ECLI:NL:GHARL:2022:11056, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.308.171/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur horecabedrijfsruimte. Kan verhuurder op grond van algemene voorwaarden hogere premie brandverzekering bij huurder in rekening brengen? Rechtsverwerking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.308.171/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 9139063)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante1] ,
    
      wonende in [woonplaats1] ,
      
        2.  [appellant2],
      wonende in [woonplaats2] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld,
      bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders reconventie,
      hierna (in vrouwelijk enkelvoud) aan te duiden als: [appellante1],
      advocaat: mr. M.P.H. van Maanen Winters, die kantoor houdt in Arnhem,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Holland-Zwolle B.V.,
      gevestigd in Zwolle,
      verweerster in hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Holland-Zwolle,
      advocaat: mr. O. Çolak, die kantoor houdt in Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellante1] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 4 januari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 4 maart 2022;
        
        
          de memorie van grieven van 28 juni 2022, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van 9 augustus 2022, met bijlagen die al eerder in het geding waren gebracht.
        
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        Holland-Zwolle huurt van [appellante1] horecabedrijfsruimte. Over de hoogte van de huurprijs zijn eerder procedures gevoerd. Dit geschil gaat over de vraag of Holland-Zwolle een extra bedrag vanwege hogere brandverzekeringspremie voor horecapanden in het algemeen aan [appellante1] moet betalen. [appellante1] heeft pas aanspraak gemaakt 
        (met terugwerkende kracht) op deze kostenpost nadat zij in de eerdere procedures over de huurprijs in het ongelijk was gesteld. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante1] afgewezen omdat [appellante1] haar recht op betaling van deze post heeft verwerkt. [appellante1] is het daar niet mee eens en wil alsnog dat Holland-Zwolle tot betaling wordt veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.2
      Holland-Zwolle had ook een tegeneis ingesteld (over huurkorting in verband met corona). De kantonrechter heeft die tegenvordering feitelijk afgesplitst. Daarop is inmiddels ook beslist (bij vonnis van 26 april 2022) maar die tegenvordering speelt in dit hoger beroep geen rol.
      
    
    
      2.3
      Het hof eerst de relevante feiten wat meer in detail weergeven en daarna toelichten waarom het beroep van [appellante1] grotendeels niet opgaat.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [appellante1] heeft met ingang van 1 januari 2008 bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond van de panden [adres1] 41 en 42 in [plaats1] , verhuurd aan Holland-Zwolle (in 2008 nog in oprichting) voor de duur van vijf jaar tot en met 31 januari 2013, met als bestemming lunchroom/restaurant. Holland-Zwolle exploiteert in het gehuurde een pannenkoekenrestaurant. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante1] heeft als beheerder De Graaf [naam1] BV, makelaars o.g. & assurantie-adviseurs aangesteld (verder De Graaf BV). Bij de mondelingen behandelingen in deze procedure en het daaraan voorafgaande geschil over de huurprijs is [appellante1] vertegenwoordigd door [naam1] , eigenaar van De Graaf BV, verder aan te duiden als [naam1] .
      
    
    
      3.3
      
        Van de huurovereenkomst maken deel uit de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel
        7:290 BW" (verder: de algemene bepalingen). In artikel 20.3 van die bepalingen is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
      
      
      
        "Indien in verband met de aard of uitoefening van het beroep of bedrijf van huurder voor het gehuurde, dan wel het gebouw of het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, een hogere dan normale premie van brandverzekering voor opstal of inventaris en goederen aan verhuurder (...) in rekening wordt gebracht, zal huurder het meerdere boven de normale premie aan verhuurder (... ) vergoeden."
      
      
    
    
      3.4
      
        Tussen partijen is een procedure gevoerd over de hoogte van de huurprijs na 
        31 januari 2013. Deze procedure is, na deskundigenbericht, uitgemond in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter in Zwolle van 23 juni 2020, waarbij de huurprijs op een aanzienlijk lager bedrag is vastgesteld dan voorheen. Dit vonnis is bekrachtigd door dit hof. Holland-Zwolle heeft daarbij aanspraak gemaakt op terugbetaling van na 31 januari 2013 te veel betaalde huur en de proceskostenveroordeling in die procedure. Die vorderingen zijn toegewezen.
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellante1] heeft op 7 juli 2020 een factuur aan Holland-Zwolle gezonden voor “afrekening premie toeslag horecabestemming conform artikel 20.3 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, voor de periode 1 februari 2008 tot 1 februari 2021”, tot een bedrag van € 22.712,88. Zij heeft zich op verrekening beroepen voor dit bedrag in het executiegeschil over de terugbetaling van de te veel in rekening gebrachte huur.
      
    
    
      3.6
      De voorzieningenrechter is in het executiegeschil aan dit beroep op verrekening – dat door Holland-Zwolle werd betwist - voorbijgegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      4.1
      
        In deze procedure maakt [appellante1] aanspraak op betaling van het door haar berekende verschil in premie opstalverzekering over de periode van vijf jaar 
        (dit in verband met het buiten rechte al door Holland-Zwolle gedane beroep op verjaring) voorafgaand aan de factuur van 7 juli 2020 en doorlopend tot in 2021 (met het oog op de al ontvangen premienota’s) door haar berekend op € 11.392,72. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. [appellante1] heeft drie bezwaren (grieven) tegen dit vonnis opgeworpen, waarvan twee betrekking hebben op het volgens haar ten onrechte gehonoreerde beroep op rechtsverwerking en de derde grief een algemene grief is die wel als veeggrief wordt aangeduid.
      
      
      
        
          Het beroep op rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 20.3 van de algemene bepalingen kan [appellante1] aanspraak maken op het verschil tussen de brandverzekering die zij voor de beide (samengevoegde) panden (inclusief de bovenwoningen) betaalt en de premie die zij zou hebben moeten betalen als op de begane grond – kort gezegd – geen horecagelegenheid door Holland-Zwolle zou zijn geëxploiteerd. Het hof zal dit verder aanduiden als de 20.3-aanspraak.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft het beroep op rechtsverwerking van Holland-Zwolle gehonoreerd. De kantonrechter heeft overwogen dat, doordat [appellante1] in de eerdere afrekeningen van de huur en de (bodem)procedure over de huurprijs nooit aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding voor de hogere brandverzekeringspremie, zij haar recht op het alsnog vorderen van deze 20.3-aanspraak heeft verwerkt.
      
      
      
      
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.
      
    
    
      4.5
      
        Tussen partijen staat vast dat bij het sluiten van de huurovereenkomst in 2008 niet gesproken is over deze bepaling en dat in de jaren daarna de brandverzekeringspremie - die feitelijk door De Graaf B.V. werd voldaan en het verband tussen de hoogte van die premie en het gebruik van het pand door Holland-Zwolle - geen onderwerp van gesprek tussen partijen zijn geweest.
        In hoger beroep stelt [appellante1] - anders dan zij tot dan doe had gesteld - dat zij voorafgaand aan haar nota van 7 juli 2020, ook in juni 2017 Holland-Zwolle een factuur had gezonden voor betaling van een bedrag op grond van een 20.3-aanspraak. Dit wordt door Holland-Zwolle betwist. Het hof acht niet aangetoond dat de verder niet toegelichte factuur van 4 juni 2017 Holland-Zwolle heeft bereikt. Het hof acht daarvoor redengevend wat [naam1] volgens het proces-verbaal daarover bij de kantonrechter heeft verklaard:
        “Op de vraag van de kantonrechter waarom er zo laat aanspraak op is gemaakt antwoord ik dat het in 2016 is geconstateerd maar dat de boekhouder verzuimd heeft om het in rekening te brengen. Vervolgens kwam de vordering tot huurverlaging, toen is gezegd: dat eerst maar even afwachten. De boekhouder woonde vlakbij aan de [adres1] , dat was een vriendelijke buurman die ook het beheer en wat dies meer zij deed.
        De kantonrechter vraagt mij of wij, na de ontdekking in 2016 en de beslissing om het even laten rusten vanwege het andere debat daar toen iets over aan de huurder hebben gemeld. In2018 hebben we gemeld dat het om behoorlijke bedragen ging.
        In 2016 kreeg de boekhouder een burn-out. Daarna heeft een externe man de boekhouding opnieuw opgezet, in een groot aantal zaken is toen een tijdlang huur noch premie geïnd.
        In 2018 bleek dat er inzake Holland niet was gedeclareerd.
        De kantonrechter vraagt mij hoe er toen is gecommuniceerd. Dat ging via de advocaat, die heeft een brief gestuurd. De kantonrechter vraagt mij of er naast de brieven die in dit dossier zitten nog over is gecommuniceerd. Dat is niet het geval”
      
      
    
    
      4.6
      Het hof leidt hieruit af, in samenhang met het proces-verbaal van de behandeling van het executiegeschil, dat [appellante1] (althans [naam1] of iemand anders binnen De Graaf B.V.)  in 2016/2017 zich bewust werd van de 20.3 aanspraak, maar dat dit niet, in ieder geval niet schriftelijk, aan Holland-Zwolle is gecommuniceerd, al dan niet vanwege ziekte van de boekhouder. Dat de aanspraak in 2018 wel mondeling is meegedeeld, wordt door Holland-Zwolle betwist. Een toereikend bewijsaanbod ligt op dit punt ook niet voor, zodat het hof ervan uitgaat dat de factuur van 7 juli 2020 de eerste maal is dat [appellante1] de 20.3-aanspraak onder ogen van Holland-Zwolle heeft gebracht.
      
    
    
      4.7
      
        Holland-Zwolle heeft aangevoerd dat zij bij haar bedrijfsvoering geen rekening heeft gehouden en ook niet hoefde te houden met het alsnog bij haar in rekening brengen van de 20-3 aanspraak omdat zij met die aanspraak niet bekend was en [appellante1] daarover voor 7 juli 2020 nooit een signaal had afgegeven. Het hof gaat niet mee in het standpunt van [appellante1] dat Holland-Zwolle wel bekend was met het feit dat sprake was van een opslag op de brandverzekering vanwege de horecabestemming. Volgens [appellante1] zou dit volgen uit een verzekeringsnota uit 2016 die door haar toenmalige verzekeraar Delta Lloyd ten onrechte aan Holland-Zwolle was gezonden in plaats van aan De Graaf B.V. en door Holland Zwolle aan De Graaf B.V. was doorgezonden.  Zelfs als dit laatste waar is – wat Holland-Zwolle heeft betwist – blijkt uit die nota, die alleen een bedrag aan premie bevat, niet dat sprake is van een premieopslag vanwege de horecabestemming. Dat Holland-Zwolle [appellante1] op de mogelijkheid van de 20.3-aanspraak had moeten attenderen en dat zij, door dit niet te doen, haar beroep op rechtsverwerking heeft verwerkt 
        (dus rechtsverwerking in het kwadraat) zoals [appellante1] ook nog heeft aangevoerd, gaat al helemaal niet op. 
      
      
    
    
      4.8
      Het hof oordeelt dat het feit dat [appellante1] tot 7 juli 2020 de 20.3-aanspraak nooit bij Holland-Zwolle ter sprake heeft gebracht in dit geval meebrengt dat zij niet met terugwerkende kracht een bedrag voor hogere brandverzekeringpremie in rekening kan brengen, dit omdat Holland-Zwolle op deze kostenpost na zoveel jaren niet bedacht hoefde te zijn en daarmee in haar bedrijfsvoering geen rekening heeft hoeven houden.
      
    
    
      4.9
      
        De beide grieven falen in zoverre. Voor zover de vordering ziet op de periode vanaf 
        7 juli 2020 ligt dit echter anders. Dat [appellante1] tot die datum de 20.3-aanspraak niet in rekening heeft gebracht, betekent niet dat zij dat nooit meer zou mogen. Vanaf die datum wist Holland-Zwolle dat deze kostenpost eraan kwam en kon zij hierop anticiperen.
        De vordering van [appellante1] ziet op de periode tot 1 februari 2021 (pand 41/41a) respectievelijk 1 maart 2022 (pand 42/42A). Voor het deel dat betrekking heeft op de periode vanaf 8 juli 2020 gaat het beroep op rechtsverwerking dan ook niet op.
      
      
      
        
          De vordering die betrekking heeft op de periode vanaf 8 juli 2020
        
      
      
    
    
      4.10
      
        
          [appellante1] stelt dat de jaarpremie voor [adres1] 41/41A over de periode 
        1 februari 2020 tot 1 februari 2021 € 2.107,03 bedroeg en dat de premie brandverzekering bij andere maatschappijen zonder horecafunctie voor het dat pand € 709,78 zou bedragen. Zij vordert het verschil tussen deze bedragen, neerkomende op € 1.397,25. Voor de periode na 
        8 juli 2020 komt dit neer op een bedrag van (208:366 * € 1.397,25 =) € 794,07
        Voor het perceel [adres1] 42/42a gaat het om een jaarpremie van € 1.681,51, een veronderstelde premie zonder horecafunctie van € 580.96 wat resulteert in een verschil van 
        € 1.100,51, waarvan (236:365 * € 1.100,51 =) € 711,56 betrekking heeft op de periode na 
        8 juli 2020. De maximale aanspraak van [appellante1] in deze procedure bedraagt daarmee € 1.505,63.
      
      
      
      
      
    
    
      4.11
      
        Deze bedragen zijn echter niet zonder meer toewijsbaar. Het hof dient in het kader van de devolutieve werking ook de verweren te bespreken die Holland-Zwolle verder nog heeft aangevoerd bij de kantonrechter.
         Holland-Zwolle heeft betwist dat de horeca-opslag zo hoog is als [appellante1] heeft gesteld en dat de daadwerkelijk betaalde premies alleen zien op de brandverzekering. [appellante1] is in hoger beroep niet meer op dit verweer ingegaan. Het hof oordeelt dat op zich de betaalde verzekeringspremie voldoende is aangetoond, maar niet dat die alleen ziet op de brandverzekering. Voor het perceel [adres1] 42/42a lijkt uit de overgelegde stukken te volgen dat de verzekeringspremie ook betrekking heeft op een glasverzekering. De 20-3 aanspraak ziet alleen op de brandverzekering. [appellante1] heeft van de betaalde premie een veronderstelde brandverzekeringspremie afgetrokken. Bij deze wijze van berekenen wordt de premie van de glasverzekering ten onrechte voor rekening van Holland-Zwolle gebracht. Voor [adres1] 41/41a geldt dat de verzekering destijds als ‘ondernemerspakket’ door Delta Lloyd is gelabeld. Of dit meer omvat dan de uitsluitend de brandverzekering is niet duidelijk. De polissen – in 2020 waren beide panden bij Nationale Nederlanden verzekerd - zijn door [appellante1] niet in het geding gebracht.
      
      
    
    
      4.12
      Holland-Zwolle heeft verder de berekening door [appellante1] van de brandverzekeringspremie voor twee panden zonder horecabestemming betwist. [appellante1] is daarbij uitgegaan van de globale opgave van een medewerker van Vrieling verzekeringen uit Hardenberg. Het komt het hof voor dat voor de hand had gelegen dat [appellante1] een opgave had gedaan van de premie brandverzekering die [appellante1] bij Nationale Nederlanden in 2020 had moeten betalen als de begane grond als winkelruimte in gebruik zou zijn geweest en dat had afgezet tegen de brandverzekering die in de situatie met horecabestemming was verschuldigd. 
      
    
    
      4.13
      Het hof zal [appellante1] in de gelegenheid stellen de polissen van beide panden over te leggen waaruit blijkt waartegen de panden verzekerd waren en opgave te doen van wat de verzekeringspremie bij Nationale Nederlanden in 2020 was geweest voor beide panden zonder horecagelegenheid maar met winkelruimte op de begane grond.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.14
      Het hoger beroep treft voor het grootste deel van de vordering geen doel. Voor het resterende deel zal het hof [appellante1] in de gelegenheid stellen om bij akte zijn vordering nader te onderbouwen. Het hof kan zich, gelet op de maximale aanspraak van [appellante1] die nog in geding is, ook voorstellen dat partijen bezien of zij een minnelijke regeling kunnen treffen. 
      
    
    
      4.15
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [appellante1] . Holland-Zwolle mag daarop bij antwoordakte reageren.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      Verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 31 januari 2023 voor akte aan de zijde van [appellante1] als bedoeld in rechtsoverweging 4.13.
      
    
    
      5.2
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        20 december 2022. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Arrest van 4 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:58
  
  
     Vzr Rb Overijssel 22 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:276
    
  
  
    HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635
  
  
    HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574