ECLI:NL:GHAMS:2023:133, Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2023, 200.298.089/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex art. 351 Rv. Geen reëel restitutierisico.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer	: 200.298.089/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/674043/HA ZA 19-1104
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in de incidenten,
      advocaat: mr. E.C. Kerkhoven te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in de incidenten,
      advocaat: mr. C.W.A. van Dam te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Op 7 juni 2022 heeft het hof een tussenarrest gewezen in de door [appellant] opgeworpen incidenten.
    
    
    
      Daarna heeft [geïntimeerde] een akte genomen en daarbij tevens stukken overgelegd. 
      Hierop heeft [appellant] gereageerd bij antwoordakte.
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Dit incident betreft, voor zover in het tussenarrest nog niet behandeld, de tenuitvoerlegging van de veroordeling bij het bestreden vonnis. Daarbij is [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 51.060,11, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede in de proces- en nakosten.
      
    
    
      2.2
      In het tussenarrest is (in rov. 3.4) overwogen dat [appellant] stelt dat hij, onder protest, aan het bestreden vonnis heeft voldaan door storting van de gelden op de derdengeldrekening van de advocaat van [geïntimeerde] . Hij heeft daarbij bewijsstukken (als productie 6) in de vorm van overschrijvingen van 18 en 19 september 2021 van de bankrekening van [naam 1] en [naam 2] (verder: [namen 1 & 2] ) gevoegd tot een totaalbedrag van € 56.086,29. [geïntimeerde] erkent enerzijds dat [namen 1 & 2] voormeld (totaal)bedrag hebben betaald, maar voert anderzijds aan dat [appellant] hiermee, als gevolg van namens deze bij e-mail van diens advocaat van 17 september 2021 gestelde onacceptabele voorwaarden, niet bevrijdend heeft betaald. Omdat het niet duidelijk was of [geïntimeerde] van plan was het geld aan [namen 1 & 2] te storneren en of hij dat inmiddels daadwerkelijk heeft gedaan, heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat [geïntimeerde] zich hierover gemotiveerd en met bescheiden kon uitlaten. 
      
    
    
      2.3
      Niet in geschil is dat de door [geïntimeerde] via de derdengeldrekening van zijn advocaat ontvangen betaling van [namen 1 & 2] geheel en volledig is terugbetaald aan [namen 1 & 2] [appellant] heeft toegelicht dat hij niet pretendeert dat door of namens hem bevrijdend is betaald. Het hof komt daarmee toe aan inhoudelijke beoordeling van het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      2.4
      Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      2.5
      De uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen betreffen betalingen van geldsommen. Daarmee is het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Om te beoordelen of, zoals [appellant] met zijn incidentele vordering beoogt, moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn, moeten het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand gedurende het hoger beroep en het voorop gestelde belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen worden afgewogen.
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] stelt dat toewijzing van de incidentele vordering gerechtvaardigd is vanwege een onaanvaardbaar restitutierisico: van [geïntimeerde] zijn geen eigendommen en geen inkomsten bekend, de woning waar hij staat ingeschreven oogt haveloos en [appellant] heeft redenen om aan te nemen dat [geïntimeerde] er zelden verblijft. 
      
    
    
      2.7
      Het hof oordeelt dat [appellant] het door hem gestelde restitutierisico op vage en niet onderbouwde stellingen baseert. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet dat zich een reëel restitutierisico voordoet dat meer gewicht in de schaal legt dan het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Dit leidt tot afwijzing van de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging en de eveneens op het gestelde restitutierisico gegronde subsidiaire vordering tot zekerheidstelling in dit incident. De beslissing over de proceskosten in het incident wordt aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.8
      In de hoofdzaak wordt iedere beslissing aangehouden in verband met de reeds bepaalde voortzetting van de mondelinge behandeling.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de incidenten:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis af;
    
    
    
      wijst de (subsidiaire) vordering van [appellant] tot zekerheidstelling af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2023 voor het indienen van een memorie van grieven door [appellant] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en L. Alwin en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023.