ECLI:NL:CBB:2023:61, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-02-2023, 18/1639 en 18/1640
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet, 8-29-beslissing

beslissing 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 18/1639 en 18/1640 
    
    
    
      
        beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de hoger beroepen van
        
      
    
    
      1. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag, rechtsopvolgster van Tele2 Nederland B.V. (Tele2), appellante in zaak 18/1639 (gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J. Apon),
    
      2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. KPN), te Den Haag, appellante in zaak 18/1640
    (gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. B. van der Blij)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4348 en 17/4361, in de gedingen tussen
    
    
    
      appellanten en
      
        Autoriteit Consument en Markt (ACM)  
      (gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. B.S Jansen).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5510).
    
    
    
      Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft ACM op 28 september 2018 een nieuwe beslissing op bezwaar (het nadere besluit) genomen.
    
    
    
      Bij tussenuitspraak van 27 juli 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:785) heeft het College ACM opgedragen om binnen zes maanden na verzending van de tussenuitspraak het besluit van 28 september 2018 te herstellen en het College over het resultaat te informeren.
    
    
    
      Op 26 januari 2022 heeft ACM het besluit ter uitvoering van de tussenuitspraak genomen (het herstelbesluit). In dit besluit zet ACM uiteen dat KPN, naast een openbare beschrijving van de ND5-toetsen, een “vertrouwelijke versie Tele2” van de ND5-toetsen voor de aanbiedingen A en B heeft overgelegd. 
    
    
    
      ACM heeft op 27 januari 2022 de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. De mededeling ziet op de gegevens in de ND5-toetsen die KPN heeft aangemerkt als vertrouwelijk voor Tele2.
    
    
    
      Bij brief van 23 augustus 2022 heeft het College met het oog op de te nemen beslissing als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten desgewenst (nader) te onderbouwen op met name een aantal concrete punten.
    
    
    
      In haar brief van 3 oktober 2022 heeft KPN uiteengezet dat en waarom zij heeft besloten gegevens die relevant zijn voor de ND5-toetsen van de aanbiedingen aan Partij A en Partij B onder geheimhouding en gebruiksbeperking aan Tele2 ter beschikking te stellen. Aan Tele2 worden niet verstrekt de gegevens in de ND5-toetsen die volgens KPN niet relevant zijn voor de aanbiedingen aan deze partijen. 
    
    
    
      Tele2 heeft toegezegd de gegevens conform het verzoek KPN vertrouwelijk te zullen behandelen. 
    
    
    
      Bij brief van 4 oktober 2022 heeft ACM de mededeling van 27 januari 2022 aangepast. De mededeling ziet niet meer op de gegevens die KPN aan Tele2 ter beschikking heeft gesteld, de zogenoemde “vertrouwelijke versie2 Tele2”. De gegevens waarop de mededeling nog wel ziet, betreffen concurrentiegevoelige bedrijfs- en febaricagegegevens die Tele2 niet nodig heeft om de ND5-berekeningen van aanbiedingen A en B te kunnen verifiëren. Deze gegevens moeten -ondanks de ouderdom ervan –als bedrijfsvertrouwelijk worden aangemerkt. De op kostenoriëntatie gebaseerde regulering van KPN is zo ingericht dat kostprijzen uit jaar X kunnen doorwerken in tarieven die nog vele jaren na jaar X blijven gelden. Bovendien geeft de opbouw en berekening van de wholesale-tarieven veelal inzicht in keuzes die KPN heeft gemaakt bij de opbouw en bezetting van haar netwerken. Veel van die netwerken blijven voor meer dan vijf jaren in gebruik en in veel gevallen zelfs meer dan 15 jaar. Daarom kunnen deze gegevens voor een veel langere periode voor concurrenten interessant blijven dan bij veel andere sectoren in het economisch verkeer gebruikelijk zal zijn. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
    
    2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.
    
    3. Het College acht de gevraagde beperking van de kennisneming, zoals gewijzigd op 4 oktober 2022, gerechtvaardigd. Gezien de gegeven motivering acht het College niet uitgesloten dat de gegevens, ondanks de ouderdom ervan, nog steeds een wezenlijk onderdeel vormen van de commerciële positie van KPN. De vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor KPN zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door Tele2 niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Tele2 heeft in de aanvulling van haar gronden van 13 januari 2023 bevestigd dat in de aan haar verstrekte toetsen alle relevante informatie waarvoor voorheen vertrouwelijkheidsclaims golden, is opgenomen. 
    
    4. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Nu de ND5-toetsen van KPN afkomstig zijn, is toestemming van KPN niet nodig.
    
    5. Tele2 wordt verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken uitspraak doet op de hoger beroepen. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de ND5-toetsen gerechtvaardigd is;
    - verzoekt Tele2 om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van deze stukken uitspraak doet op de hoger beroepen.
    
    
    
      Aldus genomen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, op 					.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers w.g. I.C. Hof