ECLI:NL:GHSHE:2022:4455, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-12-2022, 200.317.772_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Homologatie van het akkoord / de nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd / een andere afwijzingsgrond is het hof niet gebleken / vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 december 2022
      Zaaknummer	: 200.317.772/01
      Faillissementsnummer 	: [insolventienummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A.M. Kuijlaars te Helmond.
    
    
    
      belanghebbende:
    
    
    
      
        
          [curator]
        , 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant] ,
      hierna te noemen: de curator,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 17 oktober 2022 tot homologatie van het aangenomen akkoord in het faillissement van [appellant] .
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met bijlagen (waaronder producties nr. 1 tot en met 7), ingekomen ter griffie van dit hof op 21 oktober 2022, heeft [appellant] het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en (alsnog) over te gaan tot homologatie van het
        akkoord.
      
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 november 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. Kuijlaars en
        
        
          de curator.
        
      
      
      
        Het hof heeft de curator en mr. Kuijlaars bericht dat de curator al de schuldeisers op de hoogte dient te stellen van de zittingsoproep en dat hij ervoor moet zorgen dat de crediteuren op de hoogte zijn van de behandeling van (de inhoud van) het akkoord bij het hof. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Kuijlaars bevestigd dat de crediteuren door haar in kennis zijn gesteld van de zitting. Geen van de crediteuren is op de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen.  
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de zitting van 17 oktober 2022 ter zake de homologatie van het akkoord in het faillissement van [appellant] ;
      - de door mr. Kuijlaars op 25 oktober 2022 overgelegde betalingsbewijzen van de (door)stortingen van de akkoordsom op de derdengeldenrekening van de curator en
      - de stukken van de curator, waaronder het advies over het ontwerpakkoord en de faillissementsverslagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 november 2022.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende.
      
      
        
          
            [appellant] is op 13 april 2021 failliet verklaard.
        
        
          Hij heeft op 14 maart 2022 aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aangeboden van een totale akkoordsom van € 60.000,00 (in aanvulling op het na betaling van de totale faillissementskosten resterende boedelactief dan wel na aftrek van het boedeltekort). Het bedrag van € 60.000,00 was al voor de aanbieding van het akkoord, namelijk op 8 februari 2022, bijgeschreven op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Kuijlaars, zijnde Trust Advocaten B.V. (hierna: Trust Advocaten). Bij e-mail van 8 februari 2022 heeft mr. Kuijlaars de curator bericht dat Trust Advocaten op haar derdengeldenrekening het bedrag van de akkoordsom heeft ontvangen van de werkgever van [appellant] en dat hieruit de bereidheid blijkt om de akkoordsom te financieren.
        
        
          Op 5 mei 2022 is de meerderheid (ex artikel 145 Fw) bereikt.
        
        
          In het ontwerpakkoord van 4 oktober 2022, dat ter griffie van de rechtbank Limburg zittingsplaats Roermond is neergelegd, staat voor zover relevant het volgende vermeld:
        
      
      
      
        
          “
          Artikel 3
        
        
          Indien het akkoord wordt aangenomen en gehomologeerd, wordt uiterlijk 14 dagen na de homologatie van het akkoord het aangeboden bedrag betaalbaar gesteld, welke gelden aldus uiterlijk 14 dagen na de homologatie zullen zijn overgemaakt op de derdengeldenrekening van de curator. Reeds vóór de homologatie van het akkoord wordt voldoende gewaarborgd dat het bedrag betaalbaar wordt gesteld.”
        
      
      
      
        
          Op 6 oktober 2022 was de verificatievergadering. Uit het proces-verbaal – in de zin van artikel 148 Fw – blijkt dat in die vergadering het door [appellant] aan de gezamenlijke schuldeisers aangeboden akkoord is aangenomen met de in artikel 145 Fw vereiste meerderheid.
        
        
          De rechter-commissaris heeft voor het sluiten van die vergadering 17 oktober 2022 bepaald als datum van de terechtzitting waarop de rechtbank de homologatie van het akkoord zal behandelen.
        
        
          Op 17 oktober 2022 heeft ter openbare terechtzitting van de rechtbank de rechter-commissaris een schriftelijk rapport ex artikel 152 Fw uitgebracht. In dit schriftelijk rapport heeft de rechter-commissaris een bezwaar geuit tegen het homologeren van het akkoord, nu de curator heeft aangegeven dat het bedrag voor het akkoord niet op zijn derdenrekening is bijgeschreven.
        
        
          Ter behandeling van de homologatie van het akkoord op 17 oktober 2022 om 09:00 uur is niemand verschenen, ondanks behoorlijke kennisgeving.
        
        
          Bij beschikking van 17 oktober 2022 heeft de rechtbank de homologatie van het akkoord geweigerd. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen: 
        
      
      
      
        
          “1.5.	Bij de behandeling is gebleken van het bestaan van een van de gevallen als
        
        
          genoemd in artikel 153 van de Faillissementswet waarin de homologatie van het akkoord zou behoren te worden geweigerd. De gelden ten behoeve van het akkoord zijn namelijk niet beschikbaar gesteld aan de curator, waardoor de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.”
        
      
      
      - Op 17 oktober 2022 is € 50.000,00 en € 10.000,00 van de derdengeldenrekening van Trust Advocaten doorgestort naar de derdengeldenrekening van het kantoor van de curator. Het geld is op diezelfde datum om 15:51 en 15:52 uur bijgeschreven.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat aan artikel 3 tijdig is voldaan, omdat de akkoordsom al ruim vóór de verificatievergadering en akkoordbehandeling gestort was onder de Stichting Beheer Derdengelden Trust Advocaten. De redenering van de rechtbank dat sprake is van een van de gevallen als genoemd in artikel 153 Fw waarin de homologatie van het akkoord zou behoren te worden
        geweigerd omdat de gelden niet beschikbaar zijn gesteld aan de curator, kan dan ook
        niet worden gevolgd door [appellant] . In artikel 153 Fw is niet als vereiste opgenomen dat de gelden ten behoeve van het akkoord (i) vóór homologatie van het akkoord beschikbaar moeten zijn gesteld aan (ii) de curator. Evenmin zijn dergelijke eisen elders in de Faillissementswet opgenomen. Hier komt bij dat de gelden al in februari 2022 (ruim acht maanden vóór de akkoordbehandeling) zijn gestort onder de Stichting Beheer Derdengelden Trust Advocaten. Nakoming van het akkoord was en is dan ook voldoende gewaarborgd, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft in zijn brief van 9 november 2022 de volgende korte toelichting gegeven. Na de verificatievergadering heeft mr. Kuijlaars verzocht om het rekeningnummer van de derdenrekening van het kantoor van de curator in verband met de uitbetaling van het akkoordbedrag. Het rekeningnummer is haar toen medegedeeld op 12 oktober 2022. Op de dag van de homologatie (17 oktober 2022) heeft de rechtbank de curator tijdens de zitting gebeld met de vraag of het betreffende bedrag op zijn derdengeldrekening stond. De curator heeft medegedeeld dat dit niet het geval was. Daarop heeft de rechtbank de homologatie afgewezen. Voor het overige volstaat de curator met een verwijzing naar het – neutrale – advies dat hij ex 140 Fw heeft uitgebracht voorafgaand aan de verificatievergadering. De curator heeft laten weten dat hij nog steeds achter dat advies staat. De curator heeft het hof bericht dat de faillissementskosten over de periode 6 oktober 2022 tot en met heden een bedrag van € 5.946,15 inclusief btw belopen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator aangegeven dat het hof het salaris van de curator niet hoeft vast te stellen, omdat dit al geregeld is; [appellant] heeft een garantstelling gegeven voor € 6.000,00 op de derdenrekening van de curator. Voor de betaling van verdere kosten zal buiten het faillissement om worden zorggedragen. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.4.1.
        Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van artikel 153 Fw in een aantal gevallen verplicht is de homologatie te weigeren, te weten (lid 2):
        1. indien de baten van de boedel hoger zijn dan die van het aangeboden akkoord;
        2. indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd;
        3. indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt,
        en dat de rechter daarnaast ook op andere gronden en ook ambtshalve de homologatie kan weigeren (artikel 153 lid 3 Fw).
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof oordeelt als volgt. Uit de informatie in het procesdossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat op 17 oktober 2022 na de door de rechtbank gegeven beschikking een totaalbedrag van € 60.000,00 op de derdengeldenrekening van het kantoor van de curator is gestort. De door de rechtbank toegepaste weigeringsgrond, namelijk dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, is daarmee thans niet meer aan de orde. Naar het oordeel van het hof is daarmee de nakoming van het akkoord inmiddels voldoende gewaarborgd.
        
      
      
        3.4.3.
        Het is het hof niet gebleken van één van de andere weigeringsgronden als vermeld in artikel 153 lid 2 Fw. De curator en ook niet enige andere schuldeiser hebben de homologatie bestreden. Ook ambtshalve acht het hof geen gronden tot weigering van de homologatie aanwezig. Het akkoord zal dan ook worden gehomologeerd.
        
      
    
    
      3.5.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de homologatie naar het oordeel van het hof (alsnog) moet worden toegestaan. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd.
      
    
    
      3.6.
      Het salaris van de curator zal niet door het hof worden vastgesteld. Dit omdat de curator op de zitting in hoger beroep heeft aangegeven dat al op andere wijze is voorzien in het salaris van de curator.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking van 17 oktober 2022;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      homologeert het door [appellant] aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden en door dezen op 6 oktober 2022 aangenomen akkoord.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.I.M.W. Bartelds en 
      M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2022.