ECLI:NL:GHSHE:2023:370, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2023, 200.304.193_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging erfpacht, ontruiming, boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.304.193/01
  
  
    
      arrest van 31 januari 2023
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant]
      , 
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna aan te duiden als: [appellant],
    advocaat: mr. J.W. Weehuizen te ’s-Hertogenbosch,
  
  
    tegen
  
  
    
      Gemeente Bergen op Zoom, 
    zetelend te Bergen op Zoom,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als: de gemeente,
    advocaat: mr. L. Kruitwagen te Amsterdam,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 maart 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/377854 / HA ZA 20-616, gewezen vonnis van 29 september 2021, tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
        -	het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 april 2022,
        -	de memorie van grieven, met producties,
        -	de memorie van antwoord, met producties.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof 
        overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
    
      6.1.
      Bij notariële akte van 20 februari 2015 heeft de gemeente “twee percelen grond gelegen aan en nabij de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Bergen op Zoom, sectie [sectieletter], nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2]” (hierna: het perceel) in erfpacht gegeven aan [appellant] , met recht van opstal ten aanzien van door [appellant] te realiseren opstallen, tegen betaling van een canon van € 5.257,86 per jaar, exclusief belastingen, in termijnen per maand bij vooruitbetaling te voldoen. 
      
    
    
      6.2.
      
        Bij deurwaardersexploot van 1 maart 2019 heeft de gemeente de erfpacht tegen 1
        juni 2019 opgezegd. In het deurwaardersexploot staat onder meer vermeld dat de opzegging plaatsvindt omdat [appellant] “gedurende meer dan twee jaren niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling van de canon” en dat met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW sprake is van een achterstand van meer dan twee jaren canonbetaling.
      
      
      
        
          Eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.3.
      De gemeente heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat zij de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd en de erfpacht per 1 juni 2019 is geëindigd. Ook heeft de gemeente gevorderd, samengevat, [appellant] te veroordelen het perceel op straffe van een dwangsom te ontruimen en [appellant] te veroordelen tot betaling van een op grond van de erfpachtakte verbeurd boetebedrag van € 327.957,26, te vermeerderen met de verbeurde boete na 1 augustus 2020 tot de dag dat [appellant] niet meer in overtreding is, alsook te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      6.4.
      
        
          [appellant] heeft een tegenvordering (vordering in reconventie) ingesteld en heeft gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat de gemeente jegens hem heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit de erfpachtakte dan wel jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en te bepalen dat de gemeente de schade als gevolg daarvan 
        - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - dient te vergoeden, dat [appellant] gerechtigd is het uiteindelijk vast te stellen schadebedrag te verrekenen met de verschuldigde canonbetalingen en dat de in de erfpachtakte genoemde termijnen met betrekking tot de bouwplicht en bouwtermijn opnieuw gaan lopen/worden verlengd. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd, samengevat, te bepalen dat ingeval van beëindiging van de erfpacht de gemeente de waarde van het erfpachtrecht en opstalrecht, vast te stellen door deskundigen en te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [appellant] dient te vergoeden. Een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
      
      
    
    
      6.5.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen, met dien verstande dat de termijn voor ontruiming op twee maanden na betekening van het vonnis is gesteld, dat de dwangsom is gemaximeerd op € 40.000,- en dat slechts een boetebedrag van € 8.174,04 is toegewezen. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
        
          Hoger beroep 
        
      
      
      
        
          Vordering
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        [appellant] vordert vernietiging van het bestreden vonnis en heeft zijn eis verminderd. Hij vordert thans de gemeente alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans haar die vorderingen te ontzeggen en zijn primaire tegenvordering (zie hiervoor onder 6.4) alsnog toe te wijzen. Een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
      
      
        
          Grieven
        
      
      
    
    
      6.7.
      In hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of de gemeente bevoegd was de erfpacht op te zeggen (grieven 1 en 2). Ook dienen de vragen beantwoord te worden of [appellant] gehouden is tot betaling van de boete van € 8.174,04 (grieven 2 en 3) en of sprake is van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [appellant] (grief 3).  
      
      
        
          Bevoegd tot opzegging erfpacht
        
      
      
    
    
      6.8.
      In hoger beroep is niet langer in geschil dat voor beantwoording van de vraag of de gemeente bevoegd was om de erfpacht op te zeggen krachtens het bepaalde in artikel 5:87 BW en artikel 12.1 van de in de erfpachtakte opgenomen erfpachtvoorwaarden (hierna: voorwaarden) beoordeeld moet worden of [appellant] op het moment van opzegging (1 maart 2019) in verzuim was de canon - ten bedrage van € 438,16, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen - over twee achtereenvolgende jaren te betalen dan wel of [appellant] in ernstige mate tekortgeschoten is door niet-nakoming van de bouwplicht als bedoeld in artikel 6.1 erfpachtvoorwaarden.
      
    
    
      6.9.
      Terecht heeft de rechtbank overwogen dat op de verbintenis tot betaling van de canon de toerekeningsregels van artikel 6:44 BW van toepassing zijn. In artikel 6:44 lid 1 BW is bepaald dat betaling van een op een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in de eerste plaats in mindering strekt van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. In artikel 6:44 lid 2 BW is bepaald dat de schuldeiser een aanbod tot betaling kan weigeren indien de schuldenaar een andere volgorde voor de toerekening aanwijst.
      
    
    
      6.10.
      In artikel 3.2 lid 5 voorwaarden is bepaald dat indien de canon niet tijdig wordt betaald, een boete van 2% van het achterstallige bedrag verschuldigd is. Deze bepaling houdt een boetebeding (artikel 6:91 BW) in, en wel een boetebeding waarmee slechts een gefixeerd en daarmee mogelijkerwijs van de wettelijke (handels)rente (artikelen 6:119(a) BW) afwijkend rentepercentage is overeengekomen. Reeds hierom is het hof van oordeel dat deze boete kwalificeert als boeterente die is toe te rekenen op de canonbetaling en valt onder de rente bedoeld in artikel 6:44 lid 1 BW. 
      
    
    
      6.11.
      Het enkele feit dat in de jurisprudentie en wetgeschiedenis niet met zoveel woorden aan bod komt dat een contractuele boete onder het bereik van artikel 6:44 BW valt of kan worden gebracht, laat naar het oordeel van het hof onverlet dat dat onder omstandigheden het geval kan zijn. De conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:806 wijst naar het oordeel van het hof in dezelfde richting.
      
    
    
      6.12.
      De rechtbank heeft overwogen dat uit het door de gemeente als productie 6 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte overzicht valt op te maken dat met toerekening van de door [appellant] krachtens artikel 3.2 lid 5 voorwaarden verschuldigde boete wegens achterstallige canonbetaling [appellant] per 1 maart 2019 in verzuim was de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen. [appellant] heeft de juistheid van dit overzicht ook in hoger beroep niet betwist. Dit betekent dat ook het hof tot het oordeel komt dat met 
      
      
        toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW sprake was van verzuim aan de zijde van [appellant] op grond waarvan de gemeente in beginsel bevoegd was de erfpacht op te zeggen krachtens het bepaalde in artikel 5:87 BW en artikel 12.1 voorwaarden.
      
      
      
        
          Niet toerekenbaar tekortgeschoten door gemeente
        
      
      
    
    
      6.13.
      
        [appellant] heeft nog betoogd dat de gemeente verwijtbaar - het hof begrijpt: toerekenbaar - tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen en dat het in dat verband niet als redelijk en/of billijk kan worden beschouwd dat een boete in rekening wordt gebracht. Dit betoog faalt.
      
    
    
      6.14.
      
        [appellant] heeft aan dit betoog allereerst ten grondslag gelegd dat de gemeente op grond van de voorwaarden gehouden was het perceel in woonrijpe staat, dat wil zeggen voorzien van bestrating, hekwerken en nutsvoorzieningen, op te leveren, maar dat zij dit heeft nagelaten. [appellant] heeft deze stelling echter in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof deze reeds hierom verwerpt. Daarbij betrekt het hof dat bij de door de gemeente in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van de gemeente aan [appellant] van 13 december 2013 twee facturen van “Megahek Montage” zijn gevoegd, ten bedrage van ruim € 6.000,-. Alleen al gelet hierop had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling nader te concretiseren en specificeren. 
      
    
    
      6.15.
      
        Verder heeft [appellant] aan dit betoog ten grondslag gelegd dat het in afwachting van de herziening van het bestemmingsplan niet mogelijk was om een woning op het perceel te bouwen en dat deze herziening van het bestemmingsplan eerst per 6 september 2018 in werking is getreden. Gesteld noch gebleken is dat in de voorwaarden is bepaald dat reeds bij aanvang van de erfpacht een bedrijfswoning op het perceel gebouwd kon worden. Integendeel, uit artikel 6.1 lid 3 voorwaarden valt op te maken dat de op het perceel te stichten bebouwing moet voldoen aan het bestemmingsplan, maar dat “dit bestemmingsplan (…) nog niet in werking getreden” is en dat “eerst met de bebouwing mag worden begonnen nadat de daarop betrekking hebbende tekeningen (…) door of vanwege het college van Burgemeester en Wethouders zijn goedgekeurd” en uit de in de voorwaarden opgenomen “Overige afspraken” valt op te maken dat “plaatsing van een wooneenheid (…) op grond van het vigerende bestemmingsplan niet toegestaan” is en dat “pas na herziening van het 
        
          bestemmingsplan” maximaal één wooneenheid mag worden gerealiseerd, waarvoor mogelijk ook een omgevingsvergunning benodigd is.
      
      
    
    
      6.16.
      Voor zover [appellant] beoogd heeft zijn betoog dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is ook te baseren op de stelling dat hij zich bij de gemeente niet heeft kunnen inschrijven als woonachtig op het perceel, omdat de gemeente eerst bij besluit van 14 september 2016 een huisnummer aan het perceel heeft toegekend, gaat het hof hieraan reeds bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat eerst in september 2016 een huisnummer is toegekend aan het perceel een tekortkoming aan de zijde van de gemeente oplevert. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij niet kon worden ingeschreven omdat hij niet beschikte over identiteitspapieren en dat de gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat [appellant] zich eerst op 19 april 2019 heeft laten inschrijven. 
      
    
    
      6.17.
      Voor zover [appellant] bovendien beoogd heeft zijn betoog te baseren op de stelling dat de gemeente in gesprekken bij herhaling heeft laten weten dat voor de achterstand in de canonbetaling een regeling getroffen kon worden, maar dat de gemeente dit heeft nagelaten, gaat het hof ook hieraan reeds bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Daarbij betrekt het hof dat [appellant] ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat de gemeente ‘niet echt een toezegging’ heeft gedaan, maar - aldus [appellant] - heeft medegedeeld dat ‘men er niet onwelwillend tegenover stond en het waarschijnlijk geen probleem zou zijn’. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] op grond daarvan redelijkerwijs niet mocht verwachten dat de gemeente afstand zou doen van haar recht op (volledige) betaling van achterstallige canon.
      
      
        
          Geen matiging boete
        
      
      
    
    
      6.18.
      Terecht heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van [appellant] op matiging van de boete faalt. Voor zover [appellant] in hoger beroep ook het door hem gestelde tekortschieten van de gemeente ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op matiging van de boete kan hem dit, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 6.13 tot en met 6.17 heeft overwogen, niet baten. 
      
      
        
          Opzegging erfpacht
        
      
      
    
    
      6.19.
      Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de gemeente bevoegd was de erfpacht op te zeggen, omdat [appellant] naar het moment van opzegging in verzuim was de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen. Terecht heeft de rechtbank dan ook voor recht verklaard dat de gemeente de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de erfpacht is geëindigd per 1 juni 2019. Aan beantwoording van de vraag of [appellant] in ernstige mate tekortgeschoten is door niet-nakoming van de bouwplicht komt het hof niet meer toe.
      
      
        
          Ontruiming
        
      
      
    
    
      6.20.
      Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank [appellant] eveneens terecht heeft veroordeeld tot ontruiming van het perceel. Voor opheffing dan wel matiging van de daaraan door de rechtbank verbonden dwangsom ziet het hof geen aanleiding. De enkele stelling dat [appellant] een rechterlijke uitspraak zal nakomen, is daartoe onvoldoende.
      
      
        
          Boete wegens achterstallige canonbetaling
        
      
      
    
    
      6.21.
      Uit hetgeen het hof hiervoor onder 6.10, 6.12 en 6.18 heeft overwogen, volgt dat de rechtbank [appellant] ook terecht heeft veroordeeld tot betaling van de krachtens artikel 3.2 lid 5 voorwaarden verschuldigde boete van € 8.174,04 wegens achterstallige canonbetaling. 
      
      
        
          Toerekenbaar tekortschieten, onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      6.22.
      Hiervoor onder 6.13 tot en met 6.17 heeft het hof reeds overwogen dat van toerekenbaar tekortschieten door de gemeente geen sprake is. Nu het beroep van [appellant] op onrechtmatig handelen van de gemeente berust op dezelfde feitelijke grondslagen als zijn beroep op toerekenbaar tekortschieten, faalt ook het beroep op onrechtmatig handelen. Van aansprakelijkheid van de gemeente voor door [appellant] geleden schade kan dan ook geen sprake zijn.
      
    
    
      6.23.
      Terecht heeft de rechtbank de tegenvorderingen van [appellant] afgewezen.
      
      
      
        
          Omstandigheden
        
      
      
    
    
      6.24.
      
        [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij de achterstand in de canonbetaling ten tijde van de opzegging van de erfpacht heeft voldaan, dat hij nog steeds gebruik maakt van het perceel, dat partijen hebben afgesproken dat niet tot ontruiming zal worden overgegaan zolang het hof geen uitspraak heeft gedaan, dat [appellant] voor het huidige gebruik een vergoeding betaalt gelijk aan de canon, dat hij het perceel nodig heeft ten behoeve van zijn bezigheden, dat een beëindiging van de erfpacht hem ernstig financieel nadeel zal toebrengen en dat hij een regelingsvoorstel aan de gemeente heeft gedaan, maar dat de gemeente dit voorstel heeft afgewezen. Deze omstandigheden kunnen echter, wat hier ook van zij, niet af doen aan de overwegingen en beslissingen van het hof.
      
      
        
          Bewijslevering
        
      
      
    
    
      6.25.
      Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellant] heeft daarvoor onvoldoende gesteld en hij heeft in hoger beroep bovendien niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.26.
      De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.27.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente vastgesteld op 
        € 5.610,00 aan griffierecht en € 2.228,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.114,00 per punt). Ook de door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.
      
      
    
    
      6.28.
      De kostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 29 september 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.610,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 voor salaris van de 
      advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer