ECLI:NL:CBB:2023:13, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-01-2023, 21/1293
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL niet in de mogelijkheid voorziet om af te wijken van de forfaitair berekende vaste lasten en vastgestelde vergoedingspercentages. De SPUK-IJZ regeling waar appellante naar verwijst, is een algemene gemeentelijke aanvullende regeling, die los staat van de financiële steun aan bedrijven in verband met COVID-19. Appellante komt niet in aanmerking voor de HVA-opslag. Voor zover appellante stelt dat de periode juni tot en met september 2020 niet maatgevend is en ook april en mei 2020 betrokken moeten worden, merkt het College het volgende op. In de periode april-mei was de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) van kracht en konden nader gedefinieerde gedupeerde ondernemingen een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000,- ontvangen. Appellante heeft deze tegemoetkoming ook ontvangen. Of dat toereikend was, kan in dit geschil niet aan de orde komen. Het College is met verweerder van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1293
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 januari 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en M.M.J. Hunting).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) de subsidie voor de periode juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 5.956,97.
    
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.  
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2022. Voor appellante is verschenen mevrouw [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
      
    
    
      1.2
      Subsidie wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben geleden (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. De subsidieperiode is juni tot en met september 2020 en de referentieperiode is juni tot en met september 2019 (artikel 3, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL).
      
      
        
          Aanleiding van deze procedure
        
      
      
      2. Verweerder heeft de subsidie vastgesteld op € 5.956,97 en een voorschot van 
      € 2.255,94 teruggevorderd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd. Appellante is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld.
      
      
        
          Standpunt appellante
        
      
      
      3. Appellante betoogt dat de subsidie onvoldoende is om de werkelijke vaste lasten zoals de huur over de subsidieperiode te kunnen betalen. Verweerder had naar haar werkelijke vaste lasten moeten kijken en zich niet moeten baseren op een vast percentage van 50%. De omzet over juli, augustus en september is niet maatgevend, omdat er geen inkomsten zijn in de periode van volledige sluiting. Verweerder stelt dat met vaststelling van het aandeel vaste lasten in de omzet geen rekening wordt gehouden met de verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren. Dat is niet juist volgens appellante. Sommige sportaccommodaties komen op grond van de Specifieke Uitkering IJsbanen en Zwembaden regeling (SPUK-IJZ) wel in aanmerking voor een vergoeding van het aantal uren en de exploitatiekosten. Appellante voert verder aan dat zij recht heeft op een toekenning van een Horeca Voorraad en Aanpassingen toeslag (HVA) op grond van de TVL, omdat de horeca een grote inkomstenbron voor haar vormt. Appellante heeft hierdoor geen opslag gekregen voor de inkoop en aanschaf van 1,5 meter artikelen om open te mogen. Dit was wel mogelijk voor andere sectoren (detailhandel, vuurwerk, horeca). Volgens appellante zou er geen onderscheid gemaakt mogen worden tussen de percentages voor de detailhandel en het bowlingcentrum. 
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
      
      4. Verweerder stelt dat de hoogte van de subsidie op grond van artikel 4, eerste lid, van de TVL wordt bepaald. De subsidie wordt bepaald op basis van het omzetverlies in de subsidieperiode, vergeleken met de omzet in de referentieperiode en de ratio tussen de omzet en de vaste lasten. Inherent aan deze systematiek is dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824). Verweerder stelt verder dat in de TVL is neergelegd dat 50% van de forfaitair berekende vaste lasten wordt vergoed. Dat de vaste lasten van appellante hoger zijn dan de forfaitaire berekening van de vaste lasten maakt volgens verweerder niet dat er sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. De SPUK-IJZ regeling waar appellante naar verwijst, is een regeling die voorziet in financiële steun (voor specifieke faciliteiten) die door de gemeente bij de overheid kan worden aangevraagd. Dat staat los van de TVL. De TVL voor onderhavige periode biedt geen ruimte voor een verhoging van het subsidiepercentage. Tot slot stelt verweerder dat appellante niet in aanmerking komt voor een HVA-toeslag, omdat deze toeslag alleen geldt voor het vierde kwartaal van 2020. Dat appellante haar omzet voor een groot deel van de omzet uit de horeca-activiteiten behaalt blijkt niet uit de SBI-code 93.11.9 (overige sportaccommodaties) waarmee appellante op 15 maart 2020 ingeschreven stond. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL niet in de mogelijkheid voorziet om af te wijken van de forfaitair berekende vaste lasten en vastgestelde vergoedingspercentages. Zo’n systeem brengt met zich dat de werkelijke vaste lasten in voorkomende gevallen niet overeenkomen met de forfaitaire lasten, maar hoger of lager kunnen zijn. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de keuze van de regelgever voor dit systeem niet maakt dat de TVL op dit punt in strijd is met het voorschrift van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (zie de uitspraak van het College van 3 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:809). De SPUK-IJZ regeling waar appellante naar verwijst, is een algemene gemeentelijke aanvullende regeling, die los staat van de financiële steun aan bedrijven in verband met COVID-19. Dat met het bestaan van die regeling een onderscheid ontstaat tussen de financiële steun voor ondernemingen in dezelfde sector (sport), kan zo zijn, maar is niet gerelateerd aan de inrichting en uitvoering van de TVL. Het College ziet daarin evenmin aanleiding om uit te gaan van de feitelijke vaste lasten van appellante.  
    
    
      5.2
      Zoals verweerder terecht opmerkt, is de HVA-opslag vanaf het vierde kwartaal van 2020 opgenomen in de TVL-regeling. De SBI-code waarmee appellante is ingeschreven nog daargelaten, ziet haar aanvraag op een periode – juni tot en met september 2020 – waarin de HVA-opslag nog niet was opgenomen in de TVL. Appellante komt alleen al daarom dus niet in aanmerking voor de opslag. 
      
    
    
      5.3
      Voor zover appellante stelt dat de periode juni tot en met september 2020 niet maatgevend is en ook april en mei 2020 betrokken moeten worden, merkt het College het volgende op. In de periode april-mei was de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) van kracht en konden nader gedefinieerde gedupeerde ondernemingen een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000,- ontvangen. Appellante heeft deze tegemoetkoming ook ontvangen. Of dat toereikend was, kan in dit geschil niet aan de orde komen. Deze zaak gaat immers over de vaststelling van TVL voor de daarop volgende  4 maanden. Het systeem van de TVL is juist gebaseerd op het gegeven dat de omzet in die maanden niet maatgevend is. 
      
    
    
      6.1
      Het College is met verweerder van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
      
    
    
      6.2
      Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn. 
      
    
    
      6.3
      Het College is van oordeel dat in dit geval sprake is van een evenwichtig besluit. Appellante wordt nadelig getroffen doordat zij het voorschot dat zij heeft ontvangen, moet terugbetalen. Dit komt doordat de geschatte omzet van juni tot en met september 2020 is aangepast naar de werkelijke omzet in deze periode. Het vaststellen van de subsidie op basis van de werkelijke omzetgegevens is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. Nu gebleken is dat de werkelijke omzetgegevens verschillen van de geschatte omzetgegevens, is de terugbetaling van het voorschot in balans met het doel van het bestreden besluit. Het vaststellen van de subsidie op € 5.956,97 is in dit geval in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Appellante stelt dat zij onevenredig wordt getroffen, omdat bij de vaststelling van het subsidiebedrag geen rekening is gehouden met haar daadwerkelijke financiële lasten. Alleen in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van de systematiek van de TVL. De omstandigheid dat het definitieve subsidiebedrag de vaste lasten niet dekt en de referentiesystematiek voor appellante ongunstig uitpakt, is niet een zodanige  omstandigheid. Appellante heeft geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Het beroep op het evenredigheidsbeginsel faalt.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.  
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd te ondertekenen               De griffier is verhinderd te ondertekenen