ECLI:NL:RBAMS:2022:8144, Rechtbank Amsterdam, 07-01-2022, 9034191 / CV EXPL 21-2735
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Failliete vennootschap als gedaagde; schorsing van rechtswege. Persoonlijk ernstig verwijt jegens bestuurders (bestuurdersaansprakelijkheid)? Nee. De voorwaarde incident niet vervuld; geen beslissing en ook geen proceskostenveroordeling.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      afdeling privaatrecht
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 9034191 / CV EXPL 21-2735
      Uitspraak: 7 januari 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        CODERS CO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het voorwaardelijke incident,
      gemachtigde mr. M. van Eersel,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      1. de besloten vennootschap
      
        GENIUS DIGITAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    
    2 [gedaagde 2] ,
    3. [gedaagde 3],
    beiden wonende te [woonplaats] ,
    
    
      gedaagden in de hoofdzaak,
      eisers in het voorwaardelijke incident,
      gemachtigde mr. D. Sjouke.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna aangeduid als Coders Co. Gedaagden worden gezamenlijk Genius c.s. genoemd en afzonderlijk Genius, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
    
    
    
      Ten aanzien van Genius is de procedure geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet.
    
    
    
    
      
        VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      
        de dagvaarding van 2 februari 2021, met producties,
      
      
        de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv, met producties,
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident, met producties,
      
      
        de akte uitlating productie 10 en 11 van 15 juli 2021 van Genius,
      
      
        het vonnis in het incident van 13 augustus 2021, waarin de beslissing op de incidentele vordering ex artikel 843a Rv is aangehouden en een bijeenkomst van partijen is bevolen,
      
      
        de brief van mr. Van Eersel van 12 november 2021 met een tweetal producties,
      
      
        de mondelinge behandeling van 25 november 2021, waarvan de overgelegde spreekaantekeningen en zittingsaantekeningen zich in het dossier bevinden,
      
    
    
    
      Op 8 september 2021 is Genius failliet verklaard. Bij e-mail van 12 oktober 2021 heeft de griffier de raadslieden van partijen bericht dat de procedure daarom is geschorst. De griffier heeft de raadslieden op 19 oktober 2021 nogmaals bericht dat, in tegenstelling tot het bericht van 12 oktober 2021, de procedure tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] door zal gaan.
    
    
    
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
  
  
    
      1Feiten en omstandigheden
    
    
      1.1.
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      
    
    
      1.2.
      Enig aandeelhouder en bestuurder van Genius is Genius Group Holding B.V. (hierna: Genius Holding). De bestuurders van Genius Holding zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 2] .
      
    
    
      1.3.
      Coders Co houdt zich onder andere bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van software. Ook Genius was actief op deze markt.
      
    
    
      1.4.
      Coders Co heeft vanaf 2019 tot 1 augustus 2020 werkzaamheden verricht voor Genius op het zogeheten Interxion project. Ook in augustus 2020 heeft Coders Co nog werkzaamheden verricht op het Interxion project.
      
    
    
      1.5.
      Op 2 september 2020 heeft Coders Co een factuur naar Genius gestuurd ter hoogte van € 6.550,- (excl. btw) voor 65,5 uur werk, waaronder gewerkte uren in de maand augustus 2020. Genius heeft de uren voor de maand augustus 2020 onbetaald gelaten.
      
    
    
      1.6.
      Op 8 september 2021 is Genius failliet verklaard.
      
    
    
      1.7.
      In het faillissementsverslag van 11 oktober 2021 van Genius staat, voor zover relevant:
      
      
        “Uit de administratie van Genius Digital is gebleken dat tussen Genius Digital en Genius Group Holding B.V. sprake is van een rekening-courantverhouding. Uit hoofde van deze verhouding heeft Genius Digital per 31 augustus 2021 een vordering van € 37.764,-- exclusief rente op Genius Group Holding.”
      
      
    
  
  
    
      2Vordering en verweer
    
    
      
        in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      2.1.
      
        Coders Co vordert, samengevat: 
        I. dat Genius zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.082,-,
        II. dat de kantonrechter voor recht verklaart dat als Genius niet (meer) in staat is de voorgaande betalingsverplichting na te komen, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn voor de schade die Coders Co dientengevolge lijdt omdat hen, kort gezegd, een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. 
        Coders Co vordert daarnaast betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte vordert Coders Co dat het vonnis zo veel mogelijk uitvoerbaar bij vooraard zal zijn.
      
      
    
    
      2.2.
      Coders Co legt samengevat aan haar vordering op Genius ten grondslag dat tussen Genius en Coders Co een overeenkomst bestond op grond waarvan Coders Co tegen betaling diensten voor Genius heeft verricht. Genius heeft de door Coders Co in augustus 2020 verrichte werkzaamheden onbetaald gelaten. Het betreft in totaal € 5.082,-. Coders Co vordert daarom nakoming van deze betalingsverplichting van Genius op grond van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.3.
      Ter onderbouwing van haar vordering op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft Coders Co ter zitting gesteld dat zij zich per e-mail persoonlijk hebben verbonden om de betalingsverplichting van Genius na te komen. Bovendien zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als (indirect) bestuurders van Genius persoonlijk aansprakelijk voor het openstaande bedrag van € 5.082,-. Er is sprake van onrechtmatige selectieve betaling en verhaalsfrustratie. Ten slotte zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk voor de volledige proceskosten van Coders Co, omdat zij deze procedure hebben doorgezet en verweer hebben gevoerd, terwijl zij kortgezegd weten dat de factuur van Coders Co moet worden betaald.
      
    
    
      2.4.
      Genius betwist dat zij voor de maand augustus 2020 een overeenkomst met Coders Co heeft gesloten. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betwisten dat zij ongeoorloofde selectieve betalingen hebben gedaan of het verhaal van de schuldeisers van Genius hebben gefrustreerd.
      
    
    
      2.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          in het (voorwaardelijke) incident
        
      
      
    
    
      2.6.
      Genius c.s. vordert samengevat dat Coders Co op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt veroordeeld tot het verschaffen van inzage, afschrift en uittreksel van de volledige files en/of transcripties van de Slackgesprekken op de Slackkanalen die door Coders Co zijn overgelegd als productie 7 bij dagvaarding, op straffe van een dwangsom. Genius c.s. heeft deze incidentele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de bewijslast van het bestaan van de gestelde overeenkomst (in de hoofdzaak) op Genius en/of [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zou komen te rusten. De gevorderde stukken zijn volgens Genius c.s. relevant omdat Coders Co stelt dat de bevestiging van de overeenkomst volgt uit gesprekken die zouden zijn gevoerd via het medium Slack.
      
    
    
      2.7.
      Coders Co heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vordering.
      
    
    
      2.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      De procedure tegen Genius is van rechtswege geschorst in verband met haar faillissement. De kantonrechter zal hieronder alleen ingaan op de vorderingen voor zover deze zich richten tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
      
      
        
          nakoming
        
      
      
    
    
      3.2.
      Voor zover Coders Co ter zitting heeft bedoeld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] moeten worden veroordeeld tot betaling van € 5.082,- uit hoofde van nakoming, geldt dat de kantonrechter [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hier niet tot kan veroordelen omdat Coders Co dit niet heeft gevorderd in het petitum. Zij heeft immers slechts een verklaring voor recht gevorderd, die niet is gebaseerd op nakoming, maar op bestuurdersaansprakelijkheid. Coders Co heeft ook haar eis niet gewijzigd. Deze vordering is dus niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.3.
      Ten overvloede overweegt de kantonrechter als volgt. Als Coders Co haar eis wel had gewijzigd, had de kantonrechter de vordering afgewezen omdat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben betwist dat zij persoonlijk hebben toegezegd om zelf de werkzaamheden van augustus 2020 te betalen. De e-mails waar Coders Co in dat kader naar verwijst zijn onvoldoende concreet om aan te nemen dat zij zich persoonlijk hebben verbonden tot nakoming. De e-mails zijn immers verstuurd vanuit e-mailadressen die eindigen op @thinkgenius.nl, en bevatten ook overigens geen aanwijzingen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] die op persoonlijke titel hebben geschreven.
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.4.
      Een bestuurder van een vennootschap kan op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt kan sprake zijn als (i) de bestuurder van een vennootschap bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en ook als (ii) de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap ertoe zou leiden dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (verhaalsfrustratie). (Vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). Van dit laatste kan onder omstandigheden sprake zijn als een bestuurder van een vennootschap in het zicht van faillissement van die vennootschap schulden aan groepsvennootschappen wel betaalt, maar andere schuldeisers onbetaald laat (selectieve betaling). 
      
    
    
      3.5.
      In deze zaak staat nog niet vast dat Genius verplicht is Coders Co te betalen, omdat Genius de overeenkomst met Coders Co met betrekking tot de maand augustus 2020 betwist. Zelfs als de kantonrechter er echter van uitgaat dat Genius Coders Co zou moeten betalen voor haar werkzaamheden, heeft Coders Co naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan zij persoonlijk aansprakelijk zijn.
      
    
    
      3.6.
      Coders Co heeft niet gesteld dat op het moment van het aangaan van de overeenkomst al sprake was van de situatie dat de bestuurders wisten dat Genius niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Situatie (i) is dus niet aan de orde. Voor zover Coders Co heeft betoogd dat die situatie aan de orde was op het moment dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in het najaar van 2020 de e-mails met betalingstoezeggingen stuurden, is dat onvoldoende om een persoonlijk ernstig verwijt aan te nemen. Met die e-mails zijn zij immers geen nieuwe verbintenissen namens de vennootschap aangegaan. 
      
    
    
      3.7.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van selectieve betaling en verhaalsfrustratie heeft Coders Co het volgende aangevoerd. In oktober/november 2020 heeft Genius geld ontvangen van Interxion. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hadden het geld van Interxion moeten gebruiken om schuldeisers af te lossen, waaronder Coders Co, maar in plaats daarvan heeft Genius € 37.764,-, aan Genius Holding betaald. Dit volgt uit het faillissementsverslag. Waarschijnlijk heeft Genius Holding (vervolgens) € 11.500,- betaald aan de privévennootschap van [gedaagde 2] , omdat de schuld van Genius Holding aan de privévennootschap van [gedaagde 2] in die periode met € 11.500,- lijkt te zijn afgenomen.  Bovendien hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op 23 november 2020 besloten om Genius te ontbinden. De levensvatbare onderneming van Genius is overgeheveld naar een of meer andere vennootschappen.
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Het onbetaald laten van schulden van de vennootschap terwijl er wel geld binnenkomt is op zichzelf onvoldoende om een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurders aan te nemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. De kantonrechter kan uit het faillissementsverslag niet afleiden dat Genius vlak voor faillissement € 37.764,- aan Genius Holding heeft betaald, omdat in dat verslag alleen staat dat Genius een vordering heeft op Genius Holding ter hoogte van dit bedrag uit hoofde van een rekening-courant verhouding (zie 1.10). Dat Genius Holding gelden van Genius aan de privévennootschap van [gedaagde 2] heeft betaald is op geen enkele manier onderbouwd. Kortom, zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreekt, zijn voorgaande stellingen onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] selectieve betaling hebben toegelaten of bewerkstelligd waarvan hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook de stelling dat de onderneming van Genius is overgeheveld naar (een) andere vennootschap(pen) is onvoldoende onderbouwd. Genius is immers in 2020 niet ontbonden maar pas in het najaar van 2021 failliet verklaard. Van verhaalsfrustratie is dus evenmin gebleken.
      
    
    
      3.9.
      Ten slotte kan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van het feit dat zij verweer hebben gevoerd in deze procedure. Zij werden immers naast Genius ook persoonlijk aansprakelijk gehouden. Dat zij zich daarbij ook namens Genius hebben verweerd tegen de vordering is op zichzelf onvoldoende voor een persoonlijk ernstig verwijt aangezien Genius het recht heeft om verweer te voeren. Anders dan Coders Co stelt, zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dus niet persoonlijk aansprakelijk voor de volledige proceskosten.
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn voor de schade van Coders Co wordt afgewezen.
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande betekent dat ook de vordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen.
      
      
        
          proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      Coders Co heeft met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 2 BW verzocht om haar niet te veroordelen in de proceskosten van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . Hoewel de kantonrechter begrijpt dat een proceskostenveroordeling in dit geval zuur is voor Coders Co omdat zij meent dat haar vordering tegen Genius onverkort had kunnen worden toegewezen als die procedure niet was geschorst, gaat de kantonrechter hier niet in mee. 
      
    
    
      3.13.
      
        Coders Co heeft naar aanleiding van de schorsing van de procedure tegen Genius immers niet verzocht om doorhaling van de zaak tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
        Daarna heeft nog een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvoor [gedaagde 2] en [gedaagde 3] kosten hebben moeten maken. Nu de vordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wordt afgewezen, wordt Coders Co als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . De kantonrechter begroot de proceskosten op één punt aan salaris advocaat voor de mondelinge behandeling, op basis van het toepasselijke liquidatietarief. Dat is € 311,-. De kantonrechter rekent geen punt voor de conclusie van antwoord, omdat Genius c.s. slechts drie alinea’s van de acht bladzijden in de conclusie van antwoord heeft besteed aan de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
      
      
    
    
      3.14.
      De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en nakosten worden toegewezen als na te melden.
      
      
        
          in het (voorwaardelijke) incident
        
      
      
    
    
      3.15.
      Genius c.s. heeft haar incidentele vordering tot inzage, afschrift en uittreksel van bepaalde stukken op grond van artikel 843a Rv ingesteld onder de voorwaarde dat enige bewijslast op haar zou komen te rusten.
      
    
    
      3.16.
      Uit de voorgaande beoordeling van de hoofdzaak in de procedure tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] volgt dat de voorwaarde waaronder het incident is ingesteld, niet is vervuld. Aan de beoordeling van het voorwaardelijke incident tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] komt de kantonrechter daarom niet toe. Een proceskostenveroordeling blijft daarom ook achterwege.
      
      
        
          In de hoofdzaak en in het (voorwaardelijke) incident
        
      
      
    
    
      3.17.
      Omdat de procedure tegen Genius is geschorst, zal de zaak ambtshalve worden doorgehaald op de rol. Dat geldt zowel voor de hoofdzaak als voor het (voorwaardelijke) incident. De meest gerede partij kan verzoeken de zaak weer op de rol te plaatsen zodra de oorzaak van de schorsing is opgeheven. 
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          in het (voorwaardelijke) incident tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
        
      
      
      
        I. verstaat dat de voorwaarde waaronder het incident is ingesteld niet is vervuld en dat op de vordering niet hoeft te worden beslist,
      
      
      
        
          in de hoofdzaak tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
        
      
      
      
        II. wijst de vorderingen af,
      
      
      
        III. veroordeelt Coders Co in de proceskosten, tot op heden begroot op € 311,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit vonnis, 
      
      
      
        IV. veroordeelt Coders Co in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Coders Co niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
      
      
        V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        
          in de hoofdzaak en in het (voorwaardelijke) incident tegen Genius
        
      
      
      
        VI. verstaat dat de zaak van rechtswege is geschorst.
      
      
      
        VII. bepaalt dat de zaak ambtshalve wordt doorgehaald op de rol.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. H.J. Schaberg, kantonrechter, bijgestaan door mr. T. Kok, griffier, en uitgesproken door mr. M.C.H. Broesterhuizen, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 7 januari 2022. 
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter
      
      
      
        
          de griffier is buiten staat dit vonnis
        
        
          mede te ondertekenen