ECLI:NL:GHARL:2023:1221, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2023, 200.312.954/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Cessionaris zet procedure in hoger beroep van cedent voort.
        Cessionaris niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat het op naam van de cedent aanhangig gemaakte hoger beroep niet door de cedent was ingesteld. 
        De opdracht tot het instellen van dat hoger beroep was door de cessionaris gegeven aan de advocaat van de cedent. De cessionaris beschikte echter niet over een volmacht van de cedent om dat beroep in te stellen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.312.954/01
      zaaknummer rechtbank Overijssel 255347 
    
    
    
    
      
        arrest van 7 februari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die het hoger beroep heeft voortgezet als cessionaris van[naam1]die bij de rechtbank optrad als eiser,
      hierna [appellant] respectievelijk [naam1] te noemen 
      advocaat mr. L.C. van der Veer die kantoor houdt in Giethoorn
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna [geïntimeerde]
      advocaat mr. T.E. Heslinga die kantoor houdt in Leeuwarden. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellant] heeft als cessionaris het hoger beroep voortgezet dat was ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 2 februari 2022 tussen [naam1] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde partij heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep, uitgebracht op naam van [naam1]
        
        
          het exploot van [appellant] tot (hernieuwde) oproeping van [geïntimeerde] tevens mededeling akte van cessie
        
        
          het tussenarrest van 30 augustus 2022 houdende de bepaling van een mondelinge behandeling na aanbrengen
        
        
          het proces-verbaal (verslag) van de op 18 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling 
        
        
          de akte na mondelinge behandeling van [geïntimeerde]
        
        
          de antwoordakte van [appellant] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 1.3	[appellant] heeft bij zijn antwoordakte nog enkele producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft daar niet op kunnen reageren. Zoals zal blijken uit wat hierna wordt overwogen is hij daardoor niet in zijn belangen geschaad. Hierbij wordt nog opgemerkt dat een deel van die producties door de advocaat van [appellant] eerder al was gevoegd bij een brief aan de rolraadsheer van dit hof d.d. 25 juli 2022, waarvan een kopie is toegestuurd aan de advocaat van [geïntimeerde] . Dat betreffen de hierna nog aan de orde komende akte van cessie en de aanvulling daarop. Uit de inhoud van de akte na mondelinge behandeling van [geïntimeerde] leidt het hof af dat in ieder geval die producties ook bij [geïntimeerde] bekend waren op het moment van het nemen van zijn akte. 
      
    
  
  
    
      2De kern van het geschil en de beslissing
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen op 18 oktober 2022 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij een aantal preliminaire c.q. exceptieve verweren wil voeren. De zaak is daarop verwezen naar de rol om [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden die verweren en de gronden daarvoor bij akte naar voren te brengen. [geïntimeerde] heeft die akte genomen. [appellant] heeft daarop gereageerd en concludeert dat de verweren verworpen dienen te worden. 
      De kern van de door [geïntimeerde] aangevoerde verweren is dat de op naam van [naam1] uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep nietig is, en dat (daarom) [appellant] in zijn vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Daarnaast betoogt [geïntimeerde] dat de vorderingen van [appellant] verjaard zijn.  Het hof zal tot de conclusie komen dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het door hem voortgezette hoger beroep, omdat door [naam1] geen hoger beroep is ingesteld en dat hoger beroep door [appellant] dus ook niet (als cessionaris) kon worden voortgezet. Hierna zal dat worden uitgelegd, waarbij eerst beknopt het feitelijk kader zal worden weergegeven waarbinnen die beoordeling plaatsvindt.    
      
        3. 	Het feitelijk kader 
        
      
    
    
      3.1
      
        [naam1] bezat samen met zijn broer [naam2] en zijn zus [naam3] (hierna gezamenlijk te noemen [naam2 en 3] ) een aantal panden. In 2015 hebben zij verschillende van die panden verkocht aan [geïntimeerde] . Die verkoop vond mede plaats op advies van [appellant] , die betrokken was geraakt bij het vinden van een oplossing voor problemen die binnen de familie [naam1] waren ontstaan.    Van de gezamenlijke koopsom voor de panden (€ 3.075.000,-) is een bedrag van € 1.400.000,- omgezet in een geldlening die door [naam2 en 3] werd verstrekt aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft begin 2016 een aantal van die panden weer doorverkocht aan [appellant] . Met de verkoopopbrengst daarvan heeft [geïntimeerde] een deel van zijn lening van [naam2 en 3] afgelost. Voor de daarna nog resterende schuld van € 550.000,- heeft [geïntimeerde] aan [naam2 en 3] een hypotheek verstrekt op het pand aan de [adres1] te [woonplaats1] , één van de panden die deel hadden uitgemaakt van de verkooptransactie in 2015. 
      
    
    
      3.3
      Na de verkoop van de panden aan [geïntimeerde] in 2015 zijn de geschillen binnen de familie [naam1] zich ook gaan uitstrekken over de eigendom en het gebruik van enkele van die panden. Neven en nichten van [naam2 en 3] , de kinderen van een overleden broer van [naam2 en 3] , meenden bepaalde rechten daarop te hebben die door de verkoop werden aangetast. Om alle problemen dienaangaande tot een oplossing te brengen is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen alle betrokkenen, waaronder ook  [geïntimeerde] . Die overeenkomst is gedateerd 29 juni 2016 en is door [naam2 en 3] ondertekend op 26 juli 2016. Onderdeel van de overeenkomst vormde de verkoop van bepaalde panden door [geïntimeerde] aan de neven en nichten [naam1] . 
      
    
    
      3.4
      In een “compensatieovereenkomst” gedateerd 29 juni 2016 zijn [geïntimeerde] en [naam2 en 3] overeengekomen dat “ter compensatie van het verlies van de huurpenningen en de waardeverlies van de verkopen van de [adres2] te [woonplaats1] en de [adres3] te [woonplaats1] ” [naam2 en 3] [geïntimeerde] zijn door hypotheek gedekte schuld van € 550.000,- zou kwijtschelden. Op 14 november 2016 heeft [naam1] bij de notaris een volmacht getekend tot vervallenverklaring van de hypotheek en op 16 november 2016 is die hypotheek doorgehaald. 
      
    
    
      3.5
      In een “akte van openbare cessie” van 27 december 2018 heeft [naam1] aan [appellant] een vordering op [geïntimeerde] uit de (restant) lening gecedeerd. In de akte wordt die vordering gesteld op een bedrag van in hoofdsom € 596.623,64 en de koopsom daarvoor bedraagt € 150.000,-. De akte vermeldt dat “op de datum van ondertekening mededeling [wordt] gedaan aan betrokken partijen zoals bedoeld in artikel 3:94 BW”. Een dergelijke mededeling heeft echter niet plaatsgevonden.  Verder vermeldt de akte over de inning van de vordering: “Verkoper verleent aan verkrijger expliciet de bevoegdheid deze vordering te innen, kwijting te verlenen en zonodig rechtsmaatregelen jegens de schuldenaar over te gaan, ter keuze van de koper. Koper draagt zorg voor het voldoen van alle kosten, verbonden aan het incasseren van de vordering.” 
      
    
    
      3.6
      In een brief van 22 augustus 2019 heeft de toenmalige advocaat van [naam1] , mr. Ruis, namens [naam1] de kwijtschelding van de lening en de doorhaling van de hypotheek buitengerechtelijk vernietigd “wegens bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden”.
    
    
      3.7
      Op 15 juni 2020 heeft [naam1] de inleidende dagvaarding uitgebracht. Bij de rechtbank vorderde hij na wijziging en vermindering van eis, vernietiging van de kwijtschelding met veroordeling van [geïntimeerde] om aan (de gemeenschap van) [naam2 en 3] € 550.000,- te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% op jaarbasis. Daarnaast is een verklaring voor recht gevorderd dat [naam2 en 3] gerechtigd zijn tot het voortgezet gebruik van het pand [adres1] / [adres4] te [woonplaats1] . 
    
    
      3.8
      In haar vonnis van 2 februari 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [naam1] met betrekking tot de vernietiging van de kwijtschelding afgewezen, op de grond dat die vorderingen verjaard zijn. De vordering met betrekking tot het voortgezet gebruik van woning aan de [adres1] / [adres4] is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. 	
      
    
    
      3.9
      In een aanvulling op de hiervoor genoemde akte van cessie, welke aanvulling is gedateerd 26 april 2022, is bepaald dat het aan koper (i.e. [appellant] ) wordt overgelaten om al dan niet over te gaan tot openbaarmaking van de cessie als bedoeld in artikel 3:94 BW. Verder is daarin bepaald dat “verkoper [zich] verbindt om alle medewerking te verlenen welke benodigd mocht blijken te zijn om de geldvordering in hoger beroep alsnog toegewezen te krijgen, zulks in de meest uitgebreide zin des woords, waaronder - doch niet beperkt tot – het meewerken aan besprekingen met de door koper ingeschakelde advocaat, het verschijnen ter zitting, het maken van afspraken met de deelgerechtigden [naam2] en [naam3] , dit een en ander geheel naar de instructie van de koper”.In de aanvulling is ook een geheimhoudingsbeding opgenomen ten laste van verkoper (i.e. [naam1] ) op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      3.10
      Op 28 april 2022 heeft mr. Van der Veer “op verzoek van de heer [naam1]” een dagvaarding in hoger beroep uitgebracht aan [geïntimeerde] om te verschijnen op de rolzitting van 12 juli 2022. Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 2 februari 2022 en strekt tot gedeeltelijke vernietiging daarvan, namelijk voor zover de vorderingen met betrekking tot de geldlening zijn afgewezen, met toewijzing alsnog van die vorderingen.  
    
    
      3.11
      Op 28 juni 2022 heeft mr. Van der Veer “op verzoek van de heer [appellant]” een exploot op de voet van artikel 225/227 Rv uitgebracht aan [geïntimeerde] eveneens om te verschijnen op de rolzitting van 12 juli 2022. Het exploot beoogt voortzetting door [appellant] van het op naam van [naam1] ingestelde hoger beroep. In zijn exploot doet [appellant] mededeling dat [naam1] zijn vordering op [geïntimeerde] aan hem heeft gecedeerd “bij onderhandse akte d.d. 26 april”. Bericht wordt dat het geding daardoor is geschorst overeenkomstig het bepaalde in artikel 225 lid 1 aanhef en sub c Rv, maar door de mededeling wordt hervat als bedoeld in artikel 227 lid 1 aanhef en sub a Rv.
    
    
      3.12
      In een brief aan dit hof van 29 juni 2022 heeft [naam1] bericht dat hij mr. Van der Veer nimmer opdracht heeft gegeven om hoger beroep in te stellen. Volgens [naam1] vernam hij daar pas van nadat het hoger beroep al was ingesteld. Hij deelt in zijn brief mee dat hij kon berusten in de uitspraak van de rechtbank en dat het hoger beroep zeer tegen zijn zin in is ingesteld op zijn naam.
    
  
  
    
      4De beoordeling  
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn akte na mondelinge behandeling in de eerste plaats aangevoerd dat door [naam1] niet rechtsgeldig hoger beroep is ingesteld van het vonnis van de rechtbank van 2 februari 2022. Mr. Van der Veer heeft dat hoger beroep “op verzoek van” [naam1] namelijk ingesteld zonder dat hij daarvoor opdracht had gekregen van [naam1] . [naam1] had mr. Van der Veer geen bevoegdheid verleend om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten, en [naam1] heeft de rechtshandeling van het instellen van hoger beroep ook niet bekrachtigd.Omdat met het exploot van dagvaarding uitgebracht op naam van [naam1] geen hoger beroep is ingesteld, is het exploot op naam van [appellant] uitgebracht buiten de beroepstermijn. Een en ander resulteert in nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn hoger beroep, aldus [geïntimeerde] .  
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft zich in reactie op deze stellingen beroepen op een volmacht die door [naam1] aan hem was verstrekt om namens [naam1] te handelen in de procedure tegen [geïntimeerde] . Volgens [appellant] blijkt van die volmacht uit een e-mail van [naam1] aan zijn toenmalige advocaat, mr. Ruis. Verder vloeide die ook voort uit de “akte van openbare cessie” van 27 december 2018 en de aanvullende akte van 26 april 2022. Toen [appellant] zich tegen het einde van de termijn van hoger beroep wendde tot mr. Van der Veer om op naam van [naam1] hoger beroep in te stellen heeft mr. Van der Veer, na kennisname van de beide akten, aan dat verzoek gevolg gegeven. Wel heeft hij zich na het uitbrengen van de dagvaarding nog tot [naam1] gewend om zich te vergewissen van diens wil omtrent het ingestelde hoger beroep. Nadat een verklaring van [naam1] daarover uitbleef is besloten om de cessie openbaar te maken. [appellant] kon daardoor zelf optreden als wederpartij van [geïntimeerde] en dat heeft hij gedaan met zijn exploot in hoger beroep. Uit deze gang van zaken volgt volgens [appellant] dat mr. Van der Veer [naam1] niet onbevoegd heeft vertegenwoordigd bij het instellen van het hoger beroep, dat het hoger beroep daarmee tijdig is ingesteld en door [appellant] na openbaarmaking van de cessie wordt voortgezet. 
      
    
    
      4.3
      Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat mr. Van der Veer geen opdracht heeft ontvangen van [naam1] om namens hem hoger beroep in te stellen, maar dat die opdracht afkomstig was [appellant] . Weliswaar beroept [appellant] zich erop dat hij beschikte over een volmacht daartoe van [naam1] , maar uit wat hij ter onderbouwing van die stelling heeft aangevoerd en overgelegd blijkt daar naar het oordeel van het hof niet van.
      
        4.3.1
        
          [appellant] heeft een e-mail van [naam1] aan mr. Ruis overgelegd, gedateerd 21 januari 2020. In die e-mail schrijft [naam1] , voor zover van belang:“(…) Ik wil u graag doorgeven dat ik mij inzake het dossier [geïntimeerde] graag wil laten vertegenwoordigen door [appellant] . Ik voel me niet in staat om zelf in deze zaak handelend op te treden en ik vertrouw erop dat [appellant] mijn belangen naar beste vermogen zal behartigen en mij goed zal vertegenwoordigen. Ik vertrouw erop dat u mij zult blijven informeren over de gang van zaken.”De mededeling is gericht aan alleen de toenmalige advocaat van [naam1] en houdt ook een verzoek in om op de hoogte te worden gehouden. Zonder nadere toelichting op die e-mail, die niet is gegeven, kan die niet worden opgevat als een tot [appellant] gerichte volmacht om (buiten medeweten van [naam1] ) hoger beroep in te stellen. Dat klemt nog eens extra, omdat niet is aangevoerd dat er een advocaatwisseling heeft plaatsgevonden met medeweten en instemming van [naam1] . 4.3.2	Ook in de akte van cessie van 27 december 2018 valt niet te lezen dat door [naam1] aan [appellant] een volmacht is verleend om namens hem hoger beroep in te stellen. Integendeel, de akte gaat er vanuit dat gelijktijdig mededeling van de cessie zal worden gedaan aan de betrokken partijen. [naam1] had in dat geval geen partij kunnen worden in een procedure tegen [geïntimeerde] . De bepaling in de akte waar [appellant] zich op beroept (artikel 6 lid 5):  Verkoper verleent aan verkrijger expliciet de bevoegdheid deze vordering te innen, kwijting te verlenen en zonodig rechtsmaatregelen jegens de schuldenaar over te gaan (…)” kan daarmee zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden beschouwd als een door [naam1] aan [appellant] verstrekte volmacht om namens [naam1] te handelen in een eventuele gerechtelijke procedure en (dus) evenmin om buiten medeweten van [naam1] hoger beroep in te stellen. De akte bepaalt in dat verband zelfs nog dat de koper alle kosten van een mogelijke procedure op zich zal nemen, maar dat hoger beroep daarvan is uitgesloten. 
        
      
      
        4.3.3
        De aanvullende akte van cessie van 26 april 2022 brengt in het voorgaande geen verandering. Weliswaar is daarin uitdrukkelijk vastgelegd dat [naam1] “alle medewerking zal dienen te verlenen om de geldvordering in hoger beroep alsnog toegewezen te krijgen, zulks in de meest uitgebreide zin des woords”, maar ook daarin valt zonder nadere toelichting, die eveneens ontbreekt, niet te lezen een volmacht van [naam1] aan [appellant] om buiten hem om op naam van [naam1] hoger beroep in te stellen en op diens naam in hoger beroep te procederen. Als dat wel de bedoeling was geweest had het voor de hand gelegen dat dit ook met zoveel woorden in de aanvullende akte zou zijn benoemd.       
        
      
    
    
      4.4
      
        
          [appellant] heeft verder geen nader bewijs aangeboden van zijn stelling dat hij beschikte over een volmacht van [naam1] om namens hem opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. De slotsom is daarmee dat de door mr. Van der Veer op 
        28 april 2022 uitgebrachte dagvaarding op naam van [naam1] niet is uitgebracht in opdracht van [naam1] , maar in opdracht van [appellant] , die in zijn rechtsverhouding tot [naam1] echter niet bevoegd was tot het verstrekken van die opdracht. Die dagvaarding heeft daarmee niet geresulteerd in een door [naam1] ingesteld hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari 2022. Die dagvaarding is ook niet ingeschreven op de rol, terwijl het door [appellant] uitgebrachte exploot  niet de bedoeling had om de dagvaarding op naam van [naam1] alsnog in te schrijven (met het oog op het handhaven van de aanhangigheid van het hoger beroep op naam van [naam1] ). Daarmee is  geen sprake van een nog op naam van [naam1] aanhangig geding in hoger beroep. Omdat de op naam van [naam1] uitgebrachte dagvaarding dus niet heeft geleid tot een door [naam1] ingesteld en gehandhaafd hoger beroep, heeft ook het door [appellant] op 
        28 juni 2022 uitgebrachte exploot processueel geen effect gehad. Dat exploot heeft zijn doel, voortzetting van die procedure, dus niet bereikt. Dat resulteert erin dat [appellant] in zijn vorderingen in hoger beroep tegen [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is. 
      
    
    
      4.5
      Wat [geïntimeerde] verder nog aan gronden naar voren heeft gebracht voor zijn betoog dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden behoeft daarmee geen bespreking. Dat geldt ook voor andere stellingen die [geïntimeerde] nog heeft betrokken in zijn akte.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.6
      
        [geïntimeerde] heeft gevorderd om mr. Van der Veer op de voet van artikel 245 Rv. in de proceskosten te veroordelen. Het hof ziet daarvoor geen grond, nu [appellant] als degene die onbevoegd opdracht heeft gegeven tot het instellen van hoger beroep in naam van [naam1] , ook zelf procespartij is geworden en als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] .De akte na de mondelinge behandeling van [geïntimeerde] zal daarbij worden gerekend als een conclusie in een incident, en voor één punt volgens het liquidatietarief in de proceskostenveroordeling worden betrokken.  
    
    
      4.7
      Verder bestaat ook geen grond om, zoals [geïntimeerde] nog heeft gevorderd, de proceskostenveroordeling in het vonnis van de rechtbank te wijzigen. Dat vonnis is onherroepelijk geworden doordat daartegen geen (rechtsgeldig) hoger beroep is ingesteld.  
      
    
    
      4.8
      Het hof ziet onvoldoende grond om [appellant] te veroordelen in de werkelijke proceskosten. [appellant] heeft weliswaar niet met open vizier geprocedeerd en is buiten zijn bevoegdheden getreden in zijn rechtsverhouding tot [naam1] , maar van misbruik van procesrecht is daarmee nog geen sprake. Bij een dergelijk oordeel past ook terughoudendheid  gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.  
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.9
      
        [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen in hoger beroep. Omdat [appellant] daarmee is te beschouwen als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal hij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep.
    
    
      4.10
      
        De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
        
          
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
        verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 februari 2022, gewezen tussen [naam1] en [geïntimeerde] als partijen;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        € 1.780,- aan griffierecht
        € 10.304,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief VII à € 5.152,- per punt)
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J. Smit en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        7 februari 2023.