ECLI:NL:RBOVE:2022:3059, Rechtbank Overijssel, 12-10-2022, C/08/278084 / HA ZA 22-73
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: In deze zaak ligt de vraag voor of gedaagde als enig bestuurder van het gefailleerde MKD B.V. op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement. Ter discussie staat onder meer of de boekhoudplicht is geschonden en wat de oorzaak is van het faillissement. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat gedaagde aansprakelijk is.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/278084 / HA ZA 22-73
    
    
    
      
        Vonnis van 12 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FREDERIKUS KOLKMAN Q.Q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MKD B.V., 
      kantoorhoudend in Almelo,
      eiser,
      hierna genoemd: “de curator”, 
      advocaat: mr. F. Kolkman, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde, 
      hierna genoemd: “[gedaagde]”,
      advocaat: eerst mr. S. van Buuren, nu zonder advocaat. 
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
      1.1.
      In deze zaak ligt de vraag voor of [gedaagde] als enig bestuurder van het gefailleerde MKD B.V. op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement. Ter discussie staat onder meer of de boekhoudplicht is geschonden en wat de oorzaak is van het faillissement. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat [gedaagde] aansprakelijk is. 
      
    
    
      1.2.
      Hierna (onder 5.) wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen. Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), de feiten die tussen partijen niet ter discussie staan uiteenzetten (onder 3.), en de vorderingen en het verweer omschrijven (onder 4.).   
      
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 11 mei 2022, 
        
        
          de mondelinge behandeling van 15 juli 2022, 
        
        
          de spreekaantekeningen van de curator. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      MKD B.V. (hierna: “MKD”) is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 3 november 2021 failliet verklaard. Daarbij is mr. Kolkman als curator aangesteld. [gedaagde] is de enige bestuurder en aandeelhouder van MKD. MKD is opgericht op 25 oktober 2020. De activiteiten van MKD waren onder meer gericht op de verkoop en montage van keukens.
      
    
  
  
    
      4De vordering en het verweer
    
      4.1.
      De curator vordert (verkort weergegeven): 
      
        
          een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MKD;
        
        
          veroordeling van [gedaagde] om aan de curator het tekort in de boedel van het faillissement te vergoeden, zoals dat komt vast te staan na een te houden verificatievergadering;
        
        
          veroordeling van [gedaagde] om aan de curator een voorschot op het boedeltekort te betalen van € 140.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          veroordeling van [gedaagde] om aan de curator een bedrag van € 17.250,62 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daaraan legt de curator het volgende ten grondslag. 
        
          [gedaagde] heeft als bestuurder van MKD niet voldaan aan zijn boekhoudplicht. Daarom staat vast dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). [gedaagde] heeft dit vermoeden niet weerlegd. De precieze omvang van het boedeltekort is nog niet bekend en zal pas komen vast te staan na een te houden verificatievergadering. 
        Daarnaast heeft de curator de vernietiging ingeroepen van betalingen van in totaal € 16.000,00 die MKD paulianeus aan [gedaagde] heeft gedaan (artikel 42 Fw). [gedaagde] is gehouden tot terugbetaling van dit bedrag, te vermeerderen met € 1.250,62 aan wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. 
        Hij betwist dat de boekhoudplicht is geschonden. Verder voert hij aan dat het faillissement niet is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door een opeenvolging van financiële tegenslagen die verband houden met de coronapandemie. 
        Tot slot betwist [gedaagde] dat de betalingen die hij van MKD heeft ontvangen paulianeus zijn; volgens [gedaagde] heeft MKD hiermee een door hem verstrekte lening terugbetaald. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Uit artikel 2:248 lid 1 BW volgt dat [gedaagde] als bestuurder van het gefailleerde MKD aansprakelijk is voor de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het “boedeltekort”), als hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij beroept de curator zich op artikel 2:248 lid 2 BW, waaruit volgt dat als [gedaagde] als bestuurder niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht (als bedoeld in artikel 2:10 BW), vaststaat dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
      
        
          Schending van de boekhoudplicht
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        De curator voert ter motivering van zijn stelling dat de boekhoudplicht is geschonden onder meer aan: dat betreffende het jaar 2020 in het geheel geen administratie aanwezig is; dat over het jaar 2021 slechts een zeer beperkt aantal inkoop- en verkoopfacturen beschikbaar zijn, en dat voorraad-, inventaris- en activalijsten geheel ontbreken; dat de betalingen naar en vanaf de bankrekening van MKD niet in de administratie zijn verwerkt; dat alle inkoop- en verkoopfacturen als onbetaald staan geregistreerd; en dat een grootboekrekening kas ontbreekt terwijl er wel contante opnames vanaf de bankrekeningen van MKD zijn gedaan. 
        
          [gedaagde] voert kort gezegd als verweer aan: dat geen administratie betreffende 2020 aanwezig is omdat MKD pas activiteiten heeft verricht vanaf januari 2021; dat hij de administratie over 2021 voor zover mogelijk aan de curator ter beschikking heeft gesteld; dat hij ongeveer een maand voor het faillissement de beschikking heeft verloren over een deel van de administratie, waaronder de inkoop- en verkoopfacturen en de voorraad-, inventaris- en activalijsten; dat de administratie toen namelijk is ondergebracht in een loods van een derde in verband met de ontruiming van het door MKD gehuurde pand, welke derde vervolgens aan [gedaagde] de toegang tot de loods heeft ontzegd (vanwege een vermeende openstaande schuld); dat hij de bankmutaties/betalingen pas aan het eind van het boekjaar verifieert en accordeert, waarbij hij dan ook nagaat welke posten er nog open staan; en dat er geen grootboekrekening kas aanwezig is, omdat alle contante betalingen zijn gedaan aan monteurs die direct betaald wilden worden en MKD daarbij altijd een factuur heeft ontvangen. 
      
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] als bestuurder niet aan zijn boekhoudplicht voldaan. Dat oordeel wordt als volgt gemotiveerd. 
      
      
        5.3.1.
        Artikel 2:10 BW bepaalt (onder andere) dat het bestuur verplicht is om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
        
      
      
        5.3.2.
        Naar het oordeel van de rechtbank geeft de administratie geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van MKD. Het is niet mogelijk om aan de hand van de door [gedaagde] gevoerde boekhouding, snel inzicht te verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten op enig moment. Immers, doordat [gedaagde] naar eigen zeggen de bankmutaties pas aan het eind van het boekjaar verifieert en in de boekhouding verwerkt, biedt de boekhouding gedurende de loop van het boekjaar geen actueel inzicht in de openstaande vorderingen en schulden, en ook niet in de mate waarin MKD aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. 
        
      
      
        5.3.3.
        Bovendien ontbreekt een behoorlijke registratie van de contante betalingen door MKD. Dat met betrekking tot de contante betalingen wel facturen aanwezig zouden zijn, zoals [gedaagde] aanvoert, doet niet af aan zijn verantwoordelijkheid om het contante betalingsverkeer behoorlijk te administreren. Uit de enkele aanwezigheid van een factuur kan niet zonder meer worden afgeleid dat het daarbij in rekening gebrachte bedrag (contant) is voldaan.  
        
      
      
        5.3.4.
        Tot slot ontbreken belangrijke boekhoudkundige stukken, waaronder inkoop- en verkoopfacturen en voorraadlijsten. Voor zover de betreffende stukken eerder wel aanwezig waren maar [gedaagde] daarover de beschikking heeft verloren na deze bij een derde te hebben opgeslagen, ligt dat geheel in zijn risicosfeer; het was zijn verantwoordelijkheid om de administratie op zodanige wijze te bewaren dat deze voor hem toegankelijk is en blijft. 
        
      
    
    
      5.4.
      Gezien het voorgaande is vast komen te staan dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
      
        
          De oorzaak van het faillissement
        
      
      
    
    
      5.5.
      Het is aan [gedaagde] om het vermoeden te ontkrachten dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarvoor is voldoende dat hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan zijn onbehoorlijke taakvervulling aannemelijk maakt.
      
    
    
      5.6.
      
        [gedaagde] betoogt kort gezegd dat het faillissement van MKD is veroorzaakt door een reeks financiële tegenslagen. [gedaagde] voert daartoe onder meer aan dat hij eerder handel dreef vanuit een andere vennootschap, namelijk Megakeukendeal B.V.; dat hij naar aanleiding van een brand in het bedrijfspand van deze vennootschap heeft besloten om vanaf 1 januari 2021 zijn activiteiten te verrichten via MKD; dat de winkel op last van de overheid vanaf 15 december 2020 drie maanden is gesloten in verband met de coronapandemie, terwijl normaal gesproken juist in deze periode veel omzet wordt behaald; dat veel klanten daarop hun bestelling annuleerden en dat andere bestellingen gedurende de sluiting niet konden worden geleverd; dat toen de winkel in maart 2021 weer mocht worden geopend, de inkomsten vervolgens lang op zich lieten wachten omdat de levertijden van de leveranciers van MKD flink waren toegenomen; en dat MKD per september 2021 amper of geen winst kon behalen, omdat de inkoopprijzen aanzienlijk waren gestegen terwijl MKD deze niet aan haar klanten kon doorberekenen, aangezien met hen een vaste prijs was overeengekomen. 
      
    
    
      5.7.
      
        De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] er niet in is geslaagd het vermoeden te weerleggen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde] heeft namelijk onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt die onderbouwen dat de teloorgang van MKD in belangrijke mate is veroorzaakt door de door hem aangevoerde ontwikkelingen. Met name heeft hij niet inzichtelijk gemaakt welke inkomsten concreet zijn uitgebleven of vertraagd als gevolg van de betreffende tegenslagen, en wat de invloed hiervan is geweest op de mogelijkheid van MKD om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en eventueel benodigde financiering te verkrijgen. 
        Daar komt bij dat de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet volgt hoe de annulering van bestellingen die vóór 1 januari 2021 zijn geplaatst, aangemerkt kan worden als financiële tegenslag voor MKD; het zal namelijk logischerwijs niet MKD zijn bij wie deze bestellingen zijn geplaatst, afgaande op de eigen stelling van [gedaagde] dat MKD pas sinds 1 januari 2021 activiteiten verricht. 
      
      
      
        
          De vorderingen 
        
      
      
      
        
          Verklaring voor recht en vergoeding van het boedeltekort
        
      
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde vergoeding van het nog vast te stellen boedeltekort toewijzen. Uit het voorgaande volgt immers dat vast is komen te staan dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MKD. 
      
      
        
          Betaling van een voorschot 
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        De rechtbank zal het gevorderde voorschot op de vergoeding van het nog vast te stellen boedeltekort, toewijzen tot een bedrag van € 100.000,00.
        De curator heeft een hoger voorschot gevorderd, namelijk € 140.000,00, maar dat bedrag acht de rechtbank te hoog. De curator heeft een begroting van de schulden in de boedel ingebracht die sluit op € 141.355,05, waarbij het salaris van de curator nog niet is inbegrepen. De curator heeft echter geen inzicht gegeven in de tot dusver met de vereffening gerealiseerde baten. 
        
          [gedaagde] heeft de juistheid van het door de curator ingebrachte schuldenoverzicht betwist bij gebrek aan wetenschap, maar daaraan gaat de rechtbank voorbij. [gedaagde] heeft de betreffende schulden namelijk niet concreet bestreden, terwijl dat wel op zijn weg lag. Dat [gedaagde] , naar hij stelt, niet in staat is om de juistheid van het overzicht van de curator te verifiëren omdat hij geen toegang meer heeft tot de administratie, komt zoals gezegd voor zijn eigen risico.
      
      
    
    
      5.10.
      De gevorderde wettelijke rente over het voorschot vanaf de datum van dagvaarding zal worden afgewezen. Het boedeltekort, dat moet worden vastgesteld na de te houden verificatievergadering, bestaat uit het verschil tussen enerzijds het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden, en anderzijds de overige baten. Als [gedaagde] daarnaast wettelijke rente verschuldigd zou zijn over de periode tot aan de vaststelling van het tekort, dan zou het resultaat kunnen zijn dat hij uiteindelijk méér dan het tekort moet betalen. De regeling van artikel 2:248 BW is daarvoor niet bedoeld. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom evenmin plaats voor toewijzing van wettelijke rente over een voorschot op het tekort.
      
      
      
      
        
          De gestelde paulianeuze betalingen 
        
      
      
    
    
      5.11.
      Het gevorderde bedrag van € 17.250,62 op grond van vermeend paulianeus handelen zal worden afgewezen, net als de daarover gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank namelijk geen belang meer bij deze vordering, hetgeen de curator onderschrijft. Als [gedaagde] dit bedrag aan de boedel zou betalen, zou het boedeltekort waarvoor hij aansprakelijk is immers met hetzelfde bedrag afnemen. 
      
      
        
          Vergoeding van beslagkosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      Verder vordert de curator vergoeding van de kosten van conservatoire beslagen die hij ten laste van [gedaagde] heeft laten leggen. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curator heeft nagelaten om de hoogte van deze vordering te specificeren en om alle beslagstukken in het geding te brengen. 
      
      
        
          Vergoeding van proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden tot aan deze uitspraak begroot op: 
      
        
          € 103,33 aan betekening van de dagvaarding,  
        
        
          € 2.277,00 aan griffierecht, 
        
        
          € 3.540,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief V),
        
      
      in totaal € 5.920,33.
      
    
    
      5.14.
      Tot slot vordert de curator vergoeding van nakosten, voor het geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen aan de proceskostenveroordeling voldoet. Deze vordering zal worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MKD; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan de curator het tekort in de boedel van het faillissement van MKD te voldoen, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;  
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan de curator een bedrag van € 100.000,00 te betalen als voorschot op het boedeltekort; 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op € 5.920,33; 
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat hij de proceskosten zoals vermeld in onderdeel 6.4 van deze beslissing niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de curator heeft vergoed, tot vergoeding van de na dit vonnis ontstane kosten van de curator, begroot op € 163,00, te vermeerderen met € 85,00 indien [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; 
      
    
    
      6.6.
      verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.5 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 12 oktober 2022. (HJB)
      
    
  
  
     Vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994
  
  
     HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773
  
  
     zie overweging 5.3.4
  
  
     Zie ook Rb Rotterdam 20 januari 2010 ECLI:NL:RBROT:2010:BL7424