ECLI:NL:GHSHE:2023:241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 200.317.671_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 26 januari 2023
      Zaaknummer	: 200.317.671/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/02/398055 / JE RK 22-939
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. F. Pool,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.J.C.W. Scholte - van de Ven.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), geboren op
      
        [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
      
        William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 juli 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen en alsnog als volgt (gelet op de toelichting van de advocaat van de moeder tijdens de mondelinge behandeling) te beschikken: de voorlopige omgangsregeling niet verder uit te breiden dan eenmaal in de twee weken acht uren op zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur en de vader te onderwerpen aan blaas- en drugsspeekseltesten voor zijn omgangsmomenten met [minderjarige] gedurende de komende zes maanden.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 november 2022, heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans dit als rechtens onbewezen en/of ongegrond af te wijzen, met veroordeling van de moeder in de kosten van het hoger beroep.
        Tevens heeft de vader hierbij incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen wat betreft de afwijzing van de verzochte dwangsom en de tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm van politie en justitie en, opnieuw rechtdoende, de verzochte dwangsom en de tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm van politie en justitie alsnog toe te wijzen.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 november 2022, heeft de GI verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel dit hoger beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Pool;
      - de vader, bijgestaan door mr. Scholte-van de Ven;
      - de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] ;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 juli 2022.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is [minderjarige] geboren. 
        De vader heeft [minderjarige] erkend. De moeder oefent het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] woont bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [minderjarige] staat sinds 23 oktober 2015 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 23 juli 2023.
      
    
    
      3.3.
      
        De rechtbank heeft bij beschikking van 4 augustus 2021 de omgangsregeling
        (vastgesteld bij beschikking van 3 augustus 2018) gewijzigd en bepaald dat de vader en [minderjarige] voor de duur van de ondertoezichtstelling gerechtigd zijn tot begeleide omgang met elkaar:
      
      - in de maanden juli, augustus en september 2021, een keer in de twee weken, twee uur op
      zaterdag van 11.00 uur tot 13.00 uur;
      - in de maanden oktober, november en december 2021, een keer in de twee weken, drie uur
      op zaterdag van 11.00 uur tot 14.00 uur;
      - in de maanden januari, februari en maart 2022, een keer in de twee weken, vier uur op
      zaterdag van 11.00 uur tot 15.00 uur;
      - op een door de Gl te bepalen locatie te [woonplaats vader] , waarbij de vader [minderjarige] haalt en brengt, en het
      andere bezoek de moeder [minderjarige] haalt en brengt.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking heeft de rechtbank - met wijziging van de door de rechtbank op 4 augustus 2021 vastgestelde omgangsregeling - de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader als volgt bepaald:
      - in de maanden juli, augustus en september 2022 eenmaal in de twee weken, zes uren
      
        op zaterdag van 11.00 uur tot 17.00 uur, bij de vader thuis. De vader doet voorafgaand aan
        de omgang een blaastest. Indien de zaterdag niet uitkomt, dan vindt de omgang op de
        zondag van dat weekend plaats;
      
      - waarna evaluatie plaatsvindt, alsmede een uitbreiding naar acht uren op zaterdag van
    
    
      10.00
      
        uur tot 18.00 uur in de maanden oktober, november en december 2022. Indien de
        zaterdag niet uitkomt, dan vindt de omgang op de zondag van dat weekend plaats;
      
      - waarna evaluatie plaatsvindt, alsmede een uitbreiding naar één nacht slapen van
      zaterdag 14.00 uur tot zondag 14.00 uur in de maanden januari, februari en maart 2023;
      - waarna evaluatie plaatsvindt en vervolgens een uitbreiding naar een weekendregeling, eenmaal per twee weken van vrijdag 16.00 uur tot zondag 16.00 uur en de
      helft van de vakanties;
      - de moeder brengt [minderjarige] naar de vader en de vader brengt [minderjarige] terug naar de moeder,
      
        met afwijzing van het verzoek van de vader tot het opleggen van een dwangsom aan de moeder.
        De rechtbank heeft verder bepaald dat de vader nog tot 1 oktober 2022 voorafgaande aan de omgang met [minderjarige] een blaastest moet doen. Als deze testen goed blijven gaan, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor de periode daarna dit nog als vereiste te stellen aan de omgang.
      
      
    
    
      3.5.
      De moeder heeft op 18 september 2022 de omgang tussen [minderjarige] en de vader stopgezet.
      
    
    
      3.6.
      De moeder kan zich met de hiervoor onder 3.4 vermelde beschikking niet verenigen wat betreft de uitbreiding van de omgangsregeling naar één nacht slapen vanaf 1 januari 2023 en voor zover de rechtbank heeft besloten om vanaf 1 oktober 2022 de verplichting voor de vader om voorafgaande aan de omgang een blaastest te doen te laten vervallen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        De vader kan zich met deze beschikking niet verenigen voor zover daarbij de door hem verzochte oplegging van een dwangsom van € 250,- per dag aan de moeder is afgewezen, net als de machtiging tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm van politie en justitie en hij is hiervan in incidenteel hoger beroep gekomen.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
        Het is niet in het belang van [minderjarige] om de omgangsregeling met de vader verder uit te breiden naar één overnachting om de week. De vader biedt [minderjarige] onvoldoende structuur en richting. Verder is het voor [minderjarige] niet veilig bij de vader thuis. De vader gebruikt verdovende middelen en hij heeft zijn emoties niet in de hand. De vader heeft na de datum van de bestreden beschikking een positieve blaastest afgelegd. De begeleider van de vader had die dag echter gezegd dat alles in orde was. De moeder is nu onzeker en maakt zich zorgen. 0,13 promille is weliswaar niet een grote hoeveelheid, maar de vader heeft een verleden met alcohol.
        Gelet op zijn middelengebruik moet de vader een blaastest en een drugstest doen voorafgaande aan elk omgangsmoment met [minderjarige] .
        Omdat de situatie bij de vader thuis niet veilig is voor [minderjarige] , sluit de moeder niet uit dat zij [minderjarige] onvoldoende emotionele toestemming kan geven voor de omgang met de vader. De moeder heeft geen vertrouwen in de vader. 
        De door de GI uitgevoerde evaluaties van de omgang zijn onvolledig, omdat de GI geen navraag doet op school en bij de stiefvader en anderen.
        De omgang tussen [minderjarige] en de vader ligt momenteel stil, omdat [minderjarige] veel weerstand heeft. De moeder stimuleert haar wel voor de omgang, maar zij wil [minderjarige] niet met dwang in de auto zetten. De moeder maakt zich zorgen over het gedrag van [minderjarige] . Zij begrijpt de omslag bij [minderjarige] niet. De moeder is niet in staat om [minderjarige] zelf naar de vader te brengen, omdat dit haar teveel spanningen oplevert. De stiefvader heeft [minderjarige] steeds gebracht.
        Voor een veroordeling van de moeder in de proceskosten in hoger beroep is geen aanleiding.
        Een dwangsom is niet nodig en niet in het belang van [minderjarige] . Er zijn nog genoeg alternatieven.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan. 
        De moeder is niet-ontvankelijk in het hoger beroep, omdat zij tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft ingestemd met het verzoek van de vader om de omgangsregeling te wijzigen. De moeder heeft hiermee haar verweren tegen de wijziging uitdrukkelijk prijsgegeven.
        Verder biedt de vader [minderjarige] wel degelijk structuur tijdens de omgang. De vader is nuchter tijdens de omgang en de omgang is steeds goed verlopen. [minderjarige] is graag bij de vader. Een en ander blijkt ook uit de verslagen van [instantie 1] , de instantie die de omgang tot voor kort begeleidde. De vader heeft maar eenmaal positief getest op alcohol en dan nog een minimale hoeveelheid (0,13 promille). Het is voor [minderjarige] veilig bij de vader.
        De vader meent dat [minderjarige] door de moeder in een loyaliteitsconflict wordt getrokken. De moeder moet aan haar problematiek gaan werken.
        De moeder heeft geen grief opgeworpen tegen de beslissing van de rechtbank om na
        1 september 2022 te stoppen met de voorwaarde dat de vader blaas- en drugstesten moet doen, zodat zij niet-ontvankelijk is in dit onderdeel van haar verzoek. De vader meent overigens dat er geen aanleiding meer is voor deze testen. Hij heeft zich genoeg bewezen.
        Omdat de moeder niet meewerkt aan de omgang, is een dwangsom op zijn plaats.
      
      
    
    
      3.9.
      
        De GI voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
        De eerdere omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader paste niet meer bij de behoefte en de ontwikkeling van [minderjarige] en het is daarom in haar belang dat deze regeling bij de bestreden beschikking is gewijzigd. De omgang tussen de vader en [minderjarige] verloopt goed en onbelast. De vader biedt structuur aan [minderjarige] en is consequent. School ziet geen spanningen bij [minderjarige] na de omgang.
        De vader heeft in twee jaar tijd één keer een uitslag gehad van 0,13 promille na een blaastest. Er is geen aanleiding meer voor het nog langer afnemen van testen bij de vader. Verder kijkt ook de begeleiding van de vader voor de omgang met [minderjarige] of de woning van de vader veilig is.
        Het is verantwoord om vanaf 1 januari 2023 de omgang uit te breiden met een overnachting. [minderjarige] heeft al eens bij de vader gelogeerd en dit is over het algemeen goed gegaan. Logeren bij de vader zal [minderjarige] meer rust geven tijdens de omgang.
        Het is noodzakelijk dat de moeder hulp krijgt om te leren om [minderjarige] emotionele toestemming te geven voor omgang met de vader. [minderjarige] voelt de spanningen tussen de ouders.
        Op 8 december 2022 vindt er een intakegesprek plaats bij [instantie 2] . [minderjarige] krijgt een kindercoach en de ouders gaan leren beter met elkaar te communiceren.  
      
      
    
    
      3.10.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling - in het kort - het volgende verklaard.
        Het ontbreekt aan de emotionele toestemming van de moeder voor de omgang. De moeder moet hiermee met hulpverlening aan de slag.
        
          [minderjarige] heeft duidelijkheid en structuur in de omgang met de vader nodig.
        Het is de taak van de moeder om [minderjarige] voor de omgang naar de vader te brengen. De stiefvader werkt kennelijk als een trigger voor de vader. 
        Indien noodzakelijk voor hervatting van de omgang, kan de raad zich vinden in de oplegging van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.11.1.
        Anders dan de vader heeft aangevoerd acht het hof de moeder ontvankelijk in het hoger beroep. Met de vader is het hof van oordeel dat de ouders tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank overeenstemming hebben bereikt over een wijziging van de omgangsregeling. Dit betekent dat in beginsel geen aanleiding bestaat voor het hof om anders te oordelen dan de rechtbank. Het hof wil echter aannemen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van de procedure bij de rechtbank, namelijk het feit dat de moeder niet meer wil meewerken aan de verdere uitbreiding. Verder gaat het hof voorbij aan de stelling van de vader dat de moeder haar verweren uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. Artikel 348 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waar de vader zich op beroept, heeft geen betekenis in een verzoekschriftprocedure.
        
      
      
        3.11.2.
        Artikel 1:265g lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat voor de duur van de ondertoezichtstelling de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang kan vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.
        
        
          Op grond van artikel 1:265g lid 2 BW kan een door de kinderrechter vastgestelde omgangsregeling op verzoek van een omgangsgerechtigde worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd.
        
        
      
      
        3.11.3.
        
          Niet in geschil dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds de beschikking van de kinderrechter van 4 augustus 2021, zodat de vader ontvankelijk is in zijn inleidend verzoek.
          Het hof is met de vader en de GI van oordeel dat het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is om de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader te wijzigen. De begeleidende instantie, [instantie 1] , heeft geadviseerd om de omgang verder uit te breiden en de begeleiding af te bouwen. Uit de verslagen van [instantie 1] blijkt dat de omgangsmomenten goed verlopen, dat de vader goed aansluit bij [minderjarige] en dat de opvoedcapaciteiten van de vader voldoende zijn. Ook een structurele uitbreiding naar een nacht logeren bij de vader acht het hof verantwoord en in het belang van [minderjarige] . [minderjarige] heeft al enkele malen na samenspraak tussen de ouders bij de vader gelogeerd en uit de informatie van de GI blijkt dat dit in het algemeen goed is gegaan. Uit de verslagen van [instantie 1] blijkt verder dat de situatie bij de vader veilig is en dat de vader open staat voor de begeleiding en het toezicht van Stichting [stichting] , waar hij woont. Het hof kan zich voorstellen dat de moeder gelet op de voorgeschiedenis geschrokken is van de testuitslag van de vader op 29 juli 2022 (0,13 promille alcohol), maar het hof acht dit gegeven van onvoldoende gewicht om anders te oordelen over de veiligheid voor [minderjarige] in de situatie bij de vader thuis. Het hof ziet geen aanleiding om de vader nog langer te verplichten tot het doen van blaastesten en drugsspeekseltesten zoals de moeder in hoger beroep heeft verzocht. Behalve die ene keer op 29 juli 2022 is in de afgelopen periode niet gebleken dat de vader voor of tijdens de omgang met [minderjarige] ooit middelen heeft gebruikt.
        
        
        
          Het hof acht het positief en in het belang van [minderjarige] dat de ouders en [minderjarige] hulp krijgen van [instantie 2] zoals de gezinsvoogd heeft aangegeven.
          Verder is het naar het oordeel van het hof belangrijk voor [minderjarige] dat de moeder [minderjarige] in het kader van de omgangsregeling naar de vader brengt. Op die manier geeft de moeder [minderjarige] emotionele toestemming om omgang met de vader te hebben. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd dat een derde persoon, bij voorbeeld een medewerker van [instantie 2] , bij de moeder thuis ter ondersteuning aanwezig is op het moment dat de moeder [minderjarige] naar de vader moet brengen. Het hof volgt dit advies en gaat er vanuit dat de gezinsvoogd hiermee aan de slag gaat.
          De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling verkondigd dat zij ook onder de druk van de verzochte dwangsom [minderjarige] niet naar de vader zal brengen voor de omgang. Het hof ziet hierin aanleiding om aan de omgangsregeling ambtshalve een hogere dwangsom te verbinden van € 500,- per keer, met een maximum van € 20.000,-, een en ander zoals hierna in het dictum bepaald. Het hof gaat er van uit dat deze dwangsom voldoende prikkel is voor de moeder om de regeling na te komen, en zal de verzochte tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm afwijzen. 
        
        
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande volgt dat de grief van de moeder niet slaagt en dat de grief van de vader doel treft. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof ziet in hetgeen de vader heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel in familierechtelijke zaken die inhoudt dat de proceskosten in hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd.
      
    
    
      3.14.
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 juli 2022;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      
        op het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 juli 2022 voor zover daarbij het verzoek van de vader om aan de moeder een dwangsom op te leggen is afgewezen,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de moeder een dwangsom van € 500,- verbeurt per keer dat zij in gebreke blijft mee te werken aan de bepaalde omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] , met een maximum van € 20.000,-;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, H. van Winkel en C.L.M. Smeets en is op 26 januari 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. H. van Winkel in tegenwoordigheid van de griffier.