ECLI:NL:RBZWB:2022:8162, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30-12-2022, 404097_E30122022
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onbetaalde facturen distributieovereenkomst. beroep op retentierecht.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/ 404097 / KG ZA 22-578
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Roemeens recht A.K. PARTNERS EUROPE S.R.L.,
      gevestigd te Boekarest, Roemenië,  
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. K.G.K. Wanders te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAREYA B.V.,
      
      gevestigd te Etten-Leur, 
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. S. Zahri.
    
    
    
      Partijen zullen hierna A.K. Partners en Vareya genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          	de dagvaarding van 9 december 2022 met producties 1 t/m 9;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met productie;
        
        
          de email van mr. Zahri van 21 december 2022 met productie;
        
        
          	de mondelinge behandeling op 21 december 2022 en de door mr. Wanders ter zitting overgelegde productie;
        
        
          	de pleitnota van mr. Wanders. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2IPR
    
    
      2.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden van Vareya de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is. Zij zijn het er ook over eens dat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil.  
      
      
    
  
  
    
      3De feiten.
    
    - A.K. Partners is een in Roemenië gevestigde vennootschap die actief is op het gebied van verkoop van elektronische apparaten zoals telefoons en headsets. Zij verkoopt deze producten in heel Europa.
    - Tussen A.K Partners en Vareya is op 6 januari 2022 een distributieovereenkomst gesloten voor de duur van 3 maanden, met ingang van 5 januari 2022. Deze overeenkomst is na 5 april 2022 stilzwijgend verlengd. 
    - Op grond van deze distributieovereenkomst verricht Vareya de opslag, het voorraadbeheer, het orderpicken, het verpakken en het verzenden van de goederen van A.K. Partners naar de klanten van A.K. Partners. Vareya maakt voor haar werkzaamheden gebruik van het digitale administratiesysteem ShipHero. In dit systeem worden de voorraden, de status van verstuurde producten en de status van geretourneerde producten bijgehouden. Door Vareya was aan A.K. Partners toegang verleend tot ShipHero. 
    - Vareya heeft A.K. Partners voor de verrichte werkzaamheden facturen gestuurd. A.K. Partners heeft de facturen tot 30 mei 2022 betaald. De facturen vanaf 30 mei 2022 met een totaalbedrag van € 192.356,60 heeft zij niet betaald. 
    - Eind augustus 2022 heeft Vareya haar werkzaamheden ten behoeve van A.K. Partners opgeschort en haar de toegang tot ShipHero ontzegd. Daarnaast heeft zij met een beroep op het door haar bedongen retentierecht geweigerd de voorraad van A.K. Partners die zich nog in haar opslagruimte bevindt aan A.K. Partners af te geven. 
    - Bij brief van 7 oktober 2022 heeft A.K. Partners aan Vareya bericht een vordering te hebben van € 642.230,00 wegens door haar geleden schade, bestaande uit 5 claims. Vareya is gesommeerd de voorraad van A.K. Partners uiterlijk 14 oktober 2022 vrij te geven. Vareya heeft niet aan de sommatie voldaan. 
    - A.K. Partners heeft Vareya voorgesteld om het openstaande totaalbedrag te betalen op de derdengeldenrekening van haar advocaat danwel op de derdenrekening van een onafhankelijke derde, waarbij de gelden uitsluitend zullen vrijkomen indien tussen partijen ofwel een minnelijke regeling getroffen is ofwel de vordering van Vareya door de rechter geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen (De advocaat van) Vareya heeft dit voorstel op 17 november 2022 afgewezen. 
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie: 
    
    
      4.1.
      
        A.K. Partners vordert als voorlopige voorziening Vareya te veroordelen, samengevat, 
        
          primair 
          tot het vrijgeven van de goederen van A.K. Partners die zij houdt in haar distributiecentrum aan [adres] , zulks op straffe van een dwangsom, 
        
          subsidiair
          tot het vrijgeven van voormelde goederen binnen 24 uur nadat A.K. Partners een bedrag van € 192.356,60 heeft gestort op de derdenrekening van haar advocaat, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen derdenrekening van een onafhankelijke derde, onder voorwaarden dat deze gelden slechts vrijkomen indien minnelijk dan wel middels een uitspraak in een bodemprocedure deze gelden geheel of gedeeltelijk worden toegewezen aan één der partijen, zulks op straffe van een dwangsom,
        
          primair als subsidiair:
          Vareya te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 
      
      
      
        
          in reconventie: 
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Vareya vordert als voorlopige voorziening:
        I	A.K. Partners te veroordelen tot betaling aan Vareya van een bedrag van € 192.356,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        II		A.K. Partners te veroordelen tot betaling aan Vareya van een bedrag van (€ 950.511,20;
        III	A.K. Partners te veroordelen in de kosten van dit geding. 
      
      
    
    
      4.3.
      De vorderingen in conventie en in reconventie zullen gelet op hun samenhang gezamenlijk worden behandeld. 
      
    
  
  
    
      5Standpunten partijen 
    
    
      5.1.
      
        A.K Partners stelt zich in conventie op het standpunt dat zij een vordering heeft op Vareya van ten minste € 642.230,00. Zij stelt dat zij schade heeft geleden omdat Vareya toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als distributeur. Zij beroept zich op verrekening.  
        	Indien verrekening niet aan de orde is, stelt A.K. Partners dat Vareya misbruik maakt van recht althans dat zij handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door retentierecht uit te oefenen op de voorraad van A.K. Partners, dit gelet op de waarde van die voorraad (omstreeks € 400.000) en de bedragen die partijen over en weer van elkaar te vorderen hebben. Bovendien is door A.K. Partners vervangende zekerheid aangeboden. 
        	A.K. Partners stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat in geval van een faillissement van Vareya de curator zal beschikken over de opgeslagen goederen van A.K. Partners en Vareya waarschijnlijk niet zal kunnen voldoen aan haar schadevergoedingsplicht jegens A.K. Partners. Bovendien zijn de goederen die door Vareya worden vastgehouden aan waardedaling onderhevig.  
      
      
    
    
      5.2.
      Vareya stelt dat zij niet gehouden is de goederen aan A.K. Partners af te geven Zij beroept zich op retentierecht. Zij heeft een opeisbare vordering op A.K. Partners want haar facturen, die niet betwist zijn, worden vanaf 30 mei 2022 niet meer betaald. Vareya betwist dat A.K. Partners een vordering op haar heeft, laat staan een opeisbare vordering. A.K. Partners kan zich daarom niet op verrekening beroepen. Bovendien gaat A.K. Partners uit van de hoofdvordering en houdt zij geen rekening met de opslagkosten (€ 207,00) en de overeengekomen rente van 3% (€ 950.511,20). Als daarmee rekening wordt gehouden overschrijdt de vordering van Vareya ruimschoots de waarde van de voorraad van A.K. Partners. Vareya is niet akkoord gegaan met het voorstel van A.K. Partners om het bedrag ter hoogte van de hoofdvordering op een derdenrekening te storten omdat daarmee geen rekening wordt gehouden met haar financiële situatie, zodat dit haar geen zekerheid biedt. Van misbruik van omstandigheden en handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is volgens Vareya gelet op dit alles geen sprake. 
      
      
        Omdat er sprake is van een opeisbare en niet betwiste geldvordering vordert Vareya in reconventie betaling daarvan.  
      
      
    
    
      5.3.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zo ver van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling 
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      6.1.
      Vooropgesteld wordt dat A.K. Partners de verschuldigdheid van het door Vareya gefactureerde bedrag niet betwist zoals zij desgevraagd ter zitting heeft bevestigd. Zij beroept zich op verrekening met een tegenvordering. 
      
      
        Zij heeft in dat verband aangevoerd als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Vareya schade te hebben geleden ter hoogte van ten minste € 642.230,00, bestaande uit de navolgende claims:
        1) € 112.410,00 met betrekking tot door klanten van A.K. Partners aan Vareya geretourneerde producten die door Vareya niet opnieuw in ShipHero zijn opgenomen, terwijl A.K. Partners de klanten wel heeft terugbetaald; 
        	2) € 171.965,00 met betrekking tot geaccepteerde verzekeringsclaims die door Vareya niet aan A.K. Partners zijn betaald. 
        	3) € 113.868,00 met betrekking tot verzekeringsclaims die door Vareya ten onrechte zijn afgewezen;
          	4) € 224.987,00 met betrekking tot verloren gegane producten. Deze producten  zijn in het systeem gelabeld als “vervoerd” en zijn daardoor in ShipHero uit de voorraad gehaald, maar de goederen zijn nooit bij de klanten van A.K.  Partners aangekomen. Omdat er geen track en trace is gecreëerd zijn de goederen niet meer te achterhalen. 
        	5) € 19.000,00 met betrekking tot orders die door A.K. Partners zijn geannuleerd maar die door Vareya toch zijn uitgeleverd.  
      
      
    
    
      6.2.
      
        Vareya betwist voormelde claims op grond van het navolgende:
        	1) Nadat A.K. Partners vanaf 30 mei 2022 de facturen niet meer heeft betaald heeft Vareya haar werkzaamheden voor A.K. Partners opgeschort. Daardoor is het mogelijk dat geretourneerde goederen zich wel in haar opslag bevinden maar niet zijn verwerkt in ShipHero. 
        	2) Tussen partijen is geen verzekeringsovereenkomst afgesloten. Vareya heeft voor A.K. Partners uitgezocht wie de meest gunstige vervoerders zijn en zij heeft ten behoeve van A.K. Partners verzekeringsovereenkomsten afgesloten. De vervoerders betalen de door de verzekeraars aan hen uitgekeerde claims niet  zolang zij niet betaald worden. De vervoerders kunnen niet betaald worden zolang A.K. Partners de facturen niet voldoet. 
        	3) De omstandigheid dat een claim geaccepteerd is betekent alleen dat de verzekeraar bereid is ernaar te kijken. Onduidelijk is dan nog of en hoeveel er uitgekeerd zal worden. 
        	4) De goederen waren gereed voor verzending maar zijn uiteindelijk niet vervoerd omdat A.K. Partners had aangegeven niet te zullen gaan betalen. 
        	5) ShipHero voorzag niet in de mogelijkheid om de bestellingen te annuleren. 
        Bovendien is het haar ten aanzien van alle claims onduidelijk om welke goederen het gaat en hoe de gestelde schadeposten zijn berekend. 
      
      
    
    
      6.3.
      A.K. Partners heeft ter onderbouwing van haar claims 1 t/m 4 verwezen naar de informatie uit ShipHero waarover zij zegt te beschikken. Hoewel aan de claims concrete bedragen zijn gekoppeld, zijn deze door A.K. Partners niet nader onderbouwd of gespecificeerd. De bedragen zijn niet herleidbaar tot individuele tekortkomingen van Vareya. Er is op geen enkele wijze gedocumenteerd ingegaan op de weren van Vareya of rekenkundig verantwoord hoe de verschillende bedragen tot stand zijn gekomen. A.K. Partners heeft verwezen naar bijlagen die bij de brief van 7 oktober 2022 zouden zijn gevoegd, maar zij heeft nagelaten die bijlagen in dit kort geding over te leggen. Vareya heeft betwist dat die bijlagen een specificatie zouden inhouden die voldoende concreet is. Daarnaast stelt Vareya dat in ShipHero niet alle informatie is verwerkt omdat Vareya haar werkzaamheden voor A.K. Partners vanaf augustus 2022 heeft opgeschort. A.K. Partners heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Evenmin heeft zij met betrekking tot claim 5 (gemotiveerd) weersproken dat ShipHero niet voorzag in de mogelijkheid om bestellingen te annuleren.  
      
    
    
      6.4.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat A.K. Partners een vordering heeft op Vareya wegens toerekenbare tekortkoming. Het beroep op verrekening slaagt derhalve niet. Vooralsnog is niet onwaarschijnlijk dat de bodemrechter het beroep van Vareya op retentierecht zal honoreren. 
      
    
    
      6.5.
      Door A.K. Partners is onvoldoende onderbouwd dat Vareya misbruik van recht maakt door retentierecht uit te oefenen op de voorraad van A.K. Partners. De beoordeling van de positie van Vareya als een sterke positie jegens A.K. Partners is vooral gestoeld op het ontbreken van voldoende onderbouwing door A.K. Partners van de door haar gepretendeerde claims. Bovendien mag het zo zijn dat de huidige waarde van de achtergehouden voorraad van A.K. Partners de vordering van Vareya in belangrijke mate overtreft, maar daarbij heeft te gelden dat A.K. Partners heeft aangevoerd dat de aard van de goederen (consumentenelektronica) met zich brengt dat die goederen snel in waarde afnemen. 
      
    
    
      6.6.
      Evenmin is gebleken dat Vareya in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door te weigeren het retentierecht op te heffen tegen geboden zekerheidstelling.  Betaling op de derdenrekening van de advocaat van A.K. Partners biedt Vareya onvoldoende zekerheid, want daarbij wordt geen rekening gehouden met de financiële positie van Vareya. Ook het aanbod van A.K. Partners om te betalen op een escrowrekening van een neutrale derde is onvoldoende, alleen al omdat A.K. Partners daaraan de voorwaarde verbindt dat Vareya de helft van de kosten daarvan voor haar rekening neemt. 
      
    
    
      6.7.
      Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. 
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      6.8.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      6.9.
      A.K. Partners heeft de geldvordering niet (inhoudelijk) betwist en de geldvordering is opeisbaar. Vareya heeft gelet op haar financiële positie voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde en restitutierisico is niet aanwezig. Dit betekent dat vordering I in reconventie toewijsbaar is, met inachtneming van het navolgende. Vareya heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat er sprake is van verzekeringsclaims die A.K. Partners uiteindelijk aanspraak zullen geven op een bedrag van € 27.000,00 en dat een deel van dat bedrag inmiddels door Vareya van de verzekeraars is ontvangen. Het bedrag van € 27.000,00 dient in mindering te worden gebracht op de hoofdsom van € 192.356,60, zodat een bedrag van € 165.356,60 zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. 
      
    
    
      6.10.
      Vordering II in reconventies strekt ertoe A.K. Partners te veroordelen tot betaling aan Vareya van een bedrag van € 950.511,20 wegens verschuldigde rente. Vareya heeft deze vordering gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarin is bepaald dat 3% rente verschuldigd is als geen betaling plaatsvindt binnen de betalingstermijn van 7 dagen. 
      
    
    
      6.11.
      De vordering is niet toewijsbaar. De vordering steunt op de verschuldigdheid van 3% rente per dag. Uit de formulering van de overeenkomst blijkt niet dat partijen dit overeengekomen zijn. A.K. Partners heeft er terecht op gewezen dat in de overeenkomst niet is opgenomen of de rente per dag, per maand of per jaar verschuldigd is. Een rente van 3% per dag, en dat voor onbepaalde tijd, zou leiden tot een astronomisch bedrag aan verschuldigde rente, hetgeen neerkomt op een rentevoet van 1.000% per jaar. Dat standpunt kan niet als ernstig gelden. Het zou bovendien ook in strijd zijn met artikel 5.3. van de algemene voorwaarden van Vareya waarin wordt verwezen naar de wettelijke handelsrente. Een zo onduidelijk beding kan geen gelding hebben.
      
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
      
    
    
      6.12.
      
        In conventie zal A.K. Partners als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vareya worden begroot op:
        	- griffierecht	€	676,00- salaris advocaat	1.016,00Totaal	€	1.692,00
      
    
    
      6.13.
      A.K. Partners zal in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vareya worden begroot op nihil. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt A.K. Partners in de proceskosten, aan de zijde van Vareya gevallen tot op heden begroot op € 1.692,00; 
      
    
    
      7.3.
      verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt A.K. Partners tot betaling aan Vareya van een bedrag van € 165.356.60 (zegge: honderdvijfenzestigduizend driehonderdzesenvijftig euro en zestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt A.K. Partners in de proceskosten, aan de zijde van Vareya gevallen tot op heden begroot op nihil;
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2022.