ECLI:NL:GHSHE:2022:4479, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, 200.298.700_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht; toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.298.700/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. S. Bouddount te Weesp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. N.H.J. van der Pluijm te Panningen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of de vrouw toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant in verbinding met de akte van verdeling en levering van 13 april 2005 (levering van het appartement te Marokko aan de man).
    
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/271995 / HA ZA 19-625)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      3Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties 1 tot en met 11;
      
      
        de akte rectificatie van de zijde van de vrouw;
      
      
        de memorie van antwoord met producties 1 en 2;
      
      
        de akte uitlaten van de vrouw met productie 12;
      
      
        de antwoordakte van de man met producties 3 tot en met 13;
      
      
        het journaalbericht van de vrouw van 8 september 2022 met productie 13;
      
      
        de brief van de advocaat van de man van 13 september 2022 met producties 1, 2, 14 en 15;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de advocaat van de man niet beschikte over de door de advocaat van de vrouw bij journaalbericht van 8 september 2022 in het geding gebrachte productie 13. De advocaat van de vrouw heeft daarop de advocaat van de man een kopie verstrekt. Het hof heeft de mondelinge behandeling vervolgens korte tijd geschorst om de advocaat van de man in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van genoemde productie 13. Verder heeft de advocaat van de vrouw ter mondelinge behandeling het hof een kopie verstrekt van productie 12. Deze productie was abusievelijk niet op de juiste plek in het griffiedossier opgenomen.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, niet door partijen weersproken, feiten:
      
      a. a)	Partijen zijn op [datum] in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd in Marokko. Bij beschikking van de rechtbank Roermond van 31 december 2003 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op [datum] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      b)	In een op 22 september 2003 gesloten echtscheidingsconvenant hebben partijen afspraken gemaakt over de verdeling van - onder meer - hun woning in Nederland en hun appartement in Marokko. De woning in Nederland is daarin toegedeeld aan de vrouw en het appartement in Marokko aan de man. De woning in Nederland is bij akte van verdeling en levering van 13 april 2005 aan de vrouw geleverd. 
      
      c)	In het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 is over het appartement als volgt overeengekomen:
      
      
        "De woning te Marokko wordt inclusief de daarop rustende hypotheekschuld aan de man toegedeeld. De man zorgt voor een eerlijke vaststelling van de waarde van de woning. De man zal aan de vrouw de helft van de overwaarde betalen. De eventuele notariskosten verbonden aan de toedeling zijn voor rekening van de man. De man zal bevorderen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld rustende op deze woning in Marokko wordt ontslagen."
      
      
      d)	In december 2003 heeft de man het appartement laten taxeren, waarbij de waarde werd geschat op 406.000 dirham. Omdat de vrouw het niet eens was met deze waarde is door de rechtbank in Casablanca, Marokko een taxateur benoemd. Deze heeft in zijn taxatierapport van 7 februari 2005 de waarde geschat op 417.600 dirham. De man heeft de op dit appartement rustende hypotheekschuld geheel afgelost.
      
      e)	In de akte van verdeling en levering van 13 april 2005 zijn partijen over het appartement (nader) overeengekomen:
      
      
        "De levering van het vooromschreven appartement in Marokko zal worden geëffectueerd volgens de aldaar voorgeschreven formaliteiten, waartoe [appellante] hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk volmacht geeft aan [geïntimeerde] , teneinde alle noodzakelijke akten en stukken te tekenen, verklaringen af te leggen, en al datgene ter voorgeschreven zake verder en meer te doen wat de gevolmachtigde noodzakelijk, nuttig, of nodig zal achten, alles met de macht van substitutie, terwijl het niet de bedoeling is dat de opsomming van de voorgeschreven rechtshandelingen niet als strekking heeft om andere rechtshandelingen uit te sluiten, mits zulks maar betrekking heeft op alle mogelijke rechtshandelingen met betrekking tot voorgeschreven appartement in Casablanca."
      
      
      f)	Op 19 juni 2008 heeft [de notaris] op verzoek van de vrouw de man bericht dat de vrouw een koper heeft voor haar aandeel in het appartement.
      
      g)	De man heeft diezelfde dag, op 19 juni 2008, beslag laten leggen op het aandeel van de vrouw in het appartement.
      
      h)	Op 9 augustus 2010 heeft de vrouw de eerder door haar in 2005 ondertekende volmachten om haar aandeel in het appartement te kunnen leveren aan de man, ingetrokken.
      
      g)	Op 4 juli 2013 is door de rechtbank te Casablanca op verzoek van [persoon A] (hierna: [persoon A] ), bij gerechtelijk bevel verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op (het aandeel van de vrouw in) het appartement. 
      
      h)	De vrouw heeft op grond van de beschikking van de rechtbank Casablanca van 24 februari 2010 het door de man op 19 juni 2008 op haar aandeel in het appartement gelegde beslag op 23 januari 2014 door laten halen.
      
      i. i)	Op 12 juni 2014 heeft de vrouw de zoon van partijen, [de zoon] , een algemene volmacht verstrekt:
      
      
        “(…) om namens haar op te treden in alle wettelijke zaken die bij het machtigen behoren, het verkopen, kopen en in ontvangst nemen van betalingen, het kwijtschelden, het optreden bij de rechtbanken in geschillen en verzoeningszaken en andere zaken. Dit middels een bijzondere algemene volmacht, die permanent alle bevoegdheden omvat inzake haar aandeel, namelijk de helft van het appartement, het onroerend goed nummer: [kadasternummer] , ingeschreven bij de kadasters te Ain Essab’, Hay Elmohammadi.”
      
      
      j)	[de zoon] heeft vervolgens als gevolmachtigde van de vrouw het aandeel van de vrouw in het appartement op 16 juni 2014 verkocht en geleverd aan [persoon A] . [persoon A] is sindsdien, samen met de man, eigenaar van het appartement. 
      
      k)	Levering van het aandeel van de vrouw in het appartement in Marokko aan de man heeft niet plaatsgevonden.
      
      
        4.2.1.
        De man heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
        
        
          
            de vrouw te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de man bij wege van schadevergoeding primair een bedrag te betalen van € 86.998,--, subsidiair een bedrag te betalen van € 43.499,--, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
          
          
            proceskosten, executiekosten en nakosten.
          
        
        
      
      
        4.2.2.
        De vrouw heeft verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij een vordering in reconventie ingediend. Zij vordert – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – in reconventie:
        
        
          
            de man te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de vrouw bij wege van te veel ontvangen schadevergoeding te betalen € 7.915,86, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
          
          
            proceskosten, executiekosten en nakosten.
          
        
        
      
      
        4.2.3.
        De beslissing van de rechtbank luidt als volgt:
        
        
          “in conventie
        
        
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt de vrouw om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de man bij wege van schadevergoeding te betalen € 86.998,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de vrouw in de proces- en beslagkosten van de man, tot heden begroot op € 5.556,90, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de vrouw in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,-- indien de vrouw niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan én betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, (eventueel) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van voornoemde termijn;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst af het gevorderde;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt de vrouw in de proceskosten van de man, tot heden begroot op € 1.434,--;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.”
      
      
        4.2.4.
        De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
          “Primair
        
        
        
          I. te bepalen dat de vrouw niet toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 en dientengevolge niet gehouden is de door de man als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden;
        
        
        
          II. te bepalen dat de dwangsommen die door de vrouw aan de man verbeurd en betaald zijn van in totaal € 22.548,25 aan de vrouw moeten worden terugbetaald;
        
        
        
          
            Subsidiair, wanneer Uw Gerechtshof oordeelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de vrouw,
        
        
        
          III. te bepalen dat het bedrag dat de man geleden heeft aan schade ten hoogste € 43.499,-- bedraagt;
        
        
        
          IV. te bepalen dat de man zijn schade voor € 21.749,50, zijnde de helft, althans voor een bedrag in goede justitie te bepalen, zelf moet betalen omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het veroorzaken van zijn eigen schade;
        
        
        
          V. de schadevergoeding die de vrouw aan de man moet betalen te bepalen op € 21.749,50 althans op een bedrag door Uw hof in goede justitie te bepalen;
        
        
        
          VI. te bepalen dat de dwangsommen die door de vrouw aan de man verbeurd en betaald zijn van in totaal € 22.548,25 in mindering gebracht worden op het bedrag dat de vrouw aan de man dient te betalen bij wege van schadevergoeding;
        
        
        
          
            Zowel primair als subsidiair
          
        
        
        
          VII. een en ander onder veroordeling van de man in de kosten van beide instanties met de bepaling dat de man deze kosten aan de vrouw dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en voor het geval voldoening binnen 14 dagen uitblijft, het bedrag vanaf dat moment te vermeerderen met de wettelijke rente tot het moment van voldoening.”
        
        
        
          De vrouw heeft hiertoe vijf grieven aangevoerd. De grieven gaan over het oordeel van de rechtbank dat de vrouw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 (grief 1), de hoogte van de aan de man toegekende schadevergoeding (grief 2 tot en met 4) en de afwijzing van de vordering van de vrouw tot verrekening van de door haar verschuldigd geworden en aan de man betaalde dwangsommen met de door hem geleden schade (grief 5).
        
        
      
      
        4.2.5.
        De man heeft de grieven weersproken. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, althans het ongegrond verklaren en afwijzen van haar grieven, met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      Het hof heeft rechtsmacht nu beide partijen in Nederland hun woonplaats hebben (art. 2 Rv). In het bestreden arrest heeft de rechtbank Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van [persoon B] voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
      
      
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming in de nakoming (grief 1)
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
      
      
        “4.7. Grondslag voor de vordering van de man is primair de door hem gestelde tekortkoming in de nakoming van de verbintenis door de vrouw zoals vervat in het echtscheidingsconvenant d.d. 22 september 2003. Subsidiair is de vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen door de vrouw.
      
      
      
        4.7.1.
        De rechtbank is van oordeel dat de vordering van de man reeds op de primaire grondslag dient te worden toegewezen. Daartoe is overwogen als volgt.
        
      
    
    
      4.8.
      Allereerst stelt de rechtbank vast dat de man geheel heeft voldaan aan zijn uit het convenant van 22 september 2003 voortvloeiende verplichtingen. Voor zover de vrouw nog immer volhardt in haar standpunt dat geen sprake is geweest van een eerlijke taxatie kan dat geen doel treffen, zoals al eerder is beslist door deze rechtbank bij vonnis van 2 juni 2010, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 1 november 2011. De vrouw is in een groot aantal procedures tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep meerdere malen veroordeeld tot niet verlenen van volledige medewerking aan alle handelingen die noodzakelijk zijn om het onverdeelde aandeel van de vrouw in het appartement aan de man te leveren. Dat heeft, ondanks dat de vrouw aan de man dwangsommen heeft verbeurd wegens niet nakoming van die veroordelingen en er zelfs sprake is geweest van een verleend, en ook gebruikt, verlof tot toepassing van lijfsdwang, niet tot het beoogde resultaat geleid.
      
    
    
      4.9.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat door toedoen van de vrouw de overdracht van haar aandeel aan de man de facto onmogelijk is gemaakt. Dit heeft zij bewerkstelligd doordat op haar verzoek (productie 68 van de man) het door de man in 2008 op (haar aandeel in) het appartement gelegde beslag op 24 januari 2014 is opgeheven en zij vervolgens haar aandeel op 16 juni 2014, via [de zoon] die daartoe door haar was gemachtigd, heeft verkocht aan [persoon A] (producties 69 tot en met 71 van de man). De ter terechtzitting gegeven lezing van de vrouw dat zij [de zoon] niet had gemachtigd om haar aandeel over te dragen, maar slechts om zaken op orde te stellen en te regelen maar dat hij die taak buiten haar weten om te ruim heeft opgevat vindt geen ondersteuning in de tekst van die op 12 juni 2014 afgegeven volmacht:
        
          " [appellante] getuigt dat zij [de zoon] hierbij machtigt.
        
        
          …
        
        
          Dit om namens haar op te treden in alle wettelijke zaken die bij het machtigen behoren, het
        
        
          verkopen, kopen en in ontvangst nemen van betalingen, het kwijtschelden, het optreden bij
        
        
          de rechtbanken in geschillen en verzoeningszaken en andere zaken.
        
        
          Dit middels een bijzondere algemene volmacht, die permanent alle bevoegdheden omvat
        
        
          inzake haar aandeel, namelijk de helft van het appartement, het onroerend goed nummer:
        
        
          
            [kadasternummer] , ingeschreven bij de kadasters te Ain Essab, Hay Elmohammadi."
        
        Door het (doen) opheffen van het beslag en het (doen) verkopen van het appartement is de
        vrouw toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit
        het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003.
        Dat betekent dat de vrouw de door de man als gevolg daarvan geleden schade dient te
        vergoeden.”
      
      
    
    
      4.5.
      
        Hiertegen keert zich grief 1 van de vrouw. De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 in verbinding met de akte van verdeling en levering van 13 april 2005. Samengevat voert de vrouw het volgende aan. 
        Op grond van haar persoonlijke situatie na de echtscheiding is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. Zij was in de jaren die volgden op de echtscheiding bezig met overleven en de zorg voor de kinderen. De man leverde daaraan geen bijdrage. Alle procedures in Nederland en Marokko vanaf 2003 en alle veroordelingen van de vrouw in Nederland hebben haar heel veel geld gekost. Zij heeft hiervoor geld geleend bij [persoon A] . [persoon A] heeft toen, om zekerheid te stellen voor zijn lening aan de vrouw, beslag gelegd op haar deel van de woning in Marokko. Uiteindelijk heeft de zoon van partijen die door de vrouw gemachtigd was om handelingen te verrichten ten aanzien van haar deel van het appartement, geen andere uitweg gezien voor de vrouw dan het verkopen van haar aandeel aan [persoon A] . De zoon heeft dit niet voorafgaand aan de verkoop met de vrouw overlegd. Zij heeft haar zoon hiertoe ook niet de opdracht gegeven. [persoon A] is niet akkoord gegaan met haar voorstel tot het treffen van een betalingsregeling. [persoon A] heeft het beslag doorgezet. 
        Bovendien heeft zij altijd haar volledige medewerking aan de levering van het appartement verleend. Zo heeft zij vanaf 2005 diverse machtigingen getekend teneinde haar aandeel in het appartement aan de man te kunnen leveren. Zij heeft daaraan ten volle haar medewerking verleend. De ontbindingen van die machtigingen hebben alle pas plaatsgevonden nadat zij ervan op de hoogte raakte dat deze machtigingen niet bruikbaar waren. Van tegenwerking is daarom geen sprake. Ten slotte had de man zich meer moeten inspannen om in Marokko het aandeel van de vrouw in het appartement op zijn naam geleverd te krijgen. Door een exequatur(procedure) van de Nederlandse uitspraken van de rechtbank en het hof van 2 juni 2010, respectievelijk 1 november 2011 had de man kunnen bewerkstelligen dat hij het aandeel van de vrouw geleverd kreeg. Nergens blijkt uit dat de man deze weg gevolgd heeft. Dit dient voor zijn eigen rekening en risico te komen.
      
      
    
    
      4.6.
      
        De man heeft de grief van de vrouw weersproken. Hij heeft hiertoe, samengevat, het volgende gesteld. 
        De vrouw is stelselmatig weigerachtig geweest ieder vonnis van de rechtbank dan wel arrest van het hof op te volgen. In elk vonnis opnieuw is door de rechters vastgesteld dat de vrouw nog immer niet haar volledige medewerking heeft verleend aan alle handelingen die noodzakelijk zijn om het appartement in Marokko aan de man te leveren. Alleen de vrouw zelf had een einde kunnen maken aan deze jarenlange voortslepende kwestie. Zij heeft dat niet gedaan. Hij heeft geen schuld aan het feit dat de machtigingen naar Marokkaans recht niet voldeden en dat feit is hem ook niet aan te rekenen. 
        Hij is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit het echtscheidingsconvenant. Hij heeft zich van meet af aan ingespannen en is zich blijven inspannen om de levering van het aandeel van de vrouw in het appartement aan hem te laten plaatsvinden. Hij betwist met klem ruim drie jaar te hebben stilgezeten.. Hij heeft op 13 april 2005 meegewerkt aan levering van de woning in Nederland aan de vrouw, hij heeft op 7 februari 2005 het appartement te Marokko gerechtelijk laten taxeren en er mee ingestemd dat de vrouw de overwaarde van het appartement in Marokko ad € 10.476,72 reeds via het depot bij de notaris in augustus 2010 uitbetaald heeft gekregen. 
        Ten slotte weerspreekt hij via een exequaturprocedure dat hij het aandeel van de vrouw in het appartement geleverd had kunnen krijgen omdat dit onmogelijk is. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        4.7.1.
        
          Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof - na eigen onderzoek en waardering - overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de vrouw toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit
          het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 in verbinding met de akte van verdeling en levering van 13 april 2005. In aanvulling hierop overweegt het hof nog het volgende.
        
        
      
      
        4.7.2.
        
          Met de levering van haar aandeel in het appartement aan [persoon A] , is de nakoming van de verbintenis door de vrouw zoals vervat in het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003 in verbinding met de akte van verdeling en levering van 13 april 2005 blijvend onmogelijk geworden. Uit de gedingstukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, is gebleken dat dit het gevolg is geweest van doelbewust en actief handelen van de vrouw. Zo heeft de vrouw doelbewust, buiten medeweten van de man, het door de man op 19 juni 2008 gelegde beslag op het aandeel van de vrouw op 23 januari 2014 door laten halen. Hiertoe heeft de vrouw de uitspraak van de rechtbank Casablanca van [datum] op 6 maart 2013 laten betekenen in Marokko aan [de zoon] . Als gevolg hiervan was de man niet op de hoogte van de aanvang van de hoger beroepstermijn. Na het verstrijken van de hoger beroepstermijn heeft de vrouw gevraagd om een verklaring van non appel. Ook daarvan heeft zij de man niet op de hoogte gesteld. Zij heeft vervolgens de verklaring van non appel ontvangen. Met deze verklaring heeft de vrouw het beslag van de man op het appartement door laten halen. Vervolgens heeft de vrouw op 12 juni 2014 een algehele volmacht aan [de zoon] verstrekt waarmee hij als gevolmachtigde van de vrouw haar aandeel in het appartement op 16 juni 2014 heeft verkocht en geleverd aan [persoon A] . Uit dit alles blijkt dat het handelen van de vrouw erop gericht is geweest om de op haar rustende verbintenis niet na te komen. Gelet op deze feiten en omstandigheden, kan het niet-nakomen van die verbintenis aan de vrouw worden toegerekend. 
          Voor zover de vrouw zich erop heeft willen beroepen dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is omdat de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld, maar het gevolg is van, kort gezegd, het nalaten van de man, heeft de vrouw volstaan met louter stellingen – voor zover deze al van belang moeten worden geacht – die zij op geen enkele wijze met verificatoire stukken heeft onderbouwd. Daarmee heeft zij, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de man haar stelling in dezen niet dan wel onvoldoende onderbouwd. 
          Grief 1 van de vrouw faalt.
        
        
        
          
            Schade (grief 2 tot en met 4)
          
        
        
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade van de man begroot dient te worden op de gehele waarde van het appartement. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
      
      
        “4.9.2. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de man dat zijn schade begroot dient te worden op de gehele waarde van het appartement. Het moge zo zijn dat de man nog steeds eigenaar is van zijn aandeel in het appartement, maar dat aandeel vertegenwoordigt voor hem de facto geen enkele realiseerbare waarde. Het appartement als geheel is immers onverkoopbaar zonder de medewerking van [persoon A] , goede vriend van de vrouw, maar dat die medewerking ooit zal worden verkregen, moet, mede gelet op de vasthoudendheid die de vrouw gedurende de afgelopen 18 jaar aan de dag heeft gelegd in haar voortdurende weigering om mee te werken aan haar deel van de uitvoering van het convenant, denkbeeldig worden geacht. De enkele stelling van de vrouw dat [persoon A] bereid is om mee te werken aan overdracht van het appartement is onvoldoende en wordt niet door de feiten ondersteund, nu [persoon A] van die bereidheid in de afgelopen zeven jaar kennelijk geen blijk heeft gegeven.
      
      
      
        4.9.3.
        Verkoop van enkel het aandeel van de man is weliswaar theoretisch gezien wellicht mogelijk, maar feitelijk illusoir. Zo dit al naar Marokkaans recht mogelijk zou zijn, zal een koper voor dat deel van het appartement in de praktijk niet te vinden zijn. Bovendien is, zo dat al van de man gevraagd kan worden, gesteld noch gebleken dat naar Marokkaans recht de medewerking van een mede-eigenaar aan verkoop kan worden afgedwongen. Verder is het aandeel van de man in het appartement ook niet verhuurbaar of anderszins bruikbaar voor de man.
        
      
      
        4.9.4.
        De vrouw zal dan ook veroordeeld worden tot betaling van € 86.998,-- aan de man, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling. Het verweer van de vrouw dat de man zelf heeft stilgezeten en daardoor zijn schade niet heeft beperkt treft geen doel. Los van de vraag of de man inderdaad heeft stilgezeten moet immers worden vastgesteld dat de man geen vertragingsschade heeft gevorderd.”
        
      
    
    
      4.9.
      
        Hiertegen keren zich de grieven 2 tot en met 4 van de vrouw. De vrouw betoogt dat het aandeel van de man in het appartement wel een voor hem realiseerbare waarde vertegenwoordigt. Zij licht die stelling als volgt toe.
        Allereerst is het oordeel van de rechtbank dat de verkoop van enkel het aandeel van de man in het appartement feitelijk illusoir is en dat een koper voor dat deel van het appartement in de praktijk niet te vinden is, niet juist. [persoon A] is bereid om mee te werken aan de overdracht van het appartement aan hem of aan een derde. De man kiest er echter voor om niet met [persoon A] in gesprek te gaan over de verkoop van de woning. De gevolgen van die keuze moeten voor zijn rekening komen. 
        Verder kan de schade die de man lijdt niet hoger zijn dan het aandeel van de vrouw in de woning. Dat is immers het aandeel dat hij verloren heeft. 
        Bovendien heeft de man zich schuldig gemaakt aan het veroorzaken van zijn eigen schade. Hij heeft verzuimd om goede en bruikbare machtigingen op te stellen. Ook heeft hij verzuimd om op een voortvarende wijze gebruik te maken van de diverse machtigingen die door de vrouw zijn afgegeven. Daarnaast heeft hij verzuimd om in Marokko de exequaturprocedure te volgen. Op grond van art. 6:101 BW dient de man daarom zijn schade gedeeltelijk zelf te betalen.
      
      
    
    
      4.10.
      
        De man heeft de grieven van de vrouw weersproken. Hij stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zijn schade begroot dient te worden op de gehele waarde van het appartement te Marokko. Nu de man samen met [persoon A] eigenaar is van het appartement in Marokko, is het appartement als geheel onverkoopbaar. Daarvoor is de medewerking van [persoon A] vereist. Dat die medewerking ooit verkregen zal worden, is onwaarschijnlijk. [persoon A] heeft tot heden geen enkele blijk gegeven bereid te zijn om medewerking te verlenen. [persoon A] heeft nimmer (direct of indirect) contact met de man opgenomen en/of de man een concreet voorstel gedaan. 
        Ook het onverdeeld aandeel van de man in het appartement is onverkoopbaar. Een 'derde-koper' wordt geconfronteerd met [persoon A] als mede-eigenaar. 
        Verder kan de man zelf geen (ongestoord) gebruik meer maken van het appartement. [persoon A] kan te allen tijde het appartement betreden. 
        De man weerspreekt ten slotte dat hij zijn eigen schade heeft veroorzaakt. Aan zijn zijde zijn geen omstandigheden die hem kunnen worden toegerekend en die tot zijn schade zouden hebben bijgedragen. Hij betwist dan ook met klem dat hij gedeeltelijk zijn schade zelf moet betalen.
      
      
    
    
      4.11.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Wat er ook zij van de vraag of het aandeel van de man in het appartement voor hem nog een realiseerbare waarde vertegenwoordigt, de schade van de man bestaat eruit dat hij thans (door toedoen van de vrouw), in weerwil van de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet kan beschikken over het volledige appartement. Wanneer de vrouw conform de in het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken haar aandeel in het appartement had geleverd aan de man, was de man nu volledig eigenaar geweest van het appartement. Als eigenaar van het gehele appartement, zou de man daarover hebben kunnen beschikken door het appartement bijvoorbeeld te verkopen, verhuren of zelf gebruiken. Nu is dat niet meer mogelijk. Hieruit volgt dat de schade begroot dient te worden op de waarde van het gehele appartement. 
      
      
      
        Blijkens de door de man in eerste aanleg in het geding gebrachte taxatie bedraagt de waarde van het gehele appartement 928.000,-- Marokkaanse dirham, zijnde € 86.998,--. Dit is ook de waarde waarvan de vrouw uitgaat (MvG, pt. 33). Derhalve dient de vrouw dit bedrag aan de man te betalen als vergoeding van de schade die de man geleden heeft als gevolg van het feit dat de vrouw toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit het echtscheidingsconvenant van 22 september 2003. Aan de stelling van de vrouw dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de man kan worden toegerekend om welke reden de schadevergoedingsplicht van de vrouw dient te worden verminderd door de schade over de man en de vrouw te verdelen, gaat het hof voorbij. Zoals reeds hiervoor overwogen in rov. 4.7.2 is de schade van de man het gevolg van de handelwijze van de vrouw. Aan de verkoop en levering van het aandeel van de vrouw in het appartement aan de heer [persoon A] heeft de man part noch deel gehad. De grieven 2 tot en met 4 falen.
      
      
      
        
          Verrekening verbeurde dwangsommen met door man geleden schade (grief 5)
        
      
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen grondslag is voor het verrekenen van door de vrouw verschuldigd geworden en aan de man betaalde dwangsommen met de door hem geleden schade. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
      
      
        “(…) Op de eerste plaats moet geoordeeld worden dat er geen zodanige samenhang bestaat tussen de verbeurde dwangsommen enerzijds en de door de man geleden schade als gevolg van de niet nakoming door de vrouw anderzijds, dat gezegd kan worden dat er sprake is van een zelfde gebeurtenis. Bovendien kan bepaald niet gezegd worden dat de verbeurde dwangsommen te zien zijn als een voordeel voor de man. De door de man gemaakte advocaatkosten, zoals begroot in productie 128, welke uiteindelijk vruchteloos zijn gemaakt om de vrouw te bewegen tot nakoming van het echtscheidingsconvenant, overstijgen de door de vrouw betaalde dwangsommen immers in ruime mate.”
      
      
    
    
      4.13.
      
        Hiertegen keert zich grief 5 van de vrouw. De vrouw betoogt dat er wel degelijk een zodanige samenhang bestaat tussen de verbeurde dwangsommen van in totaal € 22.548,25  enerzijds en de door de man geleden schade als gevolg van de niet nakoming door de vrouw anderzijds. De gebeurtenis waardoor schade is ontstaan, betreft de niet-nakoming van het echtscheidingsconvenant van 23 september 2003. Dat de niet-nakoming vervolgens
        voortduurt, betekent niet dat er sprake is van verschillende gebeurtenissen. De gebeurtenis
        is de niet-nakoming van één en dezelfde overeenkomst, waaruit naast de schade ook het verbeuren van de dwangsommen is voortgekomen. Voorbij wordt gegaan aan het gegeven dat de vrouw in alle procedures veroordeeld is in de proceskosten van de man en de man deze proceskosten heeft kunnen aanwenden ter voldoening van de rekeningen van zijn advocaat. De verbeurde en aan de man betaalde dwangsommen zijn niet aangewend voor voldoening van kosten van een advocaat en zijn dus als voordeel voor de man te kwalificeren.
      
      
    
    
      4.14.
      
        De man heeft de grief van de vrouw weersproken. Hij stelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er geen grondslag is voor het verrekenen van
        door de vrouw verschuldigd geworden en aan hem betaalde dwangsommen met de door hem geleden schade. Er is geen sprake van ‘eenzelfde gebeurtenis’ in het kader van art. 6:100 BW. De dwangsommen (en lijfsdwang) hadden ten doel de vrouw te motiveren tot haar volledige medewerking aan alle handelingen die noodzakelijk waren om het aandeel van de vrouw in het appartement aan de man te leveren. De schade die de man lijdt, is het gevolg van het handelen c.q. nalaten van de vrouw. Van een ‘voordeel’ kan niet worden gesproken nu er nimmer verbeurde dwangsommen zijn geïncasseerd via de deurwaarder. De verbeurde dwangsommen heeft de man nooit ontvangen. Slechts (een klein gedeelte van) de proceskostenveroordelingen (is) zijn geïncasseerd via de deurwaarder. Verder kunnen de proceskostenveroordelingen juridisch niet als een ‘voordeel’ van de man worden aangemerkt. 
        De proceskostenveroordeling was het gevolg van het stelstelmatig weigeren door de vrouw haar volledige medewerking te verlenen aan alle handelingen welke noodzakelijk waren voor de levering aan haar aandeel in het appartement aan de man. Noodgedwongen diende de man in Nederland de vrouw telkenmale hiertoe in rechte te betrekken.
      
      
    
    
      4.15.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het hof is van oordeel dat er geen grondslag is voor het verrekenen van door de vrouw verschuldigd geworden en (volgens haar) aan de man betaalde dwangsommen met de door hem geleden schade. Het hof neemt daartoe over de gronden van de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering tot de zijne maakt. De omstandigheden waarop de vrouw zich (ook in eerste aanleg) heeft beroepen zijn daartoe ontoereikend. Grief 5 van de vrouw faalt derhalve.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      Partijen hebben over en weer een proceskostenveroordeling gevorderd. Het hof zal de vrouw als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de man zullen worden vastgesteld op € 338,-- (griffierecht) en € 3.342,-- (salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord; pleidooi; tarief IV = 3 x € 1.114,--), in totaal een bedrag van: (€ 338,-- + € 3.342,-- =) € 3.680,--.
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 12 mei 2021;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de man op € 3.680,--;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer