ECLI:NL:GHARL:2022:10472, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2022, 200.318.995
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsgijzeling ex art. 87 Fw. Hof schorst inbewaringstelling onder voorwaarden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Arnhem					 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.318.995
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/19/633 F)  
    
    
    
      
        beschikking van 6 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , geboren [in] 1979 te [plaats1] ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      nu in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting in [plaats2] , 
      appellant,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. S.P. de Groot. 
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: mr. W.J.B. van Nielen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1.
      De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) heeft [appellant] bij vonnis van 23 december 2019 persoonlijk in staat van faillissement verklaard. In dat faillissement is mr. Van Nielen aangesteld tot curator (hierna: de curator). 
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 11 oktober 2022 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] in verzekerde bewaring zal worden gesteld.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 14 oktober 2022 een verzoek van [appellant] om te worden ontslagen uit de verzekerde bewaring afgewezen en bepaald dat de inbewaringstelling van [appellant] wordt voortgezet en tot 10 november 2022 zal voortduren. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 9 november 2022 een tweede verzoek van [appellant] om te worden ontslagen uit de verzekerde bewaring afgewezen en bepaald dat de inbewaringstelling van [appellant] wordt voortgezet en tot 10 december 2022 zal voortduren.
      
    
    
      1.5.
      Bij beschikking van 10 november 2022 heeft de rechtbank een verzoek van [appellant] tot schorsing van de inbewaringstelling afgewezen.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij op 21 november 2022 bij het hof binnengekomen verzoekschrift met bijlagen is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank van 9 november 2022 en 10 november 2022. [appellant] verzoekt primair de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen en de inbewaringstelling op te heffen. Subsidiair verzoekt [appellant] de inbewaringstelling te schorsen, al dan niet onder oplegging van een aantal voorwaarden. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:  
      
        
          het beroepsschrift met bijlagen,  
        
        
          de brief van mr. De Groot van 29 november 2022 met bijlagen,
        
        
          en het verweerschrift van de curator met bijlagen. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2022, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. De Groot. Namens de curator zijn verschenen mrs. F. Ortiz Aldana en L. Veldkamp, kantoorgenoten van de curator. Ter zitting heeft mr. Veldkamp spreekaantekeningen overgelegd. Daarnaast heeft mr. Veldkamp volmachten en medewerkingsverklaringen overgelegd, die [appellant] ter zitting heeft ondertekend.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing 
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is bestuurder van de vennootschap Parthes B.V., die in staat van faillissement is verklaard, evenals enkele dochtervennootschappen van Parthes B.V. Een deel van de schuldeisers uit het faillissement van Parthes B.V. is ook schuldeiser in het faillissement van [appellant] in privé, vanwege door [appellant] afgegeven borgstellingen. Verder is er een rekening-courantvordering van Parthes B.V. op [appellant] . De schuldenlast in het persoonlijke faillissement van [appellant] bedraagt meer dan € 7.000.000,-.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is op grond van artikel 87 Fw in verzekerde bewaring gesteld, vanwege het niet voldoen aan de informatieverplichting jegens de curator. De rechtbank heeft de inbewaringstelling van [appellant] bij beschikking van 9 november 2022 verlengd tot 10 december 2022. Volgens de rechtbank houdt [appellant] zich nog onvoldoende aan de inlichtingenplicht. Gelet op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is een verdere inbreuk op de vrijheid van [appellant] gerechtvaardigd, aldus de rechtbank. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] bij monde van zijn advocaat aangegeven dat hij zijn hoger beroep tegen de beschikking van 9 november 2022 intrekt indien de inbewaringstelling onder voorwaarden zal worden geschorst. Namens de curator is naar voren gebracht dat de beschikking van 9 november 2022 in stand moet blijven en de beschikking van 10 november 2022 moet worden vernietigd, onder voorwaardelijke schorsing van de inbewaringstelling. Het hof zal overgaan tot een schorsing van de inbewaringstelling, zodat aan de voorwaarde van [appellant] voor intrekking van zijn hoger beroep tegen de beschikking van 9 november 2022 is voldaan. Die beschikking blijft daarmee in stand. 
      
    
    
      3.3.
      Een inbewaringstelling kan worden geschorst, al dan niet onder het stellen van voorwaarden. Inbewaringstelling is een vrijheidsbeperkende maatregel, die slechts in overeenstemming is met artikel 5 lid 1, aanhef en onder b, EVRM indien zij wordt aangewend om de gefailleerde te dwingen tot naleving van de wettelijke verplichtingen die voor hem aan zijn faillissement zijn verbonden. In het licht van het uit het EVRM voortvloeiende subsidiariteitsbeginsel kan een inbewaringstelling slechts worden bevolen indien het daarmee beoogde doel niet op minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Schorsing van de inbewaringstelling, zo nodig onder het stellen van voorwaarden, kan een dergelijke minder ingrijpende wijze vormen om het beoogde doel te bereiken. 
      
    
    
      3.4.
      Het hiervoor bedoelde subsidiariteitsbeginsel brengt mee dat de rechter steeds is gehouden om te onderzoeken of hij in het voorliggende geval kan volstaan met het bevelen of verlengen van een inbewaringstelling met gelijktijdige schorsing van de tenuitvoerlegging daarvan. Bij dat onderzoek is steeds uitgangspunt dat alleen grond bestaat voor schorsing van de inbewaringstelling indien en zolang is voldaan aan de vereisten die op grond van artikel 87 lid 1 Fw gelden voor het bevelen van de inbewaringstelling zelf. Is dat niet, of niet langer het geval, dan dient de inbewaringstelling te worden geweigerd, respectievelijk beëindigd. Voor zover de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling wordt geschorst, inbreuk maken op het fundamentele recht van vrijheid van verplaatsing van de gefailleerde, dienen zij in overeenstemming te zijn met de vereisten die worden gesteld in artikel 2 lid 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM, en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM. Dat laatste vergt onder meer dat de voorwaarden die aan de schorsing zijn verbonden, een rechtmatige grondslag hebben en verenigbaar zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
      
    
    
      3.5.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] zijn inlichtingenplicht nog onvoldoende nakomt. Er is nog op diverse punten uitleg en toelichting door [appellant] nodig, onder meer over mogelijke activa van [appellant] in het buitenland en over de werkzaamheden die [appellant] gedurende het faillissement heeft verricht. [appellant] heeft het oordeel van de rechtbank op dit punt ook niet voldoende bestreden en zijn hoger beroep tegen de verlenging van de inbewaringstelling voorwaardelijk ingetrokken. Het hof is echter van oordeel dat bij de huidige stand van zaken de nakoming van de informatieplicht van [appellant] jegens de curator met een schorsing van de inbewaringstelling onder de hierna te noemen voorwaarden voldoende is gewaarborgd. Daarbij is onder meer van belang dat [appellant] gedurende zijn inbewaringstelling heeft meegewerkt aan gesprekken met de (kantoorgenoten van) de curator en in die gesprekken informatie heeft verstrekt. Verder is relevant dat [appellant] ter zitting bij het hof op verzoek van de curator een aantal volmachten en medewerkingsverklaringen heeft getekend. Daarmee wordt de curator in staat gesteld onder meer informatie over activa in het buitenland te vergaren en deze activa mogelijk te gelde maken. Ook heeft [appellant] er ter zitting mee ingestemd dat hij binnen 20 dagen na zijn voorwaardelijke vrijlating een lijst aan de curator zal overhandigen met daarin opgave van alle werkzaamheden en activiteiten waar hij sinds zijn faillietverklaring mee bezig is geweest, onderbouwd met onderliggende stukken. [appellant] zal voor het opstellen van die lijst van de curator de beschikking krijgen over zijn laptop en over bepaalde digitale administratie. Na zijn voorwaardelijke invrijheidsstelling zal [appellant] hiervoor direct een afspraak maken op het kantoor van de curator.
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht één schorsingsvoorwaarde op te leggen en de curator heeft in zijn verweerschrift meerdere schorsingsvoorwaarden voorgesteld. Tijdens de mondelinge behandeling is met [appellant] en de kantoorgenoten van de curator uitvoerig gesproken over de schorsingsvoorwaarden. Partijen zijn het eens geworden over de schorsingsvoorwaarden en [appellant] heeft zich bereid verklaard die na te komen. Het hof zal deze voorwaarden voor het overgrote deel overnemen. 
        Een van die voorwaarden is dat [appellant] zich niet naar het buitenland zal begeven. Die inbeuk op zijn fundamentele recht van vrijheid van verplaatsing sluit aan bij de regeling in artikel 91 Fw en acht het hof gerechtvaardigd nu er voldoende gegronde vrees is dat [appellant] activa in het buitenland aan het zicht zou kunnen onttrekken. De curator heeft meegedeeld dat hij de RC zal verzoeken het paspoort van [appellant] te signaleren.   
      
      
    
    
      3.7.
      Het hoger beroep van [appellant] slaagt deels. Het hof zal beslissen als hierna te melden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart het hoger beroep van [appellant] tegen de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 9 november 2022 niet-ontvankelijk;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 november 2022 en doet opnieuw recht; 
    
    
    
      beveelt de schorsing van de inbewaringstelling van [appellant] per heden onder de volgende voorwaarden:
    
    1. Het is [appellant] niet toegestaan Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris; 
    
    2. [appellant] dient zijn volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de volmachten die ter zitting zijn ondertekend. [appellant] dient zich tot het uiterste in te spannen om ook de vervolghandelingen te verrichten die nodig zijn om te bereiken wat de curator met de volmachten voor ogen heeft, waaronder - indien noodzakelijk - het verlenen van medewerking aan het legaliseren van de door hem ondertekende volmachten bij de notaris of anderszins; 
    
    3. [appellant] dient binnen 20 dagen na zijn voorwaardelijke vrijlating:
    
    a. a) Volledige opgave van en inzage te verstrekken in, dan wel inlichtingen te geven over de boekhouding en bankrekeningen in binnen- en buitenland van Skinef BV. Indien [appellant] zelf geen toegang heeft tot de desbetreffende delen van de boekhouding, dan wel de inlichtingen niet kan verstrekken, dient hij zich tot het uiterste in te spannen de bestuurder van Skinef B.V. te bewegen de inzage te verstrekken dan wel de inlichtingen te geven aan de curator;
    
    b) Volledige opgave van en inzage te verstrekken in de bankrekeningen van zijn zoon [naam1] , zijn dochter [naam2] en zijn ex-vrouw [naam3] , zowel in binnen- als buitenland, voor zover [appellant] daar zelf toegang tot heeft. Indien [appellant] geen toegang heeft tot de desbetreffende bankrekeningen, dient hij zich tot het uiterste in te spannen de rekeninghouders te bewegen om de curator de verzochte inzage te verlenen;
    
    c) Het huurcontract voor de woning van [appellant] aan de [adres] te [plaats3] te
    
      verstrekken, alsmede volledige inzage, onderbouwd met onderliggende stukken, in de wijze
      waarop de huur is betaald sinds de aanvang van het huurcontract en waar die gelden
      vandaan kwamen (de volledige herkomst dient te worden aangetoond);
    
    
    d) Volledige opgave van en inzage te verstrekken in, onderbouwd met onderliggende stukken, in alle activiteiten en/of werkzaamheden die [appellant] na zijn faillietverklaring voor dan wel met de heer [naam] of aan hem gelieerde vennootschappen verrichtte, alsmede een actueel overzicht van de status van de lopende projecten en de te verwachten revenuen 
    
    
      daaruit. Alsmede een overzicht van hoe [appellant] is beloond voor de activiteiten die hij voor de heer [naam] en zijn vennootschappen heeft verricht.
    
    
    e) Een lijst aan te leveren van alle entiteiten waarin [appellant] , zijn zoon [naam1] , zijn dochter [naam2] , zijn ex-vrouw [naam3] of de stichting JJPD aandelenbelangen hebben, zowel in binnen- als buitenland. De informatie dient afkomstig te zijn uit objectieve bronnen. [appellant] dient in ieder geval informatie te verstrekken over de aandelenbelangen waar hij over spreekt in de e-mailberichten genoemd onder 2.8 van de ter zitting in hoger beroep in de onderhavige zaak door mr. L. Veldkamp overgelegde spreekaantekeningen en onder 5.11 van het verweerschrift van de curator in deze zaak; 
    
    4. [appellant] maakt direct na zijn voorwaardelijke invrijheidsstelling een afspraak met de curator of één van zijn kantoorgenoten voor een persoonlijke bijeenkomst op uiterlijk donderdag 8 december 2022, waarbij van de zijde van de curator onder meer de onder 3.5 genoemde laptop en digitale administratie aan [appellant] zullen worden verstrekt, waarna vervolgafspraken zullen worden gemaakt;
    
    
      en bepaalt verder:
    
    
    
      uiterlijk 18 januari 2022 zal de curator en/of [appellant] zich tot de rechter-commissaris wenden (met het verzoek een zitting te bepalen) over de noodzaak de inbewaringstelling of de schorsing daarvan op te heffen, dan wel de voorwaarden waaronder de inbewaringstelling is geschorst op te heffen of aan te passen; 
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L. Janse, I. Brand en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022 om 14.00 uur.   
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:102.