ECLI:NL:RBZWB:2023:1080, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-02-2023, AWB- 21_5674 21_2675 en 21_2676
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: GEMWT

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: BRE 21/2674, BRE 21/2675 en BRE 21/2676 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 februari 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam eiser 1] [naam eiser 2] , uit [plaatsnaam] , eisers,
    (gemachtigde: mr. Y.J. Snoep),
    
    
      en
    
    
    
      
        
          het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom (het college), 
      
      
        
          de burgemeester van de gemeente Bergen op Zoom (de burgemeester). 
      
    
    
    
      Als derde partij heeft aan het beroep deelgenomen: 
      
        
          [naam derde partij] , 
      
      (gemachtigde: mr. K.K.M. Aerts - de Kok). 
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eisers tegen de beslissingen op bezwaar van 26 mei 2021 over het door de burgemeester verlenen van een exploitatievergunning voor de horeca-inrichting ‘ [naam derde partij] ’ aan de [adres] 2a in [plaatsnaam] en het door de burgemeester en het college afwijzen van handhavingsverzoeken ten aanzien van diezelfde horeca-inrichting. 
    
    
    
      De rechtbank heeft de beroepen op 6 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eisers en namens verweerders: mr. B. Wouters en [naam vertegenwoordiger 1] . Namens de derde partij zijn haar gemachtigde, [naam vertegenwoordiger 2] en zijn echtgenote [naam echtgenoot] verschenen. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    1.	Feiten 
    
      
        Eisers wonen aan de [adres] 2 in [plaatsnaam] . [naam derde partij] (hierna: horeca-inrichting) is sinds november 2020 gevestigd aan de [adres] 2a in [plaatsnaam] . 
      Bij brieven van 9 november 2020 en 13 januari 2021 hebben eisers het college en de burgemeester verzocht om handhavend op te treden tegen geluids-, geur-, parkeer- afval- en trillingsoverlast die zij ervaren als gevolg van de exploitatie van de horeca-inrichting. Volgens eisers is het exploiteren van de horeca-inrichting op die locatie in strijd met het bestemmingsplan en wordt door de derde partij gehandeld in strijd met het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Daarnaast wordt de horeca-inrichting volgens hen in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [plaatsnaam] (APV) geëxploiteerd zonder exploitatievergunning en is het gebouw waarin de horeca-inrichting is gevestigd verbouwd zonder omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen van een bouwwerk’.
    
    
    
      
        Handhavingsverzoek college (21/2674)
      
      
        Op 7 januari 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente een controle uitgevoerd bij de horeca-inrichting. De toezichthouder heeft geen strijdigheid met het bestemmingsplan geconstateerd. Daarnaast is vastgesteld dat een afzuiginstallatie op het plat dak is aangebracht en dat daarvoor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk is vereist. De overige uitgevoerde bouwwerkzaamheden zijn volgens de toezichthouder vergunningvrij.
    
    
    
      Naar aanleiding van het handhavingsverzoek heeft de Omgevingsdienst Midden - en West-Brabant (OMWB) op 11 januari 2021 geluidsmetingen uitgevoerd bij de horeca-inrichting, waaruit het volgende is gebleken. Wanneer de afzuiginstallatie staat ingesteld op stand 2 – 3 worden de geluidgrenswaarden uit het Activiteitenbesluit in acht genomen. Die geluidsgrenswaarden worden in de avondperiode ter plaatse van de woning van eisers met 4 dB(A) overschreden, wanneer de afzuiging staat ingesteld op stand 6. 
    
    
    
      Het college heeft het handhavingsverzoek van eisers bij besluit van 27 januari 2021 (primair besluit I) afgewezen. 
    
    
    
      Eisers hebben bij brief van 4 maart 2021 bezwaar gemaakt tegen primair besluit I. 
      
        In de periode van 10 maart 2021 tot en met 23 maart 2021 heeft de OMWB continu geluidsmetingen uitgevoerd ter plaatse van de woning van eisers. Uit die geluidsmetingen is gebleken dat de geluidgrenswaarde uit het Activiteitenbesluit in de avondperiode met 3 dB(A) werd overschreden.
      
        De derde partij heeft op 20 maart 2021 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van de afzuiginstallatie en die vergunning is op 
      1 april 2021 verleend. 
    
    
    
      In de periode van 11 februari 2021 tot en met 8 april 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente verschillende controles uitgevoerd nabij de horeca-inrichting. De toezichthouder heeft geen parkeeroverlast of zwerfafval waargenomen. 
    
    
    
      Bij bestreden besluit I van 26 mei 2021 heeft het college het bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Handhavingsverzoek en exploitatievergunning burgemeester (21/2675 en 21/2676)
      
    
    
    
      Bij brief van 11 december 2020 heeft de burgemeester de derde partij medegedeeld dat hij voornemens was een last onder bestuursdwang (sluiting inrichting) op te leggen, vanwege het in strijd met de APV zonder exploitatievergunning exploiteren van de horeca-inrichting. 
    
    
    
      Op 21 december 2020 heeft de derde partij een exploitatievergunning aangevraagd. 
      De burgemeester heeft het handhavingsverzoek bij besluit van 27 januari 2021 (primair besluit II) afgewezen, vanwege concreet zicht op legalisatie. Bij besluit van 23 februari 2021 heeft de burgemeester de exploitatievergunning verleend (primair besluit III).
    
    
    
      Eisers hebben bij brief van 4 maart 2021 bezwaar gemaakt tegen beide besluiten. 
    
    
    
      Bij besluiten van 26 mei 2021 heeft de burgemeester de bezwaren tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek (bestreden besluit II) en het verlenen van de exploitatievergunning (bestreden besluit III) ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        Vervolg 
      
    
    
    
      Bij besluit van 18 juni 2021 heeft het college een last onder dwangsom opgelegd aan de derde partij, omdat uit de geluidsmetingen in de periode van 10 mei 2021 tot en met 24 mei 2021 is gebleken dat de geluidgrenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit als gevolg van de afzuiginstallatie ter plaatse van de woning van eisers werd overtreden in de avond met 3 dB(A). 
    
    
    
      Bij brief van 28 juli 2021 heeft het college de derde partij medegedeeld dat in de periode van 22 juli 2021 tot en met 25 juli 2021 opnieuw continu geluidsmetingen zijn uitgevoerd en dat is geconstateerd dat de overtreding niet is opgeheven. 
    
    
    
      Bij besluit van 30 juli 2021 heeft het college opnieuw een last onder dwangsom opgelegd aan de derde partij, omdat uit de geluidsmetingen in de periode van 22 juli 2021 tot en met 25 juli 2021 is gebleken dat de geluidgrenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit als gevolg van de afzuiginstallatie ter plaatse van de woning van eisers nog steeds werden overtreden in de avond met 6 dB(A). 
    
    
    
      Op 8 oktober 2021 heeft een toezichthouder van de OMWB een controle uitgevoerd bij de horeca-inrichting en heeft deze persoon vastgesteld dat geen geur werd waargenomen. Op 1, 2, 3, 14, 16, 20, 23, 27 en 29 oktober 2021 en 4 en 6 november 2021 zijn opnieuw controles uitgevoerd en is op twee momenten een fritesgeur waargenomen op het hoekje bij de horeca-inrichting. 
    
    
    
      In de periode van 11 oktober 2021 tot en met 31 oktober 2021 zijn continu geluidsmetingen uitgevoerd en zijn geen overtredingen van het Activiteitenbesluit geconstateerd. Hetzelfde geldt voor de periode van 4 januari 2022 tot en met 19 januari 2022.
    
    
    2.	Wettelijk kader 
    
    
      De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
    3. 	Handhavingsverzoek college 
    
    
      3.1
      Eisers hebben het college verzocht om handhavend op te treden tegen het overtreden van de geluidgrenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit, het overtreden van de geurnormen uit artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit en het handelen in strijd met het bestemmingsplan. 
    
    
      3.2
      
        Tussen partijen is in geschil of het college het handhavingsverzoek van eisers op die
        punten terecht heeft afgewezen. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Standpunten partijen 
      
      
      
        3.3.1
        Eisers hebben tegen bestreden besluit I aangevoerd dat het college het handhavingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. De OMWB had ten tijde van het bestreden besluit I meermaals geconstateerd dat sprake was van een overtreding van de geluidgrenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit. Daar hebben eisers aan toegevoegd dat alleen aan die geluidgrenswaarden kan worden voldaan, door de afzuigingsinstallatie buiten werking te stellen. Dan zal niet langer worden voldaan aan de geurnormen uit artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit en artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Daarnaast wordt de horeca-inrichting volgens eisers in strijd met het bestemmingsplan geëxploiteerd, omdat ter plaatse alleen horeca-inrichtingen van categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten zijn toegestaan. In bestreden besluit I staat ten onrechte dat de horeca-inrichting onder die categorie valt. Los van het feit dat de inschrijving in de KvK meer dan duidelijk is, had het college in ogenschouw moeten nemen dat het onderscheid tussen de categorieën 1a, 1b en 1c is ingegeven door de mate van overlast die wordt veroorzaakt in de omgeving. Gelet daarop had het college tot de conclusie moeten komen dat sprake is van een met het bestemmingsplan strijdige inrichting horeca categorie 1b of 1c. 
        
      
      
        3.3.2
        In het bestreden besluit schrijft het college dat uit metingen is gebleken dat in de avondperiode niet werd voldaan aan de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit. Het college zag ten tijde van het bestreden besluit I geen aanleiding om handhavend op te treden, omdat de derde partij op 1 april 2021 is gewaarschuwd en omdat de derde partij tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft aangegeven dat geluid reducerende maatregelen zouden worden getroffen op 11 mei 2021. Dat in juni 2021 alsnog handhavend is opgetreden betekent volgens het college niet dat het handhavingsverzoek ten onrechte is afgewezen. Ten tijde van bestreden besluit I had toepassing van het Integraal Handhavingsbeleid 2019-2022 (inclusief de Landelijke Handhavingsstrategie) nog niet geleid tot een handhavingsbesluit. Het college ging er verder ten tijde van het bestreden besluit vanuit dat in de horeca-inrichting een deugdelijke ontgeuringsinstallatie was aangebracht, waardoor eventuele geurhinder tot een aanvaardbaar niveau werd beperkt. Gelet daarop werd aan de van toepassing zijnde geurnormen uit artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit voldaan. Daarnaast stelt het college zich op het standpunt dat de horeca-inrichting onder categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten valt en dat een dergelijke categorie ter plaatse wordt toegestaan in het bestemmingsplan. De horeca-inrichting lijkt volgens het college namelijk het meest op een cafetaria of een broodjeszaak. Het college heeft daarbij in aanmerking genomen: de grootte van de inrichting, dat maar een beperkt aantal tafels aanwezig is, dat de inrichting voornamelijk is gericht op afhalen en dat de inrichting om 23.00 uur sluit.
        
      
    
    
      3.4
      
        Beoordeling 
      
      
        3.4.1
        
          Het college is alleen bevoegd handhavend op te treden, wanneer sprake is van een overtreding.
          
            Geluid 
          
        
        
      
      
        3.4.2
        In artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit staan geluidgrenswaarden opgenomen waar de horeca-inrichting aan moet voldoen. Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen geldt dat deze op de gevel van gevoelige gebouwen niet hoger is dan 50 dB(A) overdag, 45 dB(A) in de avond en 40 dB(A) in de nacht. 
        
      
      
        3.4.3
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college ten tijde van het bestreden besluit (26 mei 2021) niet kunnen besluiten tot afwijzing van het handhavingsverzoek, voor zover dat betrekking had op het niet voldoen aan de geluidgrenswaarden. In het kader van de bezwaarprocedure heeft de OMWB twee geluidsmetingen uitgevoerd ter plaatse van de woning van eisers: in de periode van 10 maart 2021 tot en met 23 maart 2021 en in de periode van 10 mei 2021 tot en met 24 mei 2021. Uit die metingen is gebleken dat de geluidgrenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau uit het Activiteitenbesluit als gevolg van de afzuiginstallatie van de horeca-inrichting ter plaatse van de woning van eisers in de avond werden overschreden met 3 dB(A). Ter zitting heeft het college toegelicht dat de resultaten van de geluidsmetingen in mei 2021 nog niet bekend waren bij het college op het moment van het bestreden besluit. Het college heeft daar echter ook aan toegevoegd dat zij wel op de hoogte waren dat die metingen hadden plaatsgevonden. Gelet op de vastgestelde overtreding in maart 2021 en het zorgvuldigheidsbeginsel, had het college de resultaten van die metingen – eventueel in combinatie met een verlenging van de beslistermijn – af moeten wachten alvorens te beslissen op het bezwaar. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat voorafgaand aan de beslissing op bezwaar (26 mei 2021) feitelijk twee keer is vastgesteld dat artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit is overtreden door de horeca-inrichting en dat het college bevoegd en – gelet op de beginselplicht tot handhaving – verplicht was om daar conform het handhavingsbeleid handhavend tegen op te treden. 
        
      
      
        3.4.4
        Ter zitting hebben eisers aangevoerd dat zij de afgelopen tijd voornamelijk geluidsoverlast ervaren van draaiende motoren van auto’s die de horeca-inrichting bezoeken om maaltijden af te halen en om die in de auto op te eten. Het college heeft op zitting in voldoende mate toegelicht dat tijdens een groot aantal controles niet is gebleken van onaanvaardbare geluidsoverlast door auto’s van bezoekers van de horeca-inrichting. 
        
        
          
            Geur 
          
        
        
      
      
        3.4.5
        De rechtbank stelt ten aanzien van geur voorop dat het door eisers genoemde artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit op grond van artikel 2.3a, vierde lid van het Activiteitenbesluit niet van toepassing is op de horeca-inrichting, omdat in hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit eisen zijn gesteld aan geurhinder. Uit artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 3.103 van de Activiteitenregeling kan worden afgeleid dat voor afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd geldt dat:
        
          
            de dampen en gassen moeten worden afgevoerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing of de dampen en gassen moeten worden geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie;  
          
          
            de dampen die vrijkomen door frituren moeten worden geleid door een doelmatig verwisselbaar of reinigbaar vetvangend filter. 
          
        
      
      
        3.4.6
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college voldoende gemotiveerd dat niet is vastgesteld dat die geurnormen door de horeca-inrichting zijn overtreden. Gelet daarop heeft het college het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen overtreding van geurnormen terecht afgewezen. Uit de door het college overgelegde stukken blijkt dat de OMWB op 11 januari 2021 heeft vastgesteld dat de inrichting over een ontgeuringsinstallatie beschikt met verwisselbare filters. Daarom mag worden aangenomen dat eventuele geurhinder tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt. Dat is ook bevestigd tijdens de grote hoeveelheid controles die in oktober en november 2021 zijn uitgevoerd door een toezichthouder van de gemeente in de nabijheid van de horeca-inrichting en waarbij slechts twee keer een frietlucht is waargenomen in de directe nabijheid van de horeca-inrichting. Gelet daarop acht de rechtbank ook niet aannemelijk dat sprake is van voor de omgeving hinderlijke of schadelijke rook, roet, walm of stof als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit. 
        
        
          
            Bestemmingsplan 
          
        
        
      
      
        3.4.7
        In artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) staat dat het verboden is om – zonder omgevingsvergunning – te handelen in strijd met het bestemmingsplan. In bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] – West is aan het perceel van de horeca-inrichting de bestemming ‘Wonen-1’ toegekend en de functieaanduiding ‘specifieke vorm van gemengd – 1 .*’. In de planregels staat dat horecabedrijven als bedoeld in categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten ter plaatse zijn toegestaan. In die Staat wordt onder categorie 1a genoemd: aan de detailhandelsfunctie verwante horeca, zoals automatiek, broodjeszaak, cafetaria, croissanterie, koffiebar, lunchroom, ijssalon, snackbar, tearoom en traiteur. Onder categorie 1b wordt ‘overige lichte horeca’ verstaan en wordt een bistro, restaurant (zonder bezorg- en/of afhaalservice) en hotel genoemd. Onder categorie 1c vallen bedrijven met een relatief grote verkeersaantrekkende werking en wordt dat in de staat gespecificeerd naar: bedrijven genoemd onder 1a en 1b met een bedrijfsoppervlak van meer dan 250 m2 en een restaurant met bezorg- en/of afhaalservice (o.a. pizza, chinees, Mc Drives). 
        
      
      
        3.4.8
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college voldoende gemotiveerd dat het exploiteren van de horeca-inrichting niet in strijd is met het bestemmingsplan. Gelet daarop heeft het college het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen overtreding van het bestemmingsplan terecht afgewezen. Het college heeft de horeca-inrichting kunnen aanmerken als categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten, omdat de horeca-inrichting gelet op de bedrijfsvoering en de omvang vergelijkbaar is met een cafetaria en snackbar. Het college heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat de horeca-inrichting is gericht op het voornamelijk afhalen en daarnaast ook in beperktere mate bezorgen van fastfood. Daarnaast is slechts beperkt ruimte aanwezig om de afgehaalde maaltijden te nuttigen, kunnen geen tafels worden gereserveerd, wordt geen eten en drinken aan tafel geserveerd en wordt ook geen alcohol verkocht. Het college heeft uit die omstandigheden af kunnen leiden dat sprake is van aan de detailhandel verwante horeca. Ter zitting heeft het college ook voldoende toegelicht dat de horeca-inrichting niet aangemerkt kan worden als een categorie 1c, omdat de horeca-inrichting slechts 80 m2 groot is en het college conform de Staat van Horeca-activiteiten pas uitgaat van een categorie 1c inrichting, wanneer deze groter is dan 250 m2. 
        
        
        
      
    
    
      3.5
      
        Conclusie 
      
      
      
        3.5.1
        Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit I vernietigen, uitsluitend voor zover het betrekking heeft op het verzoek om handhaving van de geluidgrenswaarden.
        
      
      
        3.5.2
        Omdat na bestreden besluit I alsnog handhavend is opgetreden tegen de overtredingen en uit metingen van de OMWB in de perioden van 11 oktober 2021 tot en met 31 oktober 2021 en 4 januari 2022 tot en met 19 januari 2022 is gebleken dat inmiddels aan de geluidgrenswaarden wordt voldaan, ziet de rechtbank om proceseconomische redenen aanleiding om de rechtsgevolgen van dat vernietigde deel van bestreden besluit I in stand te laten. 
        
      
      
        3.5.3
        Het beroep ten bestreden besluit is voor het overige ongegrond. Ten aanzien van de door eisers gestelde geur-, parkeer-, afval- en trillingsoverlast heeft de college geen overtredingen kunnen vaststellen. Het gebruik van het pand als horeca-inrichting (cafetaria of snackbar, categorie 1a) past in het bestemmingsplan. Het college heeft het handhavingsverzoek op deze punten dus terecht afgewezen. 
        
        
          
            4.	Handhavingsverzoek en exploitatievergunning burgemeester 
          
        
        
      
    
    
      4.1
      Tussen partijen is in geschil of de burgemeester de exploitatievergunning heeft kunnen verlenen en of de burgemeester het verzoek om handhavend op te treden tegen het exploiteren van de horeca-inrichting zonder exploitatievergunning terecht heeft afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      
        Standpunten partijen
      
      
      
        4.2.1
        Eisers hebben tegen bestreden besluit III aangevoerd dat de burgemeester de exploitatievergunning had moeten weigeren, omdat de horeca-inrichting in strijd met het bestemmingsplan wordt geëxploiteerd en omdat de woon- en leefsituatie aan de [adres] negatief wordt beïnvloed door de geluidsoverlast die door de inrichting wordt veroorzaakt. Ook is als gevolg van geluidsoverlast, stankoverlast en overlast door zwerfvuil sprake van schending van het belang van de openbare orde en het belang van bescherming van het milieu. De aanvraag had daarnaast geweigerd moeten worden, omdat op voorhand duidelijk was dat het restaurant zich niet aan de voorwaarden in de exploitatievergunning zou houden. Toen waren de meldingen van overlast al kenbaar en was ook duidelijk dat de betrokken ondernemers verzuimden om maatregelen te treffen ter bescherming van de woon- en leefsituatie en de openbare orde. Immers was al duidelijk dat het restaurant niet beschikte over alle benodigde vergunningen. Omdat de exploitatievergunning volgens eisers ten onrechte is verleend, hebben eisers tegen bestreden besluit II aangevoerd dat de burgemeester het handhavingsverzoek van eisers ten onrechte heeft afgewezen. 
        
      
      
        4.2.2
        De burgemeester heeft in het bestreden besluit III besloten dat geen weigeringsgronden aanwezig waren die zouden moeten leiden tot weigering van de exploitatievergunning. De exploitatie van de horeca-inrichting is volgens de burgemeester niet in strijd met het bestemmingsplan en daarnaast is niet gebleken dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig werd beïnvloed. Omdat op 23 februari 2021 een exploitatievergunning is verleend, heeft de burgemeester het handhavingsverzoek van eisers afgewezen. 
        
      
    
    
      4.3
      
        Beoordeling 
      
      
      
        4.3.1
        In artikel 2:28 van de APV staat dat het verboden is een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Tussen partijen is niet in geschil dat een dergelijke exploitatievergunning is vereist voor het exploiteren van de horeca-inrichting. 
      
      
        4.3.2
        In de APV zijn verschillende weigeringsgronden opgenomen voor de exploitatievergunning. In artikel 1:8 van de APV staat algemeen voorgeschreven dat een vergunning op grond van de APV kan worden geweigerd in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en de bescherming van het milieu. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 weigert de burgemeester de vergunning op grond van artikel 2:28, tweede lid, van de APV als de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit en geen medewerking is of zal worden verleend aan het afwijken middels een omgevingsvergunning. In afwijking van het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning op grond van artikel 2:28, derde lid, van de APV geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
        
      
      
        4.3.3
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat de exploitatievergunning – gelet op voornoemde weigeringsgronden – kon worden verleend en ten tijde van bestreden besluit III in stand kon worden gelaten. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in rechtsoverweging 3.4.8 al is vastgesteld dat het exploiteren van de horeca-inrichting niet in strijd is met het bestemmingsplan en dat de rechtbank niet is gebleken dat de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig is beïnvloed als gevolg van het exploiteren van de horeca-inrichting. In rechtsoverweging 3.4.3 heeft de rechtbank echter wel vastgesteld dat voorafgaand aan bestreden besluit III twee keer is vastgesteld dat de geluidgrenswaarden uit het Activiteitenbesluit in de avond werden overschreden. Gelet daarop moest worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de horeca-inrichting ten tijde van het bestreden besluit op ontoelaatbare wijze nadelig werd beïnvloed. De burgemeester heeft in bestreden besluit III onvoldoende gemotiveerd waarom die weigeringsrond niet in de weg stond aan het verlenen van de exploitatievergunning. De burgemeester heeft slechts volstaan met de enkele opmerking dat geen sprake is van een ontoelaatbare nadelige beïnvloeding, omdat de inrichting niet meer impact op de omgeving en de openbare orde heeft dan een andere horeca-inrichting die ter plaatse zou zijn toegestaan. In het licht van de geconstateerde overtredingen van de geluidgrenswaarden uit het Activiteitenbesluit acht de rechtbank die motivering onjuist. 
        
      
      
        4.3.4
        Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester zich ten tijde van het bestreden besluit II ten onrechte op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning in stand kon blijven. Dat betekent dat de burgemeester zich in het bestreden besluit II ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van het verlenen van die exploitatievergunning geen sprake meer was van een overtreding van artikel 2:28 van de APV. De burgemeester heeft het handhavingsverzoek daarom ten tijde van het bestreden besluit II ten onrechte afgewezen. 
        
      
    
    
      4.4
      
        Conclusie 
      
      
      
        4.4.1
        Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep dat is gericht tegen bestreden besluit III (verlenen exploitatievergunning) en bestreden besluit II (handhavingsverzoek) gegrond verklaren. De rechtbank zal de besluiten vernietigen. 
        
      
      
        4.4.2
        
          Omdat na bestreden besluit III uit metingen van de OMWB in de perioden van 
          11 oktober 2021 tot en met 31 oktober 2021 en 4 januari 2022 tot en met 19 januari 2022 is gebleken dat inmiddels aan de geluidgrenswaarden wordt voldaan, ziet de rechtbank uit proceseconomische redenen aanleiding om de rechtsgevolgen van de verleende exploitatievergunning en afwijzing van het handhavingsbesluit in stand te laten. Gelet op de recente geluidsmetingen blijkt immers dat de weigeringsgrond voor de exploitatievergunning is komen te vervallen.  
        
        
        
          
            5.	Griffierecht en proceskosten 
          
        
        
      
    
    
      5.1
      Omdat de beroepen van eisers tegen bestreden besluit I, II en III gegrond worden verklaard, dienen het college en de burgemeester de door eisers betaalde griffierechten te vergoeden. 
      
    
    
      5.2
      
        Daarnaast zal het college worden veroordeeld in de door eisers gemaakte proceskosten in het beroep 21/2674. De burgemeester zal worden veroordeeld in de door eisers gemaakte proceskosten in de beroepen 21/2675 en 21/2676. Gelet op de samenhang tussen de twee laatstgenoemde beroepen, zal de rechtbank de beroepen 21/2675 en 21/2676 voor de toekenning van de proceskostenvergoeding als één zaak beschouwen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank de proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- voor ieder bestuursorgaan 
        (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1).
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit I (21/2674) gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit I, voor zover het betrekking heeft op het verzoek om handhaving van de geluidgrenswaarden;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit in stand blijven;
      
      
        draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eisers te vergoeden;
      
      
        veroordeelt het college in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit II (21/2675) gegrond; 
      
      
        verklaart het beroep tegen bestreden besluit III (21/2676) gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit II; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit III; 
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven;
      
      
        draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van twee keer € 181,- aan eisers te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 17 februari 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.  
    
  
  
    Wettelijk kader 
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht 
      
    
    
    
      
        Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo 
      
    
    
    
      Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. 
    
    
    
      
        Bestemmingsplan 
      
    
    
    
      
        Artikel 13.1 van de planregels 
      
      De voor 'Wonen' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    
    
      
        wonen in een woning;
      
      
        beroepsmatige en bedrijfsmatige activiteiten in een woning;
      
      
        ter plaatse van de aanduiding 'garage': uitsluitend voor garageboxen en bergplaatsen;
      
      
        ter plaatse van de aanduiding 'nutsvoorziening': tevens een nutsvoorziening;
      
      
        ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd-1': tevens op de begane grond voor;
      
    
    
      a. detailhandel en dienstverlening;
      b. kantoren en/of bedrijfsruimten;
      c. ambachtelijke/verzorgende bedrijven en ambachtelijke bedrijvigheid;
      d. horecabedrijven als bedoeld in categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten;
    
    ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd-2': tevens op de begane grond voor;
    
      a. kantoren en/ of praktijkruimten;
      b. ambachtelijke/verzorgende bedrijven en ambachtelijke bedrijvigheid;
    
    ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd-3': tevens voor;
    
      a. het behoud van het gebouw als watertoren zodanig dat de verschijningsvorm en uiterlijke kenmerken worden gehandhaafd;
      b. kantoren en/of praktijkruimten en/of dienstverlening;
      c. horecabedrijven als bedoeld in categorie 1a en 1b van de Staat van Horeca-activiteiten;
    
    ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd-4': tevens op de begane grond voor;
    a. kantoren en/of praktijkruimten;
    i. bij deze bestemming behorende voorzieningen zoals ontsluitingswegen, boven, en ondergrondse parkeervoorzieningen, tuinen, erven en waterhuishoudkundige voorzieningen.
    
    
    
    
    
    
      
        Activiteitenbesluit milieubeheer 
      
    
    
    
      
        Artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit 
      
    
    
    
      Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, geldt dat de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden: 
    
    
      
        
      
    
    
    
      
        Artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit 
      
      Bij het bereiden van voedingsmiddelen wordt ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.
    
    
    
      
        Activiteitenregeling milieubeheer 
      
    
    
    
      
        Artikel 3.103 van de Activiteitenregeling 
      
    
    1. Ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
    
      
        ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
      
      
        geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
      
    
    2. Ten behoeve van het voorkomen dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden dampen die vrijkomen bij het bereiden van voedingsmiddelen, bedoeld in artikel 3.130, onder b, van het besluit, in een ruimte bij grillen, anders dan met houtskool, dan wel frituren of bakken in olie of vet, afgezogen en voordat zij in de buitenlucht worden afgevoerd, geleid door een doelmatig verwisselbaar of reinigbaar vetvangend filter.
    3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing indien het mogelijke effect van de geuremissie van de uittredende lucht van een afzuiginstallatie beperkt blijft tot een gezoneerd industrieterrein of een bedrijventerrein met minder dan één gevoelig gebouw per hectare.
    4. Het bevoegd gezag kan indien blijkt dat de geurhinder een aanvaardbaar niveau overschrijdt vanwege het slecht functioneren van de ontgeuringsinstallatie, onvoldoende verspreiding van afgezogen dampen, geuremissies die niet via de afzuiging worden afgevoerd of incidentele geurpieken, in aanvulling op het eerste lid, overeenkomstig artikel 2.7a, derde lid, van het besluit, maatwerkvoorschriften stellen met betrekking tot:
    
      
        de uitvoering en het onderhoud van een ontgeuringsinstallatie als bedoeld in het eerste lid;
      
      
        de situering van het emissiepunt;
      
      
        het voorkomen of beperken van diffuse geuremissies; of
      
      
        het beperken van incidentele geurpieken tot specifieke tijdstippen.
      
    
    5. Ten aanzien van inrichtingen waarvoor tot het tijdstip van het van toepassing worden van het besluit of een deel daarvan op een activiteit, op die inrichtingen, een vergunning in werking en onherroepelijk was, dan wel voorschriften golden op basis van een van de besluiten, genoemd in artikel 6.43 van het besluit, is het eerste lid niet van toepassing, voor zover er geen verandering van de inrichting plaatsvindt waarvoor een melding krachtens artikel 1.10 van het besluit nodig is en voor zover er geen verandering van de inrichting plaatsvindt die leidt tot een toename van de geurbelasting op gevoelige gebouwen.
    6. In afwijking van het vijfde lid kan het bevoegd gezag maatwerkvoorschriften als bedoeld het vierde lid stellen.
    7. In afwijking van het vijfde lid kan het bevoegd gezag indien blijkt dat de geurhinder een aanvaardbaar niveau overschrijdt overeenkomstig artikel 2.7a, tweede en derde lid, van het besluit bij maatwerkvoorschrift bepalen dat het eerste lid wel van toepassing is.
    
    
      
        Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [plaatsnaam] (APV)
      
    
    
    
      
        Artikel 2:28 van de APV 
      
    
    
      
        Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
      
      
        Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 weigert de burgemeester de vergunning als de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit en geen medewerking is of zal worden verleend aan het afwijken middels een omgevingsvergunning. De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het eerste lid eveneens weigeren als de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
      
      
        In afwijking op het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
      
      
        Het is verboden een openbare inrichting voor het publiek geopend te houden indien in de inrichting geen leidinggevende aanwezig is die vermeld staat op een vergunning of verleende vrijstelling met betrekking tot die inrichting.
      
      
        Een vergunninghouder doet een melding aan de burgemeester indien
      
    
    
      
        een leidinggevende op de vergunning dient te worden bijgeschreven;
      
      
        een leidinggevende van de vergunning dient te worden verwijderd als deze geen bemoeienis meer heeft met de bedrijfsvoering of de exploitatie van de openbare inrichting.
      
    
    6. Geen vergunning is vereist voor een openbare inrichting die zich bevindt in een:
    
      
        winkel als bedoeld in artikel 1 van de Winkeltijdenwet voor zover de activiteiten van de openbare inrichting een nevenactiviteit vormen van de winkelactiviteit;
      
      
        zorginstelling;
      
      
        museum; of
      
      
        bedrijfskantine of – restaurant.
      
    
    7. De burgemeester verleent op verzoek of ambtshalve vrijstelling van het verbod aan openbare inrichtingen die horecabedrijf zijn als bedoeld in artikel 1 van de Drank- en Horecawet, als
    
      
        zich in de zes maanden voorafgaand aan de datum van de in werking treding van deze verordening een vergunning als bedoeld in het eerste lid als er geen incidenten gepaard gaande met geweld, overlast op straat of drugsgebruik en -handel hebben voorgedaan in of bij de inrichting of,
      
      
        de inrichting zich nieuw in de gemeente vestigt en er zich geen weigeringsgronden voordoen als bedoeld in artikel 1:8 of 2:28, tweede of derde lid.
      
    
    8. De vrijstelling wordt ingetrokken wanneer zich een incident heeft voorgedaan als bedoeld in het zevende lid onder a.
    
  
  
     Artikel 5:2, eerste lid, onder b, jo. artikel 5:31d van de Awb.