ECLI:NL:CBB:2023:63, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-02-2023, 22/238
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor Q1 2021. Niet voldaan aan eis van tenminste 30% omzetverlies. Referentiekwartaal is Q1 2019. Geen bijzondere omstandigheden om daarvan af te wijken. De regelgever heeft er bewust voor gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid voor een referentieperiode te geven, maar pas vanaf Q2 2021. Dat de geldende referentieperiode in dit geval door de groei van de vennootschap voor haar betekent dat zij niet aan de eis van tenminste 30% omzetverlies voldoet, is onvoldoende om te concluderen dat de TVL Q1 2021 op dit punt onredelijk is

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/238 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2023 in de zaak tussen
    
      
        
          [naam 1] B.V. handelend onder de naam [naam 2], te [plaats] (de vennootschap) 
      (gemachtigde: mr. G.H. Blom)
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigde: mr. G.O. Hoeksma).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      De minister heeft de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) afgewezen. 
    
    
    
      De vennootschap heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 3 januari 2022 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard
    
    
    
      De vennootschap heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaak is op de zitting van 15 december 2022 behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] , namens de vennootschap, bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigde van de minister, bijgestaan door mr. H.G.M. Wammes.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	De vennootschap is een uitzendorganisatie voor horecapersoneel. Zij heeft een TVL-subsidie aangevraagd voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat niet is voldaan aan de eis van tenminste 30% omzetverlies. Het College is van oordeel dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen. Het College legt hierna uit
      hoe het tot dit oordeel is gekomen. 
    
    
    
      
        De eis van tenminste 30% omzetverlies
      
    
    
    
      2.1
      De TVL-subsidie die de vennootschap heeft aangevraagd is een bijdrage aan de financiering van de vaste lasten van een MKB-ondernemer in Q1 van 2021. De eis van tenminste 30% omzetverlies is een van de eisen waaraan voldaan moet zijn om voor de TVL-subsidie in aanmerking komen. Dit staat in artikel 2.2.1, tweede lid, van de TVL. Als niet aan deze eis is voldaan, dan moet de minister de aanvraag afwijzen. Dat staat in artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL. 
      
    
    
      2.2
      Artikel 2.2.2 van de TVL bepaalt dat het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. Voor de subsidie in Q1 van 2021 geldt als referentieperiode Q1 van 2019. Van deze referentieperiode kan niet worden afgeweken, behalve voor startende ondernemingen die vallen onder de uitzonderingssituaties die zijn genoemd in het derde lid van artikel 2.2.2 van de TVL.
      
    
    
      2.3
      De genoemde bepalingen staan voluit in de bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
        
          Het standpunt van de minister
        
      
      
      
        3.	De vennootschap valt niet onder de genoemde situaties in het derde lid van artikel 2.2.2 en is dus geen startende onderneming voor de TVL-regeling. Dat betekent dat voor haar de standaardreferentieperiode in Q1 van 2019 geldt. Omdat de vennootschap in dat kwartaal nog geen omzet had, kan er geen omzetverlies worden vastgesteld ten opzichte van het kwartaal waarvoor de subsidie is aangevraagd. Daardoor is niet voldaan aan de eis van tenminste 30% omzetverlies. De minister heeft daarom de aanvraag afgewezen. 
      
      
      
        
          Het standpunt van de vennootschap
        
      
      
    
    
      4.1
      De vennootschap is het hier niet mee eens. In bezwaar heeft zij toegelicht dat zij in mei/juni 2018 is begonnen met het idee om een uitzendbureau voor horecapersoneel te beginnen. Zij heeft zich in oktober 2018 ingeschreven in het handelsregister. De vennootschap heeft eerst de mogelijkheden onderzocht om buitenlandse medewerkers in de Nederlandse horeca te plaatsen. Haar eerste omzet heeft zij gegenereerd in april 2019. Daarna is zij snel gegroeid. In mei 2019 heeft ze een kantoor gehuurd. Vanaf 15 maart 2020 is het bedrijf gesloten vanwege de lockdown en later datzelfde jaar opnieuw. Omdat de vennootschap in Q1 van 2019 nog geen omzet had, heeft zij voor het doen van haar aanvraag contact opgenomen met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (de RVO). Een medewerker van de RVO heeft haar toen geadviseerd om in plaats van de omzet in Q1 van 2019, de omzet van Q1 van 2020 op het aanvraagformulier in te vullen. De vennootschap heeft dat gedaan. In bezwaar heeft zij verzocht om een afwijkende referentieperiode te hanteren. 
      
    
    
      4.2
      De minister heeft dit verzoek niet gehonoreerd en is in het bestreden besluit gebleven bij zijn standpunt dat niet is voldaan aan de eis van ten minste 30% omzetverlies. In beroep heeft de vennootschap aangevoerd dat haar TVL-aanvragen voor 2022 allemaal zijn toegewezen. Daarom moet er sprake zijn van een hiaat in de regelgeving, omdat zij voor Q1 van 2021 geen TVL-subsidie krijgt. Doordat het omzetverlies wordt afgezet tegen Q1 van 2019 staat zij voor Q1 van 2021 met lege handen. Zij valt namelijk niet onder de uitzonderingssituaties waarvoor een afwijkende referentieperiode geldt. De vennootschap wijst erop dat de regelgever het probleem van een niet representatieve referentieperiode heeft ingezien en daarom in de TVL de mogelijkheid heeft opgenomen om een andere referentieperiode te kiezen. De vennootschap vindt het onredelijk dat de regelgever deze keuzemogelijkheid heeft ingevoerd vanaf Q2 van 2021 en niet ook voor Q1 van 2021. Dit is volgens de vennootschap een hiaat in de regeling, waarvan zij ten onrechte de dupe is.  
      
      
        
          Het oordeel van het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College stelt vast dat de vennootschap inderdaad niet valt onder de uitzonderingssituaties die in het derde lid van artikel 2.2.2 zijn genoemd. Voor haar geldt dus de standaardreferentieperiode van Q1 van 2019. De regelgever heeft in de TVL geen hardheidclausule opgenomen. Dat wil zeggen dat in de TVL geen bepaling staat dat in bijzondere gevallen kan worden afgeweken van wat de TVL voorschrijft. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, heeft de regelgever de uitvoering van de TVL zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft in eerdere uitspraken over soortgelijke zaken als die van de vennootschap overwogen dat dit niet onredelijk is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594).
      
    
    
      5.2
      Bij zeer bijzondere gevallen kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Van dergelijke zeer bijzondere omstandigheden is in het geval van de vennootschap geen sprake. Dat de omzet van de vennootschap in Q1 van 2019 niet representatief is en dat zij na april 2019 snel gegroeid is, is geen uitzonderlijke omstandigheid waardoor de minister van de TVL had moeten afwijken.
      
    
    
      5.3
      Over het standpunt van de vennootschap dat het onredelijk is dat de keuzemogelijkheid voor een referentieperiode pas vanaf Q2 2021 in de TVL is ingevoerd, overweegt het College als volgt. Uit de toelichting bij de vaststelling van de TVL per 12 februari 2021 (Stcrt. 2021, 6893, blz. 20, onder punt 4) blijkt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid te geven. De keuze voor een referentieperiode in 2019 en niet voor de eerste drie maanden van 2020 is volgens de toelichting gemaakt, omdat de referentieperiode anders zou overlappen met de start van de lockdown (half maart 2020). Daarbij heeft de regelgever onderkend en aanvaardbaar geacht dat het gebruik van de omzet uit Q1 van 2019 voor de ene ondernemer voordeliger kan uitpakken dan voor de andere ondernemer. Maar naar mate de coronamaatregelen langer duurden is de regelgever daarover anders gaan denken. Om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid die noodzakelijk is om noodsteun tijdig aan de vele ondernemers te kunnen verstrekken, heeft de regelgever vanaf Q2 2021 de keuzemogelijkheid voor de referentieperiode ingevoerd. Dat de geldende referentieperiode in dit geval door de groei van de vennootschap voor haar betekent dat zij niet aan de eis van tenminste 30% omzetverlies voldoet, is onvoldoende om te concluderen dat de TVL Q1 2021 op dit punt onredelijk is.
      
    
    
      5.4
      Het College concludeert dat de beroepsgronden die de vennootschap heeft aangevoerd niet slagen. De minister is terecht uitgegaan van Q1 van 2019 als referentieperiode. Hij heeft zich daarbij ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum	w.g. M.B. van Zantvoort 
    
    
    
    
    
    
      
        Bijlage
      
    
    
    
    
      
        Artikel 2.2.1, eerste en tweede lid, van de TVL (verstrekking subsidie)   
      
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      
      
        die:
      
    
    
      1e. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      ­ ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      ­ een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2e. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.  
    
    
    
      
        Artikel 2.2.2. van de TVL (bepaling omzetverlies) 
      
    
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
      
    
    
      
        Een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    7. Tot de omzet in de subsidieperiode worden voor de toepassing van deze regeling niet gerekend subsidies, tegemoetkomingen of steun in andere vorm die de getroffen MKB-onderneming heeft verkregen van een bestuursorgaan in verband met, of mede in verband met, de gevolgen van de bestrijding van de verspreiding van COVID-19.
    
    
      
        Artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL (afwijzingsgronden)   
      
    
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;