ECLI:NL:OGEAA:2022:432, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 15-11-2022, AUA202201238
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. De werknemer heeft terecht kunnen begrijpen dat met de op 18 februari 2022 gemaakte afspraken en getroffen maatregelen het ongeoorloofde verzuim in januari en februari 2022, het niet gebruiken van het verlofregistratiesysteem en het tot dan niet verbeteren van het gedrag, waren afgedaan. Deze redenen kunnen daarom niet alsnog als zwaarwegende redenen worden aangemerkt om de arbeidsovereenkomst op 31 maart 2022 per 30 april 2022 te beëindigen. De andere door het Land aangevoerde feiten en omstandigheden, die op zich niet zijn weersproken, zijn niet aan de opzegging op 31 maart 2022 ten grondslag gelegd.

Beschikking van 15 november 2022
    Behorend bij E.J. nr. AUA202201238
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Naam verzoeker],
      wonende in Aruba,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. P.M.E. Mohamed, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HET LAND ARUBA,
      zetelend te Aruba, 
      gedaagde, hierna ook te noemen: het Land,
      vertegenwoordigd door: mr. J.J.S. Poeran (DWJZ).
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de pleitaantekening van het Land;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 6 september 2022;
      - de akte uitlating zijdens partijen, waarbij het Gerecht op 4 oktober 2022 mondeling is bericht dat partijen geen regeling hebben bereikt.
      
    
    
      1.2
      Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak waren aanwezig [verzoeker], bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, en het Land vertegenwoordigd door mr. Poeran en mr. Caster. Partijen hebben over en weer het woord gevoerd, het Land mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
    
    
      1.3
      Na afloop van de zitting hebben partijen getracht een minnelijke regeling te bereiken. Op 4 oktober 2022 hebben partijen bericht dat geen regeling is bereikt.
      
    
    
      1.4
      De datum van de uitspraak is vervolgens bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
      
    
    
      2.2 [
      Verzoeker] is bij arbeidsovereenkomst van 22 september 2020 met ingang van 16 maart 2020 in dienst getreden van het Land, in de functie van 2de projectmedewerker W&F voor de duur van drie jaar. De functie van [verzoeker] wordt uitgevoerd bij de Dienst Openbare Werken (hierna: DOW).
      
    
    
      2.3 [
      Verzoeker] is in de periode van 28 januari tot en met 13 februari 2022 niet op het werk verschenen. Hij heeft in die periode vakantiedagen opgenomen, waarover hij deels niet beschikte.
      
    
    
      2.4
      Op 18 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [verzoeker] en zijn vakbondsadviseur en anderzijds de heer M. Croes (Directeur van DOW), de heer R. Boekhoudt (Supervisor van [verzoeker]) en de heer E. Diaz Ponson (Chef P&O van DOW). Van de vergadering is schriftelijk verslag gemaakt. De inhoud daarvan en de daarbij gemaakte afspraken tussen [verzoeker] en het Land zijn opgenomen in een brief van 22 februari 2022 van het Land aan [verzoeker].
      
    
    
      2.5
      
        De brief van 22 februari 2022 luidt onder meer als volgt:
        
          “
          ONDERWERP:
          	Ongeoorloofd verzuim en te veel opgenomen vakantiedagen
        
        
          (…)
        
        
          Op uw verzoek heeft een overleg plaatsgevonden op vrijdag 18 februari 2022 (…)
        
        
          Gedurende het overleg zijn twee punten naar voren gekomen met name:
        
      
      
        
          
            Te veel genomen vakantiedagen over het jaar 2021;
          
        
        
          
            Uw ongeoorloofd verzuim over de periode van 28 januari t/m 13 februari 2022.
          
        
      
      
        
          Te veel opgenomen vakantiedagen over het jaar 2021
        
        
          U heeft op 27 januari 2022 uw verlofkaart opgevraagd bij de Chef Personeel en Organisatie. In deze verlofkaart stond dat u 21.5 vakantiedagen en 8 ATV dagen heeft in het jaar 2022. U heeft direct aan de Chef Personeel en Organisatie gevraagd om in aanmerking te komen voor vakantie met ingang van 31 januari 2022 voor de duur van 10 dagen. De Chef Personeel en Organisatie heeft u direct medegedeeld dat u uw verzoek moet indienen bij uw direct leidinggevende, daar u toestemming moet krijgen van uw directe leidinggevende. (…)
        
        
          Op 28 januari 2022 werd aan de Chef Personeel en Organisatie door uw leidinggevende bericht dat de verlofkaart die aan u werd gegeven niet correct is, daar u te veel vakantiedagen hebt opgenomen over het jaar 2021 m.n. 13,5 vakantiedagen en 4 ATV dagen. Gezien u de verlofregistratie systeem (AFAS) niet (wilt) gebruiken, geeft u telkens uw verlofverzoek aan uw leidinggevende. Hieruit is het gebleken dat niet alle ‘accordering’ naar de afdeling Personeel en Organisatie zijn doorgegeven. Gedurende het overleg is afgesproken dat u niet alleen de verantwoordelijkheid moet dragen voor deze administratieve fout, maar dient ook verdeeld te worden tussen de DOW en uw persoon. (…) Hierdoor zal een verlofcorrectie plaatsvinden (…) Hierdoor zult u 
          8.75
           verlofdagen (additioneel) hebben over de periode 1 januari 2022 tot en met 31 december 2022.
        
        
          Ongeoorloofd verzuim
        
        
          U heeft op uzelf vakantie genomen zonder enige accordering hiervan. U bent sinds 31 januari 2021 niet meer op de werkplek komen opdagen.
        
        
          Op 27 januari 2022 vraagt u vakantie aan, bij uw leidinggevende voor de periode van 31 januari tot en met 4 februari 2022. De vakantie-aanvraag werd nimmer mondeling noch schriftelijk geaccordeerd. De reden hiervoor is dat u een beperkt aantal vakantiedagen heeft, hetgeen betekent dat u niet voldoende vakantiedagen (…) heeft voor de gewenste vakantieperiode conform uw verlofverzoek. Dit gezien het feit dat u consistent weigert om de vakantieboekingen via het AFAS-systeem te doen en uw leidinggevende op het laatste moment een (WhatsApp) bericht toestuurt met de mededeling dat u een vakantiedag opneemt, zonder af te wachten op een accordering. 
        
        
          (…)
        
        
          U heeft ondanks de weigering om uw vakantie toe te kennen eigenhandig besloten om toch uw vakantiedagen te nemen en heeft u niet meer naar de werkplek begeven. Dit wordt gezien als 
          ongeoorloofd verzuim
          . Aan u werd medegedeeld dat indien u toch op vakantie gaat er consequenties zullen zijn (lees: ongeoorloofd afwezigheid). 
        
        
          (…)
        
        
          U werd op 28 en 29 januari 2022 medegedeeld (via WhatsApp bericht) dat u afgelopen maandag 31 januari 2022 op de werkplek moest verschijnen en ook om het ongeoorloofd verzuim met de Chef Personeel en organisatie te bespreken.
        
        
          Om u niet in een precaire financiële situatie te laten belanden (…) heeft uw direct leidinggevende alle beschikbare vakanties en/of ATV dagen gebruikt dus de resterende dagen waren sowieso ongeoorloofd omdat u geen vakantiedagen meer had. Deze handeling is in strijd met het Huishoudelijk Reglement van de DOW. U moest in principe wachten totdat uw verlof goedgekeurd werd door uw leidinggevende.
        
        
          U bent over de periode van 4 februari 2022 tot 14 februari 2022 niet op de werkplek komen opdagen. Ook niet nadat u diverse malen bent verzocht om te verschijnen, en zelfs de sommeringsbrief d.d. 7 februari 2022 (…) met de dienstopdracht om u op 8 februari 2022 (…) te melden (…) hebt u genegeerd. (…) U bent pas op 
          14 februari 2022
           op het werk verschenen. Het is overigens niet de eerste keer dat u zich niet houdt aan de voor u geldende werkuren. Van de DOW kan niet worden verwacht dergelijk gedrag te blijven tolereren.
        
        
          (…)
        
        
          Gezien het bovenstaande, het feit dat u er alles aan doet om niet op de werkplek op te dagen, het feit dat u meerdere malen door uw leidinggevende werd bericht om op de werkplek te komen opdagen en tevens niets van u laat horen bij uw dienst, alsmede het feit dat het niet de eerste keer is dat u zich schuldig maakt aan ongeoorloofd verzuim, werd een disciplinaire procedure opgestart tegenover uw persoon. Het Departamento Recurso Humano (hierna: DRH) werd op de hoogte gesteld van uw plichtsverzuim en conform artikel 2 lid 5 van uw arbeidsovereenkomst werd voorgesteld om over de periode van 4 februari tot 14 februari 2022 geen salaris te betalen daar u niet heeft gewerkt over deze periode.
        
        
          Wat wordt van u verwacht over de komende periode
        
        
          Om het bovenstaande scenario te voorkomen in de toekomst wordt van u het volgende verwacht met name:
        
      
      
        1.	U 
        moet
         deze week tussen 21 februari 2022 – 25 februari 2022 melden bij de Chef Personeel en Organisatie om AFAS Pocket te instaleren op uw diensttoestel. Gelieve dit als een 
        dienstopdracht
         te beschouwen;
      
      
        2.	u dient zich iedere dag op tijd te melden op werk 
        07:00 – 12:00
         en 
        13:00 – 16:00
        . Indien u niet op tijd komt opdagen wordt verwacht dat u deze uren inhaalt. Bovendien wordt van u verwacht dat u zich iedere dag meldt om 15:00 op het hoofdkantoor van de DOW. Indien u zich niet houdt aan deze punten zal dit wederom als plichtverzuim worden aangemeld;
      
      
        3.	U 
        moet 
        alle verlofverzoeken in het verlofregistratiesysteem (AFAS) aanmaken. Er zal geen verlof worden goedgekeurd zonder dat u de nieuwe procedure heeft gevolgd. U dient de procedure te volgen zoals alle ander medewerkers binnen de DOW. (…).”
      
      
    
    
      2.6
      Over de periode van 4 tot 14 februari 2022 is geen salaris aan [verzoeker] betaald.
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 31 maart 2022 van het Departamento Recurso Humano (hierna: DRH), de dienst van het Land belast met personeelsaangelegenheden, heeft het Land de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd met ingang van 1 mei 2022. De brief luidt -voor zover van belang - als volgt:
        
          “De directeur van de Dienst Openbare Werken heeft middels schrijven bericht dat u vanaf 31 januari 2022 tot en met 14 februari 2022 niet op de dienst bent verschenen. Naderhand bleek dat u op 27 januari 2022 uw direct leidinggevende voor de periode van 28 januari 2022 tot en met 4 februari 2022 vakantie heeft aangevraagd. Deze werd zowel mondeling als via WhatsApp door uw leidinggevende afgewezen, doordat u niet over genoeg vakantiedagen over het jaar 2022 beschikt. Tevens weigert u consistent om uw vakantieaanvraag via het AFAS-systeem aan te vragen en informeert u uw leidinggevende op laatste moment middels WhatsApp dat u vakantiedagen zult opnemen (zonder voorafgaande goedkeuring). U bent hier meerdere keren op aangesproken, maar u toont geen verbetering in uw gedrag. De directeur van de Dienst Openbare Werken geeft aan dergelijk gedrag niet te kunnen blijven tolereren.
        
        
          Bij schrijven van 7 februari 2022 bent u opgeroepen om zich op 8 februari 2022 te melden bij de Dienst Openbare Werken, hier hebt u geen gehoor aan gegeven. U hebt zichzelf pas op 14 februari 2022 bij de dienst gemeld.
        
        
          Met uw gedragingen heeft u zowel het huishoudelijk Reglement van de Dienst Openbare Werken (…) en (…) uw arbeidsovereenkomst (…) geschonden.
        
        
          Uw gedragingen zijn aan te merken als een dringende reden voor ontslag, vanwege het feit dat u grovelijk de plichten veronachtzaamt die uw arbeidsovereenkomst u oplegt (…).
        
        
          Dit levert voldoende gronden voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met u onverwijld op te zeggen. 
        
        
          (…)
        
        
          Naar aanleiding van het bovenstaande ziet het Land zich genoodzaakt om de met u aangegane arbeidsovereenkomst, (…), met inachtneming van 1 maand opzegtermijn, te beëindigen.”
        
      
      
    
    
      2.8 [
      Verzoeker] is het niet eens met de opzegging.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
    
      3.1 [
      verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. 	het Land te veroordelen aan [verzoeker] te betalen zijn loon vanaf 1 mei 2022 tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der volledige betaling;
      b.		het Land te veroordelen om aan [verzoeker] toe te staan om de overeengekomen werkzaamheden als 2de projectmedewerker W&F uit te oefenen, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag of gedeelte daarvan dat het Land daarmee in gebreke is;
      c.	elk andere beslissing te nemen die het Gerecht juist voorkomt;
      d.	het Land te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2 [
      Verzoeker] heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Het Land heeft zich niet als een goed werkgever gedragen en in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarvan in ieder geval het zorgvuldigheids- en het vertrouwensbeginsel. Op 18 februari 2022 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen partijen, waarbij de directeur van de DOW en de leiding de gedragingen van [verzoeker] met hem hebben besproken zoals in de brief van 22 februari 2022 omschreven. Toen zijn diverse duidelijke afspraken gemaakt met [verzoeker] voor de toekomst. Met hem is verder afgesproken dat het tekort aan vakantiedagen zou worden ingehouden op zijn salaris, hetgeen ook is gebeurd. [Verzoeker] vertrouwde erop dat met hetgeen partijen tijdens de vergadering hebben afgesproken, hij zijn werk zou behouden. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst hoefde [verzoeker] dan ook niet meer te verwachten. Omdat het Land in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheids- en het vertrouwensbeginsel, is de opzegging niet rechtsgeldig, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog altijd bestaat. [verzoeker] heeft om die reden recht op doorbetaling van loon. Voorts is gelet op de inhoud van de gemaakte afspraken geen sprake van een vertrouwensbreuk tussen partijen. [verzoeker] kan daarom zijn werkzaamheden hervatten.
      
    
    
      3.3
      Het Land heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot het afwijzing van het verzoek. 
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is opgezegd. [Verzoeker] meent van niet, terwijl volgens het Land sprake is van een rechtsgeldige opzegging omdat voldoende zwaarwegende gronden aanwezig zijn die de opzegging rechtvaardigen.
      
    
    
      4.2
      Blijkens de (hiervoor in 2.7 weergegeven) brief van het Land van 31 maart 2022 heeft het Land de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd vanwege zijn ongeoorloofde afwezigheid in januari en februari 2022, het weigeren van [verzoeker] om verlof aan te vragen door middel van het daartoe aangewezen verlofregistratiesysteem en het, ondanks op het een en ander te zijn aangesproken, geen verbetering tonen in zijn gedrag. 
      
    
    
      4.3
      Deze aan de opzegging ten grondslag gelegde redenen zijn in februari 2022 met [verzoeker] besproken en naar aanleiding daarvan zijn met hem afspraken gemaakt en zijn maatregelen getroffen. Ter zake van het ongeoorloofde verzuim is het salaris van [verzoeker] ingehouden en verder is hem opdracht gegeven het verlofregistratiesysteem op zijn diensttoestel te installeren, op tijd op zijn werk te verschijnen en zich iedere dag op een bepaald tijdstip op het hoofdkantoor van DOW te melden en om alle verlofverzoeken via het verlofregistratiesysteem in te dienen en de daarvoor geldende procedure te volgen. In de brief van 18 februari 2022 wordt [verzoeker] aangezegd dat van hem wordt verwacht dat hij deze opdrachten uit zal voeren om de hem verweten gedragingen in de toekomst te voorkomen. Aldus heeft het Land op dat moment met deze afspraken voor de toekomst en het inhouden van het loon volstaan. Ook is [verzoeker] toen niet kenbaar gemaakt dat hij in aanvulling op het voorgaande meer of andere maatregelen kan verwachten. Gelet hierop heeft [verzoeker] terecht kunnen begrijpen dat met de op 18 februari 2022 gemaakte afspraken en getroffen maatregelen het ongeoorloofde verzuim in januari en februari 2022, het niet gebruiken van het verlofregistratiesysteem en het tot dan niet verbeteren van het gedrag, waren afgedaan. Deze redenen kunnen daarom niet alsnog als zwaarwegende redenen worden aangemerkt om de arbeidsovereenkomst op 31 maart 2022 per 30 april 2022 te beëindigen. Het Land heeft weliswaar aangevoerd dat zich ook de afgelopen periode nog verschillende incidenten met [verzoeker] hebben voorgedaan waarbij hij is gewaarschuwd, dat [verzoeker] zijn gedrag desondanks niet heeft veranderd en dat [verzoeker] iemand is met een beperkt plichts- en normbesef en de regels met betrekking tot het opnemen/verzoeken van vrije/vakantiedagen niet in acht neemt, maar deze feiten en omstandigheden, die op zich niet zijn weersproken, zijn niet aan de opzegging op 31 maart 2022 ten grondslag gelegd. Ditzelfde geldt voor de, evenmin door [verzoeker] bestreden, stelling dat [verzoeker] zich niet aan de op 18 februari 2022 gemaakte afspraken heeft gehouden en tevens ten aanzien van een de door hem ingevulde presentielijst valsheid in geschrifte heeft gepleegd. 
      
    
    
      4.4
      Voorts heeft het Land nog gesteld dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging omdat de arbeidsovereenkomst in de opzegging voorziet. Deze stelling treft evenmin doel. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst tussentijds kan opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Dit betekent echter niet dat het Land naar believen gebruik kan maken van die contractuele bepaling. Uit hoofde van de op haar rustende verplichting om zich als goed werkgever jegens [verzoeker] te gedragen volgt dat het Land de arbeidsovereenkomst eerst tussentijds met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn mag opzeggen, indien daar een voldoende zwaarwegende reden voor is. Zoals hiervoor is overwogen, is daarvan geen sprake.
      
    
    
      4.5
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst op 31 maart 2022 niet rechtsgeldig is opgezegd. Deze is dan ook na 30 april 2022 blijven voortbestaan. Het verzoek van [verzoeker] tot doorbetaling van zijn loon vanaf 1 mei 2022 is daarom toewijsbaar. Het Gerecht ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de verzochte wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Wel zal de wettelijke rente worden toegewezen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      4.7
      Ook zal [verzoeker], vanaf heden en mits en zolang de arbeidsovereenkomst nog bestaat, moeten worden toegelaten de overeengekomen werkzaamheden van 2e projectmedewerker W&F uit te oefenen. De in dit verband verzochte dwangsom wordt afgewezen. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat het ter zake te geven bevel met een dwangsom moet worden versterkt. 
      
    
    
      4.8
      Het Land zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde.
      
    
    
      4.9
      Al het bovenstaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      veroordeelt het Land om aan [verzoeker] te betalen zijn loon vanaf 1 mei 2022 tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot de dag van de volledige betaling van iedere termijn;
      
    
    
      5.2
      beveelt het Land aan [verzoeker] vanaf heden en mits en zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat, toe te staan de overeengekomen werkzaamheden als 2de projectmedewerker W&F uit te oefenen;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, tot aan de dag van de uitspraak aan de kant van [verzoeker] begroot op Afl. 50,- aan griffierechten Afl. 2.500,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.4
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 15 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.