ECLI:NL:RBOVE:2022:4017, Rechtbank Overijssel, 15-12-2022, C/08/288276 / KG ZA 22-244
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Executiegeschil. Toets conform het arrest HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Na het vonnis van 11 mei 2022 hebben zich nieuwe feiten en omstandigheden (nova) voorgedaan die in de weg staan aan het executeren van het vonnis. Partijen hebben namelijk een overeenkomst gesloten. Eén van de partijen is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst. Die tekortkoming is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ernstig dat het de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Executie van het vonnis van 11 mei 2022 zou daarom misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW opleveren.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/288276 / KG ZA 22-244
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J.W. Haafkes te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partijen in conventie,
      eisende partijen in reconventie, 
      advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] en [B] en [C] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met 20 producties
        
        
          de door [B] en [C] overgelegde producties 1 tot en met 4,
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [A]
        
        
          de pleitnota van [B] en [C] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De beslissing samengevat
    
      2.1.
      Ter beoordeling ligt voor de vraag of [B] en [C] in dit geval kunnen overgaan tot executie van het vonnis van deze rechtbank van 11 mei 2022, zonder dat sprake is van misbruik van recht. Met inachtneming van de toets zoals die volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 dient te worden toegepast, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich na het wijzen van het vonnis van 11 mei 2022 nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan. Partijen hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [B] en [C] niet tot executie van dat vonnis zouden overgaan. [A] heeft niet op alle onderdelen uitvoering gegeven aan de overeenkomst door na te laten de instemming van [D] en [E] bij de overeenkomst te vragen en hen niet het hen toekomende deel van de gebruikersvergoeding voor de woning daadwerkelijk te betalen. [A] is dan ook tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigen de ernst en de aard van de tekortkoming geen ontbinding van de overeenkomst, althans is het aannemelijk dat in een bodemprocedure een ontbinding geen stand zou houden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang dat [B] en [C] stellen te hebben bij instemming van [D] en [E] bij de overeenkomst van partijen minder zwaar dan het belang van [A] om (voorlopig) in het huis te kunnen blijven wonen en eventueel ervoor te zorgen dat hij de woning kan overnemen. Dit maakt dat de ontbinding van de overeenkomst niet proportioneel is ten opzichte van de tekortkoming. De conclusie is dat er geen grond is om de gesloten overeenkomst te ontbinden en dat de executie van het eindvonnis van 11 mei 2022 daarom misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW oplevert.
      
      
    
  
  
    
      3De achtergrond van het geschil, de vaststaande feiten.
    
    
      3.1.
      Partijen zijn broers van elkaar. Er is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap van de ouders van partijen. Hierover is een procedure gevoerd en in dat kader heeft deze rechtbank tussenvonnissen gewezen op 13 mei 2020, 10 november 2021 en 1 december 2021, waarna op 11 mei 2022 eindvonnis is gewezen. Bij die procedure waren als erfgenaam ook betrokken [D] en [E] , de kinderen van een overleden zus van partijen. [D] en [E] zijn niet in de bodemprocedure verschenen en tegen hen is zowel in conventie als in reconventie verstek verleend.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft in de bodemprocedure voor recht verklaard dat de nalatenschap van moeder leeg is en geen goederen bevat die voor verdeling in aanmerking komen. Daarnaast is de wijze van verdeling van de nalatenschap van vader vastgesteld. De rechtbank heeft onder meer bepaald dat de woning aan [het adres] te [woonplaats] tot de nalatenschap van vader behoort. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze woning (inclusief de muziekstudio) dient te worden verkocht, waarbij de overwaarde die resteert na aflossing van de hypothecaire geldlening die aan deze woning is gekoppeld en na aftrek van de (notariële) kosten van de verkoop wordt verdeeld onder de erfgenamen: [B] , [C] en [A] ieder voor een kwart en [E] en [D] ieder voor een achtste. De rechtbank heeft [B] en [C] gemachtigd om de woning in verkoop te geven. De rechtbank heeft [A] veroordeeld om binnen één maand nadat de verkoopovereenkomst voor de woning is ondertekend, de woning (waaronder de muziekstudio) te ontruimen.
      
    
    
      3.3.
      Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.4.
      
        [A] heeft hoger beroep ingesteld. [D] en [E] zijn ook in hoger beroep niet verschenen.
      
    
    
      3.5.
      Na het door de rechtbank gewezen eindvonnis hebben partijen onderhandeld over een totaalafspraak ter afwikkeling van het geschil. Partijen zijn er niet in geslaagd een totaalafspraak te maken. Bij die onderhandelingen speelde de hypothecaire lening van vader bij BLG, waarmee vader weer een lening aan [A] heeft gefinancierd een cruciale rol. De rechtbank heeft in de hoofdprocedure bepaald dat met de actuele waarde van de daaruit voortvloeiende schuld van € 42.7000,- rekening moet worden gehouden ten koste van [A] , in die zin dat dit bedrag in mindering moet worden gebracht op zijn aandeel in de nalatenschap van vader. In het vonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank overwogen dat, nu tussen partijen niet langer in geschil is dat dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor deze hypothecaire geldlening, het door [B] en [C] gevorderde ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid geen bespreking meer behoeft.
      
    
    
      3.6.
      
        Nadat al enige tijd tussen de advocaten van partijen was gecorrespondeerd is op 15 juli 2022 namens [B] en [C] het volgende voorstel gedaan: 
        
          ‘(…) Maar goed, het voorstel dat cliënten nog willen doen (wederom onder voorbehoud van goedkeuring door [E] en [D] ) is het volgende:
        
      
      
        -  Uw cliënt krijgt de woning (kosten koper) toebedeeld tegen een door de door cliënten ingeschakelde makelaar vastgestelde vrije verkoopwaarde met uitgangspunt een verkoop binnen drie maanden. Indien uw cliënt zich bij de taxatie wil laten bijstaan door een eigen taxateur, staat hem dat uiteraard vrij;
      
      
        -  Uw cliënt toont binnen 10 dagen nadat de taxatiewaarde bekend is aan dat en hoe hij de financiering van de toedeling kan realiseren;
      
      
        
          
            De hypotheek bij BLG wordt door uw cliënt afgelost of op eigen naam gesteld. Op geen enkele wijze willen cliënten hier nog iets mee van doen hebben;
          
        
        
          
            Aan de overige punten in het vonnis (correctie met betrekking tot de studio, vergoeding gebruik tot datum uitspraak, verdeling bankrekeningen) wordt voldaan;
          
        
        
          
            Over de periode vanaf de uitspraak tot aan transport van de woning, wordt door uw cliënt een maandelijkse vergoeding van € 1.200,= aan de nalatenschap voldaan (€ 900,= aan overige erfgenamen); 
          
        
        
          
            De algehele afwikkeling zal plaatsvinden binnen twee maanden na heden;
          
        
        
          
            Het staat beide partijen vrij om hoger beroep in te stellen. Cliënten zijn dit in ieder geval voornemens. (…)’
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [A] heeft in een e-mail van 19 juli 2022 laten weten dat hij hangende het hoger beroep accepteert dat hij de BLG-schuld als eigen schuld dient te voldoen. Hij kan echter niet instemmen met het voorstel van [B] en [C] dat hij de BLG-schuld dient af te lossen of te herfinancieren. Omdat de BLG-schuld aan een totaaloplossing in de weg blijft staan, dient er volgens [A] teruggevallen te worden op de toezegging die [B] en [C] in de akte van 16 februari 2022 hebben gedaan, namelijk dat als [A] € 1.200,00 gebruikersvergoeding betaalt hangende de procedure in hoger beroep, [B] en [C] dan niet zullen executeren. Daarmee kan [A] instemmen, zo laat hij in de e-mail van 19 juli 2022 weten. [A] stelt in die e-mail voor dat hij rechtstreeks aan alle betrokken de € 300,00 c.q. € 150,00 met ingang van 11 mei 2022 zal voldoen in het geval de discussie over de BLG niet wordt beslecht. Dit dient volgens [A] uiteraard nog afgestemd te worden met [D] en [E] zelf. 
      
    
    
      3.8.
      
        Bij e-mail van 20 juli 2022 reageert de advocaat van [B] en [C] als volgt:
        
          ‘(…) In de laatste akte namens cliënten is de intentie uitgesproken om niet tot executie overgegaan zal worden indien uw cliënt een realistische maandelijkse vergoeding zal voldoen. Daarbij is aangegeven dat € 1.200,= (aan de nalatenschap) als realistisch gezien kan worden. Uw cliënt heeft aangegeven deze vergoeding per 11 mei 2022 te willen voldoen, waarbij hij rechtstreeks aan de erfgenamen zal betalen. Cliënten kunnen met dit laatste instemmen. De betalingen aan hen kunnen worden overgeboekt op rekeningnummer NL (…) t.n.v. [B] . Het is aan uw cliënt om er voor te zorgen dat [D] en [E] met vorenstaande ook instemmen en de overboeking aan hen te realiseren’.
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Nadat de woning aan [het adres] in overleg tussen partijen is getaxeerd, waarbij de waarde is vastgesteld op € 200.000,-, hebben [B] en [C] bij e-mail van 19 augustus 2022 aan [A] laten weten:
        
          ‘(…) Echter is het thans aan uw cliënt om binnen 10 dagen aan te tonen dat en hoe hij de financiering kan en gaat realiseren. De onderbouwing hiervan zien cliënten graag tegemoet. Daarbij moet opgemerkt worden dat de lage taxatiewaarde een keerzijde heeft. Immers is het daardoor meer essentieel geworden dat uw cliënt de lening bij BLG op zijn naam gesteld krijgt. Door een lagere waarde van de woning, wordt het risico van onvoldoende dekking bij een executoriale verkoop door de hypotheekhouder alleen maar groter. Inderdaad is in het vonnis opgenomen dat uw cliënt deze schuld als eigen schuld dient te dragen, maar dat laat onverlet dat cliënten niet kunnen accepteren dat de nalatenschap (en derhalve zij als erfgenamen die deze hebben geaccepteerd) mogelijk wordt aangesproken bij wanbetaling door uw cliënt’.
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Vervolgens deelt de advocaat van [B] en [C] [A] bij e-mail van    16 september 2022 mee:
        
          ‘(…)  Uw cliënt heeft niet binnen de overeengekomen termijn van 10 dagen aangetoond dat hij in staat is om de financiering van de toedeling van de woning aan hem te realiseren. Klaarblijkelijk is hij hiertoe niet in staat. Cliënten zijn van mening dat zij thans in de gelegenheid gesteld dienen te worden om de woning tegen de getaxeerde waarde over te nemen. (…)
        
        
          Uw cliënt heeft de uitbetaling van het voortgezet gebruik aan cliënten tijdig en volledig verricht. Echter heeft [D] hen te kennen gegeven dat hij nog geen betaling heeft ontvangen. Cliënten gaan er vooralsnog van uit dat hetzelfde geldt voor betalingen aan [E] . Voor zover bij cliënt en bekend, heeft uw cliënt ook van hen nog geen toestemming voor het voortgezet gebruik gekregen, althans hebben zij hier nog geen bevestiging van ontvangen, Cliënten willen voorkomen dat zij op het ontbreken hiervan worden aangesproken, dan wel dat [D] en [E] zich op het standpunt gaan stellen dat cliënten ook hun aandeel in de gebruiksvergoeding hebben ontvangen . Graag zien zij derhalve dat [D] en [E] per ommegaande volledig voldaan worden door uw cliënt’.
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Bij e-mail van 22 september 2022 reageert mr. Haafkes namens [A] :
        
          ‘(…) Cliënt heeft nooit ingestemd met een termijn van tien dagen waarbinnen hij zou aantonen of hij de woning op [nummer] zou kunnen financieren. Deze termijn hebben uw cliënte eenzijdig gesteld. De conclusies die uw cliënten vervolgens trekken zijn onjuist en niet te volgen.
        
        
          Partijen hebben gecorrespondeerd over het al dan niet executeren van het vonnis in eerste aanleg. Bij schrijven van 19 juli 2022 heb ik gesteld dat er een probleem is tussen partijen over de tenaamstelling van de schuld van vader aan BLG. Dat probleem en de uiteenlopende standpunten hebben partijen niet opgelost. Dit betekent dat zij slechts één overeenstemming hebben gesloten hetgeen ook blijkt uit uw e-mail van 20 juli 2022, namelijk dat cliënt de gebruiksvergoeding (met tegenzin) betaalt en dat daarmee geen executie zal plaatsvinden. Beide e-mails heb ik volledigheidshalve bijgevoegd.
        
        
          De betalingen aan uw cliënten worden conform afspraak voldaan. Over [D] en [E] is afgesproken dat cliënt rechtsreeks met hen afstemt. Het is vervolgens aan hen of zij al dan niet betaling vorderen en of zij 'meedoen' aan de overeenkomst tussen partijen. Het bevreemdt cliënt dan ook dat uw cliënten stellen voor [D] en [E] te kunnen 'spreken'.
        
        
          Het voorgaande heeft tot gevolg dat de procedure in appel gewoon dient te worden afgewikkeld. Indien cliënt in het gelijk wordt gesteld dan is hij immers reeds eigenaar van de woning en valt er niets te verdelen. Dit is de reden dat cliënt geen financieringsofferte heeft aangevraagd. Pas als het gerechtshof van mening is dat de woning in de
        
        
          nalatenschap valt, zal de financieringsaanvraag van cliënt een rol spelen.
        
        
          Cliënt zal dan ook niet meewerken aan executie van het vonnis en zo nodig in kort geding de overeenstemming van partijen aan de rechtbank voorhouden en zo nodig vorderen dat uw cliënten de executie gestaakt houden in afwachting van de appelprocedure conform afspraak’.
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Namens [B] en [C] wordt hierop bij e-mail van 23 september 2022 gereageerd:
        
          ‘(…)  Dan hebben we een andere lezing van de e-mailcorrespondentie. Namens cliënten is een voorstel gedaan om lopende het hoger beroep een oplossing te vinden die een verdere uitvoering van het vonnis in eerste aanleg kan voorkomen. Struikelpunt daarbij was dat uw cliënt niet bereid was om de schuld bij de BLG af te lossen. Met de overige punten kon uw cliënt instemmen. U geeft aan dat indien het punt BLG niet losgelaten kan worden, uw cliënt terugkomt op de "toezegging" in de akte van 12 februari 2022, Een toezegging is nimmer gedaan, er is enkel een intentie uitgesproken, In het telefonisch onderhoud dat we naar aanleiding van uw e-mail van 19 juli 2022 hebben gevoerd, is door mij aangegeven dat er wel degelijk iets diende te gebeuren met de hypothecaire geldlening bij BLG omdat anders een toedeling van de woning aan uw cliënt niet mogelijk zou zijn. Ook daarbij zou het tot een aflossing of wijziging tenaamstelling dienen te komen.
        
        
          Vervolgens is ook nimmer aangegeven dat niet tot uitvoering van het vonnis overgegaan zou worden. Er is enkel ingestemd met een betaling van € 1.200,= aan de nalatenschap voor de periode dat uw cliënt nog woonachtig is, waarbij de betaling aan [D] en [E] , alsmede de instemming hiervoor, door uw cliënt gerealiseerd dient te worden. Die toestemming en betaling is door uw cliënt niet gerealiseerd, mag ik uit uw onderstaande e-mail opmaken.
        
        
          Ik zal cliënten in overweging geven om de verkoop verder ter hand te nemen. (…)’
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Vervolgens deelt mr. Schuring namens [B] en [C] bij e-mail van               21 oktober 2022 mee:
        
          ‘(…) Met referte aan onderstaande e-mail, heb ik geen nadere reactie van u mogen vernemen. Het is voor cliënten derhalve duidelijk dat uw cliënt de woning niet kan overnemen. Dat zal voor uw cliënt inmiddels ook wel duidelijk zijn, aangezien hij (anders dan door hem aangegeven) de hiervoor noodzakelijke verkoop van de woning [het adres]
        
        
           , ook niet in gang heeft gezet.
        
        
          Zoals hieronder aangegeven, zullen cliënten inderdaad de verkoop weer opstarten. Sterker nog, er is reeds een gegadigde voor de koop op basis van de getaxeerde waarde. (…)
        
        
          Het is cliënten bekend dat zij in hun laatste akte de intentie hebben uitgesproken om niet tot verkoop over te gaan. Zij hebben daarvoor aangegeven dat er dan in ieder geval een reële vergoeding betaald diende te worden, alsmede dat [D] en [E] ermee in dienden te stemmen. Deze instemming is door uw cliënt niet gevraagd, althans niet bij [D] . Ook heeft [D] cliënten te kennen gegeven dat de betaling van zijn aandeel van de € 1.200,= per maand niet is ontvangen. Ook daaruit blijkt dat het uw cliënt zich niet aan de voorwaarden voor de door cliënten uitgesproken intentie wenst te houden. Cliënten hebben derhalve ook geen enkele aanleiding om zich alsnog aan deze intentie gehouden te achten. Uw cliënt hoeft derhalve niet langer de verhoogde vergoeding van € 1.200,= te voldoen, maar cliënten gaan er wel van uit dat hij zijn verplichtingen om deze tot 1 november a.s. te voldoen richting [D] (en zoals waarschijnlijk ook niet is gebeurd richting [E] ) nakomt. Graag ontvang ik de bevestiging dat uw cliënt volledig zal meewerken aan de verkoop’.
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        
          [A] heeft de volgende bedragen overgemaakt naar de bankrekening van [B] :
        26 juli 2022		€ 600,-
        22 augustus 2022		€ 1.567,74 ovv mei, juni, juli, augustus
        1 september 2022		€ 600,-
        1 oktober 2022		€ 600,-
        1 november 2022		€ 600,-
        Op 1 november 2022 heeft [B] een bedrag van € 600,- teruggestort op de bankrekening van [A] met daarbij de opmerking ‘zie email Brusse Masselink dd 21-10-2022’.
      
      
    
    
      3.15.
      
        Op 8 november 2022 deelt mr. Schuring mee:
        
          ‘Met referte aan mijn e-mail van 21 oktober jl. kan ik u thans mededelen dat de woning aan [het adres] verkocht is, voor de getaxeerde waarde. Bijgaand treft u de ondertekende koopovereenkomst aan.
        
        
          Op basis van het gewezen vonnis, dient uw cliënt thans binnen een maand de woning en muziekstudio te ontruimen. Middels deze sommeer ik uw cliënt om zulks te doen. Graag ontvang ik hiervan de bevestiging’.
        
      
      
    
    
      3.16.
      In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 31-12-2022 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen.
      
    
    
      3.17.
      
        Bij e-mail van 10 november 2022 laat [E] aan [A] weten:
        
          ‘Op 8 nov hebben wij contact gehad. Jij gaf aan dat het huis [nummer] verkocht is. Ik was hiervan niet op de hoogte, maar dat hoeft ook niet want ik verneem het wel via de notaris. Jij vertelde mij tijdens dit gesprek over de afspraak met [B] . Hiervan was ik niet op de hoogte. Neemt niet weg dat (volgens de uitspraak in mei) [B] bevoegd is om de verkoop te starten of om deze uit te stellen.
        
        
          Zoals ik al eerder heb vermeld ga ik mee in de uitspraak van de rechter. Dat ik nog geen betalingen heb ontvangen of dat het huis pas verkocht zou worden na de uitspraak van het hoger beroep accepteer ik.
        
        
          Waar ik wel enorm van baal is het feit dat ik nog steeds belast word met het geschil tussen jou en [B] / [C] ’.
        
      
      
    
    
      3.18.
      Met verlof van de voorzieningenrechter heeft [A] op 12 november 2022 conservatoir beslag tot levering laten leggen op [het adres] te [woonplaats] .
      
    
    
      3.19.
      Op 17 november 2022 heeft [A] [B] en [C] in dit kort geding gedagvaard.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
    
      4.1.
      
        
          [A] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. [B] en [C] te verbieden om tot executie c.q. tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 mei 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo zoals dat tussen alle deelgenoten is gewezen, over te gaan tot het moment waarop het gerechtshof in appel een arrest heeft gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat [B] en [C] hiermee in gebreke zijn, met een maximum van        € 500.000,00;
        II. [B] en [C] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [B] en [C] voeren verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [B] het [C] vorderen dat, als vordering van [A] in kort geding wordt afgewezen, de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [A] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot opheffing van het door hem gelegde beslag op de woning aan [het adres] te [woonplaats] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen,
      2. [A] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot ontruiming en verlaten van de woning aan [het adres] te [woonplaats] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen,
      3. [A] veroordeelt in de kosten van onderhavige procedure.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld.
      
      
        
          Spoedeisend belang 
        
      
    
    
      5.2.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de in conventie gevraagde voorziening. [B] en [C] betwisten de spoedeisendheid niet.
      
      
      
      
      
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
    
    
      5.3.
      In dit kort geding wordt in conventie gevorderd de executie van het vonnis te schorsen. Gelet op HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 geldt in een executiegeschil ex artikel 438 Rv het volgende:
      a. 	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te legen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b. 	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggenbeslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. 	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      5.4.
      Het vonnis van 11 mei 2022 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en die beslissing is in r.o. 3.7 en 3.8 van dat vonnis uitdrukkelijk gemotiveerd.
      
    
    
      5.5.
      
        Nu er al een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad ligt, volgt uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019, dat het op de vordering van [A] toepasselijke toetsingskader beperkt blijft tot het toetsingskader van HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra). 
        Uit dat laatste arrest volgt dat de bevoegdheid om nakoming van in een rechterlijke uitspraak vastgestelde prestaties door executie af te dwingen, niet kan worden ingeroepen voor zover dit misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 lid 1 BW). Een bevestigende beantwoording van de vraag of van misbruik sprake is, betekent dat in het betreffende geval de grenzen van  de ingeroepen bevoegdheid worden overschreden. Misbruik van executiebevoegdheid wordt onder meer aangenomen indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien op grond van ‘nova’ moet worden aangenomen dat de executie een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan. 
      
      
    
    
      5.6.
      Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 11 mei 2022 op een juridische of feitelijke misslag berust. 
      
      
      
      
        
          Is er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen?
        
      
    
    
      5.7.
      Volgens [A] hebben zich echter na het vonnis van 11 mei 2022 nova, dat wil zeggen nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan, die maken dat het alsnog executeren van het vonnis misbruik van recht/bevoegdheid of een onrechtmatige daad oplevert. 
      
    
    
      5.8.
      
        Na het vonnis van 11 mei 2022 hebben partijen tevergeefs geprobeerd om tot een totaaloplossing te komen. Dat is niet gelukt en daarom is volgens [A] teruggevallen op de toezegging die [B] en [C] in de akte van 16 februari 2022 hebben gedaan. Zij hebben daar overeenstemming over bereikt. Dat blijkt uit de e-mail correspondentie van juli 2019. 
        In de e-mail van 19 juli 2022 verwoordt zijn advocaat dit als volgt:
        ‘(…) Dat uw cliënten een voorstel formuleren waarin staat opgenomen dat cliënt de BLG schuld dient af te lossen of te herfinancieren kan cliënt dus niet mee instemmen.
      
      
      
        
          Voor wat betreft de overige punten in uw voorstel van 15 juli jl. ziet cliënt wel enkele praktische problemen, maar die zijn wat hem betreft op te lossen mits de discussie over de BLG schuld opgelost wordt. Graag hoor ik van u of uw cliënten zich hieromtrent zullen houden aan het vonnis van de rechtbank en hun reeds eerder ingenomen standpunt.
        
        
          Zo ja, dan zal ik u bellen over de praktische uitwerking van het stappenplan zoals u omschrijft in uw laatste e-mail. 
        
      
      
      
        
          Indien uw cliënten het onjuiste standpunt blijven innemen dat de BLG schuld afgelost of geherfinancierd moet worden, gaan partijen geen oplossing bereiken hangende het hoger beroep. Dit betekent naar de mening van cliënt dat teruggevallen dient te worden op de eerste toezegging die uw cliënten zelf hebben gedaan bij akte van 16 februari 2022, namelijk dat als cliënt € 1.200,00 gebruikersvergoeding betaalt hangende de appelprocedure, dat uw cliënten niet zullen executeren.
        
      
      
      
        
          Daarmee kan cliënt instemmen. Hij stelt voor dat hij  rechtstreeks aan alle betrokken de €  300,00 c.q. € 150,00 met ingang van 11 mei jl. zal voldoen in het geval de discussie over de BLG niet wordt beslecht. Dit dient uiteraard nog afgestemd te worden met [D] en [E] zelf. (…)’
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        
          [A] stelt dat na telefonisch overleg tussen de advocaten van beide partijen, mr. Schuring in zijn e-mail van 20 juli 2022 namens [B] en [C] heeft bevestigd dat partijen tot een overeenkomst zijn gekomen. In die e-mail schrijft hij (zie ook r.o. 3.8):
        
          ‘(…) In de laatste akte namens cliënten is de intentie uitgesproken om niet tot executie overgegaan zal worden indien uw cliënt een realistische maandelijkse vergoeding zal voldoen. Daarbij is aangegeven dat € 1.200,= (aan de nalatenschap) als realistisch gezien kan worden. Uw cliënt heeft aangegeven deze vergoeding per 11 mei 2022 te willen voldoen, waarbij hij rechtstreeks aan de erfgenamen zal betalen. Cliënten kunnen met dit laatste instemmen. De betalingen aan hen kunnen worden overgeboekt op rekeningnummer NL (…) t.n.v. [B] . Het is aan uw cliënt om er voor te zorgen dat [D] en [E] met vorenstaande ook instemmen en de overboeking aan hen te realiseren’.
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        [B] en [C] ontkennen dat er op 20 juli 2022 een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij zijn van mening dat partijen al eerder, namelijk op 15 juli 2022, tot overeenstemming zijn gekomen. [B] en [C] stellen dat de voorwaarden zoals neergelegd in het stappenplan in de e-mail van 15 juli 2022, (zie r.o. 3.6) onderdeel waren van die overeenkomst. Eén van die voorwaarden was dat [A] de hypotheekschuld bij BLG zou aflossen of op zijn naam zou laten stellen. Voorafgaand aan de e-mail van 20 juli 2022 heeft er een telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de beide advocaten. Daarin is namens [B] en [C] aangegeven dat er wel degelijk iets geregeld diende te worden met betrekking tot de hypotheek. [B] en [C] wijzen erop dat in de e-mail die diezelfde dag naar aanleiding van de e-mail van 19 juli 2022 en het telefoongesprek is opgesteld, nogmaals expliciet is aangegeven dat in de laatste akte enkel is gesproken over een intentie om niet te executeren indien een realistische maandelijkse vergoeding wordt voldaan. Omdat [A] niet aan de voorwaarden van het stappenplan heeft voldaan is het volgens [B] en [C] bij een intentie gebleven. Zij stellen nooit een toezegging te hebben gedaan om hangende de procedure in hoger beroep niet tot executie van het vonnis over te zullen over gaan, zodat er nooit een overeenkomst tot stand is gekomen waarvan het achterwege laten van de executie een onderdeel was.  
      
    
    
      5.11.
      
        De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt van [B] en [C] niet.
        De e-mail van 19 juli 2022 is de reactie van mr. Haafkes namens [A] op de e-mail van mr. Schuring namens [B] en [C] van 15 juli 2022. In zijn reactie schrijft mr. Haafkes expliciet dat [A] niet kan instemmen met het voorstel dat hij de BLG-schuld dient af te lossen of te financieren. Ook met enkele andere onderdelen van het in de vorm van een stappenplan geformuleerde voorstel had [A] praktische problemen, maar die zouden opgelost kunnen worden. Voorwaarde daarvoor was echter dat de kwestie over de BLG-schuld opgelost zou worden. Dat is niet gebeurd, want op dat punt nemen partijen nog steeds tegenstrijdige standpunten in, zo is ter zitting gebleken. Op 19 juli 2022 is er dus geen overeenkomst tot stand gekomen op basis van het stappenplan van 15 juli 2022.
      
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er op 20 juli 2022 echter wel een overeenkomst tot stand gekomen en kan niet langer met recht worden volgehouden dat sprake is van slechts een intentie om van executie van het vonnis af te zien als [A] een marktconforme gebruiksvergoeding voor de woning zou betalen. Niet alleen heeft mr. Schuring namens [B] en [C] met zoveel woorden het aanbod van [A] tot het maandelijks betalen van € 1.200,-, geaccepteerd, ook is uitvoering aan de overeenkomst gegeven doordat [B] en [C] de bedragen die [A] vervolgens in het kader van die overeenkomst gedurende enkele maanden heeft overgemaakt (zoals weergegeven in r.o. 3.13), hebben ontvangen en behouden. 
      
      
        
          De inhoud van de overeenkomst
        
      
    
    
      5.13.
      
        Partijen verschillen van mening over wat de inhoud van de overeenkomst is.
        Volgens het subsidiaire standpunt van [B] en [C] was betaling naar rato van hun erfdeel van de gebruiksvergoeding aan alle erfgenamen, inclusief [D] en [E] , onderdeel van de overeenkomst. [A] betwist dat. 
      
      
    
    
      5.14.
      
        [A] stelt dat over [D] en [E] is afgesproken dat hij rechtsreeks met hen afstemt. Het is vervolgens aan [D] en [E] of zij al dan niet betaling vorderen en of zij 'meedoen' aan de overeenkomst tussen partijen, aldus [A] . [B] en [C] kunnen volgens [A] niet voor [D] en [E] ‘spreken’. Zij kunnen [D] en [E] niet binden. Daarom is in de visie van [A] ook overeengekomen dat hij met [D] en [E] diende af te stemmen hoe zij tegenover de tussen partijen gemaakte afspraken staan. Hun instemming was volgens [A] niet nodig. Ze dienden enkel niet op de afspraken tegen te zijn. De afspraak over het uitstellen van de executie staat in de visie van [A] dan ook los van [D] en [E] . Zij zijn enkel betrokken omdat ze volgens de wet betrokken moeten worden bij de afwikkeling van de nalatenschap, maar zij houden zich afzijdig van de procedures waarin partijen verwikkeld zijn.
      
    
    
      5.15.
      
        [B] en [C] wijzen erop dat in de e-mail van 20 juli 2022 expliciet is benoemd dat [A] zowel de instemming van [D] en [E] met de afspraken tussen partijen dient te regelen als het daadwerkelijke overboeken van het deel van de gebruiksvergoeding waar zij recht op hebben naar hun bankrekeningen. Door de voorwaarden van de overeenkomst zo te formuleren hebben [B] en [C] [D] en [E] een stem gegeven in de overeenkomst tussen partijen, en in die zin kunnen zij dus wel degelijk voor [D] en [E] ‘spreken’.
      
    
    
      5.16.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de instemming van [D] en [E] en de daadwerkelijke betaling aan [D] en [E] inderdaad onderdeel van de overeenkomst tussen partijen. Dat blijkt niet alleen uit de tekst van de aanvaarding van het aanbod waarin mr. Schuring namens [B] en [C] schrijft: 
        ‘(…) Uw cliënt heeft aangegeven deze vergoeding per 11 mei 2022 te willen voldoen, waarbij hij rechtstreeks aan de erfgenamen zal betalen. Cliënten kunnen met dit laatste instemmen. De betalingen aan hen kunnen worden overgeboekt op rekeningnummer NL (…) t.n.v. [B] . Het is aan uw cliënt om er voor te zorgen dat [D] en [E] met vorenstaande ook instemmen en de overboeking aan hen te realiseren’.
        Het blijkt ook uit de correspondentie die zowel voor als ná het totstandkomen van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. In de e-mail van 30 mei 2022 van mr. Schuring aan   mr. Haafkes staat:
        
          ‘(…) Feitelijk zou uw cliënt, nu hij voor 1/4e gerechtigd is tot de nalatenschap, derhalve       € 1.200,= dienen te betalen aan de overige erfgenamen. Dat is dan ook gelijk het tweede vereiste, deze betaling dient feitelijk plaats te vinden. Cliënten kunnen er niet mee  instemmen dat deze vergoeding in mindering wordt gebracht op het erfdeel van uw cliënt. Immers zou dat tot gevolg hebben dat het erfdeel op korte termijn volledig verteerd zou zijn'. 
        
        Nu in alle correspondentie tussen partijen sprake is geweest van feitelijke betaling van [A] aan de overige erfgenamen, waaronder [D] en [E] , dient de overeenkomst naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo te worden uitgelegd. Feitelijke betaling, ook aan [D] en [E] , impliceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter al dat zij dienen in te stemmen met de afspraak tussen partijen. 
      
      
    
    
      5.17.
      Maar ook als [A] zou worden gevolgd in zijn stelling dat de overeenkomst enkel inhield dat de afspraken met [D] en [E] afgestemd dienden te worden en dat zij enkel niet op die afspraken tegen dienden te zijn, heeft [A] nagelaten daaraan uitvoering te geven. Uit de door [A] in het geding gebrachte e-mail van [E] blijkt immers dat hij pas op 8 november 2022 contact met haar heeft opgenomen en dat hij haar toen pas op de hoogte heeft gesteld van de tussen partijen gemaakte afspraken. Niet alleen heeft [A] dus geen instemming van [D] en [E] gevraagd, hij heeft de afspraken ook niet met hen afgestemd. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij [D] en [E] niet wilde lastig vallen, omdat zij hebben aangegeven niet betrokken te willen worden bij de juridische procedures tussen partijen, en dat hij het geld voor hen reserveert. De voorzieningenrechter overweegt echter dat, omdat [D] en [E] nu eenmaal erfgenamen zijn en zij in die hoedanigheid onderdeel zijn gaan uitmaken van de op 20 juli 2022 tussen partijen gesloten overeenkomst, [A] hen in dit geval wel had moeten benaderen om hun instemming bij de gemaakte afspraken te krijgen. Ook had [A] in het kader van die afspraken daadwerkelijk moeten overgaan tot betaling van € 150,- per maand aan zowel [D] als [E] . Hoe begrijpelijk zijn handelwijze vanuit het oogpunt van het honoreren van de wens van [D] en [E] om niet betrokken te worden in de procedures wellicht ook is, dit doet er niet aan af dat hij op dit punt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst die hij op 20 juli 2022 met zijn broers heeft gesloten. 
      
      
        
          Ontbinding?
        
      
    
    
      5.18.
      Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
      
    
    
      5.19.
      
        Het is aan de tekortkomende partij om omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op de toepassing van de tenzij-bepaling (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343). Een beroep op de tenzij-bepaling kan echter ook in het verweer besloten liggen (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, r.o. 3.7). 
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigen de ernst en de aard van de tekortkoming geen ontbinding van de overeenkomst, althans is het aannemelijk dat in een bodemprocedure een ontbinding geen stand zou houden. 
        De voorwaarde dat [D] en [E] zouden instemmen met de overeenkomst is ingegeven door de wens van [B] en [C] dat zij niet achteraf door [D] en [E] zouden worden aangesproken. Gelet op het feit dat [D] en [E] niets met deze hele procedure te maken willen hebben en de uitkomst van de procedure afwachten en accepteren, is dit risico echter minimaal. Ook het feit dat [A] het geld moet reserveren voor [D] en [E] en de angst dat het erfdeel van [A] opgesoupeerd wordt, is gelet op de hoogte van de bedragen minimaal.
        Van belang is ook [A] te kennen heeft gegeven dat het niet zijn bedoeling is om [D] en [E] geld te onthouden waar zij recht op hebben en dat zij dat geld gewoon zullen krijgen. 
        Een en ander afgezet tegen het belang van [A] om (voorlopig) in het huis te kunnen blijven wonen en eventueel ervoor te zorgen dat hij de woning kan overnemen, maakt dat de ontbinding van de overeenkomst niet proportioneel is ten opzichte van de tekortkoming. 
      
      
    
    
      5.20.
      De conclusie is dat er geen grond is om de gesloten overeenkomst te ontbinden en dat de executie van het eindvonnis van 11 mei 2022 daarom misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW oplevert. 
      
    
    
      5.21.
      Dit betekent dat de vorderingen van [A] zullen worden toegewezen zoals verwoord in het dictum. Daarbij wordt de gevorderde dwangsom gematigd zoals aldaar weergegeven. 
      
    
    
      5.22.
      Opgemerkt wordt nog dat, om elk risico te vermijden, het nu wel zaak is dat [A] aan alle voorwaarden van de overeenkomst gaat voldoen. Om helemaal elk risico te vermijden dat hij op enig moment toch uit de woning moet vertrekken - dat is immers wel de uitkomst van de procedure in eerste aanleg - is de enige mogelijkheid, zo komt het de voorzieningenrechter voor, dat hij op de voorwaarden van zijn broers de woning zelf koopt. Maar dat is aan partijen. 
      
    
    
      5.23.
      Nu de vorderingen van [A] worden toegewezen, wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld en komt de voorzieningenrechter niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie.
      
      
        
          Proceskosten (in conventie en in reconventie)
        
      
    
    
      5.24.
      In het feit dat partijen familie van elkaar zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      verbiedt [B] en [C] om tot executie c.q. tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 mei 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo zoals dat tussen alle deelgenoten is gewezen, over te gaan tot het moment waarop het gerechtshof in appel een arrest heeft gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [B] en [C] hiermee in gebreke zijn, met een maximum van € 200.000,00,
      
    
    
      6.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af,
      
      
        
          in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg – van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2022.
      
    
  
  
    type: 
    coll: