ECLI:NL:GHSHE:2023:94, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2023, 200.314.529_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in kader van nakoming van de zorgregeling (verdeling van de zorg- en opvoedingstaken).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.314.529/01
    
    
    
      
        arrest van 17 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats ],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. van den Eshoff te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats ],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M.B. Leerkotte te Utrecht.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [zoon 1] (hierna te noemen: [zoon 1]) en [zoon 2] (hierna te noemen [zoon 2]), beiden geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats ], hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen. 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie Maastricht, hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 juli 2022, gewezen tussen appellante als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/258119 / FA RK 18-4644)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar rechtsoverweging 3.3 t/m 3.5. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven;
        
        
          de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en akte overlegging producties;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie;
        
        
          het procesdossier eerste aanleg met bijlagen;
        
        
          het H8-formulier van de advocaat van de vader d.d. 29 november 2022; 
        
        
          het emailbericht van de advocaat van de moeder d.d. 30 november 2022. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling is bepaald op 6 december 2022. Bij deze gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Van den Eshoff;
        
        
          mr. Leerkotte namens de vader;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [persoon A].
        
      
      
    
    
      2.3.
      De vader is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie van partijen zijn de minderjarigen [zoon 1] en [zoon 2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend. 
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 16 mei 2022 heeft de rechtbank bepaald dat de vader mede het gezag zal uitoefenen over [zoon 1] en [zoon 2] en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) vastgesteld, inhoudende dat de kinderen bij de vader zullen verblijven gedurende:
      
        
          de woensdagmiddag in de even weken, waarbij de vader en de kinderen vanuit school ophaalt en om 17.30 uur naar de moeder brengt;
        
        
          in de oneven weken, een weekend van vrijdagmiddag tot zondagmiddag 16.00 uur, waarbij de vader de kinderen vrijdag van school ophaalt en de moeder de kinderen op zondag om 16.00 uur bij de vader ophaalt;
        
        
          jaarlijks van 10.00 uur tot 20.00 uur op tweede kerstdag, op eerste paasdag en op tweede pinksterdag, waarbij de vader de kinderen zal halen en terugbrengen;
        
        
          in de even jaren op de verjaardag van de kinderen alsmede ook jaarlijks op zijn eigen verjaardag op 3 juni, waarbij de vader de kinderen zal halen en terugbrengen;
        
        
          de helft van de (school)vakanties, in onderling overleg tussen de ouders te bepalen, waarbij liet uitgangspunt is dat iedere vakantie zoveel mogelijk 50%-50% wordt verdeeld, waarbij de vader de kinderen zal halen en terugbrengen.
        
      
      
    
    
      3.3.
      De vader heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de moeder te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling zoals is bepaald bij de beschikking van 16 mei 2022;
        
        
          de moeder te veroordelen tot betaling van een dwangsom -aan de vader van € 500,- per dag of dagdeel dat zij na de betekening van het te wijzen vonnis niet voldoet aan de veroordeling onder l., zulks tot een maximum van € 25.000 ,-;
        
        
          de vader te machtigen om de nakoming van voormelde zorgregeling te bewerkstelligen door telkenmale dat de moeder deze niet nakomt de moeder in gijzeling te doen nemen voor de duur van vierentwintig uur, waarbij heeft te gelden dat, telkens wanneer de moeder vierentwintig uur in gijzeling wordt genomen, de verbeurde dwangsom moet worden verminderd met het bedrag, gelijk aan de dwangsom voor één overtreding;
        
        
          de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure;
        
        
          subsidiair voor 1 tot en met 3: een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter rechtens juist acht.
        
      
      
    
    
      3.4.
      De moeder heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
      
        
          de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 16 mei 2022 zal schorsen totdat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een onherroepelijke uitspraak zal hebben gedaan in het door de moeder in te stellen appel tegen voornoemde beschikking, onder de voorwaarde dat de moeder uiterlijk binnen twee weken na de datum uitspraak in dit kort geding, het appel zal hebben ingesteld;
        
        
          voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 16 mei 2022, een voorlopige omgangsregeling zal vaststellen als volgt:
        
      
      
        
          
            [zoon 2] en [zoon 1] verblijven met de vader gedurende de zaterdag van 10.00 uur tot 18.00 uur in de oneven weken;
        
        
          
            [zoon 2] en [zoon 1] verblijven met de vader gedurende de woensdagmiddag na school tot 18.00 uur in de even weken,
        
      
      waarbij steeds geldt dat de vader de kinderen ophaalt en weer terugbrengt bij de moeder en invulling geeft aan de omgangsmomenten in de regio van de woonplaats van de kinderen buiten de aanwezigheid van personen uit zijn netwerk.
      
    
    
      3.5.
      Bij het bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de moeder veroordeeld om de bij beschikking van 16 mei 2022 vastgestelde zorgregeling na te komen op verbeurte van een aan de vader te verbeuren dwangsom van € 200,- voor iedere keer en per dag dat de moeder na betekening van dit vonnis deze veroordeling niet naleeft, tot een maximum van € 6.000,-. Het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen. 
      
    
    
      3.6.
      In hoger beroep heeft de moeder gevorderd om haar vorderingen zoals ingesteld bij conclusie van eis in reconventie onder punt 1 en 2 (zie rov. 3.4) alsnog toe te wijzen als zijnde gegrond en bewezen en de kosten van het geding te compenseren.
      
    
    
      3.7.
      In hoger beroep heeft de vader geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van de moeder. De vorderingen van de vader in incidenteel appel heeft de vader bij bericht van 29 november 2022 ingetrokken. 
      
    
    
      3.8.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling het hof op grond van artikel 810 Rv geadviseerd. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        
          in principaal en incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.10.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder haar vordering gewijzigd in die zin dat zij voor de duur van de bodemprocedure geen andere zorgregeling meer vordert. Aangezien de moeder haar grieven in dit kader niet langer handhaaft zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren ten aanzien van dit deel van haar vordering in hoger beroep. 
      
    
    
      3.11.
      De vader heeft bij bericht van 29 november 2022 het incidenteel appel ingetrokken. Aangezien de vader zijn grieven niet langer handhaaft zal het hof de vader niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering in hoger beroep. 
      
    
    
      3.12.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Leerkotte namens de vader nog toegelicht waarom hij het incidenteel appel heeft ingetrokken en waarom hij niet in persoon is verschenen. De vader heeft er nu voor gekozen om in het belang van de kinderen de strijd staken. Hij ziet dat de kinderen veel last hebben van de strijd tussen de ouders. De kinderen zitten knel en de vader wil de kinderen niet dwingen om naar hem te komen. De kinderen verwijten de vader nu dat hij hen opnieuw in de steek heeft gelaten, maar de vader heeft voor zijn gevoel er alles aan gedaan om een goed contact met de kinderen te hebben en hij wil geen uitspraken doen waarmee hij de moeder afvalt. De vader heeft ook nooit dwangsommen willen innen. Hij hoopt dat de kinderen op een gegeven moment weer openstaan voor contact met hem. Dit maakt dat de vader de kinderen niet langer zal halen en hij de bij beschikking van 16 mei 2022 vastgestelde zorgregeling derhalve niet zal nakomen. De vader handhaaft wel zijn verweer en hij acht een uitspraak van het hof wel van belang, omdat hij hoopt dat er voor de moeder een bepaalde prikkel van uit zal gaan. 
      
    
    
      3.13.
      
        Het hof begrijpt dat de vader met de beste intenties heeft besloten om de kinderen voorlopig niet meer op te halen. De kinderen zitten enorm klem tussen de ouders en niet uit te sluiten valt dat zij er uit zelfbescherming voor gekozen hebben om het contact met de vader voorlopig niet aan te gaan. 
        Voornoemde omslag in de houding van de vader is een gewijzigde omstandigheid op grond waarvan het voor de moeder feitelijk gezien onmogelijk is geworden om de zorgregeling van 16 mei 2022 na te komen, zodat het hof van oordeel is dat dit niet langer van haar kan worden verlangd. Dit brengt tevens met zich dat de moeder bij niet-nakoming van de zorgregeling geen dwangsom kan worden opgelegd. 
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof zal om die reden het bestreden vonnis vernietigen en het verzoek van de moeder om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 16 mei 2022 te schorsen alsnog toewijzen totdat er in de bodemzaak is beslist. 
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande laat onverlet dat het partijen vrij staat om in onderling overleg de zorgregeling (of een andere, nader overeen te komen regeling) weer op te pakken. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal met toepassing van artikel 237 juncto 353 Rv de proceskosten compenseren, hetgeen inhoudt dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 5 juli 2022, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      
        in het principaal appel
      
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk voor zover zij heeft gevorderd om voor de duur van de bodemprocedure een andere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen;
    
    
    
      schorst de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 16 mei 2022;
    
    
    
      
        in het incidenteel appel
      
    
    
    
      verklaart de vader niet-ontvankelijk;
    
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.P. de Beij, A.J.F. Manders en J.W.P.N. Hermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer