ECLI:NL:GHSHE:2023:6, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2023, 200.319.745_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kort geding. Koop woning op executieveiling. Was geëxecuteerde in verzuim en de executant beschikkingsbevoegd? Geëxecuteerde heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een betalingsafspraak was gemaakt waardoor verzuim zou zijn geëindigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.319.745/01
    
    
    
      
        arrest van 3 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Den Reast B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Den Reast,
      advocaat: mr. H. Holland te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 november 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Den Reast als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/310324 / KG ZA 22-393)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De kern van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        Deze zaak gaat in kern over de vraag of het Den Reast moet worden verboden de woning van [geïntimeerde] te ontruimen. Den Reast heeft de woning op een executieveiling gekocht, maar volgens [geïntimeerde] was de executant niet bevoegd de woning te veilen.
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in rov. 2.1. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Het hof zal deze feiten dan ook tot uitgangspunt nemen, aangevuld met de feiten die in hoger beroep van belang zijn.
      
      i. [geïntimeerde] heeft, als eigenaresse van de woning met erf en tuin staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] [plaats] , kadastraal bekend [plaats] , [perceel 1] en [perceel 2] (hierna: de woning) aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak verleend.
      
      De bank heeft besloten tot een executieveiling van de woning. Daartoe heeft zij opdracht gegeven aan een notaris die de datum waarop de executoriale verkoop zou plaatsvinden, heeft bepaald op 15 september 2022.
      
      Bij e-mailbericht van 11 augustus 2022 heeft [persoon A] , de deurwaarder die in opdracht van de bank de executieveiling ter hand nam, de schuldhulpverlener van [geïntimeerde] , met c.c. aan onder andere [geïntimeerde] , bericht
      
      
        “ Naar aanleiding van het telefoongesprek van 8 augustus 2022 delen wij u mede dat wij de kosten van de veilingnotaris hebben ontvangen.
      
      
      
        De huidige kosten staan op eur. 9412,75.
        De achterstand op de hypotheek staat op eur. 12.390,43. 
        Totaal: eur. 21.803,18.
        Wij stoppen een veilingsproces pas wanneer de volledige achterstand op de hypotheek en alle veilingkosten zijn voldaan.
      
      
      
        LET OP! De kosten van de veiling stijgen dagelijks. Dit gezien de diverse werkzaamheden van alle betrokken partijen.
        De kostenopgave van vandaag is dus alleen tot en met vandaag houdbaar.
        Mocht er overwogen worden om het totaalbedrag te voldoen, belt ons dan eerst voor een actueel saldo.
      
      
      
        Verder bevestigen wij dat er is besproken dat er diverse beslagen op het onderpand liggen. Beslag op het onderpand is vanuit de hypotheekakte ook een opeisgrond voor de bank. Strikt genomen zullen die beslagen dus moeten zijn doorgehaald voordat er sprake kan zijn van annulering van de veiling (en indien de volledige hypotheek en kosten reeds zijn voldaan).
      
      
      
        Tevens is het een harde eis dat bij, eventuele, annulering van de veiling (indien aan alle voorwaarden wordt voldaan) er volledige financiële transparantie wordt gegeven door klanten. Dit om inzichtelijk te krijgen of betaling van de lopende hypotheektermijnen wel haalbaar is voor de klanten.
        Voor het gemak sommen wij hiervoor de benodigde gegevens hieronder op. Let op! Van alle gegevens dienen wij ook bewijsstukken te ontvangen. Dit is zeer belangrijk. Zonder bewijsstukken kunnen wij de aangeleverde gegevens niet in behandeling nemen. (…)”
      
      
      Op 22 augustus 2022 heeft [persoon A] het e-mailbericht van 11 augustus 2022 doorgestuurd aan mr. Bloo, de advocaat van [geïntimeerde] , met als begeleidende tekst:
      
      
        “Naar aanleiding van het telefoongesprek van 22 augustus 2022 verwijzen wij gemakshalve naar de onderstaande e-mail.
        Hierin staan de eisen van de bank genoemd ten aanzien van het eventueel voorkomen van de veiling.
      
      
      
        Wij benadrukken voor de goede orde nogmaals dat de genoemde veilingkosten van eur. 9 412,75 niet meer juist zijn.
      
      
      
        Bij een lopend veilingsproces, stijgen de kosten dagelijks. Conform afspraak hebben wij onze veilingnotaris vandaag gevraagd om een nieuwe kostenopgave aan ons te verstrekken. Zodra wij deze hebben ontvangen, zullen wij de huidige kosten aan u doorgeven.” 
      
      
      Op 26 augustus 2022 heeft [persoon A] aan mr. Bloo het door de notaris opgestelde  kostenoverzicht gestuurd waaruit blijkt dat de veilingkosten € 11.702,00 bedragen. In het kostenoverzicht staat vermeld:
      
      
        “In dit kosten overzicht zijn niet inbegrepen: de achterstand van de bank en/of eventuele beslagleggers.
      
      
      
        Dit kosten overzicht is geldig tot en met 30 augustus 2022 om 10.00 uur.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Om de veiling te voorkomen dient u aan de door de executerende hypotheekbank aangegeven (overige) voorwaarden te worden voldaan.”
      
      
      Tussen 11 augustus 2022 en 14 september 2022 is een maandtermijn ter zake rente en/of aflossing opeisbaar geworden, die niet is voldaan door [geïntimeerde] .
      
      Op 14 september 2022 heeft [geïntimeerde] een betaling van € 21.803,18 verricht aan [persoon A] . Per e-mailbericht van diezelfde datum heeft zij het betalingsbewijs aan [persoon A] gestuurd met de volgende begeleidende tekst:
      
      
        “Zoals afgesproken een betaalbewijs van de volledige betaling om de verkoop van de [adres] af te wenden. We hebben de betaling zoals afgesproken via uw website gedaan en hebben het betaalbewijs ook naar de notaris gestuurd.
      
      
      
        Mocht u nog vragen hebben dan kunt u altijd telefonisch contact met ons opnemen. Kunt u ons aub een bevestiging sturen dat het is afgehandeld. Het is op het nippertje maar het is gelukkig toch gelukt. Alvast hartelijk dank voor uw tijd en moeite.”
      
      
      Op 15 september 2022 heeft de schuldhulpverlener van [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met [persoon A] . [persoon A] heeft [persoon B] tijdens dit telefoongesprek gezegd dat de veiling doorgang zou vinden en dat zij [geïntimeerde] hierover per e-mail zou berichten. 
      
      Eveneens op 15 september 2022 heeft [persoon A] [geïntimeerde] bericht dat de veiling door zal gaan:
      
      
        "Naar aanleiding van uw betaling van eur. 21.803,18 delen wij u mede dat de veiling van
        vandaag wel doorgang zal vinden. 
        Dit op basis van de volgende overwegingen:
      
      
      
        • De volledige achterstand en kosten zijn niet voldaan (restant op dit moment eur.
        4274,89). Na ons bericht van 11 augustus 2022 zijn de kosten van de veiling gestegen.
        Wij hadden u hier in onze e-mail van 11 augustus 2022 op gewezen.
        • Er is niet voldaan aan de eis om de beslagen op het onderpand door te halen.
        • De lopende verplichtingen worden nog steeds niet nagekomen.
        • Er is geen enkele informatie aangeleverd m.b.t inkomsten / uitgaven. Op die manier kan
        op geen enkele wijze uw kredietwaardigheid worden getoetst. "
      
      
      De executieveiling van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 15 september 2022. Den Reast heeft de woning op de veiling gekocht. 
      
      Op 16 september 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] telefonisch contact gehad met [persoon A] . Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] een e-mailbericht gestuurd aan [persoon A] en de notaris met de volgende inhoud:
      
      
        "De rest van het geld zal vandaag bij [persoon A] bijgeschreven worden op de rekening. De
        advocaat pakt vandaag ook punt 2 op en de reeds ingevulde formulieren stuur ik u binnen een
        uur nogmaals Op. Deze staan op mijn werk laptop op de zaak en ik kan pas over 30 min daar
        naar binnen toe."
      
      
      Op 20 september 2022 heeft de notaris het proces-verbaal inzet en afslag en gunning executieveiling opgemaakt.
      
      Op 21 september 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [persoon A] schriftelijk bericht dat er volgens [geïntimeerde] geen geldige eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden vanwege het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid bij de bank en [persoon A] onder andere verzocht om te zorgen dat het proces-verbaal van veiling niet wordt ingeschreven althans die inschrijving ongedaan te maken.
      
      Op 22 september 2022 heeft de notaris de verklaring van betaling executieveiling opgemaakt, waaruit blijkt dat Den Reast de koopsom van € 367.768,49 heeft voldaan. De woning is vervolgens aan haar geleverd.
      
      Den Reast heeft de woning na de veiling doorverkocht en zich ertoe verbonden om de woning op 2 november 2022 aan de koper te leveren. De koper heeft ermee ingestemd dat levering uiterlijk 3 februari 2023 plaatsvindt, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst zal worden ontbonden en koper boete en schade zal vorderen.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        3.3.1.
        In deze procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg kort gezegd gevorderd om Den Reast te verbieden om over te gaan tot ontruiming van de woning, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met veroordeling van Den Reast in de proceskosten.
        
      
      
        3.3.2.
        Den Reast heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.3.
        
          In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag met een maximum van € 100.000,-, met veroordeling van Den Reast in de proceskosten.	
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Den Reast heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Den Reast heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en primair tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] . Subsidiair concludeert Den Reast dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden toegewezen onder de ontbindende voorwaarde dat [geïntimeerde] binnen veertien dagen na het te wijzen arrest de bodemprocedure start, en meer subsidiair dat het hof een voorziening treft die zij juist acht.
      
      
        
          De tegen het vonnis van de voorzieningenrechter gerichte grieven
        
      
      
      
        3.5.1.
        De grieven die Den Reast heeft aangevoerd zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd kan worden afgeleid dat [persoon A] op 14 september 2022 aan haar heeft toegezegd dat bij betaling van € 21.803,18, de veiling niet door zou gaan en dat voldoende is gebleken dat [geïntimeerde] niet in verzuim was, omdat vast staat dat [geïntimeerde] dit bedrag ook daadwerkelijk heeft betaald. Dit betekent dat het hof zal moeten beoordelen of [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon A] aan haar heeft toegezegd dat bij betaling van € 21.803,18, de veiling niet door zou gaan. Het hof overweegt hierover als volgt.
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens [geïntimeerde] volgt uit het door haar overlegde screenshot van haar mobiele telefoon met [telefoonnummer 1] en de verklaring van [persoon C] (hoofd ICT van haar werkgever) dat zij op 14 september 2022 om 9.56u heeft gebeld met [persoon A] op [telefoonnummer 2]. Uit de door Den Reast overgelegde verklaring van [persoon A] met screenshot van haar telefooncentrale blijkt echter dat er op 14 september 2022 om 9.56u geen telefoongesprek vanaf [telefoonnummer 3] is binnengekomen en dat de gesprekken die op dit tijdstip wel zijn binnengekomen, niet afkomstig waren van [geïntimeerde] . Hierbij komt dat de stelling van [geïntimeerde] dat [persoon A] op 14 september 2022 heeft toegezegd dat bij betaling van € 21.803,18, de veiling van de baan zou zijn, weliswaar aansluit bij haar eigen e-mailberichten van 14 en 16 september 2022 aan onder andere [persoon A] (rov. 3.2. onder vii en xi), maar niet aansluit bij de hiervoor in rov. 3.2. onder iii-v genoemde berichten van [persoon A] aan [geïntimeerde] en haar advocaat. Hieruit blijkt immers dat het bedrag van € 21.803,18 is gebaseerd op de stand van zaken op 11 augustus 2022, dat het bedrag dagelijks hoger wordt en dat er om veiling van de woning te voorkomen, nog een aantal andere voorwaarden moeten zijn vervuld (kort gezegd: opheffen van de beslagen, geen (verdere) achterstanden en het aanleveren van informatie met betrekking tot inkomsten en uitgaven). Uit het bericht van [persoon A] aan de advocaat van [geïntimeerde] van 22 augustus 2022 blijkt dat het bedrag van de veilingkosten, en dus het totaalbedrag, op dat moment al niet meer juist zijn (zie rov. 3.2. onder iv hiervoor). Bovendien was er intussen weer een maandtermijn opeisbaar geworden die niet was voldaan door [geïntimeerde] (rov. 3.2. onder vi hiervoor), waardoor ook aan de voorwaarde van geen (verdere) achterstanden niet was voldaan. Ten slotte is van belang dat [persoon A] op 15 september 2022, na ontvangst van het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 14 september 2022 met het betaalbewijs van het bedrag van € 21.803,18, de schuldhulpverlener van [geïntimeerde] heeft laten weten dat de veiling doorgang zou vinden (rov. 3.2. onder viii hiervoor). Diezelfde dag heeft [persoon A] aan [geïntimeerde] geschreven dat de veiling wel doorgang zal vinden omdat niet aan alle voorwaarden is voldaan (rov. 3.2 onder ix hiervoor). [geïntimeerde] noch haar advocaat heeft naar aanleiding hiervan actie ondernomen, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de notaris en/of de bank om de veiling dan wel de gunning aan Den Reast te voorkomen. De advocaat van [geïntimeerde] heeft zich pas op 21 september 2022, dus na gunning en overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom op 20 september 2022, tot [persoon A] gewend (rov. 3.2. hiervoor onder xiii). Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon A] op 14 september 2022 aan haar heeft toegezegd dat na betaling van € 21.803,18, de veiling niet door zou gaan. 
        
      
      
        3.5.3.
        De door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van haar leidinggevende [persoon D] leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat deze verklaring op blanco papier staat,  niet is ondertekend en ook nergens anders uit blijkt dat deze daadwerkelijk door [persoon D] is opgesteld, staat in deze verklaring immers slechts dat tijdens het telefoongesprek op 14 september 2022 “het actuele bedrag” is doorgegeven dat betaald moest worden om te zorgen dat de veiling van de baan zou zijn. Uit deze verklaring volgt dus niet dat [persoon A] heeft toegezegd dat na betaling van het bedrag van € 21.803,18, de veiling van de baan zou zijn. Hierbij komt dat in de verklaring staat dat [geïntimeerde] [persoon D] in de avond van 14 september 2022 overstuur heeft opgebeld omdat de veiling toch door zou gaan. Dit sluit niet aan bij de stelling van [geïntimeerde] dat haar pas enige dagen na 14 september 2022 bleek dat de veiling toch was doorgegaan. 
        
      
      
        3.5.4.
        De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat zij jegens de bank niet in verzuim was en dat de bank dus niet bevoegd was om tot executie over te gaan. Dit betekent dat de grieven van Den Reast slagen en dat de vordering van [geïntimeerde] om Den Reast te verbieden om over te gaan tot ontruiming van de woning, alsnog zal worden afgewezen.
        
        
          
            Conclusie en afwikkeling
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Den Reast zullen worden begroot op:
      
      
      
        Griffierecht		€ 676,00
        Salaris advocaat	€ 656,00
      
      
      
        Totaal			€ 1.332,00
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Den Reast zullen worden begroot op:
      
      
      
        Explootkosten		€ 103,33
        Griffierecht		€ 783,00
        Salaris advocaat	€ 1.114,- (1 punt x tarief II)
      
      
      
        Totaal			€ 2.000,33
      
      
      
        De door Den Reast gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Den Reast op € 3.332,33, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.M.H. Schoenmakers en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
      .