ECLI:NL:GHARL:2023:1713, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2023, 200.297.620
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid. Vervolg op HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039. Het hof stelt vast dat de erfdienstbaarheid niet het recht omvat om het overpad te gebruiken als verbinding via het heersende erf naar een ander perceel. Om te voorkomen dat het overpad daarvoor wel wordt gebruikt moet de eigenaar van het heersende erf een slagboom plaatsen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.297.620
      zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch: 297055
      zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.208.805
      zaaknummer Hoge Raad: 19/00496 
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023 
      
    
    
    
      in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2020
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      en
      2. [appellante] ,
      die beiden wonen in [woonplaats1]  
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eisers
      hierna: samen [de buren] 
      advocaat: mr. J.G.A. Linssen 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] B.V.
    
      die is gevestigd in Vught
      
        2. Coöperatieve Rabobank U.A.
      
      die is gevestigd in Amsterdam
      die bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna: ieder afzonderlijk [de fietswinkel] en de bank 
      advocaat: mr. F.J. Laagland. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 7 september 2021 heeft op 17 december 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarna hebben de partijen de volgende processtukken ingediend: 
      
        
          de memorie na verwijzing
        
        
          de memorie van antwoord na verwijzing. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De Hoge Raad heeft in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.2 en 2.3 van zijn arrest van 12 juni 2020 een plattegrond en een samenvatting van de vaststaande feiten en de vorderingen van [de buren] opgenomen die het hof voor de leesbaarheid van dit arrest hier (enigszins aangepast) herhaalt.
      
    
    
      2.1
      Het gaat deze zaak over een recht van erfdienstbaarheid van weg. Schematisch weergegeven is de situatie als volgt: 
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.2
      
        Van de volgende feiten kan worden uitgegaan:
        (i) 	[de buren] zijn eigenaar van de woning en het perceel aan de [adres1] 41 te [woonplaats1] , [het dienende erf] (hierna: perceel 4449).
        (ii) 	[de fietswinkel] is eigenaar van het naastgelegen perceel met bedrijfspand aan de [adres1] 43, [het andere perceel] (hierna: perceel 4323). In dit pand wordt een fietsenhandel gedreven. Perceel 4323 heeft een eigen toegang vanaf de openbare weg via een pad dat aan perceel 4449 grenst.
        (iii) 	In 2012 is [de fietswinkel] ook eigenaar geworden van het perceel met bedrijfspand aan de [adres1] 41A, [het heersende erf] (hierna: perceel 4448). Dit perceel is gelegen direct achter perceel 4449 en naast (het achterste deel van) perceel 4323. Voorheen werd het bedrijfspand op perceel 4448 gebruikt als sportwinkel. Het pand wordt nu onder meer gebruikt als (extra) opslagplaats en showroom voor de fietsenhandel.
        (iv) Perceel 4448 heeft geen eigen toegang tot de openbare weg. Om die reden is ten behoeve van perceel 4448 en ten laste van perceel 4449 bij notariële akte van 15 december 2005 de volgende erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid) gevestigd:
        "De erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over een strook, zoals op voormelde situatietekening met kruisarcering aangegeven, om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook. De erfdienstbaarheid staat het overig gebruik door de eigenaar van het dienend erf niet in de weg. Het onderhoud van de weg is voor rekening van de eigenaar van het heersend erf en het dienend erf ieder voor de helft. De eigenaar van het heersend erf (dan wel degenen die met diens toestemming het heersend erf mogen betreden) zal zich ten allen tijde de toegang tot het dienend erf kunnen verschaffen."
        (v) 	Tussen de percelen 4448 en 4323 stond voorheen een schutting. [de fietswinkel] heeft die schutting verwijderd om perceel 4448 bij perceel 4323 te trekken. Daardoor is perceel 4323 vanaf de openbare weg ook bereikbaar geworden via de percelen 4449 en 4448 en kan, omgekeerd, perceel 4448 ook via perceel 4323 bereikt worden.
        (vi) 	Rabobank is hypotheekhouder van de percelen 4448 en 4323. 
      
      
    
    
      2.3
      
        [de buren] vorderen, kort samengevat, dat de erfdienstbaarheid wordt opgeheven althans gewijzigd. Meer subsidiair vorderen zij verklaringen voor recht en veroordelingen die ertoe strekken dat de erfdienstbaarheid uitsluitend mag worden gebruikt door verkeer en personen met eindbestemming perceel 4448. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [de buren] afgewezen. Het hof ’sHertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in essentie en voor zover nu nog van belang beslist dat het bereiken van een ander perceel dan perceel 4448 weliswaar in de tekst van de erfdienstbaarheid in de notariële akte niet als bestemming is opgenomen, maar het kunnen bereiken van een ander perceel via perceel 4448 is er niet door uitgesloten. Dat perceel 4323 voorheen niet vanaf perceel 4448 bereikbaar was en nu wel, is een omstandigheid die weliswaar tot enige verandering in de verkeersstroom over de erfdienstbaarheid aanleiding kan geven, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van niet toegestaan gebruik. [de buren] hebben beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      2.3.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 2020 beslist dat dit oordeel niet in stand kan blijven:
      
        3.2.2
        Een erfdienstbaarheid van weg omvat in beginsel voor de eigenaar van het heersende erf niet het recht om de weg over het dienende erf te (doen) gebruiken als verbinding, via het heersende erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersende erf mede in eigendom of gebruik heeft, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersende erf niet het tegendeel voortvloeit. 
      
      
        3.2.3
        Dit betekent voor dit geval dat de erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht omvat om de weg over perceel 4449 te (doen) gebruiken als verbinding, via perceel 4448, met perceel 4323. Het hof heeft niet vastgesteld dat uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid of uit de kennelijke functie van perceel 4448 het tegendeel voortvloeit. Het hof heeft daarentegen geoordeeld (in rov. 3.10) dat de in de akte van vestiging gebezigde bewoordingen geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat partijen aan de erfdienstbaarheid bepaalde beperkingen hebben willen verbinden en (in rov. 3.15) dat het via perceel 4449 kunnen bereiken van een ander perceel dan perceel 4448 door de erfdienstbaarheid niet is uitgesloten. Dat is evenwel niet voldoende om een uitzondering op de hiervoor genoemde regel aan te nemen. Het hof heeft ook geen andere grond aanwezig geoordeeld waaruit volgt dat de erfdienstbaarheid toch het recht omvat om de weg over perceel 4449 te gebruiken als verbinding, via perceel 4448, met perceel 4323. 
        
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben in hun memories na verwijzing hun standpunten aangepast aan het oordeel van de Hoge Raad. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De kern van de beslissing
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat het overpad over perceel 4449 alleen mag worden gebruikt door personen met perceel 4448 als bestemming. Het legt hierna uit hoe het tot die beslissing is gekomen. 
      
      
        
          Waarover moet het hof nog beslissen? 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [de buren] hebben bij de rechtbank een aantal vorderingen ingesteld die de rechtbank heeft afgewezen bij vonnis van 3 augustus 2016. [de buren] hebben in hoger beroep hun eis ingrijpend gewijzigd. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.6 van zijn arrest van 30 oktober 2018 de vorderingen samengevat. Dit hof zet deze vorderingen als volgt op een rij:
        
          [de buren] vorderen dat de rechter:
      
      1. a. primair de erfdienstbaarheid met onmiddellijke ingang opheft, 
      
        b. subsidiair de erfdienstbaarheid tijdelijk opheft onder daaraan te verbinden voorwaarden, 
        c. meer subsidiair de erfdienstbaarheid wijzigt door te bepalen dat van de erfdienstbaarheid geen gebruik mag worden gemaakt zolang er geen sprake is van een erfafscheiding tussen de percelen 4323 en 4448, althans een afscheiding, zodanig dat er geen gebruik kan worden gemaakt van de erfdienstbaarheid en zolang de panden op de percelen 4448 en 4323 niet afzonderlijk worden gebruikt of verhuurd, 
      
      2.	nog meer subsidiair a. voor recht verklaart dat de erfdienstbaarheid niet direct of indirect gebruikt mag worden door bedrijven, gebruikers en/of anderszins bezoekers van percelen die zijn gelegen achter en/of naast perceel 4448, waaronder in elk geval gebruikers of bezoekers van perceel 4323,
      
        	b. voor recht verklaart dat [de fietswinkel] c.s. onrechtmatig tegenover [de buren] hebben gehandeld en nog steeds onrechtmatig handelen door een situatie in het leven te roepen waardoor de gebruikers en/of anderszins bezoekers van perceel 4323 ongeautoriseerd en in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik kunnen maken van het dienende erf en/of voorts onrechtmatig hebben gehandeld en nog steeds onrechtmatig handelen door geen passende maatregelen te treffen ter voorkoming dat gebruikers en/of anderszins bezoekers van perceel 4323 ongeautoriseerd en in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik (kunnen) maken van perceel 4449,
        	c. [de fietswinkel] c.s. gebiedt om op straffe van verbeurte van dwangsommen de noodzakelijke maatregelen te treffen dat uitsluitend alle verkeer of personen met eindbestemming perceel 4448 gebruik (kunnen) maken van de erfdienstbaarheid,
        	d. [de fietswinkel] c.s. verbiedt om op straffe van verbeurte van dwangsommen nog langer gebruik te (laten) maken van de erfdienstbaarheid door alle verkeer en personen die niet als eindbestemming perceel 4448 hebben,
        een en ander met veroordeling van [de fietswinkel] c.s. tot terugbetaling van al datgene wat [de buren] ter voldoening aan het vonnis hebben betaald en in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof ’s-Hertogenbosch heeft de vorderingen van [de buren] ook afgewezen. [de buren] hebben beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 2020 onderdeel 2.1, dat verdedigt dat het hof een onjuiste of onbegrijpelijke uitlegmaatstaf heeft gehanteerd verworpen, de onderdelen 2.2 en 2.5.1 die betrekking hebben op gebruik van de erfdienstbaarheid door verkeer van en naar perceel 4323 gegrond geoordeeld en van de overige onderdelen van het middel beslist dat deze geen behandeling behoeven. 
      
    
    
      3.4.
      Door gegrondbevinding van de onderdelen 2.2 en 2.5.1 van het cassatiemiddel moet dit hof onderzoeken of de vorderingen van [de buren] die zien op het voorkomen dat verkeer met perceel 4323 als bestemming gebruik maakt van de erfdienstbaarheid, voor toewijzing in aanmerking komen. De vorderingen onder 2 van [de buren] hebben betrekking op dit onderwerp. 
      
    
    
      3.5.
      De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.2.2 overwogen dat de erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht omvat om de weg over perceel 4449 te (doen) gebruiken als verbinding, via perceel 4448, met perceel 4323, dat het hof ’s-Hertogenbosch niet heeft vastgesteld dat uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid of uit de kennelijke functie van perceel 4448 het tegendeel voortvloeit en dat dat hof ook geen andere grond aanwezig heeft geoordeeld waaruit volgt dat de erfdienstbaarheid toch het recht omvat om de weg over perceel 4449 te gebruiken als verbinding, via perceel 4448, met perceel 4323. [de fietswinkel] c.s. hebben in hun memorie van antwoord na verwijzing niet gewezen op zo’n andere grond die dit gebruik toch toestaat. Zo’n andere grond is ook niet gebleken. Dit hof neemt daarom als uitgangspunt dat de erfdienstbaarheid niet het recht omvat dat verkeer met perceel 4323 als bestemming gebruik maakt van het overpad over perceel 4449. 
      
    
    
      3.6.
      
        [de buren] verdedigen in hun memorie na verwijzing dat ook de vorderingen onder 1 (opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79, respectievelijk 78 sub a BW) nog moeten worden beoordeeld door dit hof. De Hoge Raad heeft de subonderdelen 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4 en 2.5.2 van het cassatiemiddel – die mede betrekking op de oordelen van het hof over de vorderingen onder 1 – niet behandeld. Daarmee liggen de vorderingen onder 1 in zoverre opnieuw ter beoordeling voor. Uit het arrest van dit hof volgt dat de erfdienstbaarheid niet toestaat dat verkeer met perceel 4323 als bestemming gebruik maakt van het overpad (zie hiervoor 3.6 van dit arrest). Daaruit volgt weer dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid rechtvaardigen. Het voorheen toegestane gebruik van de erfdienstbaarheid wordt immers voortgezet. Dat betekent ook dat [de fietswinkel] c.s. een redelijk belang houden bij de erfdienstbaarheid voor verkeer met perceel 4448 als bestemming, zodat ook daarom geen grond voor opheffing bestaat. Dit hof voegt daar nog aan toe dat het belang van [de fietswinkel] om vanaf perceel 4448 via het kortere overpad over perceel 4449 naar de [adres1] te gaan en niet de omweg over perceel 4323 te hoeven nemen, een voldoende belang is voor instandhouding van de erfdienstbaarheid, evenals het belang van de bank dat de waarde van het verhypothekeerde perceel niet door opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid daalt en het gezamenlijke belang dat de percelen later afzonderlijk overgedragen of verhuurd kunnen worden. De vorderingen onder 1 moeten daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.7.
      Gelet op het de beide voorgaande overwegingen zal dit hof de onder 2a en 2b gevorderde verklaringen voor recht in de in het dictum opgenomen formulering toewijzen. Dit hof zal verder de vorderingen onder 2.c en 2.d zo toewijzen ten laste van [de fietswinkel] dat op een praktische manier kan worden voorkomen dat verkeer met perceel 4323 als bestemming gebruik maakt van de erfdienstbaarheid. De oplossing die [de fietswinkel] inmiddels zelf heeft gekozen, te weten een poort op de erfgrens van de percelen 4448 en 4323 is niet afdoende, ook al omdat [de fietswinkel] c.s. vermelden dat de poort niet altijd dicht zal zijn. Het hof zal bepalen dat [de fietswinkel] op de plaats waar het overpad grenst aan perceel 4448 op eigen erf een slagboom dient te installeren die slechts vanuit de winkel kan worden bediend en die via een beeld- en/of geluidverbinding met de winkel is verbonden, zodat degene die gebruik maken van het overpad daarvoor toestemming moeten vragen aan het winkelpersoneel. [de fietswinkel] krijgt 3 maanden de tijd om de slagboom te realiseren. Het bevel zal worden versterkt met een dwangsom die zal worden gematigd en gemaximeerd. 
      
    
    
      3.8.
      
        [de buren] hebben in hun memorie na verwijzing hun vorderingen anders geformuleerd dan in hun memorie van grieven. [de fietswinkel] c.s. hebben er terecht op gewezen dat voor een wijziging van eis in het geding na cassatie geen plaats meer is. Dit hof is bij zijn beoordeling van de vorderingen van [de buren] dan ook uitgegaan van de eis, zoals die in de memorie van grieven is geformuleerd. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hoger beroep slaagt deels. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten in eerste instantie tussen [de buren] en [de fietswinkel] te compenseren en die in hoger beroep ten laste te brengen van [de fietswinkel] . [de buren] hebben de bank gedagvaard als beperkt gerechtigde tot perceel 4448 in verband met de vorderingen tot wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van de artikelen 5:78 sub a en 5:79 BW. Die vorderingen worden afgewezen. Daarom zal dit hof [de buren] veroordelen in de proceskosten van de bank. Omdat de memorie van antwoord van de bank hoofdzakelijk een verwijzing naar de memorie van antwoord van [de fietswinkel] is, zal daarvoor een ½ punt worden gerekend. Verder zal dit hof de proceskostenveroordeling ten gunste van de bank in 5.3 van het dictum van het vonnis van 3 augustus 2016 in stand laten. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [de fietswinkel] zal ten slotte worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [de buren] hebben betaald ter voldoening van het vonnis.
      
    
    
      3.10.
      
        De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).	
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
    
    
      4.1.
      vernietigt de onderdelen 5.1. en 5.2 van het dictum van het vonnis van de rechtbank van 3 augustus 2016 en beslist:
      
        4.1.1.
        verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel 4448 en ten laste van perceel 4449, gevestigd bij notariële akte van 15 december 2005, om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te voet, per rijwiel, per auto of met welk ander voertuig ook, niet gebruikt mag worden door personen met perceel 4323 als bestemming;
      
      
        4.1.2.
        verklaart voor recht dat [de fietswinkel] onrechtmatig handelt indien zij toelaat dat haar bezoekers die perceel 4323 als uitsluitende bestemming hebben, gebruik maken van de erfdienstbaarheid;
      
      
        4.1.3.
        beveelt [de fietswinkel] om binnen 3 maanden na betekening van dit arrest om op de plaats waar het overpad grenst aan perceel 4448 op eigen erf een slagboom te installeren die slechts vanuit de winkel kan worden bediend en die via een intercomverbinding met de winkel is verbonden, zodat degene die gebruik maken van het overpad daarvoor toestemming moet vragen aan het winkelpersoneel, op verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag waarop [de fietswinkel] in gebreke blijft met het uitvoeren van deze veroordeling, met een maximum van € 25.000;
      
      
        4.1.4.
        bepaalt dat [de buren] en [de fietswinkel] ieder de eigen proceskosten van de procedure voor de rechtbank dragen;
        
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [de fietswinkel] tot terugbetaling aan [de buren] van alles wat [de buren] op grond van het vonnis van  3 augustus 2016 aan [de fietswinkel] hebben betaald; 
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt [de fietswinkel] tot betaling van de volgende proceskosten van [de buren] :
        € 313,- aan griffierecht
        € 263,45 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaardingen aan [de fietswinkel]
        € 3.549,- aan salaris van de advocaat van [de buren] (3 procespunten x appeltarief II)
      
      
    
    
      4.4.
      
        veroordeelt [de buren] tot betaling van de volgende proceskosten van de bank:
        € 716,-,- aan griffierecht
        € 2.957,50,- aan salaris van de advocaat van de bank (2,5 procespunten x tarief II)
      
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.6.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.7.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, J.H. Kuiper en W.C. Haasnoot, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.