ECLI:NL:GHSHE:2023:125, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2023, 200.312.492_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek vervangende machtiging voor het mogen gebruiken van een appartementsrecht in strijd met de in de akte van splitsing opgenomen bestemming afgewezen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	19 januari 2023
      Zaaknummer: 			200.312.492/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 	9059779 / OV VERZ 21-7 en 
      9081377 / OV VERZ 21-11
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. T. Delmée te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1De Vereniging van Eigenaars [VvE] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      verweerster, 
      hierna te noemen: de VvE,
      advocaat: mr. N. Kooistra (onttrokken),  
    
    
  
  
    
      2 [belanghebbende/verweerder] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      belanghebbende/verweerder,
      hierna te noemen: [belanghebbende/verweerder] ,
      advocaat: mr. D.M.J. Dexters te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 maart 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 juni 2022, hebben [appellant 1] en [appellant 2] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en de (gewijzigde) verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2] alsnog toe te wijzen. Die (gewijzigde) verzoeken luiden als volgt:
        i.	Primair aan [appellant 1] en [appellant 2] een vervangende machtiging te verlenen ex artikel 5:121 BW in zoverre dat het hun zal zijn toegestaan om appartementsindex 1 als woning c.q. voor wonen te mogen gebruiken;
        
          Subsidiair aan [appellant 1] en [appellant 2] een vervangende machtiging te verlenen ex artikel 5:121 BW in zoverre dat het hun zal zijn toegestaan om de begane grond van appartementsindex 1 als woning c.q. voor wonen te mogen gebruiken;
        
          Meer subsidiair een dusdanige maatregel te treffen die het hof juist acht;
        ii.	De VvE dan wel [belanghebbende/verweerder] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [appellant 1] en [appellant 2] de geliquideerde proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na de beschikking. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 november 2022, heeft [belanghebbende/verweerder] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        i.	Primair [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep van hun verzoeken, althans deze verzoeken als ongegrond en onbewezen af te wijzen;
        
          Subsidiair bij toewijzing van een of meerdere verzoeken de uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen;
        ii.	[appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder tevens begrepen de kosten van juridische bijstand die [belanghebbende/verweerder] in het kader van deze procedure heeft gemaakt evenals de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak in hoger beroep, en vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak in hoger beroep wordt voldaan, te berekenen vanaf het verstrijken van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant 1] en [appellant 2] , bijgestaan door mr. Delmée;
      - mr. Dexters namens [belanghebbende/verweerder] .
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het indieningsformulier van mr. Dexters d.d. 8 november 2022, met productie N25 (USB-stick met procesdossier eerste aanleg);
      - het indieningsformulier/de brief van mr. Delmée d.d. 17 november 2022, met producties 58 en 59;
      - de email van mr. Dexters d.d. 18 november 2022;
      - de email van mr. Delmée d.d. 18 november 2022;  
      - de ter zitting van dit hof door respectievelijk mr. Delmée en mr. Dexters overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.
      
      
        Mr. Dexters heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 59. Zij stelt dat deze productie niet is ontvangen uiterlijk 10 dagen voor de zitting, zoals is bepaald in het procesreglement, en dat het overleggen van dit stuk in strijd is met de tussen partijen geldende geheimhoudingsplicht.
        Het hof verwerpt dit bezwaar omdat de productie weliswaar enkele dagen te laat is ingediend, maar de informatie uit die productie bij [belanghebbende/verweerder] al bekend was en de aard en de inhoud van de productie niet van dien aard is dat [belanghebbende/verweerder] in zijn verdediging hiertegen geschaad is. Ten overvloede overweegt het hof dat mr. Dexters zelf te kennen heeft gegeven dat productie 59 niet relevant is voor de te nemen beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant 1] en [appellant 2] zijn samen eigenaar van het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de bedrijfs-/kantoorruimte gelegen op de begane grond en eerste verdieping van het gebouw, met bijbehorende parkeerplaatsen, gelegen in het souterrain, plaatselijk bekend als [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , complexaanduiding [complexaanduiding] , appartementsindex [appartementsindex 1] . Dit appartementsrecht heeft 64/100e aandeel in de gemeenschap.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [belanghebbende/verweerder] is eigenaar van het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de woonruimte gelegen op de tweede en derde verdieping van het gebouw, met bijbehorende berging en parkeerplaatsen, gelegen in het souterrain, plaatselijk bekend als [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , complexaanduiding [complexaanduiding] , appartementsindex [appartementsindex 2] . Dit appartementsrecht heeft 36/100e aandeel in de gemeenschap.
        
      
      
        3.1.3.
        De twee hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2 omschreven appartementsrechten zijn gevestigd bij akte van 4 oktober 2007 waarbij het onroerend goed is gesplitst. Bij die akte is tevens de VvE opgericht en is het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie van 17 januari 2006 van toepassing verklaard (hierna: MR 2006).
        
      
      
        3.1.4.
        Tijdens de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) van de VvE kan iedere appartementseigenaar één stem uitbrengen. Het maximum aantal in de vergadering uit te brengen stemmen is dus twee.
        
      
      
        3.1.5.
        
          In artikel 25 lid 1 van het MR 2006 is bepaald:
          
            “Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.”
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben op een zeker moment het voornemen geuit om het aan hen toebehorende appartementsrecht (appartementsindex 1) te verbouwen tot units voor kamerverhuur. Tegen dat voornemen verzet [belanghebbende/verweerder] zich. De discussie daarover heeft inmiddels geleid tot diverse civiel- en bestuursrechtelijke procedures tussen partijen.
        
        
          
            De procedures in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de procedure met zaaknummer 9059779 / OV VERZ 21-7 heeft [belanghebbende/verweerder] – kort gezegd – verzocht de volledige besluitvorming zoals vermeld in de notulen van 1 februari 2021, alsmede de besluiten die zijn genomen tijdens de bestuursvergadering van 8 februari 2021 te vernietigen, dan wel voor recht te verklaren dat deze besluiten nietig zijn, althans de gewraakte besluiten te schorsen totdat op het verzoek onherroepelijk is beslist. 
          In hun (voorwaardelijk ingesteld) tegenverzoek hebben [appellant 1] en [appellant 2] in deze procedure onder meer vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW verzocht om – heel kort gezegd – [belanghebbende/verweerder] als bestuurder te ontslaan, om een nieuw bestuur te vormen en om de bestemming van hun appartementsrecht (appartementsindex 1) te wijzigen op grond van artikel 25 lid 1 van het MR 2006, althans (meer meer subsidiair) om appartementsindex 1 te mogen gebruiken voor de bestemming c.q. de functie wonen. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        In de procedure met zaaknummer 9081377 / OV VERZ 21-11 hebben [appellant 1] en [appellant 2] (eveneens) vernietiging verzocht van de besluitvorming zoals vermeld in de notulen van 1 februari 2021. 
        
      
      
        3.2.3.
        De kantonrechter heeft de beide procedures gevoegd behandeld en heeft, nadat twee door partijen aangezochte deskundigen op 10 januari 2022 over drie kwesties advies hadden uitgebracht, in één beschikking beslist. In beide zaken heeft de kantonrechter de besluiten zoals vermeld in de notulen van 1 en 8 februari 2021 vernietigd. De overige (tegen)verzoeken zijn afgewezen. De proceskosten in beide zaken zijn gecompenseerd.
        
        
          
            De omvang van de procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      In dit hoger beroep is de gewraakte besluitvorming tijdens de ALV niet meer aan de orde. De (gewijzigde) verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep zien alleen nog op het verkrijgen van vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW om appartementsindex 1 als woning c.q. voor wonen te mogen gebruiken, althans, subsidiair, dat het hun zal zijn toegestaan om de begane grond van appartementsindex 1 als woning c.q. voor wonen te gebruiken. 
      
      
        3.4.1.
        
          [belanghebbende/verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen het (nieuwe) subsidiaire verzoek. Volgens [belanghebbende/verweerder] is sprake van een geheel nieuw verzoek dat niet of nauwelijks is onderbouwd, moeten ook andere belanghebbenden die niet in deze procedure zijn opgeroepen, zoals de bewoners van appartementsindex 2, hierover worden gehoord en wordt hem door deze eiswijziging in hoger beroep een instantie onthouden. [belanghebbende/verweerder] stelt dat hij door deze eiswijziging onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad en dat de eiswijziging daarom wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde dient te worden afgewezen c.q. buiten beschouwing moet worden gelaten. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          Dit bezwaar wordt verworpen. Het is weliswaar mogelijk dat het toestaan van de wijziging van de eis een bemoeilijking van de verdediging zal veroorzaken, maar het hof acht deze niet van dien aard dat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde geacht moet worden. Hierbij is naar het oordeel van belang dat de wijziging, gelet op wat partijen in de processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd, een bij beide partijen uit en te na bekend onderwerp betreft dat al vaker besproken is. Anders gezegd:
          
            [belanghebbende/verweerder] wordt bepaald niet overvallen met een voor hem geheel nieuw geschilpunt. In de kern betreft de in hoger beroep onder I subsidiair verwoorde eis een subsidiaire/verminderde variant van wat [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg in hun zelfstandig tegenverzoek onder 4d meer meer subsidiair al hadden gevorderd. Voor het verweer van [belanghebbende/verweerder] dat hem door de wijziging van eis in hoger beroep een rechterlijke instantie wordt onthouden geldt dat het verlies van een instantie inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
        
        
        
          
            De verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2]
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        De primaire en subsidiaire verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2] zijn gegrond op artikel 5:121 BW. Dit artikel geeft een appartementseigenaar de mogelijkheid om een vervangende rechterlijke machtiging te krijgen in alle gevallen waarin hij medewerking of toestemming van een of meer appartementseigenaars of organen van de VvE nodig heeft voor (onder meer) het verrichten van handelingen met betrekking tot gebruik, beheer of onderhoud aan privégedeelten. Deze rechterlijke machtiging kan worden verleend als de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd of degene die haar zou moeten geven zich niet verklaart. De regeling van vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW is niet van toepassing als het verrichten van de handeling waarvoor toestemming of medewerking nodig is tot gevolg zou hebben dat strijd met de akte van splitsing zou ontstaan. In een dergelijk geval moet de akte van splitsing worden gewijzigd (rechtbank 
        ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009BI6876). 
      
      
    
    
      3.6.
      Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] menen, is dit laatste niet alleen aan de orde bij de door hen in eerste aanleg in de procedure met zaaknummer 9059779 / OV VERZ 21-7 (primair) verzochte bestemmingswijziging van appartementsindex 1. Er is ook sprake van strijd met de akte van splitsing als hun gewijzigde verzoek om machtiging te verlenen om appartementsindex 1 (helemaal, althans gedeeltelijk) als woning c.q. voor wonen te mogen gebruiken zou worden toegewezen. In de akte van splitsing van 4 oktober 2007 is bepaald dat de bestemming van appartementsindex 1 bedrijfs-/kantoorruimte is. Het gewijzigde verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] betreft niet een tijdelijke voorziening, maar uit de aard van het verzoek een blijvende. Indien dat (primaire of subsidiaire) verzoek wordt toegewezen zal het feitelijk gebruik van appartementsindex 1 blijvend in strijd zijn met de gebruiksbestemming die is vastgelegd in de akte van splitsing. Daarom moet de primair en subsidiair door [appellant 1] en [appellant 2] verzochte vervangende machtiging worden geweigerd. Voor het treffen van een maatregel zoals meer subsidiair is verzocht ziet het hof geen aanleiding, nog los van het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] niet, althans niet voldoende specifiek onderbouwd hebben aangevoerd, welke maatregel zij daarbij voor ogen hebben.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof is verder van oordeel dat [belanghebbende/verweerder] niet zonder redelijke grond zijn medewerking/toestemming heeft geweigerd aan het door [appellant 1] en [appellant 2] gewenste/ verzochte gebruik van hun appartementsrecht. Allereerst is van belang dat buiten kijf is dat het door [appellant 1] en [appellant 2] gewenste gebruik zonder meer in strijd is met de in de splitsingsakte vermelde bestemming. Bovendien is naar het oordeel van het hof zeer wel voorstelbaar, mede gelet op de door [belanghebbende/verweerder] bij zijn verweerschrift in hoger beroep
        overgelegde producties 19 en 20, dat het gebruik van appartementsrecht 1 voor de verhuur van tien kleine wooneenheden voor (doorgaans) jongere bewoners, voor de bewoners van het van appartementsrecht 2 deel uitmakende penthouse (veel) meer overlast zal opleveren dan indien het appartementsrecht 1 uitsluitend en volgens bestemming als kantoorruimte wordt gebruikt. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant 1] en [appellant 2] omdat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht of te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant 1] en [appellant 2] falen en/of niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant 1] en [appellant 2] zijn aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [belanghebbende/verweerder] worden als volgt begroot:
      
      
        – griffierecht 						€    343,--
        – salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.114,-) 	€ 2. 228,--
        totaal 							€ 2. 571,--
      
      
      
        Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [belanghebbende/verweerder] vast op € 2. 571,-- vermeerderd met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na deze uitspraak zijn voldaan en vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak vanaf veertien dagen na die betekening; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de VvE vast op nihil;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.M.A.M. Venhuizen en 
      M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2023.