ECLI:NL:OGHACMB:2022:242, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 05-04-2022, AUA2018H00058
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering per saldo onvoldoende bewijs voor onrechtmatige benadeling van opdrachtgever

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnisno.:
      Registratienummer: AR 1494/2014 - H 97/2016 AUA 2018H00058	
      Uitspraak: 5 april 2022
    
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ADC ARUBA DEVELOPMENT COMPANY N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk eiseres,
      thans appellante,
      gemachtigden: aanvankelijk mr. G. de Hoogd, thans mrs. R.J. Kock en O.E. Kostrzewksi,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Geïntimeerde],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. A. de Bie.
    
    
    
      Partijen worden hierna ADC en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het Hof naar de op                        18 oktober 2016, 18 september 2018 en 22 september 2020 uitgesproken tussenvonnissen. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge dat laatste vonnis zijn in Aruba nog twee nadere getuigen gehoord: [geïntimeerde] en [getuige 1]
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben op 26 oktober 2021 ieder nog een conclusie na enquête genomen. 
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
    
      2.1
      Nadat ingevolge het verzoek in het laatste tussenvonnis ook [geïntimeerde] zelf en de directeur van ADC [ (hierna: getuige 1) ] onder ede zijn gehoord, zal thans aan de hand van al het beschikbare bewijs en de stellingen over en weer worden beoordeeld of afdoende is bewezen dat [geïntimeerde] jegens ADC onrechtmatig heeft gehandeld door het geld dat hij op de vervalste cheque heeft opgenomen in eigen zak te steken. Daarbij komt het er vooral op aan of er voldoende aanwijzingen zijn voor het verweer van [geïntimeerde] dat de factuur niet is vervalst om ADC te schaden en dat hij geld heeft betaald aan [getuige 2] om het project “vlot te trekken”; het gaat volgens [geïntimeerde] om een betaling waardoor ADC dus niet is benadeeld maar juist gebaat en waarvan ADC, ook in de persoon van [getuige 1], op zijn minst heeft geweten.
      
    
    
      2.2	 [
      Getuige 2] heeft als getuige onder ede uitdrukkelijk en bij herhaling ontkend dat hij in een fastfoodrestaurant Afl. 75.000,- heeft ontvangen van [getuige 3] en/of [geïntimeerde]. Het is echter niet duidelijk of hij daarmee de hele toedracht ontkent en of alleen de hoogte van het bedrag. Op een vraag van de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [getuige 2] verklaard dat hij anderhalf jaar eerder bij een bijeenkomst in het huis van [getuige 4] in het bijzijn van die gemachtigde heeft gezegd dat “hij het werk heeft gedaan en daarvoor cash is betaald”, maar wat hij onder het werk verstaat is niet duidelijk en ook de hoogte van het betaalde bedrag bleef mistig: [Getuige 2] deed op zijn verklaring volgen dat het bedrag van Afl. 74.580,- hem niet bekend voorkwam. Ook heeft [getuige 2] verklaard dat hij weet heeft van een factuur met de inhoud als de hem getoonde vervalste, maar daarbij wederom opgemerkt dat het bedrag van Afl. 74.580,- hem niet bekend voorkomt. Eerder tijdens het verhoor had hij verklaard voor circa Afl. 50.000,- a 60.000,- te hebben gefactureerd en ontvangen. Over de bedragen die hij heeft gefactureerd was [getuige 2] opvallend vaag - hij zou deze nog in zijn computer moeten nazoeken - en hij maakte de indruk op eieren te lopen. Zijn verklaring dat hij de meetbrieven voorafgaand aan de betaling (welke is niet duidelijk) aan ADC had beschikbaar gesteld wijkt af van het standpunt van [geïntimeerde] en de verklaring van [getuige 3] dat de meetbrieven meteen na de betaling in het fastfoodrestaurant zijn afgekomen; de in dit geding overgelegde meetbrieven zijn overigens van 29 januari 2008.
      
    
    
      2.3
      Bij de verklaring van [getuige 3] springt in het oog dat zij zich onder ede gehoord niet meer kan herinneren dat zij de cheque heeft vervalst zoals zij eerder op 16 mei 2016 nog schriftelijk had verklaard. Ook valt op dat zij thans benadrukt dat zij niet is meegegaan naar de bank en dus niet weet hoeveel geld [geïntimeerde] had meegenomen, dat [geïntimeerde] dit geld in een zak heeft gestopt en deze aan [getuige 2]  heeft overhandigd, dat [getuige 2] het geld niet heeft nageteld en dat zij, [getuige 3] daarbij niet aanwezig was omdat zij in de auto was blijven zitten. In haar schriftelijke verklaring heette het nog dat zij en [geïntimeerde] het geld aan [getuige 2] hebben overhandigd. [Geïntimeerde] daarentegen heeft in deze procedure (ook) gesteld dat juist [getuige 3] het geld aan [getuige 2] had gegeven. Ook onder ede heeft hij in die zin verklaard. Volgens [getuige 3], zij wist dat zeker, heeft [getuige 2] getekend voor ontvangst. 
      
    
    
      2.4	 [
      Getuige 4] heeft verklaard dat het project vertraging had opgelopen doordat er geen goedkeuring kwam van DOW en dat het verkavelingsplan toen is weggehaald bij de persoon die dat zou verzorgen, maar van de verkeerde partij was, en aan [getuige 2] is  opgedragen. Daarna ging het snel, aldus [getuige 4]: [Getuige 2] kende iedereen bij DOW en kreeg alles voor elkaar. Hij wilde voor zijn werk cash betaald worden omdat de andere persoon met wie hij werkte, die bij DOW werkzaam was, dat wilde. Omdat hij eerst betaald wilde worden voor de andere meetbrieven is, zo zei [getuige 4] te hebben begrepen, er een factuur gemaakt op naam van [geïntimeerde]. De cheque die zij (mede) heeft ondertekend was, zo wist [getuige 4], bestemd voor de meetbrieven en het verkavelingsplan. Toen [geïntimeerde] deze cheque ging cashen, heeft [getuige 4] gevraagd om een kwitantie en zij heeft deze ook gezien, voor een bedrag van ergens rond de Afl. 70.000,-; zij wist niet meer of het 71,72 of 73 duizend was. Bij de betaling zelf was zij niet aanwezig. [Getuige 4] verklaarde aanvankelijk dat zij dacht dat [getuige 2] maar één keer cash is betaald, later, op een vraag de gemachtigde van ADC, ging het om meerdere betalingen, meestal cash.
      
    
    
      2.5
      Van de kwitantie die [getuige 2] zou hebben ondertekend, verklaart [getuige 3] dat [geïntimeerde] deze heeft en dat deze in het dossier moet zitten. [Getuige 4] verklaarde dat deze kwitantie in het dossier is gegaan. De kwitantie zit echter niet bij de gedingstukken en [geïntimeerde] zelf heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat “[u]it de aard van het duistere dealtje [voortvloeit] dat [getuige 2] geen kwitantie zal hebben gegeven toen [getuige 3] het geld overhandigde”. Pas bij conclusie na enquête is [geïntimeerde] zich gaan beroepen op het bestaan van een kwitantie als bewijs dat [getuige 2] (al) het op de cheque getrokken geld heeft ontvangen.
      
    
    
      2.6 	[
      Geïntimeerde] zelf ten slotte, heeft bij het getuigenverhoor verklaard dat [getuige 1] zelf hem de opdracht heeft gegeven de cheque op zijn naam (die van [geïntimeerde]) te zetten en om deze te innen. Volgens [geïntimeerde] heeft [getuige 1] de cheque ook medeondertekend, naast [getuige 3]. [Geïntimeerde] verklaarde bij deze gelegenheid onder ede verder dat de zak met geld Afl. 75.320,- bevatte, dat hij deze zak aan [getuige 3] had gegeven en dat deze hem heeft overhandigd aan [getuige 2] die bij hen in de auto was komen zitten. [Getuige 2] heeft daarbij, zoals ADC volgens [geïntimeerde] altijd wilde, een kwitantie getekend die [getuige 3] in de file heeft gedaan en waarvan [geïntimeerde] een kopie heeft gekregen, die hij niet meer kan vinden.
      
    
    
      2.7
      De verklaringen van [geïntimeerde] en zijn getuigen zijn derhalve verre van eensluidend en (nog) steeds op niet onbelangrijke details wisselend. Dat het tijdsverloop hier de enige boosdoener is, acht het Hof twijfelachtig nu [geïntimeerde] en [getuige 4] die al geruime tijd met ADC/AOC in de clinch liggen in 2016/2017 in elk geval twee keer zijn samengekomen met [getuige 4] en [getuige 2] erbij om de zaak te bespreken. Opvallend is dan dat juist [getuige 2] de grootste bres slaat in het verweer [geïntimeerde] door de betaling (deels) te ontkennen. Voor de suggestie van [geïntimeerde] dat de verklaring van [getuige 2] te koop is en dat hij (tegen betaling) gemene zaak maakt met [getuige 1], levert [geïntimeerde] echter geen nader bewijs, zodat met die stelling weinig kan worden aangevangen.
      
    
    
      2.8
      Bij de ongemakkelijke, ontwijkende en vage manier van verklaren van met name [getuige 2], maar ook van de beide ex-werkneemsters van ADC, zou een rol kunnen hebben gespeeld dat de gestelde betalingen (deels), zoals door [geïntimeerde] ook op meerdere plaatsen wordt gesuggereerd, een onoorbaar karakter hadden en geen (reële) vergoeding waren voor de gefactureerde werkzaamheden: het opmeten van het terrein en het opstellen van het verkavelingsplan en de meetbrieven. Geen van de getuigen heeft echter een beroep gedaan op artikel 144 lid 3 Rv en [getuige 2] heeft zelf verklaard (vooral) cash betaald te hebben gekregen. Bij de getuige [geïntimeerde] zal zijn fysieke aandoening mede debet zijn geweest aan de moeizame manier van spreken, maar dat die aandoening ook alle inconsistenties verklaart, is niet aannemelijk.
      
    
    
      2.9
      Naast de weinig concludente poging om de door hem gestelde toedracht te bewijzen of aannemelijk te maken, heeft [geïntimeerde] echter met een aantal vragen en opmerkingen - contra-indicaties - geprobeerd het in het tussenvonnis geformuleerde vermoeden te ontzenuwen. Die punten komen nu aan de orde.
      
    
    
      2.10
      Mede vanwege het beroep van [geïntimeerde] op zijn benarde bewijspositie verdient serieuze aandacht de stelling van [geïntimeerde] dat hij door ADC - uit rancune of andere motieven - de rekening krijgt gepresenteerd van een binnen ADC gangbare praktijk waarvan ook [getuige 1] terdege op de hoogte was met een beschuldiging waartegen [geïntimeerde] zich moeilijk zou kunnen verweren. Daarom is in het tussenvonnis overwogen dat [geïntimeerde] zijn bewijsvoering mede diende te richten op zijn stelling dat de betaling met medeweten van [getuige 1] was gedaan. Daarbij ging het primair om het betoog van [geïntimeerde] dat de opdracht voor deze constructie door [getuige 1] zelf is gegeven en dat [getuige 1] nog dezelfde dag (telefonisch of in persoon) met een fruitcake heeft bedankt. Die stelling heeft [geïntimeerde] aanvankelijk niet kunnen of willen bewijzen door het horen van de twee actoren, [getuige 1] en hijzelf. In de conclusie na enquête kwam de taart dan ook niet meer terug maar werd alleen nog verdedigd dat [getuige 1] wel op de hoogte moet zijn geweest of geraakt. Over die taart verklaarde [getuige 4] enkel uit de tweede hand, via [geïntimeerde], te weten. Aan die uitlating van [geïntimeerde] ontleent zij kennelijk ook de wetenschap dat [getuige 1] van de constructie op de hoogte was geraakt. Dat [getuige 1] dat eerder ook was, wist deze getuige niet. [Getuige 3] heeft verder slechts in algemene termen aangegeven dat [getuige 1] van alles bewijs had en op de hoogte was. [Geïntimeerde] zelf memoreerde, als getuige gehoord, de fruitcake wel weer. [Getuige 1] heeft het ontkend, met de toevoeging dat hij niet weet waar [geïntimeerde] woont. Indien de cake, zoals [geïntimeerde] daarop in zijn akte na enquête heeft gerepliceerd, op kantoor is bezorgd, rijst de vraag waarom [getuige 4] - de office manager – daar niet was en alleen uit de tweede hand, via [geïntimeerde], van dat bedankje heeft gehoord. Dat [getuige 1] ten tijde van de gewraakte handelingen “off island” was heeft hij dan weer niet, zoals aangekondigd, aangetoond met een kopie van zijn paspoort.
      
    
    
      2.11
      Volgens [geïntimeerde] was [getuige 1] nauw bij de bedrijfsvoering betrokken en werden betalingen en de boeken door hem op haast ziekelijk achterdochtige wijze gecontroleerd. [Getuige 3] heeft het over wekelijkse rapportages van [geïntimeerde] aan [getuige 1]. Van de accuratesse van deze typering van [getuige 1] als bok op de haverkist is echter weinig tot niets gebleken. Het lijkt er veeleer op dat [getuige 1], die veel in het buitenland verbleef, door ziekte of wellicht uit andere motieven de bedrijfsvoering in vergaande mate aan [getuige 4] en de andere medewerkers heeft overgelaten. Dat is in elk geval ook wat [getuige 1] zelf als getuige heeft verklaard. In eerste instantie was dat ook wat [geïntimeerde], op een vraag van de rechter, heeft gezegd. Daarop gewezen door de gemachtigde van ADC heette dat opeens een vergissing te zijn. 
      
    
    
      2.12
      De beperkte aanwezigheid van [getuige 1] zou kunnen verklaren waarom hij de verdachte factuur en betaling niet heeft opgemerkt. Volgens ADC heeft [geïntimeerde] (met [getuige 4] en enkele anderen van zijn afwezigheid misbruik gemaakt en heeft [geïntimeerde] de incidentele verzoeken van [getuige 1] om informatie van [getuige 1] onvolledig of misleidend beantwoord. [Getuige 4] en [geïntimeerde] zijn echter al eind 2009 bij ADC vertrokken . Zo niet gelijk bij de overdracht, dan toch kort daarna heeft [getuige 1] alle gelegenheid gehad de boeken te controleren, waartoe hij ook alle aanleiding had wanneer de administratie, zoals ADC steeds stelt, wanordelijk was. De factuur met de naam van [geïntimeerde] zal dan toch op zijn minst vragen hebben opgeroepen. [Getuige 1] heeft echter verklaard dat de administratie ten tijde van de overdracht verre van compleet was – 90% zou zijn meegenomen, iets wat [geïntimeerde] ontkent. Volgens [geïntimeerde] was de administratie in zijn tijd compleet en ook sluitend. Hoe het kan dat ADC later wel over zoveel administratie is komen te beschikken dat zij een “forensisch” onderzoek heeft kunnen laten uitvoeren, en beschuldigingen tegen [geïntimeerde] en [getuige 4] heeft kunnen formuleren, is niet goed duidelijk geworden.
      
    
    
      2.13
      In het verlengde daarvan zou het tijdsverloop tussen de handelingen in 2007, het vertrek van [geïntimeerde] en [getuige 4] in 2009 en het uiten van de eerste beschuldigingen in 2013 en het starten van deze procedure een jaar later, in juni 2014 een aanwijzing kunnen zijn dat ADC van de betalingen heeft geweten en zij andere motieven heeft om [geïntimeerde] aan te spreken.
      
    
    
      2.14
      Daarbij komt dat, zoals [geïntimeerde] met toenemende nadruk is gaan betogen, het bepaald weinig geraffineerd is te noemen dat [geïntimeerde] het geld dat hij aan ADC wilde onttrekken heeft willen verantwoorden met een factuur met werkzaamheden die evident niet door hem waren verricht, en ook dat hij en [getuige 4] deze factuur in het (volgens ADC) gedecimeerde dossier hebben laten zitten, met een zeer grote kans op ontdekking als gevolg. Goed verklaarbaar is dat inderdaad niet. Er staat tegenover dat ook in de lezing van [geïntimeerde] de vraag rijst hoe sluitend en “fiscaal resistent” deze poging om de boekhouding op orde te krijgen kan worden genoemd, maar in het eerste geval is de fraude nog opzichtiger en de kans op ontdekking, door [getuige 1], nog groter. 
      
    
    
      2.15
      Een andere mogelijke contra-indicatie is dat uit de nadere stukken die ADC na de comparitie heeft overgelegd weliswaar blijkt dat er aan [getuige 2] is betaald per cheque, en dat er betalingen op de vordering zijn afgeboekt maar niet, zoals ADC op last van de rechter na de comparitie moest aantonen, dat ADC reeds volledig had voldaan aan de twee facturen van [getuige 2], al aangenomen dat deze het bedrag weergeven dat laatstgenoemde werkelijk bij ADC in rekening heeft gebracht. Van slechts enkele betalingen zijn de onderliggende cheques, tot een totaal van Afl. 53.750  in het geding gebracht. Dit laat de mogelijkheid open dat het door [geïntimeerde] opgenomen geld wel degelijk (geheel of gedeeltelijk) is gebruikt om [getuige 2] te betalen. Diens gedraai over de hoogte van de gefactureerde en ontvangen bedragen zou er dan mee te maken hebben dat hij slechts een deel van de Afl. 74.580,- heeft ontvangen of dat het geld geheel of ten dele een onoorbare bestemming had.
      
    
    
      2.16
      Dat ADC in 2013 [geïntimeerde] bij het getuigenverhoor in de zaak [zaaknaam] heeft overvallen met de factuur die met die zaak niets had uit te staan moge zo zijn, maar het bewijst op zichzelf nog niet dat [geïntimeerde] is “geframed” en dat de beschuldiging een opzetje is, zoals [geïntimeerde] betoogt. Met die handelwijze is hooguit op een wat onheuse wijze een bewijsvoordeel verkregen. Er is echter, nu [geïntimeerde] ook in deze zaak erkent dat de factuur is opgemaakt voor werkzaamheden die hij zelf niet heeft verricht en hij voorts uitvoerig de gelegenheid heeft gekregen de ware toedracht uit de doeken te doen en te bewijzen, geen reden om dit bewijsmiddel uit te sluiten of er anderszins voor ADC nadelige gevolgen aan te verbinden. Dat [getuige 1] voorafgaande aan dat verhoor iets tegen [geïntimeerde] heeft gezegd waaruit blijkt dat de onderhavige zaak een strafexercitie is bedoeld, is niet komen vast te staan. De tekst die [geïntimeerde] aanhaalt is daarvoor overigens ook te cryptisch.
      
    
    
      2.17
      Alles bijeengenomen en afgewogen, is het Hof van oordeel dat er toch te veel twijfels zijn gerezen en gebleven om, bij gebrek aan direct bewijs, bewezen te achten dat [geïntimeerde] het geld in eigen zak heeft gestoken en dat het daarbij gaat om het volledige bedrag van Afl. 74.580,- zoals de vordering van ADC veronderstelt. Het is zeker niet onaannemelijk, maar afdoende bewijs voor een redelijke mate van zekerheid ontbreekt. Aanknopingspunten voor toewijzing van enig lager bedrag dan gevorderd zijn er niet nog daargelaten wat er zij van het beroep op verjaring en van de “pingpong-cessie” van de vordering.
      
    
    
      2.18
      De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd en ADC zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.
      
      
      
        BESLISSING
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      - veroordeelt ADC in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevalleen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 10.000,- voor salaris van de gemachtigde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, S.A. Carmelia en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 5 april 2022.