ECLI:NL:GHARL:2023:1838, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-03-2023, 200.315.843
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof heeft de beschikking van de rechtbank, waarbij de verzoeken van de moeder om het gezag te wijzigen en om haar vervangende toestemming te verlenen om met het kind van partijen naar Canada te verhuizen, werden afgewezen, bekrachtigd. 
        -artikel 1:252 lid 1 BW;
        -artikel 1:253n BW;
        -artikel 1:253a lid 1 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.315.843 
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 277689) 
    
    
    
      
        beschikking van 2 maart 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.E. Kikkert te Enschede, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. P.H.K. Ruding te Enschede. 
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      De gecertificeerde instelling 
      
        Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      gevestigd te Enschede,
      verder te noemen: de GI. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna ook: de rechtbank), van 10 juni 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met een productie, ingekomen op 9 september 2022;
      - het verweerschrift van de vader met producties;
      - het standpuntstuk van de GI met producties;
      - de brief van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) van 22 december 2022;
      - het journaalbericht van mr. Ruding van 17 januari 2023 met productie. 
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 3 februari 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
        -de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Engelse taal;
        -de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        -twee vertegenwoordigers van de GI;
        -een vertegenwoordiger van de raad. 
      
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft ter zitting al beslist geen acht te slaan op de door mr. Kikkert op 1 februari 2023 aan het hof gezonden stukken, omdat deze zonder noodzaak buiten de in het procesreglement genoemde termijn zijn ingekomen ter griffie van het hof en bovendien omvangrijk en niet eenvoudig te doorgronden zijn.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren te [woonplaats2] [in] 2018, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. De vader heeft [de minderjarige] erkend. 
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 24 maart 2022 heeft de rechtbank bepaald dat [de minderjarige] voorlopig haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben en als voorlopige regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld dat eenmaal per week gedurende een uur omgang tussen de vader en [de minderjarige] zal plaatsvinden, begeleid door de betrokken raadsonderzoeker dan wel door een door de raad aangewezen persoon of instantie.  
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 20 mei 2022 heeft de rechtbank [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar met ingang van 20 mei 2022 tot 20 mei 2023.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is voor zover van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat:
        *de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn;
        *eens per week één uur contact zal plaatsvinden tussen [de minderjarige] en de vader bij de vader thuis, waarbij gedurende twee maanden onder regie van de GI zal worden toegewerkt naar omgang gedurende een dagdeel per week en dat eventuele verdere uitbreiding van de regeling onder regie van de GI zal plaatsvinden.
        De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder om:
        -voor recht te verklaren dat er geen gezamenlijk gezag tot stand is gekomen;
        -doorhaling van het gezamenlijk gezag in het gezagsregister;
        -haar alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten;
        -vervangende toestemming om met [de minderjarige] naar Canada te verhuizen,
        afgewezen.
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover haar verzoeken zijn afgewezen  
        en, opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        * haar verzoek, om te verklaren voor recht dat er op 11 februari 2022 geen gezamenlijk gezag tot stand is gekomen en de griffier te gelasten het gezamenlijk gezag in het gezagsregister door te halen, alsnog toe te wijzen;
        * althans te bepalen dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] ;
        * haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] te verhuizen naar Canada;
        * te bepalen dat in geval van een verhuizing van [de minderjarige] naar Canada als zorg- en
        contactregeling wordt vastgesteld dat er wekelijks Facetime- of belcontact is,
        alsmede een contactregeling waarbij [de minderjarige] onder begeleiding van de broer
        van de moeder de vader elk half jaar kan zien, waarbij de broer van de moeder de
        omgang begeleid en de moeder zorgdraagt voor de kosten van het reizen van
        
          [de minderjarige] naar Nederland;
        * althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht. 
      
      
    
    
      4.3
      De vader heeft verweer gevoerd. Hij vraagt het hof om de moeder in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die verzoeken als ongegrond af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
      
    
    
      4.4
      De GI heeft verweer gevoerd. Zij vraagt (het hof begrijpt:) de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het gezag
      
    
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 1:252 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen de ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 1:244 BW, is aangetekend. Sinds 15 juli 2013 kunnen ouders het gezamenlijk gezag ook digitaal aanvragen. Deze laatste weg is in deze zaak gevolgd. Tussen partijen is in geschil of deze digitale aanvraag met wederzijdse instemming is gedaan.
      
    
    
      5.2
      De moeder heeft gesteld dat zij niet vrijwillig heeft ingestemd met de procedure waarbij de vader naast haar met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] is belast. Zij voert daartoe aan dat onder druk van de vader het gezag is geregeld door middel van ook haar Digi-D. De moeder spreekt geen Nederlands en had geen wetenschap over de juridische gevolgen van het aanvragen van gezamenlijk gezag. De regels in Canada hieromtrent zijn aanzienlijk anders dan in Nederland. De vader heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
      
    
    
      5.3
      Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling dat er bij de totstandkoming van het gezamenlijk gezag door middel van de digitale aanvraag sprake is van enig wilsgebrek, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vader, in het geheel niet heeft onderbouwd. Uit de door de vader overgelegde Whatsappberichten blijkt eerder het tegendeel. Uit die berichten kan worden opgemaakt dat gezamenlijk gezag de uitdrukkelijke wens van de moeder was en dat zij bij de vader heeft aangedrongen om dat gezamenlijk gezag te regelen. Dat daarbij sprake zou zijn geweest van enige druk aan de zijde van de vader is niet gebleken. Het is zelfs de moeder geweest die dit heeft voorgesteld. Op grond van het voorgaande kunnen de verzoeken van de moeder om te verklaren voor recht dat er op 11 februari 2022 geen gezamenlijk gezag tot stand is gekomen en de griffier te gelasten het gezamenlijk gezag in het gezagsregister door te halen, niet worden toegewezen.
      
    
    
      5.4
      De moeder heeft voor dat geval gesteld dat het in stand laten van het gezamenlijk gezag niet in het belang van [de minderjarige] is. De vader houdt belangrijke beslissingen tegen en is niet betrokken op [de minderjarige] . De rechtbank heeft dan ook ten onrechte haar verzoek om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] afgewezen. De vader heeft ook deze stelling gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      5.5.
      Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen,
      of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezamenlijk gezag over hun kinderen uitoefenen, zodat zij samen de voor de kinderen belangrijke beslissingen kunnen nemen. Daarbij is van belang dat de ouders op enige wijze met elkaar kunnen communiceren over die te nemen beslissingen en te maken afspraken, zonder dat de kinderen daardoor klem of verloren kunnen raken. 
        Beide ouders zijn van mening dat de communicatie tussen hen op dit moment moeizaam verloopt. Dit is niet goed voor [de minderjarige] . Het hof is echter van oordeel dat niet vast staat dat hierin binnen afzienbare tijd geen verbetering kan komen. [de minderjarige] heeft de eerste jaren van haar leven in gezinsverband met haar beide ouders gewoond en de vader heeft daardoor, anders dan de moeder stelt, een band met haar en een rol in haar leven. Van de ouders moet worden verwacht dat zij, in het belang van [de minderjarige] , aan verbetering van hun communicatie gaan werken, zo nodig met gebruikmaking van de in het kader van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] geboden hulpverlening. De moeder heeft bovendien haar stelling dat de vader zijn gezagspositie heeft misbruikt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vader, niet aannemelijk gemaakt. Gebleken is dat de vader, voor zover hem gevraagd, altijd toestemming heeft gegeven in gezagskwesties, hetgeen door de GI ter zitting is bevestigd. Gelet op het voorgaande, alsmede op het advies van de raad om het gezamenlijk gezag in stand te houden, kan het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te belasten niet worden toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking ook in dit opzicht bekrachtigen.
      
      
      
        
          Het verzoek vervangende toestemming om te verhuizen naar Canada
        
      
      
    
    
      5.6
      Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd. Het hof dient in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
      
    
    
      5.7
      Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
      - de noodzaak om te verhuizen;
      - de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
      - de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
      - de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
      - de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;
      - de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
      - de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
      - de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
      - de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
      
    
    
      5.8
      De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de wens van de moeder om met [de minderjarige] naar Canada te verhuizen, waartegen de vader bezwaar maakt, in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt. 
      
    
    
      5.9
      
        Naar het oordeel van het hof is in het geheel niet gebleken van een noodzaak voor de moeder om naar Canada te verhuizen. Het hof begrijpt uit de stellingen van de moeder dat zij zich in Nederland, mede door haar taalbarrière, sociaal geïsoleerd voelt. Echter, de moeder spreekt de Engels taal, die in Nederland veel gesproken wordt en waarmee zij zich in de meeste gevallen verstaanbaar moet kunnen maken. Bovendien is niet gebleken dat zij zich tot nu toe voldoende heeft ingespannen om de Nederlandse taal te leren en om hier een sociaal netwerk op te bouwen. 
        Niet gebleken is voorts dat de moeder de verhuizing naar Canada goed heeft doordacht en voorbereid. Zij is naar eigen zeggen voornemens om met [de minderjarige] (tijdelijk) bij een familielid in Canada te gaan inwonen en zij verwacht dat zij erin zal slagen om daar werk te vinden. Bij gebreke van concrete gegevens daarover zijn de basale voorzieningen van huisvesting en levensonderhoud in Canada naar het oordeel van het hof uiterst onzeker.
        Gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] en de moeizame ontwikkeling van de contactregeling tussen haar en de vader in de afgelopen periode acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat de huidige regeling, waarbij zij in ieder geval fysieke omgang met de vader kan hebben, kan/moet worden voortgezet. Zoals hiervoor al overwogen heeft [de minderjarige] de eerste jaren van haar leven in gezinsverband met beide ouders gewoond, waarbij ook de vader zorgtaken voor [de minderjarige] heeft vervuld. De vader heeft een rol in het leven van [de minderjarige] en tussen hen is sprake van een band. Gebleken is dat de, op dit moment begeleide, omgang tussen de vader en [de minderjarige] goed verloopt. De moeder heeft in dit verband verklaard dat [de minderjarige] , na een verhuizing naar Canada, online contact met de vader kan onderhouden en daarnaast twee keer per jaar onder begeleiding van een oom (de broer van de moeder) en op haar kosten naar Nederland kan reizen om onder constante begeleiding van die oom omgang met de vader te hebben. Het hof acht de verwachting dat de moeder deze toezegging zal (kunnen) nakomen, gelet op de op dit moment nog moeizame communicatie tussen partijen, de weerstand van de moeder tegen de omgang tussen de vader en [de minderjarige] , haar wens om die omgang ook in de toekomst enkel begeleid te laten plaatsvinden en de onzekerheid over haar financiële situatie in Canada, niet reëel. Bovendien ziet het hof niet in waarom op termijn begeleiding van de omgang nodig zal zijn door een oom van [de minderjarige] op de wijze als door de moeder voorgestaan.    
        Het hof acht, mede gelet op het desbetreffende advies van de raad, de verhuizing van [de minderjarige] met de moeder naar Canada in het geheel niet in het belang van [de minderjarige] . Het desbetreffende verzoek van de moeder zal dan ook niet worden toegewezen.
      
      
    
    
      5.10
      Nu het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met [de minderjarige] naar Canada te verhuizen wordt afgewezen, behoeft haar verzoek, dat ziet op het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] in het geval van een verhuizing naar Canada, geen bespreking meer van het hof.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 juni 2022;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S. Kuijpers, P.B. Kamminga en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 2 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.