ECLI:NL:RBMNE:2021:6787, Rechtbank Midden-Nederland, 13-07-2021, UTR 21/2613
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: vovo; last onder dwangsom; sluiting chinese massagesalon; mystery guest

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/2613
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juli 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoekster], te [woonplaats], verzoekster
    (gemachtigde: mr. R.W. Koevoets)
    
    
      en
    
    
    
      
        de burgemeester van de gemeente Utrecht en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerders
      (gemachtigden: mr. A. Scharff en A. Hoogendoorn).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 7 juni 2021 (het primaire besluit) hebben verweerders verzoekster gelast om de massagesalon aan de [adres] te [woonplaats] te (laten) sluiten en gesloten te (laten) houden, en om het gebruik van het pand ten behoeve van een seksinrichting, zonder een daartoe verleende vergunning, per 21 juni 2021 te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden voor de duur van zes maanden.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden via Skype for Business op 29 juni 2021. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Ook is verschenen de tolk, P.N. Kuiper. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    2. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Verzoekster heeft in dat kader gesteld dat zij voor haar broodwinning afhankelijk is van de inkomsten  uit de massagesalon en dat door de sluiting dat inkomen wegvalt. Zij is door  de coronamaatregelen al zwaar getroffen. Niet valt uit te sluiten dat de sluiting zal leiden tot de ondergang van de salon. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een situatie waarin elk spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter beantwoordt daarom hierna de vraag of het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 7 juni 2021 een redelijke kans van slagen heeft.
    
    3. Verweerders hebben aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat er naar aanleiding van meerdere meldingen dat er seksuele handelingen worden aangeboden in [massagesalon] er in 2021 twee controles zijn uitgevoerd. Bij de tweede controle is gebleken dat in de massagesalon seksuele diensten worden aangeboden en dat dus sprake is van een (illegale) seksinrichting. Het is verboden een seksinrichting te exploiteren zonder een daartoe strekkende vergunning. Verweerders hebben verwezen naar een op ambtseed/ambtsbelofte proces-verbaal van bevindingen van 8 april 2021 dat ten aanzien van de tweede controle is opgemaakt.
    
    4. In het proces-verbaal staat dat bij de controles gebruik is gemaakt van de inzet van een ‘mysteryguest’. Verder staat in het proces-verbaal dat na vooronderzoek door twee bijzondere opsporingsambtenaren (Boa’s) (nr.  6063195 en nr. 60634874) een van hen een ‘mysteryshop’ controle heeft uitgevoerd bij de massagesalon. De massagesalon was niet direct voor publiek geopend, de Boa moest aanbellen waarop werd opengedaan. De Boa werd naar een kamer geleid en bij het uitkleden werd op zijn vraag of hij zijn onderbroek uit moest trekken bevestigend geantwoord. Tijdens het masseren werd door de masseuse gevraagd of het geslachtsdeel ook gemasseerd moest worden. De Boa heeft daarop gevraagd of de masseuse hem een ‘happy-end’ wilde geven. De masseuse heeft daarop bevestigend geantwoord en heeft desgevraagd een prijs aangegeven. De Boa heeft vervolgens geweigerd. Na enige tijd heeft de masseuse nogmaals gevraagd of zij hem een ‘happy-end’ kon geven waarop de Boa wederom heeft geweigerd. 
    
    5. Verzoekster voert aan dat er geen sprake is van een overtreding. Er worden geen seksuele handelingen aangeboden in de massagesalon. Zij geeft traditionele Chinese massage en sportmassage en biedt geen seksuele diensten aan en straalt dat ook op geen enkele wijze uit. In de salon hangt een notificatie voor klanten waarin zij worden verzocht hun ondergoed aan te houden. Er vinden regelmatig controles door middel van reagens plaats en hieruit zijn nooit sporen van sperma naar voren gekomen. Ondanks dat duidelijk is dat eiseres geen seksuele diensten aanbiedt,  zijn er wel opdringerige klanten die toch seksuele diensten willen. Verzoekster houdt dat af en heeft zelfs verschillende keren om interventie van de politie gevraagd in verband met  klanten die haar lastigvielen. Dat er seksuele diensten worden aangeboden blijkt ook niet uit het proces-verbaal. Van het proces-verbaal kan niet worden uitgegaan omdat het niet betrouwbaar is. De inspecteur had twee bezoeken nodig om tot de conclusie te komen, waarbij hij zelf het initiatief nam om zijn onderbroek uit te doen. De wijze waarop de inspecteur te werk is gegaan is volgens verzoekster kwestieus. Ondanks dat heeft het niet geleid tot seksuele handelingen van de zijde van verzoekster. 
    
    6. Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht (APV) is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan. 
    
    7. Het handhavingsbeleid ten aanzien van seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie Seksinrichtingen, gepubliceerd in het Gemeenteblad van de gemeente Utrecht van 10 december 2013, nr. 3912. Uit onderdeel 5.2.3, categorie 2, volgt dat wanneer een seksinrichting wordt geëxploiteerd zonder een vergunning, de seksinrichting direct wordt gesloten.
    
    8. Op grond van artikel 2:1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een pand te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan indien dat geheel of gedeeltelijk in strijd is met het vigerende bestemmingsplan.
    
    9. Op het perceel [adres] is de bestemmingsplan ‘[bestemmingsplan]’ van toepassing. Binnen dit bestemmingsplan heeft het pand de enkelbestemming ‘Gemengde doeleinden 2’. Een massagesalon is op deze locatie toegestaan, maar het exploiteren van een seksinrichting is in strijd met het bestemmingsplan.
    
    10. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) vaker heeft overwogen mag een bestuursorgaan in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze de eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
    
    11. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerders zich gezien het gestelde overweging 4 terecht op het standpunt gesteld dat uit het proces-verbaal blijkt dat er seksuele diensten in de massagesalon worden aangeboden.
    
    12. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster vooralsnog heeft aangevoerd  geen aanleiding om niet van dat proces-verbaal en hetgeen daaruit blijkt, uit te gaan. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband allereerst dat het inzetten van een mysteryguest is toegestaan. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat wat verzoekster tot nu toe tegenover het proces-verbaal heeft gesteld, alleen een ontkenning inhoudt van dat wat volgens de verbalisant is gebeurd. Dit is onvoldoende om als tegenbewijs te dienen. De notificatie die in de salon hangt maakt dat niet anders, omdat onduidelijk is sinds wanneer deze notificatie er hangt en het bovendien de vraag is wat de waarde van één enkele notificatie is. Ook de stelling van verzoekster dat er regelmatige controles hebben plaatsgevonden waarbij geen sperma is aangetroffen, maakt dit niet anders. Verzoekster heeft deze stelling niet onderbouwd. Deze stelling wordt bovendien door verweerders gemotiveerd betwist. Verweerders hebben erop gewezen dat in verband met de corona uitbraak de  controles middels reagens niet hebben kunnen plaatsvinden.
    
    13. Gezien het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een overtreding van artikel 3.4, eerste lid, van de APV en handelen in strijd met artikel 2:1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo (zie overweging 6 tot en met 96). 
    
    14. Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van een overtreding rust op verweerders een beginselplicht tot handhaving. Deze beginselplicht houdt in dat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in die situatie behoort te worden afgezien. 
    
    15. Verzoekster voert in dit kader aan dat de salon sinds 7 april 2021 open is gebleven zonder dat dit tot openbare orde problemen heeft geleid. 
    
    16. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit onvoldoende om de belangenafweging zoals omschreven in overweging 14 in haar voordeel uit te laten uitvallen. Verweerders hebben in het bestreden besluit en ter zitting er op gewezen dat gelet op het feit dat de [bestemmingsplan] een kwetsbaar gebied is, de sluiting noodzakelijk is voor de bescherming van de openbare orde. Het is daarom van belang om de bekendheid van het pand en de loop ernaartoe te verbreken en dat kan door het pand voor zes maanden te sluiten. Verweerders hebben dit belang zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoekster om de massagesalon open te houden.
    
    17. De voorzieningenrechter ziet gezien het voorgaande vooralsnog geen aanleiding om te oordelen dat het bezwaar van eiseres een redelijke kans van slagen heeft. 
    
    18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Landwaart-Ekkelenkamp, griffier. De beslissing is uitgesproken op 13 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd
      
      
        de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier							voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
  
  
     Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2016:694, ECLI:NL:RVS:2017:2235 en ECLI:NL:RVS:2020:297
  
  
     De voorzieningenrechter vindt voor dit standpunt steun in onder andere de uitspraak van 12 september 2013 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:CBB:2013:166).