ECLI:NL:RBOVE:2023:748, Rechtbank Overijssel, 21-02-2023, 9953584 \ CV EXPL  22-2303
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak gaat allereerst over de vraag of een boom van het soort ‘Platanus Hispanica’ (hierna: de plataan), die zich op een perceel van Gemeente Enschede aangrenzend aan het perceel van eiser bevindt, onrechtmatige hinder veroorzaakt. Gemeente Enschede voert verweer en betwist dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Voorts beroept eiser zich op zijn snoeirecht als bedoeld in artikel 5:44 BW. Volgens Gemeente Enschede maakt eiser hierbij misbruik van recht.
      
      
        De kantonrechter is van oordeel dat onrechtmatige hinder veroorzaakt door de plataan niet is komen vast te staan. Niet gebleken is dat de plataan bij eiser en/of zijn echtgenote tot ernstige persoonlijke klachten leidt. De hooikoortsklachten die zijn echtgenote ervaart, kunnen ook (mede) veroorzaakt worden door de overige beplanting in de tuin van eiser of door beplanting in de omgeving. Daarnaast heeft eiser verklaard dat deze hooikoortsklachten door het gebruik van histamine sterk afnemen c.q. zijn op te lossen.  
        De overlast die eiser van de boom ervaart, zal eiser daarom hebben te dulden. De subsidiaire vordering die, kort gezegd, ziet op het snoeien van de overhangende beplanting (takken) van de plataan wordt eveneens afgewezen, nu er naar het oordeel van de kantonrechter een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de belangen van eiser en die van Gemeente Enschede.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
      Zaaknummer: 9953584 \ CV EXPL  22-2303
    
    
    
      
        Vonnis van 21 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: M. Stekelenburg (ARAG SE Rechtsbijstand),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE ENSCHEDE, 
      te Enschede,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Gemeente Enschede,
      gemachtigde: D.E. Geerlink.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 13 september 2022,- de akte overlegging producties van [eiser] ,- de mondelinge behandeling op 9 december 2022, waarbij door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd. De griffier heeft aantekeningen bijgehouden van wat door partijen verder naar voren is gebracht. Aansluitend op de mondelinge behandeling heeft een descente plaatsgevonden.
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1.
      Deze zaak gaat allereerst over de vraag of een boom van het soort ‘Platanus Hispanica’ (hierna: de plataan), die zich op een perceel van Gemeente Enschede aangrenzend aan het perceel van [eiser] bevindt, onrechtmatige hinder veroorzaakt. Gemeente Enschede voert verweer en betwist dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Voorts beroept [eiser] zich op zijn snoeirecht als bedoeld in artikel 5:44 BW. Volgens Gemeente Enschede maakt [eiser] hierbij misbruik van recht.
    
    
      2.2.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat onrechtmatige hinder veroorzaakt door de plataan niet is komen vast te staan. Niet gebleken is dat de plataan bij [eiser] en/of zijn echtgenote tot ernstige persoonlijke klachten leidt. De hooikoortsklachten die zijn echtgenote ervaart, kunnen ook (mede) veroorzaakt worden door de overige beplanting in de tuin van [eiser] of door beplanting in de omgeving. Daarnaast heeft [eiser] verklaard dat deze hooikoortsklachten door het gebruik van histamine sterk afnemen c.q. zijn op te lossen.  
        De overlast die [eiser] van de boom ervaart, zal [eiser] daarom hebben te dulden. De subsidiaire vordering die, kort gezegd, ziet op het snoeien van de overhangende beplanting (takken) van de plataan wordt eveneens afgewezen, nu er naar het oordeel van de kantonrechter een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de belangen van [eiser] en die van Gemeente Enschede.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] is eigenaar van de woning staande en gelegen aan [het adres] in [woonplaats] . Een perceel van Gemeente Enschede, waarop zich een plataan bevindt, grenst aan het perceel van [eiser] .
      
    
    
      3.2.
      De plataan heeft enkele takken die overhangen boven de tuin van [eiser] .
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] heeft vanaf 2019 gecorrespondeerd met Gemeente Enschede over overlast die hij stelt te hebben van de plataan. [eiser] heeft daarbij voorgesteld de boom te knotten en de overhangende takken terug te snoeien tot minimaal aan de erfgrens. De gemachtigde van [eiser] heeft op 26 mei 2021 Gemeente Enschede gesommeerd de takken terug te snoeien en deze gesnoeid te houden tot aan (tenminste) de erfgrens.
      
    
    
      3.4.
      Gemeente Enschede bericht [eiser] op 30 juli 2021 als volgt: 
      
      
        
          “(…) 
          Wij gaan de boom snoeien
          
          Dat zal hoogstwaarschijnlijk in het najaar  gebeuren, aangezien dit de beste snoeiperiode voor de boom is. Echter zullen wij niet alle overhangende takken tot aan de erfgrens verwijderen. Wij hebben daarvoor de volgende redenen.
        
      
      
      
        
          Misbruik van snoeirecht
          
          Uitgangspunt van artikel 5:44 BW is dat het de boomeigenaar in beginsel niet is toegestaan om delen van beplanting op zijn haar/perceel te laten overhangen tot boven het perceel van de ander. Echter, wij zijn van mening dat uw cliënt, door aanspraak te maken op de verwijdering van alle overhangende takken, misbruik maakt van zijn eigendomsrecht. Wij hebben daarvoor de volgende redenen.
        
      
      
      
        
          Gezonde en goed onderhouden boom
          
          Op 29 juli jl. heeft een boomdeskundige van Onderhoud Enschede B.V. de boom bekeken en geconstateerd dat er geen noemenswaardige gebreken zijn en dat de boom over een goede conditie beschikt. Tevens is geconstateerd dat de boom geen enkel risico vormt voor de veiligheid en daarom geen snoei behoeft.
        
      
      
      
        
          Groenbeleid
          
          In onderhavige situatie betreft het een gezonde en goed onderhouden boom. De gemeente voert beleid dat gericht is op het behoud van het groene karakter van de gemeente. Volgens de boomdeskundige zitten er veel nadelen aan het snoeien van de boom. Indien wij alle overhangende takken zouden verwijderen, heeft dat impact op de algehele kwaliteit en het uiterlijk van de boom. Vanzelfsprekend komt dit de beeldkwaliteit van de straat ook niet ten goede. Bovendien zal er elders in de gemeente ook worden verzocht om overhangend groen te verwijderen, waardoor er aanzienlijke kosten zullen ontstaan. Het snoeien van alle overhangende takken van een gezonde en goed onderhouden boom past daarom niet binnen het beleid van de gemeente. (…)
        
      
      
      
        
          (…) 
          Beoordeling onrechtmatige hinder
          
          Wij zijn van mening dat er in onderhavige situatie geen sprake is van onrechtmatige hinder. Zoals eerder aangegeven past het niet-snoeien van gemeentelijke bomen in het groenbeleid van de gemeente en de daardoor te dienen (algemene) belangen. Het komt regelmatig voor dat bladeren, takken of boomvruchten uit een gezonde en goed onderhouden boom vallen. Dit is een natuurlijk proces en levert nog geen onrechtmatig handelen op van de boomeigenaar. Ter onderbouwing verwijzen wij u naar de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 10 februari 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4753). Dat er sprake is van zwaarwegende en buitenproportionele hinder is niet gebleken. Tevens is niet gebleken dat uw cliënt schade lijdt of dat uw cliënt ernstig beperkt is in het gebruik van zijn tuin als gevolg van de overhangende takken. Wij zijn dan ook van mening dat de overlast die uw cliënt ervaart relatief beperkt is.
          
        
        
          Conclusie.
          
          Gezien voorgaande zijn wij van mening dat er een wanverhouding bestaat tussen de (algemene) belangen aan de zijde van de gemeente die zouden worden geschaad door het verwijderen van de overhangende takken en de belangen aan de zijde van uw cliënt die daarmee zouden worden gediend. Gelet hierop is sprake van misbruik van recht ex artikel 3:13 BW. Wij hebben daarom besloten om geen gevolg te geven aan uw verzoek om alle overhangende takken te verwijderen. (…)
        
        
          Zoals eerder aangegeven zal de boom in het najaar wel gesnoeid worden, maar zal niet al het overhangende groen worden verwijderd. (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [X] heeft op verzoek van [eiser] voor een bedrag van € 1.464,10 een onderzoek naar de boom uitgevoerd in aanwezigheid van partijen. Door [X] is van dit onderzoek een expertiserapport d.d. 1 december 2021 opgesteld waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “(…) De 
          overlast
           voor [eiser] bestaat uit de schaduwwerking van de plataan bij late zonneschijn uit het westen en soms val van dode takken, maar vooral van de sterharen van de bladeren en nog meer van de pluizen van de vruchten en zaden waardoor zowel de heer als mevr. [eiser] ademhalingsproblemen en keelklachten ondervindt. De 
          schade
           ontstaat doordat wortels van de plataan tegen de tegels van terras en paden opdrukken en reeds een scheur in de fundering van de schutting hebben veroorzaakt. Voor mevr. [eiser] , die last van hooikoorts heeft, is met name het verspreiden van de sterharen in het voorjaar en de pluizen in de herfst een zeer vervelende bijkomstigheid van de onderhavige plataan. (…)”
        
      
      
      
        
          (…) Op maaiveldhoogte zijn diverse dikke oppervlakkig groeiende wortels vastgesteld die o.a. onder de schutting doorgroeien en aldaar een scheur in de fundering van de schutting hebben doen ontstaan. (…) De gezamenlijke erfgrens met [eiser] perceel 25 meter lang en ter hoogte van de 12 meter lange en 7 meter brede achtertuin steken twee gesteltakken resp. 4 en 5 meter midden over de siertuin. Voor alle maten geldt ‘circa’ (…). 
          
          De takken van de plataan steken zoals geschreven is 4 tot 5 meter over de erfgrens heen. Dat betreffen twee gesteltakken die op een hoogte van resp. 5 en 6 meter aan de hoofdstam zitten. Duidelijk is dat de gemeente enkele dunnere zijtakken van deze (en andere) gesteltakken onlangs hebben weggesnoeid. De hoeveelheid aan weggesnoeide takken is echter naar mijn inschatting minder dan 5% van het kroonvolume, maar nooit de 30% waar de Gemeente van schrijft in hun reactie. Er zijn de laatste jaren geen gesteltakken weggesnoeid. De plataan is opgekroond waarbij in de loop der tijd dikkere gesteltakken weggezaagd zijn. Dat behoort overigens tot de normale werkzaamheden m.b.t. het beheer en onderhoud van bomen. 
        
      
      
      
        
          In de tuin van [eiser] zijn paadjes, terrassen en borders aangelegd en zijn er klinkers enigszins omhoog gedrukt door de wortels van de plantaan. Er staan geen andere bomen of struiken in de tuin van [eiser] die dat kunnen hebben veroorzaakt. De schade is evenwel nog beperkt maar door de goede groei van de plantaan zal zowel de overlast als de schade de komende jaren toenemen. (…)
        
      
      
      
        
          Uit de Flora van Nederland het volgende citaat:
          
          “ De Plataan heeft voor een aantal mensen een vervelende werking. Allereerst is het door de bloemvorm een windbestuiver en aangezien in beginsel alle pollen allergenen bevat is er een aantal mensen dat met hooikoortsachtige klachten reageert op pollen van de plataan. Maar daar komt nog meer bij. In het vroege voorjaar lopen de bladknoppen uit en op de jonge twijgen en bladeren zitten fijne haren die, soms in vlokken, afvallen. Deze haartjes roepen ook allergische reactie op de huid bij sommige mensen op. Tenslotte merken mensen bij het snoeien van Plataan eveneens op hooikoortsachtige verschijnselen. (…)
        
      
      
      
        
          (…) Bovendien horen takken niet over de erfgrens te hangen want dat is onrechtmatig conform geldende wetgeving. [eiser] is daarom al gerechtigd om de overhangende takken weg te snoeien want het boven de erfgrens afzagen van de twee gesteltakken zal de boom niet verminken en zeker niet de kwaliteit ervan verminderen. Immers, betreft het niet meer dan maximaal 5% van het huidige kroonvolume.
        
      
      
      
        
          Niet duidelijk en voor mij onbegrijpelijk is het dan ook dat de bomenploeg van de Gemeente de takken boven de erfgrens van [eiser] niet hebben weggezaagd of wilden wegzagen. (…)
          
          (…) Kortom: [eiser] is m.i. in ieder geval gerechtigd om de over de erfgrens hangende takken in te korten en desnoods ook over de erfgrens groeiende wortels, mits er geen onherstelbare schade aan de bomen wordt toegebracht. Dit geldt ook voor de uit te voeren wortelsnoei. Ook dat vormt geen probleem voor de boomkwaliteit omdat het niet meer dan 5% van het wortelvolume is.
        
      
      
      
        
          (…) Op dit moment wordt nog weinig last van de beperkte lichttoetreding in huis en tuin ondervonden door [eiser] (…) Slechts in het geval dat gedurende de gehele dag het zonlicht in de tuin weggenomen wordt kan er sprake zijn van onrechtmatige hinder en dat is hier over 10 jaar in de achtertuin zeker het geval ondanks dat de plataan ten noorden van het perceel van [eiser] groeit maar zich over 10 jaar geheel over hun perceel zal uitstrekken. Het vormt - naast de onrechtmatige hinder door vallende vruchten en zaden een extra argument om de Plataan te kappen -. 
        
      
      
      
        
          (…) 
          5. Conclusie en begroting kosten
          
          De conclusie na beoordeling van de bevindingen is dat de plataan, gelet op de huidige maar vooral toekomstige lichtontrekking en de ernstige en groeiende mate van overlast door de vallende vruchten met zaadpluis en de afvallende sterharen door de toenemende bladmassa waardoor onrechtmatige hinder ontstaat, gekapt moet worden / zou moeten worden. 
          
          Het boven de erfgrens afzagen van de twee overhangende gesteltakken is overigens ook mogelijk en zal de kwaliteit van de plataan niet negatief beïnvloeden. Platanen regenereren gemakkelijk waardoor er nabij de afgezaagde uiteinden van de takken weer takken zullen ontstaan die periodiek verwijderd zullen moeten worden. De kosten voor het verwijderen en afvoeren van bedoelde takken worden begroot op € 450,00 incl. btw. Platanen kunnen als geen andere boomsoort gemakkelijk worden gekandelaard of gekandelaberd. Dat is weliswaar een goede oplossing maar het snoeien dient vervolgens elke drie of vier jaren te worden uitgevoerd om de boom op dezelfde grootte te handhaven. De schade m.b.t. de ongelijk liggende tegels als gevolg van de wortelopdruk van de plataan is nog beperkt en wordt vooralsnog niet als schade beoordeeld. Het beste is om de plataan te kappen dan wel om die te verplanten naar het midden van het parkeerterrein. De Magnolia kan dan op de plaats van de plataan geplant worden. (…)”
        
      
    
    
      3.6.
      De gemachtigde van [eiser] heeft Gemeente Enschede op 17 januari 2022 opnieuw benaderd. Nogmaals is verzocht de plataan te snoeien of conform het advies van [X] de boom te verwijderen of te verplaatsen. Ten slotte is verzocht de kosten voor het onderzoek aan [eiser] te betalen.
      
    
    
      3.7.
      Gemeente Enschede laat op 17 maart 2022 weten dat zij daartoe niet zal overgaan. Op 25 mei stuurt [eiser] een concept dagvaarding naar Gemeente Enschede waarbij een laatste keer verzocht is de plataan te snoeien, knotten of kappen. Gemeente Enschede laat op 9 juni 2022 aan [eiser] weten hiertoe niet over te gaan, waarna [eiser] haar in rechte heeft betrokken.
      
    
    
      3.8.
      
        [Z] , Boomdeskundige van Gemeente Enschede en ‘Certified European Tree Worker’ verklaart op 10 augustus 2022 per e-mail als volgt:
      
      
        
          “(…) Ik zie zelf deze boom als grote meerwaarde in deze omgeving, het is hier erg versteend en dus zal deze boom veel bijdragen aan de kwaliteit van de leefomgeving en genot en zelf aan de waarde van de woningen. In warme en hete zomers als deze zal de temperatuur in de nabijheid van de boom aanmerkelijk lager zijn als in een situatie zonder boom. Ook vangt deze boom veel fijnstof weg, dat wat in een stedelijke omgeving zeer belangrijk is. (…)
        
        
          (…) Om dan op de wens/eis terug te komen om de boom te kappen, zou een doodzonde zijn. En eventueel reductie van de kroon is een kleine tijdelijke oplossing. De boom in zijn geheel te kandelaberen is een mogelijkheid, de eigenaar zal dan wel een kapvergunning moeten aanvragen met een gegronde reden. Maar dit komt nooit tegoeden van de plataan, deze moet dan regelmatig opnieuw worden terug gezet tot op de beoogde afgezaagde stompen, en deze zullen op den duur ook gaan inrotten en potentiële invalspoorten zullen zijn voor zwamaatasting. Welke een verhoogd risico zullen zijn voor breuk in de kroon. En wat ook een nadelige bijkomstigheid is, wanneer de plataan wordt gekandelaberd, is dat hij de beoogde functie kwijt raakt van de eerder genoemde voordelen van een uitgroeiende boom.
        
      
      
      
        
          Optie 2 is slechts het zwaar innemen van de gesteltakken boven het erf van [het adres] . Dit geeft naar mijn een idee een verminking van de boom zowel in habitus als in kwaliteit. Er zal een platte zijde aan de boom ontstaan, welke de vorm en het beeld niet ten goede komt. En tevens op de afgezaagde stompen loopt men dezelfde risico’s wanneer men de plataan totaal zal kandelaberen. Dus voor beide opties zal de veiligheids inspectie van de plataan omhoog gaan met de daar bij behorende werkzaamheden. Met andere woorden, de kans op takbreuk van de nieuwe ontwikkelde takken op de stompen zal verhogen en dus ook boven het perceel van de [het adres] , welke niet gewenst is. De verhoogde kans van takbreuk zit er vooral in omdat de nieuwe takken, ook wel waterlot genoemd niet goed verbonden zit aan het hout waarop hij uitgroeit. Het zit heel oppervlakkig was.
        
      
      
      
        
          Men spreekt constant van overlast van de haren, waarom staat half Nederland vol met platanen en sterker nog er worden ontzettend veel platanen in dakvorm toegepast boven terrassen in tuinen en openbare ruimtes, zelfs bij horecagelegenheden. En waarom staat er nu in het rapport dat het vallen van de zaaddozen en pluizen, onrechtmatige hinder is, dit is toch een natuurlijke verschijning van tijdelijke aard, die ook met maatwerk op te lossen is. Dus niet alles met een bladblazer alles willen weg blazen, ook wij met onze werkzaamheden met platanen zoeken gunstig weer uit om dit uit te voeren en houden rekenschap met mensen en wind. Men kan zelfs overwegen om de evt aanwezige haren weg te spoelen met water. (…)”
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gemeente Enschede veroordeelt:
      
      
        
          Primair: tot verwijdering van de boom binnen één maand na het wijzen van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat Gemeente Enschede hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,00;
      
      
      
        
          Subsidiair: tot verwijdering van de overhangende takken en om periodiek ieder jaar alle overhangende beplanting te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat Gemeente Enschede hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,00.
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
      
      
        
          tot betaling aan [eiser] van de kosten voor het expertiserapport van € 1.464,10;
        
        
          tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 48,40;
        
        
          in de proceskosten en in de nakosten.
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] baseert zijn vordering samengevat op de volgende stellingen. Er is sprake van onrechtmatige hinder in de zin van 5:37 BW, dan wel heeft [eiser] op grond van 5:44 BW het (snoei)recht om de overhangende takken en/of wortels van de boom weg te snijden dan wel weg te hakken wanneer Gemeente Enschede daartoe niet overgaat. Het overhangen van de takken is op zichzelf al onrechtmatig. [eiser] heeft ook schade doordat de wortels van de boom de tegels en het terras en paden opdrukken en een scheur in de fundering van de schutting hebben veroorzaakt.
      
    
    
      4.3.
      Gemeente Enschede voert verweer en betwist dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Door [eiser] is niet aangetoond dat er sprake is van abnormaal veel sterharen en/of zaadbollen van de boom. Dat [eiser] en/of zijn vrouw ernstige persoonlijke klachten ervaren is evenmin aangetoond. Het bloeiseizoen van de boom duurt bovendien niet het hele jaar. [eiser] dient de hinder dan ook te dulden. Ook staat er nog een andere plataan op enige afstand, zodat verwijdering van de boom geen oplossing zal bieden voor de door [eiser] gestelde problemen. Ten slotte betwist Gemeente Enschede dat er sprake is van schade, en voor zover daarvan al sprake zou zijn, had [eiser] dit kunnen voorkomen. Gemeente Enschede verzoekt de kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vorderingen af te wijzen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      
    
    
      4.4.
      Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [eiser] vordert primair verwijdering van de plataan en subsidiair veroordeling van Gemeente Enschede tot verwijdering van de overhangende takken en periodiek het verwijderen van overhangende beplanting (takken, toevoeging ktr), beide op straffe van een dwangsom. Daartoe stelt [eiser] kort gezegd dat er sprake is van onrechtmatige hinder dan wel dat hij op grond van artikel 5:44 BW hiertoe gerechtigd is.
      
      
        
          Onrechtmatige hinder?
        
      
    
    
      5.2.
      Vooropgesteld wordt dat voor het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, dit afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (zie HR 18 september 1998, NJ 1999,69).
      
    
    
      5.3.
      Op [eiser] liggen stelplicht en bewijslast dat er sprake is van onrechtmatige hinder. [eiser] stelt ernstige overlast van de boom en de daaruit vallende zaadbollen te ervaren. Bij het opruimen van de bladeren en zaadbollen van de plataan moet [eiser] een masker en een bril opzetten. Volgens [eiser] is er verder sprake van overlast in de zin van schaduwwerking, val van dode takken, sterharen van de bladeren en de pluizen van de vruchten en zaden. De zaadbollen hebben een irriterende werking op de huid en luchtwegen, als gevolg waarvan [eiser] niet meer in de tuin kan zitten of de was in de tuin kan laten drogen. Dat er sprake is van onrechtmatige hinder wordt ook door de expert van [X] bevestigd, die expliciet benoemt dat de afvallende en uit elkaar vallende vruchten met pluisharen te zien zijn als onrechtmatige hinder, te meer nu dit een bekend probleem is van de plataan.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Zoals volgt uit vaste rechtspraak moet het vallen van zaadbollen en dergelijke worden aangemerkt als redelijkerwijs te verwachten ongemak (zie ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4753). De enkele omstandigheid dat blad, zaden of boomvruchten van andermans boom gedurende een bepaalde periode in de tuin vallen en dienen te worden verwijderd, levert nog geen onrechtmatig handelen van de boomeigenaar op. Ook deelt de kantonrechter het standpunt van Gemeente Enschede dat door [eiser] in deze procedure niet is aangetoond, noch haar bij de descente is gebleken, dat er in het onderhavig geval sprake is van buitengewoon veel sterharen, pluizen en/of zaadbollen. Evenmin is komen vast te staan dat [eiser] en zijn vrouw hierdoor ernstige persoonlijke klachten ondervinden. [eiser] heeft zijn stelling op dit punt, gelet op het door Gemeente Enschede gevoerde verweer, niet voldoende toegelicht en onderbouwd.
      
    
    
      5.5.
      De vraag is ook of eventuele allergische klachten bij de echtgenote van [eiser] voldoende zwaarwegend zijn, dan wel of deze (volledig) worden weggenomen bij toewijzing van de vorderingen van [eiser] . Bij de descente is immers gebleken dat er in de tuin van [eiser] ook andere beplanting staat, waaronder Hedera, die de allergische reactie bij de echtgenote van [eiser] (mede) kan veroorzaken. Daarnaast heeft [eiser] ter zitting verklaard dat de hooikoortsklachten van zijn echtgenote bij gebruik van histamine sterk afnemen c.q. opgelost worden en dat [eiser] zelf (enkel) bij het opruimen van de zaadbollen klachten ervaart, die kunnen worden weggenomen door het opzetten van een bril en masker. Daar komt nog bij dat Gemeente Enschede onweersproken heeft gesteld dat verwijdering van de boom de klachten niet weg zal nemen, nu er in de buurt van [eiser] nog een andere plataan staat en de sterharen c.q. zaadbollen van deze boom door de wind alsnog in de tuin van [eiser] zullen komen. Verder is van belang dat het voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder, het gaat om de huidige situatie. Of [eiser] in de toekomst (al dan niet over bijvoorbeeld 10 jaar) meer overlast zal ervaren door, kort gezegd, het groeien van de boom waardoor de gehele tuin overschaduwd zou worden zoals de partijdeskundige van [X] in zijn rapport heeft betoogd, is voor de beoordeling van de vraag of er op dit moment sprake is van onrechtmatige hinder niet van belang.
      
    
    
      5.6.
      Bij het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder moet ook rekening worden gehouden met de belangen die met de hinder-veroorzakende gebeurtenis worden gediend. Het belang van Gemeente Enschede, te weten handhaving van haar groenbeleid ter bevordering van het zijn van een groene gemeente is helder. Dat [eiser] gedurende een beperkte periode per jaar bij het opruimen van dode takken, sterharen en pluizen van vruchten en zaden een masker en een bril dient te dragen, is vervelend en wellicht onpraktisch, maar maakt, anders dan de partijdeskundige van [eiser] in zijn rapport schrijft, naar het oordeel van de kantonrechter niet dat er sprake is van onrechtmatige hinder. De door [eiser] ervaren overlast zoals hiervoor omschreven betreft aldus hinder die als beperkt in omvang en in tijd kan worden gekwalificeerd. Deze hinder dient [eiser] dan ook te dulden (zie bijvoorbeeld ook ECLI:NL:RBOBR:2014:2524). Dat geldt ook voor de hinder die de echtgenote van [eiser] stelt te ervaren nu hiervoor betrekkelijk eenvoudige middelen, die vrij verkrijgbaar zijn bij de apotheek en door vele mensen worden gebruikt ter bestrijding van allergische reacties, beschikbaar zijn.
      
      
        
          Snoeirecht of misbruik van eigendomsrecht (5:44 BW en 3:13 BW)?
          5.7.	Gemeente Enschede stelt dat [eiser] misbruik maakt van zijn eigendomsrecht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Daarvan kan sprake zijn indien [eiser] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de verwijdering van de overhangende takken en het belang van de Gemeente Enschede dat hierdoor zou worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn eigendomsrecht kan komen. De stelplicht en bewijslast van dit zelfstandige verweer rust op Gemeente Enschede.
      
      
    
    
      5.8.
      
        Gemeente Enschede stelt in dat verband dat zij veel waarde hecht aan het groene karakter binnen haar gemeente. Het beleid van Gemeente Enschede is dat overlast geen reden is tot het kappen van een boom of het verlenen van een vergunning hiertoe. Er worden slechts maatregelen genomen indien de overlast dermate ernstig is dat er sprake is van onrechtmatige hinder, dan wel vanuit veiligheidsoogpunt. Daarvan is hier geen sprake. 
        De besproken mogelijkheden van het snoeien dan wel kandelaberen van de boom, komt de gezonde boom niet ten goede. De boom moet dan regelmatig worden teruggezet. Door het kandelaberen raakt de boom ook zijn overige voordelen kwijt, zoals zijn bijdrage aan de (beeld)kwaliteit van de leefomgeving en het klimaat. Het zwaar innemen van de takken zorgt volgens de heer [Z] voor een verminking van de boom en ook is dit vanuit veiligheidsoogpunt niet gewenst. De boom zal in dat geval vaker moeten worden geïnspecteerd en Gemeente Enschede vreest precedentwerking. Dit leidt tot onnodige extra kosten die aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor de vele bomen die Gemeente Enschede bezit.
      
      
    
    
      5.9.
      
        [eiser] betwist dat hij misbruik maakt van zijn eigendomsrecht. Anders dan Gemeente Enschede stelt, wordt Gemeente Enschede volgens [eiser] niet onevenredig in haar belangen geschaad. Ook niet wanneer Gemeente Enschede de boom periodiek zou moeten snoeien. Dit laatste betreft immers “gewoon” onderhoud van de boom, wat bovendien de gezondheid van de boom bevordert. De daaraan verbonden extra kosten zijn volgens [eiser] inherent aan het zijn van eigenaar van de boom en naar zijn mening aldus niet relevant voor de belangenafweging.
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter overweegt ter zake als volgt. Bij de descente is geconstateerd dat de overhangende takken [eiser] niet beperken in het gebruik van zijn gehele tuin. Ook heeft [eiser] gelet op de situering van de plataan ten opzichte van zijn tuin gedurende een groot deel van de dag zonneschijn in zijn tuin. Dat er schade is ontstaan aan de woning c.q. aan de tuin (schutting, tegels) van [eiser] is de kantonrechter bij de descente niet gebleken. Dit wordt tevens ondersteund door het (partij)deskundigenrapport van [X] , die immers tot de volgende conclusie komt: “De schade m.b.t. de ongelijk liggende tegels als gevolg van de wortelopdruk van de plataan is nog beperkt en wordt vooralsnog niet als schade beoordeeld.”.
      
    
    
      5.11.
      Uit de verklaring van de boomdeskundige van Gemeente Enschede, de heer [Z] , valt genoegzaam af te leiden dat ook het zwaar innemen van de takken dan wel het kandelaberen van de boom de gezondheid van de boom niet ten goede zullen komen, nog daargelaten wat het doet met de (beeld)kwaliteit van de omgeving. Bovendien is het belang van Gemeente Enschede om precedentwerking en als gevolg daarvan hoge kosten te voorkomen, hetgeen de kantonrechter aannemelijk acht, zwaarwegend. De daar tegenoverstaande belangen van [eiser] zoals hiervoor reeds omschreven zijn minder zwaarwegend. Er bestaat naar het oordeel van de kantonrechter aldus een duidelijke wanverhouding tussen de belangen van [eiser] en Gemeente Enschede bij het verwijderen van de overhangende beplanting c.q. takken van de boom. Dit leidt tot de slotsom dat de belangen van Gemeente Enschede om de boom niet te (hoeven) snoeien dienen te prevaleren boven de belangen van [eiser] zodat sprake is van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW. Dat betekent dat ook de subsidiaire vordering van [eiser] zal worden afgewezen.  
      
    
    
      5.12.
      De zowel primair als subsidiair gevorderde nevenvorderingen zullen, nu de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen, eveneens worden afgewezen.
    
    
      5.13.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Gemeente Enschede begroot op € 398,00 (tarief € 199,00 x 2 punten) = € 398,00);
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Gemeente Enschede begroot op € 398,00;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023. (TD)