ECLI:NL:RBDHA:2023:2050, Rechtbank Den Haag, 09-02-2023, 21/5653
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Handhaving. Last onder dwangsom. Vergunninghouder op de Haagse Markt voerde meer dan 10 % assortiment uit een andere branche dan vergund. Dat is een overtreding van artikel 5:1, onder d, van het Marktreglement 2016. Geen strijd met hogere regelgeving.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 21/5653 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2023 in de zaak tussen
    
      [eiser], uit [woonplaats], eiser
    (gemachtigde: mr. Z. Benguedda),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
    (gemachtigde: mr. W. Smit).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] uit [woonplaats], derde-partij
      (gemachtigde: mr. M.C. van Meppelen Scheppink).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.	Met het besluit van 14 juli 2021 (bestreden besluit I) heeft verweerder het besluit van 4 februari 2021 (primaire besluit) in stand gelaten waarbij aan eiser een last onder dwangsom is opgelegd.
    
    
    
      1.1.
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft met het besluit van 16 november 2021 (bestreden besluit II) een bedrag van € 500 ingevorderd wegens twee overtredingen van de last. Nadat eiser bezwaar heeft gemaakt tegen het bestreden besluit II heeft verweerder op grond van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank verzocht om de behandeling over te nemen en te combineren met het beroep tegen het bestreden besluit I.
      
    
    
      1.3.
      De derde-partij heeft een reactie ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 1 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, mevrouw [A] namens verweerder, de gemachtigde van verweerder, de derde-partij en de gemachtigde van derde-partij. 
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      2.	Aan de echtgenote van eiser is op 1 juni 2015 een vergunning verleend voor standplaats [nummer] op de Haagse Markt aan de Herman Costerstraat in Den Haag. Op 28 juni 2019 heeft de echtgenote op grond van artikel 2.5 van het Marktreglement Den Haag 2016 (Marktreglement 2016) een verzoek ingediend om de marktvergunning voor standplaats [nummer] over te schrijven naar eiser. Met het doen van het verzoek tot overschrijving heeft de echtgenote haar vergunning gelijktijdig opgezegd. Met het besluit van 17 juli 2019 heeft verweerder aan eiser een nieuwe vergunning voor de standplaats [nummer] verleend voor branche 9 (Wonen en leven).
    
    
    
      2.1.
      De derde-partij staat ook op de Haagse Markt en heeft een vergunning voor handelswaar in branche 8 (Fashion). Onder branche 8 vallen onder andere Oosterse gewaden en hoofddoeken. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de derde-partij hebben marktmeesters op 8 januari 2020 een controle uitgevoerd bij de standplaats van eiser. Uit die controle is volgens verweerder gebleken dat het merendeel van de handelswaar van eiser bestaat uit Oosterse gewaden en hoofddoeken.
      
    
    
      2.2.
      Verweerder heeft eiser in de brief van 27 november 2020 bericht dat het handhavingsverzoek van de derde-partij bij besluit van 9 maart 2020 is toegewezen. Vanwege de sluiting van de markt in verband met Covid-19 en de daarmee samenhangende maatregelen heeft verweerder alleen geen gevolg meer gegeven aan de handhaving. Op 26 augustus 2020 heeft verweerder een nieuw handhavingsverzoek ontvangen van de derde-partij. Markmeesters hebben vervolgens op 18 november 2020 opnieuw gecontroleerd bij eiser. Volgens verweerder bleek dat de uitgestalde handelswaar van eiser opnieuw voor het merendeel uit Oosterse gewaden en hoofddoeken bestond. Verweerder heeft daarom in de brief 27 november 2020 het voornemen kenbaar gemaakt om eiser wegens de geconstateerde overtreding voor de duur van twee weken te schorsen. 
      
    
    
      2.3.
      Eiser heeft op 10 december 2020 in verband met het voornemen tot schorsing in een gesprek zijn zienswijze gegeven. Naar aanleiding van de zienswijze van eiser heeft verweerder met het primaire besluit I besloten om een last onder dwangsom op te leggen. Verweerder acht het voeren van Oosterse gewaden en hoofddoeken in het assortiment in strijd met artikel 5:1, onder d, van het Marktreglement 2016. Op grond van die bepaling is het verboden op een standplaats andere handelswaar, dan uit de vergunde branche uit te stallen, aan te bieden, te verkopen, af te leveren of in voorraad te hebben. Oosterse gewaden en hoofdboeken vallen onder branche 8, terwijl aan eiser branche 9 is vergund. Wegens de bijzondere omstandigheden wijkt verweerder af van het Sanctiebeleid en legt een last onder dwangsom in plaats van eiser te schorsen. Eiser verbeurt een dwangsom van € 250,- per overtreding met een maximum van € 1.000,- als wordt geconstateerd dat hij andere handelswaren, dan wel een andere branche aanbiedt, verkoopt, aflevert of in voorraad heeft waarvoor de standplaats is toegewezen.
      
    
    
      2.4.
      Met het bestreden besluit I heeft verweerder de last onder dwangsom in stand gelaten. Verweerder heeft met het bestreden besluit II twee maal een bedrag van € 250,- ingevorderd wegens de geconstateerde overtredingen op 14 en 26 mei 2021 van de last.
      
      
        
          Wat vindt eiser in beroep?
        
      
      
      
        3.	Eiser voert aan dat hij niet in strijd handelt met artikel 5.1, onder d. van het Marktreglement 2016. Eiser mag een beperkte hoeveelheid handelswaar voeren dat ondergeschikt is aan het assortiment. Onder de norm “ondergeschikt aan het assortiment” moet volgens eiser worden begrepen de situatie van de marktkraam van zijn echtgenote, zoals die in 2016 is gefotografeerd. De foto’s uit 2016 zijn destijds gemaakt door de marktmeester naar aanleiding van een handhavingsverzoek. Dat handhavingsverzoek zag ook op de verkoop van Oosterse gewaden en hoofddoeken. Als de foto’s van de controles in 2020 worden vergeleken met foto’s uit 2016, dan zou daaruit volgens eiser blijken dat het aandeel Oosterse gewaden en hoofddoeken niet is gewijzigd. Het enige verschil is dat eiser de Oosterse gewaden en hoofddoeken nu meer zichtbaar heeft gemaakt en dat hij ook meer vergunde handelswaar op de standplaats heeft staan. Hierdoor lijkt het alsof eiser veel meer Oosterse gewaden en hoofddoeken in het assortiment voert dan zijn echtgenote destijds deed maar dit is volgens eiser niet het geval.
      
      
    
    
      3.1.
      Verder betoogt eiser dat met de invoering van het Branchebesluit Markten Den Haag 2017 (Branchebesluit 2017) op 1 januari 2017 de destijds geldende subbranche “Religie en cultuur” is ingedeeld bij branche 9. Onder de subbranche “Religie en cultuur” vallen volgens eiser ook Oosterse gewaden en hoofddoeken. Artikel 2, eerste lid, van het Branchebesluit 2017 bepaalt dat indien goederen ondergebracht kunnen worden bij meer dan één van de in de branchelijst vermelde branches, uitsluitend de meest specifieke branche van toepassing is. Deze bepaling moet daarom buiten beschouwing blijven vanwege strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel. Eiser voert verder aan dat artikel 2, tweede lid, van het Branchebesluit 2017 bepaalt dat als het kernassortiment tot één bepaalde branche behoort, doch één van de waren of goederen van het kernassortiment, althans een klein aantal daarvan, ook bij een andere branche kan worden onderbracht, dan wordt die waren of goederen geacht te behoren tot dezelfde branche als de waren of goederen in het kernassortiment. Oosterse gewaden en hoofddoeken horen volgens eiser daarom niet in branche 8 (Fashion) thuis maar in de volgens eiser vergunde branche “Religie en cultuur”. 
      
    
    
      3.2.
      Daarnaast betoogt eiser dat de derde-belanghebbende door zijn handhavingsverzoek en beroep op het Marktreglement 2016 en het Branchebesluit 2017 op onrechtmatige wijze concurrentie probeert tegen te gaan. Dit is in strijd met mededingingsregels en een reden om het Markreglement 2016 en het Branchebesluit 2017 buiten toepassing te laten voor zover het op grond van die regelingen niet is toegestaan om Oosterse gewaden en hoofddoeken in het assortiment te voeren. De nadelige gevolgen van het Branchebesluit 2017 zijn daarnaast in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het Branchebesluit 2017 moet om die reden ook buiten toepassing worden gelaten.
      
    
    
      3.3.
      Tenslotte betoogt eiser dat verweerder te lang met de daadwerkelijke handhaving heeft gewacht en dat uitzicht op legalisatie bestaat. 
      
      
        
          Wat zijn de regels voor het opleggen voor een last onder dwangsom?
        
      
      
      
        4.	Voor verweerder ontstaat de bevoegdheid om handhavend op te treden als sprake is van een overtreding. Van een overtreding is sprake als een gedraging in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. In deze zaak is de gestelde overtreding het handelen in strijd met het voorschrift van artikel 5.1, onder d. van het Marktreglement 2016. Een last onder dwangsom is een herstelsanctie die onder meer strekt tot het beëindigen van - en het voorkomen van herhaling van de overtreding. Verweerder kan in het kader van de handhaving een last onder dwangsom opleggen. Een bestuursorgaan, zoals verweerder, is alleen bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom als de bevoegdheid bij of krachtens de wet aan het bestuursorgaan is toegekend. Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen. Die bevoegdheid wordt op grond van artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet uitgeoefend door verweerder als de last dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. In plaats van bestuursdwang is verweerder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen bij een overtreding.
      
      
    
    
      4.1.
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan, zoals verweerder, dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
      
        
          Wat is het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit I? 
        
      
      
      
        
          Is verweerder bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen?
        
      
      
      
        5.	De rechtbank overweegt dat het op grond van artikel 5:1 onder d, van het Marktreglement 2016 verboden is op een standplaats andere handelswaar, dan uit de vergunde branche uit te stallen, aan te bieden, te verkopen, af te leveren of in voorraad te hebben. Aan eiser is branche 9 vergund (Wonen en leven). Volgens de toelichting in bijlage 1 van het Branchebesluit 2017 behoren de volgende soorten handelswaar tot branche 9:
        “Inclusief speelgoed, hobbymaterialen, feestartikelen, baby-, kinder- en kleuterbenodigdheden, woninginrichting, huishoudelijke gebruiksvoorwerpen, lectuur, stoffen, diervoer en dierbenodigdheden, sport en campingartikelen, tassen, koffers, portemonnees, gereedschappen en motor technische- en rijwielonderdelen en onder en licentie uitgebrachte strip gerelateerde producten.”. 
      
      
    
    
      5.1.
      Oosterse gewaden en hoofddoeken behoren daarentegen tot branche 8. De soorten handelswaar, die behoren tot branche 8, zijn volgens de toelichting in bijlage 1 van het Branchebesluit 2017: “Inclusief kinderkleding, Oosterse gewaden, hoofddoekjes, wol, garens, fournituren, tassen, koffers, portemonnees, juwelier artikelen, horloges en zonnebrillen.”
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn betoog dat Oosterse gewaden en hoofddoeken tot branche 9 behoren omdat aan zijn echtgenote in het verleden de subbranche “Religie en cultuur” is vergund. De vergunning aan eiser is namelijk in 2019 verleend onder het huidige Branchebesluit 2017 en daarin zijn Oosterse gewaden en hoofdoeken ingedeeld in een andere branche dan aan eiser is vergund. De inmiddels vervallen subbranche “Religie en cultuur” heeft voor de situatie van eiser geen enkele betekenis meer. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat onder de oude regeling Oosterse gewaden en hoofddoeken ook in een afzonderlijke subbranche waren ingedeeld en niet onder de subbranche “Religie en cultuur” vielen, zoals eiser heeft aangevoerd. 
      
    
    
      5.3.
      Artikel 2, tweede lid, van het Branchebesluit 2017 bepaalt dat als het kernassortiment tot één bepaalde branche behoort, doch één van de waren of goederen van het kernassortiment, althans een klein aantal daarvan, ook bij een andere branche kan worden onderbracht, dan wordt die waren of goederen geacht te behoren tot dezelfde branche als de waren of goederen in het kernassortiment. De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van deze bepaling toestaat dat vergunninghouders een kleine hoeveelheid handelswaar uit een andere branche dan de vergunde branche in het assortiment voeren. Verweerder verstaat onder een kleine hoeveelheid maximaal 10 % van het totale aanbod op de standplaats. De 10 %norm is volgens verweerder een vaste gedragslijn die in het verleden ook is gehanteerd. Daarnaast hanteerde verweerder dezelfde gedragslijn onder het vorige Branchebesluit. Verweerder heeft de 10 %-norm ook gehanteerd naar aanleiding van het handhavingsverzoek uit 2016 dat zich richtte tegen de echtgenote van eiser. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de 10 %-norm een voldoende duidelijke en kenbare lijn hanteert voor de invulling van het begrip “kleine hoeveelheid handelswaar uit een andere branche”. Het voeren van een assortiment van meer dan 10 % handelswaar uit een niet vergunde branche is daarom een overtreding artikel 5:1, onder d, van het Marktreglement 2016. 
      
      
        
          Is het wettelijk voorschrift in strijd met hogere regelgeving?
        
      
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, zoals het Marktreglement 2016 en het Branchebesluit 2017, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, toetsen op rechtmatigheid. Dit heet exceptieve toetsing. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechtbank komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of dat algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
      
    
    
      5.5.
      Volgens eiser is artikel 5:1, onder d, van het Marktreglement 2016 en artikel 2, eerste lid van het Branchebesluit 2017 in strijd met het mededingingsrecht. Artikel 2, eerste lid van het Branchebesluit 2017 is eveneens in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank begrijpt dat eiser met de strijdigheid met het mededingingsrecht bedoelt dat de toegang tot de Haagse Markt, wat de verkoop van Oosterse gewaden en hoofddoeken betreft, op een oneigenlijke manier wordt afgeschermd. Op de Haagse Markt staan namelijk maar 5 vergunninghouders die Oosterse gewaden en hoofddoeken verkopen. 
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank overweegt dat uit de uitspraak van 24 juli 2019 van de hoogste bestuursrechter blijkt dat een brancheringsregeling moet voldoen aan artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn. Gemotiveerd moet dan worden onderbouwd dat een beperking, die volgt uit de brancheringsregeling, wegens dwingende reden van algemeen belang noodzakelijk en evenredig is. 
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt de noodzaak en evenredigheid uit de toelichting bij het Branchebesluit 2017. In de toelichting staat dat verweerder met het vaststellen van een lijst met branches en een beperkt aantal kooplieden toe te laten in de branches wil bereiken dat op de Haagse markten een zo groot mogelijke verscheidenheid aan branches aanwezig is en wordt voorkomen dat te veel kooplieden in één branche op de markt optreden. Hierdoor wordt de markt aantrekkelijker voor de consument. De bijbehorende maximale aantallen standplaatsen onderbouwt verweerder met het consumenten- brancheringsonderzoek van Panteia van 15 februari 2016 afgezet tegen het VGSA rapport “Branchering Haagse Markt” van mei 2012 en de aantallen bij de inwerkingtreding van het Branchebesluit 2017.
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder afdoende heeft onderbouwd dat het Marktreglement 2016 en het Branchebesluit 2017 niet in strijd zijn met mededingingsregels. Ook is niet gebleken dat het Branchebesluit 2017, voor zover dat ziet op het mogen voeren van een assortiment van maximaal 10 % niet vergunde handelswaar, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
    
      5.9.
      De rechtbank overweegt daarbij dat de Haagse Markt 531 standplaatsen telt. Verweerder heeft 193-195 vergunningen verleend voor branche 8. Dat is circa 37 % van de beschikbare standplaatsen. Van die 193-195 vergunninghouders voeren 5 vergunninghouders Oosterse gewaden en hoofddoeken als assortiment. Van deze 5 vergunningen behoort één vergunning aan de derde-partij toe, één vergunning aan de echtgenote van de derde-partij, één vergunning aan de echtgenote van eiser. Twee vergunningen behoren een ander echtpaar toe. In de optiek van eiser verkoopt dat echtpaar alleen geen Oosterse gewaden en hoofdoeken maar met name sjaals. De overige 187-189 vergunninghouders in branche 8 mogen wel Oosterse gewaden en hoofddoeken als assortiment voeren maar doen dat blijkbaar niet. Potentieel kunnen dus 37 % van de vergunninghouders Oosterse gewaden en hoofddoeken verkopen. Zij doen dat om hun moverende redenen alleen (nog) niet. Naar het oordeel van de rechtbank is met het toestaan van 37 % mogelijke verkopers van Oosterse gewaden en hoofdoeken geen sprake van het afschermen van de Haagse Markt voor het voeren van die goederen in het assortiment.
      
      
        
          Kan verweerder de overtreding bewijzen?
        
      
      
      
        6.	De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van artikel 3:2 van de Awb de relevante feiten moet vaststellen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat er sprake is van een overtreding. Het bewijs van de overtreding moet op een duidelijke wijze zijn vastgelegd en kan in bepaalde gevallen ook geschieden met foto’s. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
      
      
    
    
      6.1.
      Namens verweerder heeft de marktmeester bij eiser gecontroleerd. Tijdens die controle heeft de marktmeester foto’s gemaakt. Aan de vaststelling van de overtreding legt verweerder de foto’s van 18 november 2020 (hierna: foto’s uit 2020) ten grondslag die door de marktmeester zijn gemaakt. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat uit de situatie op de foto’s van 6 februari 2016 (hierna: foto’s uit 2016) van de standplaats het maximaal aantal Oosterse gewaden en hoofddoeken blijkt dat als assortiment mag worden gevoerd zonder de 10 %-norm te overtreden. De marktmeester heeft deze foto’s destijds genomen naar aanleiding van het handhavingsverzoek dat zich richtte tegen de echtgenote van eiser. Eiser bestrijdt niet het standpunt van verweerder ten aanzien van de foto’s uit 2016. Eiser stelt wel dat uit de foto’s uit 2020 niet blijkt dat het aandeel Oosterse gewaden en hoofddoeken groter is dan op de foto’s uit 2016. Het lijkt alleen dat er meer Oosterse gewaden en hoofddoeken op de standplaats in 2020 staan omdat deze goederen meer zichtbaar zijn gemaakt. Daarbij komt dat het totale assortiment is vergroot en daardoor in verhouding ook het totale aantal Oosterse gewaden en hoofdoeken is toegenomen.
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank overweegt dat op de foto’s uit 2016 en 2020 de gehele standplaats is afgebeeld. De rechtbank maakt uit de foto’s uit 2016 op dat de overdekte standplaats drie wanden heeft. Tegen de drie wanden zijn vakken- en stellingkasten geplaatst. In het midden van de standplaats staat een lage vakkenkast. Rechts vooraan zijn tegen de rechterwand metalen rekken te zien en links vooraan is een lage stellingkast te zien met drie paspoppenhoofden. De vakkenkasten tegen de linkerwand en de metalen rekken aan de rechterkant zijn (grotendeels) gevuld met hoofddoeken. De drie paspoppenhoofden links vooraan hebben ook een hoofddoek om en hoog aan de rechterwand hangen twee gewaden.
      
    
    
      6.3.
      Uit de foto’s uit 2020 maakt de rechtbank op dat de vakkenkasten tegen de linkerwand, de lage vakkenkast in het midden van de standplaats en één vakkenkast tegen de rechterwand in het geheel zijn gevuld met hoofddoeken. Naast de lage vakkenkast is ook een draairek met hoofddoeken te zien. Daarnaast is bij de linkerwand een kledingrek te zien met circa 10 gewaden. 
      
    
    
      6.4.
      Uit de vergelijking van de foto’s blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat er meer goederen in 2020 dan in 2016 op de standplaats staan. Daarnaast blijkt ook uit de vergelijking van de foto’s dat het aandeel Oosterse gewaden en hoofdoeken op het totale assortiment op de foto’s uit 2020 groter is dan op de foto’s uit 2016. In de betwisting door eiser ziet de rechtbank geen grond om te twijfelen dat de foto’s uit 2020 niet aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat eiser handelde in strijd met artikel 5:1, onder d, van het Marktreglement 2016.
      
      
        
          Moest verweerder afzien van handhaving?
        
      
      
      
        7.	Tijdens de Covid-19 epidemie in 2020 en 2021 heeft het maatschappelijk leven door de verschillende lockdowns voor lange tijd stilgelegen en was het eiser niet toegestaan om zijn standplaats te gebruiken. De tijdsduur, die is verstreken tussen de aankondiging en de handhaving, is daarom begrijpelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee niet in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel.
      
      
    
    
      7.1.
      De rechtbank overweegt verder dat verweerder op grond van bijlage 2 bij het Branchebesluit 2017 streeft naar 37% (194) vergunninghouders in branche 8. Momenteel zijn 193 tot 195 standplaatsen vergund voor branche 8. Op korte termijn is er daarom voor eiser geen concreet uitzicht op legalisatie. Eiser heeft overigens ook geen aanvraag ingediend voor een vergunning voor branche 8.
      
    
    
      7.2.
      De rechtbank is verder ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden waardoor verweerder van het opleggen van een last onder dwangsom had moeten afzien.
      
      
        
          Wat is het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit II?
        
      
      
      
        8.	Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de Adviescommissie bezwaarschiften - ondanks het verzoek op grond van artikel 5:39 Awb - ook advies heeft verstrekt over het invorderingsbesluit. Het advies van de Adviescommissie houdt in dat verweerder niet de overtreding van 14 mei 2021 kan bewijzen. Verweerder heeft ter zitting aangegeven het advies van de Adviescommissie over te nemen. De invordering van de dwangsom van € 250,- wegens de overtreding van 14 mei 2021 vervalt daarom. Dat onderdeel van het bestreden beluit II wordt reeds hierom vernietigd. De rechtbank zal alleen de overtreding van 26 mei 2021 inhoudelijk beoordelen. 
      
      
    
    
      8.1.
      De rechtbank stelt voorop dat het aan verweerder is om aannemelijk te maken dat niet is voldaan aan de last. Ook hier geldt dat het bewijs van de overtreding kan geschieden door foto’s.  Verweerder onderbouwt de overtreding van 26 mei 2021 met vijf foto’s die zijn genomen door de marktmeester bij de constatering van de overtreding. In tegenstelling tot de eerder besproken foto’s uit 2016 en 2020 geven deze foto’s geen overzicht van de gehele situatie van de standplaats maar zijn slechts delen van de standplaats gefotografeerd. De rechtbank stelt vast dat op drie foto’s delen van vakkenkasten zijn afgebeeld die gevuld zijn met hoofddoeken. Op één foto is een draairek met hoofdoeken is te zien en op één foto is een vakkenkast met parfums te zien en een gedeelte van de vakkenkast met hoofddoeken die ook op één van de andere foto’s is afgebeeld. De rechtbank kan uit deze vijf overgelegde foto’s niet opmaken hoe het aandeel hoofddoeken zich verhoudt met het totale assortiment op de standplaats. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk kunnen maken dat op 26 mei 2021 niet aan de last is voldaan. Het beroep tegen het bestreden besluit II is daarom gegrond. De overige beroepsgronden in verband met de invordering kunnen daarom onbesproken blijven.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      9.	Het beroep dat is gericht tegen bestreden besluit I is ongegrond. Dat betekent dat de last onder dwangsom in stand blijft. Het beroep tegen het bestreden besluit II is gegrond. Eiser hoeft daarom niet de ingevorderde dwangsommen te betalen. Omdat het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond is, krijgt eiser het griffierecht terug. Omdat de invorderingsbeschikking van 16 november 2021 wordt vernietigd, zal de rechtbank verweerder veroordelen in de kosten in beroep in verband met het bestreden besluit II. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het bestreden besluit II en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,- bij een wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit I ongegrond; 
      
      
        verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit II gegrond en vernietigt daarom de invorderingsbeschikking van 16 november 2021;
      
      
        bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan de gemachtigde van eiser.
      
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Perniciaro, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Verschoor, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 3:2 
      Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
    
    
    
      Artikel 3:4
    
    
      
        Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
      
      
        De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
      
    
    
    
      Artikel 5:1
    
    
      
        In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
      
      
        Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
      
      
        Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
      
    
    
    
      Artikel 5:2 
    
    1. In deze wet wordt verstaan onder:
    
      
        bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak;
      
      
        herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
      
      
        bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen.
      
    
    2. Geen bestuurlijke sanctie is de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen.
    
    
      Artikel 5:4 
    
    
      
        De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
      
      
        Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
      
    
    
    
      Artikel 5.31d
      Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
    
    
      
        een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      
      
        de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
      
    
    
    
      Artikel 5:32
    
    
      
        Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      
      
        Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
      
    
    
    
      Artikel 5:39
    
    
      
        Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
      
      
        De bestuursrechter kan de beslissing op het beroep of hoger beroep tegen de beschikking tot invordering echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.
      
      
        In beroep of hoger beroep legt de belanghebbende zo mogelijk een afschrift over van de beschikking die hij betwist.
      
      
        Het eerste tot en met het derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een verzoek om voorlopige voorziening.
      
    
    
    
  
  
    Gemeentewet
    Artikel 125
    
      
        Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
      
      
        De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
      
      
        De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
      
      
        Een bestuurscommissie bezit de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het geven van een machtiging tot binnentreden van een woning slechts indien ook die bevoegdheid uitdrukkelijk is overgedragen.
      
    
    
    
      
        Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
      
    
    
    
      Artikel 15
      Aan evaluatie onderworpen eisen
    
    
    
      
        De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
      
      
        De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
      
    
    
      
        kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
      
      
        eisen die van de dienstverrichter verlangen dat hij een bepaalde rechtsvorm heeft;
      
      
        eisen aangaande het aandeelhouderschap van een onderneming;
      
      
        eisen, niet zijnde eisen die betrekking hebben op aangelegenheden die vallen onder Richtlijn 2005/36/EG of die in andere communautaire instrumenten zijn behandeld, die de toegang tot de betrokken dienstenactiviteit wegens de specifieke aard ervan voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters;
      
      
        en verbod om op het grondgebied van dezelfde staat meer dan één vestiging te hebben;
      
      
        eisen die een minimum aantal werknemers vaststellen;
      
      
        vaste minimum- en/of maximumtarieven waaraan de dienstverrichter zich moet houden;
      
      
        een verplichting voor de dienstverrichter om in combinatie met zijn dienst andere specifieke diensten te verrichten.
      
    
    3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
    
      
        discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
      
      
        noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
      
      
        evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
      
    
    (…)
    
    
  
  
    Vaststelling Marktreglement Den Haag 2016
    
    
      Artikel 5:1 Verboden en geboden
    
    
    
      Het is de vergunninghouder verboden:
    
    
      
        vervoer- en transportmiddelen met uitzondering van vergunde (verkoop)wagens op het marktterrein te hebben, te laten staan of voorhanden te hebben gedurende de openingstijden van de markt als bedoeld in artikel 1:2, onder b t/m i, behoudens ten behoeve van het uit- en inpakken van handelswaar als bedoeld in artikel 3:3;
      
      
        zonder ontheffing vervoer- en transportmiddelen of verkoopwagens op het marktterrein te hebben, te laten staan of voorhanden te hebben gedurende de openingstijden van de markt als bedoeld in artikel 1:2, onder a, behoudens ten behoeve van het uit- en inpakken van handelswaar als bedoeld in artikel 3:3;
      
      
        buiten de afmetingen van zijn standplaats ruimte in te nemen, anders dan welke aan hem is toegewezen;
      
      
        op een standplaats andere handelswaar dan wel een andere branche dan die waarvoor die standplaats is toegewezen en/of marktvergunning is verleend, uit te stallen, aan te bieden, te verkopen, af te leveren of in voorraad te hebben;
      
    
    
  
  
    Branchebesluit Markten Den Haag 2012
    
    
      Artikel 4 Brancheoverschrijdende waren of goederen
    
    
      
        Indien (een soort of assortiment van) waren of goederen kan worden ondergebracht bij meer dan één van de in het branchepatroon vermelde subbranches, dan is uitsluitend de meest specifieke subbranche van toepassing.
      
      
        Indien het kernassortiment tot één bepaalde subbranche behoort, doch één van de waren of goederen van het kernassortiment, althans een klein aantal daarvan, daarnaast ook bij een andere subbranche kan worden ondergebracht, dan worden die waren of goederen geacht tot dezelfde subbranche te behoren als de waren of goederen in het kernassortiment.
      
    
    
  
  
    Branchebesluit Markten Den Haag 2017
    
    
      Artikel 2 Branche-overschrijdende waren of goederen
    
    
      
        Indien (een soort of assortiment van) waren of goederen kan worden ondergebracht bij meer dan één van de in de branchelijst vermelde branches, dan is uitsluitend de meest specifieke branche van toepassing.
      
      
        Indien het kernassortiment tot één bepaalde branche behoort, doch één van de waren of goederen van het kernassortiment, althans een klein aantal daarvan, daarnaast ook bij een andere branche kan worden ondergebracht, dan worden die waren of goederen geacht tot dezelfde branche te behoren als de waren of goederen in het kernassortiment.
      
    
    
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld: ABRvS 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1452, r.o. 3.2.
  
  
     Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb.
  
  
     Artikel 5:2, eerste lid onder b, van de Awb.
  
  
     Artikel 5:4, eerste lid van de Awb.
  
  
     In het Markreglement 2016 zijn op grond van artikel 4 van de Marktverordening 2016 nadere regels vastgesteld betreffende het bepaalde in de verordening. 
  
  
     Artikel 5:32, eerste lid van de Awb.
  
  
     Bijvoorbeeld: ABRvS 8 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2768.
  
  
     Zie Bijlage 1 bij het Branchebesluit 2017.
  
  
     Rb Den Haag 25 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11247, r.o. 7.1.
  
  
     Artikel 4 van het Branchebesluit Markten Den Haag 2012.
  
  
     ABRvS van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2019:2569, vervolg op ABRvS20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062.
  
  
     Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt.
  
  
     Afhankelijk van de dag van de week.
  
  
     Bijvoorbeeld ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179 bij een invorderingsbesluit.
  
  
     ABRvS van 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2574.
  
  
     ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179.