ECLI:NL:GHAMS:2023:152, Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2023, 23-004078-18
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming.

afdeling strafrecht


parketnummer: 23-004078-18


datum uitspraak: 26 januari 2023





TEGENSPRAAK






Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 oktober 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-800409-17 tegen de betrokkene






[verdachte01]

,


geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1967,


adres: [adres01] ,


thans uit anderen hoofde gedetineerd in Justitieel Complex Zaanstad te Westzaan.







Procesgang




Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 91.640,08.





De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 april 2018 in de strafzaak -kort gezegd- veroordeeld ten aanzien van parketnummer 15/800409-17 ter zake van

feit 1: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;


feit 2: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;


feit 3: medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.





Vervolgens heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 19 oktober 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 91.640,08 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.





De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.







Onderzoek van de zaak




Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.





Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.



Vonnis waarvan beroep






Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.






Grondslag van de ontneming




De betrokkene is, voor zover voor de ontnemingsprocedure van belang, in de hiervoor genoemde strafzaak veroordeeld voor strafbare feiten in de periode 1 november 2015 tot en met 1 november 2017 (feiten 1 en 2).


In het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

(hierna: het ontnemingsrapport) is wederrechtelijk verkregen voordeel berekend over de onderzoeksperiode 1 januari 2015 tot 8 juni 2017. In het onderzoek is als begindatum 1 januari 2015 genomen omdat in het jaar 2015 bedragen werden overgemaakt op de rekening van de betrokkene waarvoor aanwijzingen zijn dat deze verband houden met de verkoop van verboden middelen. De betrokkene heeft bevestigd dat bijschrijvingen op de bankrekening van hemzelf en de bankrekening van zijn moeder ( [naam01] )

in de onderzochte periode tot een bedrag van € 91.640,08 verband houden met de handel in verboden middelen.


Gelet op het voorgaande bestaan er voldoende aanwijzingen dat de betrokkene baten heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan die door de rechtbank zijn bewezen. Het hof baseert de ontnemingsvordering gelet op het voorgaande op artikel 36e, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.







Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel





Standpunt van de advocaat-generaal



De advocaat-generaal stelt dat door bewijsmiddelen wordt gestaafd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgaan van een percentage van 60% contante betalingen ten opzichte van de girale betalingen. Dat dit maximaal 10% was, zoals door de verdediging is aangevoerd, is niet onderbouwd. De verklaring van de betrokkene dat de winstmarges geen 50% maar 10 à 20% waren, is evenmin onderbouwd. Er is daarom geen reden om een winstmarge van minder dan 50% aan te nemen.






Standpunt van de verdediging



De verdediging kan zich verenigen met berekening van de girale betalingen van in totaal € 91.640,08.

Volgensde verdediging vormen contante betalingen slechts 10% van de totale omzet (giraal en contant) en geen 60% waarvan in de ontnemingsrapportage is uitgegaan. Ook heeft de verdediging herhaald dat uitgegaan moet worden van een winstmarge van 10% in plaats van 50%.





De raadsman van betrokkene heeft aangevoerd dat rekening gehouden moet worden met de kosten die betrokkene heeft gemaakt bij de aanschaf van de geneesmiddelen die in mindering komen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de betrokkene is blijkens de beslaglijst een enorme hoeveelheid medicatie aangetroffen die voor verzending gereed lag en niet is verkocht. Betrokkene heeft hieruit geen opbrengst behaald maar wel kosten voor de aanschaf gemaakt, welke worden geschat op € 25.000,-. De verdediging heeft het voorwaardelijk verzoek gedaan om zelf alsnog een overzicht van die kosten op te stellen.






Oordeel van het hof





-

Contante betalingen




Kopers

van de verboden middelen hebben verklaard dat zij geneesmiddelen contant (aan de deur of via de post) hebben voldaan. Dat geneesmiddelen werden verkocht tegen contante betalingen bleek ook bij doorzoekingen in de woning van betrokkene waarbij diverse verzendbewijzen (van geneesmiddelen) werden aangetroffen waarvoor geen recente girale overschrijving kon worden getraceerd en dus vermoedelijk contant of op andere wijze is betaald. Op grond van die verzendbewijzen in combinatie met de girale overboekingen is in de rapportage gesteld dat ongeveer 60% van de verzendbewijzen niet is te herleiden naar de girale betalingen

. Dat leidt tot een totale omzet van € 229.100,20 (giraal € 91.640,08 ofwel 40% en contant € 137.460,12 ofwel 60%).


Dit in beschouwing nemend is uit het onderzoek ter terechtzitting en uit hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht niet aannemelijk geworden dat de contante betalingen slechts 10% van de totale omzet zouden hebben uitgemaakt.




-

Winstmarge



In het ontnemingsrapport is de winstmarge gebaseerd op informatie uit een onder de betrokkene inbeslaggenomen mobiele telefoon, waarvan het hof aanneemt dat hierin de werkelijke prijzen voor de inkoop van de geneesmiddelen stonden vermeld. Deze prijzen zijn vergeleken met de verkoopprijzen zoals vermeld op websites met advertenties van geneesmiddelen op grond waarvan is uitgegaan van een winstmarge van 50% waarbij in het voordeel van betrokkene rekening is gehouden met gemaakte verzendkosten

. De verdediging heeft geen gegevens aangeleverd waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat de winstmarge hooguit 10% van de omzet zou zijn geweest. Het hof zal daarom een winstmarge van 50% hanteren.




- Kosten



De stelling van de verdediging, dat de kosten van de aankoop van de bij de betrokkene aangetroffen geneesmiddelen, in mindering moeten komen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan niet worden gevolgd. De verdediging gaat er ten onrechte aan voorbij dat kosten slechts voor aftrek in aanmerking komen indien en voor zover deze zijn gemaakt voor het behalen van wederrechtelijk voordeel. Voor de bij de betrokkene aangetroffen medicijnen zijn geen betalingen in aanmerking genomen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Reeds daarom komen deze kosten niet voor aftrek in aanmerking. Voor het aanbod van de verdediging tot een nader onderzoek naar die kosten bestaat geen aanleiding. Het hof begrijpt de voorwaarde zo dat het verzoek gedaan wordt in het geval het hof de waarde van de aangetroffen geneesmiddelen in mindering zou brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zoals hiervoor overwogen volgt het hof dit standpunt van de verdediging niet, zodat de voorwaarde niet in werking treedt. Het hof komt dan ook niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van dit verzoek en passeert dit.




- Eindoordeel



Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld en uit andere strafbare feiten

,

wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Met inachtneming van een winstmarge van 50% bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel in totaal (afgerond) € 114.550,- waarvan 80% wordt toegerekend aan de betrokkene. Het hof komt op grond hiervan tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op een bedrag van € 91.640,-.






Verplichting tot betaling aan de Staat





Standpunt advocaat-generaal



Volgens de advocaat-generaal is in deze zaak niet op voorhand duidelijk geworden dat betrokkene nu en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Voor matiging van de betalingsverplichting op die grond is daarom onvoldoende aanleiding.


De advocaat-generaal heeft, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, het standpunt ingenomen dat de betalingsverplichting wordt verminderd met € 5.000,- tot een bedrag van € 86.640,-.






Standpunt verdediging



De verdediging heeft in hoger beroep een draagkracht verweer gevoerd omdat de betrokkene geen financiële middelen heeft om de betalingsverplichting te kunnen voldoen. Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.






Oordeel van het hof





-

Draagkrachtverweer



Het hof is van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om de aan hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen. Het verweer wordt verworpen.



-

Overschrijding van de redelijke termijn



Het hof constateert dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is overschreden. De betrokkene heeft tegen het vonnis van de rechtbank op 23 oktober 2018 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst op 26 januari 2023 arrest. Daarmee is de redelijke termijn bij de behandeling in hoger beroep, uitgaande van een redelijke termijn van twee jaar, met ruim twee jaar overschreden. Het hof ziet hierin aanleiding de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel te verminderen met € 5.000,-.






Toepasselijk wettelijk voorschrift




De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.










BESLISSING




Het hof:





Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:





Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €

91.640,- (eenennegentigduizend zeshonderdveertig euro)

.





Legt de betrokkene de verplichting op tot

betaling aan de Staat

ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van

€ 86.640,- (zesentachtigduizend zeshonderdveertig euro)

.





Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.






Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. P. Greve en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van

mr. T. Weij, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 januari 2023.





Mr. Bordenga is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.





Ontnemingsrapport, doorgenummerde pagina 487.




Doorgenummerde pagina 896.




Ontnemingsrapport, doorgenummerde pagina’s 484 en 485.




Ontnemingsrapport, doorgenummerde pagina 485.




Ontnemingsrapport, doorgenummerde pagina 485.