ECLI:NL:GHARL:2023:863, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2023, 200.311.016
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van geldlening. Niet-ontvankelijkheid in nieuwe vordering in reconventie in hoger beroep na intrekking vordering in reconventie in eerste aanleg. Verrekening.
        Art. 353 Rv; art. 6:127 en 6:129 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.311.016
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 9185034 
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die woont in [woonplaats1] ,  
      hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
      hierna: [appellant] ,  
      advocaat: mr. S. Volk, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      die woont in [woonplaats2] ,
      ook hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie/verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] , 
      advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, op 8 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
        
      
      Hierna heeft [appellant] het procesdossier van de procedures bij de kantonrechter en het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] heeft geld uitgeleend aan [appellant] en wil dat terug. [appellant] stelt al meer dan het geleende bedrag aan [geïntimeerde] terugbetaald te hebben en wil het teveel betaalde terug.
      
    
    
      2.2.
      Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] is een ondernemer met horecabedrijven. Hij en zijn echtgenote [de echtgenote] zijn de bestuurders van de vennootschap [naam1] Holding B.V. Op 1 februari 2019 is de vennootschap [naam2] B.V. opgericht, met als enig aandeelhouder en bestuurder [naam1] Holding B.V.
      
    
    
      2.4.
      Tussen 11 april 2019 en 18 juni 2019 heeft [appellant] een aantal bedragen met een totaal beloop van € 85.000 overgemaakt op een privérekening op naam van [geïntimeerde] bij de Rabobank met eindcijfers [nummer1] , deels zonder omschrijving en deels met de omschrijvingen ‘lenen’ of ‘lenen voor het nieuw zaak open’.
      
    
    
      2.5.
      Vanaf de opening van cafetaria [naam2] werkten [appellant] en [naam3] , haar partner, beiden in loondienst bij [naam2] B.V.
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde] en [appellant] hebben op 20 november 2019 een ‘leenovereenkomst’ ondertekend (hierna: de lening) waarin staat dat [geïntimeerde] op 15 november 2019 € 10.000 aan [appellant] heeft geleend. De overeenkomst vermeldt een aflossingsperiode van 1 jaar, 0% rente en een verplichting voor [appellant] tot betaling van € 50 per dag aan extra rente bij niet tijdige aflossing.
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de lening op 17 november 2019 een bedrag van € 8.300 overgemaakt vanaf zijn privérekening bij de Rabobank met eindcijfers [nummer1] op naam van ‘ [geïntimeerde] eo [de echtgenote] ’ naar een ING-bankrekening op naam van [naam3] , met omschrijving ‘lening’. Op 18 november 2019 heeft [appellant] vanaf een ING-bankrekening op haar naam € 5.000 overgemaakt naar [naam2] B.V. op een RABO-bankrekening met eindcijfers [nummer2] met als omschrijving ‘lening’. Op 21 januari 2020 heeft [naam3] vanaf zijn ING-bankrekening € 4.400 overgemaakt aan [geïntimeerde] op diezelfde RABO-bankrekening met eindcijfers [nummer2] , zonder omschrijving. 
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde] (althans [naam2] B.V.) heeft in december 2020 cafetaria [naam2] verkocht. De vennootschap [naam2] B.V. is op 1 januari 2021 ontbonden.
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de kantonrechter en het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd [appellant] te veroordelen aan hem een bedrag te betalen van € 17.743, opgebouwd uit € 10.000 aan geleend geld, € 6.800 aan rentevergoeding tot 1 april 2021 (vanaf die dag te verhogen met € 50 per dag) en € 943 aan buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft bij de kantonrechter verweer gevoerd tegen de vordering (in conventie) van [geïntimeerde] , onder andere inhoudend dat [geïntimeerde] slechts € 8.300 van het geleende geld aan haar heeft overgemaakt, daarop al (via [naam3] ) € 4.400 is afgelost en de ‘extra renteclausule’ in de leenovereenkomst een boetebeding betreft dat niet naast de resterende hoofdsom kan worden gevorderd. Voor zover [geïntimeerde] toch nog een vordering op haar zou hebben op grond van deze lening, beroept [appellant] zich op verrekening met het bedrag van € 85.000 dat zij aan hem geleend heeft. Als tegenvordering (in reconventie) heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen dit bedrag van € 85.000 aan haar terug te betalen. 
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 september 2021 overwogen dat [appellant] haar reconventionele vordering ter zitting heeft ingetrokken, zodat in reconventie alleen nog over de proceskosten hoeft te worden beslist. Zij heeft [appellant] in die kosten veroordeeld en die aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil gesteld. De kantonrechter oordeelde in conventie onder meer dat de ‘extra renteclausule’ een boetebeding is waarop geen beroep kan worden gedaan omdat al de nakoming van de overeenkomst wordt gevorderd. Daarnaast heeft zij in datzelfde vonnis aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat de betaling op 21 januari 2020 van € 4.400 door [naam3] aan hem geen betrekking heeft op de lening waar het in deze zaak over gaat. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft zichzelf als getuige laten horen en nadere stukken als bewijs in het geding gebracht. Bij conclusie na enquête heeft [appellant] onder overlegging van bankafschriften betoogd dat naast de aflossing door [naam3] van € 4.400 door haarzelf op 18 november 2019 ook al een bedrag van € 5.000 was afgelost. [appellant] heeft in die conclusie gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeelt het teveel afgeloste (€ 1.100) aan [appellant] terug te betalen. 
      
    
    
      3.4.
      In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat (i) het bij conclusie na enquête door [appellant] nog over leggen van een nieuw stuk (bankafschrift inzake de betaling van € 5.000) in strijd is met de goede procesorde en (ii) de mede op dat stuk gegronde nieuwe reconventionele vordering van [appellant] niet kan worden behandeld omdat zij haar reconventionele vordering tijdens de zitting al had ingetrokken. Verder oordeelde de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Zij heeft [appellant] daarom veroordeeld aan [geïntimeerde] nog een bedrag van € 3.900 te betalen als terugbetaling op de lening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover in plaats van het gevorderde op grond van het boetebeding. Aan buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter een bedrag van € 515 toegewezen. Het meer gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      De bedoeling van het (principaal) hoger beroep van [appellant] is dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig worden afgewezen en dat hij wordt veroordeeld aan haar terug te betalen wat zij ter voldoening aan het eindvonnis aan hem heeft voldaan. Daarnaast vordert  [appellant] opnieuw veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het volgens haar teveel afgeloste bedrag van € 1.100. [geïntimeerde] wil met zijn incidenteel hoger beroep, dat tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis is gericht, bereiken dat het hof zijn vorderingen alsnog volledig toewijst, aangevuld met een bedrag van € 597,84 aan kosten voor de tolk.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        De uitkomst van het hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof zal oordelen dat [appellant] niet-ontvankelijk is in de tegenvordering die zij bij het hof heeft ingediend en dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar zijn, waardoor hij [appellant] zal moeten terugbetalen wat zij op grond van het eindvonnis aan hem heeft betaald. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot deze oordelen komt.
      
      
        
          De nieuwe vordering van [appellant] in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ambtshalve overweegt het hof het volgende met betrekking tot de vordering die [appellant] opnieuw (in het kader van haar tweede grief) bij het hof heeft ingediend. [appellant] heeft bij de kantonrechter in haar conclusie van antwoord een vordering in reconventie ingesteld. Zij heeft in hoger beroep niet bestreden de vaststelling door de kantonrechter (in ro. 4.1. van het deelvonnis) dat zij die vordering in reconventie op de zitting heeft ingetrokken, zodat het hof er vanuit zal gaan dat dit juist is. Aangezien op grond van artikel 137 Rv een vordering in reconventie alleen kan worden ingesteld bij conclusie van antwoord, kon [appellant] na de intrekking van haar oorspronkelijke vordering in reconventie bij de kantonrechter in die procedure niet opnieuw een vordering in reconventie instellen in haar conclusie na enquête. De kantonrechter heeft daarom in het eindvonnis (in ro. 2.4) de nieuwe reconventionele vordering van [appellant] terecht niet behandeld. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv is het [appellant] in hoger beroep ook niet toegestaan een (nieuwe) vordering in reconventie in te dienen. Het hof zal haar daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vordering [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan haar van het teveel betaalde bedrag van € 1.100. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover haar hoger beroep ziet op de beslissingen van de kantonrechter over de vorderingen van [geïntimeerde] komt het hof wel aan inhoudelijke behandeling daarvan toe. Haar grieven en die van [geïntimeerde] in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          De omvang van de lening
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] ter uitvoering van de lening geen € 10.000 maar € 8.300 aan [appellant] heeft overgemaakt. In zijn getuigenverklaring heeft [geïntimeerde] daarvoor als reden gegeven dat de lening een jaar zou lopen en de rente over dat jaar er van te voren al was afgetrokken. [appellant] heeft dat (impliciet, maar consistent) betwist met haar (ook in hoger beroep) herhaalde stelling dat zij slechts € 8.300 van de lening heeft ontvangen. Het hof leest hierin een (extra) grief van [appellant] tegen de vaststelling door de kantonrechter (in ro. 2.2 en 4.4 van het tussenvonnis) dat partijen het deel van € 1.700 van de lening hebben aangemerkt als rente. 
      
    
    
      4.5.
      Het hof is van oordeel dat de verklaring van [geïntimeerde] voor het feit dat hij geen € 10.000 maar € 8.300 heeft overgemaakt niet strookt met wat in de (beëdigde vertaling van de) leenovereenkomst staat en wat hijzelf in randnummer 3 van de inleidende dagvaarding stelt: bij terugbetaling binnen het jaar is de rente 0%. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat hij feitelijk van de lening maar € 8.300 aan [appellant] heeft overgemaakt. De extra grief van [appellant] slaagt.
      
      
        
          De betalingen van € 5.000 en € 4.400 zijn geen aflossingen, maar investeringen
        
      
      
    
    
      4.6.
      Verder staat vast dat [appellant] op 18 november 2019 € 5.000 en op 21 januari 2020 € 4.400 (via haar echtgenoot [naam3] ) op de zakelijke bankrekening van [geïntimeerde] / [naam2] B.V. heeft overgemaakt, maar partijen twisten erover of dat aflossingen op de lening betreffen. [geïntimeerde] meent van niet, omdat hij het geld vanaf zijn privérekening heeft uitgeleend als privélening aan [appellant] en zij de genoemde betalingen op zijn zakelijke rekening (van [naam2] B.V.) heeft gedaan om de slecht lopende zaak toch open te kunnen houden. [appellant] betwist dat de lening een privélening betrof. Zij stelt in dit verband dat [geïntimeerde] haar het geld leende om te investeren in het (noodlijdende) [naam2] , om de onderneming te laten voortbestaan. Dit verklaart volgens haar ook de overboeking van genoemde bedragen op de zakelijke rekening van [geïntimeerde] / [naam2] B.V. [appellant] wilde op dat moment (anders dan [geïntimeerde] ) niet dat de slecht lopende onderneming zou worden verkocht. Zij wilde die voortzetten, omdat zij daarin al veel tijd en geld (€ 85.000) had geïnvesteerd en haar in het vooruitzicht was gesteld dat de onderneming op termijn van haar zou worden, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.7.
      Het hof constateert dat beide partijen zich op het standpunt stellen dat [appellant] de overboekingen van € 5.000 en € 4.400 op de zakelijke rekening van [geïntimeerde] / [naam2] heeft gedaan, omdat het slecht ging met de onderneming. Het betreft naar het oordeel van het hof dus investeringen door [appellant] in die onderneming, zodat de overboekingen geen aflossingen zijn op de door [geïntimeerde] in privé versterkte lening. De omschrijving bij de overboeking van € 5.000 (‘lening’) doet hieraan niet af. In zoverre slagen de grieven van [geïntimeerde] .
      
      
        
          Geslaagd beroep op verrekening door [appellant]
        
      
    
    
      4.8.
      Doordat bepaalde grieven van [geïntimeerde] slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof toekomt aan beoordeling van het subsidiaire beroep van [appellant] in conventie op verrekening van haar schuld aan [geïntimeerde] uit de niet afgeloste lening met het hiervoor (onder 2.4) genoemde totaalbedrag van € 85.000 dat zij op haar beurt als lening aan [geïntimeerde] in privé heeft overgemaakt. Volgens [appellant] heeft zij hem dat geld in privé geleend, zodat hij dat kon investeren in [naam2] B.V. Achtergrond daarvan was dat zij uiteindelijk cafetaria [naam2] zou kunnen overnemen. Aandeelhouder is zij echter nooit geworden en [geïntimeerde] heeft [naam2] inmiddels verkocht aan derden, waardoor de grondslag aan haar lening aan [geïntimeerde] is komen te ontvallen. 
    
    
      4.9.
      Ook [geïntimeerde] heeft gesteld dat in 2019 (ongeveer € 250.000) geïnvesteerd moest worden voor de opening van de vestiging van [naam2] en dat daarvoor bancaire financiering (€ 120.000) is verkregen. Wat er ook zij van [geïntimeerde] verdere (door [appellant] betwiste) stellingen over [appellant] rol in [naam2] : [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] ter staving van haar beroep op verrekening niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, in het bijzonder niet dat haar betalingen van in totaal € 85.000 op zijn privérekening een lening van haar aan hem in privé betrof, ter investering in [naam2] B.V. met het oog op haar (toekomstige) deelneming in de vennootschap, aan welke lening de grondslag is komen te vervallen toen [geïntimeerde] [naam2] aan een derde verkocht en de opbrengst zelf behield. 
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van het hof is aan de vereisten voor verrekening op grond van de artikelen 6:127 en 6:129 BW voldaan. Zowel de vordering van [appellant] als de vordering van [geïntimeerde] betreft een geldbedrag dat zij over en weer in privé van elkaar te vorderen hebben. Dat de vordering van [appellant] opeisbaar is, leidt het hof af uit haar (onweersproken) stelling dat de grondslag aan de lening is ontvallen toen [geïntimeerde] cafetaria [naam2] aan derden heeft verkocht. [appellant] is daarmee op dat moment bevoegd geworden tot verrekening van haar schuld aan [geïntimeerde] van (in hoofdsom) € 8.300 met haar vordering op [geïntimeerde] van € 85.000. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet heeft geklaagd over het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het boetebeding (zie hiervoor, in ro. 3.2) is [appellant] slechts de wettelijke rente over haar schuld aan [geïntimeerde] verschuldigd vanaf 15 november 2020 (het moment waarop zij die volgens de leenovereenkomst had moeten aflossen) tot aan het moment waarop haar vordering op [geïntimeerde] opeisbaar werd. Nu uit de stukken niet blijkt op welke datum in december 2020 het cafetaria aan derden is verkocht, stelt het hof dit moment, in het voordeel van [geïntimeerde] , op de datum waarop kort daarna [naam2] B.V. is ontbonden: 1 januari 2021. Buiten twijfel staat dat, óók indien rekening wordt gehouden met de door [appellant] verschuldigde wettelijke rente, haar vordering op [geïntimeerde] die van [geïntimeerde] op haar ruimschoots overtreft. Door haar geslaagde beroep op verrekening is dan ook haar volledige schuld aan [geïntimeerde] uit hoofde van de lening teniet gegaan.
      
      
        
          Geen buitengerechtelijke kosten en kosten voor de tolk verschuldigd
        
      
      
    
    
      4.11.
      Nu de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is, is [appellant] ook geen buitengerechtelijke kosten en geen kosten voor de tolk van [geïntimeerde] verschuldigd. Ook deze vorderingen zullen worden afgewezen.
      
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      4.12.
      Het hoger beroep van [appellant] slaagt en dat van [geïntimeerde] niet. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 4.642,04 (met de niet betwiste rente vanaf de datum van hoger beroep) dat zij op grond van het eindvonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
    
    
      4.13.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1.
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] aan haar van een bedrag van € 1.100, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, te betalen;
      
    
    
      5.2.
      vernietigt het tussenvonnis van 21 september 2021 en het eindvonnis 8 maart 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, en beslist opnieuw; 
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 4.642,04, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 mei 2022 tot aan de dag van terugbetaling; 
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan het eindvonnis van de kantonrechter (in conventie):
        € 1.119 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3 procespunten x tarief € 373)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in principaal en incidenteel hoger beroep: 
      
      
      
        € 343 aan griffierecht,
        € 129,74 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] en
        € 1.671 aan salaris van de advocaat van [appellant] (1,5 procespunten x appeltarief II);
      
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.7.
      verklaart de in 5.4 en 5.5 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af wat [appellant] nog meer heeft gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, D.M.I. de Waele en M.P.M. Hennekens, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023. 
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2022:4019.
  
  
     Abusievelijk vermeldde de kantonrechter als datum van deze betaling: 21 januari 2021.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.