ECLI:NL:RBDHA:2022:13410, Rechtbank Den Haag, 14-12-2022, C/09/63006/HA ZA 22-454
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser onderhoudt sinds 1982 gebruik van een dam en onderhoudt deze. Hij beroept zich op verjaring van het uiteinde van de dam van 10 m2. De rechtbank kan op basis van het gestelde niet als vaststaand aannemen dat de 10 m2 van 1982 tot 2019 (of in ieder geval gedurende 20 jaar) onderdeel uitmaakte van de dam.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel 
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/630066 / HA ZA 22-454
    
    
    
      
        Vonnis van 14 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
         te [plaats 1] ,
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] B.V. te [plaats 2] ,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M. Kashyap te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 18 september 2020, met producties 1 tot en met 11 met uitzondering van 7;
        
        
          de akte inbreng productie 7 van de zijde van [eiser] ;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties 1 tot en met 14;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van [eiser] ;
        
        
          de brief van 7 september 2021 van de zijde van [eiser] , met producties 12 tot en met 17;
        
        
          de akte reactie producties en overlegging producties 14 tot en met 17 van 23 september 2021 van de zijde van [gedaagde] ;
        
        
          het tussenvonnis van 14 juli 2021 waarbij een plaatsopneming is bepaald en een mondelinge behandeling is bevolen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Deze rechtbank heeft in het geschil tussen partijen eerder vonnis gewezen op 29 december 2021. Het gerechtshof Den Haag heeft dat vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar deze rechtbank om opnieuw te worden behandeld. Met het oog op de hernieuwde behandeling van de zaak heeft [eiser] bij brief van 18 oktober 2022, gerectificeerd bij brief van 25 oktober 2022, producties 18 tot en met 34 aan de rechtbank toegestuurd. [gedaagde] heeft bij akte van 21 oktober 2022 op deze producties gereageerd en producties 18 tot en met 21 overgelegd.
      
    
    
      1.3.
      De (tweede) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 november 2022. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt die zijn toegevoegd aan het griffiedossier.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De situatie ter plaatse
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is sinds 4 juni 1982 eigenaar van het perceel [adres] te [plaats 1] en woont daar ook. De dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Delfland (hierna: het Hoogheemraadschap) hebben de vorige eigenaar van zijn perceel, [naam 1] B.V., bij besluit van 4 februari 1976 een vergunning verleend voor het maken en hebben van een puindam in de Westeinderplassen ter bescherming van het achterliggende perceel (hierna: de vergunning). Op grond van de vergunning mocht de dam geen grotere lengte verkrijgen dan 30 m en mocht de breedte op de waterlijn niet meer bedragen dan 1,50 m en de bodembreedte niet meer dan 3 m. [naam 1] B.V. heeft de dam in 1976 aangelegd op een perceel van de gemeente Aalsmeer. [eiser] heeft de dam sinds 1982 onderhouden. Hij heeft de dam voorzien van aarde en beplanting en de dam in ieder geval in de breedte uitgebreid.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is een projectontwikkelaar. Zij ontwikkelt voor het project ‘Heerlijkheid Calslagen’ (hierna: het project) vijftien luxe villawoningen in Kudelstaart aan de Westeinderplassen. Het projectgebied grenst aan het perceel van [eiser] . 
      
    
    
      2.3.
      Het uiteinde van de dam is gelegen op het waterperceel dat [gedaagde] op 3 april 2013 heeft gekocht van de gemeente Aalsmeer met thans kavelnummer [kavel 1]. De dam en dit perceel zijn op onderstaande kaart te zien:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 24 februari 2014 heeft [gedaagde] [eiser] bericht over een beschoeiing die zij zou maken.
      
    
    
      2.5.
      Op 7 mei 2014 heeft [naam 2], makelaar o.g./taxateur RMT/RT, handelend onder de naam Mantel Makelaars te Aalsmeer (hierna: de taxateur), op verzoek van [gedaagde] een rapport opgemaakt waarin de dam, voor zover van belang, als volgt is omschreven: ‘De strook grond en stenen van circa 35 x 3 meter (105 m2) zonder omliggend water.’
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 3 juni 2014 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer [eiser] geschreven:
      
      
        
          ‘De gemeente heeft de zaak opnieuw in overweging genomen en heeft op basis van de door u overgelegde stukken en de feitelijke omstandigheden geconstateerd dat de gemeente instemt met de verkrijgende verjaring door u van de ondergrond van de landtong en van de strekdam achter uw perceel aan de [adres] te [plaats 1]. De verkrijgende verjaring betreft twee percelen kadastraal bekend gemeente Aalsmeer, [perceelnr 1] gedeeltelijk, ter grootte van circa 317 m² en circa 74 m². Een en ander zoals deze percelen met arcering zijn aangegeven op bijgaande tekening met nummer G2014-V23. De instemming met de verkrijgende verjaring betreft nadrukkelijk niet het naastgelegen water. Er zijn ons geen omstandigheden gebleken die leiden tot verkrijgende verjaring van water.’
        
      
      
      
        Voorts hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer [eiser] voorgesteld om de dam te ruilen tegen andere grond of te kopen. Burgemeester en wethouders hebben deze voorstellen inzichtelijk gemaakt met tekeningen met nummers G2014-V25 en G2014-A04. Op de tekening met nummer G2014-V23 is de dam gearceerd en is een oppervlakte van 74 m² vermeld. Op de tekeningen met nummers G2014-V25 en G2014-A04 is de dam gearceerd en is een oppervlakte van 103 m² vermeld.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 9 september 2015 heeft het Kadaster de situatie ter plaatse opgemeten en een relaas van bevindingen opgemaakt. In het relaas van bevindingen is de volgende tekening opgenomen, waarop onder meer meerpalen zijn ingetekend met de nummers 25 en 26:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 december 2016 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer [eiser] geschreven, voor zover van belang:
      
      
        
          ‘Bij e-mail van 6 oktober heeft u gevraagd of een deel van de legakker gelegen achter uw perceel aan de [adres] alsnog aan u overgedragen kan worden op grond van (bevrijdende) verjaring. Dit betreft een deel van de legakker dat door instorting, afkalving of stormschade onder de waterlijn is gezakt en omringd is door meerpalen. Voornoemd gedeelte maakt deel uit van het kadastrale perceel: Gemeente Aalsmeer [perceelnr 2], waarvan per 3 april 2013 de rechtspersoon [gedaagde] BV te [plaats 2] de eigenaar is geworden. Voor een ander (groter) deel van de legakker heeft u op 3 juni 2014 van de gemeente een Verklaring van verjaring ontvangen. Naar aanleiding van deze Verklaring heeft een verificatiemeting (kadastrale in- en uitmeting) plaatsgevonden. Bij deze verificatiemeting is het gedeelte van de legakker dat onder water is gelegen buiten het te overdragen perceel gehouden. Hiertegen maakt u nu bezwaar, omdat u van mening bent dat dit gedeelte eveneens aan u had moeten worden overgedragen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De Verklaring van verjaring omvat niet het gedeelte van de legakker dat door instorting of inzakking, ongeacht welke oorzaak hier ten grondslag aan heeft gelegen, onder de waterlijn is komen te liggen. Dit is thans open water en voldoet daardoor niet (meer) aan de criteria van (bevrijdende) verjaring. Het is immers niet langer een fysiek afgescheiden gedeelte, het is water geworden, weliswaar ondiep, maar maakt nu deel uit van de Westeinderplassen. (…) Daarnaast is van belang dat reeds op 3 april 2013, ruim een jaar eerder dan de Verklaring van verjaring, het naastgelegen perceel in eigendom is overgedragen aan projectontwikkelaar [gedaagde] te [plaats 2]. Dit is inclusief het gedeelte van de legakker dat door instorting onder de waterlijn is komen te liggen.’
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 5 juli 2018 heeft [naam 3] van [gedaagde] aan [eiser] laten weten dat hij onder voorwaarden wilde meewerken aan het voorstel van [eiser] om een deel van de dam over te dragen. 
      
    
    
      2.10.
      Nadat [eiser] bij e-mail van 5 februari 2019 [gedaagde] heeft verzocht medewerking te verlenen aan het passeren van de akten van verjaring om de nieuwe eigendomssituatie formeel vast te leggen, heeft [gedaagde] bij e-mail van 5 februari 2019 geschreven dat hij, onder voorwaarden, wilde meewerken aan de wensen van [eiser] .
      
    
    
      2.11.
      Op 3 juli 2019 heeft [gedaagde] verklaard de verjaring niet te betwisten van de grond gelegen in de strekdam en aan de [straatnaam]. [gedaagde] heeft daarbij verwezen naar een op verzoek van [eiser] door een notaris opgestelde conceptakte. In artikel 4 van die akte staat, voor zover van belang:
      
      
        
          ‘
          Omschrijving registergoed dat door verjaring is verkregen:
        
        
          De opdrachtgever heeft verklaard deze inschrijving te verlangen betreffende een perceel grond (ondergrond landtong en strekdam) gelegen achter het woonhuis plaatselijk bekend [adres], [postcode] [plaats 1], gemeente Aalsmeer, uitmakende een gedeelte van de percelen kadastraal bekend gemeente Aalsmeer [perceel nr 3 en 4], welk gedeelte met enkele arcering is aangegeven op een aan deze akte te hechten tekening.’
        
      
      
      
        Bij de akte was de volgende tekening gevoegd:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.12.
      In 2019 heeft [gedaagde] een aantal meerpalen laten verwijderen en vervolgens heeft zij deze weer laten terugzetten.
      
    
    
      2.13.
      Door de inschrijving van de akte van verjaring in 2014 klopten de akten uit 2013 betreffende de koop van gronden door [gedaagde] van de gemeente Aalsmeer niet meer. Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [naam 4] van [gedaagde] aan [eiser] geschreven dat [gedaagde] vanwege de besproken verjaring de akten zou rectificeren, maar dat dit tijd nodig had.
      
    
    
      2.14.
      Bij besluit van 31 januari 2020 hebben dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap het bezwaar van omwonenden tegen hun besluit van 25 juni 2019 betreffende handhavend optreden tegen de dam gegrond verklaard. Zij hebben daartoe verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 6 januari 2020, waarin, voor zover van belang, staat dat de gemeente Aalsmeer op het gebied van vaarwegbeheer en nautisch beheer het bevoegd gezag is.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 16 februari 2021 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer [eiser] laten weten dat het gedeelte van de dam dat onder water ligt niet kan verjaren omdat niet aan de vereisten voor verjaring is voldaan.
      
      
        
          De eerdere procedure
        
      
      
    
    
      2.16.
      Deze rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 2021 een plaatsopneming bepaald en een mondelinge behandeling bevolen. Op 5 oktober 2021 is de plaatsopneming gedaan door en heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een rechter-plaatsvervanger, tevens raadsheer in een hof. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      2.17.
      Op 29 november 2021 heeft de president van deze rechtbank partijen schriftelijk bericht dat was verzuimd de betreffende rechter-plaatsvervanger tijdig te beëdigen. De rechter-plaatsvervanger was inmiddels beëdigd en de rechtbank bood aan het verzuim te herstellen door op korte termijn een nieuwe mondelinge behandeling te gelasten. 
      
    
    
      2.18.
      Bij formulier van 6 december 2021 heeft [eiser] verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling. Er heeft toen geen nieuwe mondelinge behandeling plaatsgevonden.
      
    
    
      2.19.
      Op 29 december 2021 heeft deze rechtbank eindvonnis gewezen.
      
    
    
      2.20.
      Bij arrest van 3 mei 2022 heeft het gerechtshof Den Haag, voor zover van belang, het vonnis van 29 december 2021 vernietigd omdat niet was voldaan aan de artikelen 87, 90 en 201 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het gerechtshof Den Haag heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank om opnieuw te worden behandeld.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het uiteinde van de dam (hierna: de 10 m²). Verder vordert [eiser] dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente, en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt, kort gezegd, het volgende ten grondslag aan zijn vordering. Hij maakt sinds 1982 gebruik van de dam tot aan de meerpalen die zich in het water bevonden op de plek waar [gedaagde] deze in 2019 verwijderde en terugplaatste. Deze meerpalen gaven sinds 1982 het einde van de dam aan. Op grond van artikel 3:105 Burgerlijk Wetboek (BW), gelezen in samenhang met artikel 3:314 BW, is sprake van verkrijging door extinctieve verjaring. De gemeente Aalsmeer heeft erkend dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het betreffende gedeelte van de dam. Ook [gedaagde] heeft in brieven, verklaringen en emails erkend dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het betreffende gedeelte. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert, samengevat, voorwaardelijk dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van € 3.756,20 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] vordert (onvoorwaardelijk) verder, samengevat, dat de rechtbank:
      
        
          
            [eiser] , op straffe van een dwangsom, veroordeelt om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde] te staken door de afmetingen van de dam in overeenstemming te brengen en te houden met de afmetingen van de vergunning, de omtrek van de dam in overeenstemming te brengen met de inmeting van het Kadaster en binnen dertig dagen daarna op eigen kosten door een medewerker van het Kadaster te laten vaststellen dat de afmetingen van de dam in overeenstemming zijn met de inmeting van het Kadaster;
        
        
          
            [eiser] , op straffe van een dwangsom, veroordeelt om alle beplanting van de dam te verwijderen en verwijderd te houden zodat voldaan wordt aan artikel 5:42 BW en de vergunning, althans de beplanting op de dam te snoeien en gesnoeid te houden tot een hoogte van 50 cm boven het wateroppervlakte;
        
      
      
      
        een en ander onder veroordeling van [eiser] in de proceskosten, vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] legt, kort gezegd, het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. Indien de rechtbank oordeelt dat [eiser] door verjaring eigenaar is geworden van de 10 m², heeft [gedaagde] recht op schadevergoeding. [eiser] heeft de 10 m² in bezit genomen, wetende dat er een andere eigenaar is, en handelt daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde] . [eiser] handelt verder in strijd met de vergunning en in strijd met het eigendomsrecht van [gedaagde] door de dam te hebben in de omvang die hij nu heeft. Ook is het laten volgroeien van de dam is in strijd met de vergunning. [eiser] handelt daarmee tevens in strijd met artikel 5:42 BW aangezien het verboden is om bomen en struiken op korte afstand van de erfgrens te hebben. Tot slot vindt [gedaagde] dat [eiser] daarmee misbruik maakt van zijn (vermeend) eigendomsrecht, omdat hij de zichtlijnen op de Westeinderplassen blokkeert.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiser] voert verweer.
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      
        tot waar strekte de dam?
      
    
    
    
      4.1.
      Bij de beoordeling van de vordering van [eiser] gaat het om de vraag of hij het stuk van 10 m² aan het einde van de puindam waarvan hij stelt eigenaar geworden te zijn, meer dan 20 jaar onafgebroken in bezit heeft gehad. Hij voert daartoe aan dat de dam van meet af aan strekte tot aan twee meerpalen die in 2019 door [gedaagde] zijn weggehaald en (vervolgens) teruggeplaatst, die daar al tenminste 20 jaar stonden, circa 1,5 meter voorbij de meerpalen die zijn aangegeven met nummer 25 en 26 op de tekening die onder 2.7 is weergegeven (hierna: meerpalen 25 en 26). Volgens [eiser] stonden die palen daar al toen hij in 1982 zijn perceel kocht en de dam ging gebruiken. Hij kon dat laatste gedeelte bereiken via (onder water gelegen) beton of puin en hij onderhield dat. [gedaagde] heeft in 2019 de meerpalen weggehaald en volgens [eiser] daarbij 3,5 m van de dam laten afgraven. De meerpalen heeft [gedaagde] laten terugplaatsen, maar door het afgraven staat een deel van de dam sindsdien onder water. De 10 m² waarop hij aanspraak maakt loopt tot waar deze meerpalen staan. [gedaagde] betwist dit gemotiveerd. Volgens [gedaagde] zijn de meerpalen die sinds 1982 aan het einde van de dam in het water stonden meerpalen 25 en 26 en heeft [eiser] de dam in de loop der tijd verbreed en verlengd en daarbij andere meerpalen geplaatst in het verlengde van de dam. De palen die volgens [eiser] het einde van de dam markeren stonden er volgens [gedaagde] niet toen [eiser] de dam in gebruik nam. [gedaagde] heeft haar betwisting onderbouwd met (lucht)foto’s.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal eerst beoordelen of [eiser] , op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rust, feiten en omstandigheden heeft gesteld, en zo nodig bewezen, waaruit kan worden afgeleid dat van 1982 tot 2019 (of in ieder geval gedurende 20 jaar) de dam strekte tot aan de twee meerpalen die op circa 1,5 m in het verlengde van meerpalen 25 en 26 staan. 
      
    
    
      4.3.
      Dat er ook in 1982 twee meerpalen aan het einde van de dam stonden is niet in geschil. Het gaat erom of de meerpalen die nu in het verlengde van de dam in het water staan, diezelfde palen zijn. Uit de producties die [eiser] heeft overgelegd om dit te onderbouwen, kan dat niet worden afgeleid. Hieruit blijkt namelijk niet dat de meerpalen in die producties in het verlengde stonden van meerpalen 25 en 26. Het zouden net zo goed meerpalen 25 en 26 kunnen zijn, zoals [gedaagde] betoogt. Met de foto’s waarop [eiser] zich beroept en het stuk van de bewonersvereniging dat [eiser] als productie 37 heeft overgelegd heeft [eiser] zijn stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. Dit geldt ook voor het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 21 februari 2017, bij de rechtbank Amsterdam, de constateringsrapporten van de gemeente Aalsmeer die [eiser] als productie 31 heeft overgelegd en de tekeningen op basis waarvan volgens [eiser] vergunningen zijn verleend met betrekking tot de dam. 
      
    
    
      4.4.
      Ook onderstaande luchtfoto, aan de hand waarvan [eiser] tijdens de zitting van 2 november 2022 heeft toegelicht dat in 2018 twee meerpalen aanwezig waren op enige afstand van de dam, is een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat van 1982 tot 2019 (of in ieder geval gedurende 20 jaar) twee meerpalen op circa 1,5 meter in het verlengde van meerpalen 25 en 26 stonden. Uit deze foto is immers niet op te maken dat de punten waar volgens [eiser] in 2018 meerpalen stonden, de punten zijn waarop de meerpalen ook in 1982 stonden.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande, kan de rechtbank op basis van de door [eiser] ingeroepen foto’s, het proces-verbaal, de constateringsrapporten, de tekeningen en de verklaring niet als vaststaand aannemen dat van 1982 tot 2019 (of in ieder geval gedurende 20 jaar) twee meerpalen op circa 1,5 meter in het verlengde van meerpalen 25 en 26 stonden en de dam steeds strekte tot aan die palen. 
      
    
    
      4.6.
      Ook de overige door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat de 10 m² waarop hij aanspraak maakt van 1982 tot 2019 (of in ieder geval gedurende 20 jaar) onderdeel uitmaakte van de dam. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] stelt dat de taxateur op 7 mei 2014 heeft vastgesteld dat de lengte van de dam 35 meter was. De lengte van de dam tot meerpaal 26 is volgens hem door Waternet opgemeten en vastgesteld op 33,06 meter. Uit de vaststelling door de taxateur kan volgens [eiser] dus worden afgeleid dat er meerpalen stonden op circa 1,5 meter van meerpaal 26. De rechtbank volgt hem daarin niet. [eiser] heeft geen stukken overgelegd waaruit de gestelde bevindingen van Waternet blijken. In het rapport van de taxateur staat bovendien dat het gaat om circa 35 meter, hetgeen er niet op duidt dat de lengte van de dam door de taxateur zelf is opgemeten. Dit geeft er eerder blijk van dat de taxateur een dam waarvan in de stukken is aangegeven dat deze een lengte heeft van 33,06 meter heeft aangeduid als een dam van circa 35 meter. Maar zelfs als de taxateur de lengte van de dam zelf zou hebben opgemeten kan door het gebruik van het woord ‘circa’ aan zijn vaststelling niet de waarde worden toegekend die [eiser] daaraan toekent. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] stelt verder dat de gemeente Aalsmeer heeft erkend dat hij eigenaar is geworden door verkrijgende verjaring. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat die erkenning ziet op de 10 m² aan het uiteinde van de dam waar het nu om gaat en wijst erop dat de erkenning daar ook geen betrekking op kan hebben aangezien die 10 m² nog niet bestond ten tijde van de erkenning. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] , gelet op deze betwisting, dit punt onvoldoende nader onderbouwd. Daarbij betrekt de rechtbank dat uit de door [eiser] overgelegde brief van 3 juni 2014 met de daarbij gevoegde tekening met nummer G2014-V23 blijkt dat de gemeente Aalsmeer heeft erkend dat [eiser] door verjaring het eigendomsrecht heeft verkregen over een dam met een oppervlakte van 74 m². Dit is een aanwijzing dat de gemeente Aalsmeer heeft gedoeld op de dam tot de meerpalen 25 en 26. Dit wordt bevestigd door de door [eiser] overgelegde brief van 20 december 2016, waaruit blijkt dat de verjaring niet zag op de dam voor zover die was gelegen op het perceel van [gedaagde] . Ook in de door [eiser] ingeroepen brief van 16 februari 2021 staat dat het gedeelte van de dam dat onder water ligt volgens de gemeente Aalsmeer niet door verkrijgende verjaard is verkregen. Hieruit blijkt dus ook niet van een erkenning van verkrijgende verjaring met betrekking tot de 10 m².
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] heeft daarnaast ook de stelling van [eiser] dat zijzelf de verkrijgende verjaring van de 10 m² heeft erkend gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat zij onder meer middels enkele brieven haar eigendomsrecht heeft uitgeoefend jegens [eiser] . Dat betoog slaagt. Dat [gedaagde] de meerpalen heeft verwijderd en vervolgens heeft teruggeplaatst, kan niet als een erkenning van de eigendom van [eiser] worden beschouwd. [gedaagde] heeft immers aangevoerd dat zij de meerpalen heeft teruggeplaatst om weer met [eiser] in gesprek te komen en uit de correspondentie van destijds kan niet worden afgeleid dat dit anders lag. De brief van 24 februari 2014 en de e-mail van 5 juli 2018, waarop [eiser] zich beroept, hebben daarnaast in het geheel geen betrekking op verjaring. Op de tekening bij de verklaringen van [gedaagde] van 3 juli 2019 is bovendien te zien dat de in de daarbij gevoegde conceptakte genoemde kavelnummers niet op de dam liggen. Niet gebleken is dus dat deze verklaringen betrekking hebben op de 10 m². Uit de e-mails van 5 februari 2019 en 15 november 2019 blijkt voorts niet dat deze betrekking hebben op de 10 m².
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu niet is komen vast te staan dat de 10 m² waarop [eiser] aanspraak maakt al meer dan 20 jaar onderdeel uitmaakte van de dam, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of sprake was van bezit door [eiser] van de 10 m². De rechtbank zal de vordering in conventie geheel afwijzen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      
        
          griffierecht	€  2.042,00
        
        
          
            salaris advocaat	€  1.689,00 (3,0 punten x € 563,00, tarief II)
        
      
      Totaal		€  3.731,00
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          de voorwaardelijke vordering
        
      
      
    
    
      4.12.
      Aangezien de vordering in conventie zal worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de voorwaardelijke vordering in reconventie. Aan de voorwaarde daarvoor is immers niet voldaan.
      
      
        
          het terugbrengen van de dam in omvang
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] stelt dat [eiser] in strijd handelt met de voorschriften van de vergunning en dat dit onrechtmatig is jegens haar. [eiser] voert als verweer dat het niet aan [gedaagde] is om [eiser] te wijzen op de voorschriften van de vergunning. Dat zal volgens hem - zo nodig - moeten gebeuren door het Hoogheemraadschap. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat als hij zich niet houdt aan de vergunning, dat niet onrechtmatig is jegens [gedaagde] en dat dus dat niet voldaan is aan het in artikel 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste. Dat verweer slaagt.
      
    
    
      4.14.
      Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de geschonden norm sterkt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (het relativiteitsvereiste), komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. De voorschriften van de vergunning strekken niet onmiskenbaar ter bescherming van de belangen van [gedaagde] . [gedaagde] stelt een eigen en zelfstandig belang bij naleving van de vergunning te hebben omdat zij nog een kavel moet verkopen en de waarde van deze kavel afhankelijk is van de mogelijkheid van doorvaart naar de Westeinderplassen. Het is echter, zo blijkt ook uit het advies van de bezwaarschriftencommissie van 6 januari 2020 waarnaar [gedaagde] verwijst, aan de gemeente Aalsmeer om toe te zien op de vaarwegen. Het belang van [gedaagde] daarbij maakt niet dat zij met succes een beroep kan doen op de voorschriften van de vergunning voor het aannemen van onrechtmatig handelen door [eiser] jegens haar. De vordering van [gedaagde] om de dam in overeenstemming te brengen met de afmetingen van de vergunning wijst de rechtbank daarom af.
      
    
    
      4.15.
      Dit neemt niet weg dat [eiser] op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [gedaagde] omdat de dam is uitgebreid over de kavelgrens op de kavel van [gedaagde] en daarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank dient [eiser] de inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde] te staken door de dam voor zover die, zowel boven als onder water, op de kavel van [gedaagde] (kavelnummer [kavel 1]) gelegen is, te verwijderen en verwijderd te houden. Dit betekent dat de dam moet eindigen bij meerpalen 25 en 26. De vordering zal in zoverre en in die zin worden toegewezen. De rechtbank zal, zoals (subsidiair) verzocht door [eiser] , een termijn stellen van drie maanden waarbinnen aan de veroordeling moet zijn voldaan.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom. De rechtbank ziet echter, in het kader van een afweging van de wederzijdse belangen, aanleiding om deze toe te wijzen tot een bedrag van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00.
      
      
        
          het inmeten door het Kadaster op kosten van [eiser]
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde] heeft niet gesteld op grondslag waarvan [eiser] gehouden zou zijn om na aanpassing van de dam op eigen kosten door het Kadaster te laten vaststellen dat de afmetingen van de dam in overeenstemming zijn met de inmeting door het Kadaster. Een grondslag daarvoor is aan de rechtbank ook niet gebleken. Dit deel van de vordering zal daarom afgewezen worden.
      
      
        
          het snoeien of verwijderen van de beplanting op de dam
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] heeft verder een beroep gedaan op artikel 5:42 BW. Ingevolge lid 1 van dit artikel is het ongeoorloofd om binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is. De in lid 2 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter en voor heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. 
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser] heeft als verweer gevoerd dat artikel 5:42 BW niet van toepassing is bij water, daarbij kennelijk doelend op de uitzondering van lid 1. Met het oog hierop overweegt de rechtbank dat een ‘openbaar water’ in de zin van Boek 5 BW ieder water is, dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek. Daarbij gaat het in de eerste plaats om bevaarbare stromen zoals stromen die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd. Verder gaat het daarbij om de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart. Ten slotte betreft het de wateren, waar schepen en jachten niet kunnen komen - hetzij ten gevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is - maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn om er bijvoorbeeld te vissen of te zwemmen (TM, Parl. Gesch. 5, p. 166).
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagde] heeft, mede gelet op het voorgaande, onvoldoende gemotiveerd weersproken dat sprake is van openbaar water. Volgens [gedaagde] is het water in de buurt van de dam ofwel van haar ofwel mandelig water van de bewoners van de villawoningen. Zij heeft tijdens de zitting van 2 november 2022 toegelicht dat, hoewel anderen langs de dam naar “binnen” kunnen varen naar het water dat op de tekening onder 2.3 is aangegeven met kavelnummer [kavel 2], dat water bedoeld is voor de bewoners. Dat anderen naar “binnen” kunnen varen, betekent naar het oordeel van de rechtbank echter dat sprake is publieke toegankelijkheid van het water. [gedaagde] kan artikel 5:42 BW niet met succes inroepen jegens [eiser] . 
      
    
    
      4.21.
      Voor zover [gedaagde] beoogt aan haar vordering ten grondslag te leggen dat sprake is van onrechtmatige hinder doordat de beplanting het uitzicht van de bewoners van de villawoningen op de Westeinderplassen ontneemt, slaagt dit niet. Het uitgangspunt is dat geen recht op uitzicht bestaat en [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld om van dit uitgangspunt af te wijken.
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde] heeft verder nog gesteld dat [eiser] zijn (vermeend) eigendomsrecht misbruikt, omdat de begroeiing op de dam de zichtlijnen op de Westeinderplassen blokkeert. Zonder nadere toelichting is echter onduidelijk waarom sprake zou zijn van misbruik in de zin van artikel 3:13 BW. 
      
    
    
      4.23.
      Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank de vordering in reconventie om de beplanting op de dam te verwijderen of te snoeien afwijzen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      Partijen zijn in reconventie over en weer op enig punt in het (on)gelijk gesteld. De rechtbank ziet hierin reden om te bepalen dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.731,00 en op € 163,00 aan nakosten, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 85,00, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      5.3.
      
        verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiser] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis de inbreuk op het eigendomsrecht van [gedaagde] te staken door de dam, voor zover die, zowel boven als onder water, op de kavel van [gedaagde] (kavelnummer [kavel 1]) gelegen is te verwijderen en verwijderd te houden;
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.7.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.
      
    
  
  
    type: 3053
    coll: