ECLI:NL:RBZWB:2023:327, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-01-2023, 390991_E18012023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kredietovereenkomst met borgstelling, borg kan worden aangesproken.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/390991 / HA ZA 21-611
    
    
    
      
        Vonnis van 18 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INVESTERINGSFONDS ZEELAND B.V.,
      gevestigd te Vlissingen,
      eiseres,	
      advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DEMACQ HOLDING B.V.,
      gevestigd te Goes,
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.A. Maat te Goes.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Investeringsfonds, Demacq Holding en [gedaagde sub 2] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 december 2021
        
        
          de brief van mr. Schelvis van 12 augustus 2022 met producties 9 tm 16
        
        
          de brief van mr. Maat van 22 augustus 2022 met producties 3 tm 6
        
        
          de mondelinge behandeling op 7 september 2022 
        
        
          de pleitaantekeningen van [gedaagde sub 2]
        
        
          de spreekaantekeningen van Investeringsfonds.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Investeringsfonds verleent (financiële) ondersteuning aan innovatieve ondernemers met een idee in de provincie Zeeland.
      
    
    
      2.2.
      In 2018 oefenden [gedaagde sub 2] en mw. [naam] , hierna: [naam] , via hun persoonlijke ondernemingen [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV een bedrijf uit in de werkmaatschappij Demacq Recycling International BV, hierna: DRI. Na herstructurering is per 6 juni 2018 Demacq Holding opgericht en werden [gedaagde sub 2] en [naam] via hun persoonlijke vennootschappen (middellijk)directeur en aandeelhouder van Demacq Holding. DRI was de werkmaatschappij waarin de onderneming van [gedaagde sub 2] en [naam] werd uitgeoefend.
      
    
    
      2.3.
      Op 13 juli 2018 is een kredietovereenkomst gesloten tussen Investeringsfonds en Demacq Holding. Op grond daarvan heeft Investeringsfonds in twee tranches een krediet verstrekt van in totaal een bedrag van € 100.000,-- aan Demacq Holding. Dit bedrag is uitbetaald aan DRI. 
      
    
    
      2.4.
      
        De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “Artikel XI: Borgstelling
      
      
        
          
            Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaren Garantoren zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover de Schuldeiser of haar rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk borg te stellen voor al hetgeen de Schuldenaar ingevolge de onderhavige Overeenkomst aan de Schuldeiser of haar rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn, zulks tot een maximumbedrag zoals bedoeld in artikel II lid 1 van deze overeenkomst behoudens rente en kosten en eventueel boetes.
          
        
        
          
            De Garantoren verbinden zich op eerste schriftelijk verzoek van Schuldeiser of diens rechtverkrijgende(n), nadat de Schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, aan de Schuldeiser te zullen voldoen al hetgeen de Schuldeiser van de Schuldenaar heeft te vorderen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      DRI is per 30 juni 2020 failliet verklaard.
      
    
    
      2.6.
      Demacq Holding is na het faillissement van DRI in gebreke gebleven met betaling van de overeengekomen rente uit hoofde van de kredietovereenkomst.
      
    
    
      2.7.
      Investeringsfonds heeft bij brief van 16 april 2021 aan Demacq Holding de kredietovereenkomst opgezegd en gesommeerd tot betaling van de hoofdsom en achterstallige rente.
      
    
    
      2.8.
      Voorts zijn [naam] en [gedaagde sub 2] bij brief van 16 april 2021 door Investeringsfonds als borg aangesproken. 
      
    
    
      2.9.
      De echtgenoot van [gedaagde sub 2] heeft bij brief van 30 maart 2021 de nietigheid van de borgstelling ingeroepen.
      
    
    
      2.10.
      Investeringsfonds heeft met [naam] een betalingsregeling getroffen, uit hoofde waarvan door haar tot nu toe een bedrag van € 1.300,-- is betaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Investeringsfonds vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Demacq Holding, als hoofdschuldenaar, hoofdelijk te veroordelen om aan Investeringsfonds te betalen € 100.000,-- vermeerderd met 5% rente per jaar vanaf de dag na dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] , als borg, te veroordelen om aan Investeringsfonds te betalen € 53.812,92 vermeerderd met 5% rente per jaar vanaf de dag na dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, voor welk deel [gedaagde sub 2] hoofdelijk is verbonden met Demacq Holding
        
        
          hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Investeringsfonds stelt daartoe dat Demacq Holding is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst en in verzuim verkeerde en dat [gedaagde sub 2] als borg kon worden aangesproken op grond van de overeenkomst en vanaf 16 april 2021 in verzuim verkeert. De uitbetaling van het krediet aan DRI heeft plaatsgevonden op verzoek van Demacq Holding en heeft te gelden als uitbetaling aan Demacq Holding. Investeringsfonds stelt dat toestemming van de echtgenoot van [gedaagde sub 2] niet nodig was, nu de kredietovereenkomst aan te merken is als rechtshandeling die in de uitoefening van het bedrijf van Demacq Holding normaal was. Ook de overige door [gedaagde sub 2] opgeworpen verweren zijn door Investeringsfonds gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 2] voert verweer. Zij stelt primair dat Investeringsfonds niet-ontvankelijk is nu bij de definities in het contract “NV Economische Impuls Zeeland” als schuldeiser vermeld staat, zodat onduidelijk is wie de contractuele wederpartij is. Subsidiair stelt zij dat er geen geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen, er sprake is van een reële overeenkomst op grond van artikel 7:129 lid 2 BW en Investeringsfonds niet heeft aangetoond dat Demacq Holding heeft verklaard dat aan de genoemde voorwaarden voor uitbetaling is voldaan,  Investeringsfonds heeft niet aangetoond dat het geld daadwerkelijk ter beschikking is gesteld aan Demacq Holding en de uitbetaling aan een verbonden vennootschap kan geen verplichtingen van Demacq Holding in het leven roepen. Meer subsidiair stelt [gedaagde sub 2] dat de kredietovereenkomst door Demacq Holding op 21 april 2021 is vernietigd wegens een doeloverschrijding van de vennootschap ex artikel 2:7 BW, waarmee de borgstelling ook teniet is gegaan en voorts dat de borgstelling is vernietigd nu haar echtgenoot een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Nog meer subsidiair stelt [gedaagde sub 2] dat er sprake is van schuldeisersverzuim nu Investeringsfonds had moeten uitbetalen aan Demacq Holding en dat zij door rechtstreeks bij DRI te storten aan DH de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheden te bedingen. Meest subsidiair stelt [gedaagde sub 2] dat het beroep op de borgstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ten aanzien van de vordering van Investeringsfonds op Demacq Holding 
    
    
      4.1.
      Demacq Holding is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet in de procedure verschenen, zodat tegen haar verstek is verleend. 
      
    
    
      4.2.
      De vordering Demacq Holding te veroordelen tot betaling aan Investeringsfonds van € 100.000,-- vermeerderd met de overeengekomen rente komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze zal worden toegewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering van Investeringsfonds op [gedaagde sub 2]
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat gelet op hun stellingen niet ter discussie dat Demacq Holding is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen haar en Investeringsfonds gesloten kredietovereenkomst betreffende de rente en aflosverplichting. Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde sub 2] gehouden is om als borg het door Investeringsfonds gevorderde bedrag te voldoen. De rechtbank zal die vraag beantwoorden door in het navolgende de door [gedaagde sub 2] gevoerde verweren te bespreken. 
      
      
        
          Niet-ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens [gedaagde sub 2] dient Investeringsfonds niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, nu gelet op de vermelding N.V. Economische Impuls Zeeland als schuldeiser op pagina 2 van de kredietovereenkomst, onduidelijk is of aan Investeringsfonds het gepretendeerde vorderingsrecht toekomt. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank is met Investeringsfonds van oordeel dat dit verweer dient te worden verworpen, nu voldoende duidelijk is dat Investeringsfonds de schuldeiser is. Zij neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking. De inhoud van de kredietovereenkomst vermeldt zowel op de eerste als op de laatste pagina Investeringsfonds als schuldeiser. Voorts blijkt uit de als productie 12 door Investeringsfonds overgelegde doorlopende machtiging Euro-incasso dat Demacq Holding aan Investeringsfonds zou aflossen en is niet in geschil dat Investeringsfonds het bedrag van € 100.000,-- ter beschikking heeft gesteld.
      
      
        
          Geen geldleningsovereenkomst tot stand gekomen
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde sub 2] stelt dat sprake is van een reële overeenkomst op grond van artikel 7:129 lid 2 BW en dat Investeringsfonds niet heeft aangetoond dat Demacq Holding heeft verklaard dat aan de genoemde voorwaarden voor uitbetaling is voldaan, dat Investeringsfonds niet heeft aangetoond dat het geld daadwerkelijk ter beschikking is gesteld aan Demacq Holding en dat de uitbetaling aan een verbonden onderneming van Demacq Holding geen verplichtingen van Demacq Holding in het leven kan roepen.  
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is met Investeringsfonds van oordeel dat dit verweer dient te worden verworpen. Voor Investeringsfonds bestond geen noodzaak om aan te tonen dat het geld daadwerkelijk ter beschikking was gesteld aan Demacq Holding, nu niet gebleken is dat daaromtrent discussie bestond of bestaat tussen partijen. Ook in het kader van de onderhavige procedure is door [gedaagde sub 2] niet betwist dat het geld ter beschikking is gesteld. [gedaagde sub 2] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bevestigd dat het geld van de lening was bedoeld voor DRI, de werkmaatschappij, omdat daar de financieringsbehoefte lag en dat zij toestemming heeft gegeven voor de betaling aan de werkmaatschappij. Voorts heeft zij bevestigd dat Demacq Holding destijds nog niet beschikte over een eigen bankrekening. Met name gelet hierop valt niet in te zien waarom de uitbetaling aan DRI geen verplichtingen van Demacq Holding in het leven kan roepen.
      
      
        
          Beroep op artikel 2:7 BW
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde sub 2] stelt dat Demacq Holding de kredietovereenkomst op 21 april 2021 heeft vernietigd wegens een doeloverschrijding van de vennootschap ex artikel 2:7 BW, waarmee de borgstelling ook teniet is gegaan. Het doel van Demacq Holding was houdstermaatschappij en niet deelnemen aan het economisch verkeer, zoals kan worden afgeleid uit de overwegingen van de kredietovereenkomst.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank is met Investeringsfonds van oordeel dat het beroep op artikel 2:7 BW faalt. Zij overweegt daartoe als volgt. De stelling dat Demacq Holding de overeenkomst heeft vernietigd op 21 april 2021 wordt op geen enkele wijze onderbouwd. En mocht [gedaagde sub 2] al een beroep toekomen op genoemd artikel, dan kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een doeloverschrijding. Immers, uit hetgeen door [gedaagde sub 2] zelf ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is verklaard, zoals hiervoor reeds weergegeven, volgt dat tussen partijen duidelijk was dat Demacq Holding fungeert als holdingmaatschappij en de bedrijfsactiviteiten zouden worden verricht door haar werkmaatschappij DRI. Dit correspondeert met het in artikel 2 van de oprichtingsakte van Demacq Holding omschreven doel, namelijk het financieren van andere ondernemingen. 
      
      
        
          Beroep op artikel 1:88 sub c BW 
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde sub 2] stelt dat de borgstelling is vernietigd en verwijst naar de brief van haar echtgenoot d.d. 30 maart 2021 waarin een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Zij stelt dat zij bij de borgstelling niet handelde in de normale uitoefening van haar beroep of bedrijf en ook niet als bestuurder ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf. Slechts in het geval dat het verlenen van de borgstelling zelf het bedrijf of beroep van de echtgenoot vormt is volgens [gedaagde sub 2] geen toestemming nodig en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het krediet moet volgens [gedaagde sub 2] gelet op de korte looptijd worden aangemerkt als overbruggingskrediet, waaromtrent de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de daarmee samenhangende borgstelling toestemmingsplichtig is. 
      
    
    
      4.11.
      Investeringsfonds stelt, met een beroep op lid 5 van artikel 1:88 BW, dat toestemming van de echtgenoot van [gedaagde sub 2] voor de borgstelling niet nodig was, nu de kredietovereenkomst aan te merken was als rechtshandeling die in de uitoefening van het bedrijf van Demacq Holding normaal was. Zij verwijst naar de doelomschrijving in artikel 2 van de oprichtingsakte, geeft aan dat het afsluiten van een kredietovereenkomst en het financieren en beheren van DRI de enige activiteit van Demacq Holding was en dat het bestedingsdoel van het krediet past binnen normale uitoefening van het bedrijf.
      
    
    
      4.12.
      
        Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft [gedaagde sub 2] de toestemming van haar echtgenoot voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat zij zich als borg verbindt voor een schuld van een derde. Dit toestemmingsvereiste lijdt uitzondering indien het gaat om handelingen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt (artikel 1:88 lid 5 BW). Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, vernietigbaar. Tussen partijen is in geschil of de kredietovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. 
        De kredietovereenkomst is aangegaan ter voorziening in de financieringsbehoefte van dochteronderneming DRI. Dit past in het in artikel 2 van de oprichtingsakte van Demacq Holding omschreven doel, namelijk het financieren van andere ondernemingen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat het uiteindelijke bestedingsdoel van het krediet past binnen de normale uitoefening van het bedrijf. Uit het bij dagvaarding als productie 7 overgelegde ondernemingsplan, dat Investeringsfonds ten tijde van de kredietaanvraag van DRI heeft ontvangen, blijkt dat voor het opstarten van de recyclinglocatie een externe financieringsbehoefte ter hoogte van € 100.000,-- bestond. Voor de conclusie dat er sprake zou zijn van een overbruggingskrediet of een krediet ter voorkoming van een faillissement is, tegenover de gemotiveerde betwisting door Investeringsfonds, onvoldoende aangevoerd. 
        Dit alles leidt tot het oordeel dat er geen toestemming van de echtgenoot van [gedaagde sub 2] nodig was voor het sluiten van de borgtocht overeenkomst in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. De borgtocht is uit dien hoofde derhalve niet vernietigbaar, zodat dit verweer van [gedaagde sub 2] faalt.
      
      
      
        
          Schuldeisersverzuim
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde sub 2] stelt dat Investeringsfonds had moeten uitbetalen aan Demacq Holding en dat aan Demacq Holding de mogelijkheid is ontnomen om zekerheden te bedingen doordat het geld rechtstreeks bij DRI is gestort. Deze tekortkoming van Investeringsfonds brengt mee dat Demacq Holding niet in verzuim kon raken en dat [gedaagde sub 2] niet als borg kan worden aangesproken.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is met Investeringsfonds van oordeel dat dit verweer geen doel treft. Zoals hiervoor onder 4.7 reeds is overwogen staat gezien de uitlatingen van [gedaagde sub 2] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet ter discussie dat Investeringsfonds de gelden op verzoek van Demacq Holding heeft uitgekeerd op de bankrekening van DRI. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Demacq Holding jegens DRI geen zekerheden had kunnen bedingen. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat Investeringsfonds zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst. 
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde sub 2] stelt, onder verwijzing naar haar stelling dat aan Demacq Holding de kans is ontnomen om zekerheden te bedingen door het geld rechtstreeks bij DRI te storten, dat dit voor haar als particuliere borg meer risico’s met zich meebrengt, waarop Investeringsfonds haar had moeten wijzen. Investeringsfonds heeft haar zorgplicht geschonden door dit na te laten en voorts door haar niet te wijzen op het feit dat zij nooit aan haar verplichtingen uit hoofde van de borgstelling zou kunnen voldoen. [gedaagde sub 2] stelt voorts dat zij in de veronderstelling verkeerde dat er sprake was van een subsidie en pas eerst ten tijde van het ondertekenen van de kredietovereenkomst werd geconfronteerd met de borgstelling, waaromtrent door Investeringsfonds werd verklaard dat deze nodig was ter voorkoming van fraude, waarmee zij de indruk wekte dat er geen beroep op zou worden gedaan. Gezien de zorgplicht die op Investeringsfonds rustte en de grote financiële gevolgen van het inroepen van de borgstelling voor [gedaagde sub 2] is zij van mening dat het geldend maken van dit recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.16.
      Hetgeen door [gedaagde sub 2] is aangevoerd geeft geen aanleiding te concluderen dat het beroep op de borgstellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe wordt overwogen dat van [gedaagde sub 2] als onderneemster mag worden verwacht dat zij voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst de inhoud daarvan heeft gelezen en derhalve op de hoogte was van de mogelijke consequenties voor haar persoonlijk als borg. Niet valt in te zien op grond waarvan er op Investeringsfonds een zorgplicht zou rusten met de door [gedaagde sub 2] geschetste strekking. De stelling dat door Investeringsfonds is aangegeven dat de borgstelling uitsluitend was opgenomen om fraude te voorkomen is door Investeringsfonds betwist en door [gedaagde sub 2] niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde sub 2] dat zij pas ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst werd geconfronteerd met de borgstelling. Uit de door Investeringsfonds overgelegde producties 13 en 14 blijkt bovendien dat [gedaagde sub 2] haar aangifte IB 2017 voorafgaand aan het ondertekenen van de kredietovereenkomst aan Investeringsfonds heeft verstrekt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.17.
      Uit het vorenstaande volgt dat de verweren van [gedaagde sub 2] falen. Nu vaststaat dat Demacq Holding niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet, is [gedaagde sub 2] als borg gehouden aan haar verplichting tot betaling te voldoen. Tegen de hoogte van het ter zake gevorderde bedrag van € 53.812,92 met 5% rente per jaar is geen verweer gevoerd, zodat dit zal worden toegewezen op onderstaande wijze.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      Demacq Holding en [gedaagde sub 2] zullen overeenkomstig de vordering hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Investeringsfonds worden begroot op:
      
        
          dagvaardingskosten					€    102,12
        
        
          griffierecht						€ 4.200,--
        
        
          salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.770)			€ 3.540,--
        
      
      totaal							€ 7.842,12
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt Demacq Holding, als hoofdschuldenaar, hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Investeringsfonds te betalen de somma van € 100.000,--, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar over een bedrag van 
        € 100.000,--, vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 2] , als borg, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Investeringsfonds te betalen de somma van € 53.812,92, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar over een bedrag van € 50.000,--, vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag der algehele voldoening, voor welk deel [gedaagde sub 2] hoofdelijk met Demacq Holding is verbonden;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Investeringsfonds tot op heden begroot op € 7.842,12;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.