ECLI:NL:RBAMS:2022:8315, Rechtbank Amsterdam, 03-11-2022, AWB - 22 _ 1379
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft een last onder dwangsom op kunnen leggen, omdat zonder omgevingsvergunning een afvoerpijp is opgericht aan de buitenzijde van een restaurant. Er zijn geen redenen op grond waarvan verweerder af had moeten zien van handhaving. Het beroep is ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 22/1379 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 november 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. J.D. Poot),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
      (gemachtigde: mr. H. van Gellekom).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met een besluit van 9 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd omdat zij zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning een afvoerpijp aan de [adres] heeft opgericht dan wel in stand heeft gelaten. 
    
    
    
      Met een besluit van 31 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] en [persoon 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen om de mogelijkheden tot legalisatie van de afvoerpijp te onderzoeken. Vervolgens is eiseres in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. 
    
    
    
      De rechtbank heeft aangekondigd dat een nadere zitting in deze zaak achterwege blijft, tenzij partijen aangeven dat zij alsnog op zitting gehoord willen worden. Geen van partijen heeft aangegeven dat een nadere zitting gewenst is. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het gaat om een pand op de [adres] te Amsterdam waarvan eiseres eigenaar is. Het pand wordt door eiseres verhuurd en wordt door de huurders gebruikt als restaurant. Naar aanleiding van een klacht over geuroverlast heeft op 10 september 2020 een toezichthouder van verweerder de afvoerpijp van het pand gecontroleerd. De toezichthouder heeft een controle uitgevoerd aan de achterkant van het pand en vanaf het dakterras van [adres 2] . Tijdens deze controle is geconstateerd dat de afvoerpijp op de manier waarop deze is aangebracht niet is vergund. De bevindingen van de controle zijn opgenomen in een constateringsrapport van 14 september 2020. 
    
    2. Naar aanleiding van de controle heeft verweerder een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom van 26 januari 2021 aan eiseres verzonden en de mogelijkheid geboden om een zienswijze in te dienen. Eiseres heeft een zienswijze ingediend. 
    
    3. Met het primaire besluit is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, omdat zij zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning de afvoerpijp heeft opgericht dan wel in stand heeft gelaten. De last strekt ertoe dat eiseres de afvoerpijp dient te verwijderen en verwijderd houdt. 
    
    4. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Met het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 14 januari 2022, het bezwaar ongegrond verklaard. Volgens verweerder is er geen omgevingsvergunning verleend voor de afvoerpijp en heeft eiseres gebouwd in afwijking van de vergunning zoals deze is verleend in 1963. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat er geen reden is om van handhaving af te zien, omdat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat en handhaving niet zodanig onevenredig is dat hiervan dient te worden afgezien. Ten slotte slaagt volgens verweerder een beroep op het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel niet. 	
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
    
    
    5. De rechtbank moet beoordelen of verweerder in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om een last onder dwangsom op te leggen. 
    
    
      
        Is er sprake van een overtreding?
      
    
    
    6. Eiseres stelt dat de last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd omdat zij beschikt over een vergunning. Volgens eiseres is in 1963 een vergunning verleend voor het plaatsen van de afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand. Destijds is op de bouwtekeningen weliswaar aangegeven dat de afvoerpijp zal worden aangebracht in het schoorsteenkanaal, maar dit bleek tijdens de werkzaamheden niet mogelijk te zijn. Eiseres verwijst in dit kader naar stukken uit 1963 en 2004, waaronder een stuk van de afdeling Hinderwet (de memo) van 28 mei 1963. 
    
    7. Naar het oordeel van de rechtbank is er voor het plaatsen van de afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand geen omgevingsvergunning verleend en is er dus sprake van een overtreding. De in 1963 verleende vergunning is verleend op grond van de bouwtekeningen waarop de afvoerpijp aan de binnenzijde van het pand via het schoorsteenkanaal is getekend. De rechtbank vindt dat deze bouwtekening van doorslaggevend belang is, aangezien destijds  naar aanleiding van de situatie op die bouwtekening een vergunning is verleend. De memo waar eiseres naar heeft verwezen maakt geen deel uit van de vergunning. In deze memo is door de afdeling Hinderwet van de gemeente Amsterdam aangegeven dat de afvoerleiding zal worden aangebracht tegen de buitenzijde van de achtergevel van het perceel of in het aanwezige schoorsteenkanaal. Hieruit volgt verder dat er geen bezwaar bestaat op grond van de Hinderwet en dat op deze twee manieren van plaatsing van de afvoerpijp geen overlast zal bestaan van de eventueel uit het plan voortkomende milieuhinder. Deze memo ziet dus alleen op de vraag of er op grond van de Hinderwet bezwaren bestaan voor het plan. Dit maakt het oordeel van de rechtbank daarom niet anders. Dat geldt eveneens voor het standpunt van eiseres dat de afvoerpijp ook zichtbaar was op tekeningen behorend bij vergunningaanvragen uit 1990 en 2006. De aanvragen voor deze vergunningen zagen namelijk niet op de afvoerpijp maar op het plaatsen van een reclamebord en het vervangen van kozijnen. 
    
    
      
        Had verweerder af moeten zien van handhaving?
      
    
    
    
      
        Juridische grondslag voor handhaving
      
    
    
    8. Eiseres voert aan dat zij vóór 2007 eigenaar is geworden van het pand en zij geen reden had om aan te nemen dat de verbouwingen zonder vergunning zouden plaatsvinden. Eiseres verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 juli 2016 waaruit volgt dat een last onder dwangsom niet kan worden opgelegd aan overtreders die het eigendom vóór 1 april 2007 hebben verworven en die geen concrete aanwijzingen behoorden te hebben dat sprake was van een bouwwerk zonder vergunning.
    
    9. Uit een uitspraak van de Afdeling van 15 september 2021 volgt dat in gevallen waarin de huidige eigenaar niet zelf de betrokken bouwwerken zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd, maar het gebouwde vóór 1 april 2007 heeft verworven en aldus in stand laat, de rechtszekerheid zich er in beginsel tegen verzet dat het college van burgemeester en wethouders handhavend optreedt wegens overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (thans artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo). Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35), anders zijn geweest indien de huidige eigenaar ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd.
    
    10. Op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden om een bouwwerk in stand laten dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd. Uit de hierboven genoemde rechtspraak van de Afdeling volgt dat de rechtszekerheid zich tegen het opleggen van een last onder dwangsom kan verzetten tenzij er sprake is van concrete aanwijzingen dat zonder of in afwijking van de vergunning is gebouwd. Eiseres heeft het pand in 1955, dus vóór 
    
      1 april 2007, in eigendom verkregen. De afvoerpijp is in 1963, dus nadat eiseres het pand in eigendom heeft verkregen, gebouwd. Aan eiseres is om toestemming gevraagd door de huurder voor de bouwwerkzaamheden. Anders dan de situatie waarin in bovengenoemde jurisprudentie sprake was, is de hier gebouwde afvoerpijp gerealiseerd terwijl eiseres reeds eigenaar was van het pand. Eiseres was op de hoogte van deze bouwwerkzaamheden en voldoende aannemelijk is dat er concrete aanwijzingen waren dat zonder of in afwijking van de vergunning is gebouwd. Van eiseres kon worden verwacht dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het door haar verhuurde object wordt gemaakt en daarbij dus ook over de bouwwerkzaamheden en de daarvoor verleende vergunning. 
      
        Concreet zicht op legalisatie
      
    
    
    11. Volgens vaste rechtspraak zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden dermate onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    12. Volgens eiseres is er sprake van concreet zicht op legalisatie nu voor het plaatsen van een afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand [adres 3] ook een omgevingsvergunning is verleend. Hieruit volgt volgens eiseres dat wel de mogelijkheid bestaat tot vergunningverlening. 
    
    13. De rechtbank vindt dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhaving. Eiseres heeft eerst op 16 mei 2022 een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning voor het legaliseren van de afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand waarbij de afvoerpijp in een dekkende kleur wordt geschilderd. Vanwege de ex-tunc toetsing in beroep kan deze aanvraag geen rol spelen bij de beoordeling van het bestreden besluit van 31 januari 2022. Reeds hierom slaagt het beroep op concreet zicht op legalisatie niet. Hetgeen eiseres heeft opgemerkt over de verleende vergunning voor het plaatsen van een afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand [adres 3] maakt dit niet anders.
    
    
      
        Vertrouwensbeginsel
      
    
    
    14. Volgens eiseres dient te worden afgezien van handhaving op grond van het vertrouwensbeginsel. Eiseres stelt dat de afvoerpijp is geplaatst in overleg met inspecteurs, deze vervolgens is afgeschouwd en is afgestempeld waardoor eiseres erop had kunnen vertrouwen dat verweerder akkoord was met de plaatsing op de wijze. 
    
    15. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht drie stappen moeten worden doorlopen. De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid en komt ook een eventueel recht op schadevergoeding aan de orde.
    
    16. De rechtbank begrijpt het beroep op het vertrouwensbeginsel zo dat dit volgens eiseres een bijzondere omstandigheid oplevert naar aanleiding waarvan verweerder redelijkerwijs had moeten afzien van het gebruik van zijn bevoegdheid om te handhaven. Eiseres heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat er toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan waaruit volgt dat de afvoerpijp aan de buitenzijde van het pand geplaatst mocht worden conform de verleende vergunning. Verweerder heeft daarnaast op de zitting onweersproken gesteld dat afschouwing en afboeking administratieve handelingen zijn in het kader van bouwleges en hiermee dus niet is toegezegd dat eiseres de afvoerpijp conform de vergunning aan de buitenzijde van het pand heeft geplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet.
    
    
      
        Evenredigheidsbeginsel
      
    
    
    17. Eiseres voert aan dat de afvoerpijp zestig jaar geleden in overleg met de betrokken ambtenaren is geplaatst en vervolgens bij alle vergunningaanvragen op tekeningen is weergegeven. Het realiseren van de afvoerpijp door een intern kanaal is niet haalbaar, omdat deze dan in meerdere bovengelegen woningen zou moeten worden geplaatst. Het aanbrengen van een ontgeuringsinstallatie is ook niet mogelijk, omdat de daarvoor benodigde onderkast niet in de keuken past. Deze alternatieven brengen bovendien veel kosten met zich. Het gebruiken van het pand als restaurant wordt door verweerder feitelijk gezien onmogelijk gemaakt. Ook hierom is handhaving volgens eiseres onevenredig. 
    
    18. Naar het oordeel van de rechtbank kan handhaving niet als zodanig onevenredig worden gezien in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder hiervan af had moeten zien. Ten eerste heeft eiseres niet inzichtelijk gemaakt hoeveel het plaatsen van de afvoerpijp via een intern kanaal of het plaatsen van een ontgeuringsinstallatie zal kosten. Een onderbouwing van kosten ontbreekt. Daarbij heeft eiseres wel een rapport overgelegd van 14 mei 2022 van [persoon 3] , maar de rechtbank vindt dat met dit rapport niet voldoende wordt onderbouwd waarom de genoemde alternatieven onmogelijk zijn te realiseren. Uit vaste rechtspraak volgt verder dat het enkele tijdsverloop voorafgaand aan een besluit tot handhaving, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid oplevert, op grond waarvan het bestuursorgaan van handhavend optreden behoort af te zien. De rechtbank acht ten slotte ook nog van belang dat het hier om een ‘orde 2 pand’ gaat. Dit betekent dat het gaat om een pand met een hoge architectonische kwaliteit dat een belangrijke bijdrage leveren aan het stadsbeeld. 
    
    
      
        Gelijkheidsbeginsel
      
    
    
    19. Volgens eiseres is het opleggen van de last onder dwangsom in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat op de adressen [adres 3] , [huisnummers] ook afvoerpijpen aan de achterzijde van het pand zijn geplaatst. Bij de panden [naam adres] [huisnummers] en [huisnummers] wordt ten onrechte niet gehandhaafd. Verweerder had ook handhavend moeten optreden ten aanzien van de andere panden.
    
    20. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres geen geslaagd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. Uit vaste rechtspraak volgt dat wanneer naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende wordt besloten dat handhavend moet worden opgetreden, dat op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. Ten aanzien van de adressen [naam adres] [huisnummers] en [huisnummers] zijn er weliswaar ook geen vergunningen verleend voor het plaatsen van een afvoerpijp aan de buitenzijde van genoemde panden. Betreffende deze panden zijn echter geen klachten over geuroverlast of anderszins binnengekomen, waardoor verweerder in die gevallen (nog) niet handhavend heeft opgetreden. Ten aanzien van [adres 3] heeft verweerder op de zitting voldoende toegelicht dat het niet gaat om een gelijk geval. In het specifieke geval van de [adres 3] is door verweerder een uitzondering gemaakt, omdat er tegen het desbetreffende bedrijf met twee monden is gesproken. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    21. Het beroep is ongegrond.
    
    22. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Vriethoff, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. R. Camps, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2022.
    
    
    
      griffier 
      
      rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, onder a en artikel 2.3a, eerste lid van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. 
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1863.
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2080.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:2019:1694.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1066.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2750.