ECLI:NL:GHSHE:2023:665, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2023, 200.313.034_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: waarschuwingsplicht 7:754 BW. Had aannemer moeten waarschuwen voor ondeugdelijkheid vd door de opdrachtgever gevraagde dakbedekking door de leverancier van die dakbedekking. Verzetprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.313.034/01
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Emon B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      opposant,
      eiseres in het incident,
      hierna: Emon,
      advocaat: mr. M.W. van der Heijden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stelbograaf B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geopposeerde,
      gedaagde in het incident,
      hierna: Stelborgraaf,
      advocaat: mr. A.G.W. van Kessel,
    
    
    
      op het bij exploot van 23 mei 2022 ingeleide verzet tegen de onder nummer [zaaknummer] en [zaaknummer] bij verstek gewezen arresten van dit hof van 23 november 2021 en 5 april 2022 tussen Emon als geïntimeerde en Stelbograaf als appellante. 
    
    
    
  
  
    
      1Het arrest van 5 april 2022
    Bij het verstekarrest van 5 april 2022 heeft het hof:
    - het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zittingsplaats Breda van 2 december 2020 gedeeltelijk bekrachtigd voor zover daarbij de vorderingen van Stelbograaf in dat arrest aangeduid als “onder A en B” zijn toegewezen;
    - voor het overige dat vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, Emon veroordeeld in de in eerste aanleg gevallen proceskosten, en
    - voor recht verklaard dat Stelbograaf het recht heeft om de overeenkomst van aanneming gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor zover dit ziet op de levering en plaatsing van de sandwichpanelen van [X] panels, en
    - Emon veroordeeld:
    a. uiterlijk binnen twee weken gerekend vanaf betekening van dit arrest de ongeschikte lichtdoorlatende sandwichpanelen van [X] Panels te verwijderen en te vervangen door hellende lichtstraten van polycarbonaat;
    b. uiterlijk binnen twee weken gerekend vanaf betekening van het arrest de ongeschikte sandwichpanelen van [X] Panels, die reeds zijn verzadigd met water en aan de onderzijde grote bulten vertonen te verwijderen en te vervangen door nieuwe exemplaren sandwichpanelen van [X] Panels;
    c. uiterlijk binnen een week na plaatsing van de hellende lichtstraten en de nieuwe
    sandwichpanelen het gehele dak te voorzien van een bitumen dakbedekkingsysteem;
    d. een bedrag van € 6.000.- te voldoen wegens de door Stelbograaf gemaakte kosten ter zake van het aanhelen/aanlengen van de door Emon geplaatste dakpanelen voor het kunnen  plaatsen van een functionele dakgoot over een lengte van 160 m.
    Voorts is Emon veroordeeld in de proceskosten. 
    
  
  
    
      2Het geding in verzet
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in verzet van 23 mei 2023,
    - de memorie van antwoord in incident tevens incidentele vordering in reconventie.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      Het hof verwijst naar de feitenvaststelling uit het arrest van 5 april 2022 onder 6.2 en neemt die feiten, waartegen geen bezwaren zijn gemaakt, tot uitgangspunt.
    
    
  
  
    
      4De procedure in verzet
    
      4.1.
      Emon is in verzet gekomen van de verstekarresten van 23 november 2021 en 5 april 2022. Zij heeft allereerst het hof op grond van art. 31 Rv verzocht het arrest van 5 april 2022 te verbeteren, in die zin dat de uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad, zoals opgenomen in het dictum, geschrapt wordt. Volgens Emon is sprake van een kennelijke schrijffout omdat door Stelbograaf die uitvoerbaarheid bij voorraad niet was gevorderd. Voor het geval het hof  oordeelt dat geen sprake is van een kennelijke schrijffout die zich leent voor eenvoudig herstel, is volgens Emon om dezelfde reden sprake van een kennelijke misslag en vordert zij op die grond schorsing van de tenuitvoerlegging. Voor het overige heeft Emon  geconcludeerd dat het hof de beide arresten in het verzet vernietigt en, alsnog rechtdoende, Stelbograaf in haar grieven niet-ontvankelijk zal verklaren althans de grieven zal afwijzen  met veroordeling van Stelbograaf in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      4.2.
      Stelbograaf heeft een memorie van antwoord in het incident “tevens incidentele vordering in reconventie” ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident. Voorts vordert Stelbograaf, voor “incidentele vordering in reconventie” en dus (zo begrijpt het hof) voor  het geval dit nodig zou zijn, alsnog uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest van 5 april 2022.
      
      
        
          verzoek ex 31 Rv
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het op art. 31 Rv gegronde verzoek wordt afgewezen. Het verzoek van Emon ziet er aan voorbij dat Stelbograaf in de dagvaarding in hoger beroep van 24 februari 2021 heeft gevorderd het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze nevenvordering is in de memorie van grieven niet ingetrokken. De appeldagvaarding en memorie van grieven dienen in hun onderlinge samenhang te worden gelezen en begrepen. Van een kennelijke fout is daarom geen sprake en dat moet ook voor Emon voldoende duidelijk zijn geweest. 
      
      
        
          Voorwaardelijke vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande brengt mee, dat evenmin sprake is van een kennelijke misslag in het arrest van het hof, zoals Emon aan haar incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd. De voorwaardelijk ingestelde vordering in het schorsingsincident stuit daarop af. 
      
      
        
          De grieven en de bezwaren daartegen van Emon
        
      
      
    
    
      4.5.
      Met de eerste grief komt Stelbograaf op tegen het oordeel van de rechtbank dat Emon niet kan worden verweten dat zij heeft nagelaten om de hellingshoek van het dak zelf op te meten. Stelbograaf voert samengevat aan dat Emon als gespecialiseerd dakbedekkingsbedrijf weet, althans behoort te weten, dat de door Stelbograaf opgegeven dakhelling van 5 % hetzelfde is als een hellingshoek van (ca) 2 graden en dat Emon Stelbograaf had moeten waarschuwen dat de door Stelbograaf verzochte sandwichpanelen van [X] Panels niet geschikt zijn als dakbedekking van daken met een zeer geringe hellingshoek. Emon stelt hier in de dagvaarding in verzet (onder 5.2) tegenover dat zij mocht afgaan op de mededeling van Stelbograaf wat betreft de dakhelling en er op haar geen verdere onderzoeksplicht rustte. Voorts betwist Emon dat de panelen ongeschikt zijn voor het onderhavige dak en stelt zij zich op het standpunt dat de panelen op de juiste wijze zijn bevestigd, zodat het niet hemelwaterdicht zijn van het dak voor rekening en risico van Stelbograaf dient te komen. 
      
      
        
          maatstaf artikel 7:754 BW
        
      
      
    
    
      4.6.
      De vraag die het hof moet beantwoorden is of Emon haar waarschuwingsplicht (zoals bedoeld in artikel 7:754 BW) heeft geschonden. Artikel 7:754 BW bepaalt dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
      
      
        
          waarschuwingsplicht door Emon geschonden
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Bij de prijsaanvraag van Stelbograaf in de e-mail van 13 februari 2018 (productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft Stelbograaf opgegeven “dakhelling 5 %”. Deze e-mail is gericht aan [X] Panels en doorgestuurd aan Emon, waaruit Emon heeft afgeleid dat Stelbograaf gebruik wenste te maken van dakpanelen van [X] panels. 
        Emon is een bedrijf dat (onder andere) gespecialiseerd is in “montage van dak- en gevelbeplating” (zie KvK-inschrijving, productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Emon heeft op 20 februari 2018 en op 23 mei 2018 het bedrijfspand van Stelbograaf bezocht en het dak bekeken. Gelet daarop wist Emon, althans had Emon als specialist in dak- en gevelbeplating zich terdege behoren te realiseren, dat het onderhavige dak een te geringe hellingshoek had om met de door Stelbograaf gewenste sandwichpanelen een hemelwaterdicht dak te vervaardigen. Dat de hellingshoek te gering was voor een hemelwaterdicht dak blijkt immers uit het deskundigenrapport van [deskundigenbureau] (productie 20 bij de inleidende dagvaarding) en tegenover de bevindingen uit dit rapport heeft Emon van haar kant niets anders ter bestrijding daarvan ingebracht, zodat het hof van de juistheid van de bevindingen van [deskundigenbureau] uitgaat. Dat geldt dan in het bijzonder voor het feit dat [deskundigenbureau] op pagina 8 van het rapport noteert dat “de hellingshoek van het dak te (…) gering [is] waardoor het vrijwel onmogelijk is het dak met sandwichpanelen goed waterdicht te krijgen”. Voorts had Emon, als gespecialiseerd dakbedekkingsbedrijf, redelijkerwijs behoren te weten dat een dakhelling van 5% overeenkomt met een hellingshoek van ruim 2 graden (zie de tabel omrekening van graden naar procenten, bijlage 1 bij de memorie van grieven, welke bijlage op zichzelf niet wordt betwist). Als 5% dakhelling een onjuiste meting is, wat door Stelbograaf wordt betwist, dan had het op de weg van Emon gelegen zelf een meting te verrichten waaruit dan zou hebben kunnen blijken dat dit dak ongeschikt was voor de onderhavige sandwichpanelen. In dat geval had Emon als gespecialiseerd aannemer Stelbograaf behoren te waarschuwen voor het risico dat met deze panelen en deze hellingshoek het dak niet hemelwaterdicht kan worden gemaakt. Nu Emon heeft nagelaten om Stelbograaf te waarschuwen, mocht Stelbograaf ervan uitgaan dat het dak hemelwaterdicht zou zijn. Nu dit niet het geval is, is Emon toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst tussen partijen. Het standpunt van Emon dat de panelen wel geschikt waren voor dit dak, is in het licht van de rapportage van [deskundigenbureau] onvoldoende van een concrete onderbouwing voorzien. Wat hiervoor is overwogen brengt met zich dat de eerste grief van Stelbograaf slaagt.
      
      
      
        
          gerechtvaardigde ontbinding
        
      
      
    
    
      4.8.
      Met grief 2 komt Stelbograaf op tegen het oordeel van de rechtbank dat deze tekortkoming een ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen de wederpartij in beginsel de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De tekortkoming van Emon staat vast. Emon heeft in haar dagvaarding in verzet geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt. Stelbograaf heeft voldoende gesteld waaruit blijkt dat Emon in verzuim is doordat Emon het “plan van aanpak” niet is nagekomen (zie onder 13-16 van de memorie van grieven). Stelbograaf heeft via haar advocaat in ieder geval op 23 februari 2021 Emon een termijn aangezegd om alsnog het plan van aanpak na te komen. Het hof merkt dat aan als een deugdelijke ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Daaraan is door Emon geen gehoor gegeven. Daarmee staat vast dat Emon in verzuim is geraakt (art. 6:265 lid 2 BW) zodat Stelbograaf de bevoegdheid heeft de overeenkomst te ontbinden.
      
      
        
          bitumen dakbedekking aanbrengen
        
      
      
    
    
      4.9.
      Voor zover Emon aanvoert dat de vordering van Stelbograaf tot het maken van een bitumen dakbedekkingssysteem niet toewijsbaar is, omdat Stelbograaf daarmee ongerechtvaardigd wordt verrijkt, overweegt het hof het volgende. Uit het deskundigenrapport van [deskundigenbureau] volgt dat, om te bewerkstelligen dat het dak alsnog hemelwaterdicht wordt gemaakt, wordt geadviseerd om op de dakconstructie een gesloten, bitumineus dakbedekkingssysteem aan te laten brengen. Met dit advies heeft Stelbograaf  voldoende onderbouwd waar het herstel van het dak en de daarmee gepaard gaande kosten uit bestaan. Emon had haar voormeld verweer van een deugdelijke onderbouwing moeten voorzien. Emon heeft daaraan niet voldaan, zodat dit verweer faalt.  
      
      
        
          
          geen eigen schuld
        
      
      
    
    
      4.10.
      Ook het beroep op eigen schuld zoals bedoeld in artikel 6:101 BW kan niet slagen (dagvaarding in verzet onder 5.4.). Daarvan kan sprake zijn als er omstandigheden aan de zijde van Stelbograaf zijn die mede tot de schade hebben bijgedragen. De omstandigheid dat Stelbograaf een dakhelling van 5% heeft opgegeven was juist, en is dus geen omstandigheid die mede tot de schade heeft bijgedragen. Voor het overige leest het hof onder 5.4 in de verzetdagvaarding onvoldoende concrete feiten en omstandigheden die een beroep op eigen schuld - waarvan de stelplicht en bewijslast op Emon rusten - kunnen dragen. 
      
    
    
      4.11.
      Het hiervoor overwogene betekent dat ook grief 2 slaagt. Het verzet is derhalve ongegrond. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      Het verzet is ongegrond. Het verzoek van Emon ex artikel 31 Rv, alsmede de  voorwaardelijk incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging worden afgewezen.  
      
    
    
      5.2.
      Emon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van zowel het incident als van het verzet die € 1114,- (1 punt van tarief II) bedragen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek ex artikel 31 Rv tot verbetering van het verstekarrest af;
    
    
    
      wijst de incidentele vordering  tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het verstekarrest af;
    
    
    
      verklaart het verzet ongegrond;
    
    
    
      veroordeelt Emon in de proceskosten van het verzet en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Stelbograaf gevallen, op € 1.114,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
    
    
    
    
      griffier 						rolraadsheer