ECLI:NL:OGHACMB:2022:224, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 16-08-2022, CUR2020H00360
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schadevergoeding

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnis no.:
    Registratienummers: CUR201801365 – CUR2020H00360
    Uitspraak: 16 augustus 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S   
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1[Appellant]
    
      wonende in [woonplaats],
      hierna: de notaris,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        NOTARISKANTOOR KLEINMOEDIG N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      hierna: het notariskantoor,
      in eerste aanleg gedaagden, thans appellanten, 
      gemachtigde: mr. O.A. Martina,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Geïntimeerde],
      
      wonende in [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde]
      in eerste aanleg eiser, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. J.H. Scheidelaar.
    
    
    
      De notaris en het notariskantoor gezamenlijk zullen ook worden aangeduid als de notaris c.s.
    
    
    
    1. 	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij akte van appel, ter griffie ingekomen op 20 november 2020, zijn de notaris c.s.  in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 9 november 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij op 8 december 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben de notaris c.s. grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij een op 16 februari 2021 ingekomen memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met veroordeling van de notaris c.s., uitvoerbaar bij voorraad,  in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      1.4
      Op de daarvoor nader bepaalde dag, 4 mei 2021, hebben partijen schriftelijke pleitnotities overgelegd. 
      
    
    
      1.5
      Vervolgens is vonnis gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
      
        
          2. 	De beoordeling
        
      
      
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de bemoeienis van de notaris c.s. met de overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten met een derde, [naam 1] (hierna: [naam 1]). In het kader van die overeenkomst heeft [geïntimeerde] twee bedragen NAf 30.000,- en NAf 45.000,- als lening vertrekt. [Naam 1] heeft deze bedragen niet aan [geïntimeerde] terugbetaald en hij biedt daarvoor ook geen verhaal.
      
    
    
      2.2
      Bij beslissing van de Kamer van Toezicht Notariaat te Curaçao van 31 augustus 2017 is naar aanleiding van een door [geïntimeerde] tegen de notaris ingediende klacht onder meer als volgt geoordeeld:
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Klager is door [naam 1], als directeur van [bedrijf] (hierna: [naam 1]), benaderd om deel te nemen aan het project middenstandwoningen te [straatnaam], door hem een lening (hierna: de lening) te verstrekken van NAf 75.000,-.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 6 februari 2014 hebben partijen een koopovereenkomst getekend waarbij zij zijn overeengekomen 1) dat [naam 1] aan klager verkoopt/klager van [naam 1]  koopt vier percelen grond gelegen in het tweede district van Curaçao, deel uitmakende van de gronden van “Vergenoeging”, bekend als kavels 5, 6, 7 en 8, ter grootte van respectievelijk ongeveer 302 m2, 280 m2, 280 m2 en 305 m2; en 2) dat klager een bedrag van NAf 45.000,- zal lenen aan [naam 1] voor verschillende documenten welke [naam 1] nodig heeft in het kader van het woningbouwproject aan de [straatnaam], alsmede dat klager NAf 30.000,- zal storten bij de notaris, zulks in het kader van de koopovereenkomst welke is getekend tussen [naam 1] en de [naam 2], alsmede dat terugbetaling, inclusief rente ad 25%, door [naam 1] zal geschieden uit de opbrengst van de transportakten van het woningbouwproject aan de [straatnaam], en tenslotte dat zodra bedoelde terugbetaling heeft plaatsgevonden de koopoverkomst zal zijn ontbonden. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 9, onder a, van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      
      
      
        
          Artikel 9
        
        
          Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor in artikel 4 bepaalde, het volgende:
        
        
          a. Verkoper is bevoegd tot verkoop en levering van het registergoed.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Met de koop/verkoop van de vier percelen grond heeft de notaris beoogd aan klager een vorm van borg te verschaffen tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Klager heeft naderhand vernomen dat [naam 1] niet beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de percelen.
      
      
    
  
  
    
      3De klacht
    
      3.1.
      
        Klager stelt dat hij door de notaris is misleid, nu de notaris hem had moeten wijzen op de aan de rechtshandeling verbonden gevolgen en risico’s. Klager stelt dat de notaris aan hem heeft gegarandeerd dat met de koopovereenkomst alles veilig en in orde was, zodat klager over kon gaan tot het verstrekken van de lening aan [naam 1]. Klager meent dat de notaris hem bij die gelegenheid had moeten wijzen op het feit dat [naam 1] niet beschikkingsbevoegd was. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        De notaris heeft verweer gevoerd, inhoudende – samengevat – het volgende. Klager wist dat hij een risico nam. Klager heeft dat risico welbewust genomen en daarvoor ook een hoge rente bedongen. Klager en [naam 1] hebben zelf de notaris benaderd met het idee voor de koopovereenkomst. De notaris heeft klager mondeling ingelicht over de risico’s, en met zoveel woorden gezegd dat [naam 1] niet beschikkingsbevoegd was, dat de zekerheid niet bestond uit de verkochte percelen en dat als het onverhoopt mis zou gaan klager niet meer dan een vordering uit wanprestatie in handen zou hebben.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 57 lid 1 van de Landsverordening op het notarisambt kan de notaris die zich schuldig maakt aan enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten opzichte van degene ten behoeve van wie hij optreedt, door de Kamer van Toezicht worden onderworpen aan een van de in die bepaling genoemde maatregelen. De Kamer oordeelt als volgt.
      
      
    
    
      5.2
      
        Vast staat dat er voorafgaand aan het concipiëren en ondertekenen van de koopovereenkomst besprekingen tussen [naam 1], klager en de notaris hebben plaatsgevonden ten kantore van de notaris. Klager heeft betwist dat de notaris hem bij die gelegenheid heeft ingelicht omtrent de beschikkingsonbevoegdheid van [naam 1]. Hetgeen al dan niet gezegd is kan echter in het midden blijven. Nu de notaris wist dat het klager om zekerheid te doen was en de overeenkomst geen zekerheid biedt, meer in het bijzonder artikel 9, onder a, van de koopovereenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt, had de notaris klager daarvan schriftelijk op de hoogte moeten stellen. Nu hij dat niet heeft gedaan heeft de notaris zich schuldig gemaakt heeft aan handelen en nalaten in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten opzichte van degene ten behoeve van wie hij optreedt en is de klacht tegen hem gegrond. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Gezien de ernst van de handelwijze acht de Kamer de maatregel van berisping passend. 
      
      
    
    
      2.2
      In het huidige, civiele geding, vordert dat [geïntimeerde] dat de notaris en het notariskantoor, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van bedragen van:
      - NAf 75.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2014;
      - NAf 18.750,-;
      - NAf 8.500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2015.
      
    
    
      2.3
      Na het houden van een comparitie, gevolgd door aktes heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 8 april 2019 de notaris c.s. een bewijsopdracht gegeven en daartoe als volgt overwogen:
      
    
    
      3.1
      
        Op grond van hetzelfde feitencomplex als ten grondslag gelegd aan zijn klacht bij de Kamer van Toezicht Notariaat vordert eiser in deze zaak schadevergoeding van gedaagden. Volgens eiser hebben gedaagden als notaris(kantoor) onrechtmatig jegens hem gehandeld door hem een koopovereenkomst te adviseren en te laten aangaan met een verkoper die niet beschikkingsbevoegd was en zonder enige zekerheid voor de terugbetaling van het door eiser aan de verkoper verstrekte bedrag van in totaal NAf 75.000. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Vaststaat dat de verkoper nooit eigenaar is geworden van de verkochte zaken en die zaken niet aan eiser heeft geleverd. Naar niet gemotiveerd is betwist, is verhaal door eiser op de verkoper niet mogelijk.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het onzorgvuldige en jegens eiser onrechtmatige karakter van de advisering aan eiser volgt in beginsel reeds uit de koopovereenkomst. Deze bevat in artikel 9 sub a een garantie van de verkoper dat hij bevoegd is tot verkoop en levering van het registergoed. Niet betwist is echter dat de notaris ermee bekend was dat de koper geen eigenaar was en dat hij niet beschikkingsbevoegd was. Deze garantie had dan ook niet in de koopovereenkomst mogen worden opgenomen. Als de koopovereenkomst bedoeld was als een vorm van zekerheid voor de terugbetaling van een lening van NAf 75.000, zoals gedaagden met verwijzing naar de slotbepaling van de koopovereenkomst stellen, geldt dat met deze constructie geen zekerheid werd verkregen. En ook in dat geval blijft staan dat artikel 9 een flagrante - in elk geval aan gedaagden bekende – onjuistheid bevat op een zeer wezenlijk punt.
      
      
    
    
      3.4
      
        Volgens gedaagden wist eiser heel goed dat de verkoper niet beschikkingsbevoegd was, dat artikel 9 sub a van de koopovereenkomst derhalve onjuist was en dat de overeenkomst hem geen zekerheid verschafte voor de terugbetaling van het door hem aan de verkoper verstrekte bedrag. Volgens gedaagden heeft de notaris dit helder aan eiser uitgelegd tijdens een bespreking in het restaurant van eiser, waarbij ook de verkoper aanwezig was, en later nog een keer met hetzelfde gezelschap op het kantoor van de notaris. Eiser heeft dit met klem betwist.
      
      
    
    
      3.5
      
        De koopovereenkomst noch de overige stukken bieden enige steun aan dit verweer van gedaagden. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Gelet op het door gedaagden gedane bewijsaanbod, zullen gedaagden in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen te bewijzen.
      
      
    
    
      2.4
      In de enquête zijn namens de notaris c.s. gehoord: de notaris, [geïntimeerde] en [naam 1]. Bij eindvonnis heeft het gerecht geoordeeld dat de notaris c.s. niet in de bewijslevering zijn geslaagd. Het heeft vervolgens de notaris c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van NAf 75.000,- aan hoofdsom en NAf 3.750,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de wettelijke rente en de proceskosten. Voor het overig heeft de vordering afgewezen
      
    
    
      2.5
      Bij de beoordeling van het tegen deze toewijzing gerichte hoger beroep van de notaris c.s. moet worden vooropgesteld dat ingevolge de hoofdregel van artikel 129 Rv het aan [geïntimeerde] is om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat de notaris is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht door [geïntimeerde] niet erop te wijzen dat, anders dan in de koopovereenkomst was gegarandeerd, de vennootschap van [naam 1], [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) ten tijde van het aangaan  van de overeenkomst (en ook later bij de betaling door [geïntimeerde]) nog geen eigenaar was van de aan [geïntimeerde] over te dragen kavels, en wat dat betekende voor de zekerheid, die [geïntimeerde], naar vaststaat, verlangde. Het is ook [geïntimeerde] die de stelplicht en de bewijslast heeft van het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de fouten en de schade, wat in dit geval betekent dat [geïntimeerde] moet aantonen dat hij zonder die fouten, dus bij een juiste voorlichting, de overeenkomst niet had gesloten of de betaling had uitgesteld totdat [bedrijf] de gronden had verworven.
      
    
    
      2.6
      De wijze, een notaris onwaardig, waarop de overeenkomst is opgesteld zegt op zichzelf nog weinig over de vraag of de notaris, zoals hij en het notariskantoor aanvoeren, [geïntimeerde] mondeling op de risico’s heeft gewezen. Datzelfde geldt voor de informele manier waarop de notaris [geïntimeerde] de overeenkomst heeft laten ondertekenen, buiten werktijd op de motorkap van zijn auto. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat hij de overeenkomst bij dat bezoek onder grote druk van de notaris heeft getekend, staat de omstandigheid dat er voordien een uitgebreide bespreking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de notaris en [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat de overeenkomst ook toen had kunnen worden getekend als de notaris niet nog een paar foutjes in de akte had moeten aanpassen. Verder moet worden geconstateerd dat de overeenkomst tussen [bedrijf] en [geïntimeerde] aan het slot de koopovereenkomst tussen [bedrijf] en de verkopers, de erven [naam 2], wel noemt (met de toevoeging “verder genoegzaam aan partijen bekend”) en ook vermeldt dat een deel van het geleende bedrag “in het kader van” die koopovereenkomst dient te worden gestort. In de eerdere versie van de overeenkomst, die [geïntimeerde] naar eigen zeggen niet vertrouwde, stond dat de NAf 30,000,- zou worden gebruikt voor “depot geld bij Notariskantoor Kleinmoedig”. Het ligt dan wel enigszins voor de hand dat deze overeenkomst (door [geïntimeerde]) aan de orde zou zijn gesteld wanneer deze hem geheel onbekend was en hij de zaak niet vertrouwde. In elk geval wijst het opnemen van deze passages (in plaats van het verzwijgen van de koopovereenkomst en het depot en het achterwege laten van de uitsplitsing van het leensom) er niet direct op dat de notaris [geïntimeerde] bewust heeft willen misleiden.
      
    
    
      2.7
      De getuigenverklaringen, zoals de drie bij de overeenkomst betrokkenen die onder ede hebben afgelegd, geven ook geen uitsluitsel over de vraag of [geïntimeerde] al dan niet op de hoogte was van de beschikkingsonbevoegdheid van [bedrijf] en over de mate waarin de notaris [geïntimeerde] heeft voorgelicht, in het bijzonder of hij heeft uitgelegd dat de zekerheid slechts een voorwaardelijke was met de nodige risico’s. De verklaringen van de beide partijgetuigen staan hier haaks op elkaar en de op veel punten afwijkende verklaring van [naam 1] ondersteunt, in elk geval waar het gaat om de voorlichting door de notaris, het ene noch het andere standpunt. 
      
    
    
      2.8
      Het bewijs zoals dat voor handen is, laat derhalve de mogelijkheid open dat de notaris gelijk heeft met zijn verweer dat [geïntimeerden], gelet op het hoge rentepercentage van 25%, bereid was genoegen te nemen met een zekerheid die pas effectief zou worden wanneer [bedrijf] de aankoop en verkrijging rond had en aan zijn leveringsverplichting jegens [geïntimeerde] kon voldoen. In dat geval werd de zekerheid zelfs lucratief, omdat het kennelijk de bedoeling was dat [geïntimeerde], ingeval de terugbetaling uitbleef, zich niet slechts op de vier over te dragen percelen mocht verhalen, maar deze mocht houden.
      
    
    
      2.9
      Het is echter hoogst onaannemelijk te noemen dat [geïntimeerde] deze constructie zou aanvaarden en uitvoeren wanneer hij zich realiseerde dat [bedrijf] er contractueel toe was gehouden om op korte termijn de koopsom van NAf 714.700,- te betalen en zij voor die koopsom nog geen financiering had en dat een deel van de lening (NAf 30.000,- en mogelijk zelfs de hele som) nodig was om te kunnen voldoen aan de gebruikelijke verplichting tot het stellen van een waarborgsom van 10%. Een waarborgsom die onherroepelijk aan de verkopers zou toevallen wanneer [bedrijf] niet zou presteren zonder tijdig (op 15 februari 2014) het financieringsvoorbehoud in te roepen. De notaris wist dat alles wel en hij was er bovendien van op de hoogte dat de bank moeilijk deed en [naam 1] “financieel klem” zat. De notaris had deze kennis, die van groot belang was voor de inschatting van de kans dat de voorwaardelijke zekerheid effectief zou worden, in duidelijke bewoordingen met [geïntimeerde] dienen te delen, maar dat heeft hij nagelaten. Evenmin heeft hij [geïntimeerde] gewaarschuwd (of zelf nog onderzoek naar de status van de financiering gedaan) toen [geïntimeerde] op 21 februari 2014 op zijn kantoor de waarborgsom stortte. De stellingen van [geïntimeerde] gaven voldoende aanleiding om op deze punten in te gaan, maar notaris c.s. hebben dat niet afdoende gedaan. De verklaring onder ede van [geïntimeerde] dat hij enige tijd later (dus na het tekenen van de overeenkomst) op het kantoor van de notaris een kopie van de koopovereenkomst tussen [bedrijf] en de erven [naam 2] heeft gekregen, een verklaring die afwijkt van wat hij in deze procedure steeds heeft gesteld (hij zag de overeenkomst pas bij conclusie van antwoord) neemt deze verzuimen van de notaris niet weg.
      
    
    
      2.10
      Deze verzuimen dienen de notaris zwaar te worden aangerekend omdat het hem, zo volgt ook uit zijn eigen stellingen, duidelijk was dat [geïntimeerde] hechtte aan zekerheid en van de notaris een onafhankelijk en deskundig advies verlangde.  In de stelling van [geïntimeerde] ligt voldoende besloten dat hij wanneer de notaris (ook) deze aspecten in zijn voorlichting had betrokken, [geïntimeerde] de overeenkomst niet was aangegaan of, bij tijdige waarschuwing, de betaling had uitgesteld totdat duidelijk was dat [bedrijf] over financiering kon beschikken en de overeenkomst met de verkopers van het terrein was of zou worden uitgevoerd. Het verweer van de notaris c.s. biedt geen aanknopingspunten voor een voldoende betwisting. 
      
    
    
      2.11
      Tegenbewijslevering door de notaris c.s. is, bij het tekortschieten van hun verweer niet aan de orde, bewijslevering door [geïntimeerde] is overbodig. Opgemerkt wordt overigens nog dat de notaris als (vermeend) bewijsplichtige in het kader van een ruime bewijsopdracht over onder meer de wijze waarop hij [geïntimeerde] heeft voorgelicht in eerste aanleg al getuigen heeft doen horen en hij in hoger beroep niet specificeert welke nieuwe getuigen hij zou kunnen voorbrengen of wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden verklaren dan zij al hebben gedaan.
      
    
    
      2.12
      Het oordeel van het Gerecht (in rov. 2.9 van het bestreden vonnis) dat het notariskantoor medeaansprakelijk is, wordt in appel niet bestreden.  
      
    
    
      2.13
      Het bestreden vonnis za daarom, deels op ander gronden, worden bevestigd, met veroordeling van de notaris c.s. in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt de notaris c.s. hoofdelijk in de kosten va het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot aan vandaag begroot op NAf 322,93 aan verschotten en NAf 7.500,- voor salaris van de gemachtigde;            
      
      
      
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. S. Verheijen, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in  Curaçao uitgesproken op 16 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.