ECLI:NL:GHSHE:2023:58, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2023, 200.312.296_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gedeeltelijke vernietiging zorgregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 12 januari 2023
      Zaaknummer: 200.312.296/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/295489 / FA RK 21-3109
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. R.P.H.W. Haas,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P. Winkens.
    
    
    
      Het hof merkt als belanghebbende aan: 
    
    
    
      
        Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Limburg, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        In het kort:
      
      Deze zaak gaat over de zorgregeling tussen de vader met de minderjarigen:
    
    
      
        
          
            [minderjarige 1]
          , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005 (hierna: [minderjarige 1] );
      
      
        
          
            [minderjarige 2]
          , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009 (hierna: [minderjarige 2] ),
      
    
    hierna samen ook te noemen: de kinderen.
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 22 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 juni 2022, heeft de vader verzocht voormelde beschikking (naar het hof begrijpt alleen ten aanzien van de reguliere zorgregeling en niet ten aanzien van de vakanties en feestdagen) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de huidige regeling van de zorg- en opvoedtaken alsnog te wijzigen en te bepalen dat tussen de ouders een co-ouderschapsregeling zal gelden, waarbij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder zullen verblijven, zulks na voorafgaand onderzoek en advies van de raad.
        Kosten rechtens.
      
      
      
        2.1.1.
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd zodanig dat het verzoek om een raadsonderzoek alleen als subsidiair verzoek heeft te gelden voor het geval het hof het verzoek van de vader om een co-ouderschap (voorlopig) niet zal toewijzen. 
        
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 juli 2022, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de vader opgeworpen grieven ongegrond te verklaren en het hoger beroep van de vader af te wijzen als zijnde ongegrond dan wel onbewezen.
      
    
    
      2.3.
      De GI heeft op 19 augustus 2022 een verweerschrift met producties ingediend.  
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de vader, bijgestaan door mr. Haas;
        
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Winkens;
        
        
          
            [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad;
        
        
          
            [vertegenwoordiger van de GI] namens de GI.
        
      
      
      
        2.4.1.
        Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. [minderjarige 2] heeft hiervan geen gebruik gemaakt. [minderjarige 1] heeft hier wel gebruik van gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren. 
        
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 februari 2022;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 11 juli 2022.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      De ouders zijn met elkaar gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk van de ouders zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren.
      
    
    
      3.2.
      
        De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. 
        De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 24 augustus 2011 (zaaknummer 163737 / S RK 11-759) heeft de rechtbank tussen de ouders de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 15 september 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.4.
      Bij voormelde beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, een zorgregeling vastgesteld zoals opgenomen in het ouderschapsplan van 19 mei 2011.
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking van 31 juli 2015 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot uitbreiding van het verblijf van de kinderen bij de vader afgewezen. 
      
    
    
      3.6.
      Bij beschikking van 13 juni 2016 (zaaknummers C/03/221007 / JE RK 16-1119 en C/03/221821 JE RK 16-1245) zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd, voor [minderjarige 1] laatstelijk tot 13 augustus 2022 en voor [minderjarige 2] laatstelijk tot 13 augustus 2023. Ten aanzien van [minderjarige 1] is de ondertoezichtstelling thans mitsdien geëindigd. 
      
    
    
      3.7.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door de ouders bij ouderschapsplan van 19 mei 2011 overeengekomen zorgregeling, welk ouderschapsplan in de beschikking van 24 augustus 2011 is opgenomen, gewijzigd in die zin dat de kinderen met ingang van 7 april 2022 bij de vader verblijven:
        
          reguliere zorgregeling:
        
        in een cyclus van vier weken:
        1) 	start in week 14 (even week): van donderdag na school (7 april 2022) tot dinsdagochtend voor school (12 april 2022);
        2) 	week 15 verder niet;
        3) 	start in week 16 (even week): van woensdag na school (20 april 2022) tot maandagochtend voor school( 25 april 2022);
        4) 	week 17 verder niet;
        en zo steeds verder in een vierwekelijkse cyclus;
        
          vakanties en feestdagen:
        
      
      
        
          de herfstvakantie en de carnavalsvakantie: de kinderen verblijven gedurende de helft van deze vakanties bij de vader, aansluitend aan het reguliere verblijf van de kinderen bij de vader, waarbij het wisselmoment op woensdag om 13.30 uur zal zijn;
        
        
          de kerstvakantie: de kinderen verblijven gedurende de helft van deze vakantie (derhalve een week) bij de vader, aansluitend aan het reguliere verblijf van de kinderen bij de vader, waarbij het wisselmoment op vrijdag om 20.00 uur zal zijn, met dien verstande dat: in de even jaren verblijven de kinderen op kerstavond vanaf 15.00 uur tot tweede kerstdag 11.00 uur bij de moeder, en tweede kerstdag om 11.00 uur tot de volgende dag 11.00 uur alsmede oudejaarsdag 15.00 uur tot nieuwjaarsdag 11.00 uur bij de vader; in de oneven jaren is dit allemaal omgedraaid;
        
        
          Pasen en Pinksteren: de kinderen verblijvende helft van de paasdagen en pinksterdagen bij de vader, waarbij de kinderen de eerste paasdag en pinksterdag bij de ouder verblijven waarbij zij het betreffende weekend zijn tot de tweede paasdag en pinksterdag 11.00 uur en bij de andere ouder vanaf tweede paasdag en pinksterdag 11.00 uur tot 20.00 uur;
        
        
          Moederdag: de kinderen verblijven bij de moeder vanaf de avond ervoor om 20.00 uur tot de dag zelf 20.00 uur;
        
        
          Vaderdag: de kinderen verblijven bij de vader vanaf de avond ervoor om 20.00 uur tot de dag zelf 20.00 uur; 
        
        
          Meivakantie: de kinderen verblijven gedurende de helft van deze vakantie (derhalve een week) bij de vader, aansluitend aan het reguliere verblijf van de kinderen bij de vader, waarbij het wisselmoment op vrijdag om 20.00 uur zal zijn;
        
        
          Zomervakantie: de zomervakantie zal in onderling overleg bij helfte tussen de ouders worden verdeeld, in dier voege dat de kinderen drie aaneengesloten weken bij de vader verblijven, waarbij de moeder aan de vader jaarlijks uiterlijk eind februari een voorstel zal doen. 
        
      
      
    
    
      3.8.
      De vader kan zich met deze beslissing voor zover deze ziet op de reguliere zorgregeling niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het volgende aan. Het gaat de vader er met name om dat er wordt geluisterd naar de jarenlange wens van de vader en de kinderen om de kinderen meer bij de vader te laten verblijven met minder wisselmomenten. De vader merkt op dat de kinderen zelf hun medewerking niet wensen te verlenen aan de vierwekelijkse zorgregeling zoals deze door de rechtbank is vastgelegd en dat deze regeling niet werkbaar is. De kinderen blijven vasthouden aan een weekomweek regeling. Hoewel de vader weet dat hij en de kinderen dit niet zelf mogen bepalen, dient er wel naar de (weerstand en wensen van de) kinderen geluisterd te worden. Het belang van de kinderen staat voorop en zij hebben de vurige wens om tot een weekomweek regeling te komen. De vader geeft tijdens de mondelinge behandeling aan dat hij er op zal toezien dat deze regeling dan ook zal worden nagekomen, ook door [minderjarige 2] . 
        De rechtbank had een nader onderzoek door de raad dienen te gelasten zodat onderzocht kan worden of een weekomweek regeling het meest in het belang van de kinderen kan worden geacht. Tijdens de mondelinge behandeling licht de vader nog toe dat hij een nader onderzoek alleen nodig acht wanneer het hof zijn primaire verzoek niet zal toewijzen. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het volgende aan. Hoewel de beschikking van de rechtbank ook niet geheel naar de wens van de moeder was, heeft zij zich er wel aan gehouden. De vader daarentegen heeft zich niet aan de beschikking gehouden en de kinderen ook niet gestimuleerd zich er aan te houden. De vader stuurt de kinderen niet naar de moeder op het moment dat zij volgens de beschikking wel bij de moeder zouden moeten zijn. De moeder heeft dat wel altijd gedaan. 
        
          [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben al jaren last van een loyaliteitsconflict en zitten al jaren klem tussen de ouders. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt dat het met [minderjarige 2] momenteel niet goed gaat op school en dat zij zelfbepalend gedrag vertoont. Dit zou verklaard kunnen worden doordat de vader signalen aan de kinderen afgeeft dat zij niet hoeven te luisteren naar anderen, zoals dat zij zich niet hoeven te houden aan een beschikking van de rechter. Dat de kinderen van de vader kennelijk zelf mogen beslissen heeft ook zijn uitwerking op school. Het resultaat is dat [minderjarige 2] sinds enige tijd zelfs in het geheel niet meer naar de moeder gaat. De kinderen zitten volledig klem tussen de ouders.
        Daarnaast hebben de kinderen bij de vader onvoldoende structuur en regelmaat. De kinderen gaan veel te laat naar bed en komen hierdoor te laat op school. De moeder maakt zich daar veel zorgen over. Zij maakt [minderjarige 1] zelfs wakker als hij bij de vader is omdat hij zich anders verslaapt. 
        Een weekomweek regeling is in beginsel niet in het belang van de kinderen. De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard bereid te zijn haar bezwaren tegen de weekomweek regeling opzij te zetten, mits zij de garantie krijgt dat iedereen er aan zal meewerken, in de hoop dat dit rust zal brengen. Zij benadrukt dat ze dit onder protest doet en alleen omdat ze zeker weet dat de vader zich er niet aan zal gaan houden wanneer de rechter anders beslist. 
      
      
    
    
      3.11.
      De GI voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, samengevat, het volgende aan. Zowel de GI als de raad zijn, ondanks de complexe situatie en de ondertoezichtstelling die al zes jaren voortduurt, niet door de rechtbank gehoord ten aanzien van het vaststellen van een nieuwe omgangsregeling voor de kinderen. De vastgestelde cyclus van vier weken is voor de ouders als een verrassing gekomen en blijkt een onuitvoerbare opgave. Ook de GI is van mening dat de huidige regeling niet uitvoerbaar is en niet aansluit bij de complexe opvoedingssituatie van de kinderen. Een weekomweek regeling zou tijdelijk ingevoerd kunnen worden zodat de situatie niet nog verder escaleert. Daarnaast steunt de GI het verzoek van de vader alsnog een raadsonderzoek in te stellen en vraagt ook de GI om dit onderzoek. Dit is nu zelfs nog urgenter geworden omdat er sinds de nieuwe zorgregeling nauwelijks nog sprake is van een gezamenlijke gezagsuitoefening door de beide ouders. De GI heeft zorgen over de kans dat er wederom een beschikking komt die niet uitgevoerd kan worden vanwege de onderliggende problematiek die er speelt. De raad zou met een helicopterview moeten bekijken wat er aan de hand is en een advies geven over wat echt de intrinsieke wens van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. 
      
    
    
      3.12.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven in beginsel bereid te zijn tot het doen van een traditioneel raadsonderzoek maar meer mogelijkheden te zien in een zogenoemd belevingsonderzoek. Bij een dergelijk onderzoek zal er, in plaats van een enkel gesprek met alle betrokkenen, door gedragsdeskundigen onderzocht worden wat de intrinsieke wens van [minderjarige 2] is. Een dergelijk onderzoek heeft wel een nog veel langere wachttijd. Het advies van de raad is dan ook om tijdelijk een weekomweek regeling vast te leggen en om voor [minderjarige 2] een belevingsonderzoek te gelasten. 
      
      
        
          De motivering van de beslissing
        
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        3.13.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
          In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande of een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
          De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
        
      
      
        3.13.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat de omstandigheden zijn gewijzigd zodat er grond bestaat voor de wijziging van de bestaande zorgregeling. Tussen partijen is wel in geschil op welke wijze de gewijzigde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dient te worden vastgesteld. 
        
      
      
        3.13.3.
        
          De rechtbank heeft in eerste aanleg, rekening houdend met het feit dat zowel de vader als de moeder van mening zijn dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] meer tijd met de vader zouden moeten doorbrengen maar zij er verder onderling niet uitkomen, na afweging van alle belangen de knoop doorgehakt en een vier weken regeling vastgesteld. Deze regeling blijkt echter in de praktijk onwerkbaar te zijn, zo blijkt ook uit de stukken die in het geding zijn gebracht.
          
            [minderjarige 1] gaat momenteel (in strijd met de door de rechtbank vastgestelde regeling) de ene week naar de moeder en de andere week naar de vader en dat verloopt verder goed. [minderjarige 2] daarentegen verblijft (eveneens in strijd met de door de rechtbank vastgestelde regeling) op dit moment grotendeels bij de vader. Zij zit ernstig klem tussen de beide ouders en is erg beïnvloedbaar voor ongunstige invloeden. Hoewel het ondertussen op school iets beter met haar gaat, heeft de school ernstige zorgen geuit over [minderjarige 2] . 
        
        
      
      
        3.13.4.
        Zowel de raad als de GI hebben tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat een (tijdelijke) weekomweek regeling op dit moment het beste aansluit bij deze complexe opvoedingssituatie. De moeder ervaart dat zij met de rug tegen de muur staat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder aangegeven dat zij, nu er geen uitvoering wordt gegeven aan de beschikking van de rechtbank en daar in de nabije toekomst ook geen reëel zicht op is, liever zou zien dat er daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan een weekomweek regeling dan dat de huidige situatie alsmaar verslechtert. Onder die voorwaarde en in de hoop dat de vader zich er aan gaat houden, heeft de moeder ter zitting ingestemd met een weekomweek regeling. 
        
      
      
        3.13.5.
        Nu de vader desgevraagd heeft toegezegd een weekomweek regeling te zullen naleven, er ook op toe te zullen zien dat deze door [minderjarige 2] wordt nageleefd, en zowel de vader als de moeder de voorkeur geven aan een definitieve beslissing van het hof, zal het hof dienovereenkomstig beslissen en geen raadsonderzoek gelasten. Het hof neemt daarbij nog in overweging dat een belevingsonderzoek, zoals door de raad wordt voorgesteld, ook uitgevoerd kan worden indien het hof een definitieve in plaats van een voorlopige beslissing neemt. Daarbij komt dat de GI in verband met de zorgen om [minderjarige 2] ook zelfstandig een onderzoek kan laten uitvoeren, min of meer vergelijkbaar met het door de raad beschreven belevingsonderzoek.
        
      
      
        3.13.6.
        Gelet op het oordeel van het hof omtrent de zorgregeling en toewijzing van het primaire verzoek van de vader, kan een bespreking van het subsidiaire verzoek van de vader om een raadsonderzoek te gelasten achterwege blijven.
        
        
          
            Afsluitende conclusie
          
        
        
      
      
        3.13.7.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank de reguliere zorgregeling heeft gewijzigd in een cyclus van vier weken, en het verzoek van de vader om een co-ouderschapsregeling te bepalen waarbij de [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw zullen verblijven, alsnog toewijzen.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
      
        3.13.8.
        Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 22 maart 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank de reguliere zorgregeling heeft gewijzigd in een cyclus van vier weken;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 22 maart 2022 voor zover het betreft de reguliere zorgregeling en stelt deze regeling voortaan als volgt vast:
    
    
    
      
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] verblijven de ene week bij de ene ouder en de daaropvolgende week bij de andere ouder;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.P. de Beij, A.M. Bossink en M.J.C. van Leeuwen en is op 12 januari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. E.G.A. Gubbels-Janssen, griffier.