ECLI:NL:GHARL:2022:10840, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2022, 200.317.026
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank vernietigd en de vordering van de moeder (met gezag) om de vader (zonder gezag) te bevelen om de kinderen aan haar af te geven, alsnog afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.317.026
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 284954)  
    
    
    
      
        arrest van 15 december 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,  
      wonende te [woonplaats1] ,  eiser in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. H.C. van der Weide te Enschede,  
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,  
      wonende te [woonplaats2] ,  
      gedaagde in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.J.H.M. Achten te Zwolle.  
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 15 september 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen: het bestreden vonnis.  
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding (met grieven) van 30 september 2022;
      - de memorie van antwoord met producties;
      - het tussenarrest van 15 november 2022;
      - een journaalbericht met een bijlage van mr. Van der Weide van 24 november 2022;  
      - twee journaalberichten met bijlagen van mr. Achten van 25 november 2022.  
      
    
    
      2.2
      Op 28 november 2022 zijn de hierna te noemen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verschenen, die met een raadsheer van het hof, die werd bijgestaan door een griffier, hebben gesproken.  
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 1 december 2022 plaatsgevonden.
        Daarbij waren partijen aanwezig, bijgestaan door hun advocaten.  
        Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [naam1] verschenen.   
      
    
    
      2.4
      Na de zitting heeft het hof nog een journaalbericht van mr. Achten ontvangen waarin is aangegeven dat het door de raad ingediende verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de hierna bedoelde minderjarigen door de rechtbank Gelderland zal worden behandeld op 21 december 2022 en niet, zoals op de mondelinge behandeling is aangegeven, op 16 december 2022.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben een relatie met elkaar gehad en zij zijn de ouders van 
      - [de minderjarige1] , geboren te [woonplaats1] [in] 2007, 
      - [de minderjarige2] , geboren te [woonplaats1] [in] 2011. 
      De vader heeft [de minderjarige1] erkend. De moeder oefent het gezag over de minderjarigen uit. 
      
    
    
      3.2
      
        De vader heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland,
        waarin hij - kort gezegd - verzoekt om vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige2] ,
        gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1]
        en [de minderjarige2] naar hem en vervangende toestemming voor inschrijving van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op
        school.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De moeder heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de vader te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij haar te brengen dan wel aan haar te doen afgeven, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de vader in verzuim is aan dat vonnis te voldoen; 
      - de vader te veroordelen in de kosten van die procedure. 
      
    
    
      4.2
      
        De vader heeft verweer gevoerd en gevraagd om de moeder in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen en de moeder, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten en nakosten van die procedure, althans de beslissing te nemen die de rechtbank juist acht.  
        De vader heeft bij de voorzieningenrechter in voorwaardelijke reconventie gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      - de moeder te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan de inschrijving van [de minderjarige1] op het [naam2] College in [woonplaats1] en aan de inschrijving van [de minderjarige2] op [naam3] in [woonplaats1] , althans een nader te bepalen school in [woonplaats1] ;  
      - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder na betekening van dat vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-; 
      - met veroordeling van de moeder in de kosten alsook in de nakosten van die procedure,
      althans de beslissing te nemen die de rechtbank juist acht. 
      
    
    
      4.3
      Bij het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis heeft de voorzieningenrechter:
      - de vader bevolen om binnen 24 uur na de betekening van dat vonnis de kinderen aan de moeder af te geven;  
      - bepaald dat de vader een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag of gedeelte van een dag, dat hij niet voldoet aan dat bevel, tot een maximum van € 10.000,-;  
      - de vader als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
      De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
    
    
      4.4
      De vader is in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Hij heeft gevorderd dat vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de conventionele vorderingen van de moeder in eerste aanleg alsnog af te wijzen en   
      - zijn reconventionele vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;  
      - met veroordeling van de moeder in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten volgens artikel 237 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;  
      - althans de proceskosten in beide instanties te compenseren;  
      - althans de beslissing te nemen die het hof juist acht.  
      
    
    
      4.5
      De moeder heeft een memorie van antwoord ingediend. Zij heeft het hof gevraagd:
      - de vader in zijn vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren;  
      - dan wel die vorderingen af te wijzen en het bestreden vonnis, al dan niet onder ambtshalve verbeteringen van de gronden, te bekrachtigen en  
      - de vader te veroordelen in de kosten van beide instanties.  
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De vader stelt - kort samengevat - dat het in het belang van de kinderen is dat zij bij hem kunnen blijven wonen en dat zij bij hem in de buurt naar school kunnen gaan. Binnenkort verhuist hij naar een ruimere woning. Volgens de vader is de veiligheid van de kinderen in de thuissituatie bij de moeder onvoldoende gewaarborgd omdat de kinderen daar worden geconfronteerd met seks, drugs en geweld. De vader wilde de kinderen naar de moeder laten gaan, zoals in het bestreden vonnis is bepaald, maar omdat de kinderen dreigden in dat geval weer bij de moeder weg te lopen, heeft hij dat uiteindelijk niet gedaan. 
      
    
    
      5.2
      De moeder voert aan - kort samengevat - dat de vader de kinderen ten onrechte bij zich houdt. Zij ontkent de door de vader beweerde onveilige situatie bij haar thuis. Ook na onderzoek door Veilig Thuis is van een dergelijke situatie bij haar niet gebleken. Ten onrechte onttrekt de vader de kinderen nog steeds aan het ouderlijk gezag, dat bij haar ligt. Volgens de moeder worden de kinderen in hun mening over hun verblijfplaats en over de omgang met haar in negatieve zin beïnvloed door de vader. 
      
    
    
      5.3
      Uit de brief van de betrokken hulpverleningsinstantie Veilig Thuis van 31 augustus 2022 blijkt het hof dat de kinderen klem zitten tussen de ouders, omdat zij al vanaf 2012 getuige zijn van geweld tussen de strijdende ouders, die geen vertrouwen in elkaar hebben en die elkaar blijven diskwalificeren. Volgens Veilig Thuis is er sprake van kindermishandeling, omdat de patstelling en de voortdurende strijd tussen de ouders spanning geeft en tot een loyaliteitsconflict bij de kinderen leidt. De door de kinderen geuite zorgen over regelmatig en langdurig drugsgebruik in de thuissituatie bij de moeder worden volgens Veilig Thuis niet bevestigd door de betrokken hulpverlening. Volgens Veilig Thuis is er, of de uitspraken van de kinderen over de thuissituatie bij de moeder nu waar zijn of niet, in ieder geval sprake van een zorgelijke situatie voor de kinderen, waarvoor zo snel mogelijk een gezinsvoogd zal moeten worden benoemd.
      
    
    
      5.4
      
        In het (concept)rapport van 11 november 2022 concludeert de raad dat een ondertoezichtstelling van de kinderen nodig is, omdat er sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging van beide kinderen als gevolg van de conflicten en dreiging tussen de ouders. Door deze conflicten zijn de ouders op dit moment onvoldoende in staat onder eigen verantwoordelijkheid die bedreiging weg te nemen en hulpverlening te accepteren. De raad acht een ondertoezichtstelling voor de termijn van twaalf maanden noodzakelijk om de situatie, waarvan al jaren sprake is, te normaliseren en te verbeteren. 
        De raad acht voorts een uithuisplaatsing van de kinderen bij de vader, de ouder zonder gezag, in de huidige omstandigheden de meest haalbare en minst schadelijke optie voor de kinderen. De raad benoemt in het rapport dat de huidige situatie zeer onwenselijk is en dat duidelijk is geworden dat de processen die daaraan ten grondslag liggen langdurig en zeer complex zijn. Gelet op het voorgaande vindt de raad het niet haalbaar en ook niet in het belang van de kinderen dat zij nu weer bij de moeder gaan wonen. Een voortzetting van het verblijf bij de vader acht de raad op dit moment het meest passend, voor de kinderen het minst schadelijk en daarmee het meest in hun belang. 
        Volgens de raad is het ook van groot belang dat de kinderen zo snel mogelijk weer passend onderwijs kunnen volgen. Als de ouders hier samen niet uitkomen, dan vindt de raad dat, gelet op zijn advies om de kinderen bij de vader te plaatsen, vervangende toestemming moet worden gevraagd voor inschrijving van de kinderen op een school in de buurt van de vader.  
      
      
    
    
      5.5
      Het hof oordeelt als volgt. De kinderen verblijven sinds 29 juli 2022, zonder toestemming van de gezaghebbende moeder, bij de vader zonder gezag. Zoals de voorzieningenrechter heeft bepaald, dient in beginsel een verzoek van de gezaghebbende moeder tot afgifte van de kinderen door de vader zonder gezag aan haar op juridische gronden te worden toegewezen. Het hof is van oordeel dat op dit moment anders moet worden beslist. Namens de raad is ter zitting van het hof verklaard dat de raad het advies uit het, inmiddels op 21 november 2022 definitief gemaakte, rapport volledig handhaaft en dat het verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen bij de vader inmiddels is ingediend bij de rechtbank, die daartoe een zitting heeft bepaald op, zo is gebleken, 21 december 2022. Gelet op de omstandigheden zoals beschreven in het raadsrapport houdt het hof rekening met de aanmerkelijke kans dat de kinderrechter de verzochte ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing bij de vader zal toewijzen waarmee de huidige verblijfssituatie van de kinderen zal worden geformaliseerd. Het hof acht het daarom niet in het belang van de kinderen om nu afgifte van de kinderen aan de moeder te bevelen. Het hof betrekt hierbij ook de door de kinderen op 28 november 2022 bij het hof gegeven verklaring dat het hun uitdrukkelijke wens is om op dit moment bij de vader te blijven wonen.       
      
    
    
      5.6
      Het hof acht het voorts in het belang van de kinderen dat zij zo snel mogelijk onderwijs kunnen volgen in hun woonomgeving bij de vader en zal daarom de moeder veroordelen om haar medewerking te verlenen aan de inschrijving van [de minderjarige1] op het [naam2] College in [woonplaats1] en aan de inschrijving van [de minderjarige2] op [naam3] in [woonplaats1] , althans op een voor hem geïndiceerde onderwijsinstelling.
      
    
    
      5.7
      Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van de door de vader gevorderde dwangsom. De moeder heeft ter zitting desgevraagd verklaard te zullen meewerken aan deze uitspraak.  
      
    
    
      5.8
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en beslissen als volgt.  
      
      
    
    
      5.9
      Het hof ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, omdat partijen een relatie met elkaar hebben gehad en deze procedure over hun kinderen gaat.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 15 september 2022, en opnieuw recht doende:  
    
    
    
      wijst de vordering van de moeder om de vader te bevelen de kinderen aan haar af te geven onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de vader in de proceskosten, alsnog af;  
    
    
    
      veroordeelt de moeder om haar medewerking te verlenen aan de inschrijving van [de minderjarige1] op het [naam2] College in [woonplaats1] en aan de inschrijving van [de minderjarige2] op [naam3] in [woonplaats1] , althans op een voor hem geïndiceerde onderwijsinstelling; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Phaff, J.U.M. van der Werff en R. Krijger, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, in verband met afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van der Werff en is op 15 december 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.