ECLI:NL:OGHACMB:2022:180, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 25-11-2022, SXM202100980 en SXM2021H00132
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sint Maarten. Brand in café. Verzekeraar moet voorschot op schade betalen. Premiebetaling en dekking.

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
    van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
    van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
      VONNIS
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GULF INSURANCE LIMITED,
      gevestigd in Trinidad & Tobago,
      oorspronkelijk gedaagde, nu appellante in principaal appel,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        JUNGLE CAFÉ N.V.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      oorspronkelijk eiseres, nu geïntimeerde in principaal appel,
      tevens appellante in incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. C.R. Rutte,
    
    
    
      Partijen worden hierna Gulf en Jungle genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het Hof verwijst voor de procedure in eerste aanleg en voor de genomen beslissingen naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 1 oktober 2021.
      
    
    
      1.2
      Gulf heeft op 15 oktober 2021 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft in haar memorie van grieven van 8 november 2021 geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vorderingen van Jungle, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.3
      Bij op 15 oktober 2021 ingekomen afzonderlijk verzoekschrift heeft Gulf het Hof verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis van het Gerecht te schorsen en geschorst te houden totdat het Hof in appel uitspraak doet. Jungle heeft bij verweerschrift van 29 oktober 2021 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Partijen hebben op 9 november 2021 hun schriftelijke pleitnotities ingediend. Bij vonnis van het Hof van 26 november 2021 is het schorsingsverzoek afgewezen. 
      
    
    
      1.4
      Op 15 december 2021 heeft Jungle een memorie van antwoord ingediend, tevens akte van incidenteel appel en een memorie van grieven in incidenteel appel. In het principaal appel heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, voor zover daarbij is geoordeeld dat een brandverzekering tussen partijen tot stand is gekomen en dat Gulf onder die brandverzekering aan Jungle zal dienen uit te keren, met veroordeling van Gulf in de kosten van de procedure in beide instanties – inclusief nakosten – en met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling en voorts daarbij te bepalen dat Gulf wettelijke rente over de proceskostenveroordeling is verschuldigd, voor zover betaling uitblijft binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis. 
      
    
    
      1.5
      In incidenteel appel heeft Jungle geen memorie van antwoord genomen, maar bij pleidooi geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van het Gerecht voor zover Gulf daarin is veroordeeld om US$ 400.000 aan Jungle te betalen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Gulf te veroordelen om primair US$ 700.000, althans subsidiair US$ 455.000 aan Jungle te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 2021 tot aan de dag van algehele voldoening, en met veroordeling van Gulf in de kosten van het incidenteel appel – inclusief nakosten – en voorts daarbij te bepalen dat Gulf wettelijke rente over de proceskostenveroordeling is verschuldigd, voor zover betaling uitblijft binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis.
      
    
    
      1.6
      Op 7 juli 2022 hebben beide partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan de zitting hebben beide partijen aanvullende producties overgelegd.
      
    
    
      1.7
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling in principaal appel en incidenteel appel
    
    
      2.1
      Gulf is tijdig in hoger beroep gekomen en is dus ontvankelijk.
      
    
    
      2.2
      De door Gerecht vastgestelde feiten zijn ook in hoger beroep onbestreden. Daarvan gaat het Hof dus uit. Gulf heeft een reeks grieven tegen het bestreden vonnis gericht en die vervolgens gezamenlijk besproken. Kort samengevat gaat het in deze procedure om de vraag of er tussen partijen een brandverzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Gulf tot uitkering gehouden is, althans of de dekking onder de verzekeringsovereenkomst is opgeschort c.q. is geschorst, dan wel of de verzekeringsovereenkomst is ontbonden in verband met niet-tijdige premiebetaling. 
      
    
    
      2.3
      Gulf heeft primair gesteld dat er tussen haar en Jungle geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen nu Jungle niet heeft voldaan aan de betalingscondities.
      
      
    
    
      2.4
      De verzekeringsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. De verplichting om premie te betalen, in de vorm van een op geld waardeerbare opoffering, is één van de essentiële vereisten voor het aannemen van het bestaan van een verzekeringsovereenkomst. Tegenover de premiebetaling neemt de verzekeraar de verbintenis op zich om het verzekerde risico te dragen. Door de verwezenlijking van het verzekerde risico ontstaat, indien ook verder aan de polisvoorwaarden is voldaan, een verbintenis van de verzekeraar om uit te keren. 
      
    
    
      2.5
      Gulf heeft, nadat namens Jungle door Esurance een aanvraag daartoe was ingediend, op 24 augustus 2020 een offerte voor een brandverzekering (brand- en speciale gevaren-verzekering)  en een aansprakelijkheidsverzekering uitgebracht. Gelijktijdig is de factuur voor beide verzekeringen d.d. 24 augustus 2020 door Esurance aan Jungle verstrekt. Uit de factuur volgt dat de jaarpremie van de brandverzekering US$ 7.786,52  bedraagt. De jaarpremie van de aansprakelijkheidsverzekering bedraagt US$ 2.780.90. De totale premie van beide verzekeringen gezamenlijk bedraagt blijkens de (aangepaste) factuur US$ 10.567,42. Verder volgt uit de factuur dat ‘de premie’ in vier termijnen mag worden voldaan (‘4 payment installment’). Jungle heeft op dezelfde dag een cheque aan Esurance betaalbaar gesteld voor bedrag US$ 3.217 (productie 2 verzoekschrift). Het bedrag is niet gespecificeerd. Gesteld noch gebleken is dat die cheque niet is geïnd. Vervolgens is door Gulf een door haar opgemaakte polis beschikbaar gesteld in de portal waartoe ook Esurance toegang heeft. Esurance heeft de polis aan Jungle verstrekt. Uit de polis volgt dat de verzekering een looptijd heeft van drie maanden, te weten van 28 augustus 2020 tot 28 november 2020, en dat voor verlenging van de dekking de vervolgpremie op de expiratiedatum moet worden voldaan. Op 3 november 2020 heeft Jungle ter voldoening van de premie een aanvullend niet-gespecificeerd bedrag van US$ 2.470 aan Esurance betaald (productie 7 annex C bij verzoekschrift). Gulf heeft ter zitting toegelicht dat er geen rekening-courantverhouding bestaat tussen Gulf en Esurance, maar dat de afspraak geldt dat de door Esurance geïnde premies door haar opgespaard mogen worden en in termijnen aan Gulf doorbetaald mogen worden. Vaststaat dat Esurance aldus (een deel van) de totaalpremie bij Jungle heeft geïnd en dat de betalingen door Jungle in ieder geval tenminste een kwart van de jaarpremie van de brandverzekering ad            US$ 1.946,63 (en een kwart van de aansprakelijkheidsverzekering ad US$ 695,23) dekken.   
      
    
    
      2.6
      Gulf heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat bij een betaling van de premie in termijnen, de verzekeringsovereenkomst tot stand komt vanaf de eerste betaling. Daarmee staat vast dat de verzekeringsovereenkomst na betaling van (tenminste éénvierde deel van) de totaalpremie aan Esurance tussen Gulf en Jungle tot stand is gekomen. Voor zover door Gulf is gesteld dat zij (van Esurance) geen betaling van de premie heeft ontvangen en dat om die reden geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, kan haar dat niet baten. Immers, uit de onderlinge afspraak met Esurance geldt dat zij geïnde premies in termijnen aan Gulf mag doorbetalen. Gesteld noch gebleken is dat de door Esurance bij Jungle geïnde premies niet op enig moment aan Gulf zijn doorbetaald. Los daarvan kunnen onderlinge afspraken tussen Gulf en Esurance betreffende de wijze van inning door Esurance en doorbetaling aan Gulf niet aan Jungle worden tegengeworpen, nu dat een kwestie is die tussen hen onderling geldt. 
      
    
    
      2.7
      Gelet op het voorgaande is het voor de beoordeling van de vraag of er een verzekeringsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen verder niet relevant of met de betaling van de premie in ‘4 payment installments’ vier (4) opeenvolgende maanden wordt bedoeld zoals Gulf stelt, of betaling in vier opvolgende kwartalen, hetgeen het Hof voorshands aannemelijker oordeelt gelet op de dekkingsperiode van drie maanden, zoals Jungle stelt. De stelling van Gulf dat betaling van de volledige premie als opschortende voorwaarde gold voor totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, houdt in het licht van het voorgaande eveneens geen stand. Nergens blijkt immers dat voor het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst door Gulf de eis is gesteld dat Jungle de gehele jaarpremie ineens moest betalen.
      
    
    
      2.8
      Gelet op de premiebetaling door Jungle aan Esurance, het door Gulf vervolgens in de portal beschikbaar stellen van de opgemaakte polis met een dekkingsperiode van drie maanden, en het later versturen van aanmaningen voor de vervolgpremie door Gulf, moet voorshands worden aangenomen dat er een brandverzekering tussen partijen tot stand is gekomen en dat Jungle ten tijde van de brand op 8 november 2020 voor de schade verzekerd was. Het Hof onderschrijft het oordeel van het Gerecht op dit punt. De beoordeling van de vraag of Esurance het polisblad aan Jungle mocht verstrekken, dan wel of het een concept-polis betrof en aan wie het handelen van Esurance moet worden toegerekend, kan daarmee – in de verhouding tussen Gulf en Jungle – onbeantwoord blijven. Het polisblad is geen totstandkomingsvereiste, maar kan in geval van onduidelijkheid wel bijdragen aan het bewijs van het ontstaan van een verzekeringsovereenkomst. Ook in zoverre is de overweging van het Gerecht in r.o. 4.3. juist, namelijk dat het afgeven van een polis meebrengt dat de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen partijen moet worden verondersteld. 
      
    
    
      2.9
      
        Voor zover Gulf heeft bedoeld te stellen dat dekking onder de verzekeringsovereenkomst is opgeschort c.q. is geschorst als gevolg van niet-tijdige premiebetaling, geldt verder het volgende.
        Het niet tijdig betalen van de vervolgpremie, kan leiden tot schorsing van de dekking (artikel 7:934 BW). Daarvan is ter zake geen sprake, omdat de premie voor het eerste kwartaal vóór het schadeveroorzakende evenement volledig was voldaan. De vervolgpremie was eerst verschuldigd vanaf 28 november 2020. Het Hof sluit zich ter zake aan bij hetgeen de rechter in eerste aanleg in r.o. 4.5. heeft overwogen.
      
      
    
    
      2.10
      Indien Gulf zich beroept op opschorting van de dekking als bedoeld in afd. 6.1.7 BW wegens te late premie betaling kan dat haar evenmin baten. Jungle heeft kort na het schadeveroorzakende evenement de volledige restant premie voldaan. Indien na een opschorting (zo dat al zou zijn gebeurd) er alsnog wordt gepresteerd, herleeft de verplichting met terugwerkende kracht. 
      
    
    
      2.11
      Tot slot heeft Gulf zich er op beroepen dat de verzekeringsovereenkomst is ontbonden omdat Jungle niet tijdig de volledige premie heeft betaald. Gulf beroept zich er daartoe op dat Jungle niet heeft voldaan aan de fatale betalingsconditie om de premie te betalen in vier opeenvolgende maanden. Daarmee is het verzuim ingetreden zonder dat ingebrekestelling is vereist,  waardoor de verzekeringsovereenkomst is ontbonden, aldus Gulf. 
      
    
    
      2.12
      Het Hof stelt voorop dat in dit kort geding onvoldoende aanknopingspunten zijn gebleken voor de door Gulf voorgestane uitleg van de betalingsconditie ‘4 payment installment’ en dat de daaraan door Jungle gegeven uitleg meer aanspreekt, in het bijzonder omdat bij aanvang werd volstaan met een dekking voor een periode van drie maanden. Bovendien geldt het volgende. Het niet-tijdig betalen van de vervolgpremie, kan leiden tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. Vaststaat dat er in de polisvoorwaarden geen voorwaarden zijn opgenomen die nadere regels stellen ten aanzien van de bevoegdheid van de verzekeraar om de  overeenkomst te ontbinden. Bij de beoordeling van de vraag of de verzekeringsovereenkomst is ontbonden zoals Gulf stelt, dient derhalve te worden uitgegaan van de wettelijke bepalingen. Als de verzekeringnemer in verzuim is met betrekking tot zijn verplichting tot premiebetaling, kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst beëindigen door gebruikmaking van zijn wettelijke bevoegdheid om de verzekeringsovereenkomst te ontbinden of door opzegging op grond van wanprestatie van de wederpartij. De ontbinding moet worden ingeroepen. Er is geen wettelijke bepaling waaruit volgt dat ontbinding van rechtswege intreedt in geval van verzuim. Verder moet worden aangenomen dat de overeenkomst enkel voor de toekomst beëindigd kan worden. Ontbinding in verband met het onbetaald blijven van de vervolgpremie kan geen terugwerkende kracht hebben. In het onderhavige geval is de ontbinding eerst in de onderhavige procedure ingeroepen, en wel voorwaardelijk voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat er een verzekering tussen partijen overeen is gekomen. De ontbinding had echter na het gestelde verzuim (niet tijdige premiebetaling) en vóór het schadeveroorzakende evenement hebben moeten plaatsvinden om het door Gulf gewenste effect te hebben. De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt immers mee dat een ontbinding eerst ingeroepen na het schadeveroorzakende evenement geen effect heeft omdat er op dat moment reeds een verbintenis tot uitkering was, waarop niet met terugwerkende kracht kan worden teruggekomen. 
      
    
    
      2.13
      De conclusie is dat een beroep op schorsing c.q. opschorting en/of ontbinding van de verzekeringsovereenkomst niet leidt tot het uitblijven van dekking onder de polis. Terecht heeft het Gerecht in r.o. 4.7 overwogen dat er van moet worden uitgegaan dat Jungle voor de schade verzekerd was die zij lijdt als gevolg van de brand op 8 november 2020 en dat de brandverzekering derhalve dekking biedt voor deze schade. 
      
    
    
      2.14
      Het Gerecht heeft overwogen dat er sprake is van een restitutierisico. In het kader van een belangenafweging heeft het Gerecht het belang van Jungle bij een schade-uitkering enerzijds en het restitutierisico zijdens Gulf anderzijds tegen elkaar afgewogen. Die afweging heeft geresulteerd in de veroordeling van Gulf tot betaling van een voorschot op de schade ad               US$ 400.000. Het uitgangspunt dat er bij het bestaan van een restitutierisico dient te worden geconcludeerd tot afwijzing van het voorschot vindt geen steun in de rechtspraak. Uit de vaste rechtspraak volgt dat het restitutierisico mede dient te worden betrokken in het oordeel. Dat is ook gebeurd. Nu Gulf noch Jungle argumenten heeft aangedragen die maken dat de belangenafweging door het Gerecht anders zou moeten uitvallen, sluit het Hof zich daarbij aan. Dat heeft tot gevolg dat de vordering van Jungle in incidenteel appel, te weten vergoeding van de volledige schade in kort geding, zal worden afgewezen. Juist gelet op het restitutierisico is er geen aanleiding de volledige gevorderde schade toe te wijzen. Dat geldt temeer gelet op de gemotiveerde betwisting van de omvang van de schade door Gulf. Aannemelijk is voorshands echter wel dat de in een eventuele bodemprocedure toe te wijzen schadevergoeding in elk geval het bij wijze van voorschot door het Gerecht toegewezen bedrag van US $ 400.000 zal bedragen.
      
    
    
      2.15
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven tegen het bestreden vonnis tevergeefs zijn voorgesteld en dat het vonnis moet worden bevestigd. Gulf zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jungle worden begroot op NAf 21.000 (3 punten x tarief 9 aan gemachtigdensalaris).
      
    
    
      2.16
      Als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij zal Jungle worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Gulf, die tot heden worden begroot op NAf 3.500 (1/2 punt tarief 9).
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - bevestigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 1 oktober 2021;
    
    - veroordeelt Gulf in de proceskosten in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Jungle begroot op NAf 21.000, bij niet voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis, te vermeerderen met de nakosten, ;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling van Gulf in het principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt Jungle in de proceskosten in het incidenteel appel aan de zijde van Gulf begroot op NAf 3.500. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Christiaan, voorzitter, en mrs. P.E. de Kort en F.W.J. Meijer, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2022 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.