ECLI:NL:GHSHE:2022:4588, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2022, 200.317.465_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging afwijzing faillissementsaanvraag nu niet summierlijk van een pluraliteit van schuldeisers gebleken is.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 				22 december 2022
      Zaaknummer 			200.317.465/01
      Rekestnummers eerste aanleg: 		C/01 1385498 / FT RK 22/456 
      C/01 1385501 / FT RK 22/457
      			C/01 1385502 / FT RK 22/458
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. C. van de Kraats te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Maatschap [maatschap],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      
        
          [B.V. 2] B.V .,
      (statutair) gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      
        
          [B.V. 3] B.V.,
      (statutair) gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 oktober 2022, waarbij het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 11 oktober 2022 heeft [appellante] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep alsmede de nakosten.
      
    
    
      2.2.
      Op 7 december 2022 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord:								
      - namens [appellante] de heer [bestuurder] (bestuurder), bijgestaan door mr. Van de Kraats;
      - namens [geïntimeerde] de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] , beiden bijgestaan 
        door mr. Linssen;
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van:
      - het door de rechtbank ingezonden proces-verbaal van de zitting van 17 september 2022;
      - een emailbericht met bijlage van de advocaat van [appellante] d.d. 25 november 2022;
      - een akte overlegging producties van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 1 december 2022;
      - het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van 
        [geïntimeerde] overgelegde verweerschrift.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren bij beschikking afgewezen. Daarbij was de rechtbank, gelet op de inhoud van het gemotiveerde verweer, de door partijen gewisselde standpunten en de discussie ter zitting, van oordeel dat de onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden in een faillissementsprocedure en dat daarom de vordering van [appellante] en de toestand van te hebben opgehouden te betalen onvoldoende summierlijk zijn gebleken. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft [appellante] het navolgende aangevoerd. De betalingsverplichting van [geïntimeerde] vloeit enkel voort uit de installatiewerkzaamheden
        van [appellante] . [appellante] heeft aan al haar (installatie)verplichtingen jegens [geïntimeerde] conform artikel
        3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst voldaan zodat [geïntimeerde] enkel nog aan haar betalingsverplichting jegens [appellante] moet voldoen. Aangezien [appellante] op geen enkele manier - contractueel noch anderszins - gehouden is zorg te dragen voor onderhoud aan de installatie of het werkzaam zijn van de installatie, kan de enkele (onjuiste) stelling dat niet aan de onderhoudsverplichting is voldaan geen grond voor verrekening of opschorting jegens [appellante] opleveren. Ook de stelling dat de installatie niet zou functioneren of zou hebben gefunctioneerd is een stelling waarvan de onjuistheid en irrelevantie blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] stelt dat eerst in december 2021 de installatie zou zijn stil komen te vallen. Zoals [geïntimeerde] erkent is de installatie echter reeds in december 2019 door [appellante] opgeleverd en door [geïntimeerde] in gebruik genomen. [geïntimeerde] heeft derhalve de installatie ruim een jaar feitelijk in gebruik gehad, hetgeen aantoont dat [appellante] aan haar installatieverplichting heeft voldaan. Voor die installatiewerkzaamheden dient [geïntimeerde] dan ook te betalen. Door ondanks diverse aanmaningen niet tot betaling van de verschuldigde bedragen over te gaan is voldoende vast komen te staan dat [geïntimeerde] zich in een toestand bevindt van opgehouden te zijn te betalen.
        Daarbij valt niet in te zien dat de overeenkomst op een of enkele onderdelen onduidelijk zou zijn. Op grond van artikel 3 dient [appellante] een mestverwerkingsinstallatie te plaatsen bij [geïntimeerde] en op grond van artikel 2 dient [geïntimeerde] daarvoor te betalen. 
        
          [geïntimeerde] voert als verweer meerdere gronden aan die op basis van de overgelegde stukken aantoonbaar onjuist zijn. De door en namens [geïntimeerde] aangevoerde klachten zijn nimmer - noch tijdens deze procedure noch in enige periode daarvoor - inhoudelijk toegelicht laat staan aangetoond. Sterker, op 3 juli 2020 verklaart de heer [betrokkene 1] , bestuurder van  de [B.V. 1] , tevreden te zijn met de installatie en [appellante] . Voor zover [geïntimeerde] wel problemen met de installatie heeft aangegeven zijn deze problemen gelegen in de risicosfeer van [geïntimeerde] zelf. Het namens [geïntimeerde] gevoerde verweer dient enkel en alleen om mist te creëren in de hoop en verwachting daardoor twijfel te zaaien ten aanzien van de vereiste toestand van opgehouden zijn te betalen. Zolang [geïntimeerde] niet een begin van onderbouwing heeft verstrekt van haar stelling dat er sprake zou zijn van achterstallig onderhoud of gebrekkig functioneren,  dat dat te wijten zou zijn aan [appellante] en/of [B.V. 4] B.V. (hierna: [B.V. 4] ) en derhalve een grond voor opschorting of verrekening zou opleveren, kan dit verweer niet dienen om de door [appellante] aangetoonde toestand van opgehouden te betalen aan te tasten.
        De vordering van [B.V. 4] die als steunvordering is overgelegd is niet primair gebaseerd
        op artikel 1.4 van de overeenkomst. De in deze bepaling genoemde € 4,00 per verwerkte m3 mest wordt weliswaar aan [geïntimeerde] doorbelast, maar ditzelfde bedrag wordt vervolgens weer door [geïntimeerde] aan [B.V. 4] doorbelast die daardoor het bedrag weer aan [geïntimeerde] vergoedt. De als steunvordering ingebrachte vordering van [B.V. 4] betreft een vordering van overige door [B.V. 4] aan [geïntimeerde] verstrekte facturen voor door [B.V. 4] verrichte onderhoudswerkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] afzonderlijk diende te betalen. Deze vordering is opeisbaar en betreft verrichte werkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] daadwerkelijk betaling aan [B.V. 4] verschuldigd is. Het hierover namens [geïntimeerde] gevoerde verweer dient eveneens enkel en alleen om mist te creëren.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellante] - zakelijk weergegeven - nog het volgende gesteld. [geïntimeerde] is contractueel verplicht een minimale hoeveelheid mest te verwerken. [geïntimeerde] stelt op enig moment dat de van [appellante] gehuurde machine niet naar behoren werkt en is opgehouden met betalen. Er zijn echter wel afspraken, [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] op grond van deze in een overeenkomst vastgelegde afspraken ook gewoon moet betalen. Aan de machine zit ook een onderhoudscontract vast van € 4,00 per m3 die [geïntimeerde] zelf moet betalen.
        
          [geïntimeerde] heeft al eerder een kleinere maar wel vergelijkbare installatie gehad. Zij is dus bekend met de techniek en met [B.V. 4] . [appellante] biedt alleen een financiering aan om een grotere installatie mogelijk te maken en moet dat zelf ook financieren bij derden. Vandaar de regel van een minimale afname van 20 m3. De machine heeft goed gewerkt en [geïntimeerde] had [B.V. 4] moeten bellen toen er problemen waren. Zo is dat altijd gegaan. [appellante] is niet de eigenaar van de installatie en wilde voorkomen dat [geïntimeerde] zelf aan de machine zou gaan sleutelen, mogelijk met eigen onderdelen zodat daardoor de installatie anders wordt. 
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] begeleid om de installatie te bedienen. Maar dan moet dat wel gebeuren. De machine is regelmatig niet schoongemaakt, dit moet men dagelijks doen maar dat is niet gebeurd. 
        Uit de rapportage blijkt van een dicht geslibde machine. Er waren echter vooraf afspraken gemaakt waar de mest aan moest voldoen en [appellante] kan aantonen dat [geïntimeerde] daaraan niet heeft voldaan. Tot december 2021 is er ook helemaal geen discussie over het niet naar behoren werken van de machine. Er is ook een nieuwe pomp geplaatst waarna [geïntimeerde] de machine gewoon weer kon gaan gebruiken, maar dat is ook niet gebeurd.
        
          [expertisebureau] (hierna: [expertisebureau] ) is helemaal geen deskundig bureau, het is vooral een financieel adviesbureau. Zij hebben een concurrent van [B.V. 4] ingeschakeld voor het technische rapport, dus er is geen sprake van een onafhankelijk advies.
        
          [geïntimeerde] betaalt gewoon niet, terwijl de vordering wel opeisbaar is. Dat duurt nu al een jaar.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De van [appellante] gehuurde machine is gebrekkig en [appellante] laat al ruim een jaar na haar verantwoordelijkheid als verhuurder te nemen, ondanks herhaalde verzoeken van [geïntimeerde] . Het huurrecht geeft [geïntimeerde] als huurder diverse rechten, zoals een recht op huurgenot en een recht op huurprijsvermindering bij gebreken én het recht de huurovereenkomst te ontbinden, gelijk [appellante] diverse plichten heeft, zoals het zorg dragen voor het herstel van gebreken aan het verhuurde. Om die reden heeft [geïntimeerde] [appellante] recent gedagvaard teneinde ontbinding van de huurovereenkomst alsmede schadevergoeding te vorderen. 
        
          [geïntimeerde] heeft recent onafhankelijk expertisebureau [expertisebureau] de door [appellante] verhuurde mestverwerkingsinstallatie laten keuren en doorlichten. [expertisebureau] heeft maar liefst tien gebreken gesignaleerd aan de installatie. Om deze te herstellen moet er eigenlijk een nieuwe installatie gebouwd worden. Dat kost volgens [expertisebureau] ruim € 900.000,00. Met de huidige mestprijzen is een dergelijke investering voor [appellante] en [geïntimeerde] niet rendabel. Dat maakt de installatie de facto total loss. Als verhuurder is dat de verantwoordelijkheid en het probleem van [appellante] , in weerwil van het door [appellante] ingenomen standpunt dat zij slechts een installatie hoefde te plaatsen.
        
          [geïntimeerde] heeft dus een onafhankelijk expertisebureau de installatie laten onderzoeken. Daar tegenover komt [appellante] met niets anders dan een verklaring van [B.V. 4] , inhoudende , zonder verdere technische onderbouwing, dat er niks mis zou zijn met de installatie. Van belang is dat [B.V. 4] hier met een dubbele pet op verklaard heeft. [B.V. 4] heeft als partij met een steunvordering betrokkenheid bij de onderhavige faillissementsaanvraag en daarmee belang bij een dergelijke verklaring.
        Daar komt bij dat [B.V. 4] de machine gebouwd heeft voor de eigenaar [B.V. 5] B.V. (hierna: [B.V. 5] ) én zich contractueel verbonden heeft aan [appellante] om in haar opdracht en ten behoeve van [geïntimeerde] onderhoud te verrichten aan de installatie. Nu de installatie gebrekkig is en meerdere designfouten bevat én [expertisebureau] kritisch is op door [B.V. 4] uitgevoerde reparaties kan [B.V. 4] niet anders dan blijven volhouden dat het allemaal de schuld van [geïntimeerde] is. Geeft [B.V. 4] haar eigen fouten toe, dan riskeert zij in rechte te worden betrokken door [appellante] dan wel [B.V. 5] . Dat maakt de verklaring van [B.V. 4] , los van haar inhoudelijke marginaliteit, tevens de verklaring van een partij-getuige ex art. 164 Rv met als gevolg dat de bewijskracht ervan nihil is.
        
          [geïntimeerde] heeft voorts van [expertisebureau] moeten vernemen dat zij in de jaren 2020 en 2021 duizenden tonnen mest ten onrechte dubbel hebben afgerekend aan [appellante] . Door meerdere fouten in de installatie komt dezelfde mest meermaals langs de volumemeter waarop de variabele huurvergoeding gebaseerd wordt. [expertisebureau] heeft berekend dat aan [geïntimeerde] een bedrag tussen de 
        € 88.712,50 en € 135.000,00 ten onrechte in rekening gebracht is door [appellante] . Dat bedrag is derhalve onverschuldigd betaald én wordt in de bodemprocedure teruggevorderd. Dit feit drukt evident een stempel op de gestelde vordering van [appellante] . Wanneer het gemiddelde bedrag genomen wordt dat [expertisebureau] genoemd heeft (€ 112.000,00), dan heeft dat tot gevolg dat de helft van de gestelde vordering van [appellante] (€ 227.401,51) uit onverschuldigde bedragen bestaat.
        Los daarvan geldt dat de beweerdelijke steunvordering van [B.V. 4] geen enkel fundament heeft. Er is géén contractuele verhouding tussen [geïntimeerde] en [B.V. 4] . Hetgeen [appellante] daarover beweert is onjuist. Daar komt nog bij dat [B.V. 4] op 15 december 2021 expliciet heeft laten weten dat er geen openstaande facturen zijn, maar dat er nog wel werkzaamheden gefactureerd moeten worden. [B.V. 4] geeft evenwel aan dat haar niet duidelijk is wie verantwoordelijk is, kennelijk omdat [appellante] niet meer wilde betalen voor het onderhoud. Bij e-mail van 11 januari 2020 heeft [appellante] zelf bevestigd dat [geïntimeerde] [appellante] betaalt voor het onderhoud én dat [appellante] dat verder regelt met haar opdrachtnemer [B.V. 4] . Ook uit nadien verzonden e-mails van én naar [B.V. 4] uit maart 2022 blijkt dat [appellante] de middle man
        is. [geïntimeerde] kan niet anders concluderen dan dat [appellante] en [B.V. 4] onder één hoedje spelen. De facturen van [B.V. 4] vallen simpelweg niet te rijmen met de email van 15 december 2021 en de mailwisseling in maart 2022. 
        Er is geen pluraliteit van schuldeisers. [geïntimeerde] betwist de vordering van [appellante] en de facturen van [B.V. 4] nadrukkelijk. Van andere schuldeisers is geen sprake. [geïntimeerde] verkeert niet in een toestand dat zij opgehouden heeft te betalen, terwijl [appellante] dit ook niet heeft aangetoond.
        
          [geïntimeerde] betwist dat [appellante] een belang heeft bij haar verzoek tot faillietverklaring. [appellante] maakt misbruik van het faillissementsrecht. Het verzoek van [appellante] heeft enkel tot doel betaling van haar - door [geïntimeerde] betwiste - beweerdelijke vordering af te dwingen, waarbij zij gebruik maakt
        van een dubieuze steunvordering. [geïntimeerde] heeft ook [appellante] recent gedagvaard teneinde ontbinding van de huurovereenkomst alsmede schadevergoeding te vorderen.
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.5.1.
        Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd. 
        
      
      
        3.5.2.
        Gelet op de door partijen overgelegde stukken alsmede op hetgeen door en namens partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep (in aanvulling hierop) is aangevoerd is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [geïntimeerde] , zoals gesteld door [appellante] , gehouden is de (steun)vordering van [B.V. 4] te voldoen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
        
      
      
        3.5.3.
        
          Als onweersproken staat vast dat de steunvordering van [B.V. 4] betrekking heeft op door [B.V. 4] verrichte onderhouds- alsmede/dan wel herstelwerkzaamheden aan de bij [geïntimeerde] geplaatste machine in het kalenderjaar 2021. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] gehouden is de facturen van [B.V. 4] die op voornoemde werkzaamheden betrekking hebben te voldoen. Dit is naar het oordeel van het hof evenwel niet (summierlijk) gebleken. 
          Op grond van de tussen partijen van toepassing zijnde overeenkomst dient [geïntimeerde] voor het onderhoud aan de bij haar geplaatste machine aan [appellante] een bedrag van € 4,00 per verwerkte m3 mest te voldoen. Vast staat dat [appellante] dit bedrag vervolgens aan [B.V. 4] doorbetaalt. Voor de daadwerkelijk door [B.V. 4] uitgevoerde werkzaamheden ontvangt [geïntimeerde] facturen van [B.V. 4] . Deze facturen worden door haar betaald aan [B.V. 4] , dan wel verrekend met het tegoed van door [appellante] aan [B.V. 4] doorbetaalde € 4,00 per verwerkte m3. Het hof merkt op dat op het facturenoverzicht van [B.V. 4] van 20 juli 2022 ook vermeld staat: ‘Openstaande posten van de credits’.. Uit het e-mailbericht van [B.V. 4] aan [geïntimeerde] van 15 december 2021 blijkt dat het voor [B.V. 4] niet duidelijk is wie verantwoordelijk is voor de (dan) nog niet gefactureerde werkzaamheden. Zo schrijft de heer [managing director] , managing director van [B.V. 4] in dit e-mailbericht aan de heer [bestuurder] van [appellante] onder meer:
        
        
        
          
            “Momenteel zijn er geen openstaande facturen maar nog wel een groot aantal openstaande werkzaakheden die nog gefactureerd moeten worden
          
          
            van de installatie [B.V. 5] , Omdat hier voor ons geen duidelijkheid over is, en mts- [maatschap] en [appellante] naar elkaar verwijzen als verantwoordelijke staan deze nog als werkzaamheden open.
          
          
            In het gesprek van 2 dec 2021 dat wij met jou hebben gehad zou je hierover terugkomen, hier is nog geen duidelijkheid of voorstel uit gekomen.”
          
        
        
        
          Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [geïntimeerde] daadwerkelijk gehouden is de (steun)vordering van [B.V. 4] te voldoen. Nu er door [appellante] ook geen andere steunvorderingen zijn aangedragen leidt een en ander ertoe dat ook niet summierlijk gebleken is van de voor het uitspreken van een faillissement noodzakelijke voorwaarde van de zogenoemde pluraliteit van schuldeisers. Dit betekent dat de gevraagde faillietverklaring reeds om deze reden niet kan worden toegewezen en dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Aan een nadere beoordeling van de opeisbaarheid van de vordering van de aanvrager alsmede van de vraag of [geïntimeerde] al dan niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen komt het hof gelet op het voorgaande niet meer toe zodat een verdere beoordeling van de grieven en in het bijzonder van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof achterwege kan blijven.
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof zal tot slot [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de
        proceskosten van [geïntimeerde] , en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zoals door [geïntimeerde] ook is verzocht. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 oktober 2022, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 2.228,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.I.M.W. Bartelds en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2022.