ECLI:NL:CBB:2023:106, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-02-2023, 22/274
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 2021. Vaststelling van de subsidie op nihil. Verweerder was bevoegd de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, op nihil vast te stellen. De bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie is in dit geval ingevuld door artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL. Deze bepaling stelt nihilstelling verplicht indien niet aan het vereiste van minimum omzetverlies wordt voldaan. Deze verplichting tot nihilstelling past bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Appellante voldoet niet aan het vereiste van minimum omzetverlies, zodat verweerder de subsidie terecht op nihil heeft vastgesteld. 
        Verweerder is bij de berekening van het omzetverlies terecht uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. Er bestond geen aanleiding om de opbrengst van de verkoop van de twee voertuigen niet tot de omzet te rekenen. Beroep ongegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/274
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 februari 2023 in de zaak tussen 
    Alfa Gevelbouw B.V., te Eindhoven, appellante
    (gemachtigde: H.H.M. Bax),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M. van den Brink en C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 11 september 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor januari, februari en maart (Q1) 2021 verleende subsidie vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 21 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2022. Voor appellante is [naam] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt (artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, tweede lid, van de Awb), onder meer indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb) of indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb).
      
    
    
      1.2
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (Q1 van 2019 als hoofdregel, op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL) en in de subsidieperiode (Q1 van 2021) (zie artikel 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid, en artikel 2.2.3, eerste lid, van de TVL).
      
    
    
      1.3
      Op grond van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
      
    
    
      1.4
      Op grond van artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL wordt de subsidie in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
      
    
    
      1.5
      
        De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
          
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante heeft op 26 maart 2021 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. Bij besluit van 29 maart 2021 heeft verweerder een subsidie aan appellante verleend van € 8.892,16. Verweerder heeft appellante een voorschot van € 7.113,73 betaald. Bij besluit van 29 april 2021 heeft verweerder de verleende subsidie verhoogd tot € 15.045,72. Verweerder heeft appellante vervolgens een extra voorschot van € 4.922,85 betaald.
      
    
    
      2.2
      Op 30 augustus 2021 heeft appellante een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. Verweerder heeft de subsidie in het primaire besluit vastgesteld op € 0,- en bepaald dat appellante het reeds ontvangen voorschot van € 12.036,58 moet terugbetalen. Op basis van de omzetgegevens van appellante is verweerder tot de conclusie gekomen dat zij niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, in samenhang met artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL heeft verweerder de subsidie daarom op € 0,- vastgesteld. 
      
    
    
      2.3
      In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting (artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL). Anders dan appellante in bezwaar heeft aangevoerd, betekent dit dat de verkoop van activa ook moet worden betrokken bij de vaststelling van de subsidie. De verkoop van twee voertuigen kan dus niet in mindering worden gebracht op de bij de Belastingdienst opgegeven omzet van Q1 van 2021. Verweerder is daarom uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst uit de aangiftes omzetbelasting, namelijk € [… 1] voor Q1 van 2019 en € [… 2] voor Q1 van 2021. Op basis van deze gegevens is er sprake van een omzetverlies van € [… 3] (25,9%). Dit omzetverlies is minder dan 30%. Daarom komt appellante niet in aanmerking voor subsidie op grond van de TVL en is de subsidie op € 0,- vastgesteld (artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL). 
      
      
        
          Standpunt appellante 
        
      
      
      3. Appellante voert in beroep aan dat verweerder bij de berekening van het omzetverlies ten onrechte is uitgegaan van de gehele opgegeven omzet voor Q1 van 2021. Verweerder diende de verkoop van twee voertuigen in mindering te brengen op de omzet ter bepaling van haar omzetverlies. Zij exploiteert een bouwbedrijf en geen bedrijf dat handelt in vervoermiddelen. De verkoop van voertuigen behoort dus niet tot haar normale bedrijfsvoering en zou daarom geen deel mogen uitmaken van de omzet ter bepaling van het omzetverlies. Als de opbrengst van de verkoop van twee voertuigen niet wordt meegerekend bij de omzet van Q1 van 2021, betreft het omzetverlies meer dan 30% (€ [… 4] ) en komt zij wel in aanmerking voor subsidie. Zij voert aan dat haar visie ook werd gedeeld door een medewerker van verweerder tijdens een telefoongesprek in bezwaar van 14 januari 2022. Door uit te gaan van de omzet uit de aangifte omzetbelasting van Q1 van 2021 heeft verweerder het besluit genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. 
      
      
        
          Standpunt verweerder 
        
      
      
      4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Hij is terecht tot de conclusie gekomen dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt, zodat de subsidie terecht op nihil is vastgesteld (artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL). Op grond van artikel 2.2.a1 van de TVL wordt onder omzet verstaan: ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.’ De in artikel 2.2.2, zesde lid van de TVL, opgenomen uitzondering op het uitgangspunt van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL dat als omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting is hier niet van toepassing. Deze uitzondering geldt alleen voor ondernemingen die geen aangifte doen voor de omzetbelasting. Verweerder mocht daarom uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst bij de berekening van het omzetverlies. Volgens de aangifte omzetbelasting voor Q1 van 2021 behoort de omzet uit de verkoop van twee voertuigen wel tot de omzet van appellante. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb als juiste grondslag voor de lagere vaststelling beschouwt, in plaats van de b-grond van genoemde bepaling, die hij in het primaire besluit heeft genoemd.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daarvoor bewust gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Er staat wel een uitzondering op dit uitgangspunt in artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, maar die is hier niet van toepassing. Uit de uitspraken van 14 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:307) en 6 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:784) volgt ook dat er in geval van verkoop van (bedrijfs)voertuigen geen aanleiding bestaat om af te wijken van dit uitgangspunt en de opbrengsten van de verkoop niet tot de omzet te rekenen. 
      
    
    
      5.2
      Hieruit volgt dat verweerder bij de bepaling van het omzetverlies van appellante terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de omzetgegevens die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Appellante heeft de juistheid van de aangiftes omzetbelasting niet betwist. Zij heeft ook niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van die omzetgegevens. Nu appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. 
      
    
    
      5.3
      Vervolgens is de vraag of verweerder van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat verweerder de subsidie van appellante terecht heeft vastgesteld op € 0,-. 
      
      6. Appellante heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      7. Het beroep is ongegrond. Verweerder hoeft de proceskosten niet te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	De griffier is verhinderd
      	de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Algemene wet bestuursrecht (Awb):
    
    
    
      “Artikel 4:46
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    (…)
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
     (…)”
    
    
      Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL): 
      “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
    
    
    
      Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
    
    
    
      Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)
    
    1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
    
      (…)
      omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.(….)
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    
      A x B x C x D.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.5. (informatieverplichtingen bij aanvraag)
    
    1. Een aanvraag wordt ingediend met gebruikmaking van een door de minister beschikbaar gesteld middel.
    2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
    (…)
    c. een opgave van de omzet in de referentieperiode, blijkend uit:
    
      1°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per maand of kalenderkwartaal: kopieën van de aangiftes voor die maanden of kwartalen, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en die voldoen aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968;
      (…)
    
    d. een schatting van de omzet in de subsidieperiode;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.10. (vaststelling subsidie)
      (…)
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    (…)”