ECLI:NL:GHSHE:2022:543, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2022, 200.302.474_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Incidentele vordering ex artikelen 351 en 235 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.302.474
    
    
    
      
        arrest van 22 februari 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikelen 351 Rv en 235 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Clic Creations B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [appellante ],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident, 
      hierna te noemen: Clic en [appellante ] , gezamenlijk: [appellanten],
      advocaat: mr. M.P.M. Riep te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        S. Weisz-Uurwerken B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: Weisz,
      advocaat: mr. M. Drolsbach te Tiel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 oktober 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en Weisz als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/371730 / HA ZA 21-393)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van Weisz;
      
      
        de memorie van grieven met producties; 
      
      
        de memorie van antwoord met producties. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.1.
      
        [appellante ] maakt en verkoopt sieraden onder de naam Clic Creations. Weisz is een internationaal opererend horloge-, klokken- en juweliersbedrijf. Op 6 januari 2015 hebben [appellante ] en Weisz een distributieovereenkomst getekend op grond waarvan Weisz met ingang van 1 september 2014 voor de duur van vijf jaar de exclusieve (wereldwijde) distributierechten verkreeg tot het verkopen van de CLIC collectie van [appellante ] .
      
    
    
      3.1.2.
      Bij brieven van 17 mei 2017 heeft [appellante ] Weisz in gebreke gesteld ter zake de uitvoering van de overeenkomst. Na een bespreking op 22 mei 2017 heeft [appellante ] bij brief van 6 september 2017 de overeenkomst partieel ontbonden, namelijk op het onderdeel van exclusiviteit. In reactie daarop heeft Weisz de gestelde tekortkoming bestreden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Partijen hebben de distributieovereenkomst, voor het geval deze niet al op een eerder moment voor beëindigd zou worden gehouden, per 31 augustus 2019 beëindigd.
      
    
    
      3.1.3.
      Weisz heeft in rechte onder andere gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellante ] zonder grond de (partiële) ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. [appellante ] heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 27 maart 2019 (C/01/326565/HA ZA 17-691) heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen. Bij arrest van 9 februari 2021 (200.261.450/01) heeft het hof voor recht verklaard dat [appellante ] zonder rechtens deugdelijke grond de partiële ontbinding heeft ingeroepen en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd. In rechtsoverweging 3.6.3 van dat arrest heeft het hof overwogen dat Weisz, voor zover zij als gevolg van de onterechte ontbindingsverklaring schade heeft geleden, jegens [appellante ] aanspraak kan maken op vergoeding van de daardoor geleden schade, maar dat Weisz de schadestaatvordering die zij in eerste aanleg had ingesteld, niet meer in hoger beroep heeft voorgelegd.
      
    
    
      3.2.
      Bij inleidende dagvaarding heeft Weisz diverse vorderingen ingesteld tegen [appellanten], waaronder de vordering voor recht te verklaren dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst en de vordering [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit gederfde winst en geleden verlies. Volgens Weisz is Clic naast [appellante ] hoofdelijk aansprakelijk omdat [appellante ] al haar rechten en plichten aan Clic heeft overgedragen. In de dagvaarding verwijst Weisz naar de verweren waarop [appellanten] buiten rechte een beroep hebben gedaan, waaronder het exoneratiebeding.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellanten] zijn in eerste aanleg verschenen. Bij rolbeslissing van 4 augustus 2021 is aan Weisz akte verleend van het feit dat [appellanten] de conclusie van antwoord niet (tijdig) hebben genomen. Het verzoek van [appellanten] om een mondelinge behandeling te bepalen teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten, is door de rechtbank op 18 augustus 2021 geweigerd. 
      
    
    
      3.4.
      Bij het bestreden vonnis van 20 oktober 2021 heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van: 
      
        
          € 119.163,65 aan schadevergoeding wegens inspanningen en kosten van Weisz ten behoeve van het vermarkten van de Clic Collectie;
        
        
          € 135.964,91 aan schadevergoeding wegens onverkochte voorraden per maart 2021;
        
        
          € 592.544,93 aan gederfde winst over de jaren 2017, 2018 en 2019;
        
        
          € 230.000,00 aan schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking;
        
      
      
        deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.
        De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de stellingen van Weisz het gevorderde kunnen dragen en door [appellanten] niet zijn weersproken. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten] komen van voornoemd vonnis in hoger beroep en vorderen in dit incident primair schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, subsidiair zekerheidstelling. Ter onderbouwing van hun vordering in het incident hebben [appellanten] zich op de volgende standpunten gesteld: 
      
        
          
            [appellanten] hebben als gevolg van de ten onrechte verleende akte van niet-dienen en de weigering een mondelinge behandeling te bepalen, in deze procedure nog geen inhoudelijk verweer kunnen voeren tegen de vorderingen van Weisz. 
        
        
          Er is een meer dan gerede kans dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Weisz alsnog zal afwijzen, omdat dezelfde vorderingen van Weisz in een eerdere procedure al zijn afgewezen (het vonnis in eerste aanleg van 27 maart 2019 en het arrest in hoger beroep van 9 februari 2021) en dat arrest gezag van gewijsde heeft. 
        
        
          Er is sprake van een zeer hoog restitutierisico. 
        
        
          Het belang van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging weegt aanzienlijk zwaarder dan enig belang van Weisz. 
        
      
      Weisz voert verweer tegen de vordering in het incident. 
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd. Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.6 onder a en b weergegeven maatstaf.
      
    
    
      3.8.
      Vaststaat dat akte is verleend van het feit dat [appellanten] in eerste aanleg niet (tijdig) hun conclusie van antwoord hebben ingediend. Dit betekent dat [appellanten] feitelijk geen verweer hebben gevoerd tegen de vorderingen van Weisz. Het in het bestreden vonnis neergelegde oordeel is dan ook niet gebaseerd op een door partijen gevoerd debat. De motivering voor dat oordeel is beperkt gebleven tot de constatering dat de stellingen van Weisz het gevorderde kunnen dragen en door [appellanten] niet zijn weersproken. 
      
    
    
      3.9.
      Naar het oordeel van het hof zijn de omstandigheden in deze zaak zodanig dat het belang van [appellanten] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hen ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder dient te wegen dan het belang van Weisz om het bestreden vonnis reeds nu ten uitvoer te kunnen leggen. Het hof wijst op de navolgende omstandigheden:
      - De door de rechtbank toegewezen vordering betreft een schadevordering bestaande uit gederfde winst en geleden verlies die door Weisz is begroot op de door haar aangegeven bedragen. Weisz was ermee bekend dat [appellanten] verweer zouden gaan voeren. Door een fout van [appellanten] hebben zij dit verweer in eerste aanleg niet kunnen voeren met als gevolg dat de rechtbank de vorderingen integraal heeft toegewezen. 
      - Partijen zijn al jaren met elkaar verwikkeld in een juridische procedure waarbij Weisz ervoor heeft gekozen om haar schadevordering eerst in de onderhavige procedure te begroten, terwijl het schadeveroorzakende feit, de partiële ontbindingsverklaring, dateert van september 2017.
      - Een gevolg van de uitspraak is dat [appellanten] zijn veroordeeld tot betaling van meer dan 1 miljoen euro. Dit maakt de stelling van [appellante ] , inhoudende dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor [appellante ] in privé mogelijk tot verkoop van haar woning zal moet leiden en zij met haar gezin op straat zal komen te staan, naar het oordeel van het hof aannemelijk. Dat, zoals Weisz stelt, de kans dat zij haar vorderingen op [appellante ] (en Clic) zal kunnen verhalen steeds kleiner wordt, is een omstandigheid die gelet op alle voorgaande omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal legt.
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering in het incident toewijsbaar is. De subsidiaire vordering tot zekerheidstelling hoeft geen behandeling.  
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.12.
      De hoofdzaak staat vandaag voor beraad. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in dit hoger beroep einduitspraak zal zijn gedaan; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de hoofdzaak heden voor beraad staat;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer