ECLI:NL:GHSHE:2023:237, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 200.311.688_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        Zorgregeling
        Omgangsregeling
        Erkenning

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 26 januari 2023
      Zaaknummer: 200.311.688/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/291781 / FA RK 21-1719
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de kinderen: 
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] ; hierna te noemen: [minderjarige 1] ;
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren op [geboortedatum] 2021 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige 2] . 
      
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
    
      
        mr. [bijzonder curator], 
      in de hoedanigheid van bijzondere curator over [minderjarige 2] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, 
      locatie [locatie] , hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 juni 2022 heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      1. het verzoek van de vader om met de moeder gezamenlijk te worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] af te wijzen;
      2. het verzoek van de vader tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 2] , af te wijzen;
      3. de voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige 2] af te wijzen.
      Kosten rechtens. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 9 september 2022, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder als zijnde ongegrond en onbewezen af te wijzen. Kosten rechtens. 
      
    
    
      2.3.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2022, heeft de bijzondere curator verzocht de grief II van de moeder af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden
        beschikking, voor zover bij die beschikking aan de vader vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige 2] is verleend.
      
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Kreutzkamp;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. A. van den Eshoff, waarnemend voor mr. van Tilborg;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
        
        
          de bijzondere curator.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De ouders hebben met elkaar een affectieve relatie gehad. De ouders waren niet gehuwd en hebben nooit samengewoond. Uit de relatie zijn de minderjarige kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. 
      
    
    
      3.2.
      De vader heeft [minderjarige 1] erkend. De vader heeft [minderjarige 2] niet erkend. Tussen partijen staat vast dat de vader de biologische vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover in dit  hoger beroep van belang het navolgende beslist: 
      - verleent de vader vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige 2] , welke toestemming die van de moeder vervangt;
      - belast de moeder en de vader gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] ;
      - houdt iedere verdere beslissing op de verzoeken tot vaststelling van het gezamenlijk gezag over de minderjarige [minderjarige 2] en tot vaststelling van een informatieregeling aan, in afwachting 
      van het door de vader in te dienen afschrift van de geboorteakte van [minderjarige 2] met latere vermelding betreffende de erkenning;
      - stelt partijen in de gelegenheid om deel te nemen aan het jeugdhulptraject Nieuw-
      
        Ouderschap (NO) in het kader van het Uniform Hulpaanbod (UHA) en geeft als het 
        jeugdhulptraject niet worden gestart of voortijdig wordt beëindigd, dan wel als de raad 
      
      
      
      
      
        daartoe zelf aanleiding ziet, voorwaardelijk opdracht aan de raad onderzoek te doen en advies uit te brengen naar de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken; 
      
      - bepaalt dat [minderjarige 1] voorlopig, in afwachting van de resultaten van het jeugdhulptraject, in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bij de vader zal verblijven: iedere woensdag en zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur, mits de vader zich aan de voorwaarden houdt zoals overeengekomen in het proces-verbaal van de voorzieningenrechter van 12 juli 2021 (zaaknummer C/03/291696 /K G ZA 21-175);
      - bepaalt dat [minderjarige 2] voorlopig, in afwachting van de resultaten van het jeugdhulptraject, (kortdurend) omgang zal hebben met de vader: voorafgaand en na afloop van ieder contactmoment tussen de vader en [minderjarige 1] , wanneer de moeder de vader op de afgesproken tijd opwacht;
      - bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het centrale gezagsregister, om daarin aantekening te doen van de gewijzigde gezagssituatie over de minderjarige [minderjarige 1] ;
      - verklaart deze beschikking, voor zover het betreft de vaststelling van het gezamenlijk gezag en de voorlopige contactregeling, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich niet verenigen met de bestreden beschikking voor zover deze ziet op (I) de toekenning van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige 1] , (II) de toekenning van de vervangende toestemming erkenning van [minderjarige 2] door de vader en (III) de toekenning van de voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige 2] en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert, samengevat, het volgende aan. Ten aanzien van het gezag over [minderjarige 1] heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met het grote cultuurverschil dat bestaat tussen de ouders,  waardoor [minderjarige 1] klem of verloren dreigt te raken tussen hen. Het gaat daarbij om de cultuurverschillen tussen ”traditionele Sinti” en ”burgerlijke Sinti”. De moeder vreest voor een loyaliteitsconflict wanneer [minderjarige 1] opgroeit. Ook heeft de vader in het verleden geen toestemming verleend voor de benodigde logopedie voor [minderjarige 1] omdat hij dat niet nodig vond. Dat illustreert hoe de vader tegen zaken aankijkt. De moeder ervaart continu strijd waardoor gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Verder houdt de vader zich niet aan de gemaakte afspraken met betrekking tot de opvoeding en het halen en brengen, waardoor er een aanzienlijk risico is dat [minderjarige 1] ook daardoor klem en verloren dreigt te raken tussen de  ouders. 
        Met betrekking tot de verleende toestemming tot erkenning van [minderjarige 2] heeft de rechtbank onvoldoende  meegewogen dat de vader geen interesse heeft in [minderjarige 2] en de erkenning niet in het belang van [minderjarige 2] is. De familie van de vader heeft een totaal andere cultuur dan die van de moeder; dat leidt tot botsingen, onwenselijke situaties en spanningen tussen de vader en de moeder. Vrouwen en meisjes tellen niet in de cultuur van de vader. De vader toont geen interesse in [minderjarige 2] en de vader lijkt geen affectie te hebben voor [minderjarige 2] . Dit bleek ook uit de houding van de vader tijdens de zwangerschap. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige 2] vastgesteld. De vader toont geen interesse in [minderjarige 2] . De ouders van de vader halen [minderjarige 1] op, dus daarmee geeft hij geen invulling aan zijn contact met [minderjarige 2] . Ook het overige gedrag en het cultuurverschil maken dat  een omgangsregeling niet in haar belang is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder aangegeven dat het UHA en het traject bij [instantie] waarnaar de ouders zijn verwezen niet is geslaagd. De raad heeft het onderzoek opgepakt en gekeken naar de vraag hoe de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders gestalte dient te krijgen. 
      
      
      
      
      
        Het definitieve rapport is nog niet gereed.   
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert, samengevat, het volgende aan. Het uitgangspunt van de wet is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen hebben, óók wanneer deze ouders niet meer met elkaar samenleven. Dat is alleen anders wanneer sprake is van de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen. Daarvan is geen sprake. De vader betwist dat [minderjarige 1] klem en verloren dreigt te raken door het cultuurverschil tussen de ouders. De vader is zich bewust van de cultuur van de moeder en heeft altijd aangegeven alle beslissingen over [minderjarige 1] in overleg met haar te willen nemen. Dat de moeder vervolgens niet bereid is met de vader te overleggen en zelfs het UHA en het traject bij [instantie] beëindigt, kan er niet toe leiden dat de vader de kans niet wordt geboden het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] uit te oefenen. Van de moeder kan inspanning worden verwacht om het gezag samen in te vullen. De vader betwist voorts dat hij zich niet aan opvoedkundige afspraken houdt en dat hij zich niet aan afspraken houdt met betrekking tot het halen en brengen. Het is juist de moeder die zich niet aan de rechterlijke uitspraak houdt om de vader bij het ophalen van [minderjarige 1] in contact te brengen met [minderjarige 2] . 
        Ten aanzien van de erkenning van [minderjarige 2] : de vader en [minderjarige 2] hebben er recht op dat hun familierechtelijke band wordt erkend en als dusdanig wordt geregistreerd. Dat is ook van belang voor de identiteitsontwikkeling van [minderjarige 2] . De vader heeft [minderjarige 2] nog niet kunnen erkennen vanwege het hoger beroep dat de moeder heeft ingesteld. Voor wat betreft de voorlopige omgangsregeling tussen [minderjarige 2] en de vader laat de vader weten dat hij uit veiligheidsoverwegingen heeft besloten [minderjarige 1] door zijn ouders te laten ophalen. Ondanks de gemaakte afspraken rondom de overdracht van de kinderen is op 13 februari 2022 de overdracht uitgelopen op een handgemeen. De moeder werkt het contact tussen de vader en de kinderen tegen door geen andere afspraken te willen maken en ook niet te willen meewerken aan het UHA, het traject bij [instantie] of begeleiding vanuit Humanitas. Tot slot stelt de vader dat hij wel degelijk interesse heeft in [minderjarige 2] en dat dat alleen al blijkt uit zijn proceshouding. 
      
      
    
    
      3.7.
      De bijzondere curator voert ten aanzien van de erkenning van [minderjarige 2] , samengevat, het volgende aan. Het is voor [minderjarige 2] belangrijk dat zij mag vertrouwen op de volwassenen om haar heen en dat zij weet welke positie zij in haar leven innemen. Dat betekent dat [minderjarige 2] ingelicht dient te worden over haar afstamming. De bijzondere curator ziet niet in dat door de erkenning van [minderjarige 2] door de vader het ongestoorde gezinsleven van de moeder met [minderjarige 2] in gevaar komt, zoals de moeder lijkt te suggereren. Een totaal andere cultuur, zoals de moeder aangeeft, maakt dit niet anders en of dit zo is, kan ook verder in het midden blijven. Het is aan de ouders om, voor zover nodig, over hun mogelijke cultuurverschillen heen te stappen en in het belang van [minderjarige 2] te handelen. Dat de vader vanuit een misogyne cultuur handelt, zoals de moeder stelt, is de bijzondere curator niet gebleken en doet in dat kader verder ook niet af aan het feit dat [minderjarige 2] het recht heeft om te mogen weten wie haar vader is. Het is in het belang van [minderjarige 2] dat vast komt te staan wie haar vader is, dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid en ook dat de positie van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] gelijk is. De vader heeft immers [minderjarige 1] wel erkend met toestemming van de moeder. 
      
    
    
      3.8.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling als volgt geadviseerd. Ten aanzien van de uitoefening van het gezag over [minderjarige 1] heeft de raad eerder al een advies uitgebracht. De raad adviseert nog steeds gezamenlijk gezag. 
        Voor wat betreft de erkenning van [minderjarige 2] door de vader sluit de raad aan bij het advies van de bijzondere curator. Het is in het belang van de kinderen dat zij in eenzelfde positie zitten. 
      
      
      
        Dat geldt ook voor het contact tussen de vader en zijn kinderen. De raad adviseert met betrekking tot de omgang tussen [minderjarige 2] en de vader dat zij in een periode van negen maanden toewerken naar de regeling die vergelijkbaar is met de zorgregeling die wordt uitgevoerd tussen de vader en [minderjarige 1] . Het is belangrijk dat er zo snel mogelijk contact komt tussen de vader en [minderjarige 2] . 
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        
          Gezamenlijk gezag [minderjarige 1]
        
      
      
      
        3.9.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. 
          Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders 
          en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.2.
        Uitgangspunt van de wet is dat een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen. 
        
      
      
        3.9.3.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.9.4.
        
          Dat de communicatie tussen de ouders niet goed verloopt en tussen de ouders een cultuurverschil bestaat, brengt niet zonder meer met zich dat het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen, zoals de moeder stelt. De zorgen van de moeder lijken met name te zien op de invulling van de zorgregeling tussen de vader en de kinderen. Verder acht het hof het van belang dat de vader tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij graag wil overleggen met de moeder. Tijdens de mondelinge behandeling is ook gebleken dat de ouders onderling en de vader met de kinderen vrijwel dagelijks telefonisch of via videobellen contact met elkaar hebben. Het hof stelt vast dat er weliswaar sprake is van strijd tussen de ouders en dat zij onder meer van mening verschillen over de 
          reden dat het UHA en het traject bij [instantie] niet is geslaagd, maar niet is gebleken dat partijen niet in staat zijn om [minderjarige 1] buiten deze strijd te houden. Het hof is verder van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de vader gezagsbeslissingen heeft geblokkeerd. Dat de vader mogelijk logopedie voor [minderjarige 1] niet nodig vond, is onvoldoende om te 
        
        
        
          concluderen dat de vader gezagsbeslissingen van de moeder als verzorgende ouder blokkeert. In hoger beroep is ook niet gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige 1] door het gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders. Een afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag is ook niet anderszins in het belang van [minderjarige 1] noodzakelijk.
        
        
      
      
        3.9.5.
        Het hof overweegt ten overvloede dat het hof de slechte communicatie tussen partijen wel zorgelijk acht, omdat beide kinderen daar in de toekomst alsnog last van kunnen gaan krijgen. Van partijen kan daarom wel worden verwacht dat zij alsnog door middel van parallel ouderschap of een andere vorm van hulpverlening binnen het vrijwillig kader invulling zullen geven aan het gezamenlijk gezag en dat zij (met deze hulpverlening) een weg weten te vinden bij onder andere het nemen van gezagsbeslissingen over [minderjarige 1] . 
        
      
      
        3.9.6.
        Het voorgaande leidt ertoe dat de grief van de moeder niet slaagt. 
        
        
          
            Erkenning [minderjarige 2]
          
        
        
      
      
        3.9.7.
        Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming tot erkenning van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:
        a. de verwekker van het kind is, of
        b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
        
      
      
        3.9.8
        Uitgangspunt hierbij is dat zowel [minderjarige 2] als de vader als biologische ouder er in beginsel recht op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De juridische werkelijkheid moet zoveel mogelijk in overeenstemming worden gebracht met de biologische werkelijkheid. 
        
      
      
        3.9.9.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de vader [minderjarige 2] moet kunnen erkennen. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Ook in hoger beroep heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt en is ook niet gebleken dat de erkenning haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige 2] schaadt of een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige 2] door de erkenning in het gedrang komt. Afgezien van het feit dat de gestelde desinteresse van de vader niet blijkt uit deze procedure, is niet aannemelijk gemaakt dat er daardoor een reëel risico zou zijn voor de ontwikkeling van [minderjarige 2] .  
        
      
      
        3.9.10.
        Het voorgaande leidt ertoe dat de grief van de moeder niet slaagt. 
        
        
          
            Voorlopige omgangsregeling [minderjarige 2]
          
        
        
      
      
        3.9.11
        Op grond van artikel 1:377a BW heeft een kind recht op omgang met zijn ouder en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, stelt de rechter een 
        
        
          regeling vast over de uitoefening van het omgangsrecht, dan wel ontzegt het recht op 
          omgang op de in lid 3 van voormeld artikel genoemde gronden. 
        
        
      
      
        3.9.12.
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat tussen de vader en [minderjarige 2] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Hiertegen is geen grief gericht zodat dit in hoger beroep vast staat. Zoals hierboven overwogen, oordeelt het hof dat de vader [minderjarige 2] moet kunnen erkennen. Het hof acht het dan ook in het belang van [minderjarige 2] en de vader dat zij elkaar leren kennen en contact hebben. Dat sprake is van ontzeggingsgronden, is door de moeder onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet gebleken. Het verzoek van de moeder wordt dus afgewezen. 
        
        
          
            Conclusie 
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
      
        
          Proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 10 maart 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, A.M. Bossink en M.I. Peereboom-van Drunick en is op 26 januari 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. A.M. Bossink in tegenwoordigheid van de griffier.