ECLI:NL:GHARL:2023:1608, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2023, 200.300.155/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsopdracht. Gemeente Groningen gunt Arcadis de opdracht voor het bouwrijp maken van een deel van de woonwijk Reitdiep. In het gebied bevinden zich poelkikkers, een beschermde diersoort. De Provincie moet toestemming geven om hun leefgebied te verstoren en de kikkers moeten  afgevangen worden,  wat vertraging van de werkzaamheden oplevert. Hof oordeelt met de rechtbank dat deze kosten voor rekening van Arcadis komen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.300.155/02
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 194459)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 februari 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Arcadis Nederland B.V.,
      
      gevestigd in Arnhem,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Arcadis,
      advocaat: mr. A.D. Minderhoud-Verkaik, die kantoor houdt in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Groningen,
      
      die zetelt in Groningen,
      verweerster in hoger beroep en die zelf voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt in Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Arcadis heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 9 juni 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2021; 
        
        
          de memorie van grieven (met wijziging van eis) van 22 februari 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van 5 juli 2022;
        
        
          de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens akte in het principaal hoger beroep van 10 januari 2023;
        
        
          het arrest waarbij een mondelinge behandeling is bepaald van 9 augustus 2022;
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 31 januari 2023 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen en heeft het hof daarvoor een datum bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Deze zaak gaat over het bouwrijp maken van een nieuwe stadswijk in de gemeente Groningen. Arcadis heeft daarvoor de opdracht gekregen. In het gebied is een beschermd dier, namelijk de poelkikker, aangetroffen. Dit heeft tot vertraging van de werkzaamheden geleid en tot extra kosten. In geschil is wie die kosten moet betalen.
      De rechtbank heeft de vordering van Arcadis tot betaling van haar kosten afgewezen. Het hof komt tot dezelfde uitkomst, maar deels op andere gronden. Het hof zal die beslissing hierna uitleggen, na eerst de van belang zijnde feiten te hebben geschetst.
    
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      3.1
      
        De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 een chronologisch overzicht gegeven van de volgens de rechtbank van belang zijnde feiten. Die vaststelling is in hoger beroep door Arcadis in zoverre aangevochten dat zij stelt dat de rechtbank te weinig feiten heeft opgenomen en dat op een aantal punten de rechtbank enige stukken onjuist heeft samengevat. 
        Het hof zal hierna de feiten weergegeven die het hof zelf relevant acht voor de beoordeling. Daarbij gaat het niet om een volledige weergave van alles wat zich tussen Arcadis en de gemeente heeft afgespeeld bij der realisatie van de grondwerkzaamheden waar dit geschil betrekking op heeft.
      
      
    
    
      3.2
      De gemeente heeft begin 2017 een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het bouwrijp maken van Reitdiep fase 3, een onderdeel van de nieuwe woonwijk Reitdiep (verder: Reitdiep 3). De opdracht had betrekking op de aanleg van de woningbouwlocatie, inclusief wegeninfrastuctuur, waterkundige systemen en de inrichting van openbare ruimte. Het betrof een zogeheten geïntegreerd contract, waarbij het ontwerp en de uitvoering in één opdracht was verwerkt, met ook nog een onderhoudscomponent. Op het contract was de UAV-GC (een standaardregeling) van toepassing verklaard. De opdracht ging ervan uit dat de bouw van woningen op 1 maart 2018 kon beginnen. Arcadis was de winnende inschrijver (voor afgerond 3.5 miljoen euro). De gemeente en Arcadis hebben op 1 september 2017 daartoe een overeenkomst getekend, verder aangeduid als de basisovereenkomst.
      
    
    
      3.3
      De gemeente had begin 2016 zelf al werkzaamheden in Reitdiep 3 uitgevoerd. Grond die bij de aanleg van een nabijgelegen P&R (parkeerterrein) vrijkwam, is als voorbelasting op het terrein aangebracht en het grootste deel van de sloten in Reitdiep 3 is daarmee toen gedempt.
      
    
    
      3.4
      De gemeente heeft in 2016 ecologisch onderzoek in Reitdiep 3 gedaan. Daarbij is de poelkikker aangetroffen. De poelkikker is een zeldzame en bedreigde diersoort (in 2016 vallende onder tabel 3 van de Flora- en faunawet) waarvoor de wetgever beschermende maatregelen heeft voorgeschreven. De gemeente beschikte in 2016 niet over een ontheffing op grond van artikel 76 van de Flora- en faunawet voor de door haar verrichte werkzaamheden in Reitdiep 3, voor zover daarmee het leefgebied van de poelkikker werd aangetast.
      
    
    
      3.5
      De gemeente heeft in het kader van de aanbesteding aan Arcadis het door de gemeentelijke ecoloog opgestelde ecologisch werkprotocol verstrekt. Daarin stond dat de bij de aanleg van Reitdiep 3 compenserende maatregelen voor de poelkikker getroffen moesten worden en dat voor de start van de werkzaamheden de aanwezige poelkikkers moeten worden afgevangen en overgebracht naar een aanliggend geschikt leefgebied.
      
    
    
      3.6
      In de eerste nota van inlichtingen bij de aanbesteding heeft de gemeente meegedeeld dat er geen vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen zijn die de opdrachtgever verkregen moet hebben.
    
    
      3.7
      In de tweede nota van inlichtingen heeft de gemeente op de vraag of er door de opdrachtnemer nog ontheffingen aangevraagd moeten worden voor flora en fauna geantwoord: “Opdrachtnemer dient eventuele ontheffingen aan te vragen. Opdrachtgever heeft een vigerend onderzoek beschikbaar.”
      
    
    
      3.8
      Arcadis heeft op 4 en 17 oktober 2017 ecologisch veldonderzoek laten verrichten in Reitdiep 3. Daarbij zijn poelkikkers aangetroffen. In 2017 was de Flora- en faunawet vervangen door de Wet Natuurbeheer. Onder die wet was de Provincie het bevoegd gezag geworden voor de bescherming van bedreigde diersoorten als de poelkikker. Arcadis heeft na het veldonderzoek aangedrongen op overleg met de provincie over de poelkikker, wat eerst door de projectleider van de gemeente werd afgeremd. Nadat Arcadis rond 1 november 2017 overleg met de provincie Groningen had gevoerd, werd duidelijk dat de voorziene start van de werkzaamheden (4 december 2017) niet haalbaar was vanwege de noodzakelijke ontheffing in verband met het aantreffen van de poelkikker. Op 7 november 2017 heeft Arcadis de gemeente bericht dat daarmee 1 maart 2018 voor afronding van de bouwrijpfase ook niet langer haalbaar was.
      
    
    
      3.9
      Op 21 november 2017 heeft de gemeente Arcadis bericht dat Arcadis de kwestie correct had opgepakt en dat Arcadis niet hoefde te voldoen aan de ‘mijlpaal’ van 1 maart 2018 en dat zij geen boete zou verbeuren wegens termijnoverschrijding.
      
    
    
      3.10
      Arcadis was met de gemeente overeengekomen dat geen voorlopig ontwerp zou worden opgemaakt, maar direct een definitief ontwerp (verder: DO). De eerste twee door Arcadis opgestelde DO’s zijn niet door de gemeente goedgekeurd. Volgens het door Arcadis opgestelde verslag van het overleg met de gemeente van 11 december 2017 waren er naast de poelkikker nog 10 andere geschilpunten. De derde versie van het DO is in het overleg van 27 februari 2018 in beginsel akkoord bevonden.
      
    
    
      3.11
      Op 7 februari 2018 heeft Arcadis namens de gemeente Groningen een ontheffingsverzoek op grond van de Wet Natuurbeheer bij de Provincie Groningen ingediend dat zag op de poelkikker. Dit verzoek is onder voorwaarden ingewilligd bij besluit van 22 februari 2018. De voorwaarden hielden onder meer in dat de poelkikkers zoveel mogelijk moesten worden weggevangen en dat de werkzaamheden pas mochten beginnen nadat een deskundig ecoloog schriftelijk had verklaard dat dit was gebeurd. 
      
    
    
      3.12
      Poelkikkers graven zich in de herfst in en worden in het voorjaar weer actief. Arcadis heeft gedurende enige weken in maart/april 2018 poelkikkers die uit hun winterhol kwamen, op weg naar water in Reitdiep 3 afgevangen. Op 25 april 2018 heeft de ecoloog van Arcadis Reitdiep 3 vrijgegeven en daarna zijn de werkzaamheden gestart. Reitdiep 3 is deels op 28 augustus 2018 en deels op 1 oktober 2018 opgeleverd.
      
    
    
      3.13
      Arcadis heeft aanspraak gemaakt op meerkosten in verband met de poelkikker. Deze zijn door de gemeente afgewezen, behalve de extra kosten die gemaakt moesten worden voor compenserende maatregelen die de Provincie verlangde voor de in 2016 door de gemeente zelf uitgevoerde werkzaamheden.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      4.1
      Arcadis heeft betaling gevorderd van € 255.508,63 ex btw als meerkosten die zij heeft moeten maken in verband met de aanwezigheid van de poelkikker. Na wijziging van eis vorderde zij dit bij de rechtbank primair op de grondslag van dwaling en contractsaanpassing op grond van artikel 6:230 lid 2 BW, subsidiair op basis van diverse artikelen uit de UAV-GC, en meer subsidiair op grondslag van redelijkheid en billijkheid. Naast de hoofdsom maakt Arcadis ook aanspraak op incassokosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling slaagt, omdat Arcadis ervan uit mocht gaan dat de gemeente de werkzaamheden in 2016 met de noodzakelijke ontheffingen had gedaan en dat de aanwezigheid van de poelkikker voor Arcadis geen extra werkzaamheden of kosten met zich zou brengen. Volgens de rechtbank heeft Arcadis echter niet aannemelijk gemaakt dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en de gevorderde kosten. Om die reden oordeelde de rechtbank de vordering tot wijziging van de overeenkomst niet toewijsbaar. Voor de beide andere grondslagen had Arcadis volgens de rechtbank niet aan haar stelplicht voldaan. 
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      5.1
      In hoger beroep handhaaft Arcadis het geldbedrag van haar vordering, maar wijzigt zij de grondslag, in die zin dat zij zich primair beroept op § 14 lid 3 UAV-GC, subsidiair op § 3 en § 44 UAV-GC, meer subsidiair op redelijkheid en billijkheid, nog meer subsidiair op artikel 6:230 lid 2 BW en uiterst subsidiair op artikel 6 van de Basisovereenkomst. 
      
    
    
      5.2
      Tegen de eiswijziging als zodanig heeft de gemeente geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook ambtshalve geen grond aanwezig om deze eiswijziging niet toe te staan, zodat het hof de gewijzigde eis tot uitgangspunt zal nemen.
      
    
    
      5.3
      Arcadis heeft haar bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank verwoord in negen genummerde grieven. De eerste drie grieven zien op de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld, waarmee die grieven voldoende zijn besproken. Het hof zal de overige grieven hierna in de beoordeling betrekken.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling door het hof
    
    
      
        Arcadis mocht er bij het doen van haar aanbieding niet vanuit gaan dat voor de poelkikker geen ontheffing nodig was.
    
    
    
      6.1
      De centrale stelling van Arcadis is dat zij ervan uit mocht gaan dat de gemeente over een ontheffing beschikte en de poelkikker mocht verstoren bij de grondwerkzaamheden. Volgens Arcadis hoefde zij er niet aan te twijfelen dat de gemeente in 2016 over de noodzakelijke toestemming beschikte op grond van de Flora- en faunawet, die ook zou gelden voor de later door Arcadis te verrichten werkzaamheden. Arcadis beroept zich daartoe op de formele rechtskracht van de door haar als aanwezig veronderstelde beslissing op grond van de Flora- en faunawet. Het hof merkt dit aan als een beroep op het overgangsrecht van de Wet Natuurbescherming, die in artikel 9.4 en 9.5 bepalingen kent op grond waarvan een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet geldt als een ontheffing op grond van de Wet Natuurbescherming.
      
    
    
      6.2
      Het hof gaat ervan uit dat de gemeente, anders dan zij zelf in de procedure aanvoert, in 2016 wel degelijk over een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet had moeten beschikken. Dit was ook het standpunt van de gemeentelijke ecoloog. Het standpunt dat destijds bij het treffen van voldoende compenserende maatregelen een ontheffing niet nodig was en een aanvraag daartoe is – die de gemeente dus niet heeft gedaan – zou hebben geleid tot een ‘positieve afwijzing’ (dit een niet op de wet zelf gebaseerd bestuursjargon voor een beslissing dat een ontheffing niet nodig zou zijn), lijkt niet in overeenstemming met de jurisprudentie die de Afdeling bestuursrechtsspraak van de Raad van State had ontwikkeld. Deze jurisprudentie kwam erop neer dat wel degelijk een ontheffing nodig was als de te treffen maatregelen de verstoring en beschadiging van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de bedreigde diersoort niet voorkomen, maar alleen beperken. Door het dempen van de watergangen door de gemeente is het leefgebied van de poelkikker in 2016 daadwerkelijk aangetast.
      
    
    
      6.3
      
        Dit leidt er echter niet toe dat Arcadis ervan uit had mogen gaan dat de gemeente over een ontheffing beschikte die ook werkzaamheden dekte die vanaf december 2017 in Reitdiep 3 moesten worden verricht en die een verdere aantasting van het leefgebied van de poelkikker betekenden. De gemeente heeft dit tegenover Arcadis niet verklaard en heeft juist, op een vraag van die partij, in de tweede nota van inlichtingen expliciet aangegeven dat de opdrachtnemer alle ontheffingen voor aan te treffen flora en fauna diende aan te vragen (zie hiervoor onder 3.7). Daarmee in overeenstemming is in de annex I (bijlage) bij de basisovereenkomst ook opgenomen dat Arcadis moest zorgen voor alle benodigde vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die nodig waren voor de realisatie van de werkzaamheden.
        Als bij Arcadis na lezing van het ecologisch werkprotocol de gedachte leefde dat dit uitgangspunt niet gold voor de poelkikker en dat de gemeente zelf het bevoegd gezag voor ontheffingen voor de poelkikker zou zijn, dan had het op haar weg gelegen om dit bij de gemeente te verifiëren voordat zij haar inschrijving uitbracht. Dat heeft zij niet gedaan. Arcadis heeft zelf ecologen in dienst en wordt geacht over voldoende kennis van de wet- en regelgeving te beschikken - wat overigens ook is opgenomen in de UAV-GC, § 11 lid 1.
        In het risicoprotocol dat Arcadis als bijlage bij haar plan van aanpak in het kader van de aanbesteding had ingezonden op 13 juli 2017, stond ook als risico omschreven dat het ecologisch werkprotocol dateert van 13 augustus 2016, dat niet alle (spontane) natuurontwikkeling nadien in beeld was en dat toetsing aan de nieuwe wetgeving moest plaatsvinden. Opdrachtnemer (Arcadis) is aangemerkt als degene bij wie het risico berustte. 
      
      
    
    
      6.4
      Het risico dat na de gunning en het tekenen van de basisovereenkomst alsnog een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig was, rustte op grond van de overeenkomst daarom bij Arcadis. 
      
      
        
          De poelkikker maakte het halen van 1 maart 2018 als opleverdatum onmogelijk 
        
      
      
    
    
      6.5
      De gemeente heeft betoogd dat als Arcadis direct na het tekenen van de overeenkomst op 1 september 2017 was begonnen met ecologisch onderzoek, alsnog tijdig een ontheffing van de provincie had kunnen worden verkregen, zodat de werkzaamheden toch volgens plan begin december 2017 hadden kunnen beginnen.
      
    
    
      6.6
      
        Het hof acht dit standpunt onhoudbaar. Ook als Arcadis in de eerste week na 1 september 2017 veldonderzoek had verricht, had dat onderzoek op papier gezet moeten worden en had in ieder geval een ontwerpplan van de werkzaamheden gereed moeten zijn om bij de provincie een aanvraag tot ontheffing in te kunnen dienen. Daarna had de provincie op die aanvraag moeten beslissen, waarbij de reguliere beslistermijn 13 weken bedroeg. Dat die beslissing zonder vooroverleg met de provincie ook binnen twee weken verleend had kunnen worden (zoals in februari 2018 het geval was nadat voor de aanvraag al wel vooroverleg had plaatsgevonden), acht het hof hoogst twijfelachtig. Het hof laat daarbij nog daar dat juist de gemeentelijke projectleider - anders dan de gemeentelijke ecoloog - daar de noodzaak aanvankelijk niet van inzag, nadat Arcadis de poelkikker in Reitdiep 3 had aangetroffen en had aangedrongen op overleg met de provincie.
        Maar zelfs als de provincie ergens medio oktober 2017 een ontheffing zou hebben afgegeven onder vergelijkbare voorwaarden als de ontheffing die op 22 februari 2018 uiteindelijk is afgegeven (afvangen van alle kikkers met een verklaring van een ecoloog) dan acht het hof het bijkans onmogelijk dat alle poelkikkers – die zich in die periode voor de winter hadden ingegraven - nog hadden kunnen worden afgevangen en een ter zake kundige ecoloog de vereiste verklaring had kunnen afgeven.
      
      
      
        
          Arcadis heeft geen recht op vergoeding van de kosten om de ontheffing te verkrijgen
        
      
      
    
    
      6.7
      Het grootste deel van de vordering van Arcadis ziet op kosten die verband houden met het verkrijgen van de ontheffing (werkzaamheden van haar ecoloog, overleg met de provincie, opstellen van gewijzigde plannen).
      
    
    
      6.8
      De primaire stelling van Arcadis is dat zij recht had op prijsaanpassing op grond van § 14 lid 3 van de UAV-GC. Dit artikel handelt over wijziging van werkzaamheden als gevolg van een aan de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheid. De noodzaak een ontheffing voor de poelkikker te verkrijgen, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die op basis van het basiscontract, de daarbij behorende stukken en het systeem van de UAV-GC, voor rekening van Arcadis komt, en niet de gemeente. De ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming was noodzakelijk met het oog op de opzet en het gebruik van het werk in de zin van § 10 lid 1 van UAV-GC. De ontheffing was als zodanig niet benoemd in annex I bij de basisovereenkomst, zodat op Arcadis, op grond van § 10 lid 1, een inspanningsverplichting rustte om deze ontheffing te verkrijgen. Hieruit volgt al dat de kosten die Arcadis moest maken om de ontheffing te kunnen verkrijgen voor haar eigen rekening komen en dat Arcadis die kosten niet alsnog ten laste van de gemeente kan brengen. 
      
    
    
      6.9
      De andere artikelen uit de UAV-GC die Arcadis op dit punt nog in stelling brengt, kunnen haar evenmin baten. Dat de gemeente is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit § 3 UAV-GC omdat sprake zou zijn van tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten die aan de gemeente kunnen worden toegerekend, acht het hof niet aangetoond. 
      
    
    
      6.10
      Ook de subsidiaire grondslag van aanpassing van het contract op grond van dwaling aan de zijde van Arcadis (artikel 6:230 BW) gaat niet op, omdat Arcadis er niet vanuit mocht gaan dat een toereikende ontheffing voor de poelkikker aanwezig was. Het hof heeft dat hiervoor onder 6.3 al uitgelegd. Arcadis heeft ook geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat Arcadis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsnog recht zou hebben op vergoeding van kosten in verband met het aanvragen van de ontheffing voor de poelkikker. Dat geldt voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid, voor zover de UAV-GC aan haar vordering in de weg staat - waarvoor immers geldt dat dit verweermiddel met terughoudendheid moet worden toegepast - als voor een beroep op de aanvullende werking. Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden is niet onderbouwd. Dat de aanwezigheid van beschermde flora of fauna tot extra maatregelen kon leiden, was immers juist in de aanbestedingsstukken onderkend, zodat de aanwezigheid poelkikker in die zin niet als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt. Dat de ontheffing niet verkregen kon worden binnen in artikel 6 van de basisovereenkomst gestelde termijn, levert evenmin een grondslag op voor vergoeding.
      
      
        
          De vertragingskosten
        
      
      
    
    
      6.11
      Arcadis maakt ook aanspraak op vergoeding van de prijzen van grondstoffen en onderaannemers, voor zover die zouden zijn gestegen tussen de aanvankelijk voorziene startdatum en de daadwerkelijke startdatum van de werkzaamheden.
      
    
    
      6.12
      Het verweer van de gemeente komt erop neer dat ook het risico op vertragingen als gevolg van de aanwezigheid van de poelkikker op grond van de aanbieding van Arcadis en het daarbij behorende risicoregister (zie hiervoor onder 6.3) voor rekening van Arcadis kwam en dat daarnaast Arcadis hoe dan ook niet op het voorziene tijdstip had kunnen beginnen, omdat het daarvoor noodzakelijke DO vanwege andere problemen, die losstonden van de poelkikker, niet tijdig gereed was, laat staan het daarna ook nog noodzakelijke UO (het uitvoeringsontwerp). Ook heeft de gemeente de gevorderde bedragen aangevochten. Volgens Arcadis was er vanwege de poelkikker geen noodzaak om de andere probleempunten voortvarend aan te pakken: zonder poelkikker had er eerder een goedgekeurd DO kunnen liggen en had ook zonder UO een begin kunnen worden gemaakt met de werkzaamheden.
      
    
    
      6.13
      Het hof oordeelt dat de in theoretische zin een onderscheid gemaakt kan worden tussen de vertraging die voortvloeit uit het niet tijdig kunnen verkrijgen van de ontheffing en de vertraging die voortvloeit uit de ontheffing zelf. De tijd die gemoeid was met het voldoen aan de voorwaarden uit de ontheffing – het naar genoegen van een ecoloog in voldoende mate afvangen van de poelkikkers – komt op grond van het risicoregister dat Arcadis zelf had ingevuld en dat bij de annexen bij de basisovereenkomst was gevoegd, voor het risico van Arcadis. De verplichting om de poelkikkers af te vangen stond ook al in het ecologisch werkprotocol uit 2016 dat aan Arcadis beschikbaar was gesteld, zodat zij bij het tekenen van de basisovereenkomst al wist dat deze verplichting op haar rustte, voor zover er nog poelkikkers in Reitdiep 3 aanwezig waren.
      
    
    
      6.14
      Voor het risico dat de provincie niet tijdig een ontheffing verstrekte, ligt dit een nuance anders. De basisovereenkomst bepaalt in artikel 6 lid 3 dat een ontheffing zoals deze veertien dagen voor de start van de werkzaamheden door Arcadis moet zijn verkregen. In artikel 2 lid 7 van de basisovereenkomst is een verrekeningsmogelijkheid geopend voor vertraging als gevolg van het vertragen van het vergunningsproces waardoor alle werkzaamheden ten behoeve van het project moeten worden opgeschort met meer dan één maand. Dat artikel verwijst naar Annex XIV bij de basisovereenkomst.  Deze annex bepaalt dat indien na het verlenen van de voor de uitvoering van het werk benodigde vergunning als gevolg van een beslissing in de bezwaar- of beroepsprocedure de werking wordt ontnomen en de procedure voor langer dan één maand wordt stilgelegd, de opdrachtgever aan opdrachtnemer een vergoeding van € 10.000,- is verschuldigd. Deze annex, en daarmee artikel 2 lid 7 van de basisovereenkomst, is dus naar de letter niet van toepassing op vertragingen bij de verlening van de ontheffing die hier aan de orde is.
      
      
    
    
      6.15
      Arcadis beroept zich daarom op de UAV-GC, en ook voor dit punt primair op § 14 lid 3. In geval Van de vertragingskosten biedt dit artikel op zich wel een basis voor een aanspraak op enige vergoeding. Het hof heeft hiervoor (onder 6.6) al aangegeven dat de ontheffing niet zodanig tijdig kon worden verkregen dat het contractuele oplevertijdstip van 1 maart 2018 haalbaar was. Het niet op tijd afgeven van een noodzakelijke ontheffing, zonder dat daarvan de opdrachtgever een verwijt valt te maken – waarvan in dit geval naar het oordeel van het hof sprake is – is geregeld in § 10 lid 6 UAV-GC. De gemeente had dan de keus tussen opzegging en wijziging van de opdracht. Arcadis heeft hier op 7 november 2017 de gemeente over bericht en heeft verzocht om wijziging van de opdracht. Het antwoord van de gemeente van 21 november 2017 sloot wat de terminologie betreft niet geheel op de mededeling van Arcadis aan, maar het effect was wel dat de door Arcadis verzochte termijnverlening werd verleend. De gemeente heeft later geweigerd om de door Arcadis verzochte vertragingskosten te vergoeden. Deze vertragingskosten vallen, op grond van §10 lid 6, in samenhang et §14 lid 3, onder het bereik van § 45, UAV-GC. Dat artikel ziet op de financiële gevolgen van een wijzigingsvoorstel dat door de opdrachtgever is gegeven of geacht wordt te zijn gegeven en bevat daarvoor diverse procedurevoorschriften. 
      
    
    
      6.16
      De vraag is evenwel of dit theoretische onderscheid tot enig aanspraak van Arcadis leidt. Ook als de ontheffing van de provincie tijdig was verkregen, derhalve tenminste twee weken voor de voorziene start van de werkzaamheden op 4 december 2017, kan er niet van worden uitgegaan dat de werkzaamheden dan wel tijdig hadden kunnen worden gestart, omdat ervan uitgegaan mag worden dat die ontheffing ook in dat geval had bepaald dat de aanwezige poelkikkers voor de start van de werkzaamheden hadden moeten zijn afgevangen. Dat afvangen was niet meer mogelijk nadat de poelkikkers zich voor de winter hadden ingegraven, zodat ook bij een tijdig verkregen ontheffing de werkzaamheden niet eerder hadden kunnen worden gestart dan nadat de poelkikkers in het voorjaar waren afgevangen en een ecoloog de benodigde verklaring had afgegeven.
      
    
    
      6.17
      De slotsom is dat ook de vertragingskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat geldt voor alle grondslagen die Arcadis daartoe in stelling brengt.
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      6.18
      Het hof passeert het aanbod tot het horen van medewerkers van Arcadis die kunnen verklaren dat Arcadis kosten heeft moeten maken om een ontheffing aan te vragen als niet relevant.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      6.19
      Het hoger beroep treft geen doel. Het hof zal het vonnis van de rechtbank onder aanpassing van gronden bekrachtigen en Arcadis in de kosten van de procedure veroordelen, aan de zijde van de gemeente begroot op het van haar geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief VI. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het door Arcadis ontwaarde voorwaardelijk incidenteel appel betreft een door de gemeente gehandhaafd verweer tegen het dwalingsverweer van Arcadis. De gemeente wilde geen andere beslissing (dictum) dan de conclusie van het vonnis van de rechtbank. Dit verweer van de gemeente gaat op. Voor een proceskostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel appel – die door de gemeente niet is gevorderd - betstaat, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt geen reden.
    
    
      6.20
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Bekrachtigt, onder aanpassing van de motivering, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 9 juni 2021;
    
    
    
      7.1
      
        	veroordeelt Arcadis tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente
        € 5.689,- aan griffierecht;
        € 8.632,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief VI);
      
      
    
    
      7.2
      	bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      7.3
      	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.4
      	wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie ABRvSt 7 november 2021, ECLI:NL:RVS:2012:BY2364 en 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:112
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.