ECLI:NL:RBMNE:2022:2455, Rechtbank Midden-Nederland, 21-06-2022, AWB - 21 _ 1212
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW-1. Toepassing artikel 7 lid 1, sub d, van de NOW-1. Definitieve vaststelling subsidie. De werkgever kan in bezwaar ook op andere wijze dan via de tabel ‘bijzondere beloningen’ aantonen dat in de referentiemaand extra loon is betaald.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/1212
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: R. Botenga),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder
      (gemachtigde: mr. F.A.M. Delfgaauw).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 17 december 2020 (het primaire besluit) heeft het Uwv de tegemoetkoming voor de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1 regeling) definitief vastgesteld op € 5.322,-. Eiseres moet een bedrag van € 10.749,- aan het Uwv terugbetalen.
    
    
    
      Bij besluit van 12 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      Ter zitting is artikel 7, eerste lid, onder d, van de NOW-1 regeling aan de orde gekomen en de wijze waarop het Uwv invulling geeft aan die bepaling. Ook is ter zitting aan de orde gekomen dat de door het Uwv genoemde voorwaarde dat extra loon als bijzondere beloning geregistreerd moet zijn, niet als voorwaarde voorkomt in de NOW-1 regeling. Daarnaast is besproken dat het dossier niet de loonaangifte, op basis waarvan de beslissing op bezwaar is genomen, bevat.
    
    
    
      De rechtbank heeft ter zitting bepaald dat het Uwv in de gelegenheid wordt gesteld om de ter zitting genoemde werkwijze en de onderbouwing daarvan schriftelijk toe te lichten. Het Uwv is ook in de gelegenheid gesteld om een kopie van de loonaangifte waar de beslissing op bezwaar op gebaseerd is in te dienen. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om hier een reactie op te geven.
    
    
    
      Het Uwv heeft op 17 augustus 2021 een reactie en systeemprints van de door eiseres gedane loonaangifte ingediend. Eiseres heeft hier op 8 oktober 2021 op gereageerd.
    
    
    
      Na deze schriftelijke ronde heeft de rechtbank besloten de zaak door te verwijzen naar een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het tweede onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Het Uwv heeft eiseres voorlopig in aanmerking gebracht voor een tegemoetkoming NOW-1 van 
    € 18.050, gebaseerd op een loonsom in het aangiftetijdvak januari 2020 van € 8.037,- en een verwacht omzetverlies van 44% in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Hiervan is een bedrag van € 16.071,- als voorschot betaald. Vervolgens zijn de besluiten genomen zoals genoemd onder ‘Procesverloop’.
    
    
      
        Grondslag van het bestreden besluit
      
    
    2. Aan het bestreden besluit heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat de loonsom in de periode maart tot en met mei 2020 (€ 18.050,-) lager was dan het voor de berekening van het voorschot gebruikte bedrag van in totaal driemaal de loonsom over januari 2020 (€ 24.111,-). De definitieve tegemoetkoming is daarom op een lager bedrag vastgesteld dan het bedrag waar bij de berekening van het voorschot van uit is gegaan. Omdat de definitieve NOW-tegemoetkoming lager is dan het voorschot dat eiseres heeft ontvangen, moet eiseres een bedrag van € 10.749,- terugbetalen.
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    3. Eiseres voert aan dat de maand januari 2020 niet zonder aanpassing als referentiemaand gekozen kan worden, omdat in januari de definitieve urenopstellingen van het net afgesloten jaar worden opgesteld en de extra uren (vakantie-uren, extra gewerkte uren, bonus) eenmalig in januari uitgekeerd worden. Het Uwv heeft deze bijzondere uitkeringen ten onrechte niet uit de berekening van de definitieve tegemoetkoming gehaald. Volgens eiseres zijn de bedragen eenvoudig terug te vinden op de individuele loonstroken en in de verzamelstaat van haar loonadministratie die zij heeft overgelegd. De regels die het Uwv hanteert vallen onredelijk nadelig uit voor eiseres. Het eenmalig uitkeren van bonusuren in januari leidt hier tot hoge strafkortingen. Eiseres voert verder aan dat ten aanzien van werknemer  [B] moet worden uitgegaan van het gehele periodesalaris van € 590,-, omdat bij deze werknemer voor het vakantiegeld een reserveringsregeling bestaat.
    
    4. Volgens het Uwv kan op grond van de NOW-1 regeling alleen rekening gehouden worden met uitbetaling in januari 2020 van vakantiebijslag en eventueel de dertiende maand over 2019. Er vindt echter niet zonder meer correctie plaats van andere incidentele loonbetalingen. Andere incidentele loonbetalingen kunnen alleen in mindering wordt gebracht als die als bijzonder loon zijn geregistreerd in de loonaangifte. Volgens het Uwv kan op die manier maatwerk worden geleverd zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de uitgangspunten van de NOW. Het aan de hand van loonstroken in mindering brengen van incidentele loonbetalingen die niet als bijzonder loon zijn geregistreerd – zoals in het geval van eiseres – is echter geen maatwerk, maar precisiewerk. Dergelijk precisiewerk is niet eenvoudig uitvoerbaar. Bovendien ligt daarbij het gevaar van willekeur op de loer, zo stelt het Uwv. 
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
      
        Is de referentiemaand januari 2020 juist berekend?
      
    
    5. Partijen verschillen van mening over de vraag of het Uwv de voorwaarde mag handhaven dat extra loon in januari 2020 alleen in mindering wordt gebracht als dat als bijzonder loon is geregistreerd in de loonaangifte. Eiseres vindt dat deze informatie ook op andere wijze kan worden geleverd en dat zij, met de overgelegde salarisinformatie, heeft aangetoond dat in januari 2020 sprake is geweest van extra loon dat buiten beschouwing moet blijven.
    
    
      6.	De rechtbank geeft eiseres (deels) gelijk. Zij legt hierna uit hoe zij tot deze beslissing is gekomen. 
    
    7. Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 regeling bepaalt dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van: 
    “A x B x 3 x 1,3 x 0,9
    
    
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in de referentiemaand.” 
      Dat is namelijk naar de kern de definitie van ‘constante B’, waarop dan vervolgens de aanpassingen genoemd in artikel 7, lid 1, sub a tot en met e, moeten worden gemaakt.
    
    
    8. Artikel 7, eerste lid, onder d, van de NOW-1 regeling bepaalt dat de loonsom wordt verminderd met een ‘extra periode salaris’ dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in  de referentiemaand. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer. 
    
    9. De bedoeling van de NOW-1 regeling is dat de loonsom in de periode dat iemand NOW-subsidie ontvangt gelijk blijft. Als de loonsom lager wordt, heeft dat gevolgen bij de definitieve vaststelling van de subsidie. Het verschil in loonsom wordt op grond van het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volledig afgetrokken van het bedrag dat is vastgesteld bij de subsidieverlening.
    
    10. De Minister antwoordt in de Kamervragen van 28 mei 2021 het volgende over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen:
    
    
      “Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.”
    
    
    11. De rechtbank stelt vast dat het Uwv in het bestreden besluit heeft aangegeven dat alleen de dertiende maand als incidentele betaling uit de loonsom kan worden gefilterd. Dit is echter onjuist en het Uwv is hier ook op teruggekomen. Het Uwv heeft ter zitting toegelicht dat incidentele loonbetalingen (zoals overuren en vakantie-uren) nu inderdaad kunnen worden uitgefilterd, maar alleen als de daarmee verloonde uren via de tabel ‘bijzondere beloningen’ zijn opgenomen in de aangifte.
    
    12. De rechtbank ziet geen rechtsregel die de werkgever verplicht om met betrekking tot het extra loon een gecorrigeerde loonaangifte te doen. Eiseres heeft aangetoond met de door haar overgelegde salarisstroken dat er extra loon is uitbetaald in januari 2020. Dat dit wordt opgenomen in de tabel ‘bijzondere beloningen’ is een keuzemogelijkheid van de werkgever. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het feit dat het extra loon niet als bijzonder loon in de kolom is opgenomen, niet dat dit niet gecorrigeerd kan worden als het daadwerkelijk incidenteel loon blijkt te zijn en eiser dit aantoont met objectief verifieerbare gegevens. De rechtbank ziet dus wel mogelijkheden om de incidentele loonbetalingen mee te nemen bij de vaststelling van de referentie-loonsom, zonder dat dit is opgenomen in de tabel ‘bijzondere beloningen’, mits de werkgever op andere wijze kan aantonen dat in de refertemaand sprake is geweest van extra loon.
    
    13. De rechtbank oordeelt dat het Uwv zijn standpunt, dat onderzoek van het bijzonder loon aan de hand van loonstroken precisiewerk is dat niet eenvoudig uitvoerbaar is, niet heeft onderbouwd. Het Uwv heeft geen inzicht gegeven welke belasting het zou opleveren als hij in de bezwaarfase dit onderzoek zou moeten doen en dat deze belasting als een onevenredige belasting moet worden aangemerkt. De rechtbank betrekt hier ook bij dat het Uwv gehouden is in bezwaar een volledige heroverweging uit te voeren en op grond van artikel 14, zesde lid, van de NOW-1 regeling 52 weken de tijd heeft om het bijzonder loon aan de hand van loonstroken te onderzoeken, waarbij het in dit geval gaat om (slechts) zeven werknemers. 
    
    
      14.De rechtbank stelt vast dat eiseres van zeven werknemers salarisstroken heeft overgelegd, waaruit blijkt dat in het geval van zes werknemers in januari 2020 extra uren dan wel vakantie-uren en vakantiegeld is uitbetaald. Alleen in het geval van werknemer [A] is niet in januari 2020, maar in februari 2020 extra uren en vakantiegeld uitbetaald. Omdat het hier gaat om de referentiemaand januari 2020 kan de uitbetaling in februari 2020 aan [A] niet uit de loonsom van januari 2020 worden gefilterd.  
    
    15. De beroepsgrond slaagt. Het Uwv had de loonsom van de zes werknemers van eiseres moeten verminderen.
    
    
      
        Lagere loonsom maart-mei 2020
      
    
    16. De rechtbank is het eens met het standpunt van eiseres dat bij werknemer  [B] moet worden uitgegaan van het gehele periodesalaris van € 590,-.  Eiseres heeft aangetoond dat er voor het vakantiegeld van deze werknemer een reserveringsregeling bestaat. Dit heeft eiseres aangetoond met het onderliggende overzicht van de salarisadministratie. Het Uwv heeft dit niet weersproken. Daarom slaagt ook deze beroepsgrond.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    17. De conclusie is dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal het Uwv opdracht geven om binnen zes weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak, omdat de rechtbank onvoldoende gegevens heeft om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet aanleiding om een einduitspraak te doen, omdat er slechts één uitkomst mogelijk is. 
    
    
      
        Griffierecht en proceskosten.
      
    
    
      18.Er is geen reden om een proceskostenveroordeling uit te spreken, omdat eiseres geen bijstand heeft gehad van een professionele gemachtigde. Wel zal het Uwv het door eiseres betaalde griffierecht ter hoogte van € 360,- aan eiseres moeten betalen.  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 12 februari 2021;
    - draagt het Uwv op met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken een nieuwe 
      beslissing op bezwaar te nemen;
    - bepaalt dat het Uwv aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt.  
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.R. van Es- de Vries, voorzitter, en mr. J. Wolbrink en mr. M.W.A. Schimmel, leden, in aanwezigheid van mr. A. Belhadi, griffier. De beslissing is uitgesproken op 21 juni 2022 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
      
        De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier						voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
  
  
     Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 2950, p.3.