ECLI:NL:RBGEL:2022:7238, Rechtbank Gelderland, 28-12-2022, 398529
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben afgesproken echtscheidingsconvenant niet uit te voeren. Geen beroep op nakoming convenant. Woningen worden opnieuw verdeeld. man krijg gelegenheid tot overname. Uitleg uittredingsovereenkomst vof, bedrijfspand toebedeeld aan man.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer / rolnummer: C/05/398529 / HA ZA 22-18 / 1547
    
    
    
      
        Vonnis van 28 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eis.conv./verw.reconv.]
        , 
      te [plaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. J.F.M. Hanus te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verw.conv./eis.reconv.]
        , 
      te [plaats] ,
      verweerder in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat: mr. F. van den Heuvel te Arnhem.
    
    
    
      Eiseres in conventie, verweerster in reconventie wordt verder [eis.conv./verw.reconv.] genoemd en gedaagde in conventie, eiser in reconventie wordt verder [verw.conv./eis.reconv.] genoemd.	
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 20 april 2022 en de daarin genoemde processtukken;	 - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 mei 2022 en de daarin genoemde processtukken.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Inleiding en samenvatting
    
    
      2.1.
      Deze zaak gaat over de verdeling van de twee gemeenschappelijke woningen van partijen en een door hen gezamenlijk gekocht bedrijfspand, waarin zij in de vorm van een vof een slijterij dreven. Partijen twisten over de vraag of al een verdeling tot stand is gekomen. Dat is niet het geval. Het echtscheidingsconvenant dat zij hebben gesloten is niet uitgevoerd en er moet alsnog worden verdeeld. De rechtbank zal de wijze van verdeling gelasten. Daarbij zal [verw.conv./eis.reconv.] in de gelegenheid worden gesteld de woningen over te nemen tegen de huidige marktwaarde en onder de voorwaarde dat [eis.conv./verw.reconv.] zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woningen rustende hypothecaire geldleningen. Indien [verw.conv./eis.reconv.] daartoe niet in staat is, zullen de woningen alsnog aan een derde moeten worden verkocht. De eigenaarslasten zullen partijen gezamenlijk moeten dragen nu de afspraak daarover uit het convenant niet meer geldt. Deze lasten, waaronder ook de gedane investeringen en onderhoudskosten, zullen worden verrekend met de gebruiksvergoeding en huurinkomsten die aan [eis.conv./verw.reconv.] toekomen. Het bedrijfspand wordt niet opnieuw verdeeld; daarover hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten toen [eis.conv./verw.reconv.] uit de vof trad. Op basis daarvan zijn alle activa en passiva van de onderneming, waaronder ook het bedrijfspand, aan [verw.conv./eis.reconv.] toebedeeld. [eis.conv./verw.reconv.] moet daarom meewerken aan de levering van het bedrijfspand aan [verw.conv./eis.reconv.] . 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Partijen zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk is sinds 3 augustus 2011, na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, ontbonden. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] in [plaats] . Tijdens hun huwelijk dreven zij samen een onderneming, een slijterij, in de vorm van een vof. Hiervoor hadden zij gezamenlijk een pand gekocht aan de [adres 3] in [plaats] . 
      
    
    
      3.2.
      In juni 2011 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten (hierna: het convenant). Dit convenant maakt geen deel uit van de echtscheidingsbeschikking. Over deze onroerende zaken is in het convenant voor zover hier relevant het volgende opgenomen: 
      
    
    
      3.2
      
        De echtelijke woning zal op termijn van ca. een maand te koop worden gezet. Partijen streven ernaar de woning tijdelijk te verhuren totdat er daadwerkelijk verkocht kan worden. Partijen komen overeen dat de man zorg draagt voor de verkoop en verhuur van de woning. Alle lasten van de woning worden door de man voldaan. (…)
      
      
    
    
      5.3
      
        De echtelijke woning aan de [adres 1] en [adres 2] (zie artikel 3) zal te koop worden gezet. Tot aan verkoop draagt de man alle lasten verbonden aan de woning. De man vrijwaart de vrouw voor alle aanspraken die daaruit voortvloeien. De vrouw is zich ervan bewust dat de hypotheekverstrekker haar kan blijven aanspreken voor voldoening van de hypotheekrente etc. omdat zij nog niet ontslagen is en kan worden uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De vrouw kan de door haar betaalde bedragen gezien bovenstaande onderlinge afspraak verhalen op de man. Zodra de woning verkocht is, zal de onder- of overwaarde die resteert na aftrek van de op de woning rustende hypotheek tussen partijen bij helfte gedeeld worden. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Partijen drijven gezamenlijk de onderneming [naam slijterij] gevestigd aan de [adres 3] . Partijen zijn voorts gezamenlijk eigenaar van het pand aan de [adres 3] , waarin de slijterij gevestigd is. Partijen zijn voornemens zowel de Slijterij als het bedrijfspand te verkopen. Partijen zijn overeengekomen dit verkooptraject in te zetten binnen een jaar na ondertekening van dit convenant. De man zal zorg dragen voor verkoop van de slijterij en het pand. Zolang de slijterij nog niet verkocht is, zullen partijen de onderneming gezamenlijk voortzetten waarbij ieder voor 50% gerechtigd blijft tot de opbrengst. Bij verkoop zal de onderneming gestaakt worden en zal uit de verkoopopbrengst allereerst de in de onderneming aanwezige schulden worden voldaan en de op het pand rustende hypotheek. het restant van de opbrengst wordt door partijen bij helfte gedeeld. 
      
      
    
    
      3.3.
      Per 31 december 2012 is [eis.conv./verw.reconv.] uit de vof getreden. Voor dit doel is tussen partijen op 26 maart 2013 een uittredingsovereenkomst gesloten, met [verw.conv./eis.reconv.] als ‘ondergetekende sub a’ en [eis.conv./verw.reconv.] als ‘ondergetekende sub b’. Hierin is voor zover hier relevant het volgende opgenomen:
      
      
        
          Artikel 2
        
        
          Ondergetekende sub b doet afstand van alle rechten en aanspraken, welke zij op het vermogen van voormelde vennootschap onder firma kan doen gelden en wordt tegenover ondergetekende sub a ontslagen van alle verplichtingen, welke voortvloeien uit het feit, dat zij vennoot van voormelde vennootschap onder firma is geweest, terwijl ondergetekende sub a haar zal vrijwaren voor alle verplichtingen, welke tengevolge van dat feit op haar mochten blijven rusten en haar onmiddellijk zullen schadeloos stellen voor alle betalingen, waartoe zij als gewezen vennoot mocht worden genoodzaakt. 
        
      
      
      
        
          Artikel 3
        
      
      
        
          
            Alle activa en passiva van de vennootschap worden toegescheiden aan ondergetekende sub a in de staat, waarin deze zich thans bevinden met alle lusten en lasten, rechten en bezwaren, heersende en lijdende erfdienstbaarheden. 
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      Na uittreding van [eis.conv./verw.reconv.] heeft [verw.conv./eis.reconv.] de onderneming nog enige tijd als eenmanszaak voortgezet, waarna hij deze heeft gestaakt. In de jaarrekening van de vof over 2013 was het bedrijfspand voor een bedrag van € 47.810,00 op de balans opgenomen. 
      
    
    
      3.5.
      Na de echtscheiding is [verw.conv./eis.reconv.] met later ook de minderjarige zoon van partijen in de woning aan de [adres 2] blijven wonen en heeft hij de woning aan de [adres 1] verhuurd. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over de verkoop van de onroerende zaken. Zij hebben allebei een taxateur aangesteld om de waarde van de woningen te bepalen, maar het is hen niet gelukt afspraken te maken.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eis.conv./verw.reconv.] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. [verw.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot nakoming van de gemaakte afspraken in die zin dat [verw.conv./eis.reconv.] binnen een week na heden dient mee te werken aan verkoop van de onroerende zaken aan een derde voor gezamenlijke rekening en risico, inhoudende een aantal door [eis.conv./verw.reconv.] in sub a t/m j genoemde handelingen;
        II. voor het geval [verw.conv./eis.reconv.] niet binnen een week na het in dezen te wijzen vonnis aan het bepaalde onder I. heeft voldaan, aan [eis.conv./verw.reconv.] een machtiging wordt verleend als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW, zodat [eis.conv./verw.reconv.] de onroerende zaken te gelde kan maken voor een door [eis.conv./verw.reconv.] in overleg met de makelaar te bepalen vraag- en laatprijs;
        III. [eis.conv./verw.reconv.] wordt aangewezen als vertegenwoordiger van [verw.conv./eis.reconv.] , als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, in het bijzonder om, zodra een bod op de onroerende zaak / zaken is uitgebracht waarvan de makelaar van mening is dat dit acceptabel is, (mede) namens [verw.conv./eis.reconv.] al datgene te doen wat nodig is om de verkoop en levering van de onroerende zaak / zaken en de afwikkeling van de daaraan verbonden hypothecaire geldlening en de daaraan verbonden kosten, zoals makelaars- en taxatiekosten, te bewerkstelligen, althans dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [verw.conv./eis.reconv.] en de op te maken notariële aktes, zoals de verkoop- en leveringsakte, als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW;
        IV. ook in het geval [verw.conv./eis.reconv.] niet binnen een week aan het in dezen te wijzen vonnis aan het bepaalde onder I. heeft voldaan, te bepalen dat aan [eis.conv./verw.reconv.] vrije toegang tot de onroerende zaken wordt verleend, zodat zij waar nodig de onroerende zaken kan laten opknappen, althans waar nodig toonbaar kan maken voor de verkoop, te bepalen dat de makelaar en potentiële kopers vrije toegang tot de onroerende zaken krijgen voor bezichtigingen en te bepalen dat [verw.conv./eis.reconv.] de onroerende zaken uiterlijk een week voor de overdracht dient te ontruimen met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin bevindt en ontruimt dient te houden, zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm, waarbij de kosten hiervan voor rekening van [verw.conv./eis.reconv.] komen;
        V. [verw.conv./eis.reconv.] een dwangsom dient te voldoen van € 250,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [verw.conv./eis.reconv.] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis niet voldoet aan het gevorderde onder I en IV;
        VI. [verw.conv./eis.reconv.] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten. 
      
      
      
        Na wijziging van haar eis vordert [eis.conv./verw.reconv.] daarnaast voorwaardelijk, voor zover de rechtbank de hierna vermelde vordering B van [verw.conv./eis.reconv.] in reconventie toewijst, aan [verw.conv./eis.reconv.] een gebruiksvergoeding op te leggen ter hoogte van de vordering van [verw.conv./eis.reconv.] .
      
      
    
    
      4.2.
      Aan deze vorderingen legt [eis.conv./verw.reconv.] ten grondslag dat partijen in het convenant zijn overeengekomen dat de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] in [plaats] te koop worden gezet en de over- of onderwaarde na verkoop en aflossing van de hypotheek tussen partijen bij helfte wordt verdeeld. Van het bedrijfspand aan de [adres 3] zijn zij gezamenlijk eigenaar. Daarover hebben zij afgesproken dat zij voornemens zijn dit pand binnen een jaar na ondertekening van het convenant te verkopen, waarbij de opbrengst (na aflossing van schulden) tussen partijen bij helfte wordt verdeeld. [eis.conv./verw.reconv.] vordert nakoming van deze afspraken, nu [verw.conv./eis.reconv.] hieraan volgens haar niet meewerkt. Aan de voorwaardelijke vordering legt [eis.conv./verw.reconv.] ten grondslag dat haar op grond van artikel 1:165 BW een gebruiksvergoeding toekomt die zij met de door [verw.conv./eis.reconv.] in reconventie gevorderde eigenaarslasten van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] kan verrekenen. Zij stelt hiertoe dat zij niet meer het gebruik en genot heeft van de woningen.
      
    
    
      4.3.
      
        [verw.conv./eis.reconv.] erkent dat partijen een convenant hebben gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] en het bedrijfspand aan de [adres 3] . Hij stelt echter dat het convenant niet meer geldt tussen partijen omdat zij hebben afgesproken daaraan geen uitvoering te zullen geven. Ook betwist hij geen medewerking te hebben verleend aan de verkoop van de woningen. Ten aanzien van het bedrijfspand stelt hij dit nadien in eigendom te hebben verkregen doordat het met de uittredingsovereenkomst aan hem is toebedeeld. Deze afspraak is volgens hem in de plaats gekomen van het convenant.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [verw.conv./eis.reconv.] vordert, na wijziging van eis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          te bepalen dat de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] aan hem zullen worden toegescheiden, met bijbehorende hypotheek, tegen de huidige waarde, onder de voorwaarde dat [eis.conv./verw.reconv.] zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de hypotheekverstrekker en daarbij de verdeling van de woningen uit te stellen tot zes maanden na de beschikking (de rechtbank begrijpt: het vonnis) teneinde [verw.conv./eis.reconv.] de mogelijkheid te bieden om de gewenste overname te bewerkstelligen, bij gebreke waarvan [verw.conv./eis.reconv.] alle medewerking zal verlenen om tot verkoop van de woningen te komen;
        
        
          
            [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen tot betaling middels verrekening met de aan [eis.conv./verw.reconv.] toekomende overwaarde van een bedrag van € 33.236,89, of een andere in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van door [verw.conv./eis.reconv.] voor [eis.conv./verw.reconv.] betaalde eigenaarslasten en investeringen in de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] ;
        
        
          te verklaren voor recht dat het pand aan de [adres 3] in bezit is bij [verw.conv./eis.reconv.] en hij gerechtigd is tot het gebruik en beheer hiervan;
        
        
          
            [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen de tussen partijen gesloten uittredingsovereenkomst na te komen, in die zin dat medewerking wordt verleend aan de overdacht van de activa en passiva van de onderneming aan [verw.conv./eis.reconv.] , bestaande uit de levering van het pand aan de [adres 3] aan [verw.conv./eis.reconv.] ;
        
        
          met veroordeling van [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      4.6.
      Aan zijn vordering onder A legt [verw.conv./eis.reconv.] ten grondslag dat de woningen aan hem moeten worden toebedeeld nu het convenant niet meer geldt tussen partijen. Om diezelfde reden stelt hij ten aanzien van zijn vordering onder B dat [eis.conv./verw.reconv.] op grond van artikel 6:10 lid 2 BW is gehouden tot betaling aan hem van de helft van de eigenaarslasten van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] over de afgelopen vijf jaar. Deze bestaan uit de inleg in de beleggershypotheken, hypotheekrente, premies van de opstalverzekering, gemeentelijke belastingen en kosten van onderhoud. Aan zijn vordering onder C en D legt hij ten grondslag dat tussen partijen een uittredingsovereenkomst is gesloten op basis waarvan hij de onderneming inclusief het pand heeft overgenomen van [eis.conv./verw.reconv.] c.q. de vof. Hiervoor heeft hij aan [eis.conv./verw.reconv.] contant een bedrag van € 30.000,00 betaald en heeft hij haar schulden aan de vof kwijtgescholden. Hij stelt alle activa en passiva van de onderneming na overname aan hem als eigenaar van de eenmanszaak in gebruik te hebben genomen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eis.conv./verw.reconv.] betwist dat het pand aan de [adres 3] aan de vof c.q. [verw.conv./eis.reconv.] is overgedragen. Onder verwijzing naar artikel 3.2 van het convenant betwist zij eveneens te zijn gehouden tot betaling van eigenaarslasten. Zoals hiervoor onder r.o. 4.2 vermeld beroept zij zich in dat kader op verrekening van deze vordering met de aan haar toekomende gebruikslasten. 
      
    
    
      4.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie gezien hun nauwe onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          Het convenant is niet meer van toepassing
        
      
      
    
    
      5.2.
      Centraal staat de vraag of de verdeling van de onroerende zaken van partijen al heeft plaatsgevonden en of partijen nog zijn gehouden aan het convenant. In het convenant was bepaald dat [verw.conv./eis.reconv.] de woningen op korte termijn zou verlaten en deze binnen een termijn van circa een maand te koop zou zetten. Dat is tot op heden, ruim tien jaar na het sluiten van het convenant, niet gebeurd. De reden hiervoor was, zoals door [verw.conv./eis.reconv.] onweersproken is gesteld, met name gelegen in de omstandigheid dat de zoon van partijen – anders dan aanvankelijk tussen partijen was afgesproken – na de echtscheiding bij [verw.conv./eis.reconv.] in het ouderlijk huis is gaan wonen. Daarnaast zouden de woningen destijds alleen met verlies kunnen worden verkocht, hetgeen volgens hem ook [eis.conv./verw.reconv.] niet wilde. Van (andere) redenen waarom [verw.conv./eis.reconv.] niet zou willen meewerken aan de verkoop is niet gebleken. Partijen hebben ook geen uitvoering gegeven aan de afspraak om zowel de onderneming als het pand waarin die was gevestigd binnen een jaar na ondertekening van het convenant te verkopen. Evenmin hebben zij de onderneming in de jaren die volgden gezamenlijk voortgezet. De reden hiervoor was, zoals door [verw.conv./eis.reconv.] eveneens onweersproken is gesteld, met name gelegen in de schulden die de onderneming op dat moment had. Zowel de onderneming als het bedrijfspand zouden destijds alleen met verlies kunnen worden verkocht, hetgeen volgens hem ook [eis.conv./verw.reconv.] niet wilde.
      
    
    
      5.3.
      Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat partijen, al dan niet stilzwijgend, hebben afgesproken geen uitvoering meer te geven aan het convenant en dat het convenant daarmee tussen partijen niet meer van toepassing is. De enkele omstandigheid dat [verw.conv./eis.reconv.] in de woning is blijven wonen en de eigenaarslasten heeft betaald maakt het voorgaande niet anders. Deze periode zou volgens het convenant slechts van korte duur zijn; de woningen zouden op termijn van circa een maand te koop worden gezet. Dit is echter niet gebeurd. Nakoming van de in het convenant gemaakte afspraken kan dan ook niet meer worden gevorderd. Over een andere wijze van verdeling hebben partijen vervolgens geen overeenstemming bereikt. Met de vorderingen die partijen hebben ingesteld hebben zij in feite het vaststellen althans het gelasten van de wijze van verdeling van de woningen aan de rechtbank voorgelegd, zoals bedoeld in artikel 3:185 BW. 
      
    
    
      5.4.
      Partijen zijn het erover eens dat hun gezamenlijke gebondenheid aan de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] moet worden beëindigd. [verw.conv./eis.reconv.] wenst te onderzoeken of hij de woningen zelf kan overnemen en zegt voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van de vraag of het bedrijfspand aan hem in eigendom toekomt. Dit pand zou volgens hem nog aan hem moeten worden geleverd. Hij vraagt om hem die mogelijkheid voor een periode van zes maanden te bieden. [eis.conv./verw.reconv.] betwist dat het bedrijfspand aan [verw.conv./eis.reconv.] in eigendom toekomt, maar heeft tijdens de mondelinge behandeling wel toegezegd te kunnen instemmen met de wens van [verw.conv./eis.reconv.] om de woningen over te nemen, mits dit tegen de reële waarde gebeurt. De rechtbank ziet daarom aanleiding nu eerst de reconventionele vordering van [verw.conv./eis.reconv.] onder D te beoordelen.
      
      
      
        
          De verdeling van het bedrijfspand aan de [adres 3] 
        
      
      
    
    
      5.5.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of met het toescheiden van ‘alle activa en passiva van de vennootschap’ zoals bepaald in artikel 3 van de uittredingsovereenkomst ook het bedrijfspand aan [verw.conv./eis.reconv.] is toebedeeld. Op grond van de Haviltex-maatstaf kan een dergelijke vraag niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      5.6.
      In dat kader heeft [verw.conv./eis.reconv.] een balans overgelegd waaruit blijkt dat het bedrijfspand in het jaar na uittreding van [eis.conv./verw.reconv.] als vennoot voor een bedrag van € 47.810,00 op de balans van de onderneming stond. Daarnaast heeft de (voormalig) boekhouder van de onderneming in een eveneens door [verw.conv./eis.reconv.] overgelegde verklaring toegelicht dat het pand ook voor het uittreden van [eis.conv./verw.reconv.] altijd op de balans van de onderneming heeft gestaan en dat behalve het pand ook de daaraan verbonden hypotheekschuld op de balans stond. [verw.conv./eis.reconv.] heeft onweersproken gesteld dat de onderneming op het moment van uittreding van [eis.conv./verw.reconv.] niet winstgevend was en dat hij [eis.conv./verw.reconv.] enkel vanwege de overname van het bedrijfspand een bedrag van € 30.000,00 heeft betaald en haar schulden aan de vof heeft kwijtgescholden.
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat artikel 3 zo moet worden uitgelegd dat onder de activa en passiva ook het bedrijfspand wordt begrepen. Zonder nadere toelichting van [eis.conv./verw.reconv.] , die ontbreekt, valt niet in te zien om welke reden anders dan vanwege de waarde van het bedrijfspand [verw.conv./eis.reconv.] deze betaling en kwijtschelding heeft verricht. [eis.conv./verw.reconv.] heeft, mede gelet op de waarde die het pand op de balans vertegenwoordigde, onvoldoende gemotiveerd dat met de overdracht enkel de economische waarde van het pand zou zijn overgedragen.
      
    
    
      5.8.
      Het voorgaande heeft tot gevolg dat partijen met de uittredingsovereenkomst een nadere afspraak hebben gemaakt over de verdeling van de [adres 3] . De afspraak die partijen daarover eerder in het convenant hadden gemaakt en waaraan [eis.conv./verw.reconv.] vasthoudt was daarmee van tafel. Zoals hiervoor in r.o. 5.2 en 5.3 vermeld hebben partijen het convenant ook ten aanzien van artikel 5.4 niet meer nageleefd, zodat het convenant ook om die reden niet meer tussen partijen geldt. De conclusie is dat de vordering in recon\ventie onder D zal worden toegewezen, in die zin dat [eis.conv./verw.reconv.] binnen na te melden termijn moet meewerken aan de levering. Gelet hierop heeft [verw.conv./eis.reconv.] geen belang meer bij zijn vordering in reconventie onder C, zodat deze zal worden afgewezen.
      
      
        
          De verdeling van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2]
        
      
      
    
    
      5.9.
      Nu het convenant niet meer geldt tussen partijen dienen de woningen te worden verdeeld en vervolgens geleverd. Bij de verdeling van een tot de gemeenschap behorend goed wordt in beginsel uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hiervan moet worden afgeweken (Hoge Raad 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2851). In het kader van die verdeling dient nog een aantal handelingen te worden verricht. De rechtbank zal daarom de verdeling niet zelf vaststellen, maar de verdeling bij wijze van spoorboekje op na te melden wijze gelasten. 
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank zal [verw.conv./eis.reconv.] in de gelegenheid stellen om zijn aandeel in de nu nog onverdeelde woningen na taxatie tegen de huidige marktwaarde van [eis.conv./verw.reconv.] en onder navolgende voorwaarden over te nemen. De rechtbank ziet daarbij geen reden om af te wijken van de hiervoor vermelde hoofdregel om de woningen te verdelen tegen de waarde ten tijde van de verdeling. Overname geschiedt voorts onder de voorwaarden dat (i) [verw.conv./eis.reconv.] de hypotheekschulden als eigen schulden op zich neemt en [eis.conv./verw.reconv.] uiterlijk bij levering wordt ontslagen uit haar hoofdelijke verplichtingen tegenover de banken, (ii) de overname en de vereiste levering binnen afzienbare tijd plaatsvindt en (iii) [verw.conv./eis.reconv.] de aan die levering verbonden kosten draagt. Indien het [verw.conv./eis.reconv.] niet lukt om de woningen zelf over te nemen, zullen de woningen moeten worden verkocht aan een derde.
      
    
    
      5.11.
      Partijen hebben vooralsnog geen overeenstemming bereikt over de waarde van de woningen, ondanks het feit dat zij beiden een taxateur hadden ingeschakeld. De rechtbank vertrouwt er omwille van een snelle afwikkeling van dit lang lopende geschil desondanks op dat partijen, al dan niet met behulp van hun beider advocaten, in gezamenlijkheid een taxateur opdracht zullen geven om deze waarde te bepalen. Indien het [verw.conv./eis.reconv.] niet lukt om de woningen zelf over te nemen, vertrouwt de rechtbank er wederom op dat partijen, al dan niet met behulp van hun beider advocaten, in gezamenlijkheid een makelaar opdracht zullen geven tot het begeleiden van de verkoop van de woningen aan een derde. De kosten van de taxatie komen voor rekening van [verw.conv./eis.reconv.] . Indien [verw.conv./eis.reconv.] de woningen niet overneemt en deze aan een derde worden verkocht, dragen partijen elk voor de helft de kosten voor inschakeling van de makelaar. 
      
    
    
      5.12.
      Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldleningen bij de bank. Bij overname van de woningen door [verw.conv./eis.reconv.] zal hij deze schulden als eigen schulden op zich dienen te nemen met ontslag van [eis.conv./verw.reconv.] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid daarvan. Bij verkoop van de woningen aan een derde zullen de hypothecaire geldleningen – bij overwaarde – uit de verkoopopbrengst van de woningen worden afgelost. Indien in dat geval nog een bedrag resteert zijn partijen het erover eens dat die overwaarde tussen partijen bij helfte dient te worden verdeeld. Ingeval van onderwaarde resteert een schuld waarvoor ieder van partijen hoofdelijk aansprakelijk is.
      
    
    
      5.13.
      Niet gebleken is dat [verw.conv./eis.reconv.] zijn medewerking aan de verkoop van de woningen in het verleden niet heeft verleend en ook in de toekomst, als het hem niet lukt de woningen zelf over te nemen, niet zal verlenen. [verw.conv./eis.reconv.] heeft (in zijn vordering in reconventie onder A) en ook tijdens de mondelinge behandeling daarentegen juist met zoveel woorden toegezegd alle medewerking te zullen verlenen. De rechtbank vertrouwt erop dat hij dit zal doen en ziet geen aanleiding hem daartoe bij vonnis te veroordelen.
      
      
        
          Eigenaarslasten t.a.v. de woningen aan de [adres 1] en [adres 2]
        
      
      
    
    
      5.14.
      De omstandigheid dat het convenant tussen partijen niet meer van toepassing is heeft ook gevolgen voor de afspraken over de eigenaarslasten die partijen daarin hebben gemaakt. Uit artikel 3.2 volgt dat [verw.conv./eis.reconv.] deze kosten alleen gedurende een korte periode zou dragen. Nu verkoop na ruim tien jaar nog steeds niet heeft plaatsgevonden, kan hij niet langer worden gehouden aan deze afspraak. Om die reden zijn beide partijen gehouden bij te dragen in de kosten op de wijze als bedoeld in artikel 3:172 BW jo. artikel 6:10 BW. 
      
    
    
      5.15.
      Ten aanzien van de woningen aan de [adres 3] en [adres 2] stelt [verw.conv./eis.reconv.] over de afgelopen vijf jaar in totaal een bedrag van € 62.473,78 te hebben betaald aan hypotheekrente, beleggersverzekeringen, opstalverzekeringen, gemeentelijke belastingen en (voor nummer [adres 2] ) het onderhoud van de ketel. Ook stelt hij voor een bedrag van ongeveer € 2.000,00 te hebben geïnvesteerd in beide woningen voor onder meer het schilderwerk en het aanbrengen van dubbele beglazing. De kosten over de vijf jaar daarvoor vordert hij niet, nu hij van mening is dat die vordering is verjaard. In totaal komt het bedrag aan eigenaarslasten volgens hem neer op € 64.473,78. Hiervan wenst hij de helft van [eis.conv./verw.reconv.] te ontvangen, zodat de rechtbank begrijpt dat dit bedrag neerkomt op € 32.236,89 (en niet € 33.236,89, zoals [verw.conv./eis.reconv.] vordert).
      
    
    
      5.16.
      
        [eis.conv./verw.reconv.] betwist onder verwijzing naar het convenant te zijn gehouden deze eigenaarslasten te betalen. Indien en voor zover zij daartoe toch gehouden is, meent zij het door haar verschuldigde bedrag volledig te kunnen verrekenen met de gebruiksvergoeding die haar op grond van artikel 1:165 BW toekomt. Wel is zij (de rechtbank begrijpt: in aanvulling op de verrekening) in dat geval bereid een bedrag van € 1.000,00 te betalen als vergoeding voor de gedane investeringen. Zij erkent over de afgelopen vijf jaar niet te hebben bijgedragen in de eigenaarslasten voor de woningen. Daarnaast zegt zij over die periode geen huurinkomsten te hebben ontvangen. 
      
    
    
      5.17.
      Nu het convenant zoals hiervoor onder r.o. 5.2 en 5.3 is vermeld tussen partijen niet meer geldt en [eis.conv./verw.reconv.] de verschuldigdheid en omvang van de eigenaarslasten voor het overige niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de eigenaarslasten door partijen gezamenlijk, ieder bij helfte, moeten worden gedragen. [eis.conv./verw.reconv.] heeft over de afgelopen vijf jaar niet bijgedragen in die lasten, zodat zij in beginsel nog de helft daarvan dient bij te dragen. Deze bijdrage kan worden verminderd met het bedrag dat haar bij wijze van gebruiksvergoeding toekomt. Nu de vordering van [verw.conv./eis.reconv.] tot vergoeding van de eigenaarslasten in beginsel kan worden toegewezen is de voorwaarde waaronder de vordering die [eis.conv./verw.reconv.] hiertoe heeft ingesteld vervuld. De rechtbank komt daarom toe aan de beoordeling van die vordering. 
      
      
        
          Gebruiksvergoeding t.a.v. de woningen aan de [adres 1] en [adres 2]
        
      
      
    
    
      5.18.
      Op basis van artikel 1:165 BW kan een gebruiksvergoeding worden toegekend gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Na ommekomst van die periode kan een dergelijke vergoeding worden toegekend op grond van artikel 3:169 BW. Deze bepaling heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding (MvT Boek 3, p. 587 en Hoge Raad 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143). Daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in de gemeenschap ingevolge artikel 3:166 lid 3 BW beheersen, tot maatstaf, zodat rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. De ingangsdatum van een gebruiksvergoeding die is gebaseerd op artikel 3:169 BW kan niet eerder liggen dan het tijdstip waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      5.19.
      Nu de woningen nog niet zijn verdeeld en [verw.conv./eis.reconv.] hierover tot op heden beschikt, moet [eis.conv./verw.reconv.] het genot van haar deel (de onverdeelde helft) missen. [verw.conv./eis.reconv.] dient [eis.conv./verw.reconv.] daarom in beginsel op grond van op artikel 3:169 BW een vergoeding te betalen. Vast staat echter dat [verw.conv./eis.reconv.] in elk geval over de afgelopen vijf jaar alle hypotheeklasten, verzekeringen, belastingen en kosten van onderhoud voor de woningen heeft gedragen. [verw.conv./eis.reconv.] heeft daarmee kosten voldaan die zoals hiervoor in r.o. 5.17 vermeld voor de helft voor rekening van [eis.conv./verw.reconv.] komen. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid brengen in de gegeven omstandigheden met zich dat de gebruiksvergoeding moet worden gelijkgesteld aan de helft van de lasten verbonden aan de woningen. 
      
    
    
      5.20.
      Het voorgaande wordt niet anders voor zover de vordering van [eis.conv./verw.reconv.] ook ziet op de periode vanaf inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. In de eerste plaats heeft [eis.conv./verw.reconv.] haar vordering met zoveel woorden beperkt tot de hoogte van de eigenaarslasten zoals gevorderd door [verw.conv./eis.reconv.] . De rechtbank begrijpt daarom dat het haar kennelijke bedoeling is geweest om in dit kader geen bedrag meer te vorderen van [verw.conv./eis.reconv.] . In de tweede plaats kan de gebruiksvergoeding ook over de periode direct na de echtscheiding worden verrekend met de eigenaarslasten. [verw.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij ook die lasten heeft gedragen, maar [eis.conv./verw.reconv.] heeft ook niet weersproken dat [verw.conv./eis.reconv.] degene was die die lasten heeft betaald. Dit ligt ook voor de hand, nu hij over de woningen beschikte en in het convenant destijds was afgesproken dat hij die lasten zou dragen. Ten derde leidt een dergelijke verrekening ook niet tot een onredelijke uitkomst. Uit de vordering van [verw.conv./eis.reconv.] volgt immers dat hij voor een bedrag van in totaal € 64.473,78 aan eigenaarslasten heeft gedragen. Dit komt over de afgelopen vijf jaar neer op een bedrag van ruim € 1.000,00 per maand, derhalve € 500,00 per persoon. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid brengen ook onder die omstandigheden met zich dat de vorderingen van partijen in zoverre tegen elkaar wegvallen.
      
    
    
      5.21.
      Tot slot ziet de rechtbank ook in de door [verw.conv./eis.reconv.] ontvangen huurpenningen geen aanleiding tot wijziging van deze verrekening. In beginsel komen deze inkomsten partijen ieder voor de helft toe. Uit het als productie 19 overgelegde bankafschrift volgt dat [verw.conv./eis.reconv.] in de periode september 2021 tot en met april 2022 voor een bedrag van in totaal € 3.930,00 aan huurpenningen heeft ontvangen. In reconventie verrekent [verw.conv./eis.reconv.] de ontvangen huurinkomsten met de kosten die hij aan beide woningen aan klein onderhoud stelt te hebben verricht, door hem begroot op ongeveer € 5.160,00. Deze kosten vordert hij daarom niet. In het convenant was al opgenomen dat [verw.conv./eis.reconv.] de woning zou verhuren. Het ligt daarom voor de hand dat [verw.conv./eis.reconv.] de woning in elk geval over de afgelopen vijf jaar maar mogelijk langer al dan niet met tussenpozen heeft verhuurd. [verw.conv./eis.reconv.] heeft geen inzicht gegeven in zijn huurinkomsten. [eis.conv./verw.reconv.] heeft echter niet betwist dat [verw.conv./eis.reconv.] deze huurinkomsten geheel met de onderhoudskosten kan verrekenen. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van deze verrekening. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.22.
      Het bedrijfspand is toebedeeld aan [verw.conv./eis.reconv.] en [eis.conv./verw.reconv.] dient mee te werken aan levering van dat pand aan hem. [verw.conv./eis.reconv.] krijgt de gelegenheid de woningen over te nemen. Indien dit niet lukt zullen beide partijen meewerken aan de verkoop van de woningen aan een derde. De eigenaarslasten en de gebruiksvergoeding worden tot hun gezamenlijk beloop met elkaar verrekend en gaan daarmee teniet. Dit geldt ook voor de huurinkomsten en onderhoudskosten. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de verdeling zal gelasten op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
      
    
    
      5.23.
      De conclusie is dat zowel [eis.conv./verw.reconv.] als [verw.conv./eis.reconv.] deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. De rechtbank ziet gelet hierop en gelet op de relatie tussen partijen aanleiding te bepalen dat de kosten van dit geding zowel in conventie als in reconventie aldus worden gecompenseerd dat elke partij de eigen proceskosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      6.1.
      gelast de wijze van verdeling van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] als volgt:
      
      
        
          partijen geven binnen vier weken na dit vonnis gezamenlijk opdracht aan een door hen aan te wijzen taxateur om de (huidige) marktwaarde van de woningen te taxeren,
        
        
          de aan deze taxatie verbonden kosten komen voor rekening van [verw.conv./eis.reconv.] ,
        
        
          uiterlijk binnen twee maanden nadat de taxateur de door hem of haar getaxeerde waarde van de woningen schriftelijk aan partijen kenbaar heeft gemaakt, dient [verw.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] (of haar advocaat) schriftelijk mee te delen of hij de woningen tegen die getaxeerde waarde wenst over te nemen,
        
        
          indien [verw.conv./eis.reconv.] de woningen wenst over te nemen, zullen de woningen aan hem worden toegedeeld onder de voorwaarden dat (i) [verw.conv./eis.reconv.] de hypothecaire leningen als eigen schuld op zich neemt, (ii) [verw.conv./eis.reconv.] ervoor zorgt dat levering van de woningen ten overstaan van de notaris uiterlijk binnen twee maanden na het verstrijken van de onder c. vermelde termijn plaatsvindt, en (iii) [eis.conv./verw.reconv.] uiterlijk ten tijde van de levering van de woningen is of wordt ontslagen uit al haar verplichtingen tegenover de banken uit hoofde van de geldleningen,
        
        
          beide partijen dienen mee te werken aan deze levering, 
        
        
          de kosten verbonden aan deze levering zijn voor rekening van [verw.conv./eis.reconv.] ;
        
        
          indien [verw.conv./eis.reconv.] niet binnen de onder c. genoemde termijn aan [eis.conv./verw.reconv.] meedeelt dat hij de woningen wenst over te nemen of indien hij er niet in slaagt om aan de onder d. genoemde voorwaarden te voldoen (levering binnen de genoemde termijn met ontslag van [eis.conv./verw.reconv.] uit haar verplichtingen jegens de banken) dan zullen de woningen worden verkocht aan een of meer derden,
        
        
          partijen verstrekken in dat geval binnen twee weken na de onder g. genoemde termijn aan een door hen gezamenlijk aan te wijzen makelaar gezamenlijk de opdracht tot de verkoop van de woningen,
        
        
          partijen dragen ieder de helft van de aan die verkoopopdracht verbonden kosten,
        
        
          partijen zullen voor de vraag- en laatprijs van de woningen in overleg treden met de makelaar en zij zullen zich aan de adviezen van de makelaar daartoe conformeren,
        
        
          beide partijen werken mee aan de verkoop en de levering van de woningen en houden zich aan alle redelijke aanwijzingen van de makelaar met betrekking tot die verkoop en de levering,
        
        
          blijkt in geval van toedeling van de woningen aan [verw.conv./eis.reconv.] of verkoop van de woningen aan een derde van een over- of onderwaarde, dan zal die over- of onderwaarde bij helfte tussen partijen worden verdeeld respectievelijk gedragen,
        
        
          et dien verstande dat geen verrekening meer hoeft plaats te vinden, gelet op hetgeen in r.o. 6.2 is bepaald. 
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        bepaalt dat de eigenaarslasten, investeringen en onderhoudskosten die [verw.conv./eis.reconv.] 
        voor [eis.conv./verw.reconv.] heeft voldaan ten behoeve van de woningen aan de [adres 1] en [adres 2] volledig worden verrekend met de aan [eis.conv./verw.reconv.] toekomende gebruiksvergoeding en huurinkomsten, zodat deze tot hun gezamenlijk beloop tenietgaan,
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] de tussen partijen gesloten uittredingsovereenkomst na te komen, in die zin dat [eis.conv./verw.reconv.] binnen vier weken na dit vonnis medewerking verleent aan de overdracht van de activa en passiva van de onderneming aan [verw.conv./eis.reconv.] , bestaande uit de notariële levering van het pand aan de [adres 3] in Arnhem aan [verw.conv./eis.reconv.] ,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.