ECLI:NL:RBNHO:2022:12267, Rechtbank Noord-Holland, 24-11-2022, 22/5213
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: voorlopige voorziening, kort sluiten, last onder dwangsom

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: HAA 22/5213 en 22/5214
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 november 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser] , uit [plaats 1] , eiser
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, het college 
    (gemachtigde: G.I. Remo).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      
        Het college heeft in het besluit van 24 februari 2022 aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Eiser is opgedragen om de twee duikers die geplaatst zijn aan de [straat 1] tussen de nummers [nummer 1] en [nummer 2] te [plaats 2] te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500,- ineens per duiker. 
        Met het bestreden besluit van 12 oktober 2022 op het bezwaar van eiser heeft het college de last onder dwangsom gehandhaafd en de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar. 
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      1.2
      Verzoeker heeft hiertegen beroep ingesteld en verzocht om in afwachting van de behandeling van het beroep een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de last onder dwangsom. 
      
    
    
      1.3
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 10 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker en de gemachtigde van het college. 
      
    
    
      1.4
      In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiser en ook meteen op het beroep dat door eiser is ingesteld. Dit doet de voorzieningenrechter omdat zij na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de bodemprocedure. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.1
      Eiser is eigenaar van verschillende percelen in [plaats 2] en heeft twee duikers gerealiseerd in de daar tussen liggende duinrel.
      
    
    
      2.2
      Naar aanleiding van een verzoek om handhaving heeft een toezichthouder, in dienst van het college, op 7 oktober 2021 geconstateerd dat bij het perceel twee betonnen duikers zijn aangelegd van circa 8 meter lang, met een diameter van 80 centimeter en 50 centimeter diep. Volgens het college mochten deze duikers niet zonder omgevingsvergunning worden gebouwd. Het college heeft aan eiser daarom opgedragen om de duikers te verwijderen wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 
      
    
    
      2.3
      
        Ter onderbouwing van het standpunt dat er een omgevingsvergunning nodig is voor het bouwen van de duikers heeft het college gesteld dat geen sprake is van een infrastructurele of openbare voorziening als bedoeld in artikel 2, achttiende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor).Volgens het college heeft eiser de duikers geplaatst voor zijn eigen belang, namelijk ten behoeve van zijn nieuwbouwproject. Het bouwverkeer kan zo de percelen bereiken zonder gebruik te hoeven maken van de [straat 1] . Ook worden andere percelen waarvan eiser ook eigenaar is middels de duikers ontsloten. Ten derde reguleren de duikers uitsluitend de waterhuishouding van eisers’ eigen percelen. De omstandigheid dat de duikers het water van de duinrel doorlaten acht het college onvoldoende om ze aan te merken als openbare voorziening. Verder heeft het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier weliswaar aan eiser een watervergunning verleend, maar daarvoor is niet het openbaar belang van de duikers in de zin van het Bor getoetst. Er is sprake van een gescheiden vergunningenstelsel en het college en het Hoogheemraadschap hanteren verschillende toetsingskaders.
        Het college is gelet op het voorgaande van opvatting dat voor de duikers een omgevingsvergunning is vereist. Omdat eiser geen vergunning heeft aangevraagd is daarom sprake is van een overtreding. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving dient het college van zijn bevoegdheid tot handhavend optreden gebruik te maken. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden om daarvan af te zien.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    3. De voorzieningenrechter beoordeelt of het college van haar bevoegdheid tot handhavend optreden gebruik diende te maken. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 
    
    4. Eiser voert aan dat de duikers vergunningsvrij zijn op grond van artikel 2, achttiende lid, van bijlage II van het Bor, omdat de duikers infrastructurele voorzieningen zijn die de waterhuishouding reguleren. Volgens eiser is niet vereist dat de duikers ook bedoeld zijn voor het openbaar nut. Dit leidt eiser af uit de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 19 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA3647, waarin de rechtbank heeft overwogen dat een privaat riool ook vergunningsvrij kan zijn omdat de aard van het bouwwerk daarvoor bepalend is en niet de juridische eigendomssituatie
    
    5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      6.1
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het bestreden besluit volgt dat aan eiser een last onder dwangsom is opgelegd vanwege de duikers. Dat zijn de twee betonnen buizen die in de duinrel zijn aangelegd en waar water doorheen stroomt. In de last gaat het niet over de dammen die over de duikers heen lopen en waarover het bouwverkeer kan rijden. De voorzieningenrechter zal zich daarom beperken tot de vraag of voor het aanleggen van de duikers een omgevingsvergunning is vereist en om die reden al dan niet aanleiding bestond tot handhavend optreden.
      
    
    
      6.2
      Tussen partijen is niet in geschil is dat de duikers in beginsel niet in strijd zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’. 
      
    
    
      6.3
      De vraag die tussen partijen is gerezen is of de duikers moeten worden aangemerkt als bouwwerken ten behoeve van een infrastructurele of openbare voorziening, in dit geval ten behoeve van een nutsvoorziening of de waterhuishouding. 
      
    
    
      6.4
      Ter zitting is gebleken dat tussen het perceel van eiser en de percelen waarop bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd een duinrel ligt. Ter zitting is verklaard dat deze duinrel begint bij de [straat 2] (de weg links op de afbeelding hieronder) en eindigt in de sloot langs het fietspad (het fietspad is helemaal rechts op de afbeelding te zien). 
      
      
        
          
        
      
      
      
        In de duinrel wordt het (overtollig) water opgevangen en afgevoerd richting de sloot. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt hierbij niet alleen het water van de percelen van eiser afgevoerd, maar ook van andere percelen die niet van eiser zijn. Ook het (overtollig) water van de percelen en erven van de woningen linksonder op de afbeelding wordt afgevoerd middels deze duinrel. Hiermee dient de duinrel dus de openbare waterhuishouding. Dit volgt ook uit het feit dat voor het plaatsen van objecten in deze duinrel een watervergunning is vereist – welke overigens door het Hoogheemraadschap is verleend. 
        De duikers zijn in de duinrel aangelegd. Zodoende stroomt het water dat afkomstig is van de nabijgelegen percelen ook door de duikers. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de duikers de waterhuishouding van aangrenzende percelen dienen en daarmee aangemerkt moeten worden als een infrastructurele voorziening. Dat betekent dat voor het aanleggen van de duikers ingevolge artikel 2, achttiende lid, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning is vereist. Er is daarom geen sprake van een overtreding zodat voor het college evenmin aanleiding bestond om handhavend op te treden.
        De beroepsgrond slaagt dus.
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    7. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. De voorzieningenrechter zal vervolgens zelf in de zaak voorzien, omdat er geen andere uitkomst van deze procedure mogelijk is. De voorzieningenrechter herroept het primaire besluit. Dit betekent dat de last onder dwangsom komt te vervallen. 
    
    8. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen omdat op het beroep wordt beslist. 
    
    9. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht voor het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten. Eiser heeft verzocht om een vergoeding van zijn reiskosten ter hoogte van € 12,-. Dit verzoek zal worden toegewezen. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - herroept het primaire besluit;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    - bepaalt dat het college het griffierecht van € 368,- (2x € 184,-) aan eiser moet vergoeden;
    - veroordeelt het college tot betaling van € 12,- aan proceskosten aan eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Hesselink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’
      
    
    
    
      Artikel 4.1 luidt als volgt:
      De gronden op de kaart aangewezen voor Groen zijn bestemd voor:
    
    a. groenvoorzieningen, beplantingen, water, grondophoging, ontsluitings(wegen), in- en uitritten;
    alsmede voor:
    
       ter plaatse van de specifieke vorm van groen - duinrel: behoud, bescherming en aanleg duinrel.
       archeologisch waardevol gebied zoals bedoeld in artikel 8.
    
    met dien verstande dat:
    ter plaatse van de specifieke vorm van groen - weide geen opgaande beplanting hoger dan 1 m is toegestaan.
    
    
      Artikel 4.2 luidt als volgt:
      Op deze gronden mogen uitsluitend worden gebouwd:
      gebouwen, nutsvoorzieningen, erf- en terreinafscheidingen van ten hoogste 1 m.
      Voor het bouwen gelden de aanduidingen op de plankaart en de volgende regels:
      gebouwen en overkappingen
    
    
      
        gebouwen en overkappingen zijn uitsluitend toegestaan binnen het bouwvlak;
      
      
        het bebouwingsoppervlak mag ten hoogste bedragen:
      
    
    . ter plaatse van de specifieke bouwaanduiding - schuur: 50 m2;
    
       de goot- en bouwhoogte mag niet meer bedragen dan 3 en respectievelijk 5 m.
       dakkapellen, gevelopbouwen en dakopbouwen zijn niet toegestaan.
    
    
    
      Artikel 1.32 luidt als volgt:
      Nutsvoorzieningen: Voorzieningen ten behoeve van het openbare nut, zoals transformatorhuisjes, schakelhuisjes, duikers, bemalingsinstallaties, voorzieningen ten behoeve van (ondergrondse) afvalinzameling.
    
    
    
      
        Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht
      
    
    
    
      Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt:
      Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
      (…)
    
    18 een bouwwerk ten behoeve van een infrastructurele of openbare voorziening voor zover het betreft:
    a. een bouwwerk ten behoeve van een nutsvoorziening, de waterhuishouding, het meten van luchtkwaliteit, het telecommunicatieverkeer, het openbaar vervoer of het weg-, spoorweg-, water- of luchtverkeer, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
      1° niet hoger dan 3 m, en
      2° de oppervlakte niet meer dan 15 m2,
      (…)
    
  
  
     Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
  
  
     Het college verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9904.