ECLI:NL:RBDHA:2022:12979, Rechtbank Den Haag, 07-12-2022, C/09/620291 / HA ZA 21-977
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Burenrecht – 5:37, 5:39, 5:52 BW. Wateroverlast op perceel nadat twee buurpercelen opgehoogd zijn. Onduidelijk of de overlast veroorzaakt is door ophoging en/of voldoende adequate maatregelen getroffen zijn. Deskundigenbericht noodzakelijk

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/620291 / HA ZA 21-977
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] te [plaats] ,
    
      2.	[eiser 2] te [plaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. R.J. van de Leur te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] te [plaats] ,
    
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Stretton-Tjahjadi te Leiden,
    
    2.	[gedaagde 2] te [plaats] ,
    
      gedaagde,
      advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden,
    
    3.	[gedaagde 3] te [plaats] ,
    
      gedaagde,
      advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 oktober 2021 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde 2+3] met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 25 mei 2022 waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
        
        
          de akte van [eisers] met producties;
        
        
          de akte van [gedaagde 2+3] . met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van 12 september 2022, waarvan de aantekeningen van de griffier in het griffiedossier zijn gevoegd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat er een vonnis wordt uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] zijn eigenaar en bewoners van de woning aan de [adres 1] in [plaats] .
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] en zijn echtgenote, mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ), zijn eigenaar geweest van de woning aan de [adres 2] in [plaats] . Zij hebben inmiddels de woning verkocht aan de familie [naam 2] en zijn met hen overeengekomen dat [gedaagde 1] als formele procespartij zal blijven optreden in deze procedure.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 2+3] zijn eigenaar en bewoners van de woning aan de [adres 3] in [plaats] . 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 2+3] hebben samen met [gedaagde 1] een deel van de achtertuin van de woning aan de [adres 4] gekocht en deze ieder bij hun eigen tuin getrokken, waardoor beide achtertuinen nu haaks grenzen aan de achtertuin van [eisers] .
      
    
    
      2.5.
      De ligging van de percelen blijkt ook uit de volgende tekening:
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] hebben gezamenlijk hun tuinen opgehoogd en verhard en deze zijn, ter hoogte van de erfgrens, circa 35 centimeter hoger dan de tuin van [eiser 1] . 
      
    
    
      2.7.
      
        [eisers] hebben wateroverlast in hun tuin en hebben daarom [eisers] en [gedaagde 2+3] in 2019 in een civiele procedure betrokken. In deze procedure zijn partijen tot op 30 augustus 2019 een minnelijke regeling overeengekomen, vastgelegd in het proces-verbaal, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
        “4. Partijen zullen samen met de heer [gedaagde 2] aan CWGI en [naam 3] opdracht geven om gezamenlijk eensluidend de volgende vragen te beantwoorden:
      
      
        
          
            Is de oorzaak van de door [eiser 1] ervaren wateroverlast in zijn tuin gelegen in de percelen van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] ?
          
        
        
          
            Welke maatregelen zijn nodig om deze problemen weg te nemen.
          
        
      
      
        5. [gedaagde 2] zal zijn drainage verlagen tot net boven het grondwaterpeil en deze werkzaamheden op de kortst mogelijke termijn laten uitvoeren.”
      
      
    
    
      2.8.
      CWGI en [naam 3] hebben vervolgens in het kader van het onderzoek de percelen van partijen bezocht op 9 oktober 2019. CWGI heeft op 16 oktober 2019 een rapport uitgebracht en [naam 3] heeft op 17 oktober 2019 een memo uitgebracht. 
      
    
    
      2.9.
      Vervolgens hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] in november 2019 maatregelen getroffen. Zij hebben onder meer een hemelwaterafvoer laten aanleggen aan de daken van hun gebouwen, dat is aangesloten op het gemeenteriool. Daarnaast hebben zij over de volle breedte van de tuinen een drainagegoot laten aanleggen die het oppervlaktewater dat langs de tuinverharding loopt, opvangt. Aan de voet van de goot is de drainageleiding aangelegd die aangesloten is op het gemeenteriool. 
      
    
    
      2.10.
      Op 6 maart 2020 is CWGI nogmaals voor een controle langs geweest en heeft op 23 maart 2020 een rapport van de situatie na de maatregelen uitgebracht.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen – samengevat – het volgende:
      
      
        
          veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] tot het nemen van adequate maatregelen op hun eigen perceel om het lozen van hemelwater op het perceel van [eisers] tegen te gaan op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        
        
          een schadevergoeding van € 5.929,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2019, voor de deskundige onderzoeken die [eisers] hebben moeten laten uitvoeren;
        
        
          een schadevergoeding van € 2.032,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2019, voor de afgestorven bomen en planten van [eisers] ;
        
        
          
            [gedaagde 2+3] te veroordelen tot nakoming van punt 5 uit de minnelijke regeling op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proces- en nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eisers] leggen de artikelen 5:52, 5:37 en 5:39 Burgerlijk Wetboek (BW) aan hun vorderingen ten grondslag. Zij stellen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] handelen in strijd met deze artikelen, omdat de herinrichting van hun tuinen ertoe heeft geleid dat (regen)water op het perceel van [eisers] wordt geloosd. De drainagebuis die is aangesloten op hun drainagegoot, is niet goed aangelegd waardoor regenwater niet goed wordt afgezet in de dieper gelegen grond, maar deels door de L-blokken die tegen de erfgrens aan staan, naar de tuin van [eisers] loopt. Het drainagesysteem dat in 2017 in de tuin van [eisers] is aangelegd, kan de extra hoeveelheid water uit de tuinen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] niet snel genoeg verwerken, terwijl dat systeem wel naar behoren werkt. De drainagebuis moet dus worden verlaagd tot net onder het maaiveld en net boven het grondwaterpeil. 
        Daarnaast is de keerwand die op de oude erfgrens is geplaatst, dat wil zeggen op de oude erfgrens van de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] voordat een deel van de tuin van de woning aan de [adres 4] bij hun tuinen betrokken, beschadigd is bij het aanleggen van leidingen wat ook weer tot problemen leidt. Ook die keerwand moet worden vervangen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] betwisten dat de (her)inrichting van hun percelen de oorzaak is van de wateroverlast die [eisers] ervaren. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      [eisers] zijn ontvankelijk in hun vorderingen
    
      4.1.
      
        [gedaagde 1] stelt ter zitting dat [eisers] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat [naam 1] niet is gedagvaard, terwijl sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Daarvan is sprake, als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing tegen alle betrokkenen gelijkluidend is.
      
    
    
      4.2.
      Wat betreft vordering 1 maakt het niet uit dat [naam 1] niet is gedagvaard, omdat zij tot niets wordt gedwongen als deze vordering wordt toegewezen. [gedaagde 1] en [naam 1] hebben het perceel inmiddels overgedragen aan [naam 2] c.s. en beiden zijn dus niet langer eigenaar van het perceel. [gedaagde 1] en [naam 1] zijn met [naam 2] c.s. overeengekomen dat als [eisers] deze procedure winnen, [naam 2] c.s. gehoor geven aan de uitspraak van de rechtbank (zie aanvullende overeenkomst, productie 2 conclusie van antwoord [gedaagde 1] ). Een eventuele schadevergoeding dient vervolgens door [gedaagde 1] en [naam 1] vergoed te worden. Dat [naam 1] geen procespartij is, levert dus bij een eventuele veroordeling geen problemen op bij de tenuitvoerlegging.  
      
    
    
      4.3.
      Ook bij de vorderingen 2, 3 en 5 zijn verder geen processueel ondeelbare rechtsverhoudingen in het geding. Het is namelijk niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing over die vorderingen voor alle betrokkenen hetzelfde luidt. [eisers] vorderen – kortgezegd – drie schadevergoedingen. Wanneer niet alle betrokkenen veroordeeld zouden worden tot het betalen van de schadevergoedingen, ontstaat er geen probleem. [eisers] kunnen immers hun vorderingen verhalen op [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2+3] Bovendien geldt dat [gedaagde 1] (hoofdelijk) veroordeeld kan worden tot betaling van de schadevergoeding, waarna hij mogelijk een regresvordering op [naam 1] heeft. Dit maakt dat de vorderingen 2, 3 en 5 deelbaar zijn. 
      
    
    
      4.4.
      Wat betreft vordering 4 maakt het evenmin uit dat [naam 1] niet is gedagvaard, want een eventuele veroordeling op dat punt geldt alleen voor [gedaagde 2+3] 
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de vorderingen een probleem opleveren bij de tenuitvoerlegging als deze worden toegewezen en [naam 1] geen procespartij is. [naam 1] had dus niet gedagvaard hoeven worden. [eisers] zijn dan ook ontvankelijk in hun vorderingen. 
      
      
        
          De rechtbank stelt de uitgangspunten van de inrichting van de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] vast
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eisers] doen een beroep op de artikelen 5:52, 5:37 en 5:39 BW. 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 5:52 BW bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] verplicht zijn de afdekking van hun gebouwen zo in te richten dat daarvan het water niet op het perceel van [eisers] loopt.
      
    
    
      4.8.
      Artikel 5:37 BW bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] niet op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [eisers] hinder mogen toebrengen zoals het lozen van (regen)water op hun perceel. 
      
    
    
      4.9.
      Artikel 5:39 BW bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] niet op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [eisers] hinder mogen toebrengen door wijzigingen aan te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over hun perceel stromend water of van het grondwater. 
      
    
    
      4.10.
      De hierboven genoemde artikelen komen er dus kort gezegd op neer dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] geen hinder mogen veroorzaken door (regen)water op het perceel [eisers] te lozen en zij moeten maatregelen treffen als daar sprake van is. 
      
    
    
      4.11.
      Niet in geschil is dat [eisers] last heeft van wateroverlast in hun achtertuin na (grote) regenbuien en dat die wateroverlast zich concentreert langs de erfgrens met de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] In dat gegeven ligt op zichzelf een aanwijzing besloten dat de oorzaak van de wateroverlast mogelijk gelegen is in/op de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] Nu dit gemotiveerd wordt betwist is het echter aan [eisers] om voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de wateroverlast ook daadwerkelijk afkomstig is van de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3]
      
    
    
      4.12.
      
        [eisers] hebben hun stelling gespecificeerd en noemen drie mogelijke oorzaken van de wateroverlast die gelegen liggen in de inrichting van de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] Tussen partijen bestaat discussie over hoe de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] op die punten zijn ingericht. De rechtbank zal de tussen partijen in geschil zijnde punten hierna beoordelen.
      
      
        i. Drainagesysteem
      
      
    
    
      4.13.
      CWGI stelt in haar rapport van 23 maart 2020 dat voor een juiste afwatering, de drainagebuizen die [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] hebben laten aanleggen om regen- en grondwater af te voeren, net onder het moeten liggen. Het CWGI concludeert dat de drainagebuizen hoger liggen dan het maaiveld en er dus nog steeds grondwater van de tuinen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] naar de tuin van [eisers] (productie 9 dagvaarding) loopt. [gedaagde 2+3] spreken dat tegen en verwijzen ter onderbouwing naar de toelichting van Postmus Lisse die in opdracht van [gedaagde 2+3] onder meer werkzaamheden aan de drainagebuis heeft verricht (productie 6 conclusie van antwoord [gedaagde 2+3] ). Hieruit volgt dat de drainagebuis al is verlaagd tot net onder het maaiveld, zoals CWGI dat heeft geadviseerd, en dat deze is aangesloten op het gemeenteriool. [eisers] stellen dat dit niet volgt uit de foto die zij als productie 17 hebben overgelegd, maar [gedaagde 1] voert terecht aan dat dit een oude foto is, waarop de situatie te zien is voordat de werkzaamheden aan de drainage zijn uitgevoerd, en verwijst naar een recentere foto die hij als productie 3 bij zijn conclusie heeft overgelegd. Op die foto is te zien dat de drainagebuis lager ligt dan op de foto die [eisers] hebben overgelegd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de drainagebuis is verlaagd tot net onder het maaiveld en is aangesloten op het gemeenteriool.
      
      
        ii. L-profielen
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde 2+3] betwisten dat de L-profielen niet waterkerend zijn. Ter onderbouwing verwijzen zij naar de toelichting van Postmus Lisse waaruit volgt dat de L-profielen van de keerwand zijn afgedicht met bitumen. [eisers] hebben dit niet weersproken, zodat de rechtbank vaststelt dat de L-profielen waterkerend zijn afgedicht met bitumen.
      
      
        iii. Keerwand op de oude erfgrens 
      
      
    
    
      4.15.
      De stelling dat de keerwand halverwege de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] gebrekkig is, hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd. De stelling is pas tijdens de zitting ingenomen. Dat de keerwand gebrekkig zou zijn is in geen enkel deskundigenrapport aan de orde gekomen. Gezien de uitvoerige onderzoeken die eerder zijn uitgevoerd hadden [eisers] die stelling beter moeten toelichten. De stelling is nu enkel gebaseerd op een foto van de werkzaamheden in de tuin (productie 17 [eisers] ). Zoals [gedaagde 1] ter zitting terecht heeft aangevoerd, laat deze foto niet de eindsituatie zien. De drainage is later, zo heeft [gedaagde 1] aangevoerd, op de juiste diepte gelegd. Op de foto is ook te zien dat in de keerwand geboord wordt, maar op die foto is niet te dat de keerwand door deze boorwerkzaamheden op een dusdanige wijze beschadigd is dat deze niet langer waterkerend is. [eisers] hebben hun stelling derhalve onvoldoende onderbouwd en de rechtbank gaat er dan ook van uit dat de keerwand waterkerend is. 
      
      
        
          De oorzaak van de wateroverlast is onduidelijk dus de rechtbank is van plan een deskundige te benoemen
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        Op basis van de in het geding gebrachte rapporten kan niet vastgesteld worden dat de oorzaak van de wateroverlast op het perceel van [eisers] gelegen is in de (her)inrichting van de percelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] Zij hebben alle maatregelen getroffen die de deskundigen hebben geadviseerd (aanleggen hemelwaterafvoer, drainagegoot, drainagebuis verlagen, L-profielen waterkerend maken met bitumen), met uitzondering van het aansluiten van de drainageleidingen op de pompput in de stoep in plaats van op het riool dat CWGI in haar rapport van maart 2022 noemt. Onduidelijk is of het aansluiten op de pompput de overlast zal wegnemen, omdat het nog maar de vraag is hoeveel water er in de drainagegoot en daarmee in de drainageleidingen terechtkomt. [naam 3] concludeert immers in zijn memo dat door de maatregelen die [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] hebben genomen om het hemelwater beter af te voeren, er sprake is van een zekere verdroging ten opzichte van de oude situatie. [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] vermoeden daarom dat de oorzaak van de overlast wel eens gelegen kan zijn in het perceel van [eisers] zelf. CWGI noemt dat ook in haar rapport van maart 2020. [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] voeren aan dat (i) het perceel van [eisers] op een laag punt gelegen is; (ii) onder het perceel van [eisers] zich een dikke klei-/veenlaag bevindt waardoor het water niet kan weglopen; (iii) er onvoldoende drainage in de tuin is van [eisers]  hebben punt (i) en (ii) niet weersproken en hebben hun stelling dat hun drainage voldoet, onvoldoende toegelicht. Zij verwijzen naar het rapport van Wareco (productie 10 dagvaarding) waarin weliswaar wordt geconcludeerd dat de gemeentelijke drainage en daarmee de drainage van [eisers] , goed functioneert en dat deze volgens de ontwerpcriteria functioneert, maar hiermee is niet de vraag beantwoord of er ook voldoende drainage aanwezig is op het terrein van [eisers] Ook de e-mail van [naam 4], medewerker bij de gemeente (productie 18 van [eisers] ), waarin hij adviseert dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2+3] verdere maatregelen nemen, bevat geen onderbouwing van hun stelling dat hun drainagesysteem niet de oorzaak is van de wateroverlast die zij ervaren, te meer nu [naam 4] zich beroept op het advies van Wareco.
        Dat de oorzaak van de wateroverlast gelegen is in het perceel van [eisers] zelf, en de wateroverlast dus voor hun eigen risico komt, is dus niet uitgesloten.
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank kan de oorzaak van de wateroverlast die [eisers] ervaren, op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken niet vaststellen. De rechtbank is daarom van plan om een deskundige te benoemen en hem/haar de volgende vragen te stellen:
      1. Wat is de oorzaak van de wateroverlast die [eisers] ervaren op hun perceel bij erfgrens van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] ? 
      
        Bij het onderzoek wordt, tenzij het onderzoek tot andere waarnemingen leidt, de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] gestelde inrichting van hun percelen als uitgangspunt worden genomen dat:
        i. de drainage ter hoogte van het maaiveld ligt (dit volgt uit de toelichting van Postma, productie 6 [gedaagde 2+3] ),
        ii. de drainage en de hemelwaterafvoer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2+3] zijn aangesloten op het gemeenteriool,
        iii. de wand van L-profielen die grenst aan het perceel van [eisers] is waterkerend gemaakt met bitumen,
        iv. de damwand halverwege de (nieuwe/samengevoegde) tuin waterkerend is.
      
      
      
        Daarnaast moet bij het onderzoek worden betrokken of de oorzaak van de wateroverlast (deels) gelegen ligt in het perceel van [eisers] en met name: 
        i. de lage ligging van het perceel,
        ii. de mogelijk slecht waterdoorlatende ondergrond van het perceel (vanwege de aanwezigheid van een dikke klei-/veenlaag),
        iii. de drainage van [eisers]
      
      2. Zijn er nog opmerkingen die u van belang acht voor de beoordeling van de zaak?
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank stelt voor één deskundige te benoemen om de hiervoor genoemde vragen te beantwoorden. De zaak wordt verwezen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen bij akte op dit voorstel te reageren, zich uit te laten over het specialisme van de deskundige en vragen voor te stellen die de deskundige naar hun mening zou moeten beantwoorden. Alleen als partijen het eens zijn over de persoon van de te benoemen deskundige, kunnen zij een specifieke deskundige voorstellen. In het geval partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over een te benoemen deskundige zal de rechtbank een deskundige aanzoeken. 
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden voorgeschoten. Dit voorschot zal daarom door [eisers] moeten worden betaald. 
      
    
    
      4.20.
      In afwachting van de te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 21 december 2022 voor het nemen van een akte door alle partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022.