ECLI:NL:GHSHE:2023:369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2023, 200.300.411_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop van fietsen door opslaghouder. Schatting van hoogte van de schade.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.300.411
      (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant: C/01/353257)
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van MIHATRA B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      2. COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant] en Rabobank,
      advocaat mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BIKE 040 B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Bike 040,
      advocaat mr. A. Kara te Maastricht.
    
    
  
  
    
      1Waar het in deze zaak over gaat
    
    
      1.1.
      Mihatra B.V. (hierna: Mihatra) is op 30 juli 2019 failliet verklaard. [appellant] treedt in dit faillissement op als curator. [persoon A] was enig bestuurder van Mihatra. Aan Mihatra is gelieerd The Bike B.V. (hierna: The Bike), opgericht op 7 mei 2018. Mihatra en The Bike hebben dezelfde enig aandeelhouder en die aandeelhouder is ook enig bestuurder van The Bike, te weten de rechtspersoon naar Belgisch recht Tjirandji BVBA. Bike 040 had 213 elektrische fietsen van het merk Mihatra in opslag (hierna: de 213 Mihatra-fietsen). In november 2018 heeft Mihatra conservatoir beslag tot afgifte laten leggen ten laste van Bike 040 op de 213 Mihatra-fietsen. Bij vonnis in kort geding van 8 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant Bike 040 veroordeeld om de 213 Mihatra-fietsen aan Mihatra te geven onder de opschortende voorwaarde dat Mihatra zekerheid stelt ten behoeve van Bike 040 voor een bedrag van $ 220.000,00. Mihatra heeft die zekerheid niet gesteld. 
      
    
    
      1.2.
      Mihatra heeft vervolgens in februari 2019 opnieuw conservatoir beslag tot afgifte laten leggen onder Bike 040 op de 213 Mihatra-fietsen. Ook zijn de fietsen toen in gerechtelijke bewaring genomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis in kort geding van 24 mei 2019 het beslag opgeheven. De bewaarder heeft een partij fietsen aan Bike 040 teruggegeven. Tussen partijen is in geschil of dit de partij 213 Mihatra-fietsen was waarop conservatoir beslag is gelegd. 
      
    
    
      1.3.
      Bike 040 heeft op 18 juli 2019 een partij fietsen verkocht en geleverd aan opkoper [persoon B] (hierna: [persoon B] ) voor een bedrag van € 8.000,00. Volgens [appellanten] waren dit de Mihatra-fietsen en heeft Bike 040 onrechtmatig gehandeld door die te verkopen, omdat de Mihatra-fietsen eigendom waren van Mihatra en Rabobank een pandrecht op deze Mihatra-fietsen had.
      
    
  
  
    
      2De procedure bij de rechtbank
    
    
      2.1.
      
        [appellanten] heeft bij de rechtbank gevorderd om Bike 040 te veroordelen om aan haar een bedrag van € 239.625,00 aan schade te betalen, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      2.2.
      Bike 040 heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat indien en voor zover Bike 040 veroordeeld zou worden om aan [appellanten] enig bedrag te betalen, voor recht te verklaren dat Bike 040 het recht heeft om met die bedragen de door Bike 040 geleden schade te verrekenen. Daarnaast heeft Bike 040 in onvoorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat het door [appellanten] gelegde beslag onrechtmatig is jegens Bike 040 met veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de door Bike 040 geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Als laatste heeft Bike 040 een verklaring voor recht gevorderd dat de door [appellanten] gedane strafrechtelijke aangifte onrechtmatig is jegens Bike 040 met veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de door Bike 040 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 9 juni 2021 de vorderingen van [appellanten] toegewezen tot een bedrag van € 8.000,00 vermeerderd met rente en kosten, en de vorderingen van Bike 040 afgewezen.
    
  
  
    
      3Het procesverloop in hoger beroep
    
      3.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis,
      - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
      3.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      4De vordering in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        
          [appellanten] vordert in principaal hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog volledig toewijst. [appellanten] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd en vordert betaling van schade van € 239.625,00, althans 
        € 135.255,00, althans € 40.683,00, vermeerderd met rente en kosten. 
      
      
    
    
      4.2.
      Bike 040 vordert in incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [appellanten] alsnog volledig afwijst en de vorderingen van Bike 040 alsnog toewijst. 
      
    
    
      4.3.
      De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Eigendom Mihatra-fietsen
      
    
    
    
      5.1.
      Als eerste dient vastgesteld te worden wie eigenaar was van de 213 Mihatra-fietsen toen daarop beslag werd gelegd in november 2018 en februari 2019. [appellanten] stelt dat de 213 Mihatra-fietsen van Mihatra waren. 
      
    
    
      5.2.
      
        [appellanten] heeft haar standpunt onderbouwd door een beroep te doen op een uit de administratie van Mihatra afkomstige voorraadlijst (“Tellijst voorraad 2017”) (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarop verschillende framenummers staan. [appellanten] stelt dat de framenummers van de 213 Mihatra-fietsen (zoals vermeld op de processen-verbaal van beslaglegging van 2 en 5 november 2018) corresponderen met framenummers die op “Tellijst voorraad 2017” worden genoemd. Bike 040 heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist zodat tussen partijen vaststaat dat de framenummers op de processen-verbaal van beslaglegging en de Tellijst voorraad 2017 van Mihatra overeen komen. 
      
    
    
      5.3.
      Bike 040 betwist dat de 213 Mihatra-fietsen eigendom waren van Mihatra. Ten eerste stelt Bike 040 daartoe dat het eigendom niet blijkt uit de “Tellijst Voorraad 2017” omdat op die lijst staat vermeld dat de genoemde fietsen op dat moment op verschillende plaatsen staan en dat door [appellanten] niet is uitgelegd hoe die fietsen bij Bike 040 terecht zijn gekomen. Echter voor het bepalen wie eigenaar is, is niet relevant waar de fietsen zich bevonden. Nu Bike 040 dit standpunt niet verder heeft toegelicht, wordt hieraan voorbij gegaan. 
      
    
    
      5.4.
      Daarnaast stelt Bike 040 dat zij eigenaar is geworden van de 213 Mihatra-fietsen. Deze fietsen zijn volgens Bike 040 in 2017 door Mihatra verkocht aan diverse afnemers. In 2018, toen bleek dat de fietsen kwaliteitsissues hadden, zijn de fietsen door de afnemers geretourneerd en omgeruild voor fietsen van het merk The Bike. Door deze ruil zou Bike 040 eigenaar zijn geworden van de 213 Mihatra-fietsen. Omdat Bike 040 zich beroept op een rechtsgevolg (zij is eigenaar geworden door een ruil) ligt het op haar weg de feiten en omstandigheden waaruit dit volgt voldoende onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen (artikel 150 Rv). 
      
    
    
      5.5.
      Voor overdracht van een goed is vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (artikel 3:84 BW). 
      
    
    
      5.6.
      Bike 040 heeft niet gesteld wanneer afspraken zijn gemaakt over de door Bike 040 gestelde omruil van de fietsen en wat partijen hier precies over hebben afgesproken. Ook heeft Bike 040 geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de door Bike 040 gestelde omruil is afgesproken, zoals bijvoorbeeld e-mailcorrespondentie, facturen of een registratie in de boekhouding waaruit volgt dat 213 Mihatra-fietsen in het vermogen van Bike 040 terecht zijn gekomen. Bike 040 heeft weliswaar verschillende pakbonnen overgelegd (productie A bij memorie van antwoord) maar op deze pakbonnen staan geen framenummers die overeenkomen met de framenummers op het proces-verbaal van beslaglegging van 2 en 5 november 2018 zodat deze pakbonnen reeds hierom haar standpunt niet onderbouwen. 
      
    
    
      5.7.
      Verder wordt van belang geacht de verklaring van [persoon A] , voormalig directeur van Mihatra (productie 14 en 15 bij conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie). Hierin verklaart [persoon A] het volgende:
      
      
        “U heeft gevraagd naar een toelichting op de transactie tussen Mihatra en [persoon B] . [persoon B] heeft in het verleden Mihatra fietsen gekocht bij Mihatra.
      
      
      
        Omdat enkele Mihatra fietsen kwaliteitsissues hadden, is uit voorzorg door Mihatra besloten om de Mihatra fietsen terug te halen bij [persoon B] . Mihatra bood ter vervanging van de terug te nemen Mihatra fietsen nieuwe the-bike fietsen aan. [persoon B] is hiermee akkoord gegaan. Dit zou voor [persoon B] kosteloos, dat wil zeggen zonder aanvullende betalingen verlopen. Mihatra zou de van [persoon B] reeds ontvangen koopsom aanwenden om de vervangende The bike fietsen te voldoen die bij [persoon B] afgeleverd zouden worden.
      
      
      
        Administratief is de transactie met [persoon B] door Mihatra als volgt verwerkt:
        • Voor de aan [persoon B] afgeleverde Mihatra fietsen is door Mihatra een factuur opgemaakt voor [persoon B] van EUR 15.846,60
        • Voor de opgehaalde Mihatra fietsen is vervolgens een creditnota voor [persoon B] opgemaakt
        • [persoon B] kreeg van Mihatra een nieuwe factuur voor een gelijk bedrag voor de the-bike fietsen
        • Mihatra heeft de creditnota voor [persoon B] voor de aankoopsom van EUR 15.846,60 verrekend met de factuur aan [persoon B] van Mihatra voor de the-bike fietsen van EUR 15.846,60.
      
      
      
        Kortom, de teruggehaalde Mihatra fietsen zijn altijd eigendom van Mihatra gebleven. De vervangende the-bike fietsen die aan [persoon B] zijn afgeleverd zijn eerst gekocht door Mihatra voordat zij deze kon leveren aan [persoon B] . Van het ruilen van fietsen tussen Mihatra en the-bike is dus nimmer sprake geweest. Feitelijk heeft Mihatra met haar klanten afgesproken dat zij geleverde Mihatra fietsen zou omruilen voor the-bike fietsen. The-bike heeft slechts het transport uitgevoerd. Dit maakt the-bike uiteraard geen eigenaar van de getransporteerde Mihatra fietsen.”
      
      
      
        en 
      
      
      
        “U heeft gevraagd naar een toelichting op de transactie tussen Mihatra en [persoon B] . Mij zijn daarover geen details bekend. Wat mij wel bekend is, is dat the-bike een aantal fietsen aan Mihatra heeft verkocht. Deze fietsen kocht Mihatra van the-bike om de door haar aan haar klanten verkochte Mihatra fietsen te vervangen. Feitelijk heeft the-bike deze fietsen voor Mihatra opgehaald en de (vervangende) the-bike fietsen afgeleverd bij klanten van Mihatra. De opgehaalde Mihatra fietsen zijn geen eigendom geworden van the-bike. Tussen Mihatra en the-bike heeft nimmer een "uitruil" van fietsen plaatsgevonden.”
      
      
    
    
      5.8.
      De verklaringen van [persoon A] komen – kort gezegd – erop neer dat Mihatra weliswaar Mihatra-fietsen heeft ingeruild voor The Bike-fietsen maar dat Mihatra heeft betaald voor de The Bike-fietsen en dat de Mihatra-fietsen weer in het eigendom/vermogen van Mihatra vielen. [appellanten] heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat deze omruil van de fietsen een andere partij fietsen betrof dan de fietsen waarop beslag was gelegd. De 213 Mihatra-fietsen zijn volgens [appellanten] nimmer geleverd aan afnemers en zijn ook niet omgeruild voor The Bike-fietsen.
      
    
    
      5.9.
      Bike 040 heeft hiertegenover gesteld dat Mihatra en Bike 040 hebben afgesproken dat de ingeruilde fietsen eigendom van Bike 040 zouden worden omdat [persoon A] niet wilde dat de fietsen  eigendom van Mihatra zouden worden omdat leveranciers van Mihatra dreigden met beslaglegging. De door [persoon A] in zijn verklaring genoemde constructie zou achteraf zijn bedacht en blijken uit de volgende e-mailcorrespondentie:
      
      
        een e-mail van 13 september 2019 van [persoon B] aan [persoon A]
        " [persoon A] .
        krijg van [naam] [factuur] factuur van 10670e plus kosten totaal 12662. 92 e dit
        gaat nog altijd over die omruil van mihatra naar de bike fietsen, this int verleden reeds
        drie keer doorgegeven aan [naam] door [naam] . ik heb alles netjes betaald.!!!!! hier kan ik
        echt niet mee akkooord gaan.... wat gaan we hieraan doen ???”
      
      
      
        en in antwoord hierop
        een e-mail van 16 september 2019 van [persoon A] aan [persoon B] ):
        "Kun je hier ook documentatie voor toe sturen om die omruilfietsen te bevestigen? Vanuit
        de boekhouding krijg ik hier geen input van.
        Die mensen die bij jou in de zaak komen kun je doorverwijzen naar de curator.”
      
      
    
    
      5.10.
      Naar het oordeel van het hof kan zonder verdere toelichting, die Bike 040 niet heeft gegeven, uit deze correspondentie niet worden afgeleid dat [persoon A] in zijn hiervoor geciteerde verklaringen niet de waarheid spreekt. Ook kan uit de e-mailcorrespondentie niet worden afgeleid dat die ziet op de 213 Mihatra-fietsen waar het in deze zaak om gaat. 
      
    
    
      5.11.
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat Bike 040 haar stelling dat zij eigenaar is geworden van de 213 Mihatra-fietsen door ruil, gezien het gemotiveerde verweer van [appellanten] daartegen, onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijs. 
      
    
    
      5.12.
      Nu Bike 040 haar betwisting dat Mihatra eigenaar was van 213 Mihatra-fietsen niet verder heeft gemotiveerd, staat tussen partijen vast dat de 213 Mihatra-fietsen van Mihatra waren.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen?
        
      
      
    
    
      5.13.
      Bike 040 is, nu de fietsen eigendom waren van Mihatra, in beginsel gehouden om de 213 Mihatra-fietsen aan [appellanten] terug te geven. Bike 040 heeft gesteld dat zij niet de 213 Mihatra-fietsen terug heeft gekregen van de bewaarnemer maar slechts “schroot” heeft teruggekregen zodat zij de 213 Mihatra-fietsen niet aan [appellanten] kan teruggeven. Van Bike 040 mag worden verwacht dat zij een voldoende onderbouwing van deze stelling geeft. Deze onderbouwing ontbreekt echter. Bike 040 heeft niet gemotiveerd gesteld dat de framenummers van de Mihatra-fietsen die zij van de bewaarnemer heeft teruggekregen afwijken van die eerder genoteerde nummers. Het had op de weg gelegen van Bike 040 indien de fietsen zich inderdaad in slechte staat bevonden, om hiervan kort na inontvangstneming melding te maken nu de fietsen onderwerp waren van een juridisch geschil, waarbij advocaten waren betrokken, en het geldelijk belang groot was. [appellanten] heeft onweersproken gesteld dat Bike 040 dit niet heeft gedaan. Bike 040 heeft gewezen op de – in haar ogen - dubieuze rol die de deurwaarder heeft gespeeld bij de teruggave van de 213 Mihatra-fietsen maar dit is geen voldoende feitelijke toelichting van haar stellingen dat zij niet 213 Mihatra-fietsen heeft teruggekregen. Het hof is van oordeel dat Bike 040 haar stelling in dit verband onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijs.
      
    
    
      5.14.
      Daarnaast heeft Bike 040 zich op het standpunt gesteld dat zij een retentierecht heeft. Wat hier ook van zij, een retentierecht geeft nog geen bevoegdheid voor de verkoop van goederen waarop een retentierecht ligt. 
      
    
    
      5.15.
      Verder stelt Bike 040 dat zij gerechtigd was om de 213 Mihatra-fietsen te verkopen vanwege de hoge opslagkosten. Ook deze stelling gaat niet op nu ook dit geen bevoegdheid of rechtsgrond oplevert om goederen van een ander te verkopen.  
      
    
    
      5.16.
      Bike 040 had dan ook niet de 213 Mihatra-fietsen mogen verkopen. Nu Bike 040 dit kennelijk wel heeft gedaan, althans weigert deze fietsen terug te geven, handelt Bike 040 onrechtmatig, namelijk in strijd met het eigendomsrecht van Mihatra, tegenover [appellanten]   
      
      
        
          Pandrecht Rabobank
        
      
      
    
    
      5.17.
      Bike 040 betwist dat de Rabobank een geldig pandrecht heeft gevestigd op de 213 Mihatra-fietsen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank over deze stellingen van Bike 040 die zij tevens bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. Het hof verwijst in dit verband naar de rechtsoverwegingen 2.15 en 2.16 in het bestreden vonnis en maakt deze overwegingen tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft Bike 040 niet op navolgbare wijze toegelicht waarom het pandrecht van de Rabobank niet geldig zou zijn en bovendien heeft Bike 040 aan haar stellingen op dit punt geen rechtsgevolg verbonden. 
      
      
        
          Hoogte schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        
          [appellanten] stelt primair dat zij door de onrechtmatige verkoop van de 213 Mihatra-fietsen door Bike 040 schade heeft geleden. Die schade bestaat volgens haar uit de gemiddelde verkoopwaarde van een nieuwe elektrische Mihatra fiets van 
        € 1.125,00 per fiets, met een totaal schadebedrag van € 239.625,00 (213 * € 1.125,00). Bike 040 betwist dat de 213 Mihatra-fietsen konden worden verkocht als nieuw en stelt dat de 213 Mihatra-fietsen kwaliteitsissues hadden.
      
      
    
    
      5.19.
      Het hof stelt het volgende voorop bij het oordeel over de hoogte van de schade. Wanneer door een onrechtmatige daad een zaak geheel en al verloren gaat voor de rechthebbende, lijdt deze door dit verlies een nadeel in zijn vermogen gelijk aan de waarde van de zaak. De vergoeding hiervoor zal steeds tenminste belopen het geldbedrag waarin deze waarde kan worden uitgedrukt. De waarde moet in het algemeen worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de zaak ten tijde van het verlies (de ‘marktwaarde’, vgl. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786). Behoudens bijzondere, door de rechthebbende te stellen omstandigheden, wordt daarmee recht gedaan aan het uitgangspunt dat hij als benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd (HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208)
      
    
    
      5.20.
      
        [appellanten] heeft dus recht op de marktwaarde van 213 Mihatra-fietsen ten tijde van de verkoop ervan. Bike 040 heeft gesteld dat zij het “schroot” in juli 2019 heeft verkocht. Nu Bike 040 geen andere informatie heeft gegeven over de verkoop van 213 Mihatra-fietsen gaat het hof er vanuit dat de 213 Mihatra-fietsen in of rondom juli 2019 zijn verkocht zodat moet worden uitgegaan van de waarde van de 213 Mihatra-fietsen in juli 2019. 
      
    
    
      5.21.
      Tussen partijen staat vast dat de 213 Mihatra-fietsen op de voorraadlijst van 2017 van Mihatra stonden zodat de 213 Mihatra-fietsen minimaal ongeveer twee jaar oud waren in juli 2019. Daarnaast heeft Bike 040 zich op het standpunt gesteld dat er kwaliteitsissues waren bij de 213 Mihatra-fietsen. Zij heeft daarbij gewezen op de volgende passage in het faillissementsverslag van Mihatra:
      
      
        “1.5 Oorzaak faillissement
        Het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte.
      
      
      
        De bestuurder heeft aangaande de oorzaken het volgende verklaard.
      
      
      
        (…)
        Zowel in 2016 als in 2017 is er een samenwerking begonnen met een Chinese producent. Deze samenwerkingen werden gekenmerkt door kwalitatieve issues over de e-bikes en (te) late leveringen. Dit heeft geleid tot juridische discussies met beide producenten, problemen met verkoop en de afhandeling van de klachten en uiteindelijk daardoor tot een algehele slechte financiële situatie van gefailleerde.
        (…)
        Door deze gehele situatie waarbij er geen (deugdelijke) fietsen werden geleverd, terwijl daar wel grote betalingen voor waren gedaan, kon gefailleerde niet meer verder en restte alleen nog het aanvragen van het faillissement.
      
      
      
        De curator zal onderzoek instellen naar de oorzaken van het faillissement.”
      
      
    
    
      5.22.
      Bike 040 heeft verder gesteld dat de 213 Mihatra-fietsen zich bij Bike 040 bevonden vanwege deze kwaliteitsissues. Het hof overweegt als volgt. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om opheldering te geven waarom de fietsen zich bij Bike 040 bevonden en of er al dan niet sprake was van kwaliteitsissues. Dit heeft [appellanten] onvoldoende gedaan. [appellanten] heeft niet opgehelderd waarom de 213 Mihatra-fietsen zich bij Bike 040 bevonden en heeft alleen gesteld, zonder verdere toelichting of onderbouwing, dat de 213 Mihatra-fietsen nieuw en niet gebrekkig waren. Gezien de leeftijd van de fietsen en de onduidelijkheid over de kwaliteit van Mihatra-fietsen kan de waarde van 213 Mihatra-fietsen niet worden vastgesteld op de nieuwwaarde dan wel de inkoopprijs van de 213 Mihatra-fietsen, zoals [appellanten] primair en subsidiair betoogt. De waarde van de 213 Mihatra-fietsen kan ook niet worden vastgesteld op de gemiddelde verkoopprijs van een andere partij afgedankte en/of incomplete Mihatra-fietsen op een online-veiling nu er geen aanwijzingen zijn dat de 213 Mihatra-fietsen zich in vergelijkbare staat bevonden.
      
    
    
      5.23.
      Daarentegen kan de waarde van 213 Mihatra-fietsen ook niet worden vastgesteld op € 8.000,00, zoals Bike 040 betoogt. Bike 040 stelt dat zij het “schroot” voor dit bedrag heeft verkocht. Op de factuur van deze verkoop staat slechts “Restpartij Onderdelen en beschadigde E bike (enkelvoud, hof) Mihatra”. Hieruit kan niet worden afgeleid, en dat kan evenmin worden afgeleid uit de verklaring van de koper, dat deze factuur ziet op de verkoop van (alle) 213 Mihatra-fietsen.
      
    
    
      5.24.
      Het hof moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Het hof schat de waarde van de fietsen op 50% van de gemiddelde nieuwwaarde (€ 1.125,00) nu de fietsen (inclusief de accu’s) minimaal twee jaar oud waren en er sprake was van kwaliteitsissues. Dit komt neer op een totaal schadebedrag van € 119.812,50 (€ 562,50 * 213 fietsen). Dit betekent dat het hoger beroep op dit punt slaagt en het vonnis van de rechtbank in zoverre moet worden vernietigd. De vordering van [appellanten] zal alsnog tot een bedrag van € 119.812,50 worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover vanaf 18 juli 2019 tot de dag van betaling zal als onbetwist en op de wet gebaseerd tevens worden toegewezen.  
      
      
        
          Onrechtmatigheid van beslaglegging
        
      
      
    
    
      5.25.
      Bike 040 stelt dat [appellanten] onrechtmatig beslag heeft gelegd omdat haar vorderingen moeten worden afgewezen, althans dat voor een veel te hoog bedrag beslag is gelegd.	Bike 040 stelt dat zij schade heeft geleden doordat zij niet meer kon beschikken over een bedrag van ruim € 52.000,00 en dat zij advocaatkosten heeft moeten maken om dit bedrag op de derdengeldenrekening te parkeren. 
      
    
    
      5.26.
      Het is juist dat [appellanten] voor een te hoog bedrag beslag heeft laten leggen, nu [appellanten] beslag heeft laten leggen voor een bedrag van € 311.500 inclusief kosten en rente terwijl de vorderingen van [appellanten] tot een bedrag van € 119.812,50 exclusief rente en kosten zullen worden toegewezen. Dit kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Echter, niet gebleken is dat Bike 040 in dit geval schade heeft geleden. Ook indien [appellanten] beslag had laten leggen voor het uiteindelijk toe te wijzen bedrag, had Bike 040 namelijk dezelfde kosten moeten maken.  
      
      
        
          Incassokosten 
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        [appellanten] stelt dat de gevorderde incassokosten alsnog volledig moeten worden toegewezen. Bike 040 betoogt dat de incassokosten alsnog volledig moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      5.28.
      
        [appellanten] heeft slechts gesteld dat hij voorafgaand aan de procedure een dossier heeft samengesteld, (telefonisch en schriftelijk) inlichtingen heeft ingewonnen, diverse aanmaningen heeft opgesteld en verzonden en schikkingsonderhandelingen heeft gevoerd. [appellanten] heeft deze werkzaamheden niet onderbouwd terwijl deze worden betwist door Bike 040. Er kan dus niet worden vastgesteld dat er sprake is van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c zodat de vordering dient te worden afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie: vonnis blijft niet in stand 
        
      
      
    
    
      5.29.
      De bezwaren (grieven) die [appellanten] tegen het vonnis van de rechtbank aanvoert gaan gedeeltelijk op. De bezwaren (grieven) die Bike 040 tegen het vonnis van de rechtbank aanvoert gaan niet op, met uitzondering van het bezwaar tegen de toewijzing van de incassokosten. Dit betekent dat het vonnis in conventie niet in stand blijft (wordt vernietigd). De vordering van [appellanten] zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 119.812,50 (zie ook hiervoor onder 5.24). De incassokosten worden afgewezen. Het vonnis in reconventie blijft in stand (wordt bekrachtigd).
      
      
        
          Proceskostenveroordeling Bike 040
        
      
      
    
    
      5.30.
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bike 040 in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in conventie in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten				    €        86,40
      - griffierecht				    €   4.030,00
      - beslagkosten (exclusief salaris advocaat) €      964,03			
      - salaris advocaat				    €   7.080,00 (4 punten x tarief V á € 1.770,00)
      Totaal					    € 12.160,43
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten	  			    €    125,09
      - griffierecht			 	    € 1.756,00
      - salaris advocaat			    	    € 3.278,00 (1 punt x tarief V á € 3.278,00)
      Totaal					    € 5.157,09
      
      
        De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - salaris advocaat			   € 1.639,00 (1 punt x tarief V á € 3.278,00 x 0,5)
      
    
    
      5.31.
      Als niet weersproken en op de wet gebaseerd zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 juni 2021, behalve de beslissingen onder 3.5 tot en met 3.7 die hierbij worden bekrachtigd, en doet opnieuw recht:
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Bike 040 om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 119.812,50, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 juli 2019 tot de dag van betaling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Bike 040 in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 12.160,43, wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.157,09 en wat betreft het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 1.639,00, te betalen binnen 14 dagen na vandaag bij gebreke waarvan vanaf die dag die kosten worden verhoogd met de wettelijke rente,
      
    
    
      6.4.
      verklaart de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.
      
      
      
        griffier					rolraadsheer