ECLI:NL:GHARL:2023:909, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2023, 21-004527-20
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak van het tenlastegelegde in eerste en tweede instantie.
        Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat bij een eventuele veroordeling door dit hof er in geval van cassatie sprake zou kunnen zijn van een situatie die in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR, niet maakt dat het enkele instellen van appel door het openbaar ministerie in een zaak waarin verdachte in eerste aanleg van het verweten feit is vrijgesproken, reeds als in strijd met die bepaling dient te worden gezien. 
        Het belang van het appel in de onderhavige zaak, ook maatschappelijk bezien, weegt zwaarder dan de optionele sanctionering van de tardieve, en mogelijk ook onjuiste, indiening van de appelschriftuur.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-004527-20 
    Uitspraak d.d.:	31 januari 2023
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 17 november 2020 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 16-290445-19 en 16-196280-20, tegen
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis beperkt hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep richt zich op de vrijspraak ten aanzien van het onder 1 primair, 1 subsidiair en 1 meer subsidiair tenlastegelegde.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 17 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde tot een taakstraf voor de duur van 134 uren te vervangen door 67 dagen hechtenis alsmede toewijzen van de vordering van de benadeelde partij ten aanzien van de materiële schade volledig, namelijk tot een bedrag van € 2.250, 59 en ten aanzien van de immateriële schade tot een bedrag van € 10.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, 
      mr. M.J. Schimmel, naar voren is gebracht. 
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Verdachte is door de politierechter voornoemd veroordeeld ter zake van de hem onder 
    
    2 tenlastegelegde vernieling gepleegd op 13 mei 2019 tot een taakstraf voor de duur van 
    16 uren te vervangen door 8 dagen hechtenis en vrijgesproken van hetgeen hem onder 
    1. primair, 1 subsidiair en 1 meer subsidiair is tenlastegelegd. 
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, namelijk ten aanzien van de vrijspraak voor het onder 1 primair, 1 subsidiair en 1 meer subsidiair tenlastegelegde, om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
  
  
    Preliminaire verweren ontvankelijkheid openbaar ministerie
    
    
      Kort samengevat betoogt de raadsman als eerste dat gelet op de beslissing van het VN-Mensenrechtencomité van 2 september 2022 in de zaak [persoon 1] tegen Nederland (nr. CCPR/C/135/D/3256/2018) het openbaar ministerie in de onderhavige strafzaak niet ontvankelijk dient te worden verklaard nu de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van het feit waar het OM-appel zich op richt en het hof dient te voorkomen dat door de uitspraak in hoger beroep een situatie ontstaat die in strijd is met artikel 14 lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Het Nederlandse cassatiestelsel kenmerkt zich namelijk door een zuivere cassatieprocedure waarin geen “review of evidence” plaatsvindt, terwijl dat na een eerste veroordeling in hoger beroep (na vrijspraak in eerste aanleg) gelet op art. 14 lid 5 IVBPR wel zou moeten.
      Daargelaten de vraag wat de gevolgen van de betreffende beslissing van het VN-Mensenrechtencomité voor het Nederlandse rechtsstelsel zijn, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat bij een eventuele veroordeling door dit hof er in geval van cassatie sprake zou kunnen zijn van een situatie die in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR, niet maakt dat het enkele instellen van appel door het openbaar ministerie in een zaak waarin verdachte in eerste aanleg van het verweten feit is vrijgesproken, reeds als in strijd met die bepaling dient te worden gezien. 
    
    
    
      Door de raadsman is ter terechtzitting van het hof daarnaast bepleit dat het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu niet is vast te stellen of de schriftuur ingevolge artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, tijdig en/of op juiste wijze is ingediend. De raadsman heeft er in dat kader op gewezen dat de schriftuur weliswaar gedagtekend is, maar dat een stempel met de datum en plaats van indiening ontbreekt.
      Het hof stelt vast dat door de officier van justitie op 30 november 2020 appel is ingesteld, dat de appelschriftuur is gedagtekend op 9 december 2020 maar dat er geen stempel met de datum van indiening op de schriftuur is gezet. Er is derhalve niet gebleken van een tijdige indiening van de schriftuur. De appelschriftuur is op 6 december 2021 in het digitale dossier gevoegd, zodat op die datum in ieder geval de reden van het appel bekend was. 
      Gelet op artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het niet (tijdig) indienen van een appelschriftuur tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep leiden. Hetzelfde geldt indien, zoals in casu mogelijkerwijs het geval is, de appelmemorie niet op de wettelijk voorgeschreven wijze is ingediend. Dit betekent dat bezien moet worden of het belang van het appel in de onderhavige zaak, ook maatschappelijk bezien, zwaarder weegt dan de optionele sanctionering van de tardieve, en mogelijk ook onjuiste, indiening van de appelschriftuur.
      Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, mede gelet op de ernst van het letsel van en de gevolgen daarvan voor aangever. Daarnaast acht het hof van belang dat de mogelijk tardieve indiening van de schriftuur en het ontbreken van de stempel voor de verdediging klaarblijkelijk geen beletsel hebben gevormd voor een juiste en behoorlijke voorbereiding van de zaak, nu dit door de verdediging niet is aangevoerd.
      Gelet op het voorgaande wordt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep verworpen.
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat:
    
    
    
      Zaak met parketnummer 16-196280-20 (gevoegd):
    
    
    
      hij op of omstreeks 27 februari 2020 te [pleegplaats] aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken kaak en/of een gebroken jukbeen en/of een zware hersenschudding, heeft toegebracht door die [benadeelde] te duwen en/of te slaan/stompen, terwijl die [benadeelde] op een trap stond en die [benadeelde] ten gevolge hiervan ten val is gekomen;
    
    
    
      subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:hij op of omstreeks 27 februari 2020 te [pleegplaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen die [benadeelde] heeft geduwd en/of heeft geslagen/gestompt, terwijl die [benadeelde] op een trap stond en die [benadeelde] ten gevolge hiervan ten val is gekomen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
      meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:hij op of omstreeks 27 februari 2020 te [pleegplaats] [benadeelde] heeft mishandeld door die [benadeelde] te duwen en/of te slaan/stompen, terwijl die [benadeelde] op een trap stond en die [benadeelde] ten gevolge hiervan ten val is gekomen;, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken kaak en/of een gebroken jukbeen en/of een zware hersenschudding ten gevolge heeft gehad.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      Op 27 februari 2020 liet aangever omstreeks 21.00 uur zijn beide honden uit. Hij liep bij de [straat] . Hij kwam bij het uitlaten een persoon tegen wiens aanwezigheid en gedrag hem een ongemakkelijk gevoel bezorgde omdat hij riep dat aangever niet mocht kijken en dat hij geen homo was. Hij liep de trap bij de [straat] af voor het geval deze persoon zich tegen hem zou keren. Onderaan de trap gekomen hoorde aangever iemand achter hem aan komen lopen en toen hij achteromkeek zag hij dat het de persoon was die hij eerder had horen praten. Aangever is een stukje van de herinnering kwijt maar toen hij bij kwam lag hij in een ambulance. Uit het dossier en de behandeling ter terechtzitting blijkt dat in het ziekenhuis een breuk in zijn onderkaak en in zijn rechterjukbeen zijn geconstateerd. Behalve pijnklachten heeft aangever hier ook langdurige neurologische klachten aan overgehouden, die ernstige gevolgen hebben voor het vermogen van verdachte om te werken (met de bijbehorende financiële consequenties) en om aan normaal sociaal verkeer deel te nemen.
      De vraag die het hof moet beantwoorden is of verdachte, door aangever te duwen, te slaan of te stompen terwijl hij op de trap stond, ten val is gekomen en zodoende het hiervoor genoemde letsel heeft opgelopen. Het hof moet derhalve als eerste de vragen beantwoorden of wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte daar en toen op de trap achter aangever stond en zich toen schuldig heeft gemaakt aan (een van) de genoemde geweldshandeling(en). 
      Het hof overweegt daartoe als volgt.
      Verdachte heeft steeds ontkend in de avond van 27 februari 2020 bij de [straat] te zijn geweest. Hij heeft toen ook niemand geduwd, geslagen of gestompt. 
      Uit de verklaring van getuige [getuige 1] blijkt dat aangever toen hij onderaan de trap stond ten val is gekomen. Deze getuige heeft op 27 februari 2020 verklaard dat hij die avond rond 21.10 uur onderweg naar huis boven op de [straat] liep. Hij zag commotie onderaan de trap bij die tunnel. Hij zag dat een man op een van de laatste treden van de trap stond en dat die man viel. Hij zag dat er een andere man dicht bij de man die viel stond. Die andere man schreeuwde, maar hij kon niet verstaan wat hij zei. Vervolgens liep die man de trap op en zodoende liep hij langs de getuige. Hij heeft verklaard dat hij de man die duwde kon omschrijven als een blanke man, tussen de 40 en 50 jaar oud, met een zwarte pet op en een grijs vest aan met een zwarte horizontale streep op de achterzijde. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 15 januari 2021 blijkt voorts dat deze getuige ter plekke ook tegen de politie heeft gezegd dat de man onderaan de trap aangever in zijn rug duwde en daarna de trap weer op liep. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 25 juni 2020 blijkt dat deze getuige desgevraagd niet kon aangeven hoe de duw precies was gegaan.
      Uit het dossier blijkt dat aangever ten tijde van de aangifte op 27 februari 2020, enige uren na het gebeuren, heeft aangegeven dat hij zich na het omdraaien en het zien van de persoon direct achter hem, niets meer kon herinneren. Hij omschreef de persoon die hij had gezien als een lange en slungelige man van ongeveer 35 jaar oud met donker haar en een verward uiterlijk en gedrag. Hij had een jas aan met een witte onderkant en een zwarte bovenkant en was verbaal agressief.
      Uit het dossier blijkt genoegzaam dat de politie na het horen van het signalement zoals dat gegeven werd door aangever en getuige, direct aan verdachte moesten denken. 
      Bij deze stand van het dossier heeft de politierechter op 17 november 2020 begrijpelijkerwijs, vanwege onvoldoende bewijs aangaande of en zo ja, welke geweldshandeling er plaatsgevonden heeft (in eerste aanleg was alleen een duw tenlastegelegd) en onvoldoende bewijs aangaande wie de persoon geweest zou moeten zijn die geduwd zou hebben (de signalementen, waaronder die van de jas, liepen te veel uiteen), verdachte vrijgesproken.
      In hoger beroep zijn er aanvullende processen-verbaal aan het dossier toegevoegd.
      Uit het in het dossier aanwezige proces-verbaal van bevindingen van 15 januari 2021 blijkt dat aangever direct na het incident tegenover verbalisanten heeft verklaard dat hij van achteren was neergeslagen en dat hij niet heeft gezien wie hem had geslagen.
      Nadat verdachte was vrijgesproken is aangever op verzoek van de officier van justitie nogmaals gehoord. Tijdens dit verhoor op 19 januari 2021 heeft hij verklaard dat er op de zitting twijfel was of hij op de grond of op de onderste treden van de trap had gestaan en over of hij misschien van de trap was gevallen. Aangever geeft aan dat hij zich alles duidelijk kan herinneren en dat de persoon een beweging had gemaakt om hem te slaan en dat de suggestie in de rechtszaal dat hij mogelijk geduwd, gestruikeld of gevallen was absoluut niet klopte. Hij verklaarde dat, nadat hij zich onderaan de trap had omgedraaid, de persoon die achter hem aan liep met zijn linkerarm een beweging maakte die erop leek alsof hij hem wilde slaan. Hij heeft nog gezien dat de vuist van deze persoon ongeveer 10 à 20 centimeter van zijn gezicht af was. Daarna “ging het licht uit”. Aangever heeft bovendien verklaard dat hij zeker wist dat de verdachte die hij op de zitting heeft gezien dezelfde persoon was als die hij destijds op de trap had gezien. Dat wist hij zeker omdat hij in de weken erna bij hem in de straat regelmatig iemand had zien lopen die qua postuur en zwart-witte jas met capuchon op die persoon leek. Toen hij op een gegeven moment zijn hoofd omdraaide heeft hij een foto genomen. Aangever heeft zijn gezicht toen goed kunnen zien en heeft er geen twijfel over dat het dezelfde persoon betrof.
      Verdachte heeft verklaard dat hij zichzelf herkent op de foto’s waarop het profiel van zijn gezicht te zien is. De persoon op de foto draagt een jas met een grijze of beige bovenkant en capuchon, halverwege een horizontale witte streep en een zwarte onderkant. Verdachte heeft ter zitting van het hof aangegeven dat die jas voor 20 euro te koop was bij de [winkel] .
      Na de vrijspraak in eerste aanleg is op 5 januari 2021 ook de getuige [getuige 1] nogmaals gehoord. De getuige geeft aan dat de persoon die op de trap achter aangever stond een donkergrijze jas droeg tot op de heupen. Het was een jas met een capuchon. Op de achterkant van de jas zat een zwarte streep die liep van de linkerschouder tot de rechterschouder en die streep was ongeveer 5 à 8 centimeter breed. Hij had een donkere muts. De getuige kon zijn haar niet zien. Hij heeft verder verklaard dat hij na het incident bij aangever thuis is geweest. Hij heeft verklaard dat hij niet heeft gezien dat de buurman door die man werd geslagen of geduwd, maar wel dat de buurman met zijn gezicht op de grond viel. De getuige dacht dat aangever geduwd werd. Toen aangever hem had uitgenodigd heeft hij foto’s gemaakt van dezelfde persoon die door de getuige werd herkend aan zijn jas. Op de foto was zijn gezicht niet te zien, maar hij herkende de man aan zijn kleding en zijn jas.
      In hoger beroep zijn behalve de nadere verklaringen in januari 2021 van aangever en de getuige, ook een verklaring van een getuige [getuige 2] aan het dossier toegevoegd. Zij heeft van een afstand van 30 à 40 meter gezien dat een blanke man van 30 à 40 jaar oud met een petje op met een jas met lichte banen op de mouwen onderaan de trap bij de [straat] op een andere man stond “in te timmeren”. Hij stond te slaan en te meppen. Zij zag dat de andere man in elkaar zakte.
      Bij het hof bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan de oprechtheid van aangever in zijn verklaring over de herkenning van verdachte en wat hij zich weet te herinneren van het voorval, echter bij de beoordeling van het bewijs is van doorslaggevend belang of kennelijk verbeterde herinnering van aangever aan het handelen van de persoon die op de trap achter hem stond en de herkenning van de man die bij hem door de straat liep als die persoon voldoende betrouwbaar is. 
      Het hof stelt voorop dat met betrekking tot de verklaring van het slachtoffer verkregen nadat de zaak in het bijzijn van het slachtoffer in eerste aanleg is behandeld, behoedzaam dient te worden omgegaan. Dat klemt temeer indien de verdachte is vrijgesproken. Dat gaat in dit specifieke geval ook op. Aangever wist ten tijde van zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris in deze zaak dat het door hem opgelopen letsel vermoedelijk ernstige blijvende gevolgen zou hebben. Hij heeft in dit verhoor blijk gegeven van verontwaardiging over de twijfel bij de politierechter over wat er kon worden vastgesteld aangaande de persoon die op de trap achter aangever stond en over de feitelijke gang van zaken. Hoewel deze verontwaardiging, gelet op de grote gevolgen die het ontstane letsel voor aangever heeft, te begrijpen is en het hof niet twijfelt aan de oprechtheid van aangever in zijn verklaring, is extra behoedzaamheid bij de beoordeling van de betrouwbaarheid wel geboden. Ook onbedoeld kan het door aangever gevoelde belang bij een bewezenverklaring een rol hebben gespeeld bij zijn herinnering en de weergave daarvan in de verklaring.
      Het hof overweegt bovendien dat gelet op de uiteenlopende signalementen van de betrokken persoon zoals die aanvankelijk zijn gegeven door aangever en getuige en de tijd die is verstreken tussen de herkenning door aangever en getuige van verdachte als die persoon (tenminste enige weken), eveneens behoedzaam met die herkenning dient te worden omgegaan. 
      Bij de beoordeling van een herkenning is onder meer de mate van zichtbaarheid van persoonskenmerken van belang, waarbij de intensiteit waarmee aangever de herkende persoon heeft gezien ook een rol speelt. Aangever heeft verklaard dat hij verdachte op grond van de jas en zicht op het gezicht van verdachte heeft herkend. Op de door aangever genomen foto’s is te zien dat verdachte een capuchon op had. Aangever heeft niet benoemd op welke kenmerken van het gezicht hij de herkenning heeft gebaseerd. Nu het zicht op verdachte op het gezicht van verdachte door de capuchon beperkt was, terwijl de aangever op de avond van het incident, toen het donker was, de persoon op de trap kort in het gezicht heeft gekeken, maar niet eerder zaken heeft kunnen benoemen waarmee het gelaat van die persoon kon worden omschreven, acht het hof die herkenning onvoldoende betrouwbaar.
      Uit de verklaring van getuige [getuige 1] blijkt dat hij verdachte heeft herkend aan zijn jas. De jas die verdachte op dat moment draagt komt echter niet overeen met zijn beschrijving van de jas van de persoon die hij in de avond van 27 februari 2020 heeft zien lopen op straat. De overeenkomst van deels zwart en deels licht gekleurd (de getuige heeft het over grijs, aangever over wit) en een horizontale scheiding van die kleurvlakken is voor het hof onvoldoende om de herkenning van verdachte als betrouwbaar aan te merken. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de getuige ten tijde van de herkenning op bezoek was bij de buurman, die er bovendien slecht aan toe was, zodat de herkenning plaatsgevonden heeft onder omstandigheden waarbij de druk om de persoon die aangever had mishandeld te herkennen groter geacht moet worden te zijn. 
      Ook het antwoord op de vraag naar het toegepast geweld, dus los staand van de vraag of verdachte degene was die het geweld zou hebben toegepast, is niet eenduidig te geven. Het begin van een slaande beweging, zoals in het latere verhoor door aangever benoemd, vindt geen steun in de verklaring van de getuige, die weliswaar een duw heeft benoemd, maar ook heeft aangegeven geen geweldshandeling te hebben gezien. De gang van zaken als beschreven door getuige [getuige 2] kan dit niet anders maken. Haar verklaring over wat zij heeft gezien wijkt zodanig af van de verklaring van getuige [getuige 1] , dat haar verklaring niet tot bewijs kan strekken. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaand concludeert het hof dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte aangever zodanig heeft geduwd, geslagen of gestompt dat hij daardoor het in de tenlastelegging opgenomen letsel heeft opgelopen. 
    
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    
    
      De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 14.750,59. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
    
    
    
      De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair en 1 meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
  
  
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. O. Anjewierden, voorzitter,
      mr. T.H. Bosma en dr. mr. E.C.M. Wolfert, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van G.G. Eisma, griffier,
      en op 31 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.