ECLI:NL:CBB:2023:38, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-01-2023, 22/108
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Q1 2021. De minister heeft terecht de referentieperiode die in de regeling staat gehanteerd. Ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/108
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 januari 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [plaats] , h.o.d.n. [naam 2] , appellant
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: W. Dam en H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 13 april 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de door appellant aangevraagde subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 21 november 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben appellant en de gemachtigden van verweerder deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
      
    
    2. Appellant heeft voor Q1 2021 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Verweerder heeft de aanvraag van appellant afgewezen, omdat in de subsidieperiode geen sprake was van een omzetverlies van ten minste 30% ten opzichte van de referentieperiode, Q1 2019.
    
    3. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het niet mogelijk is om, zoals appellant vanwege de uitbreiding van zijn bedrijf wenst, een andere referentieperiode te nemen dan die in de TVL staat. Iedere aanvraag wordt beoordeeld aan de hand van de regeling die voor dat kwartaal geldt en van die regeling kan niet worden afgeweken. Dat voor Q2 2021 iets anders geldt, doet daaraan volgens verweerder niet af.
    
    
      
        Vormverzuim
      
    
    4. Appellant voert allereerst aan dat sprake is van een vormverzuim. Met de brief van 6 juli 2021 is de beslistermijn verlengd, maar aan het eind van die verlenging heeft appellant geen bericht ontvangen dat de afhandeling van het bezwaar nog langer zou duren. Appellant heeft meermalen geprobeerd om contact te krijgen met RVO, maar men kon steeds geen goed antwoord geven en mocht ook niet doorverbinden naar een behandelaar. Hierover heeft appellant een klacht ingediend, maar ook dat leidde niet tot een beslissing op bezwaar. Uiteindelijk heeft appellant een ingebrekestelling ingediend.
    
    5. Verweerder heeft ter zitting opgemerkt dat hij betreurt dat appellant zo lang heeft moeten wachten op een beslissing op zijn bezwaar en dat er tijdens het proces niet goed is gecommuniceerd. Ook het College heeft begrip voor de frustratie van appellant hierover.
    Zijn klachten over de afhandelingsduur van zijn bezwaar en het contact met verweerder daarover heeft appellant echter via de daarvoor bestemde procedures bij verweerder aangekaart. Zij vormen bij de beoordeling van het uiteindelijk genomen besluit geen aanleiding om aan te nemen dat aan dat besluit vanwege die reden een gebrek kleeft. Het door appellant bedoelde verzuim maakt het besluit dan ook niet onrechtmatig. De beroepsgrond slaagt niet. 
    
    
      
        Referentieperiode 
      
    
    6. Appellant voert verder aan dat ten onrechte alleen Q1 2019 als referentieperiode kan dienen. Verweerder had in de regeling aan ondernemers ook de keuze voor Q1 2020 kunnen bieden. Het argument van verweerder dat de referentieperiode Q1 2019 is genomen om ondernemers snel een tegemoetkoming te kunnen verstrekken gaat volgens appellant niet meer op. Inmiddels gaat het om de TVL voor Q1 2021 en heeft de overheid voldoende mogelijkheid gehad tot verfijning van de regeling en het oplossen van schoonheidsfouten. Tijdens de subsidieperiode Q1 2021 waren de omzetten over 2020 bovendien bij de Belastingdienst bekend. Appellant heeft tot op heden geen opheldering gekregen waarom het in Q1 2021 niet (net als in Q2 2021) mogelijk was om te kiezen tussen verschillende referentieperiodes. Ook is onduidelijk waarom er geen hardheidsclausule in de TVL is opgenomen. Het hanteren van de referentieperiode Q1 2019 pakt voor appellant nadelig uit. De onderneming bestaat sinds 2017, maar heeft zich in het tweede kwartaal van 2019 ontwikkeld van puber tot volwassen bedrijf. In december 2019 heeft appellant een tweede autobus gekocht en een medewerker in loondienst genomen. Dat betaalde zich, totdat corona uitbrak, goed uit. Appellant heeft in augustus 2020 echter weer afscheid moeten nemen van de medewerker. Hij had op dat moment nog wel de vaste lasten van twee bussen. Uiteindelijk was de omzet in Q1 2021 nagenoeg gelijk aan de omzet van Q1 2019, waardoor appellant niet op een omzetverlies van 30% of meer komt. Als echter de referentieperiode Q1 2020 genomen was, komt appellant wel boven de omzetdrempel van 30%. Omdat appellant net als veel andere bedrijven, hard is geraakt door de overheidsmaatregelen, heeft appellant ook steun nodig. Appellant verzoekt het College rekening te houden met zijn individuele omstandigheden.
    
    7. Verweerder heeft toegelicht dat de wetgever voor Q1 2021, bewust geen keuzemogelijkheid voor een andere referentieperiode heeft geboden. In het geval van appellant kan dus alleen Q1 2019 als referentieperiode gelden (artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL). Dat appellant zijn onderneming sinds Q1 2019 heeft uitgebreid is volgens verweerder geen uitzonderlijke omstandigheid die er toe zou moeten leiden dat van de TVL moet worden afgeweken.
    
    8. Het College stelt voorop dat, volgens de TVL, in de situatie van appellant Q1 2019 geldt als de referentieperiode (artikel 2.2.2, tweede lid). De TVL biedt, behalve de hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen voor startende ondernemingen (artikel 2.2.2, derde lid) geen mogelijkheid om af te wijken van deze referentieperiode. Voor zover appellant heeft betoogd dat de TVL onrechtmatig is, omdat daarin geen mogelijkheid is opgenomen om voor een andere referentieperiode, meer specifiek Q1 2020 te kiezen, overweegt het College als volgt. Uit de toelichting bij vaststelling van de TVL per 12 februari 2021 (Stcr. 2021, 6893, pagina 20, onder punt 4) blijkt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid te geven. De keuze voor een referentieperiode in 2019 en niet voor de eerste drie maanden van 2020, is volgens die toelichting gemaakt omdat de referentieperiode anders zou overlappen met de start van de lockdown (half maart 2020). Daarbij heeft de regelgever onderkend en aanvaardbaar geacht dat de gehanteerde referentieperiode voor de ene onderneming voordeliger kan uitpakken dan voor de andere onderneming. De omstandigheid dat de door de regelgever gehanteerde referentieperiode door de groei van de onderneming van appellant voor hem betekent dat hij niet aan het omzetvereiste voldoet, is onvoldoende om te concluderen dat de TVL Q1 2021 op dit punt in strijd komt met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en daardoor onrechtmatig is. Dat in regelingen voor latere kwartalen  keuzemogelijkheden zijn opgenomen is evenmin voldoende om tot die conclusie te komen. 
    
    9. Verder overweegt het College dat, zoals appellant heeft opgemerkt, de regelgever geen hardheidsclausule heeft opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft eerder al geoordeeld dat hij dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). Dat de omzet in Q1 2019 volgens appellant niet meer representatief is, vanwege een groei van zijn onderneming in de periode daarna, acht het College niet een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat verweerder in dit geval van de TVL had moeten afwijken (zie ook de uitspraak van 27 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:670). Het betoog slaagt niet. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023.
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers				w.g. L.N. Foppen
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB- onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    (…)