ECLI:NL:GHSHE:2023:653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2023, 200.294.705_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overeenkomst inhuur lassers en fitters; vaste prijs of afrekenen op basis van uurtarieven / uitleg overeenkomst; terugkomen op omzettingsverklaring vervangende schadevergoeding; uitleg borgtocht; bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.294.705/01
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [X B.V.] ,
    
      2. [X Holding B.V.] ,beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [X B.V.] , [X Holding B.V.] en gezamenlijk als [de B.V's] ,
    
    
  
  
    
      3 [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] , België ,
    
      4. [appellant 4],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
      hierna aan te duiden als [appellant 3] en [appellant 4] ,
      advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [het detacheringsbureau] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [het detacheringsbureau] ,
      advocaat: mr. L.T. van der Sluis te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 april 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [de B.V's] , [appellant 3] en [appellant 4] als gedaagden en [het detacheringsbureau] als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/359028 / HA ZA 19-352)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende afstand van instantie door [appellant 3] en [appellant 4] , met producties 12 en 13;
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 32 t/m 34;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
      
      
        de op 16 januari 2023 door [het detacheringsbureau] toegezonden producties 35 t/m 39, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht;
      
      
        de op 20 januari 2023 door [de B.V's] , [appellant 3] en [appellant 4] toegezonden producties 14 en 15, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht;
      
      
        de mondelinge behandeling van 30 januari 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    
    
      
        [de B.V's] , [appellant 3] en [appellant 4] hebben pas op 20 januari 2023 een afschrift van producties 14 en 15 aan het hof en [het detacheringsbureau] toegestuurd. Dat is te laat, gelet op de in artikel 87 lid 6 Rv bepaalde termijn. Gelet op de aard en omvang van deze productie, en aangezien [het detacheringsbureau] tegen toelating geen bezwaar heeft geuit, acht het hof toelating van de productie niettemin niet in strijd met de goede procesorde. Deze producties behoren dus tot de gedingstukken.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 2.1 t/m 2.12). Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze luiden, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt.
      
      a. [het detacheringsbureau] is een vennootschap die zich bezighoudt met het uitvoeren van
      laswerkzaamheden op projectbasis en zij detacheert in dat kader lassers en fitters.
      
      
        [X B.V.] is een vennootschap die zich bezighoudt met het ontwerpen, fabriceren,
      verhandelen en installeren van apparatuur, installaties en reserveonderdelen voor industriële toepassing.
      
      
        [appellant 3] en [appellant 4] zijn door middel van vennootschappen bestuurders van [X B.V.] en [X Holding B.V.] .
      
      Op 14 juni 2018 heeft [het detacheringsbureau] een offerte aan [X B.V.] gezonden voor het uitlenen van lassers ten behoeve van een door [X B.V.] aangenomen project van Allseas voor zes dagen per week en een uurtarief van € 33,-, welke offerte door [appellant 4] namens [X B.V.] voor akkoord is getekend.
      
      Een "contract summary sheet" vermeldt een duur van het project van vijf maanden
      voor een “Agreed price” van € 435.600,-, en vermeldt tevens:
      
      
        "This document is only valid for the purposes of presentation to the Portuguese Social Security Authorities and for Labor Accident Insurance. For any other purposes the Purchase Order or the contract issued by the Customer is applicable."
      
      
      
        [X B.V.] heeft voor het project een lascoördinator van Portugese afkomst, [persoon A] (hierna: [persoon A] ), aangesteld.
      
      
        [het detacheringsbureau] heeft lassers en fitters bij het project van [X B.V.] tewerk gesteld in de periode van juli 2018 tot en met december 2018 en voldaan aan de verzoeken (lopende de opdracht) zijdens [X B.V.] om meer lassers ter beschikking te stellen.
      
      Bij brief van 10 december 2018 heeft [appellant 4] namens [X Holding B.V.] het volgende aan [het detacheringsbureau] medegedeeld:
      
      
        "(…)
        
          [het detacheringsbureau] has supplied qualified welders and fitters to [X B.V.] for the execution of fabrication works on various subsea modules under our project ref. 1802.
        For the supply of these welders and fitters [het detacheringsbureau] has submitted invoices.
      
      
      
        Due to the high pre-financing demand towards the completion of the project [X B.V.] is facing a temporary shortage of cash flow in the project resulting in the fact that payment of the outstanding [het detacheringsbureau] invoice FT 2018/278 dated 31st October 2018 with a value of € 461.332,80 regretfully will be delayed
      
      
      
        We apologise that this situation has occurred but unfortunately we need some time to have this temporary situation to be resolved for which we require your cooperation and understanding.
      
      
      
        In order to provide to [het detacheringsbureau] and its stakeholders the security that all invoices will ultimately be paid in full, we declare that [X Holding B.V.] , being the holding company for the real estate and inventory of [X B.V.] will act as the guarantor of [X B.V.] in respect of the fulfilment of its payment obligations arising from this project for the outstanding amount as per your above referenced invoice.
      
      
      
        Would [X B.V.] operations, for whatever reason, required to be terminated, [X Holding B.V.] will ensure full payment of the outstanding amounts towards [het detacheringsbureau] .
        (…)”
      
      
      i. Nadien heeft [X B.V.] aan [het detacheringsbureau] nog de volgende betalingen gedaan:
      
        - 18 januari 2019: € 20.000,-
        - 8 maart 2019 € 21.332,80
        - 29 maart 2019: € 10.000,-
        - 9 april 2019: € 10.000,-.
      
      
      Op 25 januari 2019 heeft [het detacheringsbureau] een e-mail gestuurd aan [appellant 4] en betaling verzocht van de openstaande facturen van [X B.V.] , en [X Holding B.V.] hoofdelijk aansprakelijk gesteld uit hoofde van de borgstelling van 10 december 2018.
      
      In totaal heeft [X B.V.] – ten tijde van de inleidende dagvaarding – een bedrag van € 700.923,80 onbetaald gelaten:
      
      
        factuurdatum 		bedrag 		betaald 		openstaand
        31 juli 2018 		€ 160.521,- 	€ 160.521,-	-
        31 augustus 2018 	€ 325.699,20 	€ 325.699,20	-
        31 oktober 2018 	€ 461.332,80 	€ 81.332,80 	€ 380.000,-
        1 januari 2019 		€ 320.923,80 	- 		€ 320.923,80
      
      
      De factuur van 31 oktober 2018 zal hierna de oktober-factuur worden genoemd. De
      	factuur van 1 januari 2019 zal hierna de januari-factuur worden genoemd.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure heeft [het detacheringsbureau] , samengevat, gevorderd:
        
        
          1. veroordeling van [X B.V.] tot betaling van (het nog openstaande gedeelte van) de oktober-factuur en de januari-factuur, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten;
          2. veroordeling van [X Holding B.V.] tot betaling van (het nog openstaande gedeelte van) de oktober-factuur, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
          3. hoofdelijke veroordeling van [appellant 3] en [appellant 4] op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding aan [het detacheringsbureau] van de schade die zij heeft geleden en zal lijden door de door hen jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, welke schade gelijk is aan het totaal van de vorderingen van [het detacheringsbureau] , vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
          - [X B.V.] veroordeeld om aan [het detacheringsbureau] te betalen een bedrag van € 700.923,80 aan hoofdsom (voor de januari-factuur en de oktober-factuur), vermeerderd met wettelijke handelsrente,
          - [X Holding B.V.] veroordeeld om aan [het detacheringsbureau] te betalen een bedrag van € 380.000,-aan hoofdsom (uit hoofde van borgstelling voor de oktober-factuur), vermeerderd met wettelijke rente,
          - bepaald dat al wat [X Holding B.V.] uit hoofde van voornoemde veroordeling betaalt aan [het detacheringsbureau] in mindering komt op hetgeen [X B.V.] heeft te betalen aan [het detacheringsbureau] ,
          - [X B.V.] veroordeeld om aan [het detacheringsbureau] te betalen een bedrag van € 5.280,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
          - de vorderingen van [het detacheringsbureau] voor het overige (jegens [appellant 3] en [appellant 4] ) afgewezen,
          - [X B.V.] en [X Holding B.V.] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [het detacheringsbureau] , inclusief beslagkosten,
          - [het detacheringsbureau] veroordeeld in de proceskosten van [appellant 3] en [appellant 4] , en deze kosten begroot op nihil.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [de B.V's] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de B.V's] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [het detacheringsbureau] , met veroordeling van [het detacheringsbureau] tot terugbetaling van een bedrag dat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [het detacheringsbureau] heeft betaald.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [het detacheringsbureau] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. [het detacheringsbureau] heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [het detacheringsbureau] jegens [appellant 3] en [appellant 4] .
        
      
      
        3.3.3.
        Als gevolg van de afstand van instantie door [appellant 3] en [appellant 4] zijn bij het principaal hoger beroep alleen [de B.V's] en [het detacheringsbureau] partij. Niet is gebleken dat [het detacheringsbureau] , op de voet van artikel 339 lid 4 Rv, heeft verzocht een termijn te bepalen waarop incidenteel hoger beroep kan worden ingesteld tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [appellant 3] en [appellant 4] enerzijds en [het detacheringsbureau] anderzijds, of dat [het detacheringsbureau] bij exploot aan hen een roldatum heeft aangezegd voor het instellen van incidenteel hoger beroep. [het detacheringsbureau] heeft het door haar bij memorie van 25 januari 2022 ingestelde incidenteel hoger beroep niettemin mede gericht tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen haar en [appellant 3] en [appellant 4] . Hoewel aan het bepaalde van artikel 339 lid 4 Rv niet is voldaan, is het hof van oordeel dat het incidenteel hoger beroep ook ten aanzien van [appellant 3] en [appellant 4] rechtsgeldig is ingesteld, nu zij wel bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben gereageerd op het ingestelde incidenteel hoger beroep zodat voor hen duidelijk was dat het incidenteel hoger beroep ook hen betrof en zij kennelijk geen nadeel hebben geleden van het niet voldoen door [het detacheringsbureau] aan het bepaalde in artikel 339 lid 4 Rv. Daarmee faalt het door [appellant 3] en [appellant 4] gevoerde verweer dat [het detacheringsbureau] jegens hen niet-ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep.
        
        
          
            Bevoegdheid en toepasselijk recht
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Het hof overweegt dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 4 lid 1, 5 lid 1 en 8 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012, de Nederlandse rechter bevoegd is.
        
      
      
        3.4.2.
        Tegen het oordeel van de rechtbank dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is, is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
        
        
          
            Aanneming van werk / vaste prijs?
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Met grief 1 van het principaal hoger beroep bestrijdt [de B.V's] het oordeel van de rechtbank dat [X B.V.] de stelling van [het detacheringsbureau] dat slechts is afgesproken dat naar gewerkte manuren zou worden gefactureerd onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens [de B.V's] hebben partijen een overeenkomst van (onder-)aanneming gesloten en is een vaste aanneemsom afgesproken van € 435.600,-.Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst, en over de betekenis die daarbij onder andere aan de ‘contract summary sheet’ (productie 8 bij inleidende dagvaarding) moet worden toegekend.
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt voorop dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract.
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof overweegt dat de door [X B.V.] op 14 juni 2018 voor akkoord getekende offerte betrekking heeft op het uitlenen door [het detacheringsbureau] van lassers aan [X B.V.] (producties 6 en 7 bij inleidende dagvaarding). Deze vaststelling in rov. 2.4 van het bestreden vonnis heeft [de B.V's] overigens niet bestreden. In deze offerte is de hoogte van het uurtarief bepaald dat zal worden gehanteerd (€ 33,- per uur op maandag t/m vrijdag, bij een minimuminzet van 220 uur per maand per lasser, +20% toeslag op zaterdagen, en zon- en feestdagen). De tekst van de offerte bevat geen indicatie dat partijen een vast bedrag zijn overeengekomen. De ‘contract summary sheet’ van 19 juni 2018 vermeldt weliswaar als beschrijving van de te leveren diensten ‘Welding of "Mudmats" steel structures’ en een ‘Agreed price’ van € 435.600,-, maar bepaalt uitdrukkelijk dat dit document slechts geldig is voor sociale zekerheidsdoeleinden en dat voor alle andere doeleinden de inkooporder of het contract tussen partijen geldt; in dit geval de getekende offerte. 
          Voor het eerst ter zitting in hoger beroep heeft [de B.V's] gesteld dat tussen [appellant 4] van [X B.V.] en [de directeur] van [het detacheringsbureau] in de periode tussen ondertekening van de offerte en ondertekening van de contract summary sheet is besproken dat [het detacheringsbureau] meer zekerheid wilde en daarom een vaste prijs verlangde, waarna een vaste prijs van € 435.600,- is overeengekomen. Van deze stelling, die ter zitting door [de directeur] namens [het detacheringsbureau] is betwist, heeft [de B.V's] geen bewijs aangeboden zodat het hof aan de vaststelling daarvan niet toekomt en eraan voorbijgaat.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat wat partijen zijn overeengekomen is vastgelegd in de getekende offerte (en niet in de contract summary sheet) en dat partijen het in de offerte bepaalde redelijkerwijs niet anders hebben mogen opvatten dan dat [het detacheringsbureau] personeel voor laswerkzaamheden ter beschikking stelde aan [X B.V.] tegen de daarin vermelde uurtarieven, en dat geen aanneming van werk is overeengekomen en/of een vaste prijs/aanneemsom.
        
      
      
        3.5.5.
        Uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst volgt bovendien dat partijen de inhoud van de overeenkomst ook daadwerkelijk hebben begrepen als de inlening van personeel op basis van een uurtarief. Zoals hierna aan de orde zal komen bij de beoordeling van de omvang van de gefactureerde werkzaamheden, heeft [X B.V.] gedurende het project steeds lijsten met de door de ingeleende lassers en fitters gewerkte uren goedgekeurd op basis waarvan [het detacheringsbureau] vervolgens die uren aan [X B.V.] factureerde. Al bij de tweede factuur, van 31 augustus 2018, bedroeg het totaal gefactureerde bedrag meer dan het bedrag € 435.600,- dat volgens [X B.V.] zou zijn afgesproken. [X B.V.] heeft die facturen niettemin zonder protest betaald. Ook tegen onbetaalde facturen heeft [X B.V.] niet geprotesteerd. Dat zij destijds te druk bezig was met het project en er daardoor pas laat is achter gekomen dat teveel in rekening was gebracht, zoals [de B.V's] stelt, biedt daarvoor geen afdoende verklaring. Dat het in rekening gebrachte bedrag van alleen de oktober-factuur al hoger was dan het bedrag van € 435.600,- dat in de contract summary sheet is opgenomen, is immers een eenvoudige constatering. Een verklaring waarom [X B.V.] ( [appellant 4] ) wel de tijd kon vinden om e-mails te sturen aan [het detacheringsbureau] met excuses voor het uitblijven van betaling (productie 13 bij inleidende dagvaarding) maar niet om daarin te melden dat [X B.V.] van mening was dat de facturen niet betaald hoefden te worden omdat de afgesproken prijs was overschreden, heeft [de B.V's] niet gegeven.
        
      
      
        3.5.6.
        
          
            [de B.V's] heeft aangevoerd dat overzichten die [het detacheringsbureau] bij de facturen voegde bevestigen dat sprake was van (onder)aanneming tegen een vaste aanneemsom, met name nu daarin gesproken wordt over ‘subempreitada’ (onderaanneming) en de voortgang wordt gerapporteerd ten opzichte van een bedrag van € 435.600,-.
          	Het hof is van oordeel dat [X B.V.] , gelet op het bepaalde in de offerte en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering gaven door het inschakelen van (steeds meer) lassers en fitters op basis van een uurtarief, aan de aanduiding ‘subempreitada’ op een overzicht bij de facturen niet de verwachting heeft mogen ontlenen dat sprake was van onderaanneming tegen een vaste aanneemsom. Evenmin duidt het er op, gelet op deze omstandigheden, dat partijen dit zo hebben opgevat. De term ‘adjudicação inicial’ (oorspronkelijke toedeling) bij het bedrag van € 435.600,- duidt bovendien niet noodzakelijkerwijs op een vaste prijs, terwijl de overzichten bij latere facturen in elk geval duidelijk maken dat het oorspronkelijke bedrag van € 435.600,- inmiddels was overschreden en voor [het detacheringsbureau] aan facturatie kennelijk niet in de weg stond.
        
        
      
      
        3.5.7.
        Ten overvloede overweegt het hof dat, zelfs als de overeenkomst tussen [het detacheringsbureau] en [X B.V.] zou moeten worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming waarbij oorspronkelijk een vaste aanneemsom was overeengekomen van € 435.600,-, [X B.V.] – gelet op haar handelwijze ten aanzien van het inlenen van (veel) meer lassers en fitters dan aanvankelijk voorzien, en het goedkeuren van de gewerkte-urenlijsten en daarop gebaseerde facturen – bij [het detacheringsbureau] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt, en redelijkerwijs niet anders heeft mogen verwachten dan dat [X B.V.] die facturen zou voldoen en daartoe dus gehouden is.
        
      
      
        3.5.8.
        Uit het voorgaande volgt dat grief 1 van het principaal hoger beroep faalt.
        
        
          
            Omvang gefactureerde uren
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          Met grief 3 van het principaal hoger beroep voert [de B.V's] aan dat [het detacheringsbureau] (veel) meer uren heeft gefactureerd dan er daadwerkelijk zijn gemaakt. Met grieven 3 en 4 voert [de B.V's] verder aan dat sprake is geweest van samenspanning tussen [persoon A] en [het detacheringsbureau] als gevolg waarvan meer lassers en fitters zijn ingehuurd dan nodig was voor het project. Zodoende is sprake geweest van misbruik van omstandigheden, bedrog en/of dwang, en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [het detacheringsbureau] aanspraak maakt op betaling van de openstaande facturen, aldus [de B.V's] Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
          	[het detacheringsbureau] heeft de stellingen van [de B.V's] gemotiveerd betwist.
        
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof overweegt dat [de B.V's] ter onderbouwing van het voorgaande slechts heeft gesteld dat [persoon A] niet voor niets de Portugese inleenkrachten onder zijn hoede wilde hebben, en dat er veelvuldig contact was tussen [persoon A] en [het detacheringsbureau] . Daarnaast heeft [de B.V's] verwezen naar verklaringen van werknemers van [X B.V.] dat te veel mensen werden ingehuurd voor het beschikbare werk. Uit deze stellingen volgt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is geweest van de gestelde samenspanning. Volgens haar eigen stellingen had [X B.V.] [persoon A] aangetrokken om de laswerkzaamheden te coördineren en omdat de communicatie, gezien zijn Portugese afkomst, makkelijker zou verlopen. Uit het feit dat [persoon A] vervolgens de Portugese inleenkrachten onder zijn hoede wil nemen en (veelvuldig) contact heeft met [het detacheringsbureau] kan dan niet zonder meer worden afgeleid dat sprake is geweest van samenspanning. Ook uit het (gestelde) feit dat te veel lassers werden ingehuurd volgt dit niet noodzakelijkerwijs; dit kan ook duiden op inschattingsfouten aan de zijde van [persoon A] .
        
      
      
        3.6.3.
        
          Het hof overweegt dat, volgens de eigen stellingen van [de B.V's] , [persoon A] de urenlijsten van de werknemers van [het detacheringsbureau] verzorgde, dat deze urenlijsten door [persoon A] werden opgesteld, gecontroleerd en gefiatteerd, dat [persoon A] 
          verantwoordelijk was voor de totstandkoming van deze lijsten, en dat deze vervolgens door [persoon A] rechtstreeks aan [het detacheringsbureau] werden verzonden, waarna een factuur volgde. Daarmee bevestigt [de B.V's] dat de lijsten met door de inhuurkrachten gewerkte uren door [persoon A] werden goedgekeurd. [persoon A] deed dat namens [X B.V.] . [het detacheringsbureau] heeft niet gesteld dat [persoon A] daartoe niet bevoegd was. Daarmee staat vast dat de inleenkrachten op de desbetreffende door [persoon A] goedgekeurde uren door [het detacheringsbureau] aan [X B.V.] ter beschikking zijn gesteld. Daarmee is [X B.V.] het overeengekomen uurtarief voor die uren verschuldigd, ongeacht of de inleenkrachten op die uren daadwerkelijk door [X B.V.] zijn ingezet. Hetgeen [X B.V.] heeft aangevoerd ten aanzien van beschikbare lasmachines, elektraverbruik en veiligheidsregels is daarom niet relevant. [X B.V.] heeft voorts de vaststelling dat de facturen waarvan betaling wordt gevorderd aansluiten bij de desbetreffende, goedgekeurde urenlijsten (rov. 4.9 bestreden vonnis) niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          [de B.V's] heeft verder aangevoerd dat zij geen fitters heeft ingehuurd althans daar geen toestemming voor heeft gegeven. [het detacheringsbureau] heeft dit gemotiveerd weerlegd, onder overlegging van de offerte voor de inhuur van fitters en een e-mail van [appellant 4] die zich namens [X B.V.] daarmee akkoord heeft verklaard (producties 31 en 32 bij memorie van antwoord). Gelet hierop heeft [de B.V's] onvoldoende gemotiveerd betwist dat tussen [X B.V.] en [het detacheringsbureau] overeenstemming is bereikt over de inhuur van fitters.
        
      
      
        3.6.5.
        Uit het voorgaande volgt dat grieven 3 en 4 van het principaal hoger beroep falen.
        
        
          
            Omzettingsverklaring
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Met grief 2 van het principaal hoger beroep voert [de B.V's] aan dat [het detacheringsbureau] haar vordering tot nakoming van de overeenkomst heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, en dat [het detacheringsbureau] op deze omzetting niet meer mag terugkomen omdat [de B.V's] daardoor benadeeld wordt.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof overweegt dat [het detacheringsbureau] bij inleidende dagvaarding slechts artikel 6:74 BW heeft genoemd als grondslag van haar vordering tot veroordeling van [X B.V.] tot betaling van het openstaande bedrag van de facturen. Het stond [het detacheringsbureau] vrij om de grondslag van haar vordering te wijzigen, zoals zij vervolgens bij akte gedaan heeft. Voor zover de gestelde grondslag in de inleidende dagvaarding al als een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW zou moeten worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [het detacheringsbureau] daarvan in de gegeven omstandigheden mag terugkomen. Het hof onderschrijft in dit verband de overweging van de rechtbank dat zowel de vordering op de grondslag van nakoming als op de grondslag van schadevergoeding strekken tot betaling van dezelfde geldsom, namelijk het openstaande bedrag aan onbetaalde facturen, waarvan de verschuldigdheid door [X B.V.] bij conclusie van antwoord (en daarna) steeds is betwist. De vraag of sprake is van benadeling als gevolg van het terugkomen op de omzetting ziet naar het oordeel van het hof op de mogelijkheid voor [X B.V.] om de primaire verbintenis – waarop de omzetting immers betrekking heeft – alsnog na te komen. In die mogelijkheid is [X B.V.] niet geschaad. Die verbintenis bestond immers – in de betrekkelijk korte periode tussen inleidende dagvaarding en akte eiswijziging – uit het betalen van het openstaande bedrag van de facturen, welk bedrag [X B.V.] al die tijd niet heeft willen voldoen. Het antwoord op de vraag of het terugkomen van de omzettingsverklaring ook andere gevolgen kan hebben, zoals voor de verschuldigde wettelijke (handels)rente of de afgegeven borgtocht door [X Holding B.V.] is naar het oordeel van het hof bij deze beoordeling niet van belang althans is in deze beoordeling van onvoldoende gewicht om tot een andere conclusie te komen dan dat [het detacheringsbureau] jegens haar wederpartij [X B.V.] gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen op haar omzettingsverklaring. Daarmee faalt grief 2.
        
        
          
            Borgtocht
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          Grief 6 van het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel in het bestreden vonnis dat [het detacheringsbureau] gelet op de gehele inhoud en strekking van de brief van 10 december 2018 niet erop bedacht heeft hoeven zijn dat [X Holding B.V.] slechts in het geval dat [X B.V.] haar activiteiten zou staken als borg garant zou staan voor betaling van de in de brief genoemde factuur van 31 oktober 2018 (rov. 4.18 bestreden vonnis).
          	Partijen verschillen van mening over de uitleg die in dit verband aan de brief van 10 december 2018 moet worden gegeven. Tegen de maatstaf die de rechtbank heeft gehanteerd voor de uitleg hiervan, is geen grief gericht (rov. 4.17 bestreden vonnis).
        
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof overweegt dat de volgende passage van de brief van 10 december 2018 de kern bevat van de door [X Holding B.V.] toegezegde prestatie:
        
        
          “In order to provide to [het detacheringsbureau] and its stakeholders the security that all Invoices will ultimately be paid in full, we declare that [X Holding B.V.] , being the holding company for the real estate and inventory of [X B.V.] will act as the guarantor of [X B.V.] in respect of the fulfilment of its payment obligations arising from this project for the outstanding amount as per your above referenced invoice.” 
        
        
      
      
        3.8.3.
        Deze toezegging bevat geen beperking tot de situatie waarin [X B.V.] haar activiteiten zou staken. Die situatie wordt in de volgende alinea van de brief slechts beschreven als voorbeeld van een geval waarin [X Holding B.V.] als gevolg van de borgtocht de betalingsverplichting van [X B.V.] zal nakomen jegens [het detacheringsbureau] . Daarmee faalt grief 6.
        
        
          
            Uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      Met grief 5 van het principaal hoger beroep bestrijdt [X Holding B.V.] het oordeel van de rechtbank over de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Het hof overweegt dat [de B.V's] ook in hoger beroep geen concrete feiten heeft gesteld ter onderbouwing van het door haar gestelde restitutierisico aan de zijde van [het detacheringsbureau] . Daarom faalt grief 5.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
      
        3.10.1.
        Met haar grief in het incidenteel hoger beroep komt [het detacheringsbureau] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [het detacheringsbureau] tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant 3] en [appellant 4] onvoldoende concrete feiten of bijzondere omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [appellant 3] en [appellant 4] als (middellijk) bestuurders van [X B.V.] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming van deze vennootschap, en in het bijzonder dat [het detacheringsbureau] onvoldoende heeft gesteld dat en waarom [appellant 3] en [appellant 4] bij de verzoeken om extra mankracht wisten of moesten begrijpen dat [X B.V.] de facturen van [het detacheringsbureau] niet zou kunnen voldoen (rov. 4.24 bestreden vonnis).
        
      
      
        3.10.2.
        
          Volgens [het detacheringsbureau] bestaat grond voor bestuurdersaansprakelijkheid omdat bij aanvang althans tijdens de uitvoering van de overeenkomst steeds meer betalingsverplichtingen zijn aangegaan terwijl het bestuur van [X B.V.] ten tijde van het aangaan van die verplichtingen wist of had behoren te weten dat de vennootschap deze niet na zou (kunnen) komen en bovendien geen verhaal zou bieden voor de schade. [appellant 3] en [appellant 4] kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij i) hebben verzocht om extra mankrachten in de wetenschap dat zij deze kosten niet via betaling vanuit de opdrachtgever van [X B.V.] zou kunnen voldoen vanwege de met Allseas overeengekomen vaste aanneemsom, ii) [het detacheringsbureau] niet op de hoogte hebben gesteld van het feit dat [X B.V.] niet extra betaald zou krijgen vanuit Allseas, en [het detacheringsbureau] in de waan hebben gehouden dat Allseas extra zou betalen aan [X B.V.] , zodat [X B.V.] [het detacheringsbureau] zou betalen, en iii) alle lassers die zouden hebben gewerkt op het project behalve [het detacheringsbureau] hebben betaald, wat een onrechtmatige achterstelling van [het detacheringsbureau] heeft betekend, aldus [het detacheringsbureau] .
          	[appellant 3] en [appellant 4] hebben de stellingen van [het detacheringsbureau] gemotiveerd betwist.
        
        
      
      
        3.10.3.
        Het hof stelt voorop dat in geval van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering van een schuldeiser op een vennootschap, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap voor deze tekortkoming, mogelijk ook – afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval – grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 (https://new.navigator.nl/document/id84dd27369dd016109310286184650c2f) BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
        
      
      
        3.10.4.
        
          Het hof overweegt dat [het detacheringsbureau] ten aanzien van [appellant 3] niet heeft gesteld althans onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant 3] betrokken is geweest bij de gedragingen waarvan [het detacheringsbureau] stelt dat de bestuurders daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
          	Ten aanzien van [appellant 4] heeft [het detacheringsbureau] geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in juni 2018, en gelet op de omvang van de werkzaamheden die partijen toen voor ogen hadden, wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [X B.V.] niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen. Uit de stellingen van [het detacheringsbureau] volgt daarnaast onvoldoende concreet op welke momenten door [appellant 4] is besloten tot het inhuren van extra krachten én waarom hij op dat moment wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [X B.V.] niet aan haar verplichtingen uit die extra inhuur zou kunnen voldoen. Uit het feit dat [appellant 4] toen al wist, zoals [het detacheringsbureau] stelt, dat [X B.V.] onder de overeenkomst met Allseas geen aanspraak kon maken op doorbelasting van de kosten van die extra inhuur aan Allseas, volgt dat niet zonder meer. Dat laat immers de mogelijkheid van andere inkomstenbronnen onverlet.
          	Bovendien heeft [het detacheringsbureau] haar stelling dat [appellant 3] en [appellant 4] wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [X B.V.] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen én geen verhaal zou bieden, onvoldoende onderbouwd. [het detacheringsbureau] heeft immers niet toegelicht hoe zich deze stelling verhoudt tot haar andere stelling dat de vlottende activa van [X B.V.] eind 2018 toereikend waren om het volledige openstaande bedrag van de openstaande facturen te voldoen (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 4.2.4). Uit de jaarrekening van 2018 van [X B.V.] , waarnaar [het detacheringsbureau] in dit verband verwijst (productie 34), blijkt dat dit inderdaad het geval was. Dit duidt erop dat ten tijde van het nemen van de beslissing over (extra) inhuur van mankrachten in de periode juni-december 2018 de financiële positie van [X B.V.] niet zodanig was dat de bestuurders redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de daarmee gemoeide kosten niet zouden kunnen worden betaald én de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade.
          Ten slotte heeft [het detacheringsbureau] gesteld dat [X B.V.] wel kennelijk alle lassers heeft betaald die zouden hebben gewerkt op het project, zodat sprake is van selectieve betaling. Deze stelling baseert [het detacheringsbureau] op de stelling van [X B.V.] dat navraag bij diverse lassers heeft geleerd dat alle lassers waarvan bekend is dat zij bij [X B.V.] gewerkt hebben volledig zijn betaald (memorie van grieven, 36). Daarmee doelde [X B.V.] echter op betaling door [het detacheringsbureau] . Voor het overige ontbreekt enige onderbouwing van de stelling dat sprake zou zijn van selectieve betaling.
          Uit het voorgaande volgt dat [het detacheringsbureau] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant 3] of [appellant 4] bij het aangaan of tijdens de uitvoering van de overeenkomst (inhuur extra krachten) wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. Uit de door [X B.V.] ingenomen stellingen volgt ten slotte niet dat voor het overige sprake is van andere omstandigheden op grond waarvan [appellant 3] of [appellant 4] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee faalt de grief van het incidenteel hoger beroep.
        
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
      
        3.11.1.
        De slotsom is dat de grieven van het principaal en incidenteel hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen. 
        
      
      
        3.11.2.
        
          In het principaal hoger beroep is [de B.V's] in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [het detacheringsbureau] . De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [het detacheringsbureau] worden als volgt begroot:
          – griffierecht 					€   5.610,-
          – salaris advocaat (2 punten x tarief VII) € 10.304,-
          totaal 						€ 15.914,-.
        
        
      
      
        3.11.3.
        
          In het incidenteel hoger beroep is [het detacheringsbureau] in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant 3] en [appellant 4] . De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant 3] en [appellant 4] worden als volgt begroot:
          – salaris advocaat (2 punten x tarief VII x ½) 	€  5.152,-.
        
        
      
      
        3.11.4.
        
          De door [het detacheringsbureau] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. 
          Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
      veroordeelt [de B.V's] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [het detacheringsbureau] vast op € 15.914,-, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [het detacheringsbureau] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant 3] en [appellant 4] vast op € 5.152,-;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, K.J.H. Hoofs en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer