ECLI:NL:RBDHA:2023:1230, Rechtbank Den Haag, 23-01-2023, C/09/640621 FT RK 23/3 HO en C/09/640625 en FT RK 23/4 HO
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; afkondiging afkoelingsperiode vier maanden; ambtshalve aanstelling observator; afwijzing art. 42a Fw-verzoek.
        Zie ook: ECLI:NL:RBDHA:2023:1486

beschikking

    
RECHTBANK DEN HAAG

    
    
      
Team Insolventies – meervoudige kamer

    
    
    
      

verzoeken afkondigen afkoelingsperiode en artikel 42a Fw


    
    
    
      
rekestnummers: C/09/640621 / FT RK 23/3 HO en C/09/640625 / FT RK 23/4 HO

      
uitspraakdatum: 23 januari 2023

    
    
    
    
      
beschikking op de ingekomen verzoeken ex artikel 376 en artikel 42a Fw, met bijlagen, van

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

[bedrijf01] B.V.

,

      
statutair gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

      
feitelijk gevestigd te [vestigingsplaats02] ,

      
hierna: ‘ [partij01] ’,

      
advocaat: mr. J.P. Voorn te Rotterdam.

    
    
    
  
  
    

1

De procedure

    
    
      
1.1.

      
[partij01] heeft op 5 december 2022 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.

    
    
      
1.2.

      
Op 2 januari 2023 heeft [partij01] een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden en tot het afgeven van een machtiging voor het aangaan van een geldleningsovereenkomst in het kader van artikel 42a Fw.

    
    
      
1.3.

      
        
De rechtbank heeft op 5 januari 2023 de volgende stukken opgevraagd:

        
- het KvK-uittreksel van [bedrijf02] B.V. en haar bestuurder(s) totdat het bij een natuurlijk persoon uitkomt;

        
- de jaarrekeningen over 2020, 2021 en 2022;

        
- een actueel overzicht van bezittingen en schulden (met daarbij een onderscheid tussen preferente en concurrente schulden);

        
- de bijlage bij de akte van cessie;

        
- een liquiditeitsbegroting voor de periode 1 januari tot 1 mei 2023;

        
- een berekening van het bedrag dat nodig is om het in het conceptakkoord opgenomen akkoordvoorstel te kunnen realiseren.

      
    
    
      
1.4.

      
Op 12 januari 2023 heeft de rechtbank de opgevraagde stukken ontvangen.

    
    
      
1.5.

      
        
De verzoeken zijn op 17 januari 2023 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen en gehoord:

        
- de heer [naam01] , indirect bestuurder van [partij01] ;

        
- de heer [naam02] , indirect bestuurder van [partij01] ;

        
- mr. J.P. Voorn, voornoemd;

        
- mr. D.R.D. van Lenningh, kantoorgenoot van mr. Voorn.

      
      
    
    
      
1.6.

      
De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 31 januari 2023 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.

      
      
    
  
  
    

2

De verzoeken en de stellingen van [partij01]

    
    
      
2.1.

      
 verzoekt de rechtbank om:

      
      
        
1) een afkoelingsperiode af te kondigen voor een periode van vier maanden en gedurende de afkoelingsperiode elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [partij01] behoren op te schorten, alsmede opeising van goederen die zich in de macht van [partij01] bevinden op te schorten, behoudens machtiging van de rechtbank; en

      
      
      
        
2) een machtiging in de zin van artikel 42a Fw af te geven voor het verrichten van de
rechtshandeling die de geldleningsovereenkomst tot stand laat komen.

      
      
    
    
      
2.2.

      
Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft [partij01] onder meer het volgende aangevoerd.

      
    
    
      
2.3.

      
        
[partij01] is een onderneming met [specialiteit]. De laatste jaren heeft zij tegenvallende resultaten gehad. Dit werd mede veroorzaakt door (onverwacht) stijgende kosten en omdat bepaalde vorderingen oninbaar bleken. In 2021 heeft [partij01] een verlies geleden van € 484.736,37 waardoor er nu sprake is van een negatief eigen vermogen. [partij01] stelt daarom dat zij in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij insolvent zal raken. [partij01] acht het noodzakelijk om haar onderneming met een onderhands akkoord te herstructureren.

        
Na de herstructurering wil [partij01] zich alleen richten op het aannemen van werk, waarbij de uitvoering van de projecten volledig wordt uitbesteed aan onderaannemers.

      
      
    
    
      
2.4.

      
[bedrijf03] B.V. (hierna: de financier) is bereid om de debiteuren-portefeuille ter hoogte van € 111.840,69 van [partij01] over te nemen voor het nominale bedrag (hierna ook: de cessie), alsmede de voor het onderhands akkoord benodigde gelden aan [partij01] te lenen (hierna: de geldlening).

      
    
    
      
2.5.

      
[partij01] stelt dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is omdat enkele crediteuren hebben aangegeven voornemens te zijn rechtsmaatregelen te nemen. Een crediteur heeft een dagvaarding aangebracht. Indien dit tot een negatief vonnis leidt dan zal er beslag op de activa van [partij01] worden gelegd, waardoor zij niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. In het licht hiervan is de financier niet bereid de cessie en geldlening aan te gaan als er geen afkoelingsperiode wordt afgekondigd. Zonder afkoelingsperiode zullen er geen financiële middelen beschikbaar zijn om een akkoord te financieren en dan is het aannemelijk dat een faillissement zal volgen.

      
    
    
      
2.6.

      
Een afkoelingsperiode en het aangaan van de geldlening zijn in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij met een geslaagd akkoord sneller en een groter deel van hun vordering voldaan zullen krijgen in vergelijking met een faillissement. De geldlening zal zijn achtergesteld ten aanzien van de betalingsverplichtingen van [partij01] op haar huidige schuldeisers. De belangen van de individuele schuldeisers worden door de financiering niet geraakt.

      
      
    
  
  
    

3

De beoordeling

    
    
      

Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure


    
    
    
      
3.1.

      
De onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). De verzoeken zien op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode (artikel 376 Fw) en het afgeven van een machtiging tot het verrichten een rechtshandeling (artikel 42a Fw).

      
    
    
      
3.2.

      
[partij01] is statutair gevestigd in [plaats01] en oefent haar onderneming uit in [plaats02] . Daarmee is de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid van de rechtbank Den Haag om de verzoeken te behandelen gegeven. Alleen deze rechtbank is bevoegd van alle verdere verzoeken in de procedure kennis te nemen.

      
    
    
      
3.3.

      
Volgens de gedeponeerde startverklaring en het ingediende verzoekschrift kiest [partij01] voor een besloten akkoordprocedure. Nu [partij01] de keuze heeft gemaakt voor een besloten akkoordprocedure zijn de verzoeken in raadkamer behandeld. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om derden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven op het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode.

      
    
    
      
3.4.

      
De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast.

      
      
        

De afkondiging van de afkoelingsperiode


      
      
    
    
      
3.5.

      
[partij01] heeft op 5 december 2022 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. [partij01] heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. [partij01] kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode.

      
    
    
      
3.6.

      
Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot het afkondigen van een afkoelings-periode zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissement heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

      
    
    
      
3.7.

      
Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat aan bovengenoemde vereisten is voldaan. Om een akkoord mogelijk te maken is het noodzakelijk dat de onderneming wordt voortgezet en dat externe financiering kan worden verkregen. Het is aannemelijk dat een voldoende reëel risico bestaat dat dit wordt doorkruist door verhaalsacties van schuldeisers. Bovendien heeft [partij01] vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de schuldeisers ingeval van een akkoord meer zullen ontvangen dan in een faillissement. Niet is gebleken dat door afkondiging van een afkoelingsperiode belangen van schuldeisers wezenlijk worden geschaad.

      
    
    
      
3.8.

      
[partij01] verzoekt een afkoelingsperiode af te kondigen voor de duur van vier maanden. Dit zou haar voldoende tijd geven om een volledige akkoordprocedure te doorlopen. Ter onderbouwing heeft [partij01] een liquiditeitsprognose overgelegd. Op basis van de liquiditeitsbegroting, de kostenbesparende maatregelen en de toelichting ter zitting gaat de rechtbank er op dit moment van uit dat [partij01] in de komende vier maanden aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. De rechtbank zal daarom de verzochte afkoelingsperiode afkondigen.

      
      
        

De afwijzing van het 42a Fw-verzoek


      
      
    
    
      
3.9.

      
        
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de wet onderscheid maakt tussen:

        
 enerzijds rechtshandelingen, als bedoeld in artikel 42a Fw, die zien op de voortzetting van de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord én rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren (interim financiering), en

        
 anderzijds rechtshandeling/transacties, als bedoeld in 384 lid 2 onder f Fw, die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een akkoord (uitvoeringsfinanciering).

        
De rechtbank wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie (TK 2021-2022, 36 040, nr. 3), p. 28-30, p. 71-72 en p. 94-96.

      
      
    
    
      
3.10.

      
        
Uit de als productie 17 overgelegde berekening van het bedrag dat nodig is om het concept akkoord uit te kunnen voeren, volgt dat de lening waarop het onderhavige

        
42a-verzoek ziet nodig is voor de uitvoering van een beoogd akkoord. Er is daarbij derhalve geen sprake van een rechtshandeling die noodzakelijk is om tijdens de voorbereiding van het akkoord de onderneming te kunnen blijven voortzetten, óf om een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te brengen of te laten homologeren. Dit maakt reeds dat het op artikel 42a Fw gebaseerde verzoek zal worden afgewezen.

      
      
      
        

Ambtshalve aanstelling observator


      
      
    
    
      
3.11.

      
De rechtbank acht het nodig om ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers een observator aan te stellen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de rol en belangen van [bedrijf04] B.V. nadere duiding (kunnen) behoeven. De beoogd financier, tevens schuldeiser, draagt immers gedeeltelijk dezelfde naam en was voorheen op hetzelfde adres gevestigd. Dit is eveneens het geval ten aanzien van de op de zitting genoemde ‘reclassificatie’ van de kortlopende schulden in 2022, het verloop van de rekening-courantverhoudingen en de in de jaarrekening van 2022 opgenomen managementvergoeding. De duur van de afkoelingsperiode speelt eveneens een rol, waarbij onder meer kan worden bezien of daadwerkelijk aan de lopende verplichtingen wordt voldaan. De observator kan van dichtbij toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij de belangen van alle schuldeisers in het oog houden.

      
      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De rechtbank:

    
    
    
- kondigt een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af voor een periode van vier maanden, ingaande 23 januari 2023, die inhoudt:

    
    
 dat elke bevoegdheid van schuldeisers tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [bedrijf01] B.V. behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [bedrijf01] B.V. bevinden, gedurende een periode van vier maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

    
    
- wijst aan als observator:

    
    
      
mr. S. El Hadouchi,

      
advocaat bij FYRM. Advocaten,

      
vestigingsadres: Laan van Waalhaven, 482, 2497GR te Den Haag;

    
    
    
- draagt de observator op om binnen twee weken na heden een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan;

    
    
- bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van verzoekster komen;

    
    
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

    
    
      
Deze beslissing is gegeven door mr. R. Cats, voorzitter, mr. C.A.M. de Bruijn en mr. J.H. Steverink, rechters, en is in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2023.