ECLI:NL:GHAMS:2022:3595, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2022, 200.315.638/02, 200.315.655/02 en 200.315.638/03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: schorsingsverzoek afgewezen, wijziging voorlopige voorzieningen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummers: 200.315.638/02, 200.315.655/02 en 200.315.638/03
      Zaaknummers rechtbank: C/15/320561 / FA RK 21-4608 en C/15/323340 / FA RK 21-6117
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 20 december 2022 in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en wijziging van de voorlopige voorzieningen inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] , 
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in het incident,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. C.P.M. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] , 
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
      verweerster in het incident,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.J. Butter te Hoorn.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 25 mei 2022, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    
    
    
      
        2.	Het geding in hoger beroep met betrekking tot de verzoeken tot schorsing en wijziging voorlopige voorzieningen
      
    
    
    
      2.1
      
        De man is op 8 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 25 mei 2022 (zaaknummers 200.315.638/01 en 200.315/655/01). 
        Hij heeft tevens verzocht de werking van die beschikking te schorsen ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie en een deel van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap  (zaaknummers 200.315.638/02 en 200.315/655/02). Daarnaast heeft hij verzocht de beschikking voorlopige voorzieningen van 10 september 2021 te wijzigen (zaaknummer 200.315.638/03).
      
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 12 oktober 2022 een verweerschrift in de zaken met zaaknummers 200.315.638/02 en 200.315/655/02 ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof is voorts ingekomen een bericht van de zijde van man van 17 november 2022 met bijlagen. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 28 november 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest in gemeenschap van goederen, welk huwelijk blijkens de Basisregistratie Personen op 8 september 2022 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de in zoverre niet bestreden echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 25 mei 2022.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van:
      - [kind 1] , geboren [in] 2011 en
      - [kind 2] , geboren [in] 2014.
      De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 1] en [kind 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De kinderen wonen bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 10 september 2021 heeft de rechtbank - voor zover thans van belang – bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen van € 410,- per kind per maand met ingang van 10 september 2021, en een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 760,- per maand met ingang van 10 september 2021.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man € 304,- per kind per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de datum van de bestreden beschikking, te weten 25 mei 2022 en daarnaast, zolang hij dubbele woonlasten heeft, € 39,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud, met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. Vanaf het moment dat de man geen dubbele woonlasten meer heeft omdat hij de echtelijke woning overneemt, dient hij een uitkering van € 316,- bruto per maand aan de vrouw te betalen.
        Daarnaast heeft de rechtbank de wijze van verdeling gelast en daarbij bepaald dat ieder de inboedel behoudt die hij of zij onder zich heeft, waarbij de man aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 15.000,- ter zake van overbedeling.
        De beslissing is op voornoemde punten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
        In de overwegingen is onder 2.8.41. opgenomen dat partijen gezamenlijk eigenaar zijn van een speedboot en dat ter zitting in eerste aanleg is overeengekomen dat zij ieder een taxatie van de boot zullen laten uitvoeren, waarna zij de getaxeerde waardes zullen middelen.
      
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikking te schorsen ten aanzien van de beslissingen over de kinderalimentatie, de partneralimentatie, de beslissing over de inboedel en de overweging over de speedboot en tussentijds de door de rechtbank vastgestelde kinder- en partneralimentatie op nihil te stellen, dan wel vast te stellen op een lager bedrag met terugwerkende kracht tot aan de datum van de bestreden beschikking, te weten 25 mei 2022, althans tot aan de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en daartoe indien en voor zover noodzakelijk tevens de beschikking in het kader van de voorlopige voorzieningen van 10 september 2021 te wijzigen en voorts te bepalen dat de man voor de duur van het geding in hoger beroep niet gehouden is om aan de vrouw enige vergoeding te voldoen inzake de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en evenmin dient over te gaan tot de verdeling van de waarde of opbrengst van de roerende zaken, zoals de boot, inboedel, gereedschap, stereo-installatie en boxen en speedboot. 
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van dit incident. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Schorsingsverzoek
      
    
    
    
      5.1
      Aan de orde is in de eerste plaats het verzoek van de man om de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking voor zover het de beslissing ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie betreft. Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn schorsingsverzoek ingetrokken voor zover dat zag op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de waarde of opbrengst van de roerende zaken als hiervoor onder 4.2 opgenomen, nadat de vrouw had toegezegd de bestreden beschikking in zoverre niet te zullen executeren hangende de procedure in hoger beroep. 
      
    
    
      5.2
      Hoger beroep schorst de werking van een beschikking, tenzij deze uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026), en in aanmerking nemend dat in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring is gegeven, de volgende maatstaven gelden:
        i) uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn; 
        ii) afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan, waarbij in voorkomend geval ook de belangen van de betrokken kinderen dienen te worden meegewogen; 
        iii) bij de toepassing van de onder i) genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      5.4
      
        De man stelt dat zijn belang bij schorsing erin is gelegen dat zijn inkomen aanmerkelijk lager is dan het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan en dat het daarom voor hem onmogelijk is de vastgestelde  kinder- en partneralimentatie te betalen. 
        De man is sinds 2001 met zijn vader vennoot [X] v.o.f. In die onderneming verrichten zij onderhoud en reparaties aan vorkheftrucks, en verkopen en verhuren zij vorkheftrucks. Uit de overgelegde (concept)jaarstukken [X] v.o.f. blijken de volgende cijfers (in euro’s):
      
      
      
        			2019		2020 		2021		30-6-2022
        Omzet		399.886	426.377 	318.842	123.547
        Inkoopwaarde 		130.567	181.457	168.879	49.425
        Bedrijfskosten		63.969		77.327		72.086		35.933
        Eigen vermogen man	261.860	259.992	194.460	163.032
        Bedrijfsresultaat		186.691	166.254	77.316		37.964 
        Aandeel man		93.345		66.502		30.926		15.186
      
      
      
        Tot het uiteengaan van partijen werkte de man zes (lange) dagen per week in de vof. De man is in praktische zin niet meer in staat dergelijke werkweken te draaien (vanwege de zorg voor de kinderen tijdens de zorgregeling en de afspraken met advocaten en hulpverleners), maar ook in emotionele zin: de man is aangedaan door de echtscheiding en de kwaliteit van zijn werk lijdt daaronder. Dat is terug te zien in de dalende trend van de omzet. De man acht het dan ook niet redelijk om zijn draagkracht te baseren op het gemiddelde winstaandeel van 2019 tot en met 2021 zoals de rechtbank heeft gedaan. Het resultaat van 2019 is bovendien niet representatief, omdat de man in dat jaar nog een winstaandeel van 50% ontving. Sinds 2020 ontvangt hij vanwege zijn teruglopende prestaties een aandeel van 40%. Feitelijk zijn de inkomsten nu te laag om de vastgestelde alimentatie te voldoen. De man neemt geld op uit de vof om aan zijn onderhoudsplicht te voldoen, maar daarmee brengt hij de onderneming in gevaar. Die staat toch al onder druk, omdat de man de vrouw (en wellicht ook zijn vader) zal moeten uitkopen. De man stelt dan ook dat ter bepaling van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van de omvang van het winstaandeel in 2021.
      
      
    
    
      5.5
      
        De vrouw is van mening dat de man niet heeft aangetoond waarom de omzet is gedaald. Zij vermoedt dat hij in het licht van de echtscheidingsprocedure opzettelijk minder is gaan werken. De omvang van de zorgregeling is niet zodanig dat de man 33% minder kan werken dan hij voorheen deed, zoals hij zelf stelt. De man geeft evenmin een economische of medische reden voor de daling van de omzet. De vrouw wijst erop dat de onderneming geen gebruik heeft gemaakt van de ondersteunende maatregelen tijdens de coronacrisis. 
        De man kan de kinder- en partneralimentatie dus voldoen. De belangen van de kinderen dienen zwaarder te wegen dan die van de man.
      
      
    
    
      5.6
      
        Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn belang bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van zijn stellingen door de vrouw. 
        Bij de berekening van de draagkracht van een ondernemer wordt doorgaans het gemiddelde resultaat over drie jaren genomen. 
        De man heeft onvoldoende aangevoerd om in dit schorsingsincident van dit uitgangspunt af te wijken. Hij stelt dat er een dalende trend te zien is in de omzet, maar de man heeft geen afdoende en onderbouwde verklaring gegeven voor de oorzaak daarvan. Zo voert hij aan dat hij minder beschikbaar is voor de onderneming, zowel in tijd als in aandacht, maar indien hij minder werkzaamheden verricht, zou dat meebrengen dat zowel de omzet als de inkoopkosten dalen. De inkoopkosten van de vof zijn, gezien de teruggelopen omzet, echter relatief hoog gebleven. Ter zitting heeft de man voor die afname van de brutomarge geen andere verklaring gegeven dan dat zijn prestaties sinds 2021 zijn verminderd. Daarbij komt dat het eerste half jaar van 2022 de winstgevendheid van de onderneming weer wat lijkt toe te nemen. In het licht van die cijfers ziet het hof geen reden om niet van het gemiddelde aandeel van de man over 2019 tot en met 2021 uit te gaan. Het bedrijfsresultaat was in 2019 weliswaar hoger dan in 2020 en ook het aandeel van de man was hoger, omdat hij in dat jaar nog een aandeel kreeg van 50% (in plaats van 40% vanaf 2020), maar juist vanwege fluctuaties in het resultaat is het gebruikelijk om een gemiddelde over drie jaren te nemen. Dat de man en zijn vader (in samenspraak met de boekhouder) ervoor hebben gekozen het aandeel van de man naar beneden bij te stellen in verband met tijdelijke omstandigheden zoals de werkzaamheden van de man in de nieuwbouwwoning van partijen en vervolgens de relatie- en echtscheidingsproblemen, maakt niet dat het jaar 2019 buiten beschouwing moet worden gelaten, dan wel dat het aandeel van de man ook in 2019 naar 40% moet worden verlaagd.
      
      
    
    
      5.7
      
        Het  hof gaat, met de rechtbank, dan ook uit van het gemiddelde winstaandeel van de man over de jaren 2019 tot en met 2021. Na de bestreden beschikking zijn de jaarcijfers van 2021 gereed gekomen en daaruit blijkt dat het winstaandeel van de man dat jaar € 30.926,- bedroeg en dus lager was dan het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 45.000,-. 
        Wanneer echter met een gemiddeld winstaandeel over de periode 2019 tot en met 2021 van
        [€ 93.345,- + € 66.502,- + € 30.926,- (= € 190.773,-), gedeeld door 3=] € 63.591,- wordt gerekend, leidt dat onder de streep – na vergelijking met de draagkracht van de vrouw en in aanmerking genomen de zorgkorting – niet tot een noemenswaardig lagere bijdrage voor de kinderen. 
        Op toekomstige omstandigheden zoals de uitkoop van de vrouw uit de vof als gevolg waarvan vermoedelijk circa € 100.000,- (in termijnen) ten laste van het kapitaal zal worden gebracht, alsook de mogelijk ophanden zijnde uitkoop van de vader van de man, loopt het hof niet vooruit in deze schorsingsprocedure.
      
      
    
    
      5.8
      Naast zijn eigen belang heeft de man ook het belang van de vrouw aan de orde gesteld. Hij voert aan dat zij geen behoefte heeft aan alimentatie, omdat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
      
    
    
      5.9
      Gebleken is dat de vrouw sinds maart 2022 inkomsten uit arbeid heeft. Uit de door haar overgelegde loonstroken volgt dat haar inkomsten het door de rechtbank in aanmerking genomen minimumloon van € 1.400,- netto per maand niet overstijgen. In deze schorsingsprocedure neemt het hof daarom aan dat de vrouw behoefte heeft aan de door de rechtbank bepaalde kinder – en partneralimentatie.
      
    
    
      5.10
      Voor zover de man bedoeld heeft de hoogte van de zorgkorting aan de orde te stellen in het incident overweegt het hof dat er geen aanleiding is om in deze schorsingsprocedure van een ander percentage uit te gaan dan de rechtbank heeft gedaan. Er kan immers niet vooruit worden gelopen op het al dan niet slagen van de grieven van de man.
      
    
    
      5.11
      
        Gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de inkomsten van de man wordt niet zonder meer duidelijk dat geen draagkracht meer resteert voor betaling van de door de rechtbank bepaalde alimentatie aan de vrouw. 
        Het hof is van oordeel dat het belang van de vrouw en de kinderen bij de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de man bij schorsing daarvan. Dat de man een restitutierisico loopt, laat die afweging niet anders uitpakken.
        Het hof wijst het verzoek van de man af. 
      
      
      
        
          Verzoek tot wijziging beschikking voorlopige voorzieningen
        
      
      
    
    
      5.12
      De man heeft voorts verzocht de beschikking voorlopige voorzieningen van 10 september 2021 te wijzigen, naar het hof begrijpt met terugwerkende kracht tot 25 mei 2022. Nu het hof niet overgaat tot schorsing van de bestreden beschikking heeft dit verzoek nog slechts betrekking op de partneralimentatie over de periode van 25 mei 2022 tot 8 september 2022, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Per die laatste datum eindigde de werking van deze voorziening immers op grond van artikel 826 lid 1, aanhef en onder c. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
      
    
    
      5.13
      Op grond van artikel 824 lid 2 Rv kan op verzoek van de echtgenoten of van één van hen een beschikking houdende voorlopige voorzieningen door de rechtbank die of het gerechtshof dat de beschikking heeft gegeven, worden gewijzigd of ingetrokken, indien de omstandigheden na de dagtekening der beschikking in zodanige mate zijn gewijzigd of indien bij het geven van de beschikking in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de voorziening niet in stand kan blijven. Dit laatste betekent dat slechts in evidente gevallen een wijziging of intrekking aan de orde kan zijn. 
      
    
    
      5.14
      
        De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking berekend dat een partneralimentatie van € 39,- per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven, tot het moment dat aan de man de echtelijke woning wordt toegedeeld, indien hij in staat is die woning over te nemen. Uit de stukken blijkt evenwel dat de woning inmiddels te koop staat. De man voldoet nog steeds de lasten van die woning, maar heeft daarnaast een eigen huurwoning met een huur van € 800,- per maand. Met die laatste omstandigheid is bij de beschikking voorlopige voorzieningen geen rekening gehouden; in zoverre zijn de omstandigheden gewijzigd.
        Gezien de door de rechtbank berekende draagkracht voor partneralimentatie van € 39,- per maand is evident dat de voorlopige partnerbijdrage van € 760,- per maand over voornoemde periode niet in stand kan blijven. Het hof zal de beschikking voorlopige voorzieningen wijzigen in dier voege dat de partnerbijdrage van de man over genoemde periode op € 39,- per maand wordt bepaald. In zoverre slaagt het verzoek van de man. Voor zover de man over de periode van 25 mei 2022 tot 8 september 2022 meer aan voorlopige partneralimentatie heeft betaald dan voortvloeit uit deze beslissing mag hij het teveel betaalde verrekenen met toekomstige partneralimentatie-termijnen.  
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.15
      De conclusie is dat het schorsingsverzoek van de man wordt afgewezen, wat betekent dat de bestreden beschikking blijft gelden totdat het hof in de hoofdprocedure nader heeft beslist. De beschikking voorlopige voorzieningen zal worden gewijzigd als hierna te melden.
      
    
    
      5.16
      Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten in dit schorsingsincident en wijzigingsprocedure voorlopige voorzieningen compenseren. Dat betekent dat ieder zijn of haar eigen kosten betaalt.
      
    
    
      5.17
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking af;
    
    
    
      bepaalt, met wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Noord-Holland van 10 september 2021 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud over de periode van 25 mei 2022 tot 8 september 2022 op € 39,- (NEGENENDERTIG EURO) per maand;
    
    
    
      bepaalt dat, voor zover de man over de periode van 25 mei 2022 tot 8 september 2022 meer aan voorlopige partneralimentatie heeft betaald dan voortvloeit uit deze beslissing, hij het teveel betaalde mag verrekenen met toekomstige partneralimentatie-termijnen;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze incidentele- en wijzigingsprocedure draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A.V.T. de Bie en mr. W.F. Groos, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 20 december 2022 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.