ECLI:NL:GHSHE:2023:230, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 200.311.624_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging hoofdverblijf. Wijziging hoofdverblijf niet in het belang van de minderjarige. Het hof komt niet toe aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 26 januari 2023
      Zaaknummer: 200.311.624/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/352859 / FA RK 19-5552
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. C.C.J. Aarts,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L.M. Floris.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 juni 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] voortaan bij de moeder zal zijn. Kosten rechtens.
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 november 2022, heeft de vader verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
        2.2.1.
        Tevens heeft de vader bij genoemd verweerschrift (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij verzocht, indien het hof de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder bepaalt, de bestreden beschikking voor wat betreft de daarbij vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat er voor [minderjarige] een week/weekverdeling komt, waarbij het wisselmoment op zondagavond 19.00 uur zal zijn en rest van de in de bestreden beschikking opgenomen regeling in stand te laten.
        
      
    
    
      2.3.
      De moeder heeft geen verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingediend. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Aarts;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Floris;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
      
        2.4.1.
        
          Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt.
          
            [minderjarige] heeft via het ‘formulier kindgesprek’ schriftelijk zijn mening gegeven. Genoemd formulier is ingekomen ter griffie op 17 augustus 2022. 
          Verder heeft de voorzitter voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten de aanwezigheid van partijen en de raad met [minderjarige] gesproken.
          Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de voorzitter de inhoud van het ‘formulier kindgesprek’ en de inhoud van genoemd gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
        
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 november 2021;
        
        
          het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de moeder op 14 juni 2022;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de moeder op 2 december 2022.
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn op 11 januari 2010 te [plaats] met elkaar gehuwd.
        Uit het huwelijk van partijen is, op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , [minderjarige] geboren.
      
      
    
    
      3.2.
      De vader heeft tijdens het huwelijk de navolgende kinderen van de moeder geadopteerd:
      
        
          
            [zus 1] (hierna te noemen: [zus 1] ), geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [zus 2] (hierna te noemen [zus 2] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] .
        
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 24 oktober 2019 heeft de rechtbank Oost-Brabant, voor zover in deze zaak van belang, bij wege van voorlopige voorzieningen: 
      
        
          bepaald dat [minderjarige] aan de moeder wordt toevertrouwd;
        
        
          een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, zoals deze door partijen is overeengekomen en opgenomen in artikel 2.2. onder a en b van de vaststellingsovereenkomst die zij op 3 oktober 2019 hebben ondertekend, welke overeenkomst aan deze beschikking is gehecht.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant, voor zover thans in hoger beroep van belang:
      
        
          de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;
        
        
          bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader zal zijn;
        
        
          bepaald dat de vader het beheer heeft over het paspoort en de ID-kaart van [minderjarige] ;
        
        
          de navolgende regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald:
        
      
      
        - [minderjarige] verblijft bij de moeder van maandag na school tot donderdag 18.00 uur;
        - [minderjarige] verblijft bij de vader van donderdag 18.00 uur tot maandagochtend (aanvang schooltijd);
        - tijdens de vakanties en feestdagen verblijft [minderjarige] :
        o in de oneven jaren in de zomervakantie de eerste drie weken bij de moeder en de tweede drie weken bij de vader. In de even jaren omgekeerd;
        o in de herfstvakantie in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
        o in de kerstvakantie in de oneven jaren de eerste week bij de moeder, en in de tweede week bij de vader. In de even jaren omgekeerd. [minderjarige] zal steeds tweede kerstdag bij de moeder verblijven en eerste kerstdag bij de vader;
        o met Oud & Nieuw enkele uren bij de andere ouder;
        o in de voorjaarsvakantie in de oneven jaren bij de moeder, en in de even jaren bij de vader;
        o in de meivakantie in de oneven jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader. In de even jaren omgekeerd;
        - voor alle feestdagen geldt dat [minderjarige] in de oneven jaren bij de moeder verblijft en in de even jaren bij de vader;
        - voor de verjaardag van [minderjarige] geldt dat hij in de oneven jaren bij de moeder verblijft maar wel een paar uur naar de vader gaat en in de even jaren bij de vader verblijft maar wel een paar uur naar de moeder gaat.
      
      
    
    
      3.5.
      De moeder kan zich – voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] – met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        3.5.1.
        De vader kan zich (indien de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] door het hof bij de moeder wordt bepaald) – met de hiervoor genoemde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken – gedeeltelijk niet verenigen en hij heeft hiertegen (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.
        
        
          
            De hoofdverblijfplaats van [minderjarige]
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, – samengevat – het volgende aan. 
        De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de vader onweersproken heeft gesteld dat partijen tijdens het huwelijk een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken hadden. De moeder heeft vrijwel alleen de zorg- en opvoedingstaken op zich genomen. Dat kon feitelijk ook niet anders omdat de vader een eigen onderneming exploiteerde. De moeder werkte tijdens het huwelijk niet of in ieder geval veel minder dan de vader. Op enig moment is zij een eigen schoonheidssalon aan huis gaan exploiteren waardoor zij haar werktijden geheel kon afstemmen op de schooltijden van [minderjarige] . Dat de moeder tijdens het huwelijk veel meer zorgtaken voor [minderjarige] voor haar rekening nam dan de vader, blijkt ook uit de verklaringen van [zus 1] en [zus 2] . De voorzieningenrechter heeft [minderjarige] daarom aanvankelijk – conform de feitelijke situatie – voorlopig aan de moeder toevertrouwd. 
        De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat de moeder de vader niet heeft geïnformeerd over relevante zaken die [minderjarige] aangaan. De vader vroeg de moeder regelmatig om informatie over zaken met betrekking tot [minderjarige] , maar hij vroeg dan ‘naar de bekende weg’. De moeder is daarom op een gegeven moment gestopt met het beantwoorden van deze onzinnige vragen. Partijen hebben in de afgelopen twee jaren ook veelvuldig via WhatsApp en anderszins met elkaar gecommuniceerd. De rechtbank heeft niet gemotiveerd, althans onderbouwd, welke concrete informatie de moeder niet aan de vader zou hebben verstrekt en welke informatie dusdanig belangrijk is om daarvoor de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen. Indien het al juist zou zijn dat de moeder de vader niet behoorlijk zou informeren over [minderjarige] , dan had de rechtbank het verzoek van de vader om een informatieregeling kunnen toewijzen in plaats van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen. De moeder voelt zich door de motivering van de rechtbank gediskwalificeerd; de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] is voor haar een principiële kwestie.
        De rechtbank heeft tot slot ten onrechte overwogen dat [minderjarige] door de handelwijze van de moeder nadeel heeft ondervonden. De rechtbank heeft deze overweging evenmin onderbouwd. Het gaat op alle fronten goed met [minderjarige] . De rechtbank miskent dat het juist de moeder was die alle primaire zorgtaken ten aanzien van [minderjarige] vervulde en dat zij het primaire aanspreekpunt voor derden was. Omdat [minderjarige] daarvan nooit nadeel heeft ondervonden, dient de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder te worden bepaald. Sinds [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft betrekt de vader de moeder nergens meer bij. De vader communiceert niet met de moeder over gezagsbeslissingen ten aanzien van [minderjarige] . Het is in belang van [minderjarige] dat zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder wordt bepaald. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, – samengevat – het volgende aan.
        Het is in het belang van [minderjarige] dat hij zijn hoofverblijfplaats bij de vader heeft. De vader vermoedt dat de wens van de moeder om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar te bepalen slechts een financiële achtergrond heeft; zij kan dan wellicht toeslagen aanvragen. Financieel belang is echter onvoldoende om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder te bepalen. De vader verwacht dat, wanneer de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder wordt bepaald, de problemen tussen partijen alleen maar zullen toenemen.
        Partijen hadden tijdens het huwelijk wel degelijk een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De moeder werkte als schoonheidsspecialiste aan huis veel in de avond- en middaguren en in het weekend, zodat de vader op die momenten de zorgtaken voor [minderjarige] op zich heeft genomen. Partijen hadden geen traditioneel huwelijk, juist omdat zij allebei een eigen zaak hadden en dus flexibel waren in hun werktijden. Het enkele feit dat de vader in het kader van de voorlopige voorzieningen heeft ingestemd met de toevertrouwing van [minderjarige] aan de moeder, mag geen gevolg hebben voor de verdere procedure. 
        De moeder communiceert niet of slecht met de vader en werkt hem tegen, wat redenen zijn om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen. [minderjarige] mocht van de moeder niet naar het ziekenhuis komen tijdens de opnames van de vader en hij heeft geen afscheid mogen nemen van zijn opa die op sterven lag. Verder heeft het feit dat de moeder niet communiceert grote gevolgen voor [minderjarige] gehad in de coronatijd. [minderjarige] kon daardoor geen huiswerk maken (inloggegevens van de school onbekend) en de vader kon [minderjarige] niet op corona laten testen (BSN-nummer onbekend). De rechtbank heeft terecht overwogen dat [minderjarige] door de handelwijze van de moeder nadeel heeft ondervonden. 
        Dat de moeder haar meerderjarige dochters een verklaring laat opstellen en hen dus in de strijd betrekt is eveneens een voorbeeld van hoe zij communiceert. Ook blijft de moeder via [minderjarige] communiceren, terwijl het in het belang van [minderjarige] is dat zij rechtstreeks met de vader communiceert. De rechtbank heeft terecht geen informatieregeling vastgesteld, omdat de moeder zich toch niet aan een dergelijke regeling zou houden.
        De vader communiceert wel met de moeder en hij heeft er inmiddels voor gezorgd dat bij de officiële instanties (zoals de tandarts) beide ouders als contactpersoon staan vermeld. De vader betwist dat hij niet met de moeder communiceert en haar niet bij gezagsbeslissingen betrekt. Over een aantal zaken – zoals de brilkeuze van [minderjarige] – heeft de vader zelf ook geen inspraak gehad; bij dergelijke zaken laat de vader de keuze aan [minderjarige] . Wel heeft hij de moeder geïnformeerd over de noodzaak van een nieuwe bril omdat de sterkte niet meer goed was. De vader besteedt daarnaast de meeste tijd met [minderjarige] . Ook stimuleert de vader het contact tussen [minderjarige] en zijn familie aan moederszijde. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende verklaard.
        De argumenten en de frustraties van de ouders zien meer op de uitvoering van het gezamenlijk gezag over [minderjarige] dan op de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] . De raad kan uit de stukken niet afleiden wat het belang van [minderjarige] is om zijn hoofdverblijfplaats te wijzigen. [minderjarige] ontwikkelt zich goed, maar hij heeft wel last van de strijd tussen zijn ouders. Een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] maakt echter geen einde aan deze strijd. De ouders zijn blijkbaar niet in staat om goede afspraken over [minderjarige] te maken. De raad adviseert de ouders daarom om hulpverlening in te schakelen. De hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader dient te worden gehandhaafd. 
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.9.1.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof is op grond van de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige] is om (opnieuw) een wijziging aan te brengen in zijn hoofdverblijfplaats. De moeder heeft in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke wijziging in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dan wel wenselijk is. Het hof stelt vast dat [minderjarige] sinds de bestreden beschikking van 11 maart 2022 zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft en dat tussen partijen niet in geschil is dat [minderjarige] zich op alle fronten goed ontwikkelt. Ook [minderjarige] heeft tijdens het kindgesprek verklaard dat hij tevreden is met de huidige situatie en dat er voor hem niets hoeft te veranderen. Het hof stelt verder vast dat de argumenten die partijen omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] over en weer aanvoeren hoofdzakelijk zien op de invulling en de uitoefening van het gezamenlijk gezag over [minderjarige] en niet zozeer betrekking hebben op de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] . Daarbij komt dat er tussen partijen met betrekking tot [minderjarige] een nagenoeg gelijkwaardige regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is vastgesteld. Dit brengt met zich dat het geschil omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] slechts ziet op de vraag bij wie [minderjarige] formeel staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP) en daarmee hoofdzakelijk een principiële kwestie is, wat de moeder ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft erkend. 
        
      
      
        3.9.3.
        Voor zover de moeder nog heeft aangevoerd dat het gebrek aan informatieverstrekking door de vader een reden vormt om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen, is het hof van oordeel dat dit in hoger beroep niet is komen vast te staan. Integendeel, op grond van de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling acht het hof het voldoende aannemelijk geworden dat de vader in staat is om de informatie die hij van instanties en zorgverleners ontvangt over [minderjarige] met de moeder te delen, en dat hij dit ook doet. Zo heeft de vader tijdens de mondelinge behandeling onder meer onweersproken verklaard dat hij ervoor heeft gezorgd dat de contactgegevens van beide ouders bij de tandarts van [minderjarige] staan vermeld. Verder heeft de vader verklaard dat hij de moeder heeft geïnformeerd over het opticienbezoek van [minderjarige] , waaruit voortkwam dat [minderjarige] een nieuwe bril nodig had.
        
      
      
        3.9.4.
        Gelet op genoemde feiten en omstandigheden behoeven de grieven van de moeder geen verdere bespreking meer en zal het hof het verzoek van de moeder in (principaal) hoger beroep afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
        
        
          
            Regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Aangezien het hof de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] niet wijzigt, komt het hof niet meer toe aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vader omtrent de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 maart 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, A.J.F. Manders en P.M.M. Mostermans en is op 26 januari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.