ECLI:NL:CBB:2023:85, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-02-2023, 21/1250
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling subsidie. Geen 30% omzetverlies. Omzet in referentieperiode niet representatief. Geen mogelijkheid om van referentieperiode af te wijken. Evenmin sprake van bijzondere omstandigheden.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1250 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 februari 2023 in de zaak tussen
    B.V. [de vennootschap] , te [plaats] (de vennootschap)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 16 maart 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) de subsidie voor de periode juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 28 oktober 2021 (het besluit op bezwaar) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap ongegrond verklaard.
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld. 
    
    
    
      De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2022. Aan de zitting heeft deelgenomen de gemachtigde van de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
        
      
    
    
      1.1
      Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
    
    
      1.2
      Subsidie wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben geleden (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. De subsidieperiode is juni tot en met september 2020 en de referentieperiode is juni tot en met september 2019 (artikel 3, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL).
      
    
    
      1.3
      De hiervoor genoemde bepalingen staan voluit in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Aanleiding voor deze procedure
          
        
        2.	De minister heeft aan de vennootschap op grond van de TVL een subsidie verleend van € 8.767,34 voor de periode juni tot en met september 2020. Vervolgens heeft de vennootschap om vaststelling van de subsidie gevraagd. De minister heeft de subsidie vastgesteld op € 0,- en bepaald dat de vennootschap het al ontvangen voorschot van € 7.013,87 moet terugbetalen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van een omzetverlies van tenminste 30%. De (definitieve) omzet van de vennootschap in de subsidieperiode (in 2020) is € 164.596,67 hoger dan de omzet in de referentieperiode (in 2019), waardoor de vennootschap geen omzetverlies heeft geleden ten opzichte van het jaar 2019.  
      
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap
          3.	De vennootschap stelt dat de behaalde omzet van 2019 niet representatief is voor haar onderneming. Haar onderneming is weliswaar op 25 januari 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar zij kon het strandpaviljoen ‘ [naam] ’ in [plaats] niet eerder dan op 4 april 2019 openen vanwege een verbouwing en een vertraagde exploitatievergunning. De vennootschap heeft in het eerste jaar ook te maken gehad met een personeelstekort, een tekort aan aanloop van gasten en technische mankementen die direct van invloed waren op de omzet. De vennootschap voert aan dat het ook te verwachten viel dat de omzet van 2019 niet in lijn was met de werkelijke kosten, omdat een startende horecaonderneming in de regel pas na drie jaar winstgevend wordt. De vennootschap verwijst in dit verband naar een (Belgische) studie “Levensloop van horecaondernemingen’ van Guidea – Kenniscentrum voor Toerisme en Horeca uit 2016. Om die reden vraagt de vennootschap of de minister kan afwijken van de standaard referentieperiode, zoals dat mogelijk is voor ondernemingen die ná 1 april 2019 en (uiterlijk op 15 november 2019) voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Bovendien berekent de minister in strijd met de werkelijkheid de vaste lasten van haar onderneming aan de hand van de referentieomzet. De vennootschap vraagt zich af waarom de in latere TVL-regelingen gegeven mogelijkheid om een andere referentieperiode op te geven, niet ook met terugwerkende kracht voor haar situatie kan gelden. 
      
      
      
        
          Standpunt van de minister
          
        
      
    
    
      4.1
      De opzet en het doel van de TVL (Stcrt. 2020, nr. 34295) maakt het niet mogelijk om een andere referentieperiode voor de omzetberekening toe te passen, dan de periodes van artikel 3, tweede en derde lid, van de TVL. Vanwege de inschrijfdatum in het handelsregister van 25 januari 2019 geldt voor de vennootschap de referentieperiode van artikel 3, tweede lid, van de TVL. De omzet in die periode in 2019 was € 140.972,-. Omdat de omzet in de subsidieperiode in 2020 € 305.568,67 bedroeg, heeft de vennootschap geen omzetverlies geleden. De minister heeft naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) nader onderzocht of niet de datum van de eerste inschrijving in het handelsregister, maar een latere datum als start van de activiteiten moet worden aangemerkt. Omdat de exploitatievergunning en de drank- en horecavergunning op 22 maart 2019 – en dus vóór 1 april 2019 – zijn verleend, kan geen andere referentieperiode worden vastgesteld op basis van artikel 3, derde lid, van de TVL. 
      
    
    
      4.2
      Vanwege de enorme omvang van de steunoperatie, de urgentie van een snelle afhandeling en het feit dat geen enkele onderneming hetzelfde is, ontkomt de minister er niet aan dat de TVL een generieke maatregel is. Het is niet mogelijk om volledig maatwerk te bieden. De minister heeft een onderzoek gedaan naar de vraag welke groepen als gevolg van onder andere de referentiesystematiek in een kwartaal minder steun hebben ontvangen. Na dit onderzoek heeft de Tweede Kamer op 12 mei 2021 een motie (Kamerstuk 25295, nr. 1214) aangenomen. Bij brief van 17 mei 2021 (Kamerstuk 35420, nr. 270) heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd dat met ingang van het tweede kwartaal van 2021 een optie wordt toegevoegd aan de TVL met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan de TVL voor eerdere kwartalen. De minister heeft het aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kon uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. Dat werd anders naarmate de coronamaatregelen langer duurden. De keuzesystematiek voor referentieperiodes vanaf het tweede kwartaal van 2021 is daarom bedoeld om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid die noodzakelijk is om noodsteun tijdig aan de vele ondernemers te kunnen verstrekken.
      
    
    
      4.3
      Tot slot merkt de minister op dat uit een rapport van de Belastingdienst is gebleken dat de vennootschap op 22 december 2021 een jaarsuppletie heeft ingediend. De opgegeven jaaromzet van 2020 is € 6.305,- hoger dan de kwartaalaangiften bij elkaar opgeteld. Uitgaande van deze gewijzigde omzetgegevens, is nog steeds geen sprake van een omzetverlies. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
          
        
      
      5. Artikel 3, tweede lid, van de TVL bepaalt dat (een gemiddelde van een deel van) de omzet van het tweede kalenderkwartaal en het derde kalenderkwartaal van 2019 als referentieperiode geldt voor het bepalen van het omzetverlies in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. Deze referentieperiode geldt voor de vennootschap. Voor de uitzondering op die periode in artikel 3, derde lid, komt zij niet in aanmerking. Dat komt omdat die uitzondering alleen geldt voor ondernemingen die na 1 april 2019 zijn ingeschreven in het handelsregister. De vennootschap is al op 25 januari 2019 ingeschreven. En ook de benodigde vergunningen zijn op 22 februari 2019, dus nog vóór 1 april 2019 verleend. De TVL biedt de minister geen andere mogelijkheden om van de referentieperiode van artikel 3 van de TVL af te wijken en om het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Weliswaar bevat de TVL vanaf het tweede kwartaal van 2021 een keuzemogelijkheid voor een andere referentieperiode, maar dat betekent niet dat de minister die mogelijkheid in dit geval ook had moeten bieden. Het College vindt hierbij van belang dat de regelgever deze mogelijkheid niet met terugwerkende kracht heeft toegevoegd aan de TVL-regelingen die op dat moment al waren opgesteld, zoals de regeling waarop de vennootschap nu een beroep doet.
      
      6. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dat is niet onredelijk. Dat heeft het College vaker geoordeeld, zoals in de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). 
      
      7. In de omstandigheden die de vennootschap heeft aangevoerd, heeft de minister geen aanleiding hoeven zien om op dit punt af te wijken van de TVL. De vennootschap heeft te maken gehad met een verbouwing, met een vertraging in de verlening van de exploitatievergunning, met personeelstekort, een tekort aan aanloop van gasten en technische mankementen die direct van invloed waren op de omzet. Dat is vervelend en het College begrijpt dat de onderneming van de vennootschap is gegroeid waardoor de omzet en de werkelijke vaste lasten in de referentieperiode van 2019 voor haar niet (meer) representatief zijn. Maar het College heeft in vergelijkbare zaken, namelijk zaken waarin sprake is van een verbouwing of een groei van een onderneming door de opening van een nieuwe vestiging, al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheden zijn die maken dat de minister toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:872), 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277) en 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320)). 
      
      8. Uit het vorenstaande volgt dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de vennootschap niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening dat haar omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dit betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de bevoegdheid heeft om de subsidie lager vast te stellen.
      
      9. Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Het College heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806)) dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de vennootschap voor de periode juni tot en met september 2020 terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Dit betekent ook dat de vennootschap het al ontvangen voorschot moet terugbetalen, voor zover zij dat niet al heeft gedaan.
      
      
        
          Conclusie
          
        
      
      10. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. Glerum	w.g. Van Roosmalen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46:
    
    
      
        Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      
      
        De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
      
    
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    (…).
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie):
    
    
      
        De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom in de tabel van de bijlage, tenminste € 4.000,- bedraagt.
    (…).
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies):
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
      
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    
      4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
      (…).
    
    
    
      Artikel 11 (vaststelling subsidie):
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder
    
      dan 30% bedraagt.
      (…).