ECLI:NL:GHSHE:2023:619, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2023, 200.308.824_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: is het concurrentiebeding gesloten bij het uiteengaan van partijen overtreden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.308.824/01
    
    
    
      
        arrest van 21 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellante 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [appellant] ,gevestigd te [woonplaats] ,
    4. [appellante 3] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellante] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          
            [geïntimeerde 1] voorheen tevens handelend onder de naam Klustechniek [X] ,wonende te [woonplaats] ,
      
      
        
          
            [geïntimeerde 2] ,
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
    
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerde] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 februari 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/269601 / HA ZA 19-511)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding in hoger beroep;
        - de memorie van grieven met producties;
        - de memorie van antwoord;
        - de mondelinge behandeling, waarbij partij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd.
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    De feiten
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Op 1 oktober 1998 hebben de heren [appellant] , [persoon A] en [geïntimeerde 1] de vennootschap onder firma genaamd [appellante 1] opgericht.
        
        
          Tussen deze vennoten van [appellante 1] werd in november 1998 een eerste vennootschapsakte gesloten. In artikel 18 van deze vennootschapsakte staat:
        
      
      
        “Geen der vennoten zal bevoegd zijn gedurende de eerste vijf jaar na zijn/haar uittreden alleen of met anderen werkzaam te zijn, of geldelijk, of in welke andere vorm ook, rechtstreeks of zijdelings deel te nemen in een soortgelijk bedrijf als het door de vennootschap uitgeoefende, tenzij met goedvinden van de voortzettende venno(o)t(en).” (hierna: het concurrentiebeding uit1998, hof)
      
      
         Op 30 maart 2012 zijn [appellante 3] en [appellante 2] opgericht. Enig aandeelhouder en zelfstandig bestuurder van [appellante 2] is [appellante 3] De heren [appellant] , [persoon A] en [geïntimeerde 1] waren door middel van hun persoonlijke vennootschappen ( [geïntimeerde 2] , [Y] Holding B.V. en [Z] B.V. ) bestuurder van [appellante 3]
         [appellante 1] en [appellante 2] exploiteren een onderneming op het gebied van draad- en zinkvonken. [appellante 2] gebruikt blijkens het uittreksel uit het handelsregister de handelsnamen [appellante 2] , [ handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] .
         Op 1 januari 2016 is een nieuwe vennootschap onder firma [appellante 1] opgericht door de heren [geïntimeerde 1] en [appellant] en door [appellante 2] In 2016 hebben de vennoten van [appellante 1] een nieuwe vennootschapsakte getekend. In artikel 13 lid 2 van deze vennootschapsakte staat:
      
      
        “Een niet-voortzettende vennoot is het verboden direct of indirect voor eigen rekening en risico een gelijkwaardige onderneming na het beëindigen van de personenvennootschap te exploiteren” (hierna: het concurrentiebeding uit 2016, hof)
      
      
         De heren [appellant] , [persoon A] en [geïntimeerde 1] zijn eind 2016, begin 2017 in gesprek geraakt over de beëindiging van de samenwerking met [geïntimeerde 1] . Partijen hebben over deze beëindiging afspraken gemaakt, die onder meer inhouden dat [appellante 3] de aandelen heeft gekocht die door [geïntimeerde 2] in haar kapitaal werden gehouden en dat [geïntimeerde 1] zijn aandeel in [appellante 1] heeft overgedragen aan de heer [appellant] en [appellante 2] De laatste bespreking daarover heeft plaatsgevonden op 4 juli 2017. Daarbij waren aanwezig de heren [appellant] , [persoon A] , [geïntimeerde 1] , [persoon B] , administratief belastingconsulent, en [persoon C] . Partijen hebben allesomvattende afspraken gemaakt die [persoon C] in een mail van 5 juli 2017 aan de heren [appellant] , [persoon A] en [geïntimeerde 1] , met kopie aan [persoon B] , heeft vastgelegd. De heren [appellant] , [persoon A] en [geïntimeerde 1] hebben deze mail voor akkoord getekend.
         De afspraken zijn vervolgens vastgelegd in een notariële akte “inkoop aandelen [appellante 3] ”, die op 21 juli 2017 is gepasseerd. Onderdeel H van deze notariële akte bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        “1. Overdrager ( [geïntimeerde 2] , hof) en [geïntimeerde 1] verbinden zich tegenover de Vennootschap ( [appellante 3] , hof) tot een juli tweeduizend twintig (01-07-2020), direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten en/of producten op het gebied van draad- en zinkvonken, behalve met toestemming van de Vennootschap. Het is [geïntimeerde 1] wel toegestaan om per een juli tweeduizend achttien (01-07-2018) in loondienst te treden als draadvonker. (hierna aan te duiden als: het concurrentiebeding, hof)
      
      
      
        
          Verder verbinden Overdrager en [geïntimeerde 1] zich tegenover de Vennootschap tot een juli tweeduizend twintig (01-07-2020):
        
      
      
      
        a. geen werknemers, afnemers, leveranciers of andere bij de Vennootschap betrokken personen die zijn opgenomen op de aan deze akte gehechte lijst ertoe te bewegen of proberen te bewegen hun contacten en/of contracten met de Vennootschap geheel of gedeeltelijk te verbreken (hierna aan te duiden als: het relatiebeding, hof) ;
      
      
      
        b. direct noch indirect de naam, de handelsnaam, het handelsmerk of enig ander intellectueel eigendomsrecht van de Vennootschap te voeren of gebruiken; (hierna aan te duiden als: het handelsnaambeding, hof) en
      
      
      
        c. behalve voor zover wettelijk of anderszins vereist, informatie – die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van het bedrijf van de Vennootschap, direct of indirect publiceren of op een andere manier voor derden toegankelijk maken, dan wel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst van afnemers of leveranciers of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect gebruiken, publiceren of anderszins - voor derden toegankelijk maken.(hierna aan te duiden als: het geheimhoudingsbeding, hof)
      
      
      
        
          Bij een inbreuk op een van de in onderdeel H omschreven verplichtingen is de overtreder aan de Vennootschap een direct opeisbare boete van vijfduizend euro (€ 5.000,00), verschuldigd voor iedere inbreuk, evenals een direct opeisbare boete van één duizend euro (€ 1.000,00) voor elke dag dat de inbreuk voortduurt, echter met een maximum van een honderd duizend euro (€ 100.000,00), zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige vergoeding te vragen van de als gevolg van een dergelijke inbreuk geleden schade, voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de verschuldigde boete(s).”
        
      
      
         [persoon D] is enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] 
         Op 19 maart 2018 is [bedrijf 2] opgericht. In het handelsregister zijn als activiteiten van deze vennootschap onder meer vermeld: het verrichten van draadvonkwerk voor derden. [bedrijf 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] 
         Volgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ondertekend op 12 juni 2018 door [persoon D] en [geïntimeerde 1] , is [geïntimeerde 1] met ingang van 1 juli 2018 voor de duur van 12 maanden in dienst getreden bij [bedrijf 2] als draadvonker.
         Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep deelde [geïntimeerde 1] mede dat hij en zijn zoon momenteel bij [bedrijf 2] in loondienst werkzaam zijn als draadvonker.
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellante] na wijzigingen van eis gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] om het aanbieden van draad- en zinkvonkwerkzaamheden in de ruimste zin des woords met gebruikmaking van de know how en kennis en kunde en/of de draadvonkmachine van [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
          
          
            
              [geïntimeerde] te verbieden om direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten en/of producten op het gebied van draad- en zinkvonken voor onbepaalde tijd, althans tot 1 juli 2020, op straffe van een dwangsom;
          
          
            
              [geïntimeerde] te verbieden werknemers, afnemers of andere bij [appellante] betrokken personen die zijn opgenomen op de aan de notariële akte d.d. 21 juli 2017 gehechte lijst ertoe te bewegen of proberen te bewegen hun contracten en/of contracten met [appellante] geheel of gedeeltelijk te verbreken op straffe van een dwangsom;
          
          
            
              [geïntimeerde] te verbieden informatie die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van [appellante] direct of indirect te publiceren of op een andere manier voor derden toegankelijk te maken, danwel, ongeacht of deze informatie vertrouwelijk dan wel geheim is, enige lijst van afnemers of leveranciers of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of instanties die met [appellante] zaken doen of hebben gedaan, direct of indirect te gebruiken, te publiceren of anderszins voor derden toegankelijk te maken op straffe van een dwangsom;
          
          
            hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van verbeurde boetes wegens het meermaals handelen in strijd met artikel H1 het concurrentiebeding, H.2. (a) het relatiebeding, H.2.(b) het handelsnaambeding en H.2.(c) het geheimhoudingsbeding en schadevergoeding bij wege van voorschot te begroten op € 75.000,00 en nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          
          
            hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.000,00 uit hoofde van verbeurde boetes vanwege het tweemaal handelen in strijd met artikel H.1. concurrentiebeding door (i) de draadvonkmachine te kopen en (ii) de draadvonkmachine te verkopen;
          
          
            hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en de proces- en nakosten van deze procedure.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich schuldig maken aan overtreden van de gesloten concurrentiebedingen, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding. Zij handelen onrechtmatig jegens [appellante] , aldus [appellante]
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.4.
        Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de rechtbank in het eindvonnis van 23 februari 2022 de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            De omvang van het hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij haar vordering onder iii ingetrokken.
      
      
        
          De werking van de eerder overeengekomen concurrentiebedingen
        
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof zal allereerst grief 3 behandelen. Door middel van deze grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen niet de bedoeling hadden om naast het concurrentiebeding uit 2017 het concurrentiebeding uit 2016 te laten voortbestaan. [appellante] wijst daarbij op de eerdere, tussen partijen overeengekomen bedingen - het hof verwijst naar het feitenoverzicht onder r.o. 2.1. van dit arrest - en [appellante] voegt daaraan toe dat in een managementovereenkomst, die op 2 december 2014 gesloten is tussen [appellante 3] en [geïntimeerde 2] ook een concurrentiebeding is opgenomen waaraan zij de Holding kan houden. 
          
            [appellante] stelt voorts in de toelichting bij grief 3 dat zij er niet van behoefde uit te gaan dat alle oorspronkelijke afspraken bij het sluiten van de overeenkomst in 2017 zouden vervallen en wijst erop dat er geen kwijtingsbeding in laatstgenoemde overeenkomst is opgenomen.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] bestrijdt dit betoog, stellende dat de afspraken uit 2017 allesomvattend zijn en dat daarmee dus alle eerder gemaakte afspraken komen te vervallen. [geïntimeerde] betwist dat er een managementovereenkomst zou bestaan tussen [appellante 3] en [geïntimeerde 2] .
        
      
      
        3.4.3.
        
          Aan het hof ligt hiermee voor op welke wijze de tussen partijen gemaakte afspraken in 2017 moeten worden uitgelegd. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          Het hof betrekt in de beoordeling met name de volgende feiten en omstandigheden.
        
        
           De eerder gesloten concurrentiebedingen zijn allen opgenomen in overeenkomsten die bij aanvang van de betreffende samenwerking in het kader van een vof of met de Holding tussen partijen zijn aangegaan. Deze bedingen leggen op [geïntimeerde] meer of langer geldende beperkingen op dan de bedingen die partijen in 2017 zijn overeengekomen. Als partijen de bedoeling hadden om de eerder gesloten bedingen te laten gelden, dan was er geen noodzaak om bij het uittreden van [geïntimeerde 1] als vennoot en zijn vertrek als (indirect) manager/aandeelhouder nieuwe bedingen aan te gaan. Zo heeft [appellante] niet aangegeven waarom er onderhandelingen nodig waren terwijl er al een concurrentiebeding van onbeperkte duur of van vijf jaar tussen partijen gold en waarom, bij de beëindiging van de samenwerking, [appellante] uiteindelijk heeft ingestemd met, kort gezegd, een periode van drie jaar waarbinnen het concurrentiebeding geldt. Een dergelijke afspraak heeft bij behoud van de eerdere afspraken dan geen enkel effect.
           Het hof verwijst naar hetgeen [persoon B] namens [appellante] in zijn memo van 7 juni 2017 hierover heeft aangegeven, namelijk dat het voor de hand lag om aan te sluiten bij het concurrentiebeding in het (nieuwe) vof-contract. Als er, aldus [persoon B] , een ander concurrentiebeding in de koopovereenkomst zou worden opgenomen, dan zullen partijen hierover nader met elkaar moeten onderhandelen. Daarop heeft [persoon C] (namens [geïntimeerde] ) bij mail van 12 juni 2017 aangegeven dat er dus onderhandeld moet worden. 
           Daar komt bij dat nu juist in 2017 de inhoud van de bedingen van belang werd omdat in dat jaar de samenwerking tussen partijen eindigde en de bedingen hun werking zouden gaan krijgen. 
        
        Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat partijen bij het sluiten van de bedingen in 2017 de bedoeling hadden om allesomvattende afspraken te maken, ook op het gebied van concurrentie, geheimhouding en relaties. De eerder gesloten bedingen zijn logischerwijs hiermee komen te vervallen.
        
      
      
        3.4.4.
        Grief 3 slaagt dan ook niet. Gelet op voormeld oordeel dat de eerder gesloten bedingen zijn komen te vervallen, slagen de grieven 1 (gericht tegen het oordeel over het concurrentiebeding uit 1998) en 2 (gericht tegen het oordeel over het concurrentiebeding uit 2014) evenmin, nu hetgeen daarin is gesteld, niet kan leiden tot een ander dictum.
        
      
      
        3.4.5.
        
          [appellante] biedt bewijs aan van haar stelling dat zij geen advocaat heeft geconsulteerd omdat de adviseur van [geïntimeerde] heeft aangegeven dat dit niet nodig was. Het hof passeert dit bewijsaanbod nu dit voor de beoordeling van de grief niet ter zake dienend is. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellante] tijdens de onderhandelingen (die ook over de concurrentiebedingen gingen) niet heeft gekozen voor de bijstand van een advocaat maar van haar boekhouder [persoon B] . Zij verbindt bovendien geen juridische consequentie aan haar stelling dat zij op enig moment het advies van [persoon C] heeft gevolgd. Dat staat haar vrij en gesteld noch gebleken is dat dit niet overeenkomstig haar eigen wil is geweest. 
        
      
      
        3.4.6.
        Het hof merkt tot slot bij deze grief nog op dat [appellante] heeft gesteld dat de grief zich richt tegen de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.23. In rechtsoverweging 4.21 heeft de rechtbank onderbouwd waarom niet kan worden vastgesteld dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat het [geïntimeerde 1] alleen was toegestaan om als intern draadvonker na een jaar elders in dienst te treden. In de toelichting bij grief 3 is niet ingegaan op deze rechtsoverweging, reden waarom deze beslissing niet tot de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep behoort.
        
        
          
            De aankoop en verkoop van de draadvonkmachine
          
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellante] betoogt in grief 5 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aankopen en doorverkopen van de draadvonkmachine geen inbreuk oplevert van het concurrentiebeding in de notariële akte. [appellante] stelt in de toelichting bij deze grief dat partijen de bedoeling hadden om de handel in draadvonkmachines onder het beding te laten vallen. 
        
      
      
        3.5.2.
        Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in december 2017 een draadvonkmachine heeft gekocht en deze in maart 2018 heeft verkocht aan [bedrijf 1] .
        
      
      
        3.5.3.
        
          Concreet ligt in deze grief de vraag voor of onder “activiteiten en/of producten op het gebied van draad- en zinkvonken” (een en ander zoals geformuleerd in de notariële akte) de handel in draadvonkmachines valt.
          De betekenis van de gekozen bewoordingen moet ook op dit punt worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof acht voor de beoordeling met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.
        
          
            Het hof stelt allereerst vast dat de activiteiten van [appellante] in het handelsregister worden omschreven als: “het bewerken van kleinmetaal, draadvonken”. 
          
          
            
              [appellante] houdt zich ook daadwerkelijk bezig met het draad- en zinkvonken van kleinmetaal dat door klanten aan haar ter bewerking wordt aangeboden. Daarbij wordt gebruik gemaakt van, in ieder geval, één draadvonkmachine van het merk [merk] . 
          
          
            De rechtbank heeft overwogen dat de handel in draadvonkmachines geen activiteit is waarmee [appellante] zich bezig houdt. Dit feit wordt in de grief niet bestreden. Hieruit volgt dat de handel in draadvonkmachines niet concurrerend is met de activiteiten van [appellante]
          
          
            Voorts staat vast dat [geïntimeerde 1] zich binnen [appellante 1] in hoofdzaak bezig hield met het draad- en zinkvonken met behulp van voormelde machine.
          
          
            De onderhandelingen die hebben geleid tot het beding in de notariële akte zijn als volgt gegaan. In het voorstel van [persoon C] van 3 juni 2017 is over het concurrentiebeding het volgende opgenomen.
          
        
        
          
            “Het concurrentiebeding gaat alleen over draad- en zinkvonken niet over onderhoud aan machines of andere metaaltechnieken (frezen, draaien etc.)”.
          
          In reactie hierop geeft [persoon B] in zijn memo van 7 juni 2017 aan dat het voor de hand ligt om aan te sluiten bij het concurrentiebeding in het (nieuwe) vof-contract; het is niet vanzelfsprekend dat het bestaande beding zich beperkt tot draad- en zinkvonken. Als er, aldus [persoon B] , een ander concurrentiebeding in de koopovereenkomst wordt opgenomen, dan zullen partijen hierover nader met elkaar moeten onderhandelen. 
          Daarop reageert [persoon C] bij mail van 12 juni 2017 aangevende dat dus onderhandeld moet worden en in dat kader stelt hij voor:
          
            “Een concurrentie- en relatiebeding voor 3 jaar als zelfstandig ondernemer etc. voor draad- en zinkvonken
          
          
            Dit beding geldt tevens als [persoon E] in loondienst treedt bij een bedrijf in draad- en zinkvonken. De termijn is dan echter 1 jaar.”
          
          De reactie van [persoon B] luidt vervolgens:
          
            “In het concurrentiebeding wordt geregeld dat [persoon E] gedurende vijf jaren geen activiteiten, in welke vorm of hoedanigheid dan ook, mag ontplooien op het gebied van draad- en zinkvonken. Voorts moet er een boeteclausule worden opgenomen.”
          
          
            [geïntimeerde 1] reageert hierop in persoon bij brief van 14 juni 2017. Het voorstel is voor hem niet acceptabel. Hij geeft aan dat zijn financieel voorstel ineens akkoord is voor de wederpartij maar dat het ZZP-voorstel “eruit” werd gegooid en hij op 1 juli niet meer terug hoefde te komen.
          Daarop komt er een aangepast voorstel van 15 juni 2017 met onder het kopje “concurrentiebeding” het volgende:
          
            “ [persoon 1] en [persoon 2] blijven hechten aan een concurrentiebeding van 5 jaar. Het kan namelijk niet zo zijn dat na het betalen van een forse uitkoopsom aan [persoon E] de deur wagenwijd opengezet wordt voor het ontplooien van allerlei vormen van eigen activiteiten al dan niet in loondienst. Het concurrentiebeding dient aan [persoon E] beperkingen op te leggen ten aanzien van draad- en zinkvonken, zowel als zelfstandig ondernemer als in dienstbetrekking. Overige activiteiten, zoals onderhoud, kunnen buiten beschouwing blijven. Nu [persoon E] zelf aangeeft de mogelijkheid te willen hebben als draadvonker bij een andere werkgever te gaan werken, is het toch niet vreemd te noemen dat de verkopende partij waarborgen wil hebben. [persoon E] heeft immers 19 jaar lang in de keuken van [appellante] kunnen kijken en zo veel kennis van technologieën en relaties van [appellante] op kunnen doen.”
          
          Partijen hebben vervolgens op 5 juli 2017 met elkaar gesproken en hebben afspraken gemaakt die door [persoon C] in zijn mail van diezelfde datum zijn vastgelegd. Ten aanzien van de inhoud van het concurrentiebeding staat in deze mail:
          
            “In de koopovereenkomst wordt een concurrentiebeding, een relatiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen van 3 jaar, ingaande 1 juli 2017 en derhalve eindigend op 1 juli 2020. Het concurrentiebeding geldt voor draad- en zinkvonken en niet voor andere metaalgerelateerde activiteiten en onderhoud van machines. [persoon E] mag na een jaar, dus na 1 juli 2018, in loondienst als draadvonker werkzaam zijn. Ook mag hij als ondernemer (in de ruimste zin van het woord) na drie jaar weer activiteiten op het gebied van draadvonken verrichten. Er wordt een boetebeding opgenomen van € 5.000 per overtreding onverminderd het recht op volledige schadevergoeding.”
          
        
        
           Deze mail is door partijen voor akkoord ondertekend. De inhoud van deze mail geeft aan wat partijen hebben bedoeld met het concurrentiebeding zoals verwoord in de notariële akte. Gesteld noch gebleken is dat er tussentijds, dit wil zeggen tussen het moment van ondertekening van voornoemde mail en het passeren van de notariële akte, nog tussen partijen over het beding is gesproken.
           Partijen hebben in het kader van de besprekingen die hebben geleid tot het beding de handel in machines niet onderdeel van hun onderhandelingen gemaakt.
        
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof concludeert dat met het woord “activiteiten” in het beding dat in de notariële akte is opgenomen, is bedoeld: het draad- en zinkvonken door [geïntimeerde 1] . 
        
      
      
        3.5.6.
        
          
            [appellante] stelt in haar toelichting bij de grief dat onder het begrip “producten” enkel de machines en onderdelen daarvan kunnen worden gevat. Reden daarvoor is dat [appellante] enkel op verzoek van de klant diens producten bewerkt; zij verhandelt zelf geen producten. 
          Het hof verwerpt dit betoog. In de notariële akte is het concurrentiebeding in algemene bewoordingen opgenomen. De term “producten” heeft, gelet op de bedoeling van de afspraken die is weergegeven in de mail, geen betekenis. Partijen hebben het niet over bepaalde producten gehad; [appellante] is een dienstverlener en het gaat haar om de bewerkingsmethode van verschillende soorten producten die haar klanten gebruiken of verhandelen. Uit de bewoordingen in de mail blijkt dat het onderhoud aan machines - naar het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft begrepen een onderdeel van de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] in zijn functie van draadvonker - niet onder het beding valt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de handel in draadvonkmachines, anders dan het onderhoud aan draadvonkmachines, wel  verboden is onder de werking van het concurrentiebeding. 
        
        
      
      
        3.5.7.
        
          [appellante] geeft aan dat zij bewijs wil leveren van het feit dat [appellant] en [persoon A] namens haar met het beding hebben bedoeld om de handel in deze machines eveneens aan [geïntimeerde] te verbieden. Het hof passeert dit bewijsaanbod. Gesteld noch gebleken is of en hoe zij deze bedoeling aan [geïntimeerde] duidelijk hebben gemaakt. Daarvoor zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot bewijs kunnen strekken.
        
      
      
        3.5.8.
        Grief 5 slaagt dan ook niet.
        
        
          
            De gestelde schijnconstructie
          
        
      
      
        3.6.1.
        Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat geen sprake is van een schijnconstructie. In de, zeer beperkte, toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar grief 5 en stelt zij dat, indien deze grief slaagt, [bedrijf 2] onrechtmatig handelt jegens haar. Het profiteren van een wanprestatie is juist een extra reden om aan te nemen dat er sprake is van een schijnconstructie, aldus [appellante]
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat grief 5 niet slaagt, zodat niet wordt toegekomen aan hetgeen [appellante] vervolgens stelt.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof stelt voorts vast dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [persoon D] ook vóór de oprichting van [bedrijf 2] ondernemer was en dat [persoon D] zijn ondernemingsactiviteiten wilde uitbreiden, aanvankelijk met freesactiviteiten en later met draadvonkactiviteiten. De rechtbank oordeelt dat [geïntimeerde 1] niet gezien moet worden als ondernemer. Uit de gestelde feiten en omstandigheden kan, aldus de rechtbank, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] een andere rol binnen [bedrijf 2] had dan die van werknemer. De rechtbank heeft bij het oordeel de aan- en verkoop van de draadvonkmachine meegewogen en het feit dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde 1] binnen [bedrijf 2] ondernemerstaken vervult of enig ondernemingsrisico draagt. [geïntimeerde 1] heeft, aldus de rechtbank, voldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van een schijnconstructie. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          [appellante] stelt in haar toelichting bij deze grief dat het niet relevant is dat [geïntimeerde 1] niet de ondernemer is in formele zin. [geïntimeerde 1] is de enige die in staat is de zaak te laten draaien, aldus [appellante]  Het hof is van oordeel dat dit gegeven - alleen [geïntimeerde 1] kan de activiteiten verrichten - niet maakt dat sprake is van een schijnconstructie. [persoon D] is en blijft de ondernemer; hij draagt het ondernemersrisico terwijl [geïntimeerde 1] de werknemer is met (slechts) zijn recht op loon.
        
      
      
        3.6.5.
        
          
            [appellante] stelt tot slot in de toelichting bij deze grief dat de rechtbank ten onrechte haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad heeft afgewezen, nu er geen andere feiten en omstandigheden worden genoemd die in dit kader relevant zijn. 
          Ook dit deel van de grief slaagt niet. Het is aan [appellante] om te stellen welke feiten en omstandigheden dan zouden moeten worden meegenomen die nu niet door de rechtbank zijn besproken. [appellante] heeft hiervoor niets gesteld of aangedragen.
        
        
        
          
            De overige grieven
          
        
      
    
    
      3.7.
      Grief 6 richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde onder III. Deze grief behoeft geen bespreking nu [appellante] dit deel van de vordering heeft ingetrokken.
      
    
    
      3.8.
      De grieven 7 en 8 bouwen voort op de eerdere grieven en hebben dan ook geen zelfstandige betekenis. Nu de eerdere grieven niet slagen, slagen de grieven 7 en 8 evenmin.
      
      
        
          Het bewijsaanbod
        
      
    
    
      3.9.
      Het door [appellante] gedane bewijsaanbod onder de punten 47 en volgende van de memorie van grieven is niet voldoende specifiek - er worden geen concrete feiten en/of omstandigheden ten bewijze aangeboden (maar eerder kwalificaties van feiten) - , zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof concludeert dat geen van de grieven slaagt en dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 4.314,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, J.M.H. Schoenmakers en M. van der Schoor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer