ECLI:NL:GHARL:2023:419, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2023, 200.313.030
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:160 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.313.030
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 254357)
    
    
    
      
        beschikking van 24 januari 2023
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.W. Haafkes te Enschede,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 24 juni 2021 en 25 april 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De laatste beschikking wordt hierna ook de bestreden beslissing genoemd.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 11 juli 2022;
      - het verweerschrift met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 15 december 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Het huwelijk van partijen is [in] 2018 ontbonden door echtscheiding.
        Bij de echtscheidingsbeschikking van 19 april 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat er voorlopig geen draagkracht aan de zijde van de man is om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van 19 mei 2020 heeft de rechtbank Overijssel de beschikking van 
        19 april 2018 gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 19 mei 2020 op € 575,- per maand bepaald.
      
      
    
    
      3.3
      
        Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Overijssel op 15 september 2020, heeft de man verzocht:
        primair:
        I. voor recht te verklaren dat zijn verplichting om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 19 mei 2020 van rechtswege
        is geëindigd, dan wel met ingang van een door de rechtbank in redelijkheid vast te
        stellen datum;
        II. de vrouw te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van de te dezen te
        wijzen beschikking aan hem terug te betalen de door hem betaalde bedragen ten
        titel van partneralimentatie vanaf 19 mei 2020, een en ander te vermeerderen met de
        wettelijke rente vanaf deze datum tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. de vrouw te veroordelen tot betaling van een bedrag aan hem van € 17.600,12 ter
        zake van de onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
        van de te dezen te wijzen beschikking tot de dag der algehele voldoening;
        subsidiair:
        IV. te bepalen dat de door hem te betalen partneralimentatie met ingang van 19 mei 2020 wordt vastgesteld op nihil, dan wel op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        V. de vrouw te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van de te dezen te
        wijzen beschikking aan hem terug te betalen de door hem betaalde bedragen ten
        titel van partneralimentatie vanaf 19 mei 2020, een en ander te vermeerderen met de
        wettelijke rente vanaf deze datum tot aan de dag der algehele voldoening;
        Zowel primair als subsidiair:
        VI. de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.4
      Bij genoemde beschikking van 24 juni 2021 heeft de rechtbank Overijssel:
      - de man opgedragen te bewijzen als in rechtsoverweging 5.7. laatste alinea overwogen;
      - bepaald dat indien de man bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden
      gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. T.M. Blankestijn;
      - de zaak verwezen naar de rol van deze rechtbank van 7 juli 2021 voor dagbepaling
      
        enquête en de man opgedragen om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en
        het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren;
      
      - iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.5
      Op 21 november 2021 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van de man plaatsgevonden en is de zaak verwezen naar 26 november 2021 voor beraad contra-enquête aan de zijde van de vrouw.
      
    
    
      3.6
      Op 2 februari 2022 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van de vrouw plaatsgevonden. Bij brief van 28 februari 2022 heeft de man zich uitgelaten na enquête en contra-enquête. Bij brief van 22 maart 2022 heeft de vrouw zich uitgelaten na enquête en contra-enquête.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de man afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
      
    
    
      4.2
      
        De man is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 april 2022. De man verzoekt:
        
          Primair:
        
        I. de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 april 2022 te vernietigen en onder aanvulling en/of verbetering van gronden voor recht te verklaren dat zijn verplichting om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 19 mei 2020 van rechtswege is geëindigd, dan wel met ingang van een door het gerechtshof in redelijkheid vast te stellen datum;
        II. de vrouw te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van de te dezen te wijzen
        beschikking aan hem terug te betalen de door hem betaalde bedragen ten titel van
        partneralimentatie vanaf 19 mei 2020, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente
        vanaf deze datum tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. de vrouw te veroordelen tot betaling van een bedrag aan hem van € 17.600,12 ter zake
        van de onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de te
        dezen te wijzen beschikking tot de dag der algehele voldoening;
        
          Subsidiair:
        
        IV. de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 april 2022 
        te vernietigen en onder aanvulling en/of verbetering van gronden te bepalen dat de door hem te betalen partneralimentatie met ingang van 19 mei 2020 wordt vastgesteld op nihil, dan wel op een door het gerechtshof in goede orde te bepalen bedrag;
        V. de vrouw te veroordelen om binnen drie dagen na dagtekening van de te dezen te wijzen
        beschikking aan hem terug te betalen de door hem betaalde bedragen ten titel van
        partneralimentatie vanaf 19 mei 2020, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente
        vanaf deze datum tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
        VI. de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw voert verweer en verzoekt, bij beschikking en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de beschikking van de rechtbank Overijssel van 
        25 april 2022 wordt bekrachtigd en voorts te bepalen dat de man in de werkelijke kosten van beide instanties wordt veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij onder meer wanneer deze is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd.
    
    
      5.2
      
        Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW is vereist dat tussen de samenwonenden (1) een affectieve relatie bestaat van (2) duurzame aard, die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander (3) elkaar wederzijds verzorgen, (4) met elkaar samenwonen en (5) een gemeenschappelijke huishouding voeren (Hoge Raad 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001: ZC3603). Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in artikel 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt dat deze bepaling restrictief wordt uitgelegd. Dit brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de partneralimentatie (ECLI:NL:HR:2016:724 (minjus.nl)). Het gevolg is immers dat de alimentatiegerechtigde, die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud verliest. Het is aan de alimentatieplichtige om te stellen, en bij voldoende betwisting, te bewijzen dat aan ieder van de bovengenoemde vereisten is voldaan.
        Anderzijds is het voor degene die geconfronteerd wordt met bepaalde uiterlijke verschijnselen die op de mogelijke toepassing van artikel 1:160 BW zouden kunnen duiden, vrijwel ondoenlijk om alle in de vaste jurisprudentie aangegeven vereisten volledig en precies te kunnen bewijzen. Op de alimentatiegerechtigde blijft dan ook de plicht rusten om hetgeen door de alimentatieplichtige wordt gesteld in voldoende mate te betwisten. Daar kan een rol bij spelen dat de alimentatiegerechtigde beter in staat is inzicht te verschaffen in zijn of haar financiële omstandigheden dan dat de alimentatieplichtige dat kan.
      
      
      
        
          Affectieve relatie van duurzame aard 
        
      
    
    
      5.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw en [naam1] (verder: [naam1] ) een duurzame affectieve relatie met elkaar hebben. Aan deze twee voorwaarden voor toepassing van artikel 1:160 BW is dus voldaan.
      
      
        
          Samenwoning, gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging
        
      
    
    
      5.4
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het aan de man is om zijn stelling dat de vrouw samenleeft als ware zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW te bewijzen. Hetgeen de man aanvoert leidt niet tot een ander oordeel omtrent de verdeling van de bewijslast. Derhalve is de vraag of de man erin is geslaagd te bewijzen dat de relatie van de vrouw meebrengt dat zij en [naam1] (3) elkaar wederzijds verzorgen, (4) met elkaar samenwonen en (5) een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het hof is van oordeel dat de man er niet in geslaagd is het van hem verlangde bewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof is niet  vast komen te staan dat sprake is van samenwoning, laat staan dat sprake is van wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding.
      
    
    
      5.5
      De man heeft opdracht gegeven aan [naam2] B.V. (hierna te noemen: " [naam2] ") om te onderzoeken of de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd. Het onderzoek van [naam2] is opgebouwd uit vijf fasen en heeft uiteindelijk geleid tot een rapport van 28 augustus 2020 met observatieverslagen en onderliggende foto's. De eerste observatie vond plaats op 7 juni 2020 en de laatste observatie van [naam2] vond plaats op 23 augustus 2020. Het rapport zelf omvat 12 pagina’s, met 17 bijlagen, waaronder 514 foto’s. Het hof stelt vast dat in het rechercherapport van [naam2] slechts ten dele observaties en waarnemingen van de betrokken rechercheur  zijn opgenomen. In het rapport staan, met name vanaf pagina 9, ook andere relevante aandachtspunten vermeld, maar dit betreft in hoofdzaak geen observaties en/of waarnemingen van de rechercheur, maar conclusies dan wel vermoedens die afkomstig moeten zijn van de zijde van de man, met name daar waar het gaat om “Andere relevante aandachtspunten”, zoals over het gebruik van de mobiele telefoon van de zoon en de interpretatie van Whatsapp berichten. Deze punten en de daaraan verbonden conclusies laat het hof buiten beschouwing. Het is immers niet aan de rechercheur maar aan het hof en partijen om conclusies te verbinden aan de gedane observaties en gemaakte foto’s. Naar het oordeel van het hof voldoet het rapport in zoverre in meerdere opzichten niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook plaatst het hof grote vraagtekens bij de hele gang van zaken omtrent het versturen door [naam2] van uitnodigingen voor interviews en de conclusies die aan het niet-reageren worden verbonden.
      
    
    
      5.6
      
        Uitgangspunt is dat de vrouw en [naam1] een duurzame affectie relatie hebben, zodat het niet vreemd is dat zij regelmatig bij elkaar verblijven, samen op vakantie gaan en [naam1] enige rol speelt in het kader van de opvoeding en verzorging van de zoon van partijen.
        De man voert aan dat uit het rechercherapport blijkt dat [naam1] veel in de woning van de vrouw verblijft (81% van de tijd tijdens de observatieperiode) en dus met haar samenwoont. De vrouw betwist dit en stelt dat [naam1] eerst een eigen woning in [plaats1] had en nu een eigen woning in [woonplaats2] heeft gekocht. De vrouw voert bovendien aan dat zij gelet op haar ervaringen in het verleden niet meer wil samenwonen met iemand. 
        De advocaat van de man heeft in zijn pleitnota verwezen naar de uitspraak van gerechtshof  ‘s Hertogenbosch van 2 december 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:3628). Volgens de man is daar sprake van een vergelijkbare situatie zodat ook hier samenwoning moet worden aangenomen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Hoewel in de zaak waarnaar wordt verwezen ook door observaties is vastgesteld dat de nieuwe partner vaak overnacht bij ex-partner, komen de overige omstandigheden niet overeen. Onduidelijk is of [naam1] een sleutel van de woning van de vrouw heeft omdat hier geen foto’s van zijn. De enkele verklaring van de rechercheur dat hij een sleutel heeft gezien acht het hof onvoldoende. Temeer nu de vrouw de stelling van de man heeft betwist en heeft aangevoerd dat het onlogisch is dat [naam1] de deur op slot zou draaien met een sleutel terwijl de vrouw nog in de woning aanwezig is.
        Anders dan in de door de advocaat van de man aangehaalde uitspraak is in deze zaak geen sprake van meermalen samen op vakantie gaan, samen uit eten gaan, samen boodschappen doen. Sterker nog, de rechercheur van [naam2] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij de vrouw en [naam1] nooit samen de woning heeft zien verlaten of daar naar binnen heeft zien gaan.
        Ook een verwijzing naar de zaak (ECLI:NL:GHARL:2020:720) gaat in deze zaak niet op.
        In de aangehaalde zaak is er veel bewijs aangevoerd waaruit de financiële verstrengeling blijkt. De volgende concrete voorbeelden in die zaak waren onder andere deelnemen aan het gezamenlijk abonnement op de sportschool, uit bankafschriften gebleken van het veelvuldig elkaars boodschappen betalen, samen uitgaan, dagelijks samen de hond uitlaten, de kinderen van de partner van school halen, een eigen sleutel van de woning hebben. In deze zaak is geen sprake van zodanig bewijs en is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende onderbouwd dat sprake is van financiële verstrengeling en wederzijdse verzorging.
        Voor zover de man aanvoert dat uit de overige gedragingen blijkt dat de vrouw en [naam1] samenwonen als waren zij gehuwd, zoals onder andere het boodschappen doen door de vrouw voor bedragen boven de toepasselijke NIBUD norm, het contact van de zoon van partijen met de ouders van [naam1] en een aantal keer aan straat zetten van de huisvuilcontainer door [naam1] , acht het hof die omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende om samenwoning en een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging aan te nemen. 
        Kortom, hetgeen de man in hoger beroep aanvoert staat vol van vermoedens, speculaties en interpretaties door de man ten aanzien van hetgeen is waargenomen en de gemaakte foto’s, maar kan niet worden gebaseerd op de waarnemingen zelf noch op de gemaakte foto’s. Het hof betrekt bij dit alles dat niet in geschil is dat de vrouw al in de tweede week van het onderzoek daarvan op de hoogte is gekomen, maar geen aanleiding heeft gezien haar leefwijze te veranderen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.7
      De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de werkelijke proceskosten in beide instanties. Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vrouw toegelicht dat met name de procedure in eerste aanleg veel tijd heeft gekost en dat zijn verzoek om een veroordeling in de werkelijke kosten daarop ziet. Hij refereert zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van toepassing van het liquidatietarief voor de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      5.8
      
        Naar het oordeel van het hof dient de man een zaak aan de rechter voor te kunnen leggen als hij samenwoning als ware gehuwd vermoedt. Met de rechtbank acht het hof compensatie van de proceskosten in eerste aanleg aangewezen. In hoger beroep heeft de man echter geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel hadden kunnen leiden. Aangezien de man thans wederom in het ongelijk wordt gesteld, veroordeelt het hof hem in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw zullen worden vastgesteld op € 343,- aan griffierecht en op € 2.228,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief 
        (2 punten: (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de mondelinge behandeling, tarief à  € 1.114,- per punt).
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven van de man. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en de man als de in het ongelijke gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 25 april 2022:
    
    
    
      veroordeelt de man in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de vrouw vastgesteld op € 343,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, K.A.M. van Os-ten Have en 
      S. Kuijpers, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 24 januari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.