ECLI:NL:CBB:2023:58, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-02-2023, 22/115
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 2021. Tussen partijen is de omzet in de referentieperiode Q1 2019 in geschil. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om af te wijken van de omzetgegevens zoals die bekend zijn bij de Belastingdienst. Verweerder heeft de dwangsom juist berekend.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/115
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 februari 2023 in de zaak tussen 
    Ocean Energy International B.V., te Amersfoort, appellante
    (gemachtigde: M.A. Broers)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. M.M.J. Hunting).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 9 april 2021 (het subsidiebesluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor januari, februari en maart (Q1) 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 11 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en aan appellante een dwangsom toegekend van € 857,-.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft aanvullende gronden ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) en waarvan de vaste lasten, als berekend volgens de TVL, ten minste € 1.500,- bedragen (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 2.2.a1, tweede lid, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (Q1 van 2019 als hoofdregel, op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL) en de subsidieperiode (Q1 van 2021) (zie artikel 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid, en artikel 2.2.3, eerste lid, van de TVL).
      
    
    
      1.2
      Op grond van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL wordt als omzet van de onderneming beschouwd, het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
      
    
    
      1.3
      
        De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
          
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
    
    
      2.1
      De onderneming van appellante is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) met vermelding van SBI-code 35113 (Productie van elektriciteit door zonnecellen, warmtepompen en waterkracht). Voor de activiteiten die vallen onder SBI-code 35113 is het percentage vaste lasten in de bijlage bij de TVL vastgesteld op 16 (artikel 2.2.a1, tweede lid, derde gedachtestreepje (C), in samenhang met de bijlage bij de TVL).
      
    
    
      2.2
      Appellante heeft op 15 februari 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021 (de aanvraag).
      
    
    
      2.3
      Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden dat er sprake moet zijn van 30% omzetverlies (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) en dat haar vaste lasten € 1.500,- of meer bedragen (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de TVL). Voor de berekening van het omzetverlies is verweerder uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst.
      
    
    
      2.4
      In bezwaar heeft appellante aangevoerd dat de omzet voor Q1 van 2019 in de aanvraag onjuist is, omdat zij gegevens heeft overgenomen uit de conceptversie van de jaarrekening van 2019. Door middel van een door haar zo genoemde gecorrigeerde aanvraag in bezwaar heeft zij de gegevens aangeleverd die volgens haar juist zijn. In de correctie heeft zij voor Q1 van 2019 een omzet van € [… 1] ,- opgegeven, met een aangepast overzicht van de omzetberekening uit de jaarrekening van 2019 (aangepaste overzicht). Ook heeft zij in de correctie SBI-code 35113 vervangen door SBI-code 7112 (Ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies). Na navraag van verweerder heeft appellante dit bedrag echter gecorrigeerd en verklaard dat haar netto-omzet in Q1 van 2019 € [… 2] ,- bedraagt (omzetverklaring).
      
    
    
      2.5
      Verweerder heeft het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag ongegrond verklaard. Daartoe voert hij aan dat hij de aanvraag terecht heeft afgewezen. De totale omzet in het aangepaste overzicht uit de jaarrekening van 2019 is hoger dan het door appellante in de omzetverklaring genoemde bedrag, zodat de jaarrekening dit bedrag niet kan onderbouwen. Volgens verweerder bestaat de omzet van appellante volledig uit voltooide projecten waarvoor nog geen facturen zijn verstuurd wegens betalingsmoeilijkheden. Verweerder is daarom uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst uit de aangifte omzetbelasting, namelijk € [… 3] ,- voor Q1 van 2019 en € [… 4] ,- voor Q1 van 2021. Op de peildatum 15 maart 2020 stond appellante in het handelsregister ingeschreven met vermelding van SBI-code 35113, zodat appellante de juiste SBI-code heeft opgegeven in de aanvraag, waarvoor het percentage vaste lasten is vastgesteld op 16. Op basis van deze gegevens is er geen sprake van omzetverlies en komt appellante niet in aanmerking voor subsidie op grond van de TVL. Volledigheidshalve heeft verweerder in het bestreden besluit nog opgemerkt dat appellante niet alle gegevens heeft overgelegd die hij nodig heeft om te beoordelen of appellante aan de vestigingseis, zoals bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder e, subonderdeel 1, van de TVL, voldoet. Daarom heeft hij geconcludeerd dat appellante niet aan deze eis voldoet. Verweerder heeft appellante een dwangsom toegekend van € 857,- wegens niet tijdig beslissen, berekend over de periode vanaf 14 januari 2022 (de dag volgend op het verstrijken van twee weken na ontvangst van de ingebrekestelling op 30 december 2021).
      
      
        
          Standpunt appellante 
        
      
      3. Appellante voert in beroep aan dat verweerder bij de berekening van het omzetverlies ten onrechte is uitgegaan van de aangiftes omzetbelasting. Verweerder dient bij het berekenen van het omzetverlies ook de omzet mee te nemen waarvoor nog geen facturen zijn verstuurd. Ter zitting heeft appellante desgevraagd toegelicht dat het gaat om omzet ten aanzien van door haar geleverde prestaties, waarvoor zij geen betaling heeft ontvangen. Appellante erkent dat zij een aantal vergissingen heeft gemaakt in de opgegeven omzetgegevens, maar volgens haar ging het slechts om marginale afwijkingen en kunnen deze fouten haar niet worden verweten. Het is voor haar ongebruikelijk de omzetcijfers op kwartaalbasis aan te leveren en dit heeft tot fouten geleid, omdat zij dit handmatig heeft gedaan. Ook was de door verweerder gegeven reactietermijn erg kort. Verweerder had om opheldering moeten vragen toen hij constateerde dat er sprake was van onvolkomenheden. Voorts voert appellante aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte het niet voldoen aan het vestigingsvereiste als nieuwe grond aanvoert voor de afwijzing van de aanvraag. Het niet voldoen aan het vestigingsvereiste heeft verweerder niet in het subsidiebesluit opgegeven als reden voor afwijzing van de aanvraag. Bovendien stelt appellante dat zij heeft aangetoond dat zij aan dit vereiste voldoet. Tot slot verzoekt appellante het College een dwangsom toe te kennen voor de maximale termijn van 42 dagen, zoals bedoeld in artikel 4:17, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zij vindt dat de besluitvorming te lang heeft geduurd en wenst daarvoor een hogere compensatie dan de door verweerder toegekende dwangsom. 
      
      
        
          Standpunt verweerder 
        
      
      4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Hij heeft een juiste berekening gemaakt van het omzetverlies. Appellante betwist niet dat zij aangifte omzetbelasting moet doen. Vanwege de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten is ervoor gekozen de omzet te bepalen aan de hand van de aangifte omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968 (artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL). Verweerder heeft de gegevens van de Belastingdienst terecht als uitgangspunt genomen en niet de door appellante overgelegde informatie. Ten tijde van het verweerschrift is (nog steeds) geen omzet voor Q1 van 2019 bekend bij de Belastingdienst. Appellante stelt omzet te hebben gegenereerd in dit kwartaal, maar hiervan blijkt geen aangifte omzetbelasting te zijn gedaan. Verweerder kan deze door appellante opgegeven omzet voor Q1 van 2019 daarom niet meenemen. Hij is terecht uitgegaan van de aangiftes omzetbelasting van € [… 3] ,- voor Q1 van 2019 en € [… 4] ,- voor Q1 van 2021, op grond waarvan niet aan het vereiste minimum omzetverlies van 30% wordt voldaan. Ten aanzien van het standpunt van appellante dat onderhanden werk onder het begrip omzet valt, wijst verweerder naar de uitspraak van 18 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:26), waarin het College heeft geoordeeld dat aangegane juridisch bindende verplichtingen niet gelden als omzet als bedoeld in de TVL. Gelet hierop kan het werk dat appellante gesteld heeft te hebben verricht, maar waarvoor zij nog geen facturen heeft verstuurd, niet als omzet worden gezien. Ten aanzien van de beroepsgrond van appellante over het vestigingsvereiste verwijst verweerder naar artikel 7:11 van de Awb, waaruit volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt. Dat betekent dat verweerder ook bevoegd is te beoordelen of appellante voldoet aan de overige subsidievoorwaarden. In beroep heeft verweerder geen nadere stukken opgevraagd met betrekking tot het vestigingsvereiste en de door appellante in de gecorrigeerde aanvraag opgegeven SBI-code 7112, omdat appellante al niet voldoet aan het vereiste van tenminste 30% omzetverlies. Ter zitting heeft verweerder toegelicht het niet voldoen aan het vestigingsvereiste ook niet meer tegen te werpen. Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat hij de dwangsom juist heeft berekend. Dat de beslistermijn al enige maanden was verstreken op het moment dat appellante haar ingebrekestelling verstuurde, betekent niet dat verweerder een hogere dwangsom verschuldigd is. Op grond van 4:17, derde lid, van de Awb is verweerder pas een dwangsom verschuldigd nadat twee weken zijn verstreken na ontvangst van de ingebrekestelling.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
    
    
      5.1
      De regelgever heeft er, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, voor gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) al geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. De TVL biedt geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. Er staat wel een uitzondering in artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, maar die is hier niet van toepassing, omdat appellante omzetbelasting betaalt. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat verweerder alleen mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. Dit betekent dat verweerder terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst en dus niet van de omzet waarvoor appellante nog geen facturen heeft verstuurd. Verweerder heeft in dit kader terecht verwezen naar de uitspraak van 18 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:26), waarin het College heeft geoordeeld dat aangegane juridisch bindende verplichtingen niet gelden als omzet als bedoeld in de TVL. Appellante heeft de juistheid van de aangifte omzetbelasting niet betwist en heeft geen suppletieaangifte gedaan. Deze beroepsgrond faalt.
      
    
    
      5.2
      Uitgaande van de gegevens van de Belastingdienst kon verweerder de aanvraag afwijzen vanwege het niet voldoen aan het vereiste van tenminste 30% omzetverlies. Wat appellante verder nog heeft aangevoerd ten aanzien van de afwijzing van de aanvraag kan daarom onbesproken blijven. 
      6. De beroepsgrond van appellante dat verweerder een te lage dwangsom heeft toegekend slaagt niet. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, is op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, pas een dwangsom verschuldigd nadat twee weken zijn verstreken na ontvangst van de ingebrekestelling. Verweerder heeft de dwangsom juist berekend.
      7. Het beroep is ongegrond. 
      
      8. Verweerder hoeft de proceskosten niet te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek			De griffier is verhinderd 
      			de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) 
      “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
    
    
    
      Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
    
    
    
      Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    (…)
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.
    2. De subsidie bedraagt € 1.500, indien:
    a. de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.500;
    b. het een getroffen MKB-onderneming betreft die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020.
    3. Bij element C wordt het hoogste percentage gebruikt dat van toepassing is, indien de getroffen MKB-onderneming meer dan een hoofdactiviteit uitvoert.
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.5. (informatieverplichtingen bij aanvraag)
    
    1. Een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van een door de minister beschikbaar gesteld middel.
    2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
    (…)
    c. een opgave van de omzet in de referentieperiode, blijkend uit:
    
      1°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per maand of kalenderkwartaal: kopieën van de aangiftes voor die maanden of kwartalen, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en die voldoen aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968;
      2°. indien de getroffen MKB-onderneming, bedoeld in onderdeel 1°, niet beschikt over de daar bedoelde kopieën: een afschrift uit de boekhouding van de getroffen MKB-onderneming, een kopie van de baten lasten rekening of een ander document waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;
      3°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per kalenderjaar: een kopie van de aangiftes voor de kalenderjaren waarin de referentieperiode valt, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en voldoet aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968, en een kopie van een bewijsstuk waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;
      4°. indien de getroffen MKB-onderneming over zijn gehele omzet, of een deel daarvan, geen omzetbelasting afdraagt: een kopie van een bewijsstuk waaruit de omzet in de referentieperiode duidelijk blijkt en een kopie van de jaarrekening of het jaarverslag van het kalenderjaar 2019 of een ander bewijsstuk waaruit de omzet in het kalenderjaar 2019 blijkt.
    
    d. een schatting van de omzet in de subsidieperiode;
    e. indien van toepassing: een verklaring dat de getroffen MKB-onderneming een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang, blijkend uit:
    
      1°. een kopie van een zakelijke huur- of koopovereenkomst van de vestiging;
      2°. een kopie van de belastingaangifte van het jaar 2019 of 2020 waaruit blijkt dat er sprake is van een werkruimte waarvan de vaste lasten en kosten fiscaal aftrekbaar zijn als bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of
      3°. een kopie van een ander bewijsstuk;
    
    f. indien de MKB-onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020: een verklaring dat de onderneming in de maanden januari, februari en maart van 2021 verwacht ten minste € 1.500,– aan vaste lasten te hebben.
    (…)”