ECLI:NL:RBAMS:2023:51, Rechtbank Amsterdam, 06-01-2023, C/13/726679 / KG ZA 22-1040
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Vordering schorsing medebestuurder afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/726679 / KG ZA 22-1040 IHJK/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ATH HOLDING BV,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        E&A ADVENTURES BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen in conventie bij dagvaarding van 13 december 2022,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. J. van Bekkum te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DEJ HOLDING BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.P. Macro te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) ook ATH of [naam 1] worden genoemd en afzonderlijk ATH Holding en E&A Adventures, en gedaagde DEJ of [naam 2] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 21 december 2022 heeft ATH de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. DEJ heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. ATH heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. 
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig, voor zover hier van belang: 
    
    - aan de kant van ATH: [naam 1] met mr. van Bekkum en zijn kantoorgenote mr. L. de Visser;
    - aan de kant van DEJ: [naam 2] en mr. Macro.Vonnis is – bij vervroeging – bepaald op vandaag.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam 1] en [naam 2] kennen elkaar van de middelbare school. Zij organiseerden vanaf 2008 samen feesten en festivals. Zij dreven – via hun persoonlijke vennootschappen ATH en DEJ- de onderneming E&A Holding, waarvan ze beiden bestuurder waren en ieder 50% van de aandelen hield. Aan deze samenwerking is een einde gekomen door middel van een vaststellings-overeenkomst (VSO) van 3 juli 2022, aangevuld met een addendum op 19 december 2022. Sindsdien is ATH de enig aandeelhouder en enig bestuurder van E&A Holding.
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 1] en [naam 2] zijn via ATH en DEJ ieder 50% aandeelhouder en ook bestuurders van E&A Adventures (hierna: Adventures). Adventures is een holding zonder eigen activiteiten en geen andere activa dan 50% belang in Le Petit Difficile BV (hierna: Petit) en 50% belang in Nightlife Boys BV (hierna: Nightlife). De andere 50% van de aandelen in beide vennootschappen is in handen van twee andere BV’s. Petit en Nightlife exploiteren de Amsterdamse nachtclubs Maïa en Nova (hierna: de Clubs). 
      
    
    
      2.3.
      E&A Holding heeft leningen verstrekt aan Adventures, die zijn doorgeleend aan Petit en Nightlife. De totale vordering van Adventures op Petit en Nightlife (en van E&A Holding op Adventures) bedraagt € 830.000,00 inclusief rente.
      
    
    
      2.4.
      Als gevolg van de coronapandemie verkeren de Clubs in financiële moeilijkheden. In september en oktober 2022 heeft één van de bestuurders van de Clubs stortingsverzoeken gedaan aan de aandeelhouders. Aan Adventures is gevraagd een bedrag van € 50.000,000 te storten.  
      
    
    
      2.5.
      ATH heeft een bedrag van € 25.000,00 geleend aan Adventures, ten behoeve van de Clubs. Ook de andere aandeelhouders hebben aan de stortingsverzoeken voldaan. DEJ heeft geen storting aan Adventures gedaan, maar zich bereid getoond om rechtsreeks € 25.000,00 te lenen aan de Clubs.
      
    
    
      2.6.
      In artikel 9.5.1 van de statuten van Adventures is bepaald dat het bestuur goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering voor besluiten tot (onder andere) het aangaan van kredietovereenkomsten en van geldleningen ten behoeve en ten laste van de vennootschap, met uitzondering van opnamen ten laste van een bestaand krediet. 
      
    
    
      2.7.
      
        In de VSO is onder meer het volgende opgenomen:
        (…)
      
      25. Gedurende vijf (5)  jaar na de Levering is DEJ gerechtigd tot 15% van de winst die de relevante dochtermaatschappij (in 2022 Tik Tak B.V.) van de Holding maakt op het festival Parels van de Stad, welk winstdeel van DEJ kan worden afgekocht voor een vaste vergoeding van EUR 50.000,- per jaar. ATH zal de keuze om het winstrecht in een bepaald jaar af te kopen twee weken voorafgaand aan het festival kenbaar maken. Het winstdeel zal worden uitbetaald uiterlijk twee maanden na de datum van het festival.
      (…)
      42. ATH c.q. de Holding betaalt een bedrag groot € 10.000,00 aan DEJ voor het gecancelde Why Not en Later aan Zee event. DEJ zal de hiervoor aan E&A ter zake gestuurde facturen voldoen en vrijwaart de Holding voor de uit de gecancelde events voortvloeiende verplichtingen.
      (…)
      
    
    
      2.8.
      De factuur voor het op grond van artikel 42 van de VSO verschuldigde bedrag is op 7 juli 2022 gestuurd aan E&A Holding. Omdat dit bedrag niet klopte heeft DEJ op 22 augustus 2022 een aangepaste factuur gestuurd aan E&A Events, gevestigd op hetzelfde adres als E&A Holding.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        ATH vordert, samengevat, met veroordeling van DEJ in de proceskosten:
        om gedurende een binnen drie maanden na vonnisdatum aan te spannen procedure ex artikel 2:336 e.v.BW: 
        I.   DEJ als bestuurder van E&A Adventures B.V. te schorsen;
        II.  het vetorecht van DEJ geregeld in artikel 9.5.1. (b) van de statuten buiten toepassing te verklaren voor zover het betrekking heeft op leningen te verstrekken aan Le Petit Difficile B.V. en Nightlife Boys B.V.;
        Althans om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
      
      
    
    
      3.2.
      ATH stelt daartoe dat DEJ ( [naam 2] ) ernstig tekort schiet in de uitoefening van zijn wettelijke en statutaire taken als bestuurder van Adventures, er geen besluitvorming mogelijk is en ieder bestuursoverleg wordt geweigerd. Omdat DEJ bovendien een vetorecht heeft op grond van artikel 9.5.1 van de Statuten, is er een impasse ontstaan ten aanzien van de noodzakelijke besluitvorming over financiële steun aan de Club en de financiering daarvan. ATH is voornemens een geschillenregelingsprocedure / uitstotingsprocedure ex artikel 2:336 a.v. BW te beginnen jegens DEJ. 
      
    
    
      3.3.
      DEJ voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.
      DEJ vordert veroordeling van ATH Holding tot betaling aan DEJ van in totaal € 60.000,00 en van de proceskosten. Volgens DEJ schiet ATH Holding tekort in de nakoming van de VSO.
      
    
    
      4.2.
      ATH voert verweer.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      
        Uitgangspunt is dat schorsing van een bestuurder van een besloten vennootschap door een rechter in beginsel is voorbehouden aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. 
        Dit volgt uit artikel 2:349a lid 2 en 3 BW en artikel 2:355 j° artikel 2:356 sub b BW. Dat geldt ook voor een schorsing bij wijze van onmiddellijke tijdelijke voorziening. Alleen in uitzonderlijke en zeer spoedeisende gevallen is er ruimte voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Ingevolge rechtspraak van de Ondernemingskamer past daarbij terughoudendheid (ECLI:NL:GHAMS:1996: AH7018). De ratio daarvan is dat de Ondernemingskamer hierin is gespecialiseerd en, indien nodig, op zeer korte termijn een onmiddellijke voorziening kan treffen.
      
      
    
    
      5.2.
      Dat hier van een uitzonderlijk en zeer spoedeisend geval sprake is, wordt niet aangenomen. Daartoe is het volgende relevant.
      
    
    
      5.3.
      Adventures is een holding, zonder eigen activiteiten. De beide bestuurders zijn, zo blijkt uit de informatie uit de Kamer van Koophandel, alleen/zelfstandig bevoegd. Alleen voor bepaalde bestuursbesluiten is de goedkeuring van de algemene vergadering nodig (artikel 9.5 van de Statuten).  
      
    
    
      5.4.
      Volgens ATH wil DEJ niet besturen en valt er niet met [naam 2] te communiceren. DEJ betwist dit. In essentie komt het geschil tussen partijen er op neer dat [naam 1] en [naam 2] het niet eens zijn over de wijze waarop de Clubs financieel moeten worden ondersteund. Dat ze anders denken over wat hun te doen staat, kan worden opgemaakt uit de e-mails die [naam 1] en [naam 2] hierover aan elkaar hebben gestuurd. [naam 1] wil dat er vanuit Adventures wordt geïnvesteerd in de Clubs. Dit bedrag moet uit eigen middelen van de aandeelhouders/bestuurders komen, omdat Adventures geen liquide middelen heeft. Zijn aandeel daarin (€ 25.000,00) heeft [naam 1] al via Adventures ter beschikking gesteld. [naam 2] heeft geweigerd om via Adventures € 25.000,00 te investeren in de Clubs. Omdat [naam 1] bij herhaling roept dat Adventures 0 euro waard is, wil [naam 2] er geen geld meer insteken. Wel is hij bereid dit bedrag rechtstreeks vanuit DEJ aan de Clubs te lenen. Dat is voor [naam 1] niet acceptabel, omdat – zo stelt hij – DEJ daarmee een concurrente schuldeiser wordt van Adventures en de financiële positie van Adventures ten opzichte van de Clubs verzwakt. 
      
    
    
      5.5.
      
        De weigering van DEJ om via Adventures in de Clubs te investeren kan niet worden aangemerkt als een ernstig tekort schieten in de uitoefening van haar wettelijke en statutaire taken als bestuurder. Als bestuurder is DEJ niet verplicht te investeren in Adventures. DEJ is bereid om rechtstreeks te investeren in de Clubs om hen te ondersteunen. Dat hij hiermee de financiële positie van Adventures verzwakt, heeft [naam 1] onvoldoende onderbouwd. Ook is onvoldoende aannemelijk geworden dat [naam 2] elk bestuursoverleg weigert. Uit de overgelegde emailcorrespondentie tussen partijen in de periode eind oktober tot en met 
        7 december 2022 blijkt dat er wel contact is tussen hen, maar dat ze het niet eens kunnen worden over met name de investering in de Clubs en ook niet over de waarde van de aandelen van Adventures in verband met de uitkoop van [naam 2] . Van wanbeleid door DEJ als bestuurder, waarvoor een onmiddellijke schorsing geboden zou zijn, is niet gebleken. 
      
      
    
    
      5.6.
      Voor het buiten toepassing verklaren van artikel 9.5.1 (b) van de Statuten, zoals gevorderd, bestaat geen aanleiding. DEJ heeft benadrukt dat zij niet op onredelijke gronden gebruik zal maken van haar vetorecht. Er is geen reden  te veronderstellen dat zij dat wel zal doen. [naam 2] heeft erop gewezen dat aan DEJ op geen enkel moment is gevraagd of Adventures geld mocht inlenen van ATH en tegen welk rentepercentage. ATH heeft dit zonder haar instemming, dus in strijd met artikel 9.5.1 (b) van de Statuten, gedaan. ATH heeft dit niet weersproken. DEJ heeft dan ook belang bij het naleven van artikel 9.5.1 (b) van de Statuten. 
      
    
    
      5.7.
      ATH heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er binnen Adventures een nijpende situatie is ontstaan die wordt veroorzaakt door een van de bestuurders, te weten DEJ. Wel is duidelijk geworden dat partijen moeilijk met elkaar verder kunnen. Ze doen er goed aan om met elkaar de voorwaarden te bespreken waarop aan hun samenwerking een einde kan komen.
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      5.9.
      ATH zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DEJ worden begroot op:
      
      - griffierecht		€    676,00	
      
        - salaris advocaat	€ 1.016,00
      
      totaal			€ 1.692,00	
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in reconventie
    
      6.1.
      DEJ vordert betaling van het bedrag van € 10.000,00 dat is overeengekomen in artikel 42 van de VSO. De factuur heeft zij op 7 juli 2022 aan ATH gestuurd. ATH Holding heeft dit bedrag niet voldaan. Daarnaast stelt DEJ dat ATH Holding een vergoeding van € 50.000,00 aan haar is verschuldigd, omdat betaling van het winstdeel met betrekking tot het evenement Parels in de Stad niet binnen twee maanden na de datum van het festival heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      6.2.
      De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
      
    
    
      6.3.
      ATH voert aan dat de factuur voor de € 10.000,00 aan de verkeerde vennootschap is gezonden. Verder meent ATH dat DEJ geen betaalbewijzen heeft getoond van de annuleringskosten die zij heeft gemaakt en dat zij het gevorderde bedrag daarom niet is verschuldigd. Dit verweer gaat niet op. Duidelijk is dat de factuur ATH Holding heeft bereikt en dat deze overeenkomt met het (vaste) bedrag dat partijen zijn overeengekomen als vergoeding voor gecancelde events. Over het tonen van betaalbewijzen van annuleringskosten is in de VSO niets afgesproken. Het bestaan en de omvang van de vordering zijn dan ook voldoende aannemelijk. Van DEJ hoeft niet te worden gevergd dat zij nog langer op betaling wacht, totdat in een bodemprocedure hierover is beslist. Het restitutierisico, waar ATH op heeft gewezen, is niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      6.4.
      De vordering die strekt tot betaling van € 50.000,00 is gegrond op artikel 25 van de VSO. ATH wijst er terecht op dat niet is gekozen voor afkoop van het winstrecht, zoals in dat artikel omschreven. Hoewel het winstdeel – zoals overeengekomen – niet aan DEJ is uitbetaald binnen twee maanden na afloop van het festival, geeft dat DEJ niet alsnog aanspraak op de afkoopsom. De hoogte van het bedrag waar DEJ wel recht op heeft (15% van de winst) is kennelijk nog in discussie, nu ATH stelt dat er verlies is gelden met ‘Parels in de Stad’. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      6.5.
      Nu DEJ deels in het ongelijk is gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt ATH in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van DEJ begroot op € 1.692,00,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt ATH Holding tot betaling van € 10.000,00 (tienduizend euro) aan DEJ,
      
    
    
      7.4.
      compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      7.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in conventie en in reconventie:
        
      
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2023.
      
    
  
  
    coll: mb