ECLI:NL:RBROT:2022:11442, Rechtbank Rotterdam, 01-07-2022, 9577126 \ CV EXPL 21-40264
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Geen opschortingsrecht omdat aan het opschortingsrecht al invulling is gegeven door gebruikmaking 5%-regeling ex artikel 7:768 BW.

RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
locatie Rotterdam

    
    
    
      
zaaknummer: 9577126 \ CV EXPL 21-40264

    
    
    
      
datum uitspraak: 1 juli 2022

    
    
    
      

Vonnis van de kantonrechter


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

Steengoed B.V.,


      
vestigingsplaats: Rotterdam,

      
eiseres,

      
gemachtigde: [naam01] , te Schiedam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde01]

,

die handelt onder de naam [handelsnaam01]

,

      
woonplaats: [woonplaats01] ,

      
gedaagde,

      
gemachtigde: mr. M.B. Visser, te Dordrecht.

    
    
    
      
De partijen worden hierna ‘Steengoed’ en ‘ [gedaagde01] ’ genoemd.

    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

      
        
          
de dagvaarding van 30 november 2021, met bijlagen 1 tot en met 21;

        
        
          
het antwoord, met bijlagen 1 tot en met 6;

        
        
          
het vonnis waarin een mondelinge behandeling is bepaald.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Op 25 mei 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de gemachtigden besproken. De spreekaantekeningen van de gemachtigde van Steengoed zijn aan het procesdossier toegevoegd.

      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
Tussen Steengoed en [gedaagde01] is op 1 november 2019 zowel een koopovereenkomst als een aannemingsovereenkomst gesloten.

      
    
    
      
2.2.

      
Op grond van de koopovereenkomst heeft Steengoed het appartementsrecht gelegen aan de [adres01] te [plaats01] (hierna: het appartement) aan [gedaagde01] verkocht voor een bedrag van € 512.000,00.

      
    
    
      
2.3.

      
Op grond van de aannemingsovereenkomst heeft Steengoed in opdracht van [gedaagde01] het appartement gerenoveerd (hierna: de Aannemingsovereenkomst). Voor het renoveren van het appartement zijn partijen een bedrag van in totaal € 453.000,00 overeengekomen.

      
    
    
      
2.4.

      
Voor de betaling van het bedrag van € 453.000,00 voor de renovatie van het appartement zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen, die is vervat in artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst. De betalingsregeling bestaat uit tien termijnen, waarbij elke termijn door Steengoed wordt gedeclareerd middels een factuur nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd.

      
    
    
      
2.5.

      
Bij factuur van 10 juni 2020 heeft Steengoed de laatste (tiende) termijn van 15% ter hoogte van € 67.950,00 bij [gedaagde01] in rekening gebracht.

      
    
    
      
2.6.

      
Naar aanleiding van de factuur van 10 juni 2020 heeft de volgende e-mailcorrespondentie op 10 juni 2020 tussen partijen plaatsgevonden:

      
      
        

[gedaagde01] aan Steengoed

:

        

“Dank voor de factuur.


      
      
      
        

Gezien het feit dat nog niet alles wordt opgeleverd maandag 15 juni willen wij gebruik maken van de 5% regeling, een deel van de laatste factuur zal dan bij de notaris worden geplaatst tot alles is opgeleverd.


      
      
      
        

Ik zal de notaris vandaag bellen dit af te stemmen.”


      
      
      
        

Steengoed aan [gedaagde01]

:

        

“Prima, geen probleem uiteraard. Ik ontvang dan graag de schriftelijke vastlegging van de afspraken met de notaris, waarin specifiek de zaken worden genoemd die nog niet zijn opgeleverd en dat na oplevering van die genoemde punten, het depotbedrag aan Steengoed B.V. wordt uitbetaald. Wij zullen de inhoud van die afspraken dan ook beoordelen en na akkoord van beide partijen, kan de notaris dan zijn werk doen.”


      
      
      
        

[gedaagde01] aan Steengoed

:

        

“Tijdens de oplevering maandag zal er een objectief persoon de controle voor ons uitvoeren, hier zal een lijst uit ontstaan afgestemd door beide partijen.


      
      
      
        

Zoals bekend zijn er aan aantal zaken die later worden opgeleverd, zodra alle punten zijn opgelost zal de notaris de laatste 5% (Ongeveer 22 k) van de gehele aanneemsom naar Steengoed overmaken vanuit het depot.”


      
      
      
        

Steengoed aan [gedaagde01]

:

        

“Om verdere misverstanden te voorkomen: jij betaalt dus voor oplevering maandag 15 juni aanstaande de tweede meerwerkfactuur en 10% van de 15% van de slottermijn (2/3 van Termijn 10). De resterende 5% (1/3 van Termijn 10) gaat bij de notaris in depot. Dit laatste gebeurt ook voor oplevering maandag 15 juni aanstaande. De werkzaamheden die nog uitgevoerd moeten worden, worden onderling afgestemd, zodat ook daar geen misverstand over kan ontstaan.”


      
      
      
        

[gedaagde01] aan Steengoed

:

        

“Helemaal goed!”


      
      
    
    
      
2.7.

      
[gedaagde01] heeft twee derde van de factuur van 10 juni 2020 voldaan, te weten € 45.300,00.

      
    
    
      
2.8.

      
Op 15 maart 2021 heeft Steengoed aan [gedaagde01] bericht dat [gedaagde01] nog altijd heeft nagelaten het bedrag van € 22.650,00 in depot bij de notaris te storten en hem verzocht dit alsnog te doen. Hierop heeft [gedaagde01] bij e-mail van 15 maart 2021 als volgt gereageerd:

      
      
        

“Ondanks de wettelijke termijn van 3 maanden is het niet gelukt op te leveren zoals afgesproken, nu 9 maanden verder is nog steeds niet alles af.


      
      
      
        

Tevens is er geconstateerd dat de metrage van de woning 8m2 kleiner is. De door jullie geplaatste opbouw is niet conform tekening geplaats.


      
      
      
        

Het lijkt mij dus goed om af te stemmen hoe wij het laatste termijn gaan afhandelen, voor ons is het vooral het missen van de 8m2 erg pijnlijk.


      
      
      
        

Ik stel dan ook voor dat jullie dit intern bespreken en met een passend plan komen dit gezamenlijk goed af te ronden.”


      
      
    
    
      
2.9.

      
Vervolgens heeft tussen partijen e-mailcorrespondentie plaatsgevonden over diverse punten die volgens [gedaagde01] door Steengoed nog niet zijn afgemaakt dan wel moeten worden hersteld. Daarbij is onder meer de metrage het onderwerp van geschil.

      
    
  
  
    

3.

Het geschil

    
      
3.1.

      
Steengoed eist:

      
        
          
[gedaagde01] te veroordelen tot het storten van € 22.650,00 op de rekening van de notaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 juni 2020;

        
        
          
[gedaagde01] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.001,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2020 tot de dag van algehele voldoening;

        
        
          
[gedaagde01] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met rente;

        
        
          
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

        
      
      
    
    
      
3.2.

      
        
Steengoed baseert de eis op het volgende.

        
Het appartement is door Steengoed op 15 juni 2020 conform de Aannemingsovereenkomst opgeleverd. Dit betekent dat [gedaagde01] gehouden is de verplichtingen voortvloeiende uit de Aannemingsovereenkomst en de gemaakte afspraken voortvloeiende uit de e-mailconversatie op 10 juni 2020 na te komen. Ondanks herhaalde aanmaning en sommatie, heeft [gedaagde01] nagelaten het bedrag van € 22.650,00 in depot bij de notaris te storten. Door de wanbetaling van [gedaagde01] zag Steengoed zich genoodzaakt haar vordering ter incasso uit handen te geven en buitengerechtelijke kosten te maken. Deze kosten van € 1.001,50 komen voor rekening van [gedaagde01] . Verder maakt Steengoed aanspraak op de wettelijke rente.

      
      
    
    
      
3.3.

      
        
[gedaagde01] is het niet eens met de eis en voert het volgende aan.

        
Het klopt dat [gedaagde01] het gevorderde bedrag nog niet in het depot bij de notaris heeft gestort. Het appartement is 8 m² kleiner dan de 174 m² die is vermeld in de verkoopbrochure van het appartement. Hierdoor kunnen de kasten, ruimten en inrichting van de badkamer niet zoals gewenst worden geplaatst. De afgeleverde zaak beantwoordt daardoor niet aan de overeenkomst (vgl. artikel 7:17 BW). Steengoed heeft niet aan haar zorgplicht ex artikel 7:401 BW voldaan, hetgeen resulteert in een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ex artikel 6:74 BW. Steengoed komt geen beroep toe op de over- en ondermaatclausule van artikel 9 van de koopovereenkomst. De schade die [gedaagde01] hierdoor lijdt bedraagt € 33.440,00, hetgeen meer is dan het bedrag waarvan Steengoed storting bij de notaris vordert. [gedaagde01] doet dan ook

primair

een beroep op verrekening, zodat hij niets meer aan Steengoed verschuldigd is.

Subsidiair

doet [gedaagde01] een beroep op opschorting. [gedaagde01] heeft een 43-tal gebreken aan Steengoed kenbaar gemaakt, welke voor het overgrote deel niet hersteld zijn.

Meer subsidiair

voert [gedaagde01] aan dat hij geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan Steengoed verschuldigd is, nu hij heeft gehandeld als natuurlijk persoon en hij geen schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW heeft ontvangen.

      
      
    
    
      
3.4.

      
Op de (overige) stellingen van partijen zal – voor zover van belang – hierna nader worden ingegaan.

      
    
  
  
    

4.

De beoordeling

    
    
      

Verrekening ex artikel 6:127 BW


    
    
      
4.1.

      
Niet in geschil is dat [gedaagde01] op 10 juni 2020 zelf te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van de zogenoemde 5%-regeling ex artikel 7:768 BW. Ingevolge deze regeling kan [gedaagde01] maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan Steengoed te betalen, in depot storten bij een notaris. Bij e-mail van 10 juni 2020 (zie onder 2.6) heeft [gedaagde01] bevestigd dat de 5% van de laatste termijn voor de oplevering op 15 juni 2019 bij de notaris zal worden gestort. Dit heeft [gedaagde01] echter tot op de dag van vandaag niet gedaan. In beginsel is [gedaagde01] daar nog altijd toe gehouden.

      
    
    
      
4.2.

      
[gedaagde01] doet echter een beroep op verrekening ex artikel 6:127 BW met de schade die hij stelt te hebben geleden door de afwerking c.q. de plaatsing van de opbouw op de tweede verdieping door Steengoed als gevolg waarvan de woning 8 m² kleiner is dan in de verkoopbrochure van de woning is vermeld. Ter zitting heeft [gedaagde01] verklaard dat het hem niet zozeer gaat om de m² maar om het gebruik van de woning als gevolg daarvan, bijvoorbeeld de kasten die daardoor niet geplaatst konden worden.

      
    
    
      
4.3.

      
Ingevolge artikel 6:127 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is (vgl. artikel 6:136 BW). Daarvan kan sprake zijn als de omvang of de hoogte van de tegenvordering niet bekend is of als de tegenvordering door de schuldenaar wordt betwist en daarvoor uitgebreide bewijslevering noodzakelijk is (bijv. door een deskundigenbericht).

      
    
    
      
4.4.

      
Steengoed betwist allereerst dat de woning 8 m² kleiner is dan is overeengekomen en stelt bovendien dat uit artikel 9 van de koopovereenkomst volgt dat metrage (over- en ondermaat) nooit wordt verrekend bij een transformatie. Daarnaast stelt Steengoed – onder verwijzing naar de marges die de Raad van Arbitrage hanteert – dat het verschil dusdanig klein is (2,3%) dat dit een verrekening niet rechtvaardigt. Voorts begrijpt de kantonrechter dat Steengoed de hoogte van de door [gedaagde01] gestelde schade betwist.

      
    
    
      
4.5.

      
De kantonrechter is gelet op de betwisting van Steengoed van oordeel dat de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Om allereerst te kunnen beoordelen of de woning daadwerkelijk kleiner is dan is overeengekomen, kan een deskundigenonderzoek noodzakelijk zijn. Bovendien heeft [gedaagde01] de hoogte van de door hem gestelde schade onvoldoende onderbouwd, zodat ook terzake daarvan nadere bewijslevering noodzakelijk is. Dit betekent dat het verrekeningsverweer conform artikel 6:136 BW zal worden gepasseerd.

      
      
        

Opschorting ex artikel 6:262 BW


      
    
    
      
4.6.

      
Subsidiair doet [gedaagde01] een beroep op het opschortingsrecht ex artikel 6:262 BW. Daartoe voert hij aan dat hij een 43-tal gebreken aan Steengoed kenbaar heeft gemaakt, die voor een overgroot deel nog niet zijn hersteld. Totdat de gebreken zijn hersteld, zal [gedaagde01] zijn verplichting tot betaling van het gevorderde bedrag opschorten.

      
    
    
      
4.7.

      
Nog daargelaten de vraag of er nog gebreken zijn die door Steengoed moeten worden hersteld, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde01] geen opschortingsrecht toekomt. Aan het opschortingsrecht is immers – zoals hiervoor al is genoemd – invulling gegeven met gebruikmaking van de 5%-regeling zoals genoemd in artikel 7:768 BW. Dat artikel kent de opdrachtgever als drukmiddel en als zekerheid een opschortingsrecht toe door middel van het in depot storten van de laatste 5% van de aanneemsom met het oog op bij of na de oplevering blijkende niet-nakoming, zonder dat de opdrachtgever behoeft aan te voeren dat daadwerkelijk van niet-nakoming sprake is (lid 1). Niet valt in te zien wat het belang van [gedaagde01] is om zijn verplichting tot het storten van het bedrag van € 22.650,00 bij de notaris op te schorten. De discussie tussen partijen over het al dan niet bestaan van gebreken is, gelet op de vordering, in dit verband (nog) niet van belang. Dat zal pas aan de orde zijn nadat het bedrag in depot bij de notaris is gestort. Het beroep van [gedaagde01] op opschorting zal dan ook worden afgewezen.

      
      
        

Conclusie


      
    
    
      
4.8.

      
Gelet op al het voorgaande en aangezien de hoogte van de vordering door [gedaagde01] niet wordt betwist, zal de vordering van Steengoed worden toegewezen.

      
      
        

Buitengerechtelijke kosten en rente


      
    
    
      
4.9.

      
Steengoed maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering dient beoordeeld te worden aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Anders dan Steengoed kennelijk meent, is de kantonrechter van oordeel dat uit niets blijkt dat [gedaagde01] in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat [gedaagde01] heeft gehandeld als natuurlijk persoon. Ingevolge artikel 6:96 lid 6 BW is een consument c.q. natuurlijk persoon niet eerder buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd dan nadat hem na het intreden van het verzuim een kosteloze aanmaning is gestuurd waarin hem een termijn van (tenminste) 14 dagen is aangezegd om alsnog tot betaling over te gaan én waarin hem de gevolgen van niet-betaling, inclusief het verschuldigde – juiste – bedrag aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, is medegedeeld. Nu Steengoed heeft nagelaten een afschrift van de kosteloze aanmaning als bedoeld in artikel 6:96, zesde lid BW bij de dagvaarding over te leggen, komt de gevorderde vergoeding niet voor toewijzing in aanmerking.

      
    
    
      
4.10.

      
Steengoed heeft voorts rente gevorderd vanaf 29 juni 2020. Nu geen grondslag is gesteld en ook niet zonder toelichting - die ontbreekt - valt in te zien waarom [gedaagde01] rente verschuldigd zou zijn, zal de rente worden afgewezen.

      
      
        

Proceskosten


      
    
    
      
4.11.

      
[gedaagde01] krijgt voor het grootste deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van Steengoed tot vandaag vast op € 106,96 aan dagvaardingskosten, € 1.013,00 aan griffierecht en € 996,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 498,00 tarief). Dit is totaal € 2.115,96. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen. Ook de gevorderde nakosten worden toegewezen.

      
      
        

Uitvoerbaar bij voorraad


      
    
    
      
4.12.

      
Dit vonnis wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

      
    
  
  
    

5.

De beslissing

    
De kantonrechter:

    
    
      
5.1.

      
veroordeelt [gedaagde01] tot het storten van € 22.650,00 op de rekening van de notaris;

      
    
    
      
5.2.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de kant van Steengoed tot vandaag vastgesteld op € 2.115,96 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
5.3.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de na vandaag te maken proceskosten, begroot op € 124,00 aan salaris voor de gemachtigde en als niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en het vonnis is betekend, de explootkosten van deze betekening met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
5.4.

      
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

      
    
    
      
5.5.

      
wijst het meer of anders gevorderde af.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. D.L. Spierings en in het openbaar uitgesproken.

        
37555