ECLI:NL:GHARL:2022:7830, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2022, 200.223.005/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg erfdienstbaarheid. Recht op uitweg. Voldoet nieuwste uitweg wat betreft breedte en ligging aan omschrijving erfdienstbaarheid in vestigingsakte? Art. 5:73 lid 1 BW.
      
      Zie eindarrest: ECLI:NL:GHARL:2022:10926

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel			
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.223.005/02
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 300907
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1]
    
      
        2. [appellante2]
      
      die beiden wonen in [woonplaats1] 
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie
      hierna samen [appellant1] te noemen (in mannelijk enkelvoud) 
      vertegenwoordigd door mr. J.H. Brouwer 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] 
      
      die woont in [woonplaats1]
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie
      hierna [geïntimeerde] te noemen
      vertegenwoordigd door mr. J.J. Paalman 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 20 juli 2016 en 7 december 2016 tussen partijen heeft uitgesproken. 
      
    
    
      1.2.
      Naar aanleiding van het arrest van 24 oktober 2017 heeft op 7 december 2017 een descente en aansluitend een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens is de zaak geroyeerd. 
    
    
      1.3.
      
        [appellant1] heeft de zaak op de rol van 1 februari 2022 opnieuw aangebracht. Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de memorie van grieven; 
        
        
          de memorie van antwoord tevens incidenteel appel;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel.
        
      
      
    
    
      1.4.
      Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De inleiding
    
    
      2.1.
      
        Sinds tientallen jaren is [appellant1] eigenaar van het perceel met het kadastrale nummer L 362 en [geïntimeerde] van het perceel met het kadastrale nummer L 644 (voorheen L 499). Daarnaast is [geïntimeerde] sinds 2015 eigenaar van het perceel met het kadastrale nummer L 643 (voorheen L 187). In de notariële akte van ruilverkaveling van 1 november 1973 (hierna: de vestigingsakte) is een erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen L 643 (in de akte aangeduid als 06010) en L 362 (in de akte aangeduid als 06014) en ten laste van perceel L 644 (in de akte aangeduid als 06013) gevestigd die luidt als volgt:
        
          “Ten behoeve van de kavels 06010 en 06014 en ten laste van kavel 06013 de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van en naar de openbare [adres1] naar en van de heersende kavels over een strook grond ter breedte van vijf meter, lopende in ongeveer oost-westelijke richting door het meest oostelijke deel van de lijdende kavel. Het onderhoud van de uitweg komt ten laste van het lijdende erf.” Destijds, in 1973, waren de ouders van [appellante2] eigenaar van perceel L 362.
      
      
    
    
      2.2.
      Tot 2000 hebben partijen aldus invulling gegeven aan de erfdienstbaarheid dat de uitweg ten zuiden van het midden door het perceel L 644 van [geïntimeerde] liep, waarna het aansloot op een pad door een bosrand dat aan het einde toegang gaf tot het links daarvan gelegen perceel van [appellant1] (hierna: [adres2] ). In 2000 is de uitweg verplaatst naar de zuidzijde van het perceel L 644 van [geïntimeerde] , lopend langs een sloot genaamd de [de sloot] (hierna: [adres3] ). Bezien vanaf de [adres1] hebben [adres2] en [adres3] het eerste deel van het uitwegtracé gemeen. In 2015 heeft [geïntimeerde] een duiker en een dam weggehaald bij een sloot die uitkomt op de [de sloot] . Daardoor is de sloot weer open komen te liggen en kan [appellant1] niet meer over [adres3] rijden. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de duiker en de dam verwijderd in verband met afwateringsproblemen.
      
    
    
      2.3.
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] aan de noordzijde van zijn perceel L 644 een nieuwe uitweg gemaakt die langs zijn schuur loopt en uitkomt op een zandpad dat (deels) op het perceel L 643 ligt (hierna: [adres4] ). Voor de realisatie van [adres4] heeft [geïntimeerde] een nieuwe duiker en een dam geplaatst. Daarnaast heeft hij op zijn perceel L 643 een aantal bomen verwijderd en het zandpad aangelegd dat onderdeel uitmaakt van [adres4] . [geïntimeerde] heeft aan [appellant1] laten weten dat hij wil dat [appellant1] [adres4] gebruikt.
    
    
      2.4.
      
        [appellant1] heeft het volgende (niet door [geïntimeerde] betwiste) overzicht van de situatie overgelegd (waaraan het hof de meest recente perceelnummers heeft toegevoegd).
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [appellant1] gebruikt het heersende erf voor de landbouw. Volgens [appellant1] is [adres4] niet geschikt voor zijn landbouwmachines. [adres4] is op sommige plekken smaller dan vijf meter (onder meer bij de schuur van [geïntimeerde] ). [appellant1] gebruikt [adres4] nu slechts gedeeltelijk om bij het heersende erf te komen. Hij rijdt ook een stuk over zijn eigen perceel L 188, dat grenst aan het lijdende erf van [geïntimeerde] . 
    
    
      2.6.
      
        [appellant1] heeft bij de rechtbank in conventie onder meer gevorderd om voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid zo dient te worden begrepen dat aan hem onbelemmerde toegang wordt verleend tot [adres3] en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugplaatsing van de duiker die hij heeft verwijderd. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd de erfdienstbaarheid te wijzigen naar de huidige nieuwste uitweg.
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant1] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [adres4] in overeenstemming is met de beschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte. De vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank niet behandeld.
      
    
    
      2.8.
      
        
          [appellant1] heeft in hoger beroep samengevat gevorderd om voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid zo moet worden begrepen dat aan hem onbelemmerde toegang wordt verleend tot [adres2] , dan wel [adres3] , over een strook grond ter breedte van tenminste vijf meter, en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugplaatsing van de duiker. Daarnaast heeft [appellant1] een machtiging gevorderd om een en ander zo nodig zelf te bewerkstelligen, zo nodig met de sterke arm van politie en justitie en op straffe van een dwangsom. 
        
          3.	Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      3.1.
      Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [adres4] niet valt onder de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte. Daarnaast zal het hof beslissen dat de erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd dat daaronder een uitweg moet worden verstaan die volledig op het dienende erf van [geïntimeerde] ligt met een breedte van vijf meter grond, exclusief sloten en dergelijke. 
      
      
        
          Nieuwste uitweg
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het perceel L 643 is in de vestigingsakte genoemd als één van de heersende erven. In 2015 is dat perceel eigendom geworden van [geïntimeerde] , de eigenaar van het dienende erf. Nu dit heersende erf en het dienende erf dezelfde eigenaar hebben verkregen, is de erfdienstbaarheid ten aanzien van het perceel L 643 teniet gegaan door vermenging (artikel 3:81 lid 2, aanhef en onder e, BW).  
      
    
    
      3.3.
      
        Het zandpad van [adres4] bevindt zich (deels) op het perceel L 643. Dat maakt dat [adres4] niet valt onder de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de vestigingsakte. Als dienend erf geldt volgens de vestigingsakte immers alleen het perceel L 644 van [geïntimeerde] . Het beroep van [geïntimeerde] op het verleggingsrecht van artikel 5:73 lid 2 BW faalt om dezelfde reden. Verlegging is namelijk alleen mogelijk naar een ander gedeelte van het dienende erf.
        
          
          Breedte uitweg
          3.4.	In hoger beroep is het voornaamste discussiepunt tussen partijen hoe breed de uitweg dient te zijn. Het hof zal daarom eerst over dit geschilpunt beslissen en partijen vervolgens de gelegenheid geven zich uit te laten.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid ten eerste wordt bepaald door de akte van vestiging (artikel 5:73 lid 1 BW). Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de partijbedoeling voor zover zij in de akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de erfdienstbaarheid.
      
    
    
      3.6.
      Het hof is van oordeel dat uit de vestigingsakte volgt dat [appellant1] recht heeft op een uitweg met een breedte van vijf meter grond. Die breedte geldt voor de uitweg zelf en ziet niet op daarnaast gelegen sloten, greppels, bomenrijen en dergelijke. In de vestigingsakte wordt gesproken over een “strook grond” ter breedte van vijf meter. Bij de uitleg speelt de achtergrond van het bij vestiging geldende Burgerlijk Wetboek, het oud BW een rol. In artikel 733 BW (oud) was het recht van weg expliciet geregeld: “Die van weg is het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden.” Dat betekent dat de weg breed genoeg moet zijn om er met voertuigen over te kunnen rijden en dat de erfdienstbaarheid ziet op de weg zelf. Indien daaraan in de akte van vestiging een breedte is gekoppeld, ziet die breedte op de weg zelf. 
      
    
    
      3.7.
      Nu de letterlijke tekst van de vestigingsakte reeds duidelijkheid geeft over de inhoud van de erfdienstbaarheid, is verdere interpretatie van de vestigingsakte niet nodig. Het advies van [naam1] waarin is opgenomen dat de erfdienstbaarheid zo moet worden geïnterpreteerd dat de uitweg een breedte dient te hebben van vijf meter met inbegrip van langs het pad gelegen sloten, bomen en dergelijke (door [naam1] een bruto-padbreedte genoemd), legt het hof dan ook terzijde.   
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft getuigenverklaringen overgelegd waaruit volgens hem volgt dat [adres2] en het eerste deel van [adres3] (dat overeenkomt met het eerste deel van [adres2] ) altijd al een stuk smaller waren dan vijf meter. Wat er ook van deze verklaringen zij, deze kunnen niet afdoen aan de conclusie dat het heersend erf rechthebbende is op een uitweg met een breedte van vijf meter, exclusief sloten etc. Mocht in het verleden (en ook ten tijde van de ruilverkaveling) een deel van de weg gedurende langere tijd een mindere breedte hebben gehad dan vijf meter, dan leidt dat nog niet tot rechtsverlies aan de zijde van [appellant1] . De slotzin van artikel 5:73 lid 1 BW is slechts bedoeld om in geval van twijfel aan te knopen bij de wijze van uitoefening te goeder trouw. In dit geval geeft de tekst van de vestigingsakte voldoende helderheid. 
    
    
      3.9.
      De conclusie luidt dat [adres4] wat betreft breedte en ligging niet voldoet aan de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte. Aangezien de problemen tussen partijen eerst zijn ontstaan door de verplaatsing van de uitweg naar het nieuwe tracé en niet is gebleken dat [appellant1] bezwaren had tegen de uitweg toen deze nog bestond uit het oudste of voorlaatste tracé, roept dat bij het hof de vraag op wat op dit moment de gewenste en meest praktische oplossing is en wat daarvoor nodig is. [appellant1] zal zich daarover mogen uitlaten waarna [geïntimeerde] daarop mag reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        	verwijst de zaak naar de roldatum 27 september 2022 voor akte door [appellant1] zoals bedoeld onder 3.9;
      
      
        	bepaalt dat [geïntimeerde] na het nemen van de akte door [appellant1] op een termijn van 2 weken bij antwoordakte in de gelegenheid wordt gesteld te reageren zoals bedoeld onder 3.9;
      
    
    
    3. 	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, Th.C.M. Willemse en S.C.P. Giesen, ondertekend door mr. Th.C.M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1423.
  
  
     HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511.