , een lening verstrekt voor een bedrag van € 1.747.693,-. De hoofdsom bestaat behalve uit de koopsom van € 1.451.892,- nog uit een bedrag van € 295.801,- zijnde een schuld aan [gedaagde] die door [eiser sub 1] is overgenomen. Over de hoofdsom, respectievelijk het restant daarvan, is een rente van 5,5% per jaar verschuldigd.
      
    
    
      2.5.
      In verband met financiële problemen heeft de accountant van [eiser sub 1] contact gezocht met (de accountant van) [gedaagde] . Dit heeft geleid tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, door [eiser sub 3] namens [gedaagde] en [eiser sub 1] namens [eiser sub 1] getekend op 6/10 maart 2017 (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
      
    
    
      2.6.
      
        In de vaststellingsovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
        
          “(…) 
          De ondergetekenden:
        
      
      
      
        1. [gedaagde] B.V.(…)
      
      
        2. [eiser sub 1] B.V., gevestigd te [plaats] ten deze handelende voor zich en in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van [eiser sub 2] B.V. (…)
      
      
      
        
          Zijn het volgende overeengekomen. 
        
      
      
      
        1. [gedaagde] B.V. heeft in 2009 alle aandelen in [eiser sub 2] B.V. verkocht. De koopsom van die aandelenverkoop is omgezet in een geldlening. (…)
      
      
        3. Partijen zijn tot de conclusie gekomen dat op basis van de economische ontwikkelingen in de detailhandel en de ontwikkelingen van waarde van onroerend goed de afgelopen jaren de oorspronkelijke koopsom van de aandelen [eiser sub 2] B.V. te hoog is gebleken. Zij komen thans alsnog overeen om de destijds gehanteerde koopsom van de aandelen [eiser sub 2] B.V. te verlagen met € 369.754 naar € 1.200.000. (…)
      
      
        4. In ruil voor de verlaging van de schuld, sluiten partijen een nieuwe leningovereenkomst met aangepaste condities en vestigen partijen een recht van 1e hypotheek op het winkelpand van [eiser sub 2] B.V. in de [adres] te Goes (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      De geldlening van [gedaagde] aan [eiser sub 1] voor een bedrag van € 1.200.000,- met vestiging van hypotheek op het pand is vastgelegd bij hypotheekakte van 10 maart 2017 (hierna: de hypotheekakte). In de hypotheekakte is onder andere bepaald dat over de hele hoofdsom, respectievelijk het restant daarvan, een rente is verschuldigd van 3% per jaar, dat de maandelijkse termijn bestaande uit aflossing van de hoofdsom en de rente € 7.000,-bedraagt, dat de hoofdsom zonder ingebrekestelling terstond opeisbaar is bij niet nakoming door de hypotheekgever van enige verplichting ingevolge de hypotheek en dat een boete is verschuldigd van 1,5% per maand bij niet tijdige betaling van (een gedeelte van) de maandelijkse termijn. In artikel 7 van de hypotheekakte is aan de hypotheekhouder het recht van parate executie verleend.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser sub 1] is met ingang van december 2019 gestopt met het betalen van de maandelijkse termijn van € 7.000,-.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 2 september 2021 is namens [gedaagde] aan [eiser sub 1] bericht dat [eiser sub 1] sinds december 2019 in gebreke is gebleven met het betalen van de maandelijkse annuïteit van € 7.000,00. In de brief wordt verzocht om de termijn van 1 augustus 2021 per omgaande te voldoen, per 1 september 2021 de maandelijkse betalingen weer stipt te voldoen en in overleg te treden over de nog nader vast te stellen achterstand tot en met juli 2021. 
      
    
    
      2.10.
      Van oktober 2021 tot en met augustus 2022 heeft [eiser sub 1] 10 keer € 2.500,- aan [gedaagde] betaald. Per 1 september 2022 bedraagt de betalingsachterstand € 249.000,- en is een boete vervallen van € 64.433,-. Aan verschuldigde hoofdsom resteert per die datum € 1.060.495,-. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 11 juli 2022 heeft [advocatenkantoor] aan [eiser sub 1] bericht dat zij van [gedaagde] de opdracht heeft gekregen om over te gaan tot openbare verkoop van het pand vanwege achterstand in de betalingen. In de brief wordt onder meer aangegeven dat de datum van de veiling waarschijnlijk 13 oktober 2022 zal zijn. 
      
    
    
      2.12.
      Bij exploten van 20 september 2022 is namens [gedaagde] de veiling aangezegd tegen 1 december 2022.
      
    
    
      2.13.
      De marktwaarde van het pand is op 20 september 2021 getaxeerd op € 760.000,-.
      
    
    
      2.14.
      
        Bij brief van 22 september 2022 heeft de registeraccountant van [eiser sub 3] en [gedaagde] als volgt geschreven:
        “[eiser sub 3] en zijn echtgenote zijn voor wat betreft hun inkomen in hoge mate afhankelijk van de inkomsten bij de BV. Naast een AOW-uitkering ontvangen zij een bescheiden lijfrente-uitkering uit [gedaagde] BV.
      
      
      
        
          Omdat er vanaf eind 2019 niet wordt afgelost en er ook geen rente wordt betaald over de geldlening door [eiser sub 1] BV heeft de heer [eiser sub 3] noodgedwongen een forse schuld opgebouwd aan zijn vennootschap. De omvang van deze schuld is nu zodanig hoog dat de belastingdienst naar onze verwachting op kortere termijn de heer [eiser sub 3] zal dwingen om fiscaal af rekenen over een deel van zijn schuld en met een aflossingsplan te komen voor de wat langere termijn. Het interen op aanwezige liquide middelen van de BV is dan het gevolg, maar die middelen zijn beperkt. De fiscale claim op de schuld van de heer [eiser sub 3] aan de vennootschap bedraagt ca € 275.000. Met de aangekondigde tariefstijging voor box 2 inkomen dreigt de claim zelfs nog fors hoger uit te vallen. In dit stadium wordt de heer [eiser sub 3] reeds gedwongen om een aantal privé bezittingen te verkopen om geld vrij te maken voor zijn levensonderhoud en mijn vrees is dat dit ook aan de orde komt voor het fiscaal afrekenen over de schuld aan zijn BV. 
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen – samengevat – bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [gedaagde] te gebieden om met onmiddellijke ingang de voorgenomen openbare executoriale verkoop van het pand te staken, dan wel uit te stellen;
      2. te bepalen dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte van de dag dat zij in strijd handelt met het onder 1. gevorderde, aan [eiser sub 1] een dwangsom verbeurt;
      3. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] leggen aan hun vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Zij voeren aan dat zij in een bodemprocedure een geslaagd beroep kunnen doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De vordering waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt en op grond waarvan [gedaagde] meent bevoegd te zijn om over te gaan tot openbare verkoop van het pand, vloeit voort uit een vernietigbare overeenkomst, omdat de financieringsconstructie voor de overname van [eiser sub 2] in 2009 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. De grondslag voor de executie ontbreekt als de vaststellingsovereenkomst en de hypotheekakte worden vernietigd. Daarnaast voeren zij aan dat artikel 7 van de hypotheekakte, waarin de mogelijkheid van parate executie conform artikel 3:268 BW is vastgelegd, buiten toepassing gelaten dient te worden. Parate executie leidt in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen voor [eisers] Tot slot voeren zij aan dat als [gedaagde] bevoegd is om over te gaan tot verkoop van het pand, zij misbruik maakt van dat recht. [gedaagde] heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot parate executie, zeker gelet op het zwaarwegende belang van [eisers] bij het voorkomen van de openbare verkoop. Openbare verkoop van het pand zal leiden tot een grote restschuld, waarvoor [gedaagde] [eiser sub 1] zal aanspreken. [eiser sub 1] biedt geen verhaal, omdat zij na de verkoop van het pand aandeelhouder is geworden van een lege vennootschap [eiser sub 2] . [gedaagde] heeft daarbij geen in redelijkheid te respecteren belang. Het belang van [eiser sub 1] bij het voorkomen van de executoriale verkoop is daarentegen groot. Het doel van de aandelenoverdracht was dat [eiser sub 1] (indirect) eigenaar zou worden van het pand en daarin de kledingwinkel kon blijven exploiteren. Als het pand wordt verkocht, kan hij de ingekochte kleding niet verkopen en zal de kledingwinkel ( [eiser sub 3] ) failliet gaan.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de proces- en nakosten.
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van de vorderingen, nu namens [gedaagde] is aangekondigd dat de executoriale verkoop van het pand waarschijnlijk zal plaatsvinden op 13 oktober 2022 en [eisers] dat willen voorkomen. Dat na dagvaarding bij exploot is aangezegd dat de veiling zal plaatsvinden op 1 december 2022 neemt het spoedeisend karakter van de vordering niet weg. Het verweer van [gedaagde] dat er geen spoedeisend belang is, wordt dan ook gepasseerd. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] hebben niet betwist dat [eiser sub 1] haar verplichtingen uit de in 2017 aangepaste en opnieuw vastgelegde overeenkomst van geldlening niet volledig is nagekomen. De omvang van de betalingsachterstand per 1 september 2022 staat vast. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft als hypotheekhouder op grond van artikel 7 van de hypotheekakte en artikel 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie. Het verzet van [eisers] tegen die executie is een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. De executiebevoegdheid van [gedaagde] als hypotheekhouder berust op het vrijwillig tussen partijen afgesproken verhaalsrecht op een specifiek aangewezen vermogensobject van [eiser sub 2] . Die afspraak, vastgelegd in een authentieke akte van 10 maart 2017, verschaft op grond van artikel 430 Rv een executoriale titel aan [gedaagde] als schuldeiser.
      
    
    
      4.4.
      Voor het toetsingskader bij verzet tegen parate executie zoekt de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 april 2021, (ECLI:NL:GHARL:2021: 3303), aansluiting bij het kader dat de Hoge Raad, voor de executie op basis van vonnissen, heeft gegeven in zijn arresten van 20 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:2026) en 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688). Daarin maakt de Hoge Raad onderscheid tussen de executie op basis van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat en de executie waarbij tegen dat vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat. De parate executie door een hypotheekhouder komt overeen met de executie op basis van een toewijzend vonnis waartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Bij de executie op basis van een authentieke akte kan de geëxecuteerde immers nog aan de rechter voorleggen dat de onderliggende rechtsverhouding volgens hem niet bestaat. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie op basis van een hypotheekakte gelden de volgende maatstaven. De hypotheekhouder dient belang te hebben bij het doorzetten van de executie, de belangen van de executerende hypotheekhouder en de geëxecuteerde moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval en het belang van de hypotheekhouder bij uitwinning moet zwaarder wegen dan dat van de hypotheekgever bij het achterwege laten van de executie. Uitgangspunt is dat de wetgever aan de hypotheekhouder het recht van parate executie heeft willen verlenen. De kans van slagen van een procedure, waarin het bestaan van de vordering waarop het hypotheekrecht is gebaseerd wordt bestreden, dient in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Uitgangspunt is dat de parate executie op basis van een hypothecair zekerheidsrecht in beginsel uitvoerbaar is. Afwijking daarvan is slechts gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de geëxecuteerde bij het behoud van de bestaande toestand, ondanks dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de executerende hypotheekhouder bij het doorzetten van de executie. De daarbij aan te voeren feiten hoeven geen nieuwe feiten en omstandigheden te zijn.
      
    
    
      4.5.
      Uit het hiervoor omschreven toetsingskader volgt dat de stelling van [eisers] dat de vordering waarvoor de hypotheek is gevestigd voortvloeit uit een vernietigbare overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden, in beginsel niet ter toetsing voorligt. Immers de kans van slagen van een procedure waarin het bestaan van een vordering waarop het hypotheekrecht is gebaseerd wordt bestreden, dient in dit executiegeding – behoudens een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard – buiten beschouwing te blijven. [eisers] hebben een dergelijke misslag niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Daarbij komt dat het hypotheekrecht is verleend voor de vordering die door partijen met de vaststellingsovereenkomst opnieuw is vastgesteld. De omstandigheden die [eisers] hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat de vordering, waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, voortvloeit uit een vernietigbare overeenkomst, zijn omstandigheden die zich zouden hebben voorgedaan bij de totstandkoming van de eerste overeenkomst in 2009. Voor zover [eiser sub 1] zich toen geheel zou hebben laten leiden door zijn vertrouwen in zijn vader, geldt dat die overeenkomst met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in 2017 is achterhaald. De onderhandelingen die tot de vaststellingsovereenkomst hebben geleid zijn op initiatief van (de accountant van) [eisers] gevoerd. Ook om die reden komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of [eiser sub 3] misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat zijn zoon in hem had. 
      
    
    
      4.6.
      De door partijen overeengekomen bevoegdheid van [gedaagde] tot parate executie is vastgelegd in artikel 7 van de hypotheekakte. Uit het hiervoor aangehaalde toetsingskader volgt dat in een executiegeschil die bevoegdheid in beginsel, want behoudens een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard, een gegeven is. De stelling van [eisers] dat [gedaagde] niet bevoegd is tot toepassing van artikel 7 van de hypotheekakte omdat het rechtsgevolg daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet dan ook uiterst terughoudend worden getoetst. De voorzieningenrechter komt daar in dit geval niet aan toe. De geschetste omstandigheden kunnen mogelijk wel een rol spelen bij de belangenafweging. 
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter komt eerst toe aan de vraag of [gedaagde] belang heeft bij (het doorzetten van) de executie. In [gedaagde] bevindt zich het vermogen dat [eiser sub 3] heeft gegenereerd uit de verkoop van zijn onderneming, zij het dat dat vermogen nog grotendeels bestaat uit een vordering op [eiser sub 1] . [gedaagde] functioneert als pensioen-BV voor [eiser sub 3] en zijn echtgenote. [eiser sub 3] onttrekt uit deze vennootschap gelden om te voorzien in zijn levensonderhoud. [gedaagde] stelt dat door het uitblijven van (volledige) betalingen van [eisers] aan [gedaagde] , [eiser sub 3] een forse rekening-courantschuld heeft opgebouwd aan [gedaagde] . Uit de brief van 22 september 2022 (r.o. 2.14) blijkt dat de fiscale claim op de schuld van [eiser sub 3] aan de vennootschap circa € 275.000,- bedraagt, dat de omvang van die schuld dusdanig hoog is dat de Belastingdienst hem naar verwachting op kortere termijn zal dwingen om fiscaal af te rekenen over zijn schuld en dat het interen op de aanwezige liquide middelen van [gedaagde] dan het gevolg is, maar dat die middelen beperkt zijn. Uit deze brief blijkt niet alleen van het belang van [gedaagde] , maar ook van het financiële belang van [eiser sub 3] in persoon. [eisers] heeft de inhoud van deze brief niet weersproken. Kennelijk gaan partijen er alle vanuit dat het belang van [eiser sub 3] in persoon en als enig aandeelhouder van [gedaagde] zozeer met dat van [gedaagde] verweven is, dat al deze belangen in dit geschil een rol spelen. Daarnaast speelt nog mee het door [eiser sub 3] ter zitting toegelichte belang dat hij en zijn echtgenote hun zoon [eiser sub 1] ten opzichte van hun andere kind niet willen bevoordelen. Ook om die reden hechten zij aan nakoming door [eiser sub 1] van haar zakelijke verplichtingen. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit het voorgaande het belang van [gedaagde] als hypotheekhouder bij de parate executie voldoende blijkt, waarbij zij betrekt het belang van [eiser sub 3] in persoon en als aandeelhouder van [gedaagde] . [eisers] hebben nog aangevoerd dat [eiser sub 3] zeer vermogend is. De voorzieningenrechter gaat daaraan voorbij, nu zij deze stelling ondanks de betwisting daarvan door [gedaagde] , niet nader hebben onderbouwd.
      
    
    
      4.8.
      Deze belangen moeten worden afgewogen tegen die van de geëxecuteerde. Strikt genomen is de geëxecuteerde [eiser sub 1] . Echter, zoals aan de zijde van [gedaagde] als executant ook de belangen van [eiser sub 3] worden meegewogen, is er aanleiding aan de zijde van de geëxecuteerde [eiser sub 1] ook te kijken naar de belangen van [eiser sub 1] in persoon en als enig aandeelhouder van [eiser sub 1] en naar het belang van [eiser sub 3] . Aannemelijk is dat, zoals door [eisers] onweersproken is gesteld, executoriale verkoop van het pand zal leiden tot een relevant lagere opbrengst dan de taxatiewaarde van € 760.000,-. De vordering van [gedaagde] bedraagt in hoofdsom nog ruim een miljoen euro. Er zal dus een forse restschuld ontstaan, waarvoor, zo is door [gedaagde] niet betwist, [eiser sub 1] geen verhaal biedt. Volgens [eiser sub 1] leidt dat tot haar faillissement. Dat de executoriale verkoop van het pand leidt tot een lagere opbrengst en het ontstaan van een restschuld is echter een risico dat de hypotheekhouder niet hoeft af te houden van executie, aangezien dat risico daaraan inherent is. Dat geldt ook voor het risico dat de schuldenaar failliet gaat. Daarbij komt dat [eisers] hun stelling dat het ontstaan van een flinke restschuld tot het faillissement van [eiser sub 1] leidt, niet anders hebben onderbouwd dan met de toelichting dat [eiser sub 1] dan als aandeelhouder van een lege vennootschap haar verplichtingen jegens [gedaagde] niet na kan komen. Of op grond daarvan [eiser sub 1] failliet zal worden verklaard, staat niet vast. [eisers] stellen dat hun belang verder is gelegen in de voortzetting van de onderneming in [eiser sub 3] . Zij voeren aan dat [eiser sub 3] haar bedrijfsactiviteiten niet meer zal kunnen uitvoeren als het pand wordt verkocht. Zij stellen dat [eiser sub 3] verlies zal lijden, omdat zij al ingekochte kleding niet meer kan verkopen. De voorzieningenrechter kan [eisers] hierin niet volgen, nu zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom [eiser sub 3] als huurder van het pand, na verkoop het pand zal moeten verlaten. Verkoop van het pand leidt op zich niet tot een einde van de huurovereenkomst. [eiser sub 1] heeft ten slotte nog aangevoerd dat hij belang heeft bij behoud van de (middellijke) eigendom van het pand als pensioenvoorziening. Dit belang van [eiser sub 1] is op zich zelf reëel.
      
    
    
      4.9.
      Na afweging van de hiervoor in r.o. 4.7 genoemde belangen van [gedaagde] als hypotheekhouder met het recht van parate executie tegen de in r.o. 4.7 beoordeelde belangen van [eiser sub 1] als geëxecuteerde, oordeelt de voorzieningenrechter dat de belangen van [gedaagde] zwaarder moeten wegen dan die van [eiser sub 1] . De voorzieningenrechter heeft hierbij ook gelet op de omstandigheid dat het gaat om een geschil in de familie [eiser sub 3] , maar is van oordeel dat het in de kern gaat om een zakelijke overeenkomst tot – in feite – overdracht van het familiebedrijf. Van zoon [eiser sub 1] (via zijn vennootschappen) mag worden verwacht dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst nakomt. Van vader [eiser sub 3] mag enige clementie worden verwacht als nakoming door economische omstandigheden enige tijd moeilijk is. In dit geval is gedurende bijna twee jaren echter helemaal niets betaald, vervolgens tien maanden een beperkt deel en ten tijde van de mondelinge behandeling werd wederom niets betaald. Dit betekent dat de achterstand in de betalingen dus al geruime tijd bestaat en alleen maar verder oploopt. Bovendien zijn [eisers] in de periode vanaf december 2019 meermalen gewezen op de betalingsverplichtingen en de gevolgen als betaling uitblijft. Een oplossing bleek niet mogelijk, kennelijk ook niet in de vorm van een externe herfinanciering. [gedaagde] heeft een rechtens te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot executoriale verkoop van het pand over te gaan en dit belang is van zodanig gewicht dat het belang van [eisers] daarvoor moeten wijken. Het gevoel van [eiser sub 1] dat hij van zijn ouders niet de steun krijgt die hij had verwacht en zich door zijn ouders in de steek voelt gelaten, leidt, hoe invoelbaar ook, niet tot een ander oordeel. [gedaagde] kan niet worden verweten bij de uitoefening van haar bevoegdheid misbruik te maken van recht. De vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      
        [eisers] zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de nakosten, worden veroordeeld. Aan de zijde van [gedaagde] worden de kosten tot op heden begroot op € 1.692,- (€ 676,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat conform de Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken per 1 februari 2021).
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter begroot de na dit vonnis te maken kosten op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,- aan explootkosten als [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van de algehele voldoening.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander tot het beloop van die betaling zal zijn bevrijd, in de proceskosten van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.692,-,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.