ECLI:NL:RBROT:2021:7287, Rechtbank Rotterdam, 29-07-2021, ROT 20/428
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep tegen afwijzing handhavingsverzoek is ongegrond. Het aanbieden van de praktijkopleidingsplaatsen binnen de vervolgopleiding Gz-psycholoog en psychotherapeut kwalificeert als onderwijsactiviteiten van niet-economische aard en valt daarmee buiten de reikwijdte van de Mw.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 20/428
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juli 2021 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
    gemachtigde: mr. K.J. Breedijk,
    
    
      en
    
    
    Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
    gemachtigden: mr. N. Saanen, mr. N. de Jong en mr. T. Telder, 
    
    
      met als derde partij:
    
    
    de Federatie van Gezondheidszorgpsychologen en Psychotherapeuten (FGzPt),
    gemachtigden: mr. C.J. van Dijk en mr. T.P. Grünbauer. 
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 1 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft ACM het verzoek van eiseres om op grond van de Mededingingswet (Mw) en/of het Verdrag van de Werking van de Europese Unie handhavend op te treden (handhavingsverzoek) afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 16 december 2019 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en onder aanvulling van de motivering het primaire besluit gehandhaafd. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij brief van 10 maart 2020 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stuk 15 heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
    
    
    
      Bij brief van 30 april 2020 heeft eiseres op het verzoek van ACM gereageerd en verzocht het verzoek te weigeren. 
    
    
    
      Bij brief van 30 juni 2020 heeft ACM met het oog op de deelname van FGzPt aan het geding een nadere vertrouwelijkheidsclaim - voor een (gedeelte van) stukken 30 en 32 - bij de rechtbank ingediend op het al aangeleverde dossier. 
    
    
    
      ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De derde partij heeft een zienswijze ingediend. 
      Eiseres en ACM hebben nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Bij beslissing van 11 december 2020 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht. 
    
    
    
      Bij brief van 7 januari 2021 heeft eiseres meegedeeld dat een volledige beoordeling door de rechtbank zwaarder weegt dan haar belang bij verdere geheimhouding in deze kwestie en heeft zij de stukken 30 en 32 overgelegd en de rechtbank verzocht deze stukken bij de beoordeling te betrekken. Eiseres heeft een kopie van deze brief en de bijlagen ook verzonden aan de derde partij. 
    
    
    
      Omdat eiseres en de derde partij geen toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb hebben verleend, heeft de rechtbank zonder kennisneming van (gedeelten van) stuk 15 uitspraak gedaan. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 1], algemeen directeur bij eiseres. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor FGzPt zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 2], directeur-secretaris van FGzPt.  
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    1. Eiseres is een aanbieder van geestelijke gezondheidszorg (ggz) en verleent psychologische zorg in de regio’s Tilburg, Breda, Eindhoven, Rotterdam en Leiden. Tot 1 juli 2018 was eiseres ook erkend als praktijkopleidingsinstelling (POI). Deze erkenning is per die datum ingetrokken omdat eiseres - kort gezegd - niet meer voldeed aan de voorwaarden voor erkenning. 
    
    2. Eiseres heeft een handhavingsverzoek bij ACM ingediend. Zij stelt dat het door FGzPt vastgestelde Besluit opleidingseisen Gz-psycholoog en het door FGzPt vastgestelde Besluit opleidingseisen Psychotherapeut niet voldoen aan de eisen van objectiviteit, transparantie en onafhankelijkheid waardoor ze mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar zijn. De gedragingen van FGzPt en van RINO’s (door het Ministerie van VWS erkende opleidingsinstellingen), verenigd in de vereniging Landelijk Overleg Geestelijke Gezondheidszorg Opleidingsinstellingen (vLOGO), in het kader van de erkenning van POI’s, waaronder de door hen vastgestelde besluiten, zijn volgens eiseres in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. 
    
    
      
        Standpunt ACM
      
    
    3. ACM heeft het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij niet bevoegd is om handhavend op te treden. Om binnen de reikwijdte van artikel 6, eerste lid, van de Mw te vallen, moet er sprake zijn van een ondernemersvereniging (iedere organisatie die een aantal ondernemingen verenigt) dan wel van een onderneming. Een onderneming is iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm of de wijze van financiering. Volgens ACM kwalificeert het aanbieden van de praktijkopleidingsplaatsen binnen de vervolgopleiding Gz-psycholoog en psychotherapeut als onderwijsactiviteiten van niet-economische aard. Daarmee valt het aanbieden van die opleidingsplaatsen buiten de reikwijdte van de Mw. In het verlengde daarvan concludeert ACM dat de gedragingen van de FGzPt, de RINO’s en de vLOGO in het kader van de erkenningsregeling en -procedure voor praktijkopleidingsinstellingen ook buiten de reikwijdte van de Mw vallen. 
    
    
      
        Wet- en regelgeving
      
    
    4. Artikel 6, eerste lid, van de Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
    
    
      5.1
      Na het afronden van de universitaire opleiding psychologie kan een basispsycholoog ervoor kiezen de vervolgopleiding tot Gz-psycholoog of psychotherapeut te doen. De regels voor de opleiding tot en deskundigheid van de Gz-psycholoog respectievelijk de psychotherapeut zijn neergelegd in respectievelijk de AMvB’s Besluit gezondheidszorgpsycholoog (Stb. 1998, 156) en het Besluit psychotherapeut (Stb. 1998, 155). Uit deze Besluiten volgt dat de opleiding kan worden gevolgd aan een RINO. De opleiding bestaat uit: (i) een voorgeschreven aantal uren theoretisch en praktisch onderwijs dat aan de opleidingsinstelling wordt gevolgd, en (ii) een voorgeschreven aantal uren werkervaring. Het zwaartepunt in de opleidingen, wat uren betreft, ligt bij de werkervaring. Die werkervaring doet de opleideling op bij een POI.
      
    
    
      5.2
      De AMvB’s stellen vrijwel geen regels aan het gedeelte “werkervaring” binnen de opleidingen anders dan dat de opleidingsinstelling verantwoordelijk is voor (de kwaliteit van) de gehele opleiding. De AMvB’s zijn door de FGzPt onder meer op dit punt aangevuld met het Besluit opleidingseisen Gz-psycholoog en met het Besluit opleidingseisen Psychotherapeut. Deze besluiten leggen de procedure vast die een instelling moet volgen om als POI erkend te worden. De instelling moet daarvoor een aanvraag indienen, waarover de hoofdopleider een advies uitbrengt. De erkenning wordt uiteindelijk verleend door de Commissie Registratie en Toezicht (CRT) van de FGzPt. In deze besluiten is een aantal voorwaarden neergelegd waaraan een instelling moet voldoen om als POI te worden erkend. Hoewel de AMvB’s niet als eis stellen dat de instelling als POI erkend moet zijn, volgt uit de besluiten dat de voor de opleiding relevante werkervaring alleen kan worden opgedaan binnen een erkende POI.
      
    
    
      5.3
      Als een POI eenmaal is erkend, kunnen opleidelingen de voor hun opleiding benodigde werkervaring daar opdoen. De POI kan een beschikbaarheidbijdrage aanvragen als vergoeding voor de onderwijskosten van de opleideling. De Minister van VWS verstrekt deze bijdrage. Voor de verstrekking van de beschikbaarheidbijdrage maakt de Minister van VWS een verdeelplan, waarin het maximaal aantal opleidingsplaatsen is opgenomen waarvoor de POI de bijdrage kan krijgen. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) kent de bijdrage toe. Dit gebeurt slechts aan erkende POI’s die in het door de Minister vastgestelde verdeelplan staan opgenomen. 
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
    
    
      6.1
      
        Eiseres stelt het hier gaat om zorgactiviteiten die economisch van aard zijn en onder de reikwijdte van de Mw vallen. Dit omdat volgens artikel 56a van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) een beschikbaarheidbijdrage kan worden verstrekt voor bepaalde ‘vormen van zorg’ en één van die vormen van zorg betreft activiteiten aangaande een vervolgopleiding tot (medisch) specialist, waaronder de Gz-psycholoog en psychotherapeut (onderdeel B, eerste lid, sub a, punt 4 van de Bijlage behorend bij het Besluit beschikbaarheidsbijdrage Wmg, Bijlage). De beschikbaarheidbijdrage wordt niet verstrekt voor opleidingsactiviteiten, maar om marktverstoring in de zorg te voorkomen.  
        Eiseres verwijst ook naar de Eindrapportage Beschikbaarheidbijdrage van (medische) vervolgopleidingen GGZ van de NZa kostenonderzoek 2016-2019 (Eindrapportage NZa) waar uit de tabel op pagina 41 blijkt dat ongeveer 10% van de kosten die worden gemaakt dient te worden toegekend aan het opleiden zelf (het collegegeld) en waarin de NZa (pagina 18) de wens om zorg en opleiden te scheiden onderkent, maar ook stelt dat dit een fundamentele wijziging in de bekostigingssystematiek vereist en dat dit voorbij gaat aan een kostenonderzoek.
      
      
    
    
      6.2
      Voor zover het wel zou gaan om onderwijsactiviteiten betwist eiseres dat deze niet-economisch van aard zijn: de betreffende opleidingen worden niet door overheidsinstanties, maar door particuliere stichtingen (RINO’s) aangeboden en de opleidingen worden niet volledig en voor in ieder geval 30% van de opleidingen geheel niet door de overheid bekostigd. Daarmee is volgens eiseres ten minste sprake van een concurrerende markt en kan per definitie geen sprake zijn van een dienst van algemeen nut met niet-economische activiteiten.
      
      
        
          Onderwijs- of zorgactiviteiten 
        
      
    
    
      7.1
      Het betoog van eiseres dat het niet om onderwijsactiviteiten maar om zorgactiviteiten zou gaan, slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat de activiteiten in het kader van de erkenning als POI betrekking hebben op onderwijsactiviteiten. De eis voor POI’s om door de FGzPt erkend te zijn - en de procedure en voorwaarden die gelden voor die erkenning - zijn geheel vormgegeven binnen de context van de opleiding tot Gz-psycholoog dan wel psychotherapeut. Doel van de regelingen is de kwaliteit van het gedeelte “werkervaring” binnen de opleiding te borgen (artikel 7, aanhef en onder b en c, van het Besluit gezondheidszorgpsycholoog en het Besluit psychotherapeut). De erkenning als POI is alleen nodig om een persoon op te kunnen leiden tot Gz-psycholoog of psychotherapeut en is niet nodig om diensten van geestelijke gezondheidszorg aan te bieden. De FGzPt geeft ook geen erkenning af voor het aanbieden van diensten van geestelijke gezondheidszorg. 
      
    
    
      7.2
      De verwijzing door eiseres naar onderdeel B, eerste lid, sub a, punt 4 van de Bijlage ter ondersteuning van haar betoog gaat eraan voorbij dat de voor deze zaak relevante activiteiten onder het kopje “Opleidingen” zijn geplaatst, waaruit volgt dat de beschikbaarheidsbijdrage kan worden verstrekt voor opleidingen en dus voor onderwijsactiviteiten. Uit de Nota van Toelichting (onder 1. Algemeen) bij de Aanwijzing van de Minister van VWS inzake de beschikbaarheidbijdrage (medische) vervolgopleidingen 2013 (Stcrt 2012, 20041) blijkt ook dat de beschikbaarheidbijdrage een compensatie voor de opgedragen opleidingstaak is. Ook blijkt daaruit dat om - kort gezegd - zorg beschikbaar te hebben, (medische) vervolgopleidingen noodzakelijk zijn en dat zorgaanbieders niet verplicht zijn om op te leiden. Indien zij dat wel doen en de daarmee gemoeide kosten zouden moeten terugverdienen via de tarieven, zouden hun tarieven hoger zijn dan vergelijkbare aanbieders die niet opleiden. Hierdoor werkt toerekening van de opleidingskosten naar tarieven marktverstorend en ontstaat het risico dat te weinig wordt opgeleid. Met de bekostiging van de opleidingen door een beschikbaarheidbijdrage wordt die marktverstoring voorkomen. Hieruit kan, in tegenstelling tot wat eiseres stelt, niet de conclusie worden getrokken dat de betreffende activiteiten van de FGzPt of de POI’s geen onderwijsactiviteiten, maar zorgactiviteiten zijn. 
      
    
    
      7.3
      Voor zover eiseres met haar verwijzing naar de Eindrapportage NZa betoogt dat de beschikbaarheidbijdrage niet alleen ziet op de opleidingskosten maar ook verband houdt met zorgactiviteiten en zorg en opleiden dus onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, acht de rechtbank dat door ACM in haar verweerschrift afdoende weerlegd. Uit de Eindrapportage NZa volgt - kort gezegd - dat de opbrengsten die een opleideling genereert, geacht worden de kosten te dekken die moeten worden toegerekend aan het verlenen van zorg. Mochten de opbrengsten hoger zijn dan de kosten van zorgverlening, dan wordt van een POI verwacht dat zij dat deel gebruikt om het opleiden te bekostigen. De kosten van het opleiden die resteren, worden volledig door de beschikbaarheidbijdrage gedekt. Het onderzoek maakt daarmee ook duidelijk dat de opbrengsten die een opleideling genereert, bij lange na niet toereikend zijn om de benodigde opleiding te bekostigen. De beschikbaarheidbijdrage is daarom nodig om in een volwaardige opleiding te kunnen voorzien. De beschikbaarheidbijdrage dient dus niet alleen ter vergoeding van het collegegeld. Doel van deze bijdrage is om alle kosten te vergoeden die aan het opleiden verbonden zijn.
      
      
        
          Economisch of niet-economisch van aard
        
      
      8. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) volgt dat openbaar onderwijs dat volledig of hoofdzakelijk wordt gefinancierd door de Staat, als niet-economische activiteit kan worden beschouwd (onder andere HvJ, 27 september 1988, zaak C-263/186 (Humbel), ECLI:EU:C:1988:451, punten 18 en 19, HvJ 7 december 1993, zaak C-109/92 (Wirth), ECLI:EU:C:1993:916, punt 17, HvJ 11 september 2007, zaak C-76105 (Schwarz), ECLI:EU:C:2007:492, punt 41). De omstandigheid dat studenten (of anderen, zoals ouders) zelf een deel van de kosten van het desbetreffende onderwijs betalen, doet volgens deze rechtspraak in beginsel niet af aan het niet-economische karakter van de onderwijsactiviteiten. Hun financiële bijdrage dekt dan vaak een relatief klein deel van de totale kosten van het onderwijs. Dat is echter anders wanneer zij het merendeel van de kosten betalen: (hoger) onderwijs dat volledig of overwegend door studenten zelf wordt bekostigd, wordt wél als een economische activiteit aangemerkt. 
      
      9. De ACM baseert haar standpunt dat de onderwijscomponent van de opleiding tot gz-psycholoog en psychotherapeut geen economische activiteit is omdat dit geheel dan wel hoofdzakelijk door de Nederlandse overheid wordt gefinancierd - kort gezegd - op het wettelijke stelsel inzake de beschikbaarheidbijdrage. Daarbij merkt ACM nog op dat de Minister van VWS bij het inrichten van (de financiering van) de medische vervolgopleidingen - waaronder de vervolgopleiding tot gz-psycholoog en psychotherapeut - zelf heeft aangegeven dat het aanbieden van die opleidingen kwalificeert als een niet-economische dienst van algemeen belang. Doel van de beschikbaarheidbijdrage is het vergoeden van de kosten die de POI daadwerkelijk maakt voor het verzorgen van de vervolgopleidingen. Het betreft een kostendekkende vergoeding voor de gehele opleiding tot gz-psycholoog of psychotherapeut. Dat het gaat om een niet-economische activiteit, wordt volgens ACM ook bevestigd door de kostenposten die door de NZa zijn meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de beschikbaarheidbijdrage. Bij die kostenposten zit niet een post winst of rendement voor de POI voor het aanbieden van de opleiding. Met de beschikbaarheidbijdrage wordt dus beoogd de opleidingskosten als zodanig te vergoeden zodat de POI ‘quitte’ draait, maar niet dat de POI een rendement behaalt. De bekostiging van de opleiding is dus zo opgezet dat er voor de POI geen verdienmodel in zit. 
      
      10. Het betoog van eiseres dat het hier niet gaat om openbaar onderwijs slaagt niet. Het feit dat een opleidingsinstelling die een vervolgopleiding aanbiedt niet op de bijlage bij de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs staat, betekent nog niet dat zij niet tot een nationaal onderwijsstelsel behoort en dus niet onder de onderwijs-exceptie zou vallen. Een dergelijke restrictieve lezing volgt niet uit de jurisprudentie van het HvJ (onder andere HvJ, 27 juni 2017, zaak C-74/16, Congregación de Escuelas Pias Provincia Betania). De manier waarop onderwijs wordt vormgegeven en bekostigd, verschilt per lidstaat. Het HvJ hanteert een voor alle lidstaten uniforme maatstaf, die zich richt op het karakter van de aangeboden onderwijsdienst. Maatgevend hierbij is of het onderwijs geheel of hoofdzakelijk wordt bekostigd door de overheid, dan wel door een ander dan de dienstverrichter privaat gefinancierd wordt. Het feit dat opleidingen niet door overheidsinstanties worden aangeboden, doet er niet aan af dat die opleidingen geheel of hoofdzakelijk worden gefinancierd door de overheid. Verder stelt de Minister van VWS jaarlijks vast hoeveel plaatsen voor de opleiding gz-psycholoog en psychotherapeut worden opengesteld. Voor deze plaatsen wordt via een verdeelplan een beschikbaarheidbijdrage verstrekt. Het is niet verboden om zonder beschikbaarheidbijdrage op te leiden, mits wordt voldaan aan de eisen die aan de opleiding en de opleideling worden gesteld. Alleen dan kan een opleideling na voltooiing immers in het BIG register worden ingeschreven. Daardoor kan het voorkomen dat POI’s opleiden zonder beschikbaarheidbijdrage. De opleiding wordt dan op andere wijze gefinancierd. ACM stelt - onweersproken door eiseres - dat voor de opleidingsplaatsen psychotherapeut geldt dat deze vanaf 2015 alle zijn gefinancierd met een beschikbaarheidbijdrage. Voor de opleidingsplaatsen voor gz-psycholoog is het volgens ACM correct dat 30% niet met een beschikbaarheidbijdrage wordt gefinancierd, maar dat betekent niet dat deze opleidingsplaatsen allemaal privaat worden gefinancierd. Het CRT
      
        registreert ook de opleidingsplaatsen voor gz-psychologen binnen de jeugd-ggz, de militaire ggz en de ggz binnen justitiële instellingen. Die opleidingsplaatsen worden niet met een
        beschikbaarheidbijdrage gefinancierd, maar worden wél met overheidsgeld gefinancierd. Dit wordt ook niet door eiseres ontkend. Het restant van de opleidingsplaatsen voor gz-psychologen wordt privaat gefinancierd. Desgevraagd hebben partijen niet kunnen aangeven om welke aantallen/percentages van die 30% het dan gaat. De rechtbank overweegt dat, voorzover het daarbij zou gaan om een POI die de opleiding tot gz-psycholoog zelf (deels) financiert, het opleiden daarmee nog geen economische activiteit is. Uit rechtspraak van het HvJ volgt immers dat financiële middelen die van de dienstverrichter zelf afkomstig zijn, niet gelden als een economische tegenprestatie. Uit het voorgaande volgt dat de betreffende vervolgopleidingen in elk geval hoofdzakelijk vanuit overheidsmiddelen worden gefinancierd. 
      
      
      11. Eiseres stelt in beroep dat de NZa, anders dan ACM, meent dat het gaat om een dienst van algemeen economisch nut en heeft daartoe verwezen naar een (passage in een) verweerschrift van de NZa in een andere procedure. De rechtbank acht deze stelling met de door ACM bij haar brief van 29 mei 2020 overgelegde brief van 12 mei 2020 van de NZa, waarin deze aangeeft dat het gaat om een verschrijving en dat de NZa bedoelt “dienst van algemeen belang”, voldoende weerlegd. Gelet op de eisen die de overheid aan de opleiding stelt en het beoogde gevolg van de opleiding (een BIG-registratie), gaat het hier in de kern om een niet-economische activiteit: het opleiden tot gz-psycholoog binnen het door de wetgever vormgegeven stelsel. Dat stelsel is ook zo opgezet, dat het via publieke financiering wordt bekostigd. Dat er uitzonderingen zouden zijn waarin de opleideling de onderwijskosten voor deze opleiding (deels) financiert, doet - nog daargelaten dat het gelet op wat onder 10. is overwogen een gering aantal zal zijn - niet af aan het niet-economische karakter van het opleiden. Het maakt ook niet dat sprake is van een concurrerende markt, zoals eiseres meent. Duidelijk is – gelet op de Eindrapportage NZa - dat de markt als geheel zonder overheidsfinanciering niet in de vervolgopleidingen kan voorzien. 
      
      12. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is dan ook ongegrond. 
      
      13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 juli 2021. 
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd de
      
      
        uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.