ECLI:NL:RBNHO:2022:11843, Rechtbank Noord-Holland, 30-12-2022, C/15/334363 / KG ZA 22-590
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Geen sprake van onrechtmatige executie.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/334363 / KG ZA 22-590
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CODELOGIC INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. L.M. Bischof te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [plaats] , Duitsland,
      verweerder,
      advocaat mr. M.J.F. van den Berg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Codelogic en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de (in verband met de vrijwillige verschijning van [gedaagde] in het geding niet betekende) dagvaarding en in totaal 22 (deels nagezonden) producties van Codelogic
        
        
          de productie van [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de spreekaantekeningen van de advocaat van Codelogic
        
        
          de spreekaantekeningen van de advocaat van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Codelogic is 100% aandeelhouder van de rechtspersoon naar Duits recht Enterprise Communications GmbH (hierna: Enterprise). Voorheen was [gedaagde] , samen met de heer [naam] , aandeelhouder en bestuurder van Enterprise, ieder voor gelijke delen.
      
    
    
      2.2.
      Bij twee separate aktes van 23 december 2020 heeft Codelogic alle aandelen van [naam] (50%) respectievelijk een deel van de aandelen van [gedaagde] (30%) in Enterprise gekocht, waarna [gedaagde] (mede-)bestuurder bleef van Enterprise.
      
    
    
      2.3.
      Nadien zijn conflicten ontstaan tussen partijen. Teneinde deze conflicten in onderling overleg op te lossen, is tussen partijen op 13 januari 2022 bij notariële akte (hierna: de Akte) een koopovereenkomst gesloten voor het restant van de aandelen van [gedaagde] in Enterprise. In de aan de Akte gehechte beëdigde Nederlandse vertaling daarvan is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          (…)
        
        
          IV. Koopprijs/vergoeding
        
        
          (…)
        
        
          2. De partijen zijn op 23 december 2021 overeengekomen dat de verkrijger aan de vervreemder een bedrag ter hoogte van € 545.000,00 betaalt. Als blijkt dat de vervreemder na 23 december 2021 verdere gelden van Enterprise Communications GmbH heeft gebruikt voor vennootschapsvreemde doelen, worden de betreffende bedragen afgetrokken van het totale te betalen bedrag. (…)
        
      
      
      
        
          Voor de betalingen van het totale te betalen bedrag gelden de volgende vervaldagen (betalingsplan):
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Opeisbaarheid
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  15 september 2022
                
              
              
                
                  € 117.000,00
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          3. Indien de vervreemder Enterprise Communications GmbH en/of de verkrijger in enige vorm schade berokkent (inclusief, maar niet beperkt tot a) schade op grond van de schending van wezenlijke plichten conform onderhavige overeenkomst, bijvoorbeeld de besluitaanvechting; b) schade omdat de overdracht van de wezenlijke knowhow voor de voortzetting van de operationele activiteiten aan de bestuurder of de medewerkers van Enterprise Communications GmbH niet plaatsvindt; c) een overtreding van de vervreemder van het concurrentieverbod; d) de verstoring of beschadiging van klantbetrekkingen en e) schade omdat de vervreemder ondanks schriftelijke sommatie toegangen, toegangsgegevens en wachtwoorden niet aan de verkrijger en/of Enterprise Communications GmbH overhandigt), heeft de verkrijger het recht het totale te betalen bedrag te verminderen met maximaal 25% van het nog uitstaande deel van het totale te betalen bedrag met het betreffende schadebedrag. Indien de verkrijger het totale te betalen bedrag conform onderhavige bepaling vermindert, brengt deze de vervreemder hiervan binnen 14 dagen schriftelijk op de hoogte. Na ontvangst van de betreffende schriftelijke mededeling van de verkrijger met betrekking tot de vermindering van het totale te betalen bedrag is de verkrijger verplicht binnen 30 dagen (vanaf ontvangst van voornoemde schriftelijke mededeling) de vermindering aanhangig te maken bij de bevoegde rechtbank. Voor de duur van een procedure in eerste aanleg inzake de vermindering van het totale te betalen bedrag worden de in dit kader betwiste bedragen (maximaal 25% van het in totaal nog uitstaande te betalen bedrag) indien opeisbaar gedeponeerd op een derdenrekening van de notaris of een gezamenlijk aangewezen trustrekening. Indien de rechtbank in de procedure in eerste aanleg vaststelt dat er geen sprake is van schade, wordt de betreffende vermindering van het totale te betalen bedrag opgeheven. Voorts heeft de verkrijger het recht het totale te betalen bedrag te verminderen met bedragen van vorderingen van Enterprise Communications GmbH jegens de vervreemder, welke vorderingen ten laste zijn van de vervreemder en niet onder een vennootschappelijk doel vallen (inclusief, doch niet beperkt tot vorderingen van Enterprise Communications GmbH jegens de vervreemder wegens het gebruik van de creditcards en het PayPal-account van Enterprise Communications GmbH vanaf 25 november 2021 voor vennootschapsvreemde doeleinden).
        
        
          (…)
        
        
          6. De verkrijger onderwerpt zich met betrekking tot zijn verplichting tot tijdige betaling van de koopprijs conform het onder 4.2. genoemde betalingsplan aan de directe gedwongen tenuitvoerlegging betreffende zijn gehele vermogen op grond van deze akte. De notaris mag de vervreemder op diens eenzijdige verzoek zonder verder bewijs een uitvoerbare grosse van deze akte verstrekken. Daarmee is geen omkering van de bewijslast verbonden.
        
        
          (…)
        
        
          8. Alle betalingen dienen in euro onverminderd te worden voldaan naar de genoemde bankrekening van de vervreemder. De koopprijs dient in volledige omvang te worden voldaan en kan in geen geval worden verrekend met andere vorderingen, tenzij dit in de overeenkomst uitdrukkelijk anders wordt geregeld.
        
        
          (…)
        
        
          V. Slotbepalingen
        
        
          (…)
        
        
          3. Op onderhavige overeenkomst is uitsluitend Duits recht van toepassing. De bevoegde rechtbank voor alle geschillen op grond van of in verband met onderhavige overeenkomst inclusief de geldigheid ervan is de rechtbank in Aken.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4.
      Codelogic heeft de in artikel IV. lid 2 van de koopovereenkomst genoemde slottermijn van € 117.000,- (hierna ook: de slottermijn) onbetaald gelaten omdat zij van mening is dat [gedaagde] haar en Enterprise schade zou hebben berokkend, doordat hij – in strijd met de Akte – ‘bedrijfseigendommen’ en interne kennis aan een concurrent van Enterprise op de Duitse markt (Dial24 GmbH) zou hebben doorgesluisd.
      
    
    
      2.5.
      Op verzoek van [gedaagde] heeft de notaris te Duitsland conform het bepaalde in artikel IV. lid 6 van de Akte op 21 september 2022 een in executoriale vorm uitgegeven grosse van de Akte, een zgn. ‘Vollstreckbare Ausfertigung’ (hierna ook: de Vollstreckbare Ausfertigung) verstrekt, voorzien van een formulier in de zin van artikel 60 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1 (‘herschikte EEX-Verordening’).
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 7 oktober 2022 heeft [gedaagde] aan de Duitse advocaat van Codelogic geschreven dat de beschuldigingen van Codelogic jegens hem vals zijn en een poging zijn van Codelogic om zich aan haar betalingsverplichting jegens [gedaagde] te onttrekken. [gedaagde] schrijft in deze brief verder onder meer dat er geen doorgifte van software aan Dial 24 GmbH heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      2.7.
      Bij exploot van 8 november 2022 heeft [gedaagde] de Vollstreckbare Ausfertigung voorzien van een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal aan Codelogic laten betekenen. Op diezelfde dag heeft [gedaagde] derdenbeslag (bankbeslag) ten laste van Codelogic doen leggen. Dit beslag heeft geen doel getroffen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 9 november 2022 heeft (de advocaat van) Codelogic onder meer het volgende aan de deurwaarder geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Cliënte betwist voor zover nodig en relevant enig bedrag verschuldigd te zijn noch gehouden te zijn enige andere handeling te verrichten.
        
        
          (…)
        
        
          Geheel subsidiair, onverminderd het voorgaande en uitdrukkelijk zonder enige aansprakelijkheid te erkennen doet cliënte voor nu en alsdan een beroep op verrekening betreffende eventuele vast te stellen aanspraken over en weer.
        
      
      
      
        
          Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik uw opdrachtgever om alle reeds genomen en nog te nemen executoriale maatregelen per ommegaand te staken en gestaakt te houden (…)
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 14 november 2022 heeft (de advocaat van) Codelogic onder meer het volgende aan (de advocaat van) [gedaagde] geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Ik stel (…) vast dat uw brief geen feiten of omstandigheden presenteert op grond waarvan cliënt gehoor zou moeten geven aan uw verzoek. Ik zie dan ook vooralsnog geen enkele reden om executie te staken.
        
      
      
      
        
          Graag ontvang ik daarom alsnog uw toelichting zodat wij dit met gepaste spoed aan cliënt kunnen voorleggen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 21 november 2022 heeft (de advocaat van) Codelogic onder meer het volgende aan (de advocaat van) [gedaagde] geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Ik neem aan dat het voor uw cliënt meer dan duidelijk moet zijn dat cliënte nog vorderingen op uw cliënt heeft (…)
        
      
      
      
        I. Ingevolge punt IV. sub 3 van de Vollstreckbare Ausfertigung is de verkoper jegens zowel Enterprise Communications GmbH en/of cliënte aansprakelijk indien hij in welke vorm dan ook schade voor voornoemden veroorzaakt (o.a. betreffende strijdig handelen met de Vollstreckbare Ausfertigung van de SpA, schade ingevolge het doorsluizen van interne kennis en schade ingevolge een verstoring van de klantrelatie van o.a. cliënte en de Enterprise Communications GmbH). Inmiddels moge vaststaan dat uw cliënt zich hieraan schuldig heeft gemaakt en hij zowel cliënte alsmede de Enterprise Communications GmbH, waarvan cliënte aandeelhouder is, in hun belangen heeft geschaad door zijn (onrechtmatige) doorsluizing van bedrijfseigendommen en interne kennis (o.a. betreffende klantgegevens, softwaregegevens) aan Dial 24 en daarmee aanzienlijke schade aan (onder meer} cliënte heeft toegebracht. Uw cliënt is daarbij de enige die hiervoor in aanmerking komt, nu hij de enige is die in staat is de betreffende kennis met anderen te delen en de door cliënte geconstateerde overeenkomsten tussen de platformen zodanig zijn dat geen andere dan uw cliënt hierachter kan staan. De schade die hierdoor is en dreigt te ontstaan is aanzienlijk, dit betreft o.a. imagoschade, verlies aan interne kennis en met name het verlies van klanten, hetgeen onder meer resulteert in verminderd omzet en verminderde waarde van de ondernemingen en hun aandelen. Getuigenbewijs en nader deskundigenonderzoek zullen deze stellingen hard kunnen maken en zal hierop ook in rechte een beroep worden gedaan;
        II. Uw cliënt heeft in het kader van de op hem rustende zorgplicht (de Vollstreckbare Ausfertigung benoemt deze uitdrukkelijk als "Aufklärungspflicht") een plicht om schadelijke gevolgen voor partijen te voorkomen en bij enige kennis hiervan zulks onmiddellijk mede te delen. Het moge duidelijk zijn dat hij hieraan niet heeft voldaan en derhalve voor de hieruit resulterende schade aansprakelijk kan worden geacht.
        
          (…)
        
        
          Ik verzoek en voor zover nodig sommeer ik uw cliënt dan ook nogmaals de executoriale maatregelen onverwijld te staken en gestaakt te houden en zulks tot 
          uiterlijk morgen, 16 uur
           schriftelijk te doen bevestigen, bij gebreke waarvan ik graag uw verhinderdata ontvang, zulk evenzeer binnen voornoemde termijn, anders zal hiermee geen rekening kunnen worden gehouden. Daarnaast verzoek en voor zover nodig sommeer ik uw cliënt om aansprakelijkheid voor alle geleden en nog te lijden schade schriftelijk én onvoorwaardelijk te erkennen (…)
        
        
          (…)
        
      
      
      
        Aan deze sommatie heeft [gedaagde] niet voldaan.
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 22 november 2022 heeft de deurwaarder onder meer het volgende aan Codelogic medegedeeld:
      
      
        
          (…)
        
        
          Het beslag heeft geen doel getroffen.
        
      
      
      
        
          Tot op heden heeft u de vordering niet voldaan. Onze opdrachtgever heeft ons thans opdracht gegeven om beslag te leggen op uw roerende en/of onroerende zaken en deze te verkopen c.q. andere executiemaatregelen te treffen.
        
        
          (…) 
        
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      Codelogic vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis onder verstrekking van het certificaat ex artikel 53 van de herschikte EEX-Verordening:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        I. Het executoriale beslag op te heffen alsmede [gedaagde] te gelasten de executie te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- althans een door U.E.A. nader te bepalen bedrag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-, althans een door U.E.A. nader te bepalen bedrag.
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        II. [gedaagde] te veroordelen dit beslag met onmiddellijke ingang op te heffen en executie te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- althans een door U.E.A. nader te bepalen bedrag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-, althans een door U.E.A. nader te bepalen bedrag.
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair
        
      
      
      
        III. [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad in de voor Codelogic ontstane schade wegens onrechtmatige executie te veroordelen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onrechtmatige daad, dan wel de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening van de schuld.
      
      
      
        IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure en de buitengerechtelijke kosten, vooralsnog te begroten volgens de staffel BIK ter hoogte van € 962,47 en te vermeerderen met de nakosten, rekening houdende met betekening in het buitenland, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis;
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt Codelogic – kort gezegd – het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft kennelijk bedrijfseigendommen en interne kennis aan een concurrent van Enterprise doorgesluisd, welke door die concurrent vrijwel klakkeloos zijn overgenomen, hetgeen een inbreuk op het (intellectueel) eigendom van Enterprise vormt en waarmee [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens zowel Enterprise als Codelogic. Daarnaast heeft [gedaagde] volgens Codelogic gelden van Enterprise verduisterd. Dat handelen heeft enorme schade voor Enterprise – en daarmee voor haar enig aandeelhouder Codelogic – tot gevolg. De koopprijs voor de aandelen in Enterprise kan volgens Codelogic op grond van de Akte verminderd worden met de vorderingen van Enterprise en Codelogic op [gedaagde] . De door Enterprise en Codelogic geleden schade is hoger dan de resterende vordering van € 117.000,- van [gedaagde] uit hoofde van de Akte. Codelogic beroept zich – voor zover nodig – op opschorting en – subsidiair – verrekening, waarna [gedaagde] geen vordering (meer) op Codelogic heeft. [gedaagde] heeft dan ook geen belang (meer) om over te gaan tot executoriale maatregelen. Door dat toch te doen, maakt [gedaagde] misbruik van recht ex artikel 3:13 BW. Bovendien dient in de gegeven omstandigheden het belang van Codelogic om in deze kwestie het oordeel van de bodemrechter af te wachten zwaarder te wegen dan het op snel resultaat gerichte executiebelang van [gedaagde] , aldus nog steeds Codelogic.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] betoogt dat Codelogic niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling van Codelogic in de volledige proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente en voert tot zijn verweer – samengevat en voor zover van belang – het volgende aan. [gedaagde] heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Codelogic, hetgeen door Codelogic ook niet is bewezen of aannemelijk is gemaakt, terwijl bovendien nergens uit blijkt dat de beweerdelijke schade het gevolg zou zijn van het vermeende handelen van [gedaagde] . Verder voert [gedaagde] aan dat artikel IV. lid 8 van de Akte een verrekeningsverbod bevat en doet hij een beroep op artikel 6:136 Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel IV. lid 3 van de Akte bevat weliswaar een uitzondering op het verrekeningsverbod, maar dit artikellid is door Codelogic onvolledig geciteerd en in een onjuiste context geplaatst. De vordering van Codelogic is ook niet geschikt voor behandeling in kort geding, temeer omdat op grond van de Akte Duits recht op de vordering van toepassing is. Indien Codelogic al een vordering op basis van schadevergoeding op [gedaagde] zou hebben, dan zou Codelogic op grond van artikel IV. lid 3 van de Akte bovendien hooguit 25% van het nog uitstaande deel van het totale te betalen bedrag kunnen verminderen en zou Codelogic bovendien de procedure als beschreven in artikel IV. lid 3 van de Akte dienen te volgen, hetgeen zij niet gedaan heeft, zodat zij zich in deze kortgedingprocedure niet op een vordering tot schadevergoeding kan beroepen. Doordat Codelogic in haar dagvaarding de contractuele afspraken niet (volledig) heeft weergegeven en heeft gesteld dat [gedaagde] de vermeende vorderingen van Codelogic niet zou hebben betwist, heeft zij gehandeld in strijd met de op haar rustende waarheids- en volledigheidsplicht ex artikel 21 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Als gevolg hiervan moet het verweer (de voorzieningenrechter begrijpt: de stellingen) van Codelogic extra kritisch worden bekeken en vordert [gedaagde] – mede omdat de vorderingen van Codelogic volgens hem kansloos zijn – veroordeling van Codelogic in de volledige proceskosten, aldus nog steeds [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Nu [gedaagde] woonachtig is in Duitsland, een lid van de EU, draagt de vordering een internationaal karakter. Allereerst dient dan ook de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 35 van de herschikte EEX-Verordening  in samenhang met artikel 438 Rv is de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Onder ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ als bedoeld in de Verordening vallen immers ook executiegeschillen. Nu [gedaagde] is verschenen en deze verschijning niet ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, is de voorzieningenrechter ook op grond van artikel 26 lid 1 van de herschikte EEX-Verordening bevoegd.
      
    
    
      4.3.
      Op de onderhavige vorderingen is, voor zover zij betrekking hebben op de executie, het Nederlands recht van toepassing, nu de aangezegde executie in Nederland en naar Nederlands recht dient plaats te vinden.
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het spoedeisend belang ligt besloten in de aard van de vorderingen, aangezien [gedaagde] in Nederland executoriale maatregelen heeft aangezegd ten laste van Codelogic en uit hoofde daarvan ook al beslag heeft doen leggen. Dat dit (eerste) beslag geen doel heeft getroffen, maakt de vordering tot staking van de executie niet minder spoedeisend. De deurwaarder heeft immers verdere executoriale maatregelen aangekondigd.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
      
      
        
          De vorderingen met betrekking tot de executie (vorderingen I en II)
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de Vollstreckbare Ausfertigung in Nederland een executoriale titel oplevert. Zulks volgt ook uit artikel 58 van de herschikte EEX-Verordening. Dat betekent dat [gedaagde] de grosse van de notariële Akte van 13 januari 2022 in beginsel in Nederland ten uitvoer kan (laten) leggen, met inbegrip van de in de Akte opgenomen – en door Codelogic vooralsnog onbetaald gelaten – laatste betalingstermijn van € 117.000,-. Codelogic verzet zich daartegen. Deze procedure is daarmee een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv. 
        De voorzieningenrechter zal overigens van de vorderingen sub I en II slechts de vorderingen tot het staken en gestaakt houden van de executie inhoudelijk beoordelen. Aangezien het door [gedaagde] gelegde beslag geen doel heeft getroffen, valt er immers niets op te heffen, althans ontbreekt daarbij enig belang.
      
      
    
    
      4.6.
      In een executiegeschil als het onderhavige waarin [gedaagde] zich beroept op zijn recht van parate executie uit hoofde van de (in executoriale vorm uitgegeven) Vollstreckbare Ausfertigung, dient Codelogic te stellen en aannemelijk te maken dat van misbruik van het recht van parate executie sprake is. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als aannemelijk is dat [gedaagde] geen vordering (meer) zou hebben op Codelogic.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter begrijpt de grondslag van de vordering van Codelogic in de kern aldus, dat zij stelt dat [gedaagde] geen vordering (meer) op haar heeft, althans – afgewogen tegen de belangen van Codelogic – geen (voldoende) belang bij de executie heeft, omdat zij een eigen (tegen)vordering op [gedaagde] heeft tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Codelogic, welke schadevergoeding hoger is dan hetgeen Codelogic uit hoofde van de Akte aan [gedaagde] is verschuldigd. Na vermindering van de koopprijs voor de aandelen met de vorderingen van Enterprise en Codelogic op [gedaagde] , danwel verrekening van die schade met de koopprijs, resteert er niets, zodat de vordering van [gedaagde] daarmee non-existent is danwel teniet is gegaan, aldus Codelogic. In ieder geval dient het belang van Codelogic om het oordeel van de bodemrechter af te wachten in de gegeven omstandigheden te prevaleren boven het op spoedig profijt gerichte executiebelang van [gedaagde] , aldus Codelogic. Het betoog van Codelogic treft geen doel. De voorzieningenrechter licht dit hieronder toe.
      
      
      
        
          Vordering tot betaling van de slottermijn non-existent of teniet gegaan door vermindering van de koopprijs of verrekening?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Zoals [gedaagde] ter zitting terecht heeft aangevoerd, is in artikel IV lid 8 van de Akte (zie hierboven in 2.3 onder 8.) een verrekeningsverbod opgenomen. Indien en voor zover Codelogic dus al een vordering op [gedaagde] zou hebben, zou dat enkele gegeven de vordering van [gedaagde] op Codelogic tot betaling van de slottermijn van € 117.000,- naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, die in dit verband opmerkt dat Duits recht op de Akte van toepassing is, niet zonder meer door verrekening teniet kunnen doen. Codelogic zou in dat geval weliswaar ook een eigen (tegen)vordering op [gedaagde] (kunnen) hebben, maar beide vorderingen zouden dan in beginsel naast elkaar bestaan, waarbij beide partijen – gelet op het verrekeningsverbod – ieder een eigen vorderingsrecht zouden hebben. De stelling van Codelogic dat [gedaagde] op grond van verrekening geen vordering (meer) op haar heeft, kan in dit kort geding dus niet gevolgd worden.
      
    
    
      4.9.
      Rest in dit verband de vraag of Codelogic de slottermijn van de koopprijs voor de aandelen kon verminderen met een eventuele vordering op grond van door [gedaagde] jegens Enterprise of Codelogic te berokkenen schade. Hiervoor zijn partijen met artikel IV. lid 3 van de Akte (zie hierboven in 2.3 onder 3.) een specifieke procedure overeengekomen. Voor precies de situatie als die in het onderhavige kort geding aan de orde is, heeft Codelogic op grond van voornoemd artikel “het recht het totale te betalen bedrag te verminderen met maximaal 25% van het nog uitstaande deel van het totale te betalen bedrag met het betreffende schadebedrag”. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan deze procedure – zowel gelezen in de Nederlandse als in de Duits tekst – redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat partijen daarmee beoogd hebben een aparte procedure in het leven te roepen die partijen dienen te volgen in het geval van door Codelogic geconstateerde schade. Op grond van die procedure is Codelogic – ongeacht de (werkelijke) hoogte van haar schade – gerechtigd tijdelijk 25% van het nog uitstaande deel (in casu € 117.000 x 25% = € 29.250,-) in mindering te brengen op het nog te betalen bedrag. Indien deze procedure gevolgd zou worden, zou dát bedrag (van € 29.250,-) op grond van de Akte alsdan “[v]oor de duur van een procedure in eerste aanleg” mogen worden “gedeponeerd op een derdenrekening van de notaris of een gezamenlijk aangewezen trustrekening”, over de verschuldigdheid waarvan de bevoegde (Duitse) rechtbank zich vervolgens zou dienen uit te laten. Voor het restant van € (117.000 – 29.250 =) 87.750,- heeft [gedaagde] alsdan echter nog altijd een executoriale titel, zodat hij de Akte in ieder geval voor dát bedrag ten uitvoer kan (doen) leggen. Codelogic heeft deze procedure (nog) niet gevolgd, zodat [gedaagde] vooralsnog een executoriale titel heeft voor de volledige slottermijn van € 117.000,-
      
    
    
      4.10.
      Codelogic heeft ter zitting betoogd dat de onder 4.9 omschreven procedure een alternatief is voor het daarnaast (‘Voorts’ c.q. ‘Des Weiteren’) in artikel IV lid 3 opgenomen recht om “het totale te betalen bedrag te verminderen met bedragen van vorderingen van Enterprise Communications GmbH jegens de vervreemder, welke vorderingen ten laste zijn van de vervreemder en niet onder een vennootschappelijk doel vallen” (zie hierboven in 2.3 onder 3, laatste volzin). De voorzieningenrechter volgt Codelogic daarin niet. De tekst van artikel IV. lid 3 van de Akte maakt een duidelijk onderscheid tussen vorderingen tot schadevergoeding en vorderingen terzake gelden die niet voor vennootschappelijke doelen zijn gebruikt. Het scharen van vorderingen tot betaling van schadevergoeding onder vorderingen ten laste van de vervreemder die niet onder een vennootschappelijk doel vallen strookt niet met de tekst van de Akte en is ook niet logisch in de gegeven context, waarin partijen – onder meer – in artikel IV. lid 2 een regeling hadden getroffen voor gelden die door [gedaagde] waren gebruikt voor vennootschapsvreemde doelen; ingeval van eventueel verder gebruik van gelden van Enterprise voor vennootschapsvreemde doelen zouden deze bedragen van het totale te betalen bedrag worden afgetrokken (zie hierboven onder 2.3). Indien de uitleg van Codelogic zou worden gevolgd, zou dat bovendien de contractueel opgenomen procedure voor het geval van schade – zowel in de Nederlandse als de Duitse taal –zinledig maken.
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het bovenstaande faalt het betoog van Codelogic dat de vordering tot betaling van de slottermijn niet (meer) bestaat.
      
      
        
          Misbruik van het recht van executie omdat [gedaagde] naar redelijkheid niet tot de gewraakte uitoefening van de executiebevoegdheid kan komen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad?
        
      
      
    
    
      4.12.
      Uit het vorenstaande volgt dat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat [gedaagde] voor (in ieder geval) een bedrag van € (117.000 – 29.250 =) 87.750,- een vordering op Codelogic heeft en zal blijven hebben, die hij in beginsel op grond van de in executoriale vorm afgegeven Akte hier in Nederland ten uitvoer kan en mag leggen. Dat zou anders kunnen zijn, indien aannemelijk is dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid doordat hij naar redelijkheid niet tot de gewraakte uitoefening van de executiebevoegdheid kon komen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Dat zou onder omstandigheden bijvoorbeeld het geval kunnen zijn, indien aannemelijk is dat de schade die Codelogic lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad van [gedaagde] hoger is dan de vordering van [gedaagde] op Codelogic, in welk geval betoogd zou kunnen worden dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid misbruikt zou maken van zijn bevoegdheid indien hij de Akte zou executeren. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze procedure echter niet (voldoende) aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.13.
      Codelogic heeft onder verwijzing naar haar financiële jaaroverzichten gesteld dat sprake is van een aanzienlijke (en existentie bedreigende) afname van de bedrijfsresultaten en opbrengsten van Enterprise, en heeft betoogd dat deze afname te wijten is aan het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde] had van Codelogic echter mogen worden verwacht dat zij haar stellingen dienaangaande nader zou motiveren en met onderbouwende stukken zou omkleden. Dat heeft zij niet gedaan. Het blijft bij vaagheden, zoals de stelling dat de software kennelijk door [gedaagde] is doorgesluisd, en de aanname dat zulks in beginsel slechts kan zijn geschied door [gedaagde] . Ook de (hoogte van) de schade zelf is volstrekt onvoldoende onderbouwd. Codelogic heeft in dit verband immers enkel de eerdergenoemde financiële jaaroverzichten overgelegd.
      
    
    
      4.14.
      Dat [gedaagde] een vordering op Codelogic heeft, is voorshands (meer dan) voldoende aannemelijk geworden, terwijl de tegenvordering van Codelogic allerminst zeker is en in dit kort geding ook niet aannemelijk is geworden. Bij die stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde] misbruik maakt van het recht om zijn vordering uit hoofde van de Akte te (doen) executeren. Dat sprake zou zijn van een (dreigend) faillissement van Codelogic als [gedaagde] gebruikt maakt van zijn executierecht, zoals Codelogic ter zitting onder meer heeft aangevoerd, is – wat er verder ook zij van de daaraan eventueel te verbinden gevolgen voor dit geschil – niet (voldoende concreet onderbouwd) gebleken. Ook van andere zwaar(der)wegende omstandigheden die eventueel tot staking van de executie door [gedaagde] zouden moeten leiden, is voorshands niet gebleken. Het belang van [gedaagde] om gebruik te (kunnen) maken van zijn recht op parate executie, hoeft in dit geval dan ook niet te wijken voor het belang van Codelogic om daarvan gevrijwaard te blijven.
      
      
        
          Tussenconclusie vorderingen met betrekking tot de executie (vorderingen I en II)
        
      
      
    
    
      4.15.
      Op grond van het voorgaande dienen de vorderingen van Codelogic, voor zover die zien op het staken en gestaakt houden van de executie door [gedaagde] , te worden afgewezen.
      
      
        
          Vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige executie (vordering III)
        
      
      
    
    
      4.16.
      Codelogic vordert tevens om [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad te veroordelen in de voor Codelogic ontstane schade wegens onrechtmatige executie. Aangezien – zoals uit het bovenstaande blijkt – geen sprake is van onrechtmatige executie, zal ook deze vordering worden afgewezen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Met de afwijzing van de hoofdvorderingen, komt de nevenvordering tot het betalen van buitengerechtelijke incassokosten evenmin voor toewijzing in aanmerking.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        Codelogic zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten, zoals door [gedaagde] gevraagd, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig. Het verzoek tot vergoeding van de werkelijke proceskosten is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan zou eerst sprake kunnen zijn als Codelogic haar vorderingen zou baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past bovendien terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De voorzieningenrechter oordeelt dat hetgeen [gedaagde] in dit verband aanvoert niet maakt dat sprake kan zijn van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Codelogic in voormelde zin, zodat geen aanleiding bestaat om hem in de werkelijke proceskosten te veroordelen. De vraag of een dergelijke veroordeling een verkapte (niet ingestelde) eis in reconventie is, zoals Codelogic heeft betoogd, kan derhalve buiten beschouwing blijven.
        De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	314,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.330,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Codelogic in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.330,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 30 december 2022.
      
    
  
  
    Vgl. HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9224.
  
  
    Conc.: 936
    
    Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.