ECLI:NL:OGHACMB:2023:25, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 16-01-2023, BON2022H00025
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om eenmalige subsidie voor financiële steun Covid-19 afgewezen. De onderneming voldoet door de gekozen systematiek van de steunregeling niet aan de voorwaarden. Omdat die systematiek bewust is gekozen, is er geen sprake van bijzondere omstandigheden en kan de hardheidsclausule niet worden toegepast. Exceptieve toetsing van regeling aan evenredigheidsbeginsel. Regeling pakt onevenredig uit voor ondernemingen die wel actief waren, maar nog geen omzet genereerden. De belangen van die ondernemingen hadden naarmate de pandemie voortduurde zwaarder moeten wegen. De voorwaarden uit de regeling zullen buiten toepassing worden gelaten. Bevestiging aangevallen uitspraak met dien verstande dat het Hof zelf in de zaak voorziet.

BON2022H00025
    Datum uitspraak: 15 februari 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        gemeenschappelijk hof van jusTitie 
      
      
        van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
      
      
        EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
      de minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de minister),
    
    
    
      appellant,
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gerecht) van 25 februari 2022 in zaak nr. BON202100391, in het geding tussen:
    
    
    
      Bodyfit Bonaire B.V., gevestigd op Bonaire,
    
    
    
      en
    
    
    
      de minister
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij beschikking van 15 april 2021 heeft de minister de aanvraag van Bodyfit om subsidie, afgewezen.
    
    
    
      Bij beschikking van 8 juli 2021 heeft de minister het door Bodyfit daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
      Bij uitspraak van 25 februari 2022 (hierna: de aangevallen uitspraak) heeft het Gerecht het door Bodyfit daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beschikking vernietigd en de minister opgedragen binnen twee maanden een nieuwe beschikking te geven.
    
    
    
      De minister heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Bodyfit heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2022. De minister, vertegenwoordigd door mr. E. Brakke en mr. R.S. van den Essen, beiden werkzaam bij de Rijksdienst Caribisch Nederland (hierna: RCN), en Bodyfit, vertegenwoordigd door mr. M.G. van Dijk, advocaat, zijn verschenen.
    
    
    
      Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof het onderzoek heropend om Bodyfit in de gelegenheid te stellen nadere omzetgegevens te verstrekken. Bij brief van 30 november 2022 heeft Bodyfit dat gedaan. Bij brief van 6 december 2022 heeft de minister de nadere omzetgegevens gebruikt voor een herberekening van de aangevraagde subsidie. Met toestemming van partijen is een nieuwe zitting achterwege gelaten. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    Inleiding
    
      
        De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
      
      
        De Regeling subsidie financiering vaste lasten getroffen ondernemingen Covid-19 BES (hierna: de Regeling) voorziet in steun voor ondernemingen BES die door de maatregelen ter bestrijding van Covid-19 zijn getroffen, bij het bekostigen van de vaste lasten. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de derde openstelling van de Regeling is de minister bevoegd om aan zo'n onderneming eenmalig subsidie te verstrekken in de periode januari tot en met maart 2021. Een getroffen onderneming is, voor zover nu van belang, een onderneming die op 13 maart 2020 belasting- of aangifteplichtig was en aldus bekend was bij de Belastingdienst als actieve onderneming voor de belasting. Verder is vereist dat het omzetverlies van de onderneming ten minste 30% bedraagt.
      
      
        Bodyfit is op 24 april 2020 opgericht. Op 10 juni 2020 heeft zij haar vestigingsvergunning gekregen en sinds 18 juli 2020 exploiteert Bodyfit een sportschool. Vooruitlopend op de exploitatie van de sportschool heeft de directeur van Bodyfit op 28 februari 2020 met ingang van 1 april 2020 voor de duur van een jaar een ruimte gehuurd voor de sportschool. Ook heeft hij in februari 2020 apparatuur voor de sportschool aangeschaft.	Aan de in bezwaar gehandhaafde afwijzing is onder meer ten grondslag gelegd dat Bodyfit niet voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de subsidie. Zij was namelijk op 13 maart 2020 niet als actieve onderneming bekend bij de Belastingdienst en zij heeft geen omzetverlies geleden. De minister heeft geen reden gezien om deze voorwaarden buiten toepassing te laten op grond van de hardheidsclausule uit de Regeling.
      
      
        Het Gerecht heeft onder meer overwogen dat Bodyfit tot de doelgroep van de Regeling behoort. Bodyfit is sinds haar oprichting een actieve onderneming geweest in het midden- en kleinbedrijf en heeft hoge vaste lasten met een kleine financiële buffer door de maandelijkse huur en loonlasten. Weliswaar was Bodyfit op 13 maart 2020 niet bekend bij de Belastingdienst, maar het is aannemelijk dat haar directeur investeringen heeft gedaan vóór 13 maart 2020. Bodyfit wilde voor de eerste lockdown starten met de exploitatie en na die lockdown is Bodyfit een actieve onderneming gebleken. Gelet op deze omstandigheden kon de minister redelijkerwijs niet afzien van toepassing van de hardheidsclausule. De minister is opgedragen om binnen twee maanden een nieuwe beschikking op bezwaar te geven waarin het oordeel over de hardheidsclausule in acht moet worden genomen, aldus het Gerecht.
      
    
    Hoger beroep
    5. De minister kan zich niet vinden in het oordeel van het Gerecht over het toepassen van de hardheidsclausule. In de Regeling is bewust gekozen voor een systematiek die het effect van Covid-19 op de omzet van ondernemingen zichtbaar maakt en daarmee een uitgangspunt geeft om de hoogte van de subsidie op objectieve wijze te bepalen. Dat bepaalde ondernemingen daardoor buiten de Regeling vallen, is een onderkend bijkomend effect van de gekozen systematiek. Dat Covid-19 niet voorzienbaar was voor Bodyfit kan in dit geval niet leiden tot een andere uitkomst omdat er binnen de gekozen systematiek geen mogelijkheid bestaat om de hoogte van de subsidie objectief vast te stellen. Er zijn namelijk geen financiële gegevens beschikbaar van Bodyfit van vóór de Covid-19 periode. Het Gerecht heeft daar geen rekening mee gehouden en ook geen indicatie gegeven van de wijze waarop de Regeling in dit specifieke geval toegepast zou moeten worden.
    
      5.1.
      Vaststaat dat Bodyfit niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, van de Regeling omdat Bodyfit op 13 maart 2020 nog niet bekend was bij de Belastingdienst en op dat moment nog geen omzet genereerde. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de minister, ondanks dat Bodyfit niet aan alle voorwaarden voldoet, het verzoek van Bodyfit om subsidie toch had moeten inwilligen.
    
    
      5.2.
      
        Het Hof volgt de minister in het betoog dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de hardheidsclausule uit artikel 9 van de Regeling had moeten worden toegepast. Daarvoor is van belang dat de hardheidsclausule twee voorwaarden bevat. De eerste voorwaarde is dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Dat wil zeggen door de regelgever bij het opstellen van de Regeling niet voorziene omstandigheden. De tweede voorwaarde is dat er sprake moet zijn van onevenredig nadeel. Dat wil zeggen dat de nadelige gevolgen van de Regeling onevenredig zijn in verhouding met het doel van de Regeling.	In dit geval is niet voldaan aan de eerste voorwaarde. De regelgever heeft bewust gekozen voor een systematiek waarbij alleen ondernemingen die uiterlijk op 13 maart 2020 bekend waren bij de Belastingdienst in aanmerking komen voor subsidie. Daarom is van bijzondere omstandigheden geen sprake, zodat de hardheidsclausule niet op het geval van Bodyfit kan worden toegepast. Het betoog van de minister slaagt. 
        6. Bodyfit heeft aangevoerd dat zij weliswaar op 13 maart 2020 nog niet bekend was bij de Belastingdienst, maar dat zij toen al wel een actieve onderneming was omdat zij in de maanden daarvoor investeringen heeft gedaan ter voorbereiding op de exploitatie van de sportschool. Door Covid19 is Bodyfit later geopend dan beoogd. Het is volgens haar dan ook onevenredig dat zij door de gekozen systematiek in de Regeling niet in aanmerking komt voor een subsidie. Bodyfit vraagt hiermee om exceptieve toetsing van de Regeling aan het evenredigheidsbeginsel. Het Hof overweegt daarover als volgt.
      
    
    
      6.1.
      Uit de nota van toelichting bij de eerste openstelling van de Regeling (Scrt. 2020, 42725) blijkt dat de regeling als doel heeft om ondernemingen die door de maatregelen ter bestrijding van Covid-19 zijn getroffen te steunen bij het bekostigen van de vaste lasten. De subsidie is bedoeld voor ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf omdat deze groep doorgaans hard getroffen wordt door omzetverlies, en daarnaast hoge vaste kosten en weinig financiële buffer heeft. Er is gekozen voor het criterium 'bekend bij de Belastingdienst op 13 maart 2020' (de datum van aankondiging van de sluiting van het luchtruim) om te kunnen borgen dat alleen ondernemingen die daadwerkelijk actief zijn in aanmerking komen voor de subsidie.	Voorts blijkt uit de nota van toelichting dat de hoogte van de subsidie wordt gebaseerd op het omzetverlies. Hoe meer omzetverlies een onderneming lijdt, hoe minder zij in staat zal zijn om de vaste lasten te bekostigen. De vaste lasten van de onderneming worden bij benadering bepaald. De meest zuivere manier zou zijn om uit te gaan van de daadwerkelijke vaste lasten van de ondernemingen in de periode van 1 juni tot en met 30 september 2020. De daarbij horende bewijslast acht het kabinet echter onevenredig in het licht van de aard van de doelgroep (getroffen ondernemingen BES) en de relatief beperkte hoogte van de subsidie (maximaal USD 55.000,-). Bovendien zou de subsidie dan niet direct vastgesteld kunnen worden. Er is daarom voor gekozen om de vaste lasten te bepalen aan de hand van de omzet in de referentieperiode. Dit bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met de gemiddelde ratio tussen vaste lasten en omzet, aldus de nota van toelichting.
    
    
      6.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Bodyfit onder het doel van de Regeling valt. Zij is immers een midden en kleinbedrijf dat als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van Covid-19 te kampen heeft met verlies van omzet. Dat daarvan sprake is blijkt alleen al uit het feit dat Bodyfit als gevolg van de eerste lockdown van 18 maart 2020 tot 10 juni 2020 niet open kon. Vervolgens was zij na haar opening op 18 juli 2020 volledig gesloten in de periodes van 21 september tot en met 23 oktober 2020 en van 5 maart 2021 tot en met 23 april 2021 door een tweede en derde lockdown. Verder is van belang dat Bodyfit aantoonbaar vaste kosten heeft waaronder huurlasten van USD 2.000,- per maand. Toen zij de verplichting tot het betalen van de huurlasten aanging, kon zij nog niet weten dat zij niet op de beoogde datum open kon als gevolg van Covid-19. Daarnaast is aannemelijk dat Bodyfit weinig financiële buffer heeft. Zij is immers een startende onderneming en heeft daarvoor investeringen moeten doen, zoals de aanschaf van fitnessapparatuur voor een bedrag van ruim USD 28.000,-. Dat Bodyfit een actieve onderneming is, is niet in geschil.
    
    
      6.3.
      Ondanks het feit dat Bodyfit onder het doel van de Regeling valt, komt zij door de voorwaarden uit artikel 2, tweede lid, van de Regeling niet in aanmerking voor subsidie. Door de formulering van deze bepaling pakt de Regeling gelet op haar doel om actieve ondernemingen die door de maatregelen ter bestrijding van Covid19 zijn getroffen te steunen, onevenredig uit voor wel actieve, maar nog geen omzet genererende ondernemingen, zoals Bodyfit. Dat volgens de minister bij de totstandkoming van de Regeling het belang van een snelle uitvoerbaarheid vooropgesteld is zodat de subsidies zo snel mogelijk konden worden uitbetaald, acht het Hof begrijpelijk, maar de belangen van de ondernemingen die als gevolg van die keuze buiten de Regeling vielen, hadden zwaarder moeten worden meegewogen naarmate de Covid-19 pandemie voortduurde. De regelgever heeft met die belangen bij het opstellen van de derde openstelling van de Regeling onvoldoende rekening gehouden. Artikel 2, tweede lid, van de Regeling is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel voor zover een voorziening ontbreekt voor de groep ondernemers die formeel niet aan deze bepaling voldoen, maar feitelijk wel onder het doel van de Regeling vallen.
    
    
      6.4.
      De vaststelling dat in een regeling die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin die rechten en aanspraken worden verleend. Het is daarom niet goed mogelijk een bepaling in de Regeling aan te wijzen die onverbindend is. Het Hof zal de in artikel 2, tweede lid, van de Regeling genoemde voorwaarden daarom buiten toepassing laten op het geval van Bodyfit. Het Hof sluit hier aan bij de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116).
    
    
      6.5.
      
        Vervolgens moet worden bezien hoe in het geval van Bodyfit de haar toekomende eenmalige subsidie kan worden berekend. De Regeling neemt het omzetverlies als uitgangspunt bij de berekening van de hoogte van de subsidie en gaat daarbij uit van het verschil in omzet in bepaalde referentieperiodes. De eerste referentieperiode is de drie maanden vóór 13 maart 2020 en de tweede referentieperiode is oktober tot en met december 2020. Toepassing van deze referentieperiodes leidt in het geval van Bodyfit niet tot een aanvaardbare uitkomst omdat Bodyfit in de eerste referentieperiode nog geen omzet genereerde waardoor er geen sprake zou zijn van omzetverlies. Het Hof kiest daarom voor een alternatieve berekeningsmethode die het dichtst bij het doel en de opzet van de Regeling blijft. Bij het bepalen van het omzetverlies zal worden uitgegaan van andere referentieperiodes. Als eerste referentieperiode geldt oktober tot en met december 2020. De tweede referentieperiode is de dag na opening van Bodyfit tot aan de tweede lockdown, dus de periode juli tot en met september 2020. Uitgaande van de omzetgegevens in die twee referentieperiodes bedraag het omzetverlies USD 15.381,- (USD 21.534,- minus USD 6.153,-). Als dit bedrag overeenkomstig artikel 3 van de Regeling wordt vermenigvuldigd met 0,29 en vervolgens met 0,85, bedraagt de aan Bodyfit toekomende eenmalige subsidie USD 3.791,41.
        
          Slotsom
        
      
      7. Gelet op het voorgaande moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop de uitspraak rust en met dien verstande dat in plaats van de aan de minister gegeven opdracht, zelf in de zaak wordt voorzien.
      8. De minister moet ook de proceskosten van Bodyfit in hoger beroep vergoeden. Het Hof stelt de proceskosten vast op een bedrag van USD 977,50,- (1 punt voor het indienen van een verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een geschrift naar aanleiding van de voortgezette behandeling). 
    
  
  
    Beslissing
    Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
    
    
      I.	bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat de minister van Economische Zaken en Klimaat niet opnieuw hoeft te beslissen op het door Bodyfit Bonaire B.V. gemaakte bezwaar;
      
    
    
      II.	verleent aan Bodyfit Bonaire B.V. een eenmalige subsidie voor de periode januari tot en met maart 2021 tot een bedrag van USD 3.791,41;
      
    
    
      III.	veroordeelt de minister van Economische Zaken en Klimaat tot vergoeding van bij Bodyfit Bonaire B.V. in verband met het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van USD 977,50, geheel toe te rekenen aan door een derde verleende rechtsbijstand;
      
      
        Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier.
      
      
      
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                voorzitter
              
              
                griffier
              
            
          
        
      
      
      
      
        Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2023.
      
      
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      Regeling subsidie financiering vaste lasten getroffen ondernemingen Covid19 BES (derde openstelling; geldend van 4 maart 2021 tot en met 29 april 2021)
    
    
    
      Artikel 1. Begripsbepalingen
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
      
        getroffen onderneming BES: onderneming BES die voldoet aan artikel 2, tweede lid, onderdelen b en c;
      
        incidentele omzet: omzet die voor het berekenen van de subsidie, bedoeld in artikel 3, voor een niet representatieve piek zorgt in de omzet gedurende de referentieperiode;
      […]
      
        omzet: opbrengst uit het voor eigen rekening en risico leveren van goederen en diensten uit de onderneming in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      
        omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in het derde lid, na aftrek van incidentele omzet;
      
        omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 2, derde lid;[…]2. In de artikelen 2, derde lid, en 3 staat:
    
    - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in USD;
    - B voor de som van de omzet in de maanden oktober, november en december van 2020, uitgedrukt in USD:
    - C voor de ratio tussen de vaste lasten en omzet, zijnde 0,29.
    3. De omzet in de referentieperiode is voor:
    a. voor een getroffen onderneming BES die op 1 oktober 2019 of eerder is gestart met haar activiteiten: de som van de omzet in de maanden oktober, november en december van 2019;b. voor een getroffen onderneming BES die na 1 oktober 2019 en uiterlijk op 12 november 2019 is gestart met haar activiteiten: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 31 december 2019 gedeeld door het aantal dagen waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met 365 en gedeeld door vier;c. voor een getroffen onderneming BES die na 12 november 2019 en uiterlijk op 13 maart 2020 is gestart met haar activiteiten: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 13 maart 2020 gedeeld door het aantal dagen waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met 365 en gedeeld door vier.
    
      […]
      Artikel 2. Verstrekking subsidie
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen onderneming BES om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de periode van januari, februari en maart van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een onderneming BES:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, en b. die op 13 maart 2020 belasting- of aangifteplichtig was voor de opbrengstbelasting, loonbelasting, inkomstenbelasting of algemene bestedingsbelasting en aldus bekend was bij de Belastingdienst/Caribisch Nederland als actieve onderneming voor de belasting.
    […]
    3. Het omzetverlies wordt uitgedrukt in hele procenten en berekend op de volgende wijze: ((A - B) / A) x 100%.
    
      Artikel 3. Hoogte subsidie
      De subsidie bedraagt ten hoogste USD 400.000,- en wordt berekend op de volgende wijze: (A - B) x C x 0,85.
      […]
      Artikel 9. Hardheidsclausule
      De minister kan een of meer bepalingen van deze regeling buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing van die bepaling of bepalingen wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met deze regeling te dienen doelen.