ECLI:NL:GHSHE:2023:89, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2023, 200.304.597_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IPR; bevoegdheid Nederlandse rechter; nakoming van beslissing in overrule-procedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.304.597/01
    
    
    
      
        arrest van 17 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. L. Stam te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] (Polen),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 oktober 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding 
    
    
      De vrouw heeft de kinderen in 2018 zonder toestemming van de man overgebracht naar Polen. In de door de man aangespannen procedure in het kader van het Haags Kinderontvoeringsverdrag hebben de Poolse rechterlijke autoriteiten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, het verzoek van de man om de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland afgewezen. In Nederland is daarop in een zogenoemde overrule-procedure beslist dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de man in Nederland is. De man vordert thans nakoming van die beslissing. De vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is van die vordering kennis te nemen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/295116 / KG ZA 21-288)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
    
    
  
  
    
      3Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met productie 16;
      
      
        de akte van de advocaat van de man van 15 maart 2022;
      
      
        de memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel;
      
      
        de memorie van antwoord tegen de voorwaardelijke eis in reconventie met producties 18 en 19.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      4De feiten
    
    
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
    a. a)	Partijen zijn van 4 augustus 2017 tot 29 oktober 2020 met elkaar gehuwd geweest. 
    
    b)	Uit de relatie van partijen zijn geboren:
    
      - [minderjarige 1] , op [geboortedatum 1] 2013 te [geboorteplaats] ;
      - [minderjarige 2] , op [geboortedatum 2] 2016 te [geboorteplaats] .
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. 
    
    
    c)	De vrouw heeft de Poolse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. 
    
    d)	De vrouw heeft de kinderen eind oktober 2018 zonder toestemming van de man overgebracht naar Polen. In de teruggeleidingsprocedure hebben de Poolse rechterlijke autoriteiten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, het verzoek van de man om de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland afgewezen op grond van art. 13 van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV). 
    
    e)	Bij beschikking van 25 augustus 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in een zogenoemde overrule-procedure in de zin van art. 11 lid 7 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II bis), bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man hebben. Dit hof heeft bij beschikking van 25 maart 2021 voornoemde beschikking voor wat betreft de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bekrachtigd.
    
    f)	De man heeft daarop in Polen een procedure strekkende tot terugkeer van de kinderen naar Nederland aanhangig gemaakt. De vrouw heeft in Polen een procedure tot vaststelling van de verblijfplaats van de kinderen bij haar aanhangig gemaakt. 
    Bij beschikking van 17 juni 2021 heeft de regionale rechtbank te Polen de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw vastgesteld voor de duur van de procedure. Op 8 maart 2022 heeft de arrondissementsrechtbank te Polen deze uitspraak vernietigd en geoordeeld dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter een beschikking over de terugkeer van de kinderen te nemen, is blijven bestaan. 
    
    
  
  
    
      5Het geschil
    
    
      5.1.
      In de onderhavige procedure vordert de man, voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I.	vervangende toestemming te verlenen voor de aanvraag voor een paspoort of een ander reisdocument voor de kinderen en de vrouw te gelasten de twee huidige en verlopen althans bijna verlopen paspoorten aan de man af te geven binnen een week na het te wijzen vonnis bij gebreke waarvan de vrouw voor iedere dag dat zij dit nalaat een dwangsom verbeurt van € 5000,-- per dag/dagdeel, althans een dwangsom die de rechtbank passend vindt;
        II.	nakoming van de beschikking van de rechtbank Maastricht van 25 juni (het hof begrijpt: augustus) 2020, inhoudende dat de kinderen aan de man in persoon op een door hem aan te wijzen plek in Polen tussen 4 oktober 2021 en 8 oktober 2021, 12:00 uur worden overgedragen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat de vrouw dit niet nakomt.
      
      
    
    
      5.2.
      Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        
          Paspoorten
        
      
      
      
        De Nederlandse paspoorten van de kinderen zijn (bijna) verlopen, maar de vrouw weigert haar medewerking aan de aanvraag van nieuwe paspoorten. 
      
      
      
        
          Overdracht van de kinderen
        
      
      
      
        Tot op heden heeft de vrouw niet mee willen werken aan de overdracht van de kinderen. 
        De man is inmiddels teneinde raad en hoopt via een dwangsom de vrouw ertoe te kunnen bewegen mee te werken aan de afgifte van de kinderen aan hem.
      
      
    
    
      5.3.
      De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      5.4.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering tot nakoming van de beschikking van 25 augustus 2020 en de overige vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      5.5.
      De man heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, in die zin dat het in vordering II genoemde (inmiddels verstreken) tijdvak ‘tussen 4 oktober 2021 en 8 oktober 2021, 12:00 uur’ is gewijzigd in ‘op een door de man vast te stellen datum’. 
      
    
    
      5.6.
      
        De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de man met bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
        Voor zover het vonnis wordt vernietigd heeft de vrouw gevorderd te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen is gewijzigd naar Polen. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      Overdracht van de kinderen
    
    
    
      6.1.
      Het hof ziet aanleiding eerst de vordering tot nakoming te bespreken. 
      
      
        
          Rechtsmacht; toepasselijk regime
        
      
      
      
        6.1.1.
        Tussen partijen is in geschil de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om van de vordering van de man kennis te nemen. De voorzieningenrechter heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe, kort weergegeven, overwogen dat de vordering strekt ‘tot een last tot teruggeleiding van de kinderen naar hun gewone verblijfplaats’ en daardoor wordt beheerst door het HKOV. Op grond van het HKOV moet de vordering worden ingediend bij de rechter van de staat waar de kinderen zich bevinden, dus bij de Poolse rechter. 
        
      
      
        6.1.2.
        Hiertegen keert zich de eerste grief van de man. Hij stelt dat zijn vordering moet worden beschouwd als een ordemaatregel ter effectuering van de beslissing van de Nederlandse rechter dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man hebben en dat daarop, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ) van 9 september 2015 (C-4/14, ECLI:EU:C:2015:563 Bohez), Brussel II bis van toepassing is. Op grond van Brussel II bis moet de vordering worden ingediend bij de rechter van de staat waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben, derhalve bij de Nederlandse rechter. 
        
      
      
        6.1.3.
        
          De vrouw stelt dat de vordering van de man geen betrekking heeft op een
          kinderontvoeringszaak of de ouderlijke verantwoordelijkheid, maar op de tenuitvoerlegging
          van een beschikking, een ordemaatregel, en daarom wordt bestreken door de EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, hierna: EEX-Vo). Op grond van art. 4 EEX-Vo dient de vrouw te worden gedagvaard voor de rechter van haar woonplaats, derhalve voor de Poolse rechter.  
        
        
      
      
        6.1.4.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          In het door de man aangehaalde arrest (Bohez) heeft het HvJ op het verzoek om een préjudiciële beslissing over de uitlegging van art. 1 lid 2 en art. 49 EEX-Vo alsmede van art. 47 lid 1 Brussel II bis (onder meer) het volgende voor recht verklaard:
        
        
        
          ‘de invordering van een dwangsom die door de rechter in de lidstaat van herkomst die ten gronde uitspraak heeft gedaan over het omgangsrecht, is opgelegd teneinde de doeltreffendheid van dit recht te verzekeren, valt onder hetzelfde stelsel van tenuitvoerlegging als de beslissing over het omgangsrecht dat door deze dwangsom wordt verzekerd. Deze dwangsom moet derhalve uitvoerbaar worden verklaard volgens de regels die zijn vastgesteld in verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000.’ 
        
        
        
          Volgens het HvJ is dus niet de aard van de maatregel bepalend voor het toepasselijke regime, maar de aard van het recht dat door de maatregel wordt gewaarborgd. De man heeft zijn vordering ingesteld teneinde de beslissing over het hoofdverblijf van de kinderen te effectueren. Het arrest van het HvJ volgend, valt die vordering onder hetzelfde regime als de beslissing over het hoofdverblijf, te weten Brussel II bis. Dit betekent dat de vordering van de man moet worden beoordeeld aan de hand van de regels die in deze verordening zijn vastgesteld.
        
        
        
          
            Rechtsmacht; gewone verblijfplaats
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de procedure omtrent het hoofdverblijf van de kinderen is hebben de rechtbank (in de beschikking van 25 augustus 2020 en dit hof (in de beschikking van 25 maart 2021) vastgesteld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Brussel II bis bevoegd is te beslissen over de verzoeken die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid van de kinderen. 
        
      
      
        6.2.2.
        De vrouw stelt met een beroep op het arrest van het HvJ van 24 maart 2021 (C-603/20 PPU, nr. 58, ECLI:EU:C:2021:231) dat art. 10 Brussel II bis niet van toepassing is. Gelet op de aard en de strekking van dit artikel is er volgens haar ‘geen sprake van een uitzondering als genoemd in art. 10 Brussel II bis’. 
        
      
      
        6.2.3.
        De man heeft verweer gevoerd. Hij beroept zich op de hangende deze procedure gedane uitspraak van de rechtbank in Polen van 8 maart 2022 waarbij is geoordeeld dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot het nemen van een beschikking over de terugkeer van het kind is blijven bestaan.  
        
      
      
        6.2.4.
        
          Het hof overweegt als volgt. 
          Artikel 10 Brussel II-bis bepaalt dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind, de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust, of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de andere in dat artikellid genoemde voorwaarden is voldaan (nummers i tot en met iv).
        
        
        
          Het arrest van het Hof van Justitie waarop de vrouw zich beroept betreft de situatie dat een kind op het tijdstip van indiening van een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn gewone verblijfplaats in een derde staat, dus niet een lidstaat, heeft verworven, nadat het naar die staat was ontvoerd. Daarvan is in deze zaak geen sprake omdat  ook Polen een lidstaat van de Europese Unie is. Dit betekent dat art. 10 Brussel II bis wel van toepassing is. Op grond van dit artikel is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering van de man kennis te nemen. 
        
        
      
      
        6.2.5.
        
          Brussel II bis bevat geen bepalingen inzake het toepasselijke recht. Wordt de rechtsmacht gebaseerd op Brussel II bis dan dienen voor het toepasselijk recht de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 worden toegepast. Dit verdrag gaat uit van het Gleichlauf-beginsel: de rechter die bevoegd is past zijn eigen recht toe (art. 15 lid 1).
          Hieruit volgt dat het hof Nederlands recht zal toepassen.
        
        
        
        
          
            Spoedeisend belang 
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard van de zaak, het spoedeisend belang van de gevorderde voorziening is gegeven.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      6.4.
      Het hof is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de vrouw niet van plan is om uitvoering te geven aan de beslissing dat de kinderen het hoofdverblijf bij de man hebben. Tot op heden heeft zij de kinderen niet overgedragen aan de man. Wel is zij een procedure gestart tot vaststelling van de verblijfplaats van de kinderen bij haar in Polen. Het hof zal de vordering van de man daarom toewijzen.
      
      
        
          Vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort
        
      
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      6.5.
      De vordering om vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort voor de kinderen betreft een gezagskwestie en dus de ouderlijke verantwoordelijkheid. Zoals hiervoor reeds besproken is de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Brussel II bis bevoegd daarover te beslissen.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      6.6.
      Nu het hof de vordering van de man betreffende de overdracht van de kinderen zal toewijzen is daarmee het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening gegeven.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      6.7.
      Het hof is van oordeel dat, nu is gebleken dat de vrouw niet van plan is om uitvoering te geven aan de beslissing dat de kinderen het hoofdverblijf bij de man hebben, te verwachten is dat zij ook niet vrijwillig zal meewerken aan de aanvraag van een paspoort voor de kinderen. Het hof zal daarom ook deze vordering van de man toewijzen. 
      
      
        Proceskosten
      
      
    
    
      6.8.
      Gelet op de omstandigheid dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis in kort geding;
    
    
    
      verleent vervangende toestemming voor de aanvraag voor een paspoort of een ander reisdocument voor de kinderen en gelast de vrouw de huidige verlopen paspoorten aan de man af te geven binnen twee weken na de datum van dit arrest bij gebreke waarvan de vrouw voor iedere dag dat zij dit nalaat een dwangsom verbeurt van € 5.000, met een maximum van € 50.000,--;
    
    
    
      veroordeelt de vrouw tot nakoming van de beschikking van de rechtbank Maastricht van 25 augustus 2020, in die zin dat de kinderen aan de man in persoon op een door hem aan te wijzen plek in Polen en door hem vast te stellen datum worden overgedragen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat de vrouw niet nakomt, met een maximum van € 50.000,--;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M.C. Dumoulin, M.J. van Laarhoven en M.A. Stammes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer