ECLI:NL:RBDHA:2023:2055, Rechtbank Den Haag, 21-02-2023, 21/3872, 22/4110 en 22/4226
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Regeling opbouw vakantieverlof reservisten (artikel 74 van het AMAR) is niet in overeenstemming met artikel 7 van de Europese vakantiewetgeving (Richtlijn 2003/88/EG).

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 21/3872, 22/4110 en 22/4226 
      
        
        uitspraak van de meervoudige militaire ambtenarenkamer van 21 februari 2023 in de zaken tussen
      
    
    
      [eiser 1], uit [woonplaats 1], eiser 1
    
      
        
          [eiser 2]
        , uit [woonplaats 2], eiser 2
      (gemachtigde: mr. P. de Casparis),
      
        
          [eiseres]
        , uit [woonplaats 3], eiseres
      gezamenlijk eisers
      (gemachtigde: mr. E.J. Bijl)
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Defensie, verweerder
    (gemachtigde: mr. drs. A.J. Verdonk).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        21/3872 (eiser 1)
      
    
    
    
      Bij besluit van 13 juli 2020 (primair besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser 1 om uitbetaling van verlofuren afgewezen.
    
    
    
      Bij het besluit van 23 april 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser 1 tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser 1 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 4 november 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Eiser 1 is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Na de zitting heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 21 november 2022 gereageerd op vragen van de rechtbank.
    
    
    
      
        22/4110 (eiser 2)
      
    
    
    
      Bij besluit van 10 februari 2022 heeft verweerder het verzoek van eiser 2 om uitbetaling van verlofuren afgewezen.
    
    
    
      Bij het besluit van 1 juni 2022 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser 2 tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser 2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft op 21 november 2022 gereageerd op vragen van de rechtbank.
    
    
    
      
        22/4226 (eiseres)
      
    
    
    
      Bij besluit van 21 december 2021 heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen om aanspraak te maken op vakantieverlof vanaf het moment van haar aanstelling als reservist.
    
    
    
      Bij het besluit van 7 juni 2022 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft op 21 november 2022 gereageerd op vragen van de rechtbank.
    
    
    
      
        21/3872, 22/4110 en 22/4226
      
    
    
    
      De rechtbank heeft de beroepen op 29 november 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. [A].
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaan deze zaken over?
      
    
    
    1. Eisers zijn of waren allen aangesteld bij het reservepersoneel van de krijgsmacht, in verschillende rangen en functies. Omdat er als reservist geen gelegenheid is om verlofuren op te nemen, hebben eiser 1 en 2 gevraagd om uitbetaling van opgebouwde verlofuren. Eiseres heeft gevraagd om het betaalbaar stellen van de tot dan toe opgebouwde verlofuren en te bepalen dat vanaf dat moment verlofuren kunnen worden opgenomen. 
    
    
      
        Wat heeft verweerder besloten?
      
    
    
    2. Verweerder heeft de aanvragen geweigerd, omdat eisers geen recht op verlof hebben. Reservisten hebben pas recht op regulier verlof als zij per kalenderjaar 85 dagen of langer aaneengesloten in werkelijke dienst zijn. Daarvan is bij eisers volgens verweerder geen sprake. Ook heeft verweerder gezegd dat uitbetaling van verlof tijdens een dienstverband in zijn algemeenheid niet mogelijk is. Verlof wordt alleen uitbetaald bij het einde van het dienstverband.
    
    
      
        Wat vinden eisers in beroep?
      
    
    
    
      
        21/3872
      
    
    
    
      3.1
      Eiser 1 stelt zich op het standpunt dat hij verlof opbouwt over de uren die hij heeft gewerkt als reservist. Hij is van mening dat artikel 74, eerste lid, van het AMAR (hierna: artikel 74) in strijd is met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG (hierna: de Richtlijn).
      
      
        Verweerders standpunt dat verlof(opbouw) niet doenbaar of zinvol is, is volgens eiser 1 onjuist en onbegrijpelijk. Iedere werknemer heeft recht op verlof. Eiser 1 vraagt zich dan ook af waarom een reservist geen verlof zou kunnen opbouwen of opnemen.
        Het standpunt van verweerder dat in de periodes dat hij niet is opgeroepen ‘verlof’ zou hebben, is ook niet juist. Op grond van Europees recht mag iedereen betaald recupereren. Als de reservist niet wordt opgeroepen, heeft hij geen inkomen. De recuperatiefunctie is daarom niet gegarandeerd. Het standpunt dat het arrest Schultz-Hoff en Stringer niet van toepassing kan worden geacht, omdat de arbeidsrelatie tussen een reservist en het ministerie van Defensie niet in de overwegingen van de uitspraak ter sprake komt, is onjuist. De rechtsvraag is immers dezelfde. 
      
      
      
        Verder stelt eiser 1 dat de manier waarop verweerder artikel 74 interpreteert, getuigt van slecht werkgeverschap. Door de bepaling zo te interpreteren dat iemand pas na 85 dagen onafgebroken dienst recht op verlof heeft, zou betekenen dat elke werkdag, elke weekenddag en elke feestdag in een periode van bijna drie maanden gewerkt zou moeten worden. Deze redenering is onbehoorlijk en niet realistisch. 
        Omdat de reservist gelijk wordt gesteld met de militair in werkelijke dienst zodra hij onder de wapenen is, moet hij evenveel verlof opbouwen als de beroepsmilitair in werkelijke dienst. 
      
      
      
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verbod op onderscheid naar arbeidsduur alleen geldt voor burgerlijke ambtenaren van Defensie, maar heeft geen objectieve rechtvaardiging kunnen aandragen voor het gemaakte onderscheid. Eiser 1 stelt dat die rechtvaardiging ook niet kan worden gegeven en dat sprake is van een verboden onderscheid.
      
      
      
        
          22/4110
        
      
      
    
    
      3.2
      Eiser 2 vindt dat een militair die onder de wapenen is en daarvoor bezoldigd wordt, ongeacht of deze reservist is, vakantie dient op te bouwen. Parttime werkende militairen worden veel vaker getroffen door de 85 dagen regel. Hiervoor geeft verweerder geen gerechtvaardigd onderscheid. Artikel 74 wordt eiser 2 ten onrechte tegengeworpen.
      
      
        
          22/4226
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Eiseres is van mening dat verweerder een onjuiste uitleg geeft aan de regelgeving.
        Een reservist kan per definitie nooit een aaneengesloten tijdvak van 85 dagen in werkelijke dienst zijn aangezien elke dienst eindigt zodra de reservist zijn werkplek verlaat of geen militaire werkzaamheid meer verricht. Indien uitgegaan wordt van de functietoewijzing dient aan eiseres vakantieverlof toegekend te worden, aangezien die voor een langere periode dan 85 dagen is. 
        Op grond van de Richtlijn heeft elke werknemer jaarlijks recht op vakantie met behoud van loon, ook eiseres. 
      
      
      
        
          Wat zijn de regels? 
        
      
      
      4. De relevante regels staan in de bijlage, die bij de uitspraak hoort.
      
      
        
          Wat is het oordeel van de rechtbank?
        
      
      
      5. Uit artikel 7 van de Richtlijn volgt dat werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. Deze minimumperiode van een jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan in beginsel niet door een financiële vergoeding worden vervangen. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een uitzondering op dit beginsel is gemaakt voor reservisten dan wel zou zijn te rechtvaardigen. De door verweerder in dit verband gemaakte verwijzing naar rechtsoverweging 63 van het BECTU-arrest slaagt niet. Dat er in het geval van reservisten geen sprake is van de situatie als bedoeld in overweging 63 van dat arrest (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van korte duur) betekent niet dat er – á contrario – bij reservisten wel vanuit zou mogen worden gegaan dat zij – indien zij niet in werkelijke dienst zijn opgeroepen – voldoende rusttijd kunnen genieten. Daarom oordeelt de rechtbank dat de regel van artikel 7 van de Richtlijn ook van toepassing is op eisers.
      
      
        De rechtbank onderkent dat er in de Arbeidstijdenwet een uitzondering bestaat voor militairen, bijvoorbeeld als deze op oefening of uitzending zijn. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) oordeelde daaromtrent dat artikel 4, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie niet tot gevolg heeft dat de organisatie van de arbeidstijd van alle militairen buiten de werkingssfeer van het Unierecht valt. De bepalingen moeten niet aldus worden uitgelegd dat zij de strijdkrachten beletten hun taken te vervullen en bijgevolg afbreuk doen aan de verdediging van zijn territoriale integriteit en de bescherming van de nationale veiligheid als essentiële taken van de staat. Van belang is of de omstandigheden bij deze militairen zodanig zijn dat zij niet in staat zijn verlof te genieten op dat moment. 
        In het geval van eisers heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zijn dan wel waren om verlof te genieten. Verweerders betoog dat dat nu eenmaal is ingegeven door de aard van de arbeidsverhouding, is daartoe onvoldoende. 
      
      
      6. Ingevolge het arrest van het HvJEU van 24 januari 2012 mogen lidstaten het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet eenzijdig beperken door dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten. Zij mogen de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen, maar het bestaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk stellen. 
      
      
        De rechtbank stelt vast dat de 85-dagen regel uit artikel 74 een voorwaarde stelt aan het ontstaan van het recht op vakantie. Het artikel is daarom – gelet op voornoemd arrest van het Hof van Justitie – in strijd met artikel 7 van de Richtlijn. 
      
      
      
        Daarbij valt uit hetzelfde arrest van het HvJEU af te leiden dat de vraag of een nationale bepaling voor zover zij indruist tegen het recht van de Unie buiten toepassing mag worden gelaten, zich slechts voordoet indien geen met het recht van de Unie strokende uitlegging van de bepaling mogelijk is. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke doet om de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. 
      
      
      
        De rechtbank ziet niet in hoe voor de 85-dagen regel een met het recht van de Unie strokende uitlegging mogelijk is, nu het bestaan van het recht op vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk gesteld mag worden en reservisten niet zijn uitgesloten van de werking van artikel 7 van de Richtlijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de zin “behalve indien hij in dienst is gekomen voor een periode van minder dan 85 dagen” in artikel 74, eerste lid, van het AMAR buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het Unierecht.
      
      
      7. Nu de rechtbank van oordeel is dat artikel 74 voor zover daarin de 85-dagen termijn wordt gehanteerd buiten toepassing moet worden gelaten, behoeven de overige beroepsgronden van eisers geen bespreking meer. Gelet op de conclusie van de rechtbank, ziet zij voorts geen reden om zelf in deze zaken te voorzien. Het is immers primair aan verweerder om nieuwe besluiten te nemen op de aanvragen van eisers, met inachtneming van deze uitspraak. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      8. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of tot toepassing van een bestuurlijke lus, omdat verweerder in overleg met de centrale van overheidspersoneel nader invulling kan geven aan zijn plicht om in het (internationaal vastgelegde) recht op jaarlijkse vakantie voor eisers te voorzien. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen en rekening houden met deze uitspraak. 
      
      9. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden.
      
      10. Omdat de beroepen gegrond zijn, krijgen eisers een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 837,-), bij een wegingsfactor 1. Dit is een totaalbedrag van € 1.674,-. De rechtbank neemt samenhang aan tussen de zaken van eiser 1 en 2, omdat zij dezelfde rechtsbijstandverlener hebben en sprake is van vergelijkbare gronden van beroep. Daarom zal aan eiser 1 en 2 het bedrag gezamenlijk worden toegekend zodat zij beiden 50% van de proceskosten ontvangen. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    - vernietigt de bestreden besluiten;
    - draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan iedere eiser/eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser 1 en 2 tot een bedrag in totaal van 
    € 1.674,- en voor eiseres tot een bedrag van € 1.674,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, voorzitter, mr. G.P. Kleijn en Commodore (tit.) b.d. mr. P.T. Heblij, leden, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Artikel 7 van de Europese richtlijn 2003/88 EG luidt:
    
    1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
    
    2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het
    dienstverband.
    
    
      Artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie luidt:
    
    1. Iedere werknemer heeft recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden.
    2. Iedere werknemer heeft recht op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.
    
    
      Ingevolge artikel 74, eerste lid, van het AMAR heeft de militair ingedeeld bij de Koninklijke landmacht, Koninklijke luchtmacht of Koninklijke marechaussee die niet gedurende een vol kalenderjaar als zodanig in werkelijke dienst is, - behalve indien hij in dienst is gekomen voor een periode van minder dan 85 dagen - over dat jaar aanspraak op het in het vorige artikel bedoelde vakantieverlof, vastgesteld naar evenredigheid van de tijd gedurende welke hij in dat jaar in werkelijke dienst is.
    
    
    
      Ingevolge artikel 80b, eerste lid, van het AMAR wordt de militair, indien hij op de datum waarop hij de werkelijke dienst verlaat nog aanspraak heeft op vakantieverlof, voor ieder uur vakantieverlof dat hem niet is verleend een vergoeding toegekend ten bedrage van 1/165 deel van de verhoogde bezoldiging per maand als bedoeld in artikel 1, van het Inkomstenbesluit militairen, waarop de militair direct voorafgaand aan zijn verlaten van de werkelijke dienst aanspraak had. De vergoeding wordt berekend over ten hoogste twee maal de aanspraak op vakantieverlof over een vol kalenderjaar, zoals die direct voorafgaand aan het verlaten van de werkelijke dienst van de militair voor hem gold.
    
    
    
      Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het AMAR kunnen bij ministeriële regeling regels worden vastgesteld die afwijken van de artikelen 68 tot en met 71 en 73 tot en met 80, indien de belangen van de dienst een zodanige afwijking vorderen.
    
    
  
  
     Algemeen militair ambtenarenreglement
  
  
     Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) 20 januari 2009, Schultz-Hoff en Stringer, C-350/06 en C520/06 (ECLI:EU:2009:18)
  
  
     Arrest van het HvJEU van 26 juni 2001, BECTU C-173/99 (ECLI:EU:C:2001:356)
  
  
     Arrest van het HvJEU van 15 juli 2021, B.K. C-742/19, rechtsoverweging 46
  
  
     Arrest van het HvJEU van 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, rechtsoverweging 17 en 18 (ECLI:EU:C:2012:33)
  
  
     Dominguez, rechtsoverweging 23
  
  
     Artikel 12 aanhef en onder p, van de Wet ambtenaren defensie