ECLI:NL:CBB:2023:51, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-01-2023, 22/71
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Appellante voldoet niet aan voorwaarde die volgt uit artikel 2.1.1., tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. De inschrijfdatum is in het kader van de SVL relevant om te bepalen of appellante tot de doelgroep behoort. Dit artikel is niet in strijd met het verbod op willekeur. Evenmin sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/71 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 januari 2023 in de zaak tussen
    Hawaii Poké Bowl Beheer B.V., te Den Haag, appellante
    (gemachtigde: mr. M.R. de Kok),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 22 juli 2021 (het subsidiebesluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 26 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2022. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding voor de procedure
        2. 	Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL voor het eerste kwartaal van 2021.De onderneming is op 11 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Appellante is op 1 december 2019 gestart met haar bedrijfsactiviteiten, de verkoop van poké bowls (een traditioneel Hawaïaans gerecht) in het centrum van Den Haag. 
    
    
    3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de bij de SVL gestelde regels. Om in aanmerking te komen voor de SVL, moet de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister liggen in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Deze voorwaarde volgt uit artikel 2.1.1., tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. De onderneming van appellante is op 11 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister. Daarmee valt de onderneming buiten de doelgroep van de SVL. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen op grond van artikel 2.1.4, aanhef en onder a, van de SVL.
    
    
      
        Standpunt appellante
        
      
    
    4. Appellante stelt dat verweerder ten onrechte de aanvraag voor een subsidie op grond van de SVL heeft afgewezen, omdat zij wel degelijk tot de doelgroep van de SVL behoort. Het doel van de SVL is om startende ondernemers, die niet in aanmerking komen voor steunmaatregelen, ondersteuning te bieden zodat zij over voldoende liquide middelen beschikken om de vaste lasten te kunnen blijven betalen. Appellante voldoet aan deze eisen. Uit de overgelegde resultatenrekening blijkt dat de in de referentieperiode behaalde omzet niet representatief is voor de omzetcapaciteit van haar onderneming. Ook blijkt hieruit dat zij liquiditeitsproblemen had, in die zin dat de vaste lasten hoger waren dan de omzet. De onderneming van appellante is weliswaar op 11 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister, maar dit was slechts een (door de verhuurder verplicht gestelde) voorbereidingshandeling voor het tekenen van de huurovereenkomst op 1 oktober 2019. 
    Tussen 1 oktober 2019 en 1 december 2019 kon appellante (nog) niet met haar bedrijfsactiviteiten starten, omdat het pand moest worden verbouwd. De strikte uitleg van verweerder van artikel 2.1.1., tweede lid, onder c, van de SVL leidt volgens appellante tot een onbillijke uitkomst. Immers, appellante wordt niet toegelaten tot enig steun- of herstelpakket, terwijl haar liquiditeitsproblemen wél zijn ontstaan als gevolg van de coronamaatregelen. Appellante heeft in dit verband stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij inmiddels een huurachterstand van € 59.998,98 heeft en dat betalingsregelingen zijn overeengekomen met de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om (een deel van) de tegemoetkoming NOW over de perioden maart, april en mei 2020 en juni, juli en augustus 2020 terug te betalen. Op de zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat het in strijd is met het verbod op willekeur dat de start van de activiteiten op grond van de TVL wel van belang zijn voor het al dan niet aanspraak maken op een subsidie (zie de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845)), maar niet op grond van de SVL. 
    
    
      
        Standpunt verweerder
        
      
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij terecht de aanvraag voor een subsidie heeft afgewezen. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende werden geholpen door het reeds bestaande steun- of herstelpakket. 
    
      De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, inclusief zzp’ers, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Doel is om deze ondernemers over voldoende liquide middelen te laten beschikken om de vaste lasten te kunnen blijven betalen. Appellante valt niet onder die doelgroep, omdat zij haar onderneming op 11 juli 2019 heeft ingeschreven in het handelsregister. Die datum ligt niet in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, en daarmee voldoet appellante niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1., tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. De SVL biedt geen grond om af te wijken van deze bepaling, indien een ondernemer, zoals in het geval van appellante, niet op de datum van inschrijving in het handelsregister is gestart met het genereren van omzet (zie de uitspraak van het College van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:700)). In die uitspraak heeft het College ook overwogen dat de afbakening van de doelgroep, die in het geval van appellante tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor de subsidie, niet maakt dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
      
        
        Beoordeling door het College
      
    
    
    6. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op 11 juli 2019 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK en dat appellante op 1 december 2019 daadwerkelijk is gestart met haar bedrijfsactiviteiten. Anders dan appellante aanvoert, is deze inschrijfdatum in het kader van de SVL relevant om te bepalen of appellante al dan niet tot de doelgroep van de SVL behoort. Het College verwijst in dit verband naar de eerder genoemde uitspraak van 11 oktober 2022, waarin is geoordeeld dat de aangewezen periode in de SVL (van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020) dient om de doelgroep van de SVL af te bakenen. Daarmee is deze situatie anders dan bijvoorbeeld de situatie die voorlag in de uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), waarbij de vraag centraal stond wat als referentieperiode in de TVL moest worden beschouwd en waarbij het College heeft geoordeeld dat daarvan afgeweken kon worden als er juridische belemmeringen in de weg stonden om te beginnen met het genereren van omzet. Het College is van oordeel dat het verschil tussen deze situaties des te zwaarder weegt omdat de periode in de SVL de werkingssfeer van de SVL afbakent van de TVL, die een eigen startersregeling kent. 
    Zoals ter zitting is gebleken, behoort appellante wel tot de doelgroep van (de startersregeling in) de TVL, maar komt zij niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal van 2021, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat haar omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 
    
    
      7.1
      Ten aanzien van de (ter zitting naar voren gebrachte) beroepsgrond dat de toepassing van artikel 2.1.1., tweede lid, onder c, van de SVL in strijd is met het verbod op willekeur, overweegt het College als volgt. De SVL is een algemeen verbindend voorschrift (niet zijnde een wet in formele zin). Bij het beoordelen van deze beroepsgrond is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze vorm van toetsing houdt ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kort gezegd in dat zij door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116)).
      
    
    
      7.2
      Uit de toelichting op de SVL (Stcrt. 2021, 27418) volgt dat het doel is om ondernemers, die blijkens de inschrijving in het handelsregister, voor het eerst een eigen onderneming zijn gestart tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020, over voldoende liquide middelen te laten beschikken om vaste lasten te kunnen blijven betalen. De regeling richt zich op startende ondernemers in het MKB, die door omzetverlies in liquiditeitsproblemen komen en daardoor niet altijd hun (vaak hoge) vaste lasten kunnen betalen. Deze ondernemingen hebben maar beperkt toegang tot andere faciliteiten om liquiditeit te genereren, zoals bancaire leningen en andere steunmaatregelen. De regelgever heeft ervoor gekozen om ondernemers die voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister vanaf 1 oktober 2019 in aanmerking te laten komen voor de SVL. De referentieomzet (in de reguliere TVL) wordt immers bepaald op basis van de omzet vlak na de start van de onderneming, wat regelmatig maar enkele weken voor de start van de coronamaatregelen is geweest. De omzetgroei in de opstartfase is vaak groot, vanwege het toenemen van bekendheid, goodwill en klantenbinding, waardoor het omzetverlies dat redelijkerwijs verwacht mag worden veel groter is dan het omzetverlies dat op grond van de TVL geldende referentieperiode kan worden gemeten. De problematiek speelt vooral tot een half jaar na de start van de onderneming, zoals verweerder op de zitting (ook) heeft aangegeven. Deze keuze om de doelgroep aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister af te bakenen, en niet op grond van de daadwerkelijke start van de activiteiten, geeft blijk van een keuze van de regelgever die, met inachtneming van diens beoordelingsvrijheid ter zake, een toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen kan doorstaan. 
      
      
        8.	Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het College van oordeel dat verweerder de aanvraag om een subsidie op grond van de SVL terecht heeft afgewezen. De inschrijfdatum van appellante in het handelsregister ligt niet in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 en de SVL kent geen hardheidsclausule om van dit vereiste af te wijken. Dat de verhuurder appellante verplichtte om zich op 11 juli 2019 in te schrijven in het handelsregister, dat zij door een verbouwing pas op 1 december 2019 omzet kon genereren en dat zij financiële problemen heeft gekregen, zijn omstandigheden waarmee verweerder bij de beoordeling of appellante tot de doelgroep behoorde geen rekening kon houden. En dat de afbakening van de doelgroep in het geval van appellante tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de SVL, maakt niet dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
      
      
      
        
          Conclusie
          9.	Het beroep is ongegrond. Verweerder hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. Glerum	w.g. Van Roosmalen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL)
      
      
        Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020; 
    (…)”
    
    
      Artikel 2.1.4. (afwijzingsgronden) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)”