ECLI:NL:GHAMS:2023:92, Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2023, 200.299.430/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet Langdurige Zorg tussen houder van een persoonsgebonden budget (PGB) en zorgverlener. Deze overeenkomst is ontbonden door kantonrechter. Zorgverlener verzoekt in hoger beroep om betaling van achterstallig loon over acht maanden alsmede een transitievergoeding. Is sprake van een oproepovereenkomst? Is het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW van toepassing en zo ja op welke periode?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				: 200.299.430/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank (Amsterdam)	: 9034641 EA VERZ 21-110
      					  9168518 EA VERZ 21-280
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M. Amrani te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Bocu te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 2 september 2021, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 9 juni 2021, in deze zaak onder de hierboven vermelde zaaknummers gegeven tussen [appellante] als verzoekster in de als eerste vermelde zaak, tevens verweerster in de als tweede vermelde zaak, en [geïntimeerde] als verweerster in de als eerste vermelde zaak, tevens verzoekster in de als tweede vermelde zaak. 
    
    
    
      Bij het beroepschrift heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de inleidende verzoeken van [appellante] zal toewijzen, althans zodanige beslissingen zal nemen die het hof in goede justitie geraden acht. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 25 februari 2022. Daarbij heeft zij de grieven bestreden, bewijs aangeboden, en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van nakosten en rente.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 november 2022. Daarbij is namens partijen het woord gevoerd door de hierboven genoemde advocaten, waarbij mr. Amrani pleitnotities heeft overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft [appellante] tevens een aanvullende productie, genummerd 8, in het geding gebracht. Partijen hebben enige vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze zijn tussen partijen niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende zijn betwist, gaat het om de volgende feiten.
      
    
    
      2.2
      Op 15 september 2020 is aan [geïntimeerde] een indicatiebesluit afgegeven voor het zorgprofiel VV_SOM: Beschermd wonen met intensieve verzorging en verpleging. In dit verband kreeg zij de beschikking over een persoonsgebonden budget (hierna: PGB). [naam] (hierna: [naam] ) is een dochter van [geïntimeerde] en tevens haar PGB-vertegenwoordiger.
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 september 2020 voor onbepaalde tijd in dienst van [geïntimeerde] getreden als zorgverlener op basis van een Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet Langdurige Zorg (Wlz). Het salaris bedraagt € 20,00 bruto per uur, inclusief vakantietoeslag. [appellante] is de echtgenote van de stiefzoon van [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.4
      In de Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst is onder het kopje ‘5 Salarisadministratie, Aantal dagen per week’ omcirkeld:
      
      
        
          C. De zorgverlener werkt 4 dagen of meer per week. U bent verplicht om de salarisadministratie door de SVB te laten doen. (…)
        
      
      
      
        Onder het kopje ‘6 Werkafspraken, Welke werkafspraken heeft u met de zorgverlener gemaakt’ is omcirkeld:
      
      
      
        
          A.  uurloon met onregelmatige uren: u geeft de gewerkte uren achteraf aan ons door. (…)
        
      
      
      
        Onder het kopje ‘7.2 Bruto uurloon, Welk bruto uurloon heeft u afgesproken?’ is aangekruist:
      
      
      
        
          De vakantie-uren (8,33%) worden met de gewerkte uren uitbetaald. De zorgverlener krijgt tijdens de vakantie niet doorbetaald.
        
      
      
      
        Onder het kopje ‘8 Overige afspraken’ staat vermeld:
      
      
      
        
          Als de vastgelegde overige afspraken onder punt 8 anders zijn dan de afspraken gemaakt onder punt 1 t/m 7, dan gaan de afspraken onder 1 t/m 7 voor.
        
      
      
      
        Verder is onder dit kopje ingevuld dat zal worden gewerkt op maandag tot en met vrijdag, van 9:00 tot 17:00.
      
      
    
    
      2.5
      Volgens een loonstrook van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) is aan [appellante] voor de maand oktober 2020 een bedrag van € 3.520,00 bruto (€ 2.720,92 netto) uitbetaald voor 176 uur. Op deze loonstrook staat verder vermeld: 
      
      
        
          Contracturen per week: 0,00 (…) 
        
        
          Oproepovereenkomst: Ja. 
        
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 1 december 2020 heeft [naam] als PGB-vertegenwoordiger de Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst met [appellante] per 31 december 2020 opgezegd. Een door (de gemachtigde van) [geïntimeerde] op 1 december 2020 ingevuld en ondertekend formulier van de SVB, getiteld Wijziging zorgovereenkomst met een zorgverlener, vermeldt dat de zorgovereenkomst met [appellante] op 31 december 2020 stopt. Dit formulier is niet ondertekend door [appellante] .
      
    
    
      2.7
      Op 19 december 2020 heeft [naam] in een WhatsApp bericht aan onder anderen [appellante] het volgende geschreven: 
      
      
        
          Budget 2020 is op
        
        
          En extra budget is nog niet goedgekeurd
        
        
          Moeten afwachten
        
      
      
    
    
      2.8
      Hierop heeft [appellante] op diezelfde dag het volgende geantwoord:
      
      
        
          Nu begrijp ik je niet. Je stuurde me dat de budget van 2020 op is en dat we moeten wachten voor uitbetaling … dat interesseert mij niet ik ga stoppen met werken of jullie een nieuw budget krijgen of niet is niet mijn probleem.
        
      
      
      
        In een audio bericht op diezelfde datum heeft [appellante] bij [naam] het volgende ingesproken: 
      
      
      
        
          Wat ik wil is betaald worden voor mijn uren die ik heb gewerkt. Dus half september, oktober, november en december. En de rest boeit me helemaal niet. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 12 februari 2021 van haar gemachtigde heeft [appellante] geprotesteerd tegen de op 1 december 2020 gegeven opzegging van de Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.10
      Op 5 maart 2021 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] een door [appellante] te ondertekenen verklaring opgesteld, waar [appellante] evenwel niet mee heeft ingestemd. De tekst van deze verklaring luidt als volgt: 
      
      
        
          Hierbij verklaar ik [appellante] op 5 maart 2021 een bedrag van 2600,- Euro Netto Contant te hebben ontvangen over het salaris van December 2020 van mevrouw [geïntimeerde] . 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg hebben beide partijen een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter, die gezamenlijk zijn behandeld. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2021 en alle overige verzoeken van [appellante] , waaronder haar aanspraak op betaling van achterstallig loon en wettelijke verhoging alsmede haar (tegen)verzoek om een billijke vergoeding, afgewezen. De ontbinding is gegrond op een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder g van het Burgerlijk Wetboek (BW). De kantonrechter heeft onder meer overwogen, voor zover van belang voor het hoger beroep, dat [appellante] op basis van een oproepovereenkomst werkzaam was, dat zij na 30 november 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht en dat daarmee vaststaat dat [appellante] slechts gedurende 2,5 maand werkzaamheden heeft verricht, waardoor aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW geen werking toekomt. De kantonrechter heeft vervolgens geconcludeerd dat er in de periode 1 december 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen oproepen zijn geweest, zodat geen aanspraak bestaat op salaris over die periode. 
      
    
    
      3.2
      Tegen bovengenoemde beslissingen en de overwegingen waarop deze berusten komt [appellante] op met zes grieven. [appellante] heeft haar hoger beroep beperkt tot de afwijzing door de kantonrechter van haar verzoek dat is vervat onder IV van het petitum van het inleidende verzoekschrift: het verzoek om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon voor de maand december 2020 ad € 3.520,00 (176 x € 20,00) en vanaf januari 2021 € 3.520,00 per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd (176 x € 20,00), vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% dan wel een nader te bepalen verhoging. Daarnaast heeft [appellante] – voor het eerst in hoger beroep – verzocht om toewijzing van een transitievergoeding. 
      
      
        
          Oproepovereenkomst?
        
      
      
    
    
      3.3
      Met grief 3 voert [appellante] aan dat zij niet werkzaam was op basis van een oproepovereenkomst maar op basis van een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Zij wijst erop dat zij aan het begin van iedere maand een rooster ontving met vermelding van de dagen en uren waarop zij moest werken en die dagen en uren waren heel regelmatig.
      
    
    
      3.4
      De grief heeft geen succes. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een oproepovereenkomst en sluit aan bij de overwegingen van de kantonrechter hieromtrent. In de schriftelijk tussen partijen gesloten overeenkomst is vermeld dat [appellante] onregelmatige uren werkt en dat het vakantiegeld direct wordt uitbetaald met de uren, hetgeen gebruikelijk is bij een oproepovereenkomst en minder gebruikelijk bij een overeenkomst voor een vast aantal uren. Op de loonstrook van oktober 2020 staat expliciet vermeld dat het om een oproepovereenkomst gaat en dat geen vast aantal contracturen per week is overeengekomen. Verder blijkt uit de stukken, waaronder uitgewisselde WhatsApp berichten, dat de feitelijke werkwijze tussen partijen, waarbij [naam] elke maand roosters opstelde, aansluit bij de schriftelijke afspraken. 
      
      
        
          Is er gewerkt in de maand december 2020?
        
      
      
    
    
      3.5
      Met grief 1 komt [appellante] op tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat [appellante] na 30 november 2020 geen werkzaamheden meer in de zin van de Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst heeft verricht. Zij wijst in dit verband op de  door (de gemachtigde van) [geïntimeerde] zelf opgestelde verklaring van 5 maart 2021 waarin ervan wordt uitgegaan dat [appellante] in december 2020 nog heeft gewerkt. Ook wijst zij op verschillende WhatsApp gesprekken die zij met [naam] heeft gevoerd. 
      
    
    
      3.6
      Deze grief heeft succes. Allereerst blijkt uit de op 19 december 2020 tussen partijen uitgewisselde WhatsApp berichten dat [appellante] in haar hoedanigheid van zorgverlener nog steeds berichten ontving van [naam] als PGB-vertegenwoordiger. Uit die berichten valt ook af te leiden dat [appellante] op 19 december 2020 al de stelling innam dat ze in december 2020 had gewerkt en daarvoor betaald wilde worden. Er is geen WhatsApp bericht bij waarin [naam] ontkent dat [appellante] in december 2020 heeft gewerkt. Ook het feit dat [appellante] op 19 december 2020 heeft geschreven: Ik ga stoppen met werken impliceert dat zij op dat moment nog niet was gestopt met werken. Verder blijkt uit de door (de gemachtigde van) [geïntimeerde] opgestelde verklaring van 5 maart 2021 dat ook [geïntimeerde] zelf er in maart 2021 van uitging dat [appellante] in december 2020 had gewerkt. Dat dit onderdeel van de verklaring louter zou zijn opgenomen om ‘verdere escalatie’ tussen partijen te voorkomen is onvoldoende gestaafd door [geïntimeerde] . De aanvankelijke opzegging op 1 december 2020 van de Zorgovereenkomst Arbeidsovereenkomst per 31 december 2020 ging er ook van uit dat [appellante] in december 2020 nog zou werken. Tegenover deze feiten en omstandigheden die de stelling van [appellante] (dat zij in december 2020 nog heeft gewerkt) ondersteunen, heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die erop wijzen dat dit niet het geval was. Daar komt bij dat namens [geïntimeerde] ter zitting is erkend dat [appellante] nog tot 29 of 30 december zorg heeft verleend, zij het op vrijwillige basis. Echter, dat dit op vrijwillige basis zou zijn geschied is door [geïntimeerde] op geen enkele wijze onderbouwd. Aangezien [geïntimeerde] de stelling van [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist gaat het hof ervan uit dat [appellante] in elk geval nog tot 19 december 2020 (dat wil zeggen: tot en met 18 december 2020) heeft gewerkt. 
      
      
        
          Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW
        
      
      
    
    
      3.7
      Met grief 2 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW geen werking toekomt. 
      
    
    
      3.8
      Deze grief heeft succes. Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof ervan uit dat [appellante] in elk geval nog tot en met 18 december 2020 heeft gewerkt. Dit betekent dat, uitgaande van de startdatum van 15 september 2020, het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW in beginsel van toepassing is. 
      
      
        
          De vordering tot doorbetaling van loon 
        
      
      
    
    
      3.9
      Met grief 4 komt [appellante] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot loondoorbetaling vanaf 1 december 2020 tot de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2021. 
      
    
    
      3.10
      Deze grief heeft gedeeltelijk succes. Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof uit van de toepasselijkheid van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om dit rechtsvermoeden te weerleggen voor wat betreft de maand december 2020. Het hof neemt daarom aan dat [appellante] ook over de maand december 2020 recht heeft op uitbetaling van het gemiddelde aantal uren van 176. Het verzoek van [appellante] om betaling van achterstallig loon over de maand december 2020 komt daarom voor toewijzing in aanmerking tot een hoogte van (176 uur x € 20,00) € 3.520,00 bruto. 
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande geldt echter niet voor het loon dat [appellante] heeft verzocht over de maanden januari tot en met juli 2021. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] vanaf januari 2021 niet meer is opgeroepen om te komen werken en [appellante] heeft ter zitting zelf gesteld dat haar laatste werkdag op 31 december 2020 was. Het staat hierdoor tussen partijen vast dat [appellante] in 2021 niet meer heeft gewerkt voor [geïntimeerde] . Zoals [geïntimeerde] heeft betoogd gaat het in casu om een bijzondere arbeidsovereenkomst, namelijk een zorg- arbeidsovereenkomst tussen een particuliere werkgever en een werknemer. De invulling van deze bijzondere zorg- arbeidsovereenkomst tussen partijen staat of valt met de wil van [geïntimeerde] om haar persoonlijke verzorging al dan niet aan [appellante] toe te vertrouwen. Dat dat vertrouwen en die wil eind december 2020 volkomen zijn verdwenen, heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist. Sterker nog: [appellante] heeft zelf op 19 december 2020 aan [geïntimeerde] geschreven dat zij voornemens was om te gaan stoppen. Gelet op al deze feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd gesteld en [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bedongen arbeid vanaf januari 2021 was gereduceerd tot nul uur. Hiermee heeft [geïntimeerde] het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW voldoende ontkracht voor wat betreft de maanden januari tot en met juli 2021. Het verzoek om betaling tot achterstallig loon over die maanden komt daarom niet in aanmerking voor toewijzing. 
      
      
      
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      3.12
      Met grief 4 komt [appellante] ook nog op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging. Zij meent recht te hebben op een wettelijke verhoging van 50%. 
      
    
    
      3.13
      Deze grief heeft succes, zij het dat het hof die wettelijke verhoging zal bepalen op 10% in het licht van de familierelatie tussen partijen. 
      
      
        
          Transitievergoeding? 
        
      
      
    
    
      3.14
      
        [appellante] heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke tegenverzoek vermeerderd met een verzoek om toekenning van een transitievergoeding. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd staat artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hier niet aan in de weg, aangezien [appellante] reeds in eerste aanleg (schriftelijk, in haar pleitnota) een tegenverzoek (om een ‘passende vergoeding’) had gedaan. Het hof zal het verzoek echter afwijzen omdat [appellante] haar verzoek op geen enkele wijze heeft onderbouwd met een (concrete) berekening dan wel gegevens op grond waarvan op eenvoudige wijze het bedrag kan worden vastgesteld. Grief 5 waarmee [appellante] niet meer doet dan aanspraak maken op een transitievergoeding, kan dan ook niet slagen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat de grieven slechts gedeeltelijk slagen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen doch uitsluitend voor zover daarbij het verzoek tot betaling van achterstallig loon en de daarbij behorende wettelijke verhoging is afgewezen wat betreft de maand december 2020. De bestreden beschikking zal, voor zover voorgelegd aan het hof, voor het overige worden bekrachtigd. Uit het voorgaande volgt dat grief 6 die betrekking heeft op de beslissing van de kantonrechter de proceskosten tussen partijen te compenseren, eveneens faalt. Het verzoek om toekenning van een transitievergoeding zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst ziet het hof aanleiding om te bepalen dat ook in hoger beroep partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van [appellante] om doorbetaling van loon over de maand december 2020 alsmede de daarbij behorende wettelijke verhoging is afgewezen,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het achterstallig loon over de maand december 2020, te weten € 3.520,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% daarover;
    
    
    
      bekrachtigt de overige onderdelen van de bestreden beschikking voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen; 
    
    
    
      wijst af het verzoek van [appellante] om een transitievergoeding;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.H.M. ten Dam, M.L.D. Akkaya en D.M.A. Bij de Vaate en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.