ECLI:NL:GHSHE:2022:3537, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2022, 200.305.777_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: borgstelling door bestuurder ten behoeve van Stichting; i.c. sprake van particuliere borgtocht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.305.777/01
    
    
    
      
        arrest van 18 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Stichting 20-01,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [appellant],wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als Stichting 20-01 c.s., en ieder afzonderlijk als de Stichting resp. [appellant] ,
      advocaat: mr. L.L. Ross te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de vennootschap naar het recht van Zweden, Qred Företagslan AB, in Nederland handelend onder de naam Qeld Bedrijfsleningen,
      
      gevestigd te Zweden,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Qeld,
      advocaat: mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 december 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 september 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen de Stichting en [appellant] als gedaagden en Qeld als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8845425 CV EXPL 20-4561)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      ( a)	[appellant] is bestuurder van de Stichting. 
      ( b)	Qeld is blijkens het door beide partijen overgelegde contract “het Nederlandse bijkantoor van Qred Företagslan AB, Zweden”. Dit bedrijf verstrekt geldleningen in de zakelijke sfeer.
      ( c)	Op 6 juni 2019 is een kredietovereenkomst gesloten tussen Qeld en de Stichting. Een door Qeld terzake opgestelde schriftelijke overeenkomst is door [appellant] elektronisch ondertekend namens de Stichting. Dit document heeft als opschrift “Zakelijk krediet met een persoonlijk zekerheidsrecht (borgstelling)” en daarin staat onder meer het volgende vermeld:
      
        3. (..)
      
      
        
          Kredietbedrag	€ 2 250,00
        
        
          (..)
        
        
          De aflossing (..) 	Het maandelijkse totaalbedrag bestaat uit een deel aflossing van het kredietbedrag van € 225,00 en de betaling van het vaste maandelijkse prijs (..)
        
      
      
        4. (..)
      
      
        Maandelijkse prijs	De maandelijkse prijs  is € 85,50. De maandelijkse prijs voor het Krediet wordt achteraf in rekening gebracht totdat het Krediet volledig is afgelost
      
      
        7 Borgstelling	(..)
      
      
        
          Borgstelling alsof		De borgtochtgever is hoofdelijk verboden voor terugbetaling van het 
        
        
          het een eigen schuld	verschuldigde onder de Kredietovereeenkomst, bestaande uit de 
        
        
          betreft	hoofdsom, maandelijkse tarieven en overige kosten.
        
        
          			(..)
        
        
          (..)
        
        
          Verklaringen		(..)
        
        
          borgtochtgever		De Kredietverstrekker heeft aan de borgtochtgever doel en strekking			van de borgtocht medegedeeld.	
        
        De personalia van [appellant] zijn vermeld bij de gegevens van de borgtochtgever en hij heeft het contract ondertekend via een elektronische handtekening.
      
      ( d)	Op 6 juni 2019 13.51 uur stuurde Qeld een mail met als onderwerp “De lening is nu beschikbaar!”. De tekst luidt:
      
        
          De zakelijke lening is onderweg naar Stichting 20-01
        
        
          Hallo [appellant] !
        
        
          Uw zakelijke lening is beschikbaar. Het krediet wordt binnen een werkdag overgeschreven naar uw bedrijfsrekening  (..)”
        
        
          € 1 468,75 wordt overgemaakt naar uw rekening. Uw vorige lening met leningnummer (..) en het resterende bedrag van € 781,25 is nu afgesloten, u kunt eventuele onbeta[a]lde facturen met betrekking tot de vorige lening negeren. (..)”
      
      ( e)	De algemene voorwaarden van Qeld, volgens de overeenkomst te raadplegen via een link, zijn van toepassing op de overeenkomst.
      ( f)	Op 18 juni 2019 heeft Qeld aan de Stichting - in een niet ondertekende brief -geschreven dat zij ondanks meerdere herinneringen geen betalingen had ontvangen en daarbij aan de Stichting de optie gegeven om hetzij het resterende bedrag van € 2.525,13 te betalen, hetzij binnen 10 dagen een bedrag van € 239,63 (bestaande uit de openstaande maandelijkse tarieven, de vertragingsvergoeding, vertragingsrente en heraansluitkosten) te betalen, bij gebreke waarvan de zaak ter incasso zal worden overgedragen. 
      
    
    
      3.2.
      
        Qeld heeft Stichting 20-01 c.s. in rechte betrokken en hun hoofdelijke veroordeling gevorderd van het bedrag van € 3.810,85 aan hoofdsom, buitengerechtelijke incassokosten en rente, te vermeerderen met rente over € 2.506,50 vanaf 5 oktober 2020 tot aan de dag van de volledige betaling. 
        Stichting 20-01 c.s. hebben verweer gevoerd.
        Er heeft geen zitting plaatsgevonden.
      
      
      
        3.3.1.
        
          Bij het thans bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van een zakelijke borgtocht. Stichting 20-01 c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat Qeld haar zorgplicht in dit verband heeft geschonden.
          Vervolgens overwoog de kantonrechter dat Qeld op grond van paragraaf 16 van haar algemene voorwaarden gerechtigd is de kredietovereenkomst te beëindigen en het openstaande bedrag vervroegd op te eisen nadat de klant schriftelijk in gebreke is gesteld en hij een redelijke termijn heeft gekregen om alsnog na te komen. Bij brief van 18 juni 2019 heeft Qeld daaraan voldaan. 
        
      
      
        3.3.2.
        De Stichting en [appellant] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de hoofdvordering, de niet weersproken wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van Stichting 20-01 c.s. in de proceskosten.
        
      
      
        3.4.1.
        
          Bij memorie van grieven hebben Stichting 20-01 c.s. twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vorderen vernietiging van het vonnis en ontzegging van de vordering aan Qeld, met de bepaling dat Qeld verplicht is tot ongedaanmaking van dat wat Stichting 20-01 c.s. ter uitvoering van het vonnis hebben verricht, en met veroordeling van Qeld in de proceskosten in beide instanties.
          Zij hebben primair met grief 1 aangevoerd dat sprake was van een particuliere, en niet van een zakelijke borgtocht. Daarom had Qeld hen moeten wijzen op de risico’s en had de echtgenoot van [appellant] de borgtochtovereenkomst moeten meetekenen, gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW. Grief 2 heeft een subsidiair karakter.
        
      
      
        3.4.2.
        Qeld heeft de grieven bestreden.
        
      
      
        3.5.1.
        
          Stichting 20-01 c.s. hebben niet gegriefd tegen de veroordeling van de Stichting - hoofdelijk met [appellant] - tot betaling van het door Qeld gevorderde. Weliswaar hebben zij in hun petitum gevorderd dat het vonnis – integraal, zo begrijpt het hof – zal worden vernietigd en de vorderingen van Qeld – dus: volledig – zullen worden afgewezen, maar zij hebben in de memorie van grieven niets aangevoerd dat de afwijzing van de vorderingen van Qeld jegens de Stichting zou kunnen onderbouwen. Integendeel, erkend wordt dat de Stichting de gevorderde hoofdsom heeft geleend.
          Stichting 20-01 c.s. zinspelen nog wel op de consument-beschermende bepalingen, maar de Stichting is geen consument, zoals Qeld terecht heeft aangevoerd. De bedoelde consument-beschermende bepalingen zijn niet aan de orde.
        
      
      
        3.5.2.
        Niet betwist wordt verder door Stichting 20-01 c.s. dat de Stichting met de terugbetaling in gebreke is gebleven, zoals door Qeld aangevoerd. Evenmin wordt betwist dat dit tot gevolg heeft dat de door Qeld gevorderde hoofdsom en rentes c.a. kunnen worden toegewezen als in het vonnis geoordeeld.
      
      
        3.5.3.
        Dit alles betekent dat dit deel van het bestreden vonnis, voor zover dat is gewezen tussen Qeld en de Stichting, niet aan het oordeel van het hof is onderworpen. Voor alle duidelijkheid zal het vonnis op dit punt bij eindarrest worden bekrachtigd.
        
      
      
        3.6.1.
        Qeld heeft daarnaast [appellant] in privé aangesproken onder de borgtocht. Door Stichting 20-01 c.s. is niet betwist dat een overeenkomst van borgtocht is gesloten tussen Qeld en [appellant] , tot zekerheid voor de terugbetaling van het door Qeld aan de Stichting geleende bedrag (inclusief renten en kosten). 
      
      
        3.6.2.
        Stichting 20-01 c.s. hebben met grief 1 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 7:857 BW niet van toepassing is, omdat sprake is van een particuliere, en niet van een zakelijke borgtocht. Daarom had Qeld [appellant] moeten wijzen op de risico’s en had de echtgenoot van [appellant] de borgtochtovereenkomst moeten meetekenen, als bepaald in artikel 1:88 lid 5 BW. 
      
      
        3.6.3.
        
          Qeld heeft de grief bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij alleen zakelijke bedrijfskredieten aan bedrijven verstrekt en, zo begrijpt het hof, dus is een in het kader van zo’n bedrijfskrediet overeengekomen borgtocht ook een zakelijke borgtocht. Qeld heeft voorts aangevoerd dat de situatie van [appellant] als bestuurder van de Stichting gelijk moet worden gesteld met de situatie waarin sprake is van een bestuurder van NV of en BV en waarin die bestuurder alleen of met mede-bestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.
          De kantonrechter heeft het  standpunt van Qeld, dat sprake is van een zakelijke borg, zonder enige motivering, gevolgd.
        
        
      
      
        3.7.1.
        Volgens artikel 7:857 BW wordt als particuliere borg aangemerkt een natuurlijke persoon die niet handelde in (ten behoeve van) de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en die niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een NV of een BV, waarvan hij de bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Dat Qeld slechts zakelijke bedrijfsleningen aanbiedt, is voor de beoordeling of sprake is van een particuliere borgtocht niet relevant. Het gaat om de positie van [appellant] , de borgtochtgever. 
      
      
        3.7.2.
        
          Door Qeld is niet gesteld dat [appellant] - een natuurlijke persoon - persoonlijk wél een beroep of bedrijf uitoefent als uitgesloten in het eerste deel van artikel 7:857 BW. De stellingen van Qeld komen erop neer dat de lening was bedoeld voor financiering van de continuïteit van de Stichting, en dus was bedoeld voor de normale uitoefening van het bedrijf van de Stichting.
          De te beantwoorden vraag is dan ook of [appellant] , bestuurder van de Stichting, heeft gehandeld als bedoeld in het tweede deel van artikel 7:857 BW. De jurisprudentie over artikel 1:88 lid 5 BW is hier eveneens relevant. Een van de criteria waaraan volgens die jurisprudentie getoetst moet worden is of de handelende persoon zeggenschap uitoefent over en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de BV of de NV. In deze zaak gaat het om een stichting. De stichting is niet vermeld bij artikel 7:857 BW en evenmin bij artikel 1:88 lid 5 BW. Daaraan ligt ten grondslag dat een stichting over het algemeen geen commercieel doel nastreeft en eventuele winst in beginsel niet mag worden uitgekeerd aan bij de stichting betrokken personen (artikel 2:285, in het bijzonder lid 3, BW).
          Dat dit hier anders is, en dat [appellant] bijvoorbeeld een financieel belang heeft bij de door hem bestuurde stichting in de zin van artikel 7:857 BW, in welk geval mogelijk zou kunnen worden geoordeeld dat [appellant] als bestuurder van de Stichting kan worden beschouwd als bestuurder die “handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, waarvan hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft”, is door Qeld niet gesteld. De enkele vermelding bij de Kamer van Koophandel dat de activiteiten van de Stichting bestaan uit “Beheer van onroerend goed, het realiseren, beheren en faciliteren van gezamenlijke werkruimten”, waarop Qeld wijst in haar memorie van antwoord, is daarvoor onvoldoende.
          Aldus is niet komen vast te staan dat sprake is van een zakelijke, niet-particuliere borgtocht, en in zoverre slaagt grief 1.
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] heeft gesteld dat een particuliere borgtocht vernietigbaar is als de echtgenoot van de borg niet heeft meegetekend, daarbij wijzend op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW. Zijn echtgenoot heeft niet meegetekend, zo stelt [appellant] . Door Qeld is dit niet betwist. Voor de onderhavige borgtocht heeft dit gebrek evenwel thans geen consequenties, omdat de betrokken echtgenoot een beroep op die vernietigingsgrond dient te doen (artikel 1:89 lid 1 BW) en gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is.
        Vooralsnog acht het hof de betreffende particuliere borgtocht daarom geldig.
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          [appellant] heeft zich erop beroepen dat Qeld jegens hem niet heeft voldaan aan de bijzondere zorgplicht, die een kredietverstrekker jegens een particuliere borg in acht dient te nemen, en hij stelt – zo begrijpt het hof – dat hij zich niet bewust was van de risico’s, die hij nam. In dit verband heeft het hof nog enkele vragen voor partijen, die het hof tijdens een mondelinge behandeling aan de orde wil stellen. Het hof zal daarom een mondelinge behandeling bepalen als in het dictum vermeld.
        De mondelinge behandeling zal tevens worden benut om te beproeven of een minnelijke schikking tussen partijen bereikt kan worden.
      
      
    
    
      3.10.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.9. vermelde doeleinden;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2022 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer