ECLI:NL:RBGEL:2023:564, Rechtbank Gelderland, 08-02-2023, C/05/403330 / HA ZA 22-188
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming, regiebasis, richtprijs, waarschuwingsplicht aannemer, meerwerk en minderwerk, ondeugdelijke nakoming

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/403330 / HA ZA 22-188/ 754 / 1628
    
    
    
      
        Vonnis van 8 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eis.conv./verw.reconv.]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M. Sakarya te Epe,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [ged.conv./eis.reconv.1] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      2.	[ged.conv./eis.reconv.2],
      wonende te [plaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. S.A. van Snippenburg te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid met ‘de aannemer’ en ‘de opdrachtgevers’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 juli 2022
        
        
          de akte houdende overlegging producties 13 en 14 tevens vermindering van eis in reconventie van 8 september 2022 aan de zijde van de opdrachtgevers
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis van 13 oktober 2022 aan de zijde van de aannemer
        
        
          de akte overlegging productie 17 van 28 oktober 2022 aan de zijde van de aannemer
        
        
          de akte overlegging productie 15 van 31 oktober 2022 aan de zijde van de opdrachtgevers
        
        
          de akte overlegging productie 18 van 7 november 2022 aan de zijde van de aannemer
        
        
          het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 november 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eis.conv./verw.reconv.] is een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van timmer-, schilder-, tegelzet-, glaszet- en stucwerkzaamheden. De heer [naam bestuurder] is indirect bestuurder van de bv.
      
    
    
      2.2.
      De opdrachtgevers hebben aan de aannemer de opdracht gegeven voor de verbouwing van hun woning aan het adres [adres+plaats] .
      
    
    
      2.3.
      Op 13 mei 2021 heeft de aannemer per e-mail een brief met als onderwerp “prijsindicatie” aan de opdrachtgevers gestuurd met een overzicht van werkzaamheden en bijbehorende prijzen.
      
    
    
      2.4.
      In reactie hierop hebben de opdrachtgevers op 14 mei 2021 een e-mail gestuurd aan de aannemer met een nadere omschrijving van de in de hun woning uit te voeren werkzaamheden:
      
      
        Van de 2 schuifpuien wordt 1 pui geen schuifpui meer maar een vast kozijn. Zowel het kozijn als de schuifpui moeten van wit kunststof gemaakt worden.
        De Taatsdeur hebben wij zelf aangeschaft. Deze moet nog geplaatst worden. Op de plaats waar de taatsdeur komt zit nu een normale deur met direct daarnaast een raam. Deze doorgang is te breed voor de taatsdeur waardoor de doorgang nog op maat gemaakt moet worden. Dit betreft de deur van de hal naar de woonkamer.
        De hierboven verwijderde deur willen wij weer terugplaatsen in het door u te maken houtskeletwandje. Het kozijn maakt u wel.
        U verwijdert een oud buitenkozijn en maakt deze dicht. De grindvloer heeft een oppervlakte van ongeveer 100 m2
        De meterkast hoeft naar alle waarschijnlijkheid niet aangepast te worden voor de keuken. Een foto van de groepen zal ik mee sturen in de app.
        Alleen het leidingwerk en aansluiting voor een borasysteem moet aangelegd worden in de keuken. Dit systeem komt in een kookeiland en gaat via de kruipruimte naar buiten. De afstand naar buiten is ongeveer 2.5 meter.
        De keuken wordt door de keukenverkoper geplaatst.
        De materialen voor het sanitair, zoals het bad, toiletten en tegels, badkamermeubel, kranen regelen wij zelf. Wij gaan er vanuit dat u het kleinmateriaal regelt zoals hoekprofielen, kit en lijm. Graag ontvangen wij een prijsopgave om 8 radiatoren te spuiten. De radiatoren zijn ongeveer 230 bij 50 cm.
        1 radiator moet ongeveer 2 meter verplaatst worden.
        Op dit moment zitten er op de 1e verdieping schrootjes tegen het plafond. Deze halen wij er zelf vanaf. Wij weten nog niet wat er achter de schrootjes zit. Maar we gaan er vanuit dat hier gipsplaten tegenaangeschroeft moeten worden. Graag ontvangen wij hier ook een prijsopgave van. Ook hierbij gaat het om ongeveer 100 m2. (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Op dezelfde datum hebben de opdrachtgevers per Whatsapp een aantal foto’s van hun huis verstuurd aan de aannemer. 
      
    
    
      2.6.
      De aannemer heeft de opdrachtgevers op 23 mei 2021 per e-mail een (aangepaste) brief met de aanduiding “prijsindicatie” gestuurd. De datering van 13 mei 2021 is niet veranderd. In het document staat het volgende:
      
      
        
          [ged.conv./eis.reconv.1]				
        
          [adres+plaats]
        
      
      
      
        Prijsindicatie.
      
      
      
        Hierbij de indicatie voor de verbouwing aan uw woning. (zie adres hierboven genoemde)
      
      
      
        
          Werkzaamheden die belast zijn met 9% BTW
        
        Schilderwerk
      
      
      
        • Spuitwerk wanden (330m2) 					€ 5.950,00
        • Plafond (200m2) 							€ 3.600,00
        Inclusief materiaal
      
      
      
        Stucwerk
        • Alle wanden saus-klaar maken. (3 30m2) 				€ 5.000,00
        • Alle plafonds saus-klaar maken (200m2) 				€ 6.600,00
      
      
      
        Inclusief materiaal
      
      
      
        
          Werkzaamheden die belast zijn met 21% BTW.
        
      
      
      
        Vervangen schuifpui 1stuks 						€ 3.800 00
        Doorbraak Voorbereiding plus stalen balk leveren 			€ 650,00
        Stalen taatsdeur plaatsen plus kozijn aanpassen 				€ 900,00
        Houtskeletwand plaatsen incl, kozijn leveren materiaal 			€ 1.180,00
        Buitenkozijn dichtmetselen incl. materiaal 				€ 800,00
        Grindvloer verwijderen en egaliseren 100m2 incl materiaal 		€ 2. 100,00
      
      
      
        Voormontage keuken						€ 1.400,00
        Toilet 2stuks							
        Excl. Sanitair en tegels						€ 4.200,00
        Badkamer l stuks
        Exel. Tegels/sanitair of beton cire (materiaal)				€ 7.200,00
        Radiator verplaatsen						€ 285,00
        Radiatoren spuiten 8st 2 beurten incl materiaal				€ 1.055,00
        Kastenwand							€ 1.600,00
        keramisch parket leggen 200m2 (recht)					€ 7.200,00
        bovenverdieping gips plafonds plaatsen en leveren 100m2			€ 2.100,00
        Afvalcontainer € 512,55 incl. btw per 10m3
      
      
      
        
          Kosten zoals in boven genoemde indicatie
        
        Netto totaal 					€ 55.620,00 excl. BTW
        Algemene kosten 6% 				€ 3.337,20 excl. BTW
        Winst en Risico 4% 				€ 2.224,80 excl. BTW
        Car verzekering 0,46% 				€ 255,85 excl. BTW
      
      
      
        Totale kosten excl. BTW 				€ 61.437,85
        21% over € 45.203,32 				€ 8.460,45
        9% over € 21.150,00 				€ 1.903,50
      
      
      
        Totaal incl. BTW 		€ 71.801,80
      
      
      
        Voor eventuele vragen of opmerkingen kunt u altijd contact opnemen
      
      
      
        
          [adresgegevens]
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 13 juni 2021 heeft de aannemer de woning van de opdrachtgevers bekeken en de originele tekeningen gekregen. Partijen hebben in het gesprek de uit te voeren werkzaamheden besproken.
      
    
    
      2.8.
      Gedurende de periode van september 2021 tot en met december 2021 heeft de aannemer werkzaamheden verricht en per Whatsapp Exceloverzichten gestuurd van de gewerkte uren en de kosten van de materialen. 
      
    
    
      2.9.
      Daarnaast heeft de aannemer de volgende facturen gestuurd:
      
        
          een factuur van 14 september 2021 van € 6.461,81
        
        
          een factuur van 6 oktober 2021 van € 19.124,74
        
        
          een factuur van 29 oktober 2021 van € 44.582,27.
        
      
      Het totaalbedrag van deze facturen van € 70.168,82 hebben de opdrachtgevers voldaan.
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens heeft de aannemer de volgende facturen verstuurd:
      
        
          een factuur van 15 november 2021 ‘stuc- en schilderwerk’ van € 22.067,72 incl btw
        
        
          een factuur van 18 november 2021 ‘elektra’ van € 12.465,90 incl btw
        
        
          een factuur van 1 december 2021 ‘stuc- en schilderwerk’ van € 6.456,29 incl btw
        
        
          een factuur van 1 december 2021 ‘slottermijn/loodgieterswerkzaamheden’ van € 9.907,46 incl btw.
        
      
      Deze facturen met een totaalbedrag van € 50.897,37 hebben de opdrachtgevers niet voldaan. 
      
    
    
      2.11.
      Op 3 november 2021 hebben de opdrachtgevers per Whatsapp foto’s van enkele wanden verstuurd aan de aannemer en aangegeven niet tevreden te zijn over het stucwerk. De aannemer heeft daarop herstelwerkzaamheden verricht. Op 4 november 2021 heeft de aannemer per Whatsapp foto’s van de herstelde wanden verstuurd, waarop de opdrachtgevers in een Whatsappbericht hebben geantwoord met ‘goed opgelost’.
      
    
    
      2.12.
      Op 10 november 2021 hebben de aannemer en de opdrachtgevers nogmaals het stucwerk bekeken en heeft de aannemer gezegd dat hij een aantal gebreken in het stucwerk zou herstellen.
      
    
    
      2.13.
      Op 3 december 2021 hebben de opdrachtgevers per e-mail aan de aannemer geschreven:
      
      
        (…) Allereerst willen we nogmaals benoemen dat we zeer geschokt zijn over het totaalbedrag waar jij op uitkomt (117.000 euro). We zijn niet bereid om dit te betalen.
        We balen enorm van de vele tegenslagen die er zijn geweest, zoals de onnodige lekkages en grotendeels het zeer slechte stucwerk wat niet tijdig gemeld ofwel hersteld is. Ook heb je ons nooit tussentijds gewaarschuwd dat je ver boven je indicatie uit zou komen, ondanks onze zorgen die we meerdere malen hebben uitgesproken.
        Wij hebben zelf gekeken wat er meer en minder is gedaan aan werkzaamheden ten opzichte van jouw indicatie. Wij komen met onze berekening uit op een totaalbedrag van 82.860,47 euro. (…)
        Zoals je bij opmerkingen kan zien hebben we voor het stuc- en schilderwerk nog geen rekening gehouden met het herstel. We gaan er dan ook vanuit dat bij een totaalbedrag 82.860,47 al het slechte stucwerk wordt hersteld inclusief opnieuw schilderen. We willen je ook de optie geven om het stucwerk niet meer te herstellen. In dat geval verminderen wij het totaalbedrag met 5000,- euro (incl. BTW). Wij wachten met het betalen van het resterende bedrag tot er een overeenstemming is bereikt. (…)
      
      
    
    
      2.14.
      Per e-mail van 14 december 2021 heeft de advocaat van de aannemer opdrachtgevers gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 50.897,37.
      
    
    
      2.15.
      Per e-mail van 17 december 2021 heeft de advocaat van de opdrachtgevers aan de aannemer geantwoord:
      
      
        (…) Allereerst merk ik namens cliënten op dat zij geenszins voornemens zijn voormeld bedrag aan uw cliënte te voldoen.
        (…) 
        Tevens is er, zoals uw cliënte bekend, nog steeds sprake van gebreken. Zo is o.a. de kwaliteit op diverse plaatsen in de woning ondeugdelijk, dient er nog kitwerk te worden verricht en is de afwatering van de douche niet in orde. Betreffende opsomming betreft geen limitatieve opsomming.
      
      
      
        Cliënten mogen van uw cliënte verwachten dat de door haar geleverde zaken aan de overeenkomst beantwoorden en geen gebreken vertonen. Nu dit niet het geval is uw cliënte toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de met cliënten gesloten overeenkomst.
      
      
      
        Gelet op het vorenvermelde is uw cliënte verantwoordelijk en aansprakelijk voor de onderhavige gebreken en derhalve gehouden de gebreken deugdelijk te (doen) herstellen dan wel de herstelkosten c.q. de schade aan cliënten te vergoeden.
      
      
      
        Namens cliënten verzoek en, voor zoveel nodig, sommeer ik uw cliënte hierdoor dan ook om binnen twee weken na vandaag schriftelijk te bevestigen dat hij aansprakelijkheid erkent en dat zij de gebreken binnen 6 weken voor haar rekening en risico deugdelijk zal (laten) herstellen dan wel dat zij de herstelkosten aan cliënten zal vergoeden. (…) 
      
      
    
    
      2.16.
      Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over het herstel van de gestelde gebreken en de afrekening van de werkzaamheden.
      
    
    
      2.17.
      De opdrachtgevers hebben een deskundige ingeschakeld om de werkzaamheden van de aannemer te laten beoordelen. In het deskundigenrapport van de heer [deskundige] van [bedrijf deskundige] (hierna: [bedrijf deskundige] ) van 2 september 2022 staat:
      
         Het stucwerk van het plafond van de woonkamer is sterk golvend en zeker niet strak egaal te noemen.
         In het stucwerk van het plafond van de woonkamer, de hal, de overloop, de slaapkamers komen meerdere oneffenheden voor in de vorm van ruwe plekken, bultjes, niveauverschillen en beschadigingen.
         In het stucwerk van het plafond voor 1 slaapkamer is zelfs wapeningsgaas zichtbaar.
         De wanden van de woonkamer, de hal, de overloop, de slaapkamers komen meerdere oneffenheden voor in de vorm van ruwe plekken, bultjes, niveauverschillen en beschadigingen.
         De vlakheid van de reeds benoemde wanden is op meerdere plekken onder de maat en overschrijd de tolerantie. De nog te plaatsen hoge plinten kunnen derhalve niet geplaatst worden, deze zullen er dan golfend aan zitten. De stuclaag is deels hol aangebracht.
         Het sauswerk in de overgang van de wand met het plafond is niet acceptabel. De wand is onjuist afgeplakt en hierdoor is op meerdere plekken een strook witte sauswerk van circa 2 cm zichtbaar op de wand in een andere kleurstelling dan het plafond.
         Een deel van het plafond boven de schouw in de woonkamer is niet gesaust.
      
      
      
        De omvang van de wanden/plafonds die gebreken vertonen, bedraagt 70% van het geheel. De waargenomen gebreken zijn niet acceptabel in groep 1 en dienen te worden aangemerkt als afkeur. 
      
      
      
        	(…)
        Om het water voldoende te laten aflopen naar de draingoot is het advies om een afschot in het tegelwerk aan te houden van 1,5 – 2%. Het water loopt nu relatief ver de doucheruimte in en loopt onvoldoende weg. Het water blijft enigszins op het tegelwerk staan. Er is een afschot gemeten van 0,74% nabij de draingoot en 0,06% op een afstand van 1,2 meter vanaf de draingoot. Het afschot in de douchehoek is onvoldoende.	
        		(…)
        Ja, er is waargenomen dat er lijmresten van het behangwerk op het plafond zitten. Daarnaast zitten er ook meerdere lijmvlekken op het behangwerk zelf. Esthetisch is dit niet fraai.
        		(…)
        Daarnaast zijn stucresten waargenomen op de trap naar de 1e verdieping. Deze vervuiling op de traptreden zijn nagenoeg niet te verwijderen. Een gespecialiseerd schoonmaakbedrijf zal dit nader moeten beoordelen.
        (…)
      
      
    
    
      2.18.
      
        [bedrijf deskundige] heeft de herstelkosten geschat op € 29.021,90 inclusief btw.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        De aannemer vordert - samengevat – na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. voor recht verklaart dat de opdrachtgevers en de aannemer een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 BW zijn overeengekomen en dat die aannemingsovereenkomst op regiebasis wordt uitgevoerd;
        II. de opdrachtgevers hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de aannemer van een bedrag van € 50.897,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2021;
        III. de opdrachtgevers hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de aannemer van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.283,97, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        IV. de opdrachtgevers hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de aannemer van de proceskosten en nakosten aan de zijde van de opdrachtgevers, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      De aannemer vordert nakoming van de aannemingsovereenkomst door betaling van de onder 2.10 weergegeven facturen. De opdrachtgevers zijn volgens hem in verzuim, omdat zij bij brief van 17 december 2021 uitdrukkelijk hebben meegedeeld niet te zullen nakomen (art. 6:83 sub c BW). Daarnaast vordert de aannemer buitengerechtelijke incassokosten van € 1.283,97, aangezien haar advocaat de opdrachtgevers op 14 december 2021 heeft aangemaand.
      
    
    
      3.3.
      Volgens de aannemer is er een aannemingsovereenkomst op regiebasis tot stand gekomen. Er is een uurtarief overeengekomen van € 45,00 excl btw voor stuc- en schilderwerkzaamheden, timmerwerkzaamheden en tegelzetwerkzaamheden en een uurtarief van € 65,00 excl btw voor elektra- en loodgieterswerkzaamheden. Daarnaast heeft de aannemer de hoeveelheid uren en materiaalkosten bijgehouden en de opdrachtgevers hiervan op de hoogte gehouden. 
      
    
    
      3.4.
      De opdrachtgevers voeren verweer. Er is geen aannemingsovereenkomst op basis van regie overeengekomen. De opdrachtgevers zijn uitgegaan van de op 23 mei 2021 door de aannemer verstrekte richtprijs van € 71.801,80. De aannemer duidt het document zelf aan als ‘prijsindicatie’, de werkzaamheden zijn gespecificeerd en de prijsindicatie van 13 mei 2021 is na opmerkingen van de opdrachtgevers aangepast. De totale prijs van € 117.066,19 is ver boven de maximale overschrijding van 10% van de richtprijs (artikel 7:752 BW). De aannemer heeft niet tijdig en concreet gewaarschuwd dat de richtprijs overschreden zou worden, maar slechts Excelbestanden met uren en materiaalkosten toegezonden. De opdrachtgevers zijn van mening dat de uiteindelijke prijs niet meer mag bedragen dan 110% over de richtprijs van € 71.801,80, zijnde een bedrag van € 78.981,98. Aangezien niet alle werkzaamheden van de prijsindicatie zijn verricht, dient nog een correctie voor minderwerk plaats te vinden. Daarnaast is meerwerk overeengekomen, maar uit de facturen van de aannemer is niet te herleiden welk bedrag daarop ziet. De opdrachtgevers zijn bereid een bedrag voor deze werkzaamheden te betalen, waarbij de vordering in reconventie dient te worden verrekend. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      De opdrachtgevers vorderen na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de aannemer veroordeelt tot betaling van € 30.746,15, te vermeerderen met de wettelijke rente en betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      De opdrachtgevers zijn van mening dat de aannemer de werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht. Het stucwerk moet worden hersteld en er moet daardoor ook opnieuw worden geschilderd. Het kitwerk is nog niet afgerond in de twee toiletten en in de badkamer. De afwatering in de douche is ondeugdelijk. De opdrachtgevers hebben een deskundigenrapport laten opstellen waaruit de gebreken blijken. De aannemer dient de gebreken te herstellen (artikel 7:759 BW). Hiertoe is hij vanaf november 2019 in de gelegenheid gesteld. Op 3 december 2021 hebben de opdrachtgevers de aannemer een e-mail gestuurd met een voorstel tot mindering van de kosten. De opdrachtgevers vorderen de door [bedrijf deskundige] geschatte herstelkosten van € 29.021,90 als vervangende schadevergoeding en de kosten voor deze deskundige van € 1.724,25, samen een bedrag van € 30.746,15.
      
    
    
      3.7.
      De aannemer voert verweer. Hij betoogt dat is opgeleverd en dat hij daarom niet aansprakelijk kan zijn voor de zichtbare gebreken. Ook betreffen de gestelde gebreken deels geen tekortkomingen. De aannemer betoogt bovendien dat hij niet in verzuim is. Hij is niet in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen. In de e-mail van 3 december 2021 van de opdrachtgevers gaat het over tegenslagen, niet over gebreken. In de brief van 17 december 2021 van de opdrachtgevers zijn ook niet alle gebreken genoemd. Subsidiair stelt de aannemer zich op het standpunt dat hij niet in verzuim is, omdat sprake is van schuldeisersverzuim (artikel 6:61 lid 2 BW). De opdrachtgevers zijn in verzuim met de betaling van de facturen vanaf 30 november 2021. Volgens de aannemer mocht hij derhalve de nakoming van zijn verplichtingen opschorten. Tot slot betwist de aannemer de hoogte van de herstelkosten en komen de kosten voor de deskundige volgens hem niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de rechtsbijstandsverzekeraar van de opdrachtgevers deze heeft vergoed. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Gezien de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk worden behandeld.
      
      
        
          aannemingovereenkomst op basis van regie, richtprijs
        
      
    
    
      4.2.
      Gelet op de stellingen van partijen zijn zowel de aannemer als de opdrachtgevers uitgegaan van een aannemingsovereenkomst op basis van regie. Zij zijn mondeling overeengekomen dat de aannemer een vergoeding zou ontvangen voor de uitvoeringskosten die hij daadwerkelijk zou maken, zoals arbeidsloon tegen een bepaald uurtarief, materiaalkosten en algemene kosten. De aannemer heeft regelmatig overzichten gestuurd van de gewerkte uren en materiaalkosten. De facturen daarvoor zijn aanvankelijk ook door de opdrachtgevers betaald. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of tevens een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW is overeengekomen met de door de aannemer verzonden prijsindicatie.
      
    
    
      4.3.
      De aannemer betwist dat een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW is afgesproken. De prijsindicatie is weliswaar door de aannemer aan de opdrachtgevers gemaild, maar is niet door hem ondertekend. Op het moment dat de aannemer de prijsindicatie heeft opgesteld, beschikte hij over onvoldoende informatie. De aannemer heeft pas op 13 juni 2021 de woning geïnspecteerd en de originele tekeningen ontvangen. Ook de wensen van de opdrachtgevers waren op het moment van opstellen van de prijsindicatie niet duidelijk. In de prijsindicatie zijn de materialen niet gespecificeerd. Daarnaast heeft de aannemer meer werkzaamheden verricht dan die genoemd in de prijsindicatie. Voor zover wordt geoordeeld dat sprake is van een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW, geldt dat de aannemer de opdrachtgevers tijdig heeft gewaarschuwd voor de overschrijding van meer dan 10% door hen regelmatig per Whatsapp op de hoogte te houden van de gewerkte uren en materiaalkosten. Tegen de overschrijding hebben de opdrachtgevers niet geprotesteerd, aldus de aannemer.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat partijen een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW zijn overeengekomen. De in de offerte opgenomen prijsindicatie van € 71.801,80 moet als zodanig worden aangemerkt. Het feit dat een overeenkomst op regiebasis is gesloten, sluit niet uit dat partijen een richtprijs zijn overeengekomen, zoals partijen ter zitting leken te suggereren. De aannemer betwist niet dat de e-mail van 23 mei 2021 met de aanduiding ‘prijsindicatie’ van hem afkomstig is. Ook staat vast dat de opdrachtgevers met deze (aangepaste) prijsindicatie akkoord zijn gegaan en dat de aannemer op basis van de gegeven prijsindicatie is gestart met de werkzaamheden, zodat de opdrachtgevers er gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat deze prijsindicatie als richtprijs gold. De stelling van de aannemer dat hij op 23 mei 2021 onvoldoende informatie had over de verbouwingswerkzaamheden en de woning, kan hem niet baten. Hij heeft immers niet op een later moment medegedeeld dat de door hem afgegeven prijsindicatie niet meer gold, noch heeft hij de prijsindicatie na zijn bezoek aan de woning aangepast. Anders dan de aannemer heeft betoogd, maakt het feit dat de prijsindicatie niet door hem is ondertekend het voorgaande niet anders. Dit is voor de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst immers niet vereist. Zowel de geopenbaarde wil (art. 3:33 BW) als het bij de ander opgewekte vertrouwen (art. 3:35 BW) kan de rechtshandeling doen ontstaan. 
      
      
        
          niet voldaan aan waarschuwingsplicht
        
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat de richtprijs ver is overschreden, omdat de aannemer in totaal een bedrag van € 121.066,19 heeft gefactureerd. Verdere overschrijding van een richtprijs dan met een bedrag van 10% is ingevolge artikel 7:752 lid 2 BW niet mogelijk, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. De aannemer betwist dat hij niet aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van de aannemer zich moeilijk laat rijmen met zijn standpunt dat hij niet is uitgegaan van een richtprijs en er dus ook niet van zal zijn uitgegaan dat er aan zijn zijde een verplichting bestond om bij overschrijding te waarschuwen. Daarnaast heeft de aannemer ten onrechte gesteld dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan doordat de opdrachtgevers uit de door hem per Whatsapp toegezonden overzichten van gewerkte uren en materiaalkosten hadden kunnen concluderen dat het te betalen bedrag veel hoger zou worden dat het in de prijsindicatie genoemde bedrag. Het toezenden van deze overzichten kwalificeert immers niet als het voldoen aan de waarschuwingsplicht. Voor de opdrachtgevers was het bovendien niet mogelijk om in te schatten welke bedragen zij moesten betalen voor het meerwerk en hoeveel de resterende facturen nog zouden bedragen. 
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat de aannemer maximaal 10% bovenop de richtprijs bij de opdrachtgevers in rekening kon brengen, het meerwerk daargelaten. In beginsel zou dit betekenen dat de aannemer voor de overeengekomen werkzaamheden € 78.981,98 (110% van € 71.801,80) in rekening had mogen brengen. Ter zitting is echter komen vast te staan dat niet alle werkzaamheden uit de prijsindicatie door de aannemer zijn uitgevoerd. Onder deze omstandigheden is het redelijk dat het daarmee corresponderende bedrag eerst van de richtprijs wordt afgetrokken, voordat hier de maximale overschrijding van 10% bij wordt opgeteld (vergelijk Hof Den Haag 7 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:689). 
      
      
        
          minderwerk
        
      
    
    
      4.7.
      Zoals gesteld door de opdrachtgevers, en niet of onvoldoende is betwist door de aannemer, bestaat het minderwerk uit de volgende posten:
      
      
        
          het vervangen van de schuifpui					€……………	
        
        
          de doorbraak, voorbereiding en levering van een stalen balk		€……………	
        
        
          het dichtmetselen van een buitenkozijn, inclusief materiaal		€…………… 
        
        
          het verwijderen en egaliseren van een grindvloer van 100 m², 
        
      
      inclusief materiaal						€……………  
      
        
          een kastenwand							€……………	
        
        
          het leggen van een keramisch parket van 200 m²			€……………	
        
        
          (deels) het plaatsen en leveren van gipsplafonds op de
        
      
      
        bovenverdieping van 100 m² (hebben zij deels zelf gedaan)		€……………
        
          Totaal								€……………	 
        
        Het totaal van het minderwerk is ter zitting door de opdrachtgevers op € 15.000,00 geschat. De aannemer heeft hier niet op gereageerd. Nu een onderbouwing van de grove schatting van de opdrachtgevers ontbreekt, evenals een onderbouwde reactie van de aannemer, kan niet zonder meer worden uitgegaan van een bedrag van € 15.000,00 voor het minderwerk. Dit betekent dat de rechtbank in dit stadium niet kan vaststellen welk bedrag verschuldigd is voor de werkzaamheden die in de prijsindicatie staan minus de niet uitgevoerde werkzaamheden.
      
      
      
        
          meerwerk
        
        Tussen partijen staat vast – mede op grond van de ter zitting door de aannemer aangevoerde en door de opdrachtgevers erkende stellingen – dat een aantal werkzaamheden als meerwerk is verricht:
      
      
      
        
          aanpassen van de meterkast					€ 1.525,00
        
        
          aanschaf van het schakelmateriaal					€ 2.650,00
        
        
          materiaalkosten toiletpotten					€ 707,32
        
        
          vervangen twee radiatoren					€ 1.100,00
        
        
          plaatsen van wandcontactdozen en schakelmateriaal			€……………
        
        
          aanleggen twee datakabels					€……………
        
        
          aanleggen spotjes in de koven					€……………
        
        
          aanpassen installatie van de berging/garage				€……………
        
        
          maken Honeywell-schakelaar voor de verwarming			€……………
        
        
          aanleg spotjes in de slaapkamers 					€…………… 
        
        
          koven in toilet boven 						€…………… 
        
        
          aftimmering boven kookeiland, inclusief schilderwerk 		€…………… 
        
        
          inkorten deuren 							€…………… 
        
        
          twee planken met houtrot balkon weghalen				€……………
        
      
      
        Totaal								€……………
      
      
    
    
      4.8.
      
        Op basis van de stellingen van partijen zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de rechtbank om de kosten voor het minderwerk en voor het meerwerk vast te stellen. 
        Wat dit betekent voor deze procedure wordt verderop in dit vonnis besproken. 
      
      
      
        
          tegenvordering van € 30.746,15 (herstelkosten en kosten deskundige)
        
      
    
    
      4.9.
      opdrachtgevers vorderen een bedrag van € 29.021,90 aan herstelkosten, zoals geraamd door [bedrijf deskundige] in haar rapport van 2 september 2022. 
      
      
        
          herstel stucwerk (en sauswerk)
        
      
    
    
      4.10.
      Op grond van de bevindingen van [bedrijf deskundige] zoals weergegeven onder 2.16, die door de aannemer niet gemotiveerd zijn weersproken, concludeert de rechtbank van oordeel dat het afgeleverde stucwerk gebreken vertoont. In Whatsappberichten van 3 november 2021, en e-mails van 3 december 2021 en 17 december 2021 hebben de opdrachtgevers gemeld dat er sprake was van ondeugdelijk stucwerk en de aannemer in de gelegenheid gesteld het stucwerk te herstellen. De aannemer heeft op 4 november 2021 herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Hij heeft per Whatsapp een video en enkele foto’s gestuurd van het resultaat. De opdrachtgevers hebben hierop gereageerd met ‘goed opgelost’. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van de aannemer dat het stucwerk daarmee is opgeleverd. Gelet op het feit dat er slechts beelden van enkele herstelde plekken zijn verstuurd en niet van het gehele stucwerk, kan niet worden geconcludeerd dat door die enkele mededeling het gehele stucwerk is opgeleverd. Daarbij speelt mee dat de opdrachtgevers vlak nadien, toen zij het stucwerk in de woning zelf hebben bekeken, hebben aangegeven dat het stucwerk nog steeds niet in orde was. Zij hebben de aannemer per e-mail van 17 december 2021 een redelijke termijn van zes weken de tijd gegeven het stucwerk te herstellen ofwel de herstelkosten te vergoeden (conform artikel 7:759 BW). Aangezien de aannemer de gebreken in het stucwerk niet heeft hersteld, zullen de herstelkosten voor het stucwerk worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Daar de gestucte wanden en plafonds ook opnieuw zullen moeten worden geschilderd, zal het daarmee samenhangende bedrag voor het sauswerk tevens worden toegewezen. Daardoor kan onbesproken blijven of over het sauswerk te laat is geklaagd, en of de opdrachtgevers de voorstrijk mogelijk niet goed hebben aangebracht. Deze stelling kan de aannemer overigens hoe dan ook niet baten, daar hij als aannemer de wettelijke plicht had om de opdrachtgevers te waarschuwen voor een dergelijk gebrek (artikel 7:754 BW), hetgeen hij heeft nagelaten. 
      
      
        
          kitwerk
        
      
    
    
      4.12.
      Uit het deskundigenrapport blijkt dat er geen kit is aangebracht bij het fonteintje van het toilet en de wastafel in de badkamer. De aannemer voert aan dat niet is overeengekomen dat er kitwerk zou worden aangebracht op die twee plekken. Vaststaat dat partijen hebben afgesproken dat de aannemer het kleinmateriaal zoals kit zou regelen. Ook staat vast dat de aannemer wel kit heeft aangebracht bij het bad en het toilet. De rechtbank is van oordeel dat de opdrachtgevers ervan hebben mogen uitgaan dat de aannemer bij de plaatsing van het fonteintje en de wastafel ook het kitwerk zou verrichten en dat dit valt onder de posten ‘toilet’ en ‘badkamer’ van de prijsindicatie. Nu hij dat heeft nagelaten en de opdrachtgevers daarover tijdig per e-mail van 17 december 2021 hebben geklaagd, zal het gevorderde bedrag voor het aanbrengen van het kitwerk worden toegewezen.
      
      
        
          herstel afwatering
        
      
    
    
      4.13.
      In het deskundigenrapport staat beschreven dat het afschot in het tegelwerk 0,74 – 0,06% bedraagt, hetgeen onvoldoende is gelet op het advies om een afschot van 1,5 – 2% aan te houden. Door de aannemer is niet gemotiveerd betwist dat het door hem aangebrachte afschot wel voldoende is of dat de richtlijnen die de deskundige heeft gehanteerd, onjuist zouden zijn. Ook heeft de aannemer zijn door de opdrachtgevers betwiste stelling dat een afschot van 0,74% was afgesproken niet onderbouwd, nog daargelaten dat ook hier in dat geval een waarschuwingsplicht van de aannemer had gegolden. Aangezien de opdrachtgevers tijdig hebben geklaagd door de e-mail van 17 december 2021, zal de rechtbank het bedrag dat ziet op vervanging van de douchevloer toewijzen.
      
      
        
          verwijderen lijmresten op behang en stucresten op traptreden
        
      
    
    
      4.14.
      De opdrachtgevers vorderen vervangende schadevergoeding voor het verwijderen van lijmresten op het behang en stucresten op de traptreden. Voor zover al sprake is van een gebrek, geldt dat de opdrachtgevers daar pas bij dagvaarding voor het eerst over hebben geklaagd, hetgeen niet tijdig is. De vordering zal daarom worden afgewezen voor zover die ziet op het vervangen van het behang en het reinigen van de traptreden. 
      
      
        
          verzuim
        
      
    
    
      4.15.
      Op 3 november, 10 november en 3 december 2021 hebben de opdrachtgevers bij de aannemer gemeld dat er gebreken waren in het stucwerk. Daarbij hebben zij hem de gelegenheid geboden om de gebreken in het stucwerk te herstellen en waar nodig opnieuw te schilderen. De aannemer heeft op een aantal punten het stucwerk hersteld. Eind november 2021 hebben de opdrachtgevers de woning betrokken. In de e-mail van 17 december 2021 hebben de opdrachtgevers per e-mail bericht dat er sprake was van gebreken in de woning, waaronder het kitwerk en de afwatering van de douche. Ook hebben zij de aannemer zes weken de tijd gegeven om de gebreken te herstellen. Dit herstel heeft niet plaatsgevonden. Daarmee is de aannemer in verzuim (artikel 6:82 BW) betreffende de gebreken in het stucwerk, het schilderwerk, het kitwerk en de afwatering van de douche. Aangezien de gebreken niet zijn hersteld, waren de opdrachtgevers gerechtigd om de betaling van de facturen vanaf 30 november 2021 op te schorten en te blijven opschorten.
      
      
        
          hoogte van de herstelkosten
        
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank stelt de herstelkosten vast zoals deze door de deskundige zijn begroot. De aannemer heeft de hoogte hiervan niet gemotiveerd betwist. De herstelkosten voor het vervangen van het behangwerk en het reinigen van de traptreden worden, gezien het bovenstaande, niet toegewezen. De rechtbank stelt de vervangende schadevergoeding bestaande uit de herstelkosten daarom vast op € 29.021,90 – (€ 453,75 + € 261,60) = € 28.306,55.
      
      
        
          kosten deskundige
        
      
    
    
      4.17.
      De opdrachtgevers vorderen een bedrag van € 1.724,25 aan kosten voor de door hen ingeschakelde deskundige. De aannemer betoogt dat deze kosten moeten worden afgewezen omdat de rechtsbijstandsverzekeraar van de opdrachtgevers deze kosten heeft vergoed. De opdrachtgevers hebben deze gemotiveerde betwisting niet weersproken, noch nader onderbouwd dat deze kosten kwalificeren als door henzelf geleden vermogensschade. Zonder een dergelijke onderbouwing kan dit niet worden vastgesteld, nu de factuur van [bedrijf deskundige] weliswaar is gericht aan de opdrachtgevers maar per adres van de rechtsbijstandsverzekeraar, en dus naar de rechtsbijstandsverzekeraar is gestuurd. De vordering tot vergoeding van de kosten voor de deskundige zal daarom worden afgewezen. 
      
      
      
        
          toewijsbare tegenvordering
        
      
    
    
      4.18.
      Uit het voorgaande volgt dat de tegenvordering van de opdrachtgevers toewijsbaar is tot een bedrag van € 28.306,55. Dit bedrag kan verrekend worden, zoals door de opdrachtgevers gevorderd, met de vordering van aannemer waarvan de hoogte vooralsnog niet kan worden vastgesteld. 
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten van de aannemer
        
      
    
    
      4.19.
      De aannemer maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, omdat hij op 14 december 2021 een aanmaning heeft verstuurd. Op dat moment waren de opdrachtgevers echter niet in verzuim. Zij hadden hun betalingsverplichting reeds bij e-mail van 3 december 2021 terecht opgeschort, zodat de kosten voor de nadien verstuurde incassobrief niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
        
          hoe verder
        
      
    
    
      4.20.
      In beginsel zal de rechtbank een deskundige moeten benoemen om advies uit te brengen omtrent de kosten die de aannemer heeft bespaard in verband met het minderwerk, en de extra kosten die moeten worden toegewezen in verband met het meerwerk waarover overeenstemming bestaat. Pas nadat deze twee bedragen zijn vastgesteld, kan worden berekend welk bedrag de opdrachtgevers aan de aannemer verschuldigd is voor het uitgevoerde werk, zoals hiervoor is toegelicht. Indien van dat bedrag het reeds betaalde bedrag van € 70.168,82 wordt afgetrokken, resteert het bedrag dat in conventie als hoofdsom toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.21.
      Met het vragen van een deskundigenbericht is veel tijd en geld gemoeid. De rechtbank geeft partijen derhalve in overweging om met elkaar tot overeenstemming te komen over de hoogte van de bedragen van het minder- en meerwerk. Indien dat lukt, kunnen partijen met dit tussenvonnis in de hand zelf de over en weer verschuldigde hoofdsommen met de wettelijke rente berekenen en de proceskosten berekenen die zowel in conventie als reconventie ten laste van de aannemer komen. Welk bedrag per saldo dan nog aan de andere partij verschuldigd is, volgt hieruit. Dit zou betekenen dat een eindvonnis wellicht niet meer nodig is en partijen, na de zaak zelf verder te hebben opgelost, doorhaling kunnen verzoeken op de rol. Indien één van de partijen echter een executoriale titel wenst te verkrijgen en dus toch een vonnis wenst, kunnen partijen bij akte aangeven op welke bedragen zij zijn uitgekomen voor het minder- en meerwerk, waarna de rechtbank eindvonnis kan wijzen.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank zal de zaak dan ook voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen naar de rol verwijzen. Indien partijen erin zijn geslaagd overeenstemming te bereiken over de totaalbedragen voor het minderwerk en het meerwerk, verneemt de rechtbank deze bedragen graag van beide partijen. Indien partijen er niet in slagen om hierover overeenstemming te bereiken, verzoekt de rechtbank partijen om zich bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank om een deskundige te benoemen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. 
      
    
    
      4.23.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 maart 2023 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de hoogte van het minderwerk en het meerwerk dan wel over de aangekondigde deskundigenrapportage, zoals bedoeld onder 4.22, c.q. voor doorhaling van de zaak,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023.