ECLI:NL:RBMNE:2022:5056, Rechtbank Midden-Nederland, 29-06-2022, C/16/502289 / HA ZA 20-293
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: is een particuliere woning non-conform als hier op een bedrijfsbestemming rust? bewijslastverdeling

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 29 juni 2022
      
    
    
    
      in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/502289 / HA ZA 20-293 van
    
    
  
  
    
      1 [procesdeelnemer I] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiseres, voor zichzelf en als executeur in de nalatenschap van [A] ,
      advocaat mr. H. Kaiser te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [procesdeelnemer II] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde, 
      advocaat mr. G.J. Boven te Leusden,
    
    2.	[procesdeelnemer III],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.J. Boven te Leusden,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer IV] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam,
    
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/16/516398 / HA ZA 21-72 van
    
    
    
  
  
    
      1 [procesdeelnemer II] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      2.	[procesdeelnemer III],
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. G.J. Boven te Leusden,
    
    
    
    
      tegen
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [procesdeelnemer IV] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] c.s., [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in C/16/502289 / HA ZA 20-293 (hoofdzaak) blijkt uit: 
      
        
          het vonnis in incident van 23 december 2020, 
        
        
          de conclusie van antwoord van [procesdeelnemer II] c.s., 
        
        
          de conclusie van antwoord van [procesdeelnemer IV] ,
        
        
          de e-mail met daarin de oproep voor de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in C/16/516398/ HA ZA 21-72 (vrijwaring) blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie,
        
        
          de e-mail met daarin de oproep voor de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Op de zitting van 3 mei 2022 heeft de griffier aantekeningen bijgehouden van wat besproken is. Aan het einde van de zitting heeft de rechter bepaald dat een vonnis zal worden gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
      2.1.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. was eigenaar van een perceel grond met daarop een woning (hierna samen te noemen: de woning) gelegen aan de [adres] in [plaats] . 
      
    
    
      2.2.
      Het perceel heeft de bestemming ‘bedrijventerrein’ en de woning heeft de bestemming ‘bedrijfswoning’. 
      
    
    
      2.3.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. heeft de gemeente [gemeente] op 17 augustus 2018 verzocht om de bestemming van de woning te wijzigen van bedrijfswoning naar particuliere bewoning. De gemeente heeft dit verzoek afgewezen in een brief van 5 september 2018. In deze brief staat -voorzover van belang-:
      
      
        
          (…) 
        
        
          Op het perceel [adres] is het bestemmingsplan ‘Bedrijventerreinen e.o. Snelwegen’ van toepassing. De bestemming van het perceel is ‘Bedrijventerrein [.] ’ met de functieaanduiding ‘Bedrijfswoning’. 
        
        
          (…)
        
        
          Voorliggende aanvraag betreft het gebruik van de bedrijfswoning als burgerwoning. 
        
        
          (…)
        
        
          Vanuit milieuhygiënisch oogpunt is de aanvraag niet aanvaardbaar. De woonfunctie is niet te verenigen met de bedrijvigheid in de omgeving. 
        
        
          (…)
        
        
          Wij weten dat de woning aan de [adres] al sinds de bouw in 2000 in gebruik is als burgerwoning. Voor de beoordeling van uw verzoek is dat voor ons niet relevant. Wonen aan de [adres] is en blijft uit het oogpunt van goed ruimtelijke ordening naar onze mening ongewenst. Het bestaande gebruik maakt dat niet anders. 
        
        
          (…)
        
        
          Gezien het bovenstaande kunnen wij aan uw verzoek geen medewerking verlenen. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. heeft [procesdeelnemer IV] de opdracht gegeven tot verkoop van de woning. De heer [B] (makelaar) heeft de verkoop begeleid. Toen hij de opdracht tot verkoop aan [procesdeelnemer IV] gaf, heeft [procesdeelnemer II] c.s. verteld dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust. 
      
    
    
      2.5.
      
        [procesdeelnemer IV] heeft voor de verkoop van de woning een advertentie op [huizensite] geplaatst. In deze advertentie stond -voor zover van belang-: 
      
      
        
          (…)
        
        
          Kenmerken: type: vrijstaande woning
        
        
          (…)
        
        
          Zoek je een bijzonder en niet alledaagse villa met een zee van ruimte in en om het huis, kom dan zeker kijken. 
        
        
          (…)
        
        
          Huidig gebruik: wonen
        
        
          Huidige bestemming: wonen/ bedrijfswoning.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      
      
        
          [A] c.s. heeft de advertentie op [huizensite] gezien en heeft eerst contact opgenomen met [procesdeelnemer II] c.s. en daarna [procesdeelnemer IV] . De onderhandelingen over de koop van de woning zijn gevoerd met [procesdeelnemer IV] . Deze heeft een koopovereenkomst opgesteld die door [procesdeelnemer II] c.s. en [A] c.s. op 8 maart 2019 is ondertekend. [A] c.s. heeft € 950.000,- voor de woning aan [procesdeelnemer II] c.s. betaald. 
      
      
    
    
      2.7.
      Van deze koopovereenkomst zijn de volgende bepalingen van belang: 
      
      
        
          (…)
        
        
          KOOPOVEREENKOMST WONING
        
        
          Model koopovereenkomst voor bestaande eengezinswoning (model 2018).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.3.
      
        
          De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: 
          woonruimte voor particulier gebruik
          . 
        
        
          (…)
        
        
          Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      De woning is op 1 mei 2019 door ondertekening van de notariële akte aan [A] c.s. geleverd.
      
    
    
      2.9.
      Op enig moment na de koop en levering van de woning heeft [A] c.s. van de gemeente [gemeente] gehoord dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust.
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 29 augustus 2019 heeft [A] c.s. [procesdeelnemer IV] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt (zal lijden) als gevolg van de bestemming die op de woning rust. In een brief van 9 maart 2020 is dezelfde mededeling verstuurd naar [procesdeelnemer II] c.s. 
      
    
    
      2.11.
      
        [A] c.s. heeft de woning op 29 juli 2020 voor € 845.000,- weer verkocht en de woning is op 24 november 2020 geleverd aan deze nieuwe kopers. De kosten voor de courtage voor de verkopend makelaar bedroegen volgens de nota € 8.450,- inclusief BTW.
      
    
  
  
    
      3Waar het in deze zaak over gaat
    in de hoofdzaak
    
      3.1.
      
        [A] heeft van [procesdeelnemer II] c.s. een woning gekocht om als particuliere woning te gebruiken. Omdat op de woning een bedrijfsbestemming rust, vindt [A] c.s. dat de woning niet voldoet aan wat hij mocht verwachten. [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] vinden dat wel. Bovendien geven [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] aan dat tegen [A] c.s. door [procesdeelnemer IV] voor de verkoop van de woning is verteld dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust. [A] c.s. zegt dat dit niet gebeurd is. 
      
    
    
      3.2.
      
        [A] c.s. vordert te verklaren voor recht dat [procesdeelnemer II] c.s. op grond van artikel 7:15 of artikel 7:17 BW toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarom vordert hij een bedrag van € 10.537,83 schadevergoeding. Verder vordert [A] c.s. omdat hij gedwaald heeft opheffing van het geleden nadeel voor een bedrag van € 124.000,-. Ook vordert [A] veroordeling van [procesdeelnemer II] c.s. in de buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.3.
      Daarnaast vordert [A] c.s. te verklaren voor recht dat [procesdeelnemer IV] onrechtmatig heeft gehandeld tegen hem en daarom aansprakelijk is voor de door [A] c.s. geleden schade. Hij vordert [procesdeelnemer IV] (al dan niet hoofdelijk met [procesdeelnemer II] c.s.) te veroordelen tot betaling van de geleden schade. 
      
    
    
      3.4.
      Ook vordert [A] c.s. veroordeling van beide gedaagden in de wettelijke rente over de gevorderde sommen en in de proces- en nakosten van deze procedure, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] voeren verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      3.7.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. vordert dat [procesdeelnemer IV] wordt veroordeeld om aan [procesdeelnemer II] c.s. te betalen het bedrag dat [procesdeelnemer II] c.s. eventueel in de hoofdzaak moet betalen aan [A] c.s., inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [procesdeelnemer IV] in de kosten van de vrijwaringsprocedure. 
      
    
    
      3.8.
      
        [procesdeelnemer IV] voert verweer. [procesdeelnemer IV] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat [procesdeelnemer II] c.s. op grond van ongerechtvaardigde verrijking of maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan [procesdeelnemer IV] het bedrag moet betalen dat [procesdeelnemer IV] in de hoofdzaak eventueel aan [A] c.s. moet betalen. Ook vordert [procesdeelnemer IV] [procesdeelnemer II] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaring, inclusief de advocaatkosten, nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      3.9.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Wat de rechtbank er van vindt
    in de hoofdzaak
    
      4.1.
      De rechtbank zal beslissen dat de woning (in beginsel) niet voldoet aan wat [A] c.s. van de woning mocht verwachten en dat [procesdeelnemer IV] (in beginsel) onrechtmatig heeft gehandeld tegen [A] c.s. Verder zal de rechtbank een bewijsopdracht geven aan [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] . Zij worden in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat aan [A] c.s. voor het tekenen van de koopovereenkomst is meegedeeld dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust en welke gevolgen deze bestemming voor hem kan hebben. De motivering van deze beslissing volgt hierna.
      
      
        
          De rechtsverhouding tussen [A] c.s. en [procesdeelnemer II] c.s. 
        
      
      
      
        
          Artikel 7:15 BW
        
      
    
    
      4.2.
      
        [A] c.s. stelt primair met een beroep op artikel 7:15 BW dat de woning die hij gekocht heeft niet vrij is van alle bijzondere lasten en beperkingen, omdat de bestemming ‘bedrijfswoning’ op de woning rust. Volgens vaste jurisprudentie is een publiekrechtelijke last geen bijzondere last in de zin van artikel 7:15 BW. Dit komt doordat het bestemmingsplan (waar de last zijn oorsprong in vindt) zijn grondslag vindt in een besluit van algemene strekking en niet in een (specifiek) tot de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit (HR 30/1/2015. ECLI:NL:HR:2015:159). Een beperking op grond van een bestemmingsplan is te algemeen en valt daarom niet onder de schending van artikel 7:15 BW. 
      
    
    
      4.3.
      In deze zaak gaat het ook om een publiekrechtelijke last. De bestemming ‘bedrijfswoning’ volgt uit het bestemmingsplan. Dit betekent, gelet op het voorgaande, dat artikel 7:15 BW niet geschonden is en er daarom op deze grond geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door [procesdeelnemer II] c.s. 
      
      
      
        
          Non conform 7:17
        
      
    
    
      4.4.
      
        [A] c.s. stelt subsidiair dat deze woning niet voldoet (niet conform is) aan wat hij van een woning die hij voor particulier gebruik heeft gekocht, mocht verwachten, doordat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust. 
      
    
    
      4.5.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. (en [procesdeelnemer IV] ) betwist(en) dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ er voor zorgt dat de woning niet voldoet aan wat iemand van een woning bedoeld voor particulier gebruik mag verwachten. Zij voeren hiervoor aan dat de gemeente heeft aangegeven dat niet opgetreden wordt tegen de bewoners. Bovendien is de woning al die jaren door [procesdeelnemer II] c.s. zonder problemen als particulier bewoond. 
      
    
    
      4.6.
      Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat een geleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het tweede lid bepaalt verder dat de koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Wat een koper mag verwachten, wordt verder ingekleurd door de mededelings- en onderzoeksplicht en de overige omstandigheden van het geval. Een toekomstig koper mag bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden in beginsel afgaan en vertrouwen op de juistheid van de mededelingen die zijn wederpartij hem -zelf of via een hulppersoon- doet, hij hoeft deze mededelingen in beginsel dus niet op juistheid te controleren. 
      
    
    
      4.7.
      Door de bestemming ‘bedrijfswoning’ is er geen sprake van een woning die alle feitelijke eigenschappen bezit die voor normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. De lasten en beperkingen die aan de bestemming verbonden zijn tasten het normale gebruik als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW aan. In de conclusie van antwoord beschrijft [procesdeelnemer II] c.s. zelf dat de bedrijfsbestemming er voor zorgt dat de bedrijven in de omgeving minder beperkt worden in de mogelijke invulling van hun bedrijfsvoering en eventuele uitbreiding. Door de bedrijfsbestemming die op de woning rust, moeten bewoners van de woning bepaalde zaken (bijvoorbeeld overlast door geluid, stank etc.) van de bedrijven in hun omgeving dulden. Zij kunnen tegen eventuele overlast juist door deze bedrijfsbestemming geen bezwaar maken, niet nu maar ook niet in de toekomst. Deze beperking levert daarom een gebrek op en zorgt voor waardevermindering van de woning. 
      
    
    
      4.8.
      Dat de gemeente tot nu toe niet heeft gehandhaafd, zoals wordt aangevoerd door [procesdeelnemer II] c.s. (en [procesdeelnemer IV] ), betekent niet dat zij in de toekomst niet meer kan optreden tegen particulier gebruik van de woning in strijd met de (bedrijfs-)bestemming. Maar ook als de gemeente niet zal handhaven, blijft het probleem van de bedrijfsbestemming en daarmee het gebrek aan de woning bestaan. Uit de afwijzingsbrief van de gemeente van 5 september 2018 volgt dat de bestemming wonen volgens de gemeente niet goed samen gaat met de overige bedrijfsactiviteiten in dezelfde buurt. De bestemming zal niet worden veranderd, omdat de gemeente wil voorkomen dat bewoners (ook in de toekomst) bezwaar kunnen maken tegen de (gevolgen van de) activiteiten van de bedrijven om hen heen. 	
      
    
    
      4.9.
      Anders dan [procesdeelnemer II] c.s. aanvoert, kan hij zijn verantwoordelijkheid en daarmee aansprakelijkheid niet afwentelen op de makelaar ( [procesdeelnemer IV] ) die hij in de arm heeft genomen. [procesdeelnemer II] c.s. is immers zelf partij bij de koopovereenkomst. Hiervoor maakt niet uit dat [procesdeelnemer II] c.s. weinig tot geen (direct) contact heeft gehad met [A] c.s. voordat de overeenkomst werd gesloten. maar dit heeft overgelaten aan [procesdeelnemer IV] . [procesdeelnemer IV] trad namelijk op in opdracht van [procesdeelnemer II] c.s. De gedragingen van [procesdeelnemer IV] hebben in het maatschappelijk verkeer mede op grond van verkeersopvattingen tegenover [A] c.s. te gelden als gedragingen van [procesdeelnemer II] c.s. De mededelingen die [procesdeelnemer IV] wel (of juist niet) bij het tot stand komen van de koopovereenkomst aan [A] c.s. heeft gedaan, worden aan [procesdeelnemer II] c.s. toegerekend en komen voor diens rekening en risico. 
      
    
    
      4.10.
      Daar komt bij dat [procesdeelnemer II] c.s. voor de verkoop van de woning geprobeerd heeft de bestemming van de woning te wijzigen. [procesdeelnemer II] c.s. heeft aangegeven dat hij na de schriftelijke afwijzing van dit verzoek door de gemeente heeft gesproken met een medewerker van de gemeente. Toen is aan [procesdeelnemer II] verteld dat hij bij verkoop van de woning de nieuwe bewoners om een verklaring van geen bezwaar tegen de bedrijfsbestemming moest vragen.  [procesdeelnemer II] c.s. heeft op de zitting aangegeven dat hij dit bij de verkoop aan [A] c.s. niet heeft gevraagd. [procesdeelnemer II] c.s. heeft verder getekend voor de verkoop van een woning, niet een bedrijfswoning. Dat had hij niet mogen doen zonder expliciet na te gaan of [A] c.s. zich ervan bewust was dat het om een bedrijfswoning ging. 
      
    
    
      4.11.
      Voorgaande betekent dat [procesdeelnemer II] c.s. toerekenbaar tekort geschoten is op grond van artikel 7:17 BW in de nakoming van de overeenkomst. In beginsel leidt dit tot de verplichting tot vergoeding van de schade op grond van 6:74 lid 1 BW. Omdat de vordering van [A] c.s. tot vergoeding van de schade voor de vermindering van de waarde van de woning van € 124.000,- ook onder artikel 7:17 BW gevoegd kan worden, komt de rechtbank aan een beoordeling van de gestelde dwaling niet meer toe. 
      
      
        
          De rechtsverhouding tussen [A] c.s. en [procesdeelnemer IV]
        
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
    
    
      4.12.
      
        [A] c.s. spreekt naast [procesdeelnemer II] c.s. hoofdelijk [procesdeelnemer IV] aan voor de door hem geleden schade. Bij deze vordering hoort hetzelfde feitencomplex als hierboven beschreven, maar de grondslag voor deze vordering is onrechtmatige daad. [A] c.s. verwijt [procesdeelnemer IV] onzorgvuldig handelen. [procesdeelnemer IV] wist dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rustte. Toch heeft [procesdeelnemer IV] de woning op [huizensite] als reguliere burgerwoning gepresenteerd. Bovendien heeft [procesdeelnemer IV] zelf de koopovereenkomst opgesteld waarin de woning als ‘normaal gebruik als particuliere woning’ wordt verkocht. Dit had [procesdeelnemer IV] volgens [A] niet mogen doen. [procesdeelnemer IV] betwist dit door aan te geven dat de woning wel de eigenschappen van een particuliere woning bezit. 
      
    
    
      4.13.
      
        [procesdeelnemer IV] staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot [A] c.s. In de rechtsverhouding tussen [A] c.s. en [procesdeelnemer IV] komt het er daarom op aan of [procesdeelnemer IV] tegenover [A] c.s. de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als verkopend makelaar tegenover [A] c.s. als koper in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht (Hoge Raad 17/2/2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162).
      
    
    
      4.14.
      
        [procesdeelnemer IV] heeft erkend dat zij wist dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rustte. Hierboven is onder punt 4.7 vastgesteld dat de woning door deze bestemming niet de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik als particuliere woning geschikt zijn. [procesdeelnemer IV] heeft deze woning wel op [huizensite] als particuliere woning gepresenteerd en in de koopovereenkomst opgenomen dat de woning de eigenschappen heeft die voor normaal gebruik als particuliere woning geschikt zijn. 
      
    
    
      4.15.
      Hierdoor is in de gegeven omstandigheden in beginsel sprake van onzorgvuldig handelen van [procesdeelnemer IV] tegenover [A] c.s. [A] c.s. mocht immers vanwege de tekst van de advertentie op [huizensite] en de kop en inhoud van de koopovereenkomst verwachten dat de woning de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Hier doet niet aan af dat in de advertentie op [huizensite] aan het einde bij bestemming ‘wonen/ bedrijfswoning’ is opgenomen. Deze tekst veronderstelt eerder dat beide toegestaan is. Zonder de werkelijke bestemming te benoemen, heeft [procesdeelnemer IV] [A] c.s., van wie hij wist dat deze de woning als particuliere woning wilde kopen, op het verkeerde been gezet.  [A] c.s. heeft immers gemotiveerd gesteld dat zij de woning waarschijnlijk niet zou hebben gekocht indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de bedrijfsbestemming van de woning. 
      
    
    
      4.16.
      Hierboven is al vastgesteld dat door de bestemming ‘bedrijfswoning’ de waarde van de woning minder wordt. Als de woning verkocht is zonder de benoeming van deze bestemming, dan is het aannemelijk dat de prijs die voor de woning door [A] c.s. betaald is te hoog is geweest. Hierdoor is er sprake van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [procesdeelnemer IV] (de woning verkopen als particuliere woning) en de door [A] c.s. geleden schade.
      
      
        
          Mededeling over bestemming
        
      
    
    
      4.17.
      Zowel [procesdeelnemer II] c.s. als [procesdeelnemer IV] voeren verweer dat [A] c.s. wist van de bestemming ‘bedrijfswoning’. [procesdeelnemer IV] voert aan dat zij op meerdere momenten [A] c.s. op de hoogte heeft gebracht van deze bestemming.
      
    
    
      4.18.
      De bewijslast voor het verweer dat [A] c.s. vóór aankoop en levering van de woning op de hoogte was van de bedrijfsbestemming van de woning ligt op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij [procesdeelnemer II] c.s. en bij [procesdeelnemer IV] . [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] beroepen zich namelijk op de rechtsgevolgen van deze gestelde mededeling. Zonder deze mededeling geldt dat [A] c.s. een woonruimte heeft gekocht bestemd voor particulier gebruik. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [A] c.s. is het verweer van [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] over de gedane mededeling nog niet vast komen te staan.
      
      
        
          Bewijsopdracht [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV]
        
      
    
    
      4.19.
      
        
          [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] zullen daarom beiden -zoals hun bewijsaanbod luidt- in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat aan [A] c.s. 
        vóór het sluiten van de koopovereenkomst voor de woning is meegedeeld  dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust en welke gevolgen deze bestemming voor hem heeft. Door de inhoud van de koopovereenkomst en de advertentietekst op [huizensite] , is het belangrijk dat uit de mededeling aan [A] c.s. duidelijk blijkt wat de gevolgen zijn van deze bestemming. 
      
      
    
    
      4.20.
      Wegens beperkte zittingscapaciteit kan de mondelinge behandeling op dit moment nog niet worden gepland. Zodra dat wel kan, zullen er verhinderdata bij partijen worden opgevraagd. 
      
      
        
          De gevolgen van het al of niet slagen van de bewijslevering
        
      
    
    
      4.21.
      Als [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] slagen in hun bewijsopdracht, dan betekent dat dat [A] c.s. vóór het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de bestemming ‘bedrijfswoning’. In dat geval is er geen sprake van non-conformiteit: de woning voldoet dan immers precies aan wat [A] c.s. kon verwachten. [procesdeelnemer II] c.s. zal dan niet te kort geschoten zijn in de nakoming van de koopovereenkomst. In dat geval zal er ook geen sprake zijn van onzorgvuldig handelen door [procesdeelnemer IV] , omdat dan vaststaat dat zij [A] c.s. van de bestemming ‘bedrijfswoning’ op voorhand op de hoogte heeft gebracht. 
      
    
    
      4.22.
      Als [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] niet slagen in hun bewijsopdracht dan volgt hieruit het omgekeerde. In dat geval wist [A] c.s. niet van de bestemming, is de woning daarmee niet conform hij volgens de koopovereenkomst mocht verwachten, waardoor [procesdeelnemer II] c.s. te kort geschoten zal zijn in de nakoming van de koopovereenkomst. Verder heeft [procesdeelnemer IV] dan onzorgvuldig gehandeld door deze informatie niet te geven aan [A] c.s. 
      
      
        
          Eigen schuld
        
      
    
    
      4.23.
      Zowel [procesdeelnemer II] c.s. als [procesdeelnemer IV] voeren aan dat [A] c.s. eigen schuld heeft aan het ontstaan van deze situatie en de eventueel ontstane schade, doordat [A] c.s. niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. 
      
    
    
      4.24.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. voert aan dat [A] c.s. zelf onderzoek bij het kadaster of de gemeente in had moeten stellen of een eigen makelaar in de arm had moeten nemen. [procesdeelnemer IV] voert hiervoor aan dat zij [A] c.s. het advies heeft gegeven om op de website [..] te kijken.
      
    
    
      4.25.
      Zowel [procesdeelnemer II] c.s. als [procesdeelnemer IV] gaan hiermee voorbij aan het feit dat de mededelingsplicht van [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] voor gaat op de onderzoeksplicht van [A] c.s. Er bestond voor [A] c.s. gelet op de inhoud van de koopovereenkomst, namelijk dat de woning bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn en [A] c.s. de  bedoeling had om de woning in particulier gebruik te nemen, geen aanleiding om zelf onderzoek in te stellen. Er is daarom geen sprake van eigen schuld van [A] c.s. 
      
      
        
          Hoogte van de schade
        
      
    
    
      4.26.
      In het geval de aansprakelijkheid van [procesdeelnemer II] c.s. en/of [procesdeelnemer IV] komt vast te staan, zal de rechtbank voorlopig het volgende beslissen over de hoogte van de vast te stellen schade van [A] c.s. 
      
    
    
      4.27.
      De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. (artikel 6:97 BW)
      
    
    
      4.28.
      
        [A] c.s. heeft de woning inmiddels verkocht aan derden. [A] vordert schadevergoeding voor:
      
        
          € 124.000,- (het verschil tussen de koopprijs die [A] c.s. aan [procesdeelnemer II] heeft betaald voor de woning en de prijs die zij bij de verkoop van de woning hebben ontvangen);
        
        
          € 2.087,83 (transactiekosten: notariële kosten (€ 713,72), kadasterkosten (€ 253,-) en lasten (€ 1.121,11);
        
        
          € 8.450,- (kosten voor de verkopend makelaar). 
        
      
      In totaal vordert [A] c.s. hiermee € 134.537.83 aan schadevergoeding. 
      
    
    
      4.29.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] hebben de hoogte van de schade betwist. 
      
    
    
      4.30.
      
        [A] c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat zij gedurende een periode van eind september 2019 tot eind maart 2020 de woning te koop heeft aangeboden voor een (uiteindelijk verlaagde) vraagprijs van € 875.000,-. Toen de woning niet verkocht werd, is deze even uit de verkoop gehaald en daarna vanaf 15 mei 2020 opnieuw te koop aangeboden. Na overleg met verschillende partijen is de woning uiteindelijk op 29 juli 2020 verkocht voor een prijs van € 845.000,-. 
      
    
    
      4.31.
      Anders dan [procesdeelnemer II] c.s. stelt, is de woning hierdoor niet op stel en sprong verkocht. De verkoopperiode heeft in totaal tien maanden geduurd. De opmerking dat [A] c.s. beter in de woning had kunnen blijven wonen en dan een vordering voor het waardeverschil had kunnen indienen, begrijpt de rechtbank niet. De schade was ook dan immers bepaald op de hoogte van het waardeverschil tussen een woning zonder of met bedrijfsbestemming, zoals nu ook gebeurt. 
      
    
    
      4.32.
      De biedingen waar [procesdeelnemer IV] naar verwijst om aan te geven dat de woning voor een hogere prijs verkocht had kunnen worden, zijn biedingen die gedaan zijn op basis van de manier zoals [procesdeelnemer IV] de woning in de markt heeft gezet. Hierbij werd onvoldoende aangegeven dat er sprake was van de bestemming ‘bedrijfswoning’. Deze biedingen zijn daarom niet vergelijkbaar. Juist door de bestemming transparant te maken, is de prijs immers gedrukt. 
      
    
    
      4.33.
      Waar [procesdeelnemer IV] heeft bedoeld te zeggen dat de lage prijs enkel door de melding komt in de advertentie dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust op de woning, volgt de rechtbank dit standpunt niet. Juist door wel te vermelden dat het gaat om een woning waarop de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust, worden eventuele kopers goed voorgelicht en worden hiermee misverstanden die hebben geleid tot onderhavige zaak voorkomen. 
      
    
    
      4.34.
      Samenvattend is de door [A] c.s. gestelde schade door [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] onvoldoende betwist. Onduidelijk is ook welk belang [A] c.s. zou hebben gehad bij het bewust ontvangen van een lagere prijs voor de woning dan mogelijk zou zijn geweest. In het geval de aansprakelijkheid van [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] komt vast te staan, zal de rechtbank de schade daarom voorlopig vaststellen op het door [A] c.s. gevorderde bedrag van € 134.537,83.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak in conventie en reconventie
        
      
    
    
      4.35.
      Op dit moment is de beslissing in de hoofdzaak nog niet duidelijk. Hierdoor is ook niet duidelijk of [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] geld aan [A] c.s. moeten betalen. In het geval het bewijs in de hoofdzaak niet geleverd wordt, en vast komt te staan dat [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] hoofdelijk een bedrag aan [A] c.s. moeten betalen, geldt het volgende. 
      
      
        
          Schending zorgplicht
        
      
    
    
      4.36.
      
        [procesdeelnemer II] c.s. stelt dat [procesdeelnemer IV] te kort geschoten is in haar verplichtingen als blijkt dat zij de informatie over de bestemming die op de woning rust niet heeft doorgegeven aan [A] c.s. Verder voert [procesdeelnemer II] c.s. aan dat [procesdeelnemer IV] verantwoordelijk moet zijn voor de gehele schade, omdat zij alle onderhandelingen en (vrijwel) alle contacten met [A] c.s. heeft gevoerd. Omdat [procesdeelnemer II] c.s. hier niets mee te maken heeft gehad, is zij niet aansprakelijk. 
      
    
    
      4.37.
      Tussen [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] staat vast dat [procesdeelnemer II] c.s. [procesdeelnemer IV] geïnformeerd heeft over de bestemming ‘bedrijfswoning’ die rust op de woning. Hij heeft deze informatie direct gegeven bij het geven van de opdracht tot verkoop aan [procesdeelnemer IV] . 
      
    
    
      4.38.
      
        [procesdeelnemer IV] heeft in het kader van de aangenomen opdracht een zorgplicht tegenover [procesdeelnemer II] c.s. (artikel 7:401 BW). Deze zorgplicht houdt in dat de makelaar moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Dit betekent onder andere dat de makelaar namens zijn opdrachtgever correcte informatie moet verstrekken aan mogelijke kopers. Als niet komt vast te staan dat [procesdeelnemer IV] [A] c.s heeft geïnformeerd over de bestemming van de woning zoals hij dat ook van [procesdeelnemer II] c.s. had gehoord, dan heeft [procesdeelnemer IV] hierdoor haar zorgplicht tegenover [procesdeelnemer II] c.s. geschonden. 
      
    
    
      4.39.
      Het afschuiven van de (volledige) verantwoordelijkheid en daarmee aansprakelijkheid door [procesdeelnemer II] c.s. naar [procesdeelnemer IV] gaat niet op. Ook bij het geven van een opdracht aan een makelaar houdt [procesdeelnemer II] c.s. een eigen verantwoordelijkheid om aan de bel te trekken als iets niet goed gaat. Zoals al onder punt 4.11 is overwogen, heeft ook [procesdeelnemer II] c.s. op meerdere momenten moeten begrijpen dat [A] c.s. geïnformeerd moest worden over de bedrijfsbestemming van de woning en heeft hij hier niet naar gehandeld. Bij het bepalen van de onderlinge bijdrageplicht speelt ook een rol dat [procesdeelnemer IV] in de verhouding met [procesdeelnemer II] c.s. de professionele partij is.
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking/ redelijkheid en billijkheid
        
      
    
    
      4.40.
      
        [procesdeelnemer IV] stelt dat als de rechtbank oordeelt dat [procesdeelnemer IV] een bedrag aan [A] c.s. moet betalen dat [procesdeelnemer II] c.s. dan ongerechtvaardigd verrijkt is, of dat dit strijd oplevert met de redelijkheid en billijkheid. [procesdeelnemer II] c.s. zou dan geld mogen houden waar hij geen recht op heeft en dat bedrag zou [procesdeelnemer IV] dan moeten betalen. 
      
    
    
      4.41.
      Bij ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212) is iemand verrijkt ten koste van de verarming van een ander, terwijl hiervoor geen redelijke grond bestaat. Als komt vast te staan dat er schade aan [A] c.s. betaald moet worden, dan betekent dit dat de prijs die [procesdeelnemer II] c.s. voor de woning heeft ontvangen te hoog is geweest. Als [procesdeelnemer IV] dit verschil dan moet betalen aan [A] c.s. dan betekent dat dat [procesdeelnemer II] c.s. ongerechtvaardigd verrijkt wordt. [procesdeelnemer II] c.s. mag dan namelijk een bedrag houden waar geen prestatie tegenover heeft gestaan, terwijl [procesdeelnemer IV] met ditzelfde bedrag verarmd wordt. 
      
    
    
      4.42.
      Wanneer sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) dan ontstaat de verplichting om de schade te vergoeden voorzover dit redelijk is. De geschonden zorgplicht door [procesdeelnemer IV] betekent de toepassing van deze redelijkheidstoets. Als [procesdeelnemer IV] immers haar zorgplicht niet geschonden had, was [procesdeelnemer II] c.s. niet in de positie komen te verkeren dat hij ongerechtvaardigd verrijkt was. Met deze gang van zaken moet bij de onderlinge draagplicht van de door [A] c.s. geleden schade rekening gehouden worden. 
      
    
    
      4.43.
      Als vast komt te staan dat de woning niet voldoet aan wat [A] c.s. hiervan mocht verwachten, zal de rechtbank partijen nadere gelegenheid bieden om zich uit te laten over de vraag hoe het schadebedrag dat aan [A] c.s. betaald moet worden tussen hen beiden verdeeld moet worden. Partijen kunnen dan na bewijslevering in de hoofdzaak hierover in de vrijwaringzaak een conclusie nemen. 
      
      
        
          in de hoofd- en de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      4.44.
      De rechtbank geeft partijen ten slotte in overweging om te bekijken in hoeverre zij op basis van de overwegingen in dit vonnis tot een onderlinge regeling kunnen komen in hoofdzaak en vrijwaring of in één van beide. Met getuigenbewijs zijn relatief veel kosten gemoeid. Onder meer die kosten zouden kunnen worden voorkomen met een regeling die  kan worden vastgelegd in een proces verbaal van schikking als partijen dat zouden willen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      5.1.
      draagt [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] op te bewijzen dat aan [A] c.s. vóór het sluiten van de koopovereenkomst voor de woning is meegedeeld dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust en welke gevolgen deze bestemming voor hem heeft, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 juli 2022 voor uitlating door [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat indien [procesdeelnemer II] c.s. en [procesdeelnemer IV] getuigen willen laten horen, de rechtbank de verhinderdata bij partijen zal opvragen op het moment dat er een datum voor de mondelinge behandeling kan worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
    
    
      5.8.
      houdt de beslissing in deze vrijwaringszaak aan tot na bewijslevering door partijen in de hoofdzaak en het nemen van conclusies na bewijs.
      
    
    
      5.9.
      bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 13 juli 2022.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Maliepaard en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.