ECLI:NL:RBDHA:2023:172, Rechtbank Den Haag, 11-01-2023, C/09/638658 / KG ZA 22-1045
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Intellectuele eigendom. 2 Standaard essentiële octrooien van Nokia op het gebied van telecommunicatie. (Kruis)licentieovereenkomst op basis waarvan de Oppo-groep de standaard-essentiële octrooien in licentie kreeg, is 1 juli 2021 verlopen. Vordering inbreukverbod. Afgewezen vanwege ontbreken (spoedeisend) belang en complexiteit van het geding

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/638658 / KG ZA 22-1045
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      
        NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS OY
      
      te Espoo, Finland,
    
    
    2. de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      
        NOKIA TECHNOLOGIES OY
      
      te Espoo, Finland,
    
    
    
      eiseressen in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. W. Pors te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1OLEADING B.V. 
    te Rotterdam,
    
  
  
    
      2REFLECTION INVESTMENT B.V.
    te Amsterdam,
    
    
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. D. de Lange te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen in conventie worden hierna ieder afzonderlijk als ‘NSN’ respectievelijk ‘NT’ aangeduid, en gezamenlijk als ‘Nokia’. Gedaagden in conventie zullen hierna ieder afzonderlijk ‘Oleading’ respectievelijk ‘Reflection’ worden genoemd, en gezamenlijk ‘Oleading c.s.’ (vrouwelijk enkelvoud). De zaak is namens Nokia behandeld door mr. Pors voornoemd, en mrs. P. van Gemert, S.A. Lodder en E.M. Stok (allen advocaten te Den Haag). Namens Oleading c.s. is de zaak behandeld door mr. De Lange voornoemd, en mrs. B.J.M. van der Maazen, J. Santman en M. Groeneveld, alsmede mr. ir. R. Broekstra (allen advocaten te Amsterdam).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de op 30 november 2022 betekende dagvaarding met producties EP01 t/m EP45, waartoe tevens behoren producties EPF25 t/m EPF73 die onderdeel uitmaken van productie EP41 (Aanvullende conclusie inzake FRAND van Nokia);
        -	de door Oleading c.s. op 9 december 2012 ingediende conclusie van antwoord tevens eis in reconventie ex art. 22 Rv/843a Rv en voorwaardelijke eis in reconventie tot beëindiging van octrooi-inbreuk, met producties GP01 t/m GP96;
        -	het bericht van 12 december 2022 van de zijde van Nokia waarmee zij bezwaar maakt tegen de door Oleading c.s. ingestelde (deels voorwaardelijke) reconventionele vorderingen;
        -	de reactie van 12 december 2022 van de zijde van Oleading c.s. op het hiervoor genoemde bericht van Nokia, waarin Oleading c.s. uiteenzet waarom de bezwaren van Nokia ongegrond zijn;
        -	de nadere reactie van 12 december 2022 van de zijde van Nokia op de hiervoor genoemde reactie van Oleading c.s.;
        -	de nadere reactie van 13 december 2022 van de zijde van Oleading c.s. op de hiervoor genoemde nadere reactie van Nokia;
        -	de akte reactieve producties in kort geding van 13 december 2022 van de zijde van Nokia met producties EP47 t/m EP57;
        - 	het bericht van de voorzieningenrechter van 14 december 2022 waarin hij (i) meedeelt dat de voorwaardelijke reconventionele vordering van Oleading c.s.  vanwege – onder meer – een goede procesorde niet in het kader van de onderhavige, door Nokia geëntameerde kortgedingprocedure kan worden behandeld; en (ii) opmerkt dat op korte termijn kan worden beslist op de bij incident door Oleading c.s. ingestelde inzagevordering in de bij deze rechtbank aanhangige bodemprocedures tussen dezelfde partijen (geregistreerd onder de zaak-/rolnummers C/09/624519 / HA ZA 22-111; C/09/624521 / HA ZA 22-113; C/09/625471 / HA ZA 22-182; en C/09/626039 / HA ZA 22-223), welke incidentele vordering gelijk is aan de door Oleading c.s. in dit kort geding ingestelde reconventionele vordering tot inzage;
        -	het bericht van 14 december 2012 van de zijde van Nokia waarin zij voorstelt op 4 januari 2023 te antwoorden in bedoelde incidenten;
        -	het bericht van 14 december 2012 van de zijde van Oleading c.s. waarin zij akkoord gaat met het voorstel van Nokia en haar reconventionele vordering tot inzage intrekt;
        -	de akte houdende overlegging reactieve producties van 15 december 2022 van de zijde van Oleading c.s. met producties GP97 t/m GP100;
        -	de door partijen op 19 december 2022 ingediende schriftelijke pleitnotities;
        -	de schriftelijke reactie op de pleitnota van Nokia, ingediend op 20 december 2022 door Oleading c.s.;
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2022. 
      
    
    
      1.3.
      Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft Oleading c.s., bij e-mailbericht van 23 december 2022, medegedeeld bereid te zijn zekerheid te stellen voor de verkopen in Nederland, waarbij Nokia een beroep op die zekerheid zou kunnen doen als Oleading c.s. bij een rechterlijk vonnis in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een geldsom aan Nokia wordt veroordeeld.
      
    
    
      1.4.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Nokia is onderdeel van het Nokia-concern, een wereldwijd toonaangevend concern op het gebied van (mobiele) telecommunicatie en netwerktechnologie. Nokia houdt een brede octrooiportfolio in de communicatie-industrie. Onderdeel van die octrooiportfolio zijn meer dan 4000 octrooifamilies die essentieel zijn voor één of meer van de 2G, 3G, 4G dan wel 5G mobiele telefoniestandaarden.
      
    
    
      2.2.
      NSN is binnen het Nokia-concern verantwoordelijk voor de ontwikkeling en commercialisering van netwerktechnologie en is houdster van Europees octrooi EP 2 981 103 met gelding in onder meer Nederland voor ‘Allocation of preamble sequences’ (hierna: EP 103) alsmede van Europees octrooi EP 3 220 562 B1 met gelding in onder meer Nederland voor ‘Allocation of preamble sequences’ (hierna: EP 562).
      
    
    
      2.3.
      Beide hiervoor genoemde octrooien zijn bij het European Telecommunication Standards Institute (hierna: ETSI), de in Frankrijk gevestigde Europese standaardisatie-organisatie op het gebied van telecommunicatie, aangemeld als essentieel voor de 4G- en 5G-standaard. Daarmee heeft Nokia zich er schriftelijk toe verbonden deze octrooien op eerlijke (fair), redelijke (reasonable) en niet-discriminerende (non-discriminatory) voorwaarden (hierna: FRAND-voorwaarden) aan derden in licentie te geven, overeenkomstig ETSI’s Intellectual Property Rights Policy.
      
    
    
      2.4.
      NT is onder meer verantwoordelijk voor Nokia’s licentieprogramma’s waarmee de door Nokia ontwikkelde technologie tegen vergoeding aan derden in licentie wordt gegeven.
      
    
    
      2.5.
      Oleading en Reflection zijn geautoriseerde distributeurs van telefoons van respectievelijk de merken Oppo en Oneplus, die hetzij vennootschaprechtelijk, hetzij contractueel (als exclusieve distributeur) zijn verbonden aan de Oppo-groep. Aan het hoofd van de Oppo-groep staat het in China gevestigde Guangdong Oppo Mobile Telecommunications Co. Ltd. (hierna ook ‘Oppo’). De Oppo-groep produceert smartphones onder de merken Oppo en OnePlus. Telefoons onder het merk OnePlus werden geruime tijd door een derde geproduceerd. Op 16 juni 2021 maakte OnePlus bekend dat de organisatie van OnePlus effectief binnen die van de Oppo-groep geïntegreerd zou worden. Oppo en OnePlus worden door analisten nu als twee merken van de Oppo-groep beschouwd.
      
    
    
      2.6.
      De Oppo-groep behoort tot de grootste smartphonefabrikanten ter wereld. Wereldwijd had zij de derde positie qua marktaandeel (na Samsung en Apple) in de afgelopen vier kwartalen (vierde kwartaal 2021 tot en met derde kwartaal 2022) met 14,4% volgens de analist Strategy Analytics. In Europa had zij in diezelfde vier kwartalen de vierde positie (na Samsung, Apple en Xiaomi) met 9,5%.
      
    
    
      2.7.
      Oleading exploiteert de officiële Nederlandse webshop voor Oppo-producten: https://store.oppomobile.nl.
      
    
    
      2.8.
      Reflection exploiteert onder meer de Nederlandse webshop voor OnePlus-producten: www.oneplus.com/nl. 
      
    
    
      2.9.
      Tot 1 juli 2021 hadden Nokia en de Oppo-groep een (kruis)licentieovereenkomst op grond waarvan de Oppo-groep – tegen betaling van een licentievergoeding – alle standaard-essentiële octrooien van Nokia in licentie kreeg en vice versa. Deze licentieovereenkomst dekte ook de verkopen door Oleading en Reflection. Anderhalf jaar voor het verlopen van die licentieovereenkomst heeft Nokia contact gezocht met Oppo over een nieuwe licentie. Een nieuwe licentieovereenkomst is nog niet gesloten. 
      
    
    
      2.10.
      Het uitblijven van een nieuwe licentieovereenkomst sinds 1 juli 2021, terwijl de Oppo-groep en aan haar gelieerde partijen de productie en verkoop van telefoons die gebruik maken van door Nokia geoctrooieerde techniek die essentieel is voor de 4G- en 5G-standaard voortzetten, heeft voor Nokia aanleiding gevormd om verschillende tot de Oppo-groep behorende en/of daaraan gelieerde partijen te dagvaarden in meerdere inbreukprocedures in diverse landen, waaronder naast Nederland ook Duitsland, Engeland, Frankrijk en Spanje.
      
    
    
      2.11.
      De groepsmaatschappij Orope Germany GmbH (hierna ‘Orope’) van de Oppo-groep, die het Europees hoofdkwartier vormt van Oppo, heeft in Nederland, bij deze rechtbank, nietigheidsvorderingen ingesteld tegen de Nederlandse delen van EP 103 en EP 562. Bij vonnis van deze rechtbank van 7 september 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:9193) zijn die nietigheidsvorderingen verworpen en is Orope, naar aanleiding van een door Nokia ingestelde reconventionele vordering, onder meer een inbreukverbod opgelegd. Een FRAND-verweer was in die procedure door Orope niet gevoerd ten einde – kort gezegd – de zaak in het versnelde regime octrooizaken te behouden.
      
    
    
      2.12.
      Nokia heeft – onder meer – een tweetal inbreukprocedures tegen Oleading en Reflection ingeleid. De inzet van die bodemprocedures, die bij deze rechtbank zijn geregistreerd onder de zaak-/rolnummers C/09/624521 / HA ZA 22-113 en C/09/624519/ HA ZA 22-111 (hierna de inbreukprocedures), is voor Nokia het verkrijgen van een inbreukverbod ter zake van EP 103 en EP 562.
      
    
    
      2.13.
      In de inbreukprocedures voert Oleading c.s. onder meer een FRAND-verweer dat erop neerkomt dat het aanbod van Nokia waaronder zij de octrooien aan Oppo in licentie wil geven geen FRAND-voorwaarden bevat.
      
    
    
      2.14.
      In de in Duitsland door Nokia ingeleide procedure tegen Reflection en Orope ter zake van inbreuk op EP 103 en EP 562, is ook een FRAND-verweer gevoerd. Het Landgericht Mannheim heeft in zijn vonnis van 5 juli 2022 (Aktenzeichen: 2 O 107/21) dat FRAND-verweer verworpen en, kort gezegd, geoordeeld dat Oppo geen willing licensee is, omdat zij vertragingstactieken hanteert en niet te goeder trouw tracht tot een licentie te komen. 
      
    
    
      2.15.
      De Oppo-groep heeft zich inmiddels geheel teruggetrokken van de Duitse markt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      3.1.
      Nokia vordert, samengevat weergegeven en na wijziging van eis ter zitting, primair, onvoorwaardelijke inbreukverboden ter zake van beide octrooien en, subsidiair, deze verboden zolang de Oppo-groep het aanbod van Nokia tot spoedarbitrage (ter vaststelling van de FRAND-voorwaarden voor een wereldwijde licentie) niet heeft aanvaard en zolang de Oppo-groep geen tussentijdse betalingen verricht op basis van haar eigen voorstel, onder veroordeling van Oleading c.s. in de proceskosten volgens art. 1019h Rv.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert  Nokia – samengevat – het volgende aan. Oleading c.s. maakt inbreuk op de (Nederlandse delen van) octrooien EP 103 en EP 562 door smartphones op de (Nederlandse) markt te brengen waarin de geoctrooieerde techniek, die benodigd is voor de 4G- en 5G-functionaliteit van die smartphones, is verwerkt. De Oppo-groep weigert de door Nokia aangeboden licentieovereenkomst op FRAND-voorwaarden en heeft derhalve geen toestemming om van de geoctrooieerde techniek gebruik te maken. Door het handelen van Oleading c.s. heeft Nokia schade geleden en lijdt zij nog steeds schade, die onder meer bestaat uit gederfde inkomsten.
      
    
    
      3.3.
      Oleading c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van Nokia in de op de voet van art. 1019h Rv te begroten proceskosten. Zij stelt daartoe (onder meer) dat Nokia geen (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van de vorderingen en dat deze zaak zich niet leent om in kort geding te worden beslist, gelet op de complexiteit van, met name, het FRAND-debat.
      
    
    
      3.4.
      De initieel door Oleading c.s. ingestelde (deels voorwaardelijke) reconventionele vorderingen behoeven geen nadere vermelding hier gelet op het hiervoor onder 1.1 weergegeven bericht van de voorzieningenrechter van 14 december 2022 en gelet op het eveneens onder 1.1 genoemde bericht van Oleading c.s. van dezelfde datum waarbij zij haar onvoorwaardelijke reconventionele vordering tot inzage heeft ingetrokken.
      
    
    
      3.5.
      Nokia vordert – naar aanleiding van de ingestelde reconventionele vorderingen – een veroordeling van Oleading c.s. in de op de voet van art. 1019h Rv te begroten proceskosten die Nokia in verband met die reconventionele vorderingen heeft moeten maken.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil in conventie
    
    
      
        Bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      De Nederlandse rechter is op grond van art. 4 Brussel I bis-Vo bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Nokia tegen de in Nederland gevestigde gedaagden, welke bevoegdheid overigens niet is betreden. 
      
      
        
          Spoedeisend belang/complexiteit
        
      
      
    
    
      4.2.
      Oleading c.s. heeft onder verwijzing naar onder meer het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 augustus 2019 (ECLI:NL:RBDH:2019:7959) en naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 maart 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:711),  aangevoerd dat deze zaak – kort gezegd – vanwege de complexiteit en de (spoedeisende) belangenafweging ongeschikt is voor kort geding. 
      
    
    
      4.3.
      Nokia heeft daartegenin gebracht dat de specifieke omstandigheden van het geschil tussen Nokia en Oleading c.s. zoals die zich inmiddels hebben ontwikkeld, meebrengen dat deze zaak zich op relevante punten onderscheidt van de zaak die aan de hiervoor genoemde vonnissen ten grondslag lag. Een belangenafweging in kort geding dient daarom in Nokia’s voordeel uit te vallen. Daartoe heeft zij met name gewezen op drie categorieën van omstandigheden: 1) de inmiddels beschikbare bodembeslissingen tussen Nokia en (groepsvennootschappen van) de Oppo-groep; 2) de voortdurende onbereidheid van de Oppo-groep om op constructieve wijze, als willing licensee, te onderhandelen over de totstandkoming van een licentie; en 3) de verdere omstandigheden die maken dat er een spoedeisend belang is bij het opleggen van een inbreukverbod in kort geding.
      
      
        4.3.1.
        Wat betreft de eerste categorie, heeft Nokia erop gewezen dat er ten aanzien van de geschilpunten in deze zaak al relevante oordelen zijn gegeven in bodemprocedures waarop de voorzieningenrechter zijn oordeel dient af te stemmen. In het bijzonder heeft Nokia daarbij het oog op het vonnis van 5 juli 2022 van het Landgericht Mannheim (zie hiervoor onder 2.14 (waar het betreft het FRAND-verweer) en op het vonnis  7 september 2022 van deze rechtbank (Den Haag) (zie hiervoor onder 2.11) aangaande de (technische) inbreuk op en geldigheid van de octrooien.
        
      
      
        4.3.2.
        
          Ten aanzien van de tweede categorie (de voortdurende onbereidheid van de Oppo-groep om op constructieve wijze te onderhandelen, die maakt dat de Oppo-groep een unwilling licensee is), heeft Nokia het volgende aangevoerd:
          - De Oppo-groep heeft eerder geaccepteerd dat zij voor toepassing van de betreffende industriestandaarden een licentie van Nokia nodig had en had ook daadwerkelijk een licentieovereenkomst gesloten.
          - Nokia heeft ruim anderhalf jaar voor de afloop van de vorige overeenkomst contact gezocht met de Oppo-groep om een nieuwe licentieovereenkomst te sluiten, welke tijd de Oppo-groep vooral heeft gebruikt om informatie te vragen, terwijl zij niet beschikbaar was voor inhoudelijke besprekingen en ook zelf geen serieus voorstel heeft gedaan.
          - De Oppo-groep heeft wel gesteld dat zij ook beschikt over octrooien die essentieel zijn voor de industriestandaarden, maar heeft Nokia niet voorzien van informatie op grond waarvan Nokia de octrooi-portefeuille van de Oppo-groep zou kunnen waarderen.
          - Zelfs na afloop van de licentieovereenkomst heeft de Oppo-groep niet proactief gehandeld en heeft niet laten zien dat zij daadwerkelijk een licentieovereenkomst onder FRAND-voorwaarden met Nokia wenst te sluiten. De tegenvoorstellen van de Oppo-groep waren niet FRAND. De gedragingen van de Oppo-groep komen neer op zogeheten hold-out tactieken.
          - Nokia heeft voorgesteld om de licentievoorwaarden via een arbitrage op neutraal terrein vast te laten stellen, maar Oppo wil daar niet op ingaan. Het enige waar Oppo toe bereid is, is om voorwaarden voor een wereldwijde licentie te laten vaststellen door de door haar zelf gekozen en aangezochte Chinese rechter van
          haar thuisjurisdictie, te Chongqing.
          - Nadat Nokia in de Duitse procedures succesvol is geweest, waaronder de hiervoor genoemde procedures voor het Landgericht Mannheim, heeft de Oppo-groep zich geheel terug getrokken van de Duitse markt. Nokia loopt het risico dat in Nederland naar aanleiding van vonnissen in de bodemprocedures hetzelfde gebeurt, terwijl de Oppo-groep dan jarenlang in Nederland smartphones heeft verkocht zonder licentievergoedingen te betalen.
        
        
      
      
        4.3.3.
        
          Ten slotte acht Nokia de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van haar spoedeisend belang:
          - Er zijn licentieovereenkomsten met andere (grote) smartphonefabrikanten, die op dit moment wel smartphones onder licenties verkopen en daarvoor met Nokia licentievergoedingen overeen zijn gekomen en er zijn ook smartphones onder het Nokia-merk op de markt waarvoor licentievergoedingen worden betaald. Het kan niet zo zijn dat de Oppo-groep de markt kan verstoren door ervan te profiteren dat zij geen licentievergoedingen betaalt. De andere licentienemers van Nokia mogen verwachten dat Nokia daartegen optreedt op de meest effectieve manier.
          - Licentieovereenkomsten voor standaardoctrooien worden normaliter voor een bepaalde tijd gesloten en moeten dan ook regelmatig vernieuwd worden. De door de licentienemers te verwachten verkopen spelen een rol in het verlengen of vernieuwen van de lopende licenties – bijvoorbeeld in het geval een lumpsum betaling wordt overeengekomen. De verkopen van de Oppo-groep van ongelicentieerde smartphones gaan ten koste van de verkopen door deze andere licentienemers. De Oppo-groep concurreert daar niet alleen op oneerlijke wijze mee. Dit beïnvloedt ook de licentievergoedingen die Nokia van andere fabrikanten kan bedingen. Aangezien er onderhandeld wordt over vernieuwing van dergelijke licentieovereenkomsten, heeft Nokia er spoedeisend belang bij dat er op korte termijn weer een level playing field ontstaat.
          - Ook als een einde komt aan de door de Oppo-groep veroorzaakte marktverstoring, ofwel omdat Nokia een aan haar toegewezen inbreukverbod kan handhaven, ofwel omdat de Oppo-groep de Nederlandse markt verlaat, heeft dit gevolgen voor de op dit moment al lopende of binnenkort te starten onderhandelingen met derden.
        
        
      
    
    
      4.4.
      Zoals beide partijen terecht als uitgangspunt nemen, brengt de aard van het kort geding mee dat toewijzing van een gevorderd verbod afhankelijk is van een belangenafweging. Daarbij dienen onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor de eiser dreigt, indien een verbod zou uitblijven. De omstandigheid dat een zodanige afweging, zo de kort geding rechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde verbod voor de hand doet liggen, in het bijzonder wanneer schade door voortzetting van die gedragingen dreigt, neemt niet weg dat de kortgedingrechter in de gegeven omstandigheden van een verbod kan afzien, bijvoorbeeld in verband met zijn oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoet gekomen.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is met Oleading c.s. en onder verwijzing naar voormelde Sisvel/Xiaomi-jurisprudentie, van oordeel dat de door Nokia aangevoerde, hiervoor weergegeven omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de belangenafweging in kort geding, in haar voordeel te doen uitslaan. Daartoe overweegt hij het volgende.
      
    
    
      4.6.
      De schade die Nokia met het gevorderde verbod wil voorkomen is het voortduren van de gestelde inbreuk op EP 103 en EP 562 in Nederland. Die schade is in zoverre beperkt dat het gaat om aantasting van twee octrooien uit de octrooiportefeuille van Nokia voor alleen het grondgebied van Nederland. Daar komt bij dat die schade zich relatief goed leent voor schadevergoeding achteraf. Niet in geschil is namelijk dat het business model van Nokia voor wat betreft deze octrooien is gericht op het toegankelijk maken van de geoctrooieerde technologie voor zoveel mogelijk partijen in ruil voor licentievergoedingen, in plaats van het exclusief op de markt brengen van producten waarin de geoctrooieerde technologie is geïmplementeerd. De schade die Nokia lijdt bij voortzetting van de gestelde inbreuk bestaat dus niet uit de aantasting van een exclusieve positie op de markt van telefoons, maar (vooral) uit gederfde licentievergoedingen en daarmee gegenereerde winsten. Die schade is louter financieel van aard en kan daarom relatief eenvoudig achteraf worden begroot en hersteld. 
      
    
    
      4.7.
      Bovendien is Oppo/Oleading c.s. naar aanleiding van het verhandelde ter zitting tegemoet gekomen aan de belangen van Nokia door het stellen van (aanvullende) zekerheid voor de betaling van de licentievergoedingen voor het gebruik van de octrooien van Nokia, welke zekerheid ook dekkend is voor Nederland (zie hiervoor onder 1.3). De door Nokia aangevoerde bezwaren, waaronder onverhaalbaarheid van haar vordering tot schadevergoeding indien de Oppo-groep zou besluiten geen licentieovereenkomst te sluiten en zich zou terugtrekken van de Nederlandse markt, zijn daarmee voldoende ondervangen.
      
    
    
      4.8.
      Aan de andere kant staat vast dat de gevolgen van de toewijzing van een verbod ingrijpend zijn voor Oppo/Oleading c.s.. Uitgaande van de stelling van Nokia dat de bodemrechter niet alleen het vonnis van deze rechtbank zal volgen, ondanks een enkel nieuw argument van Oleading c.s., en derhalve de octrooien geldig en essentieel  zal achten, maar ook de Duitse rechter zou volgen aangaande het FRAND-verweer, zal een verbod Oppo/Oleading c.s. dwingen de verkoop van smartphones die gebruikmaken van de 4G- en/of 5G-standaard in Nederland volledig te staken, haar winkels te sluiten en reeds overeengekomen leveringen aan afnemers te stoppen. Mede gelet op de beschadiging van de relatie van Oppo/Oleading c.s. met haar afnemers die dat meebrengt, zijn dat ernstige gevolgen, ook als ermee rekening wordt gehouden dat Oppo/Oleading c.s. de verkoop weer zou kunnen hervatten zodra Nokia en de Oppo-groep – in de toekomst – een (wereldwijde) licentie overeen komen of de bodemrechter alsnog tot honorering van een verweer van Oleading c.s. zou concluderen..
      
    
    
      4.9.
      De enige mogelijkheid die de Oppo-groep bij toewijzing van het verbod heeft om afbraak van haar in Nederland opgebouwde bedrijf te voorkomen, is het aanvaarden van het licentieaanbod van Nokia. Ook dat alternatief heeft ingrijpende consequenties voor de Oppo-groep. Het licentieaanbod van Nokia betreft namelijk niet alleen het gebruik van de in EP 103 en EP 562 geclaimde technologie in Nederland, maar het gebruik van de meer dan 400 octrooifamilies uit Nokia’s octrooiportefeuille in alle landen wereldwijd. De in dat kader door Nokia gevraagde licentievergoeding is daarom aanzienlijk.
      
    
    
      4.10.
      Daar komt bij dat de genoemde gevolgen van de toewijzing van het verbod niet of relatief moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Aangenomen moet worden dat de Oppo-groep bij aanvaarding van het licentieaanbod van Nokia onherroepelijk gebonden is tot nakoming daarvan, inclusief de betaling van de licentievergoeding. Als de Oppo-groep in plaats daarvan zou kiezen voor staking van de verkoop in Nederland, is zij voor ongedaanmaking aangewezen op schadevergoeding voor onder andere de misgelopen winst en de beschadiging van de relaties met haar afnemers. Die schade is in het algemeen moeilijk aantoonbaar, onder meer omdat er veel andere aanbieders op de markt zijn.
      
    
    
      4.11.
      Deze ingrijpende en niet of moeilijk omkeerbare consequenties vereisen behoedzaamheid bij toewijzing van de verbodsvordering in kort geding. De procedurele beperkingen van het debat en de bewijslevering in kort geding brengen mee dat niet meer dan een voorlopig oordeel kan worden gegeven over de grondslagen van de vordering en de verweren. Die voorlopigheid van de beoordeling geldt zeker in dit kort geding, omdat het gaat om een betrekkelijk complex geschil. Toewijzing van het verbod vergt namelijk een oordeel over de geldigheid van octrooien met betrekking tot relatief ingewikkelde technologie en over het uitgebreide FRAND-verweer van Oppo/Oleading c.s. Door Oleading c.s. is aan de technische discussie tussen partijen een enkel nieuw document (Woo) en nieuw argument (op basis van de cross-examination in het Verenigd Koninkrijk) toegevoegd waarover beslist moet worden, zelfs indien voor het overige wordt afgestemd op het bodemoordeel van de rechtbank. Ten aanzien van het FRAND-verweer twisten partijen voorts over onder meer de (waardering van) een groot aantal feiten en over de principes bij de vaststelling van een FRAND-licentievergoeding. Het gaat daarbij vooral om de economische waardering van 5G (ten opzichte van 4G), over het aandeel (en de sterkte) van Nokia’s 4G respectievelijk 5G octrooiportefeuille, over de te verwachten omzet van de Oppo-groep (in aantal en prijs) ,  over de impact van de geografische scope van de verkoop door de Oppo-groep en over de waarde van de door de Oppo-groep aan Nokia te bieden kruislicentie onder Oppo’s 5G-octrooiportefeuille. Ook indien in dit kort geding voorshands (al dan niet vanwege afstemming op het vonnis van deze rechtbank van 7 september 2022) zou worden aangenomen dat er sprake is van inbreuk op een geldig octrooi en dat onder meer het FRAND-verweer niet slaagt, moet dus serieus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de bodemrechter op een van die punten tot een ander oordeel komt en dat er in dat geval – achteraf gezien – dus geen grond bestond om Oppo/Oleading c.s. te dwingen van de markt te gaan of het licentieaanbod van Nokia te accepteren. 
      
    
    
      4.12.
      Hetzelfde geldt voor het betoog van Nokia dat de Oppo-groep zich gedraagt als een unwilling licensee. Ook over de gestelde onwil van de Oppo-groep kan in dit kort geding slechts een voorlopig oordeel worden gegeven. Dat de gestelde onwil van Oppo/Oleading c.s. wel een grond kan zijn om haar FRANDverweer te verwerpen, hetgeen voormelde Duitse rechter reeds heeft gedaan in zijn vonnis van 5 juli 2022, dwingt niet tot een andere conclusie. Enerzijds moet het FRAND-verweer worden onderscheiden van de belangenafweging in kort geding en, anderzijds, zal de Nederlandse bodemrechter zich een eigen oordeel over het FRAND-debat (waarvan onderdeel uitmaakt de houding van de Oppo-groep in de onderhandelingen over een FRAND-licentie en daaruit al dan niet af te leiden unwillingness) dienen te vormen. In zoverre kan – ook in kort geding – niet zonder meer worden afgestemd op het Duitse vonnis, nog daargelaten dat het op onderdelen niet of lastig te volgen is door uitgebreide zwartlakking van door de Duitse rechter vertrouwelijk geachte passages.
      
    
    
      4.13.
      Het betoog van Nokia dat het weigeren van het gevorderde verbod een ongelijk speelveld creëert omdat andere marktdeelnemers wel een licentie hebben afgenomen en licentievergoedingen afdragen, moet worden verworpen. De door Oppo/Oleading c.s. gestelde zekerheid in combinatie met de mogelijkheid voor Nokia om via een bodemprocedure een veroordeling tot schadevergoeding te krijgen – waarmee Oppo/Oleading c.s. derhalve ook bij haar prijszetting rekening zal dienen te houden –, schept een voldoende gelijk speelveld.
      
    
    
      4.14.
      Ook de, ter zitting nader ingestelde, subsidiaire vordering van Nokia strandt op een afweging van belangen. In die subsidiaire variant vordert Nokia een verbod voor zo lang de Oppo-groep (i) niet heeft aanvaard de FRAND-voorwaarden van een te verstrekken licentie te laten vaststellen in een spoedarbitrageprocedure en (ii) geen tussentijdse betalingen verricht op basis van het eigen voorstel van de Oppo-groep. Ook met die voorwaarden is het verbod ingrijpend voor Oppo/Oleading c.s.. Indien Oppo/Oleading c.s. niet kiest voor de ingrijpende consequenties van staking van de verkoop in Nederland of aanvaarding van het licentieaanbod van Nokia, wordt zij namelijk gedwongen tot een bepaalde wijze van vaststelling van de licentievoorwaarden voor alle octrooien uit Nokia’s portefeuille voor de hele wereld. Daarmee zou Oppo/Oleading c.s. bovendien worden gedwongen afstand te doen van haar fundamentele recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten, zoals het Gerechtshof in de Sisvel/Xiaomi-zaak overwoog. Ook die ingrijpende consequenties zijn onomkeerbaar, want Oppo/Oleading c.s. moet spoedarbitrage kennelijk onvoorwaardelijk accepteren. Voor het overige is de belangenafweging identiek aan die met betrekking tot de primaire vordering. Daarom kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande overwegingen daarover, waaronder het relatief beperkte belang van Nokia en de voorlopigheid van het rechterlijk oordeel.
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Nokia in conventie dienen te worden afgewezen, waardoor de overige weren, waaronder FRAND en octrooi-inhoudelijke verweren geen bespreking meer behoeven. 
      
    
    
      4.16.
      Nokia zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Deze zijn te begroten volgens art. 1019h Rv. Partijen hebben afgesproken dat de proceskosten in conventie € 120.000,- bedragen, zodat daarvan wordt uitgegaan. De kosten aan de zijde van Oleading c.s. worden daarom begroot op een totaal van € 120.676,- (€ 120.000,- + € 676,- griffierecht), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil in reconventie
    
    
      5.1.
      Nu de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van Oleading c.s. in het bestek van onderhavige kortgedingprocedure, gelet op de goede procesorde, niet zijn toegelaten en Oleading c.s. haar onvoorwaardelijke reconventionele vordering, nadat partijen en de voorzieningenrechter zich daarover hebben uitgelaten, heeft ingetrokken (zie hiervoor onder 1.1), resteert in reconventie slechts de vordering van Nokia tot veroordeling van Oleading c.s. tot betaling van de proceskosten in reconventie op de voet van art. 1019h Rv.
      
    
    
      5.2.
      Oleading c.s. heeft in haar pleitnota opgemerkt dat de door Nokia gevorderde proceskosten in reconventie niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat de reconventionele vorderingen niet formeel zijn ingesteld en voorwaardelijk waren.
      
    
    
      5.3.
      Dat betoog van Oleading c.s. dient te worden verworpen. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter bij bericht van 14 december 2022, enerzijds, heeft medegedeeld dat de door Oleading c.s. ingestelde voorwaardelijke reconventionele vordering niet kan worden behandeld in onderhavige kortgedingprocedure en hij, anderzijds, de vraag heeft gesteld of er sprake is van spoedeisend belang bij een beslissing op de onvoorwaardelijke reconventionele inzagevordering als op korte termijn zal worden beslist op de in de bodemprocedures tussen partijen opgeworpen incidenten houdende een vergelijkbare vordering, maakt niet dat die reconventionele vorderingen “niet formeel zijn ingesteld”. Voorts neemt dat bericht van de voorzieningenrechter niet weg dat Nokia in redelijkheid reeds kosten heeft moeten maken in verband met die (deels onvoorwaardelijke) reconventionele vorderingen, die Oleading c.s. bij haar conclusie van antwoord van 9 december 2022 heeft ingesteld, waaronder de kosten die verband houden met het opstellen van de berichten waarmee zij haar bezwaren tegen het instellen van die vorderingen kenbaar heeft gemaakt.
      
    
    
      5.4.
      Oleading c.s. heeft niet betwist dat Nokia kosten heeft gemaakt in verband met de ingestelde (deels onvoorwaardelijke) reconventionele vorderingen. De hoogte van die kosten, die Nokia ter zitting heeft gespecificeerd op € 6.848,-, heeft Oleading c.s. evenmin weersproken. Onder verwijzing naar HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087 (A/Gia), acht de voorzieningenrechter het aangewezen om Oleading c.s. in die proceskosten te veroordelen. Deze zijn te begroten volgens art. 1019h Rv. 
      
    
    
      5.5.
      Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in Octrooizaken. De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de toepasselijke categorie. Zou de voorwaardelijke reconventie daadwerkelijk tot een volledig debat hebben geleid, dan is aannemelijk dat de zaak minst genomen als normaal (maar waarschijnlijk aanzienlijk zwaarder) zou zijn gekenschetst. Alles afwegende en zonder stellingen van het tegendeel is aannemelijk dat de opgevoerde en gespecificeerde kosten van € 6.848,- (ruim) onder het maximum zouden zijn gebleven en zijn deze toewijsbaar, met rente.
      
    
  
  
    
      6Voorts in conventie en reconventie
    
    
      6.1.
      Nu partijen zich daartegen niet hebben verzet, zal dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Nokia in de kosten van dit geding in conventie, tot dusverre aan de zijde van Oleading c.s. begroot op € 120.676,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over die kosten te rekenen vanaf de zesde werkdag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      7.3.
      verstaat dat de voorwaardelijke reconventionele vordering niet is toegestaan wegens strijd met de goede procesorde;
      
    
    
      7.4.
      verstaat dat de onvoorwaardelijke reconventionele vordering is ingetrokken;
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt Oleading c.s. in de kosten van dit geding in (voorwaardelijke) reconventie, tot dusverre aan de zijde van Nokia begroot op € 6.848,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over die kosten te rekenen vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
        
          in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023. 
      
    
  
  
     Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
  
  
     Dit betreft EP 3 607 146 uit de 5G-portefeuille van de Oppo-groep (zie r.o. 2.5).
  
  
     In het vonnis van 7 september 2022 zijn onder 2.1.6 t/m 2.1.11 de – ook voor onderhavig kort geding – relevante conclusies, beschrijving en figuren van EP 103 en EP 562 opgenomen, waarnaar de voorzieningenrechter kortheidshalve verwijst.
  
  
     Nokia heeft een geredigeerde versie van die vonnis overgelegd, waarin grote stukken tekst zwart gelakt zijn.
  
  
     Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.  
  
  
     Partijen gaan uit van een lump-sum vergoeding, net als in hun vorige licentieovereenkomst, waardoor een schatting van de omzet in aantallen met bijbehorende verkooprijs gemaakt moet worden.
  
  
     Nokia’s octrooiportefeuille is volgens Oleading c.s./Oppo sterk in de VS, waar de Oppo-groep niet op de markt is, maar minder sterk in China en nog minder sterk in Indonesië en India, waar bovendien een lager prijspeil heerst
  
  
     Burgerlijk Wetboek.