ECLI:NL:RBGEL:2023:834, Rechtbank Gelderland, 22-02-2023, 10042506
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bouwkundig advies over woning. Later houtworm geconstateerd. Opdrachtnemer niet aansprakelijk omdat te laat is geklaagd ogv de algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden niet vernietigd omdat het laat klagen het verval van rechten klager rechtvaardigt .

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: 10042506 \ CV EXPL  22-2217
    
    
    
      
        Vonnis van 22 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij 1] ,  2. [eisende partij 2] , 
    
      beiden te [plaats] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eisers] en/of eisers,
      gemachtigde: mr. A.E.M. Mille,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde partij 1] ., 
    
      te [plaats] ,
      hierna te noemen: [gedaagde partij 1] ,2. [gedaagde partij 2], 
      te [plaats] ,
      hierna te noemen: [gedaagde partij 2] en/of gedaagden,
      gedaagde partijen,
      gemachtigde: mr. N.E.E. Biesheuvel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 19 oktober 2022
      - de brief van mr. Mille van 16 januari 2023 met productie - de mondelinge behandeling van 26 januari 2023, waar door beide gemachtigden spreekaantekeningen zijn overgelegd. Van het overige verhandelde is aantekening gehouden door de griffier. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 21 juli 2020 heeft [eisers] aan [gedaagde partij 1] opdracht gegeven om te bemiddelen bij een bouwkundige keuring ten behoeve van de aankoop van een woning, gelegen aan de [adres+plaats] (hierna: de woning). 
    
    
      2.2.
      
        Op 31 juli 2020 heeft [gedaagde partij 2] de woning bouwtechnisch gekeurd. In de schriftelijke keuringsopdracht staat, voor zover hier van belang, vermeld:
        “Aanvrager / Opdrachtgever				Bouwkundige/Opdrachtnemer
        
          Naam: 	      (…) [eisers]				Naam		(…) [gedaagde partij 2]
        
        
          (…)
          
          Opdrachtnemer, hierna te noemen bouwkundige, zelfstandig ondernemer aangesloten bij [gedaagde partij 1] ., en opdrachtgever verklaren het volgende te zijn overeengekomen: 
        
      
      
        1. Opdrachtgever geeft hierbij aan bouwkundige de opdracht per heden de keuring, zoals door opdrachtgever aangevraagd, uit te voeren, welke opdracht bouwkundige hierbij aanvaardt.
      
      
        2. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Bouwtechnische dienstverlening door zelfstandig bouwkundigen aangesloten bij [gedaagde partij 1] . van toepassing. Opdrachtgever verklaart hierbij een exemplaar van deze voorwaarden te hebben ontvangen en met inhoud daarvan door ondertekening van deze overeenkomst akkoord te gaan.
      
      
      
        
          FACTUUR/SPECIFACTIE
        
        
          (…)
        
        
          Totaal tarief (incl. BTW)
          			€ 409,00”  
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de Algemene voorwaarden Bouwtechnische Dienstverlening door zelfstandig bouwkundigen aangesloten bij [gedaagde partij 1] . (hierna: de algemene voorwaarden) is, voor zover hier van belang, bepaald:
        “ARTIKEL 7 - KLACHTEN
        
          (…)
        
      
    
    
      7.2
      
        
          Opdrachtgever is gehouden eventuele klachten met betrekking tot de door Opdrachtnemer verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag schriftelijk kenbaar te maken binnen dertig dagen
        
        
          na dagtekening van het rapport of na verzenddatum van hetgeen naar aanleiding waarvan hij overigens wenst te klagen, dan wel onverwijld nadat hij hetgeen waarover hij wenst te klagen, heeft
        
        
          ontdekt. In het laatste geval dient Opdrachtgever aan te tonen, dat hij hetgeen waarover hij wenst te klagen, redelijkerwijs niet eerder heeft kunnen ontdekken.
        
        
          (…)
        
        
          ARTIKEL 9 - VERVALTERMIJN
        
        
          Onverminderd het bepaalde in artikel 8 is Opdrachtgever gehouden, indien hij van oordeel is of blijft dat Opdrachtnemer de opdracht niet tijdig, niet volledig of niet behoorlijk heeft uitgevoerd, zulks -
        
        
          tenzij dit reeds op grond van het bepaalde in artikel 7 is gebeurd - onverwijld schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraken binnen één jaar na dagtekening van de hiervoor bedoelde kennisgeving, dan wel binnen één jaar, nadat die kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen door het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [gedaagde partij 2] heeft een rapport Bouwtechnische keuring d.d. 31 juli 2020 opgesteld, waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:
        “Hierbij ontvangt u het keuringsrapport. Door deze keuring heeft u op hoofdlijnen een beeld gekregen van de bouwkundige staat van de woning en inzage in de kosten om het huis in goede staat te brengen. De algemene voorwaarden die op de keuringsopdracht van toepassing zijn verklaard, heeft u voorafgaand aan de keuring ontvangen. (…)
      
      
      
        
          De keuring vormt een momentopname. (…) De bouwkundige voert een visuele inspectie uit. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 31 juli 2020 heeft [eisers] de woning gekocht. Op 1 december 2020 is de woning aan [eisers] geleverd.
      
    
    
      2.6.
      In of omstreeks december 2020 zijn in de woning sporen ontdekt die duiden op de aanwezigheid van houtworm. 
      
    
    
      2.7.
      Op 30 maart 2021 heeft de heer [betrokkene 1] , werkzaam bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), de woning van [eisers] geïnspecteerd en vastgesteld dat in de woning houtworm aanwezig is. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 31 maart 2021 heeft [eisers] per e-mail aan [gedaagde partij 1] geschreven:
        “Ik wil graag terugkomen op de volgende bouwtechnische keuring:
        
          (…) Keuringsadres: [adres+plaats] Datum keuring: 31-07-2020 (…)
        
      
      
      
        
          Er is onlangs een houtwormprobleem geconstateerd, die naar mening van de deskundigen zeker opgemerkt had moeten worden bij deze keuring. In het rapport is hier niets van terug te vinden en is destijds ook niet ter plaatse opgemerkt.
        
      
      
      
        
          Ik wil graag van u vernemen welke stappen ik hiervoor nu moet nemen om eventuele gevolgen hiervan te bespreken.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 6 augustus 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [eisers] een aansprakelijkstelling aan [gedaagde partij 1] gestuurd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vordert - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde partij 1] en/of [gedaagde partij 2] tekort geschoten is/zijn in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft/hebben gehandeld waardoor [eisers] schade heeft geleden;
      b. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen, althans [gedaagde partij 1] en/of [gedaagde partij 2] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
      - een bedrag van € 24.047,10, of een ander te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      - de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] legt aan zijn vorderingen, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag. 
      
      
        
          [eisers] heeft aan [gedaagde partij 1] opdracht gegeven tot het verrichten van een bouwtechnische keuring, welke keuring is uitgevoerd door [gedaagde partij 2] . Gedaagden hebben niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hen als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer verwacht mocht worden. Er is onvoldoende visueel onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van houtworm in de woning die volgens [eisers] toen al wel waarneembaar was. Door geen melding te maken van (mogelijke) sporen van houtworm en ook niet te adviseren nader onderzoek te doen, zijn gedaagden toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Daarnaast hebben gedaagden door hun handelwijze onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. Gedaagden zijn om die redenen aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade. Die schade bestaat uit herstelkosten ad € 22.428,35 en opslagkosten ad € 1.000,00. Daarnaast vordert [eisers] vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten en wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.3.
      Gedaagden hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Onvoldoende gesteld voor onrechtmatige daad
      
    
    
    
      4.1.
      
        Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW dient te zijn voldaan aan de volgende vijf vereisten: onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. Stelplicht en bewijslast daaromtrent rusten op [eisers] 
         heeft niet voldaan aan die stelplicht. De gevorderde schadevergoeding uit onrechtmatige daad is daarom niet toewijsbaar.
      
      
      
        
          
            [gedaagde partij 1] geen partij bij de keuringsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van [eisers] op grond van tekortkoming in de nakoming ex artikel 6:74 BW zijn gebaseerd op de keuringsovereenkomst. Maar door [gedaagde partij 1] is gesteld en met stukken onderbouwd dat zij alleen heeft bemiddeld bij het tot stand komen van die keuringsovereenkomst tussen [eisers] als opdrachtgever en [gedaagde partij 2] als opdrachtnemer. Dat betoog is door [eisers] onvoldoende gemotiveerd weerspoken, zodat in rechte vast is komen te staan dat [gedaagde partij 1] geen partij is bij de keuringsovereenkomst. De vorderingen tegen [gedaagde partij 1] zijn om die reden niet toewijsbaar. 
      
      
        
          Te laat geklaagd
        
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens gedaagden is op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden te laat geklaagd en is de procedure na de vervaltermijn ingesteld. Gedaagden verbinden daaraan het gevolg dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      De stelling van [eisers] dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen, is door gedaagden bij antwoord gemotiveerd weersproken. Gedaagden hebben toegelicht dat [eisers] via de website de algemene voorwaarden hebben gezien en daarmee akkoord zijn gegaan en dat [gedaagde partij 2] en [eisers] op de dag van de keuring ook het stuk genaamd “Keuringsopdracht” (zoals geciteerd onder 2.2.) hebben ondertekend. Door zowel het doorklikken op de website van de Vereniging Eigen Huis als door ondertekening van de opdracht is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst aanvaard en is verklaard dat [eisers] een exemplaar van de voorwaarden heeft ontvangen en met de inhoud van die voorwaarden heeft ingestemd, aldus gedaagden. Voorgaande is door [eisers] niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De conclusie is dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen.  
      
    
    
      4.5.
      
        Toepassing van de regels in de artikelen 7.2 en 9 van de algemene voorwaarden op het feitelijke verloop van de klacht betekent dat [eisers] te laat heeft geklaagd. 
        Dat komt door het volgende. 
        Volgens [eisers] is hij in december 2020 door een ongediertebestrijder gewezen op gaatjes die duiden op de aanwezigheid van houtworm. Op grond van artikel 7.2 van de algemene voorwaarden had [eisers] dit echter onverwijld aan [gedaagde partij 2] moeten melden. [eisers] heeft dit nagelaten. Pas nadat [bedrijf 1] in maart 2021 langs is gekomen en de aanwezigheid van houtworm heeft bevestigd, heeft [eisers] een klacht bij [gedaagde partij 2] ingediend. 
        Als aangenomen zou worden dat [eisers] op 31 maart 2021 op tijd een klacht heeft ingediend omdat hij eerst het oordeel van een deskundige heeft kunnen afwachten en daarna onverwijld heeft geklaagd, geldt het volgende. [eisers] had in dat geval binnen een jaar na kennisgeving van die klacht, en dus vóór 1 april 2022, een rechtsvordering tegen [gedaagde partij 2] moeten instellen op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden. Maar de dagvaarding dateert van 5 augustus 2022 en is dus ruim na het verlopen van die termijn uitgebracht. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Ter zitting heeft [eisers] tevergeefs gesteld dat die twee artikelen van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn waardoor deze zouden moeten worden vernietigd. 
        Het gaat in dit geval om vervalbedingen waarop het bepaalde in artikel 6:237 sub h BW van toepassing is. Dit betekent dat de bedingen vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Ze zijn om die reden vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub a BW, behalve voor zover het gedrag van [eisers] (dat kan ook gaan om nalaten) het verval van zijn rechten rechtvaardigt. Het is aan gedaagden om dit laatste te stellen en te onderbouwen. Gedaagden hebben in dit verband gesteld dat [eisers] pas acht maanden na het verrichten van de visuele keuring voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat in zijn ogen onvoldoende visueel onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van houtworm in de woning. Na acht maanden is niet meer vast te stellen wat tijdens de visuele keuring door [gedaagde partij 2] al dan niet zichtbaar is geweest. Daar komt bij dat volgens [eisers] in december 2020 gaatjes zijn geconstateerd die op de aanwezigheid van houtworm wijzen, maar dat daarvan op dat moment geen foto’s zijn gemaakt. De eerste foto’s dateren van maart 2021, aldus gedaagden. Vervolgens is nog bijna anderhalf jaar gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding, zonder dat inzicht is gegeven in de reden voor het lange stilzitten. Dit klemt te meer omdat tijdsverloop van grote invloed is op de ontwikkeling van houtworm, aldus nog altijd gedaagden. Deze stellingen zijn door [eisers] niet, of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, weersproken. 
        Dit heeft tot gevolg dat het vermoeden dat de vervalbedingen in dit geval onredelijk bezwarend zijn, door gedaagden is weerlegd, zodat gedaagden zich wel op die bedingen hebben kunnen beroepen. 
        Van [eisers] had verwacht mogen worden dat hij rekening hield met de vervaltermijnen en dat hij direct na het ontdekken van de gaatjes zou hebben geklaagd. Dat hij vervolgens bovendien pas anderhalf jaar later, en dus twee jaar na de keuring, een procedure is gestart (terwijl hij in elk geval vanaf augustus 2021 voorzien was van rechtsbijstand) is te beschouwen als een nalaten dat het verval van het vorderingsrecht rechtvaardigt. Voor vernietiging van het beding bestaat dan ook geen aanleiding. 
      
      
      
        
          Slotsom: vorderingen worden afgewezen en proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat het verweer van gedaagden - dat [eisers] te laat heeft geklaagd en te laat deze procedure aanhangig heeft gemaakt - slaagt. De vorderingen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eisers] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van gedaagden vastgesteld op € 1.058,00 (2,00 punten x € 529,00). 
    
    
      4.9.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, in die zin dat als één van de eisers betaalt, de ander zal zijn bevrijd, aan de zijde van gedaagden tot dit vonnis vastgesteld op € 1.058,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [eisers] , in die zin dat als één van de eisers betaalt, de ander zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door gedaagden volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
        € 132,00 aan salaris gemachtigde, 
      
      - vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.
                (mk)