ECLI:NL:OGEABES:2023:2, Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 24-01-2023, BON202200486
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Venezolaanse eigenaar van olie op Bonaire moet executoriale verkoop door curator ter voldoening van retentieclaim gedogen. Bevoegdheid. Toepasselijk recht.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
    
    
      Zaaknummer: BON202200486
    
    
    
      Vonnis in kort geding d.d. 24 januari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. Constantijn Michiel VAN LIERE Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V.,
      kantoorhoudend te Bonaire,
      eiser in conventie,
      gedaagde in voorwaardelijke reconventie, 
      gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Venezuela COMMERCHAMP S.A.,
      gevestigd in Venezuela,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigden: mrs. E.E.J. Huizing en K. Sixma.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Commerchamp worden genoemd.
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      In deze zaak gaat het om de vraag of Commerchamp moet toestaan dat de curator de olie van Commerchamp executoriaal beslaat en vervolgens verkoopt ter voldoening van een retentieclaim op een zustervennootschap van Commerchamp, PPSA. Het gerecht oordeelt dat het bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en dat de curator een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Voorshands is het gerecht van oordeel dat de curator de olie van Commerchamp mag uitwinnen ter voldoening van de retentieclaim op PPSA, onder de voorwaarde dat de opbrengst van de executoriale veiling wordt gestort op een neutrale rekening, totdat onherroepelijk is beslist op de onderliggende vordering. Gelet op de toewijzing van de vordering in conventie wordt de vordering in reconventie tot (onvoorwaardelijke) afgifte van de olie aan Commerchamp afgewezen. 
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
      
        
          het verzoekschrift met producties, op 16 december 2022 ingediend;
        
        
          de producties, tevens voorwaardelijke eis in reconventie van Commerchamp;
        
        
          de producties van de curator;
        
        
          de mondelinge behandeling op 10 januari 2023;
        
        
          de pleitnota’s van de curator en Commerchamp.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bopec is een op- en overslagfaciliteit voor olie op Bonaire. Bopec maakt deel uit van het concern Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). PDVSA houdt alle aandelen in Propernyn B.V., die op haar beurt de aandelen in het kapitaal van Bopec houdt. PDVSA is een Venezolaans staatsbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      PDVSA Petróleo S.A. (PPSA) is een dochtervennootschap van PDVSA. Dat geldt ook voor Commerchamp. 
      
    
    
      2.3.
      Tussen Bopec en PPSA zijn in het verleden (elkaar opvolgende) overeenkomsten gesloten betreffende de olieopslag bij Bopec. Tot en met 2018 heeft PSSA in het kader van deze bewaarnemingsovereenkomst olie aangeleverd bij Bopec. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      
    
    
      12.3
      
        The USER [PPSA, toevoeging gerecht] may arrange for Commodities of third Parties to be delivered to be stored in and/or liftoff within the Terminal. Any such deliveries shall be subject to all the terms and conditions of this Agreement. Any such arrangement, between de USER and a third Party shall be subject to the prior written consent of BOPEC, which consent shall not be unreasonably withheld. Except that such consent shall not be required in the event that the tendered Commodities are owned by affiliates under common or exclusive control of BOPEC’s ultimate parent company, Petróleos de Venezuela, S.A. No such usage by any of such third party shall relieve the USER from responsibility for full performance of its obligations under this Agreement, nor shall any such usage be deemed to create any contractual relationship between BOPEC and such third party. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          17.	
          Governing Law.
           This Agreement shall be interpreted in accordance with the laws of the Bolivarean Republic of Venezuela. Nothing herein shall restrict or limit the right to bring any legal action or proceeding or to obtain execution of judgement in any appropriate jurisdiction.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 27 mei 2018 zijn (blijkens het cognossement) 371.790 vaten stookolie van Commerchamp naar Bopec gebracht. De olie is eerst in opslagtanks 1901 en 1932 gepompt. Op 26 oktober 2020 is de olie overgepompt naar opslagtank 1933. Daar ligt de olie nog steeds opgeslagen. De olie is opgeslagen onder de bewaarnemings-overeenkomst tussen PPSA en Bopec, als bedoeld in artikel 12.3 van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.5.
      Op 9 maart 2021 heeft het gerecht surseance van betaling verleend aan Bopec. Op 18 maart 2021 is de surseance van betaling ingetrokken en is Bopec failliet verklaard. De curator is benoemd tot curator. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij vonnis in kort geding van dit gerecht van 1 juli 2021 is PPSA uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Bopec van een bedrag van 
        USD 41.699.529,72 aan achterstallige opslagvergoedingen en rente. Daarnaast is PPSA veroordeeld om voor iedere maand die de olie na mei 2021 nog is opgeslagen bij Bopec USD 560.000 te betalen. PPSA is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. In het hoger beroep is nog geen beslissing genomen.  
      
      
    
    
      2.7.
      In verband met de vordering op PPSA oefent de curator een retentierecht uit op de onder de bewaarnemingsovereenkomst bij Bopec opgeslagen olie, waaronder de olie in tank 1933.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en de standpunten van partijen
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        I. Commerchamp te veroordelen om te gehengen en te gedogen (zo nodig onder door het gerecht te bepalen voorwaarden) dat de curator de olie van Commerchamp in tank 1933 executoriaal beslaat en op een executoriale veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim (van USD 42.969.339,50 + PM), op straffe van een dwangsom van USD 100.000 per dag dat Commerchamp de executie tracht te verhinderen, tot een maximum van USD 15 miljoen, althans een bedrag dat het gerecht passend acht;
        II. zodanige andere voorzieningen te treffen als het gerecht in goede justitie vermeent te behoren;
        III. Commerchamp te veroordelen in de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd. 
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat hij zijn retentierecht uitoefent op de bij Bopec opgeslagen olie. De eigenlijke schuldenaar, PPSA, biedt geen verhaal meer op Bonaire. Gelet daarop wenst de curator zijn retentierecht in te roepen op de teruggehouden zaken van een derde, te weten Commerchamp. Commerchamp moet daarom toestaan dat de curator de olie van Commerchamp, die daar ligt opgeslagen onder de bewaarnemingsovereenkomst tussen Bopec en PPSA, executoriaal verkoopt. De curator heeft een spoedeisend belang bij de vorderingen, aangezien tank 1933 op verzoek van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) zo snel mogelijk moet worden leeggehaald, er (tijdelijk) verladingsmogelijkheden zijn nu aanlegsteiger 1 met dat doel is gerepareerd en, ten slotte, de curator een OFAC-licentie heeft om de olie te kunnen verkopen en die licentie in oktober 2023 verloopt. 
    
    
      3.3.
      Commerchamp voert allereerst aan dat het gerecht niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen. Commerchamp voert verder aan dat het toepasselijk recht op het retentierecht dient te worden bepaald aan de hand van het commune internationaal privaatrecht en dat het retentierecht op basis daarvan (gelet op artikel 17 van de bewaarnemingsovereenkomst) wordt beheerst door Venezolaans recht. Daarvan uitgaande geldt naar Venezolaans recht dat -voor zover er al sprake zou zijn van retentierecht op zaken van derden- er sprake dient te zijn van verband tussen de vordering van de retentor en de achtergehouden zaak van de derde. Een dergelijk verband bestaat in deze zaak niet. De curator kan de olie daarom niet achterhouden en kan zich ook niet verhalen op de Commerchamp-olie ter voldoening van de retentieclaim. Zelfs indien het retentierecht naar het recht van de BES-eilanden zou moeten worden beoordeeld geldt dat de curator zich niet kan verhalen op de olie, omdat Commerchamp in het geheel geen vergoeding is verschuldigd voor de opslag van de olie en er onvoldoende verband bestaat tussen zaak en vordering. Commerchamp heeft ook aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een voorlopige voorziening, nu de vordering onvoldoende aannemelijk is, onvoldoende spoedeisend belang bestaat en ook een belangenafweging in het voordeel van Commerchamp dient uit te vallen. Ten slotte is aangevoerd dat geen grond bestaat voor toewijzing van een dwangsom. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Commerchamp vordert, indien en voor zover het gerecht van oordeel is dat het gerecht bevoegdheid toekomt om kennis te nemen van het geschil in conventie,  
      
      a. primair: de curator te veroordelen tot afgifte van de Commerchamp-olie aan Commerchamp, dan wel een door Commerchamp aan te wijzen derde, binnen vier weken na ontvangst van een verzoek tot afgifte door Commerchamp;
      
      
      
        subsidiair: de curator te veroordelen tot afgifte van de Commerchamp-olie aan Commerchamp, dan wel een door Commerchamp aan te wijzen derde, binnen vier weken na ontvangst van een verzoek tot afgifte door Commerchamp, onder de voorwaarde van betaling of het stellen van zekerheid voor enige vordering waarvoor Commerchamp in conventie wordt veroordeeld om verhaal op de Commerchamp olie te gehengen en gedogen;
      
      de curator te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.5.
      Commerchamp legt aan de vorderingen ten grondslag dat haar olie al geruime periode zonder geldige reden en/of onder onacceptabele voorwaarden wordt achtergehouden door de curator, terwijl Commerchamp er belang bij heeft om vrij over de olie te kunnen beschikken. De afgifte van de olie dient (al dan niet onder voorwaarden) plaats te vinden. 
      
    
    
      3.6.
      De curator voert verweer en stelt dat Commerchamp de olie onder voldoening van de retentieclaim kan krijgen, maar dat daarvoor hoe dan ook een ruimere termijn dan vier weken nodig is.
      
      
        
          in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      
        het gerecht is bevoegd
      
    
    
    
      4.1.
      Bonaire kent geen geschreven regels inzake internationale bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van dit gerecht en van het Gemeenschappelijk Hof kan in voorkomend geval de regel ‘distributie bepaalt attributie’ worden toegepast. Toepassing van deze regel leidt ertoe dat de wettelijke regels inzake relatieve bevoegdheid eveneens bepalen of het gerecht internationaal bevoegd is. Gesteld noch gebleken is dat de artikelen 95 tot en met 103a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in dit geval leiden tot bevoegdheid van het gerecht. Artikel 103b Rv bepaalt als regel van relatieve bevoegdheid dat de rechter van de woonplaats van de eiser bevoegd is indien de bevoegdheid niet al op andere gronden is gegeven. 
      
    
    
      4.2.
      In dit geval houdt eiser kantoor te Bonaire en is de failliete vennootschap gevestigd te Bonaire. Daar komt bij dat er sprake is van een voldoende relevant aanknopingspunt met Bonaire, omdat vermogensbestanddelen waarop het retentierecht wordt uitgeoefend en waarover dit geschil feitelijk gaat, al jaren op Bonaire zijn opgeslagen en het (ook) gaat om het leegmaken van en kunnen beschikken over een onroerende zaak die zich hier bevindt. Onder die omstandigheden leidt de toepassing van het ‘distributie bepaalt attributie’-beginsel niet tot een rechtsmacht die als exorbitant moet worden aangemerkt. Er kan dus op grond van de nationale bevoegdheidsregel van artikel 103b Rv worden aangesloten bij artikel 35 EEX-Vo II, waarin is opgenomen dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. In dit geval gaat het om (een verzoek tot) voorlopige maatregelen. Dat deze maatregelen uiteindelijk ook leiden tot de voldoening van een geldvordering, maakt dat niet anders.
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het gerecht bevoegd is om kennis te nemen van de door de curator ingestelde vordering en dat (ook) is voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld. 
      
      
        
          het spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Bopec staat onder toezicht van ILT en Rijkswaterstaat, die te kennen hebben gegeven dat het leegmaken van tank 1933 prioriteit moet hebben. Bovendien zijn de opslagkosten voor de olie substantieel, is de aanlegsteiger hersteld met als doel om (opnieuw) een verlading mogelijk te maken en, ten slotte, heeft de curator (als enige) een in tijd beperkte OFAC-licentie om de olie ook daadwerkelijk te verkopen. 
      
      
        
          het retentierecht op (de olie van) Commerchamp
        
      
      
    
    
      4.5.
      De curator wil de olie van Commerchamp uitwinnen voor de met een retentierecht gezekerde vordering van de boedel op PPSA. Deze vordering op PPSA is in kort geding (uitvoerbaar bij voorraad) toegewezen. PPSA heeft daartegen hoger beroep ingesteld en de zaak staat nu voor vonnis in het hoger beroep. Afgezien van het feit dat Commerchamp het bestaan van de vordering van de curator op PPSA betwist, staat tussen partijen niet ter discussie dat de curator, uitgaande van een vordering op PPSA, naar zowel Venezolaans recht als naar Bonairiaans recht zijn retentierecht kan uitoefenen op zaken van PPSA. Verder is niet in geschil, althans is niet gemotiveerd betwist, dat PPSA geen verhaal biedt op Bonaire, nu alle activa van PPSA zijn geëxecuteerd. Partijen zijn het er ten slotte ook over eens dat de curator geen rechtstreekse vordering heeft op Commerchamp in verband met de jarenlange opslag van de olie bij Bopec.
      
    
    
      4.6.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de curator zijn retentierecht (ook) met voorrang mag verhalen op zaken van derden, zoals de olie van Commerchamp. In dat verband is van belang welk recht van toepassing is. Beide partijen hebben legal opinions overgelegd. 
      
    
    
      4.7.
      De curator stelt, mede aan de hand van de door hem overgelegde opinie, dat in deze situatie, waarbij het gaat om de goederenrechtelijke vraag of het retentierecht te gelde kan worden gemaakt bij een derde, de ligging van de zaak doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is. In dit geval is dat het recht van Bonaire. Verder is gesteld dat, ook in het geval het recht van Venezuela van toepassing is, derdenwerking aan het retentierecht kan worden toegekend naar Venezolaans recht. Door Commerchamp wordt, mede onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie, aangevoerd dat het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie worden bepaald door het recht van de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding. In dit geval is de bewaarnemingsovereenkomst de rechtsverhouding die ten grondslag ligt aan het (beweerdelijke) retentierecht. Deze overeenkomst wordt op grond van artikel 17 van die overeenkomst beheerst door Venezolaans recht. Naar Venezolaans recht is een onherroepelijke uitspraak tegen de eigenaar van de achtergehouden zaak vereist om op basis van een retentierecht verhaal te kunnen nemen op een achtergehouden zaak. Commerchamp verwijst verder naar de Venezolaanse ‘Code Commercial’ (CCom), op grond waarvan, voor zover er al sprake zou zijn van een retentierecht op derden, er sprake dient te zijn van een verband tussen de vordering van de retentor en de achtergehouden zaak. Commerchamp stelt dat een dergelijk verband er niet is. 
      
    
    
      4.8.
      Het gerecht sluit zich op het punt van het toepasselijk recht aan bij de eerdere beoordeling van dit gerecht in de zaak van de curator tegen Alphaville (BON202200239), waarnaar de curator heeft verwezen. Het gerecht neemt als uitgangspunt dat het hier gaat om het te gelde maken van het retentierecht. Ingevolge de regels van internationaal privaatrecht geldt daarbij het recht van het land waar  de teruggehouden zaak zich bevindt. Nu de olie zich te Bonaire bevindt is op die grond het recht van Bonaire van toepassing. Ten overvloede overweegt het gerecht dat uit beide overgelegde legal opinions volgt dat het uitwinnen van een retentierecht op achtergehouden zaken van een derde onder voorwaarden ook naar Venezolaans recht in beginsel mogelijk is.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan het retentierecht worden ingeroepen jegens derden met een ouder (eigendoms)recht op de zaak, indien het retentierecht voortspruit uit een overeenkomst die de retentor bevoegd was aan te gaan met betrekking tot de zaak. In dit geval komt de vordering van de curator op PPSA voort uit de tussen die partijen gesloten bewaarnemingsovereenkomst die betrekking heeft op de opslag van de olie, waaronder de olie van Commerchamp. Dat Commerchamp op grond van de bewaarnemingsovereenkomst niet (zelf) is gehouden om opslagkosten te voldoen, neemt niet weg dat de olie van Commerchamp wel onder deze bewaarnemingsovereenkomst is opgeslagen, terwijl gesteld noch gebleken is dat PPSA niet bevoegd was tot die opslag en/of dat Bopec reden had aan die bevoegdheid te twijfelen. De tegen PPSA (toegewezen) vordering van de curator ziet op de opslagkosten van (ook) deze olie, waarbij verder nog van belang is dat PPSA en Commerchamp zustervennootschappen zijn en Commerchamp heeft meegewerkt aan het opslaan van de olie bij Bopec ter voldoening van de (opslag)verplichtingen van PPSA. Uit artikel 3:292 BW volgt vervolgens dat de onderliggende vordering met voorrang op de zaak van een derde kan worden verhaald. Daarbij geldt dat de curator op grond van artikel 3:290 BW de bevoegdheid heeft om zich op de olie te verhalen ter voldoening van de gehele retentieclaim. 
      
      
        
          de afweging van belangen en de opbrengst van de veiling
        
      
      
    
    
      4.10.
      De curator heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een (spoedeisend) belang heeft bij de executoriale verkoop van de olie. Daarbij komt dat het voor Commerchamp, gelet op het ontbreken van een OFAC-licentie, niet mogelijk is om de olie te verkopen – hetgeen wel haar wens is -  en beide partijen er (dus) belang bij hebben dat de olie thans wordt verkocht, waarmee ook een einde komt aan de steeds oplopende (opslag)kosten en bijbehorende risico’s. 
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande neemt echter niet weg dat Commerchamp terecht heeft aangevoerd dat er nog geen sprake is van een onherroepelijke veroordeling tot betaling van de vordering van de curator op PPSA en dat –voorts- sprake is van een aan het faillissement van Bopec inherent restitutierisico. Daarin ziet het gerecht aanleiding aan de tegen Commerchamp uit te spreken veroordeling de bepaling over de veilingopbrengst te verbinden als in het dictum van dit vonnis omschreven. 
      
      
        
          slotsom, dwangsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Commerchamp dient te gehengen en gedogen dat de curator de olie executoriaal beslaat en op een executoriale veiling verkoopt, waarbij de opbrengst op een neutrale rekening dient te worden gestort. Nu de vordering in conventie (grotendeels) wordt toegewezen, betekent dit dat de primaire vordering in reconventie wordt afgewezen. Dat geldt ook voor de subsidiaire vordering nu Commerchamp daarbij, gelet op de voorwaarden waaronder de vordering in conventie is toegewezen, geen afzonderlijk belang meer heeft.  
      
    
    
      4.13.
      De door de curator gevorderde dwangsom zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. Partijen zijn het erover eens dat de dwangsom niet ziet op (eventuele) juridische procedures.
      
    
    
      4.14.
      Commerchamp zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Commerchamp om te gehengen en te gedogen dat de curator de olie van Commerchamp in tank 1933 executoriaal beslaat en op een executoriale veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim, op straffe van een dwangsom van USD 100.000 per dag dat Commerchamp de executie tracht te bemoeilijken of verhinderen, tot een maximum van USD 15 miljoen;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de opbrengst van de executoriale veiling (als bedoeld in 5.1.) ten behoeve van partijen dient te worden gestort en gehouden op een derdengeldenrekening van het kantoor van de curator – of, indien dat niet mogelijk is, op een door partijen gezamenlijk aan te wijzen (escrow)rekening -, totdat onherroepelijk of bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in een door de meest gerede partij binnen drie maanden na de veiling bij dit gerecht aanhangig te maken bodemprocedure is beslist op de bevoegdheid van de curator om zijn vordering te verhalen op (de opbrengst van) de olie; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Commerchamp in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op USD 1.248, bij niet-voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Commerchamp in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op USD 419;
      
    
    
      5.8.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 24 januari 2023 in het openbaar uitgesproken.