ECLI:NL:GHARL:2023:454, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-01-2023, 21-003189-21
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak artikel 243 Sr. Verweren t.a.v. niet-ontvankelijkheid OM worden verworpen. Niet wettig en overtuigend bewezen dat aangeefster in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-003189-21 
    Uitspraak d.d.:	18 januari 2023
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 juli 2021 met parketnummer 18-014140-21 in de strafzaak tegen
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002, 
      wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 30 november 2022 en 4 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit tot een werkstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen jeugddetentie. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr. J. Boksem, naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      De rechtbank heeft verdachte bij vonnis van 1 juli 2021, waartegen het hoger beroep is gericht, verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit vrijgesproken. 
    
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn ter zitting van 30 november 2022 gevoerde pleidooi herhaald, inhoudende de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens een te laat ingediende  appelschriftuur. 
      Het verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad gezien de uitspraak van het VN Mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe tegen Nederland, heeft de verdediging niet herhaald, maar aangevoerd dat door hoger beroep in te stellen tegen een vrijspraak, het Openbaar Ministerie van het hof vraagt om een uitspraak te doen die een situatie doet ontstaan die in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR. Indien het hof verdachte zou veroordelen, ontstaat er een situatie die in strijd is met het recht van verdachte om ‘de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege’. Om een dergelijke situatie te voorkomen dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Het hof heeft ter zitting van 30 november 2022 reeds beslist op het door de verdediging gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer op grond van het te laat indienen van de appelschriftuur en het toen ingediende verzoek om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Het hof zal derhalve volstaan met een verwijzing naar de inhoud van het proces-verbaal ter terechtzitting van 30 november 2022, dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. 
    
    
    
      Voor wat betreft het artikel 14 IVBPR gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat dit verweer eveneens prematuur is, nu de zienswijze van het VN Mensenrechtencomité nog niet onherroepelijk geworden is en het hof zich eerst nog uit dient te laten over de schuldvraag. Voorts dient de verdediging bij een eventuele veroordeling allereerst nog te beslissen of beroep in cassatie zal worden ingesteld en zo ja, dan is het aan de Hoge Raad om zich uit te laten over de vraag welke gevolgen  de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité voor deze strafzaak dienen te hebben. Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer en verklaart het Openbaar Ministerie ontvankelijk in het recht op strafvervolging. 
    
    
    
  
  
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 16 juni 2020 te [plaats] , gemeente [gemeente] , met [aangeefster] (geboren op [geboortedatum aangeefster] ), van wie hij, verdachte, wist dat deze (door alcohol en/of verdovende middelen) in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap leed dat die [aangeefster] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten het betasten van de (blote) borst(en) en/of de vagina en/of de billen van die [aangeefster] .
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de tenlastelegging verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gerekwireerd tot veroordeling van verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat op grond van de zich in het dossier bevindende stukken bewezen kan worden dat aangeefster ten tijde van de tenlastegelegde handelingen, die grotendeels wel door verdachte worden erkend, in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde en dat verdachte daar wetenschap van had. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Verdachte wordt ervan verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met aangeefster terwijl hij wist dat zij op dat moment door gebruik van alcohol en drugs in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap leed dat zij daardoor niet of onvolkomen in staat was daartegen weerstand te bieden.  
    
    
    
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de zich in het dossier bevindende stukken niet kan worden vastgesteld dat aangeefster ten tijde van de tenlastegelegde handelingen in staat van bewusteloosheid verkeerde noch dat sprake was van een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap. Van deze onderdelen van de tenlastelegging dient de verdachte te worden vrijgesproken. 
    
    
    
      De vraag waar het in de onderhavige zaak vooral om draait is of aangeefster ten tijde van de tenlastegelegde handelingen verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht als bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
      Uit de wetgeschiedenis blijkt dat voor wat betreft de staat van verminderd bewustzijn volgens de wetgever kan worden gedacht aan ‘een situatie van sluimering die aan een diepe slaap voorafgaat of daarop volgt. Men kan ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om een situatie dat iemand geheel weg is, maar om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander’. Onder lichamelijke onmacht dient blijkens dezelfde wetgeschiedenis te worden verstaan ‘een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen’.
    
    
    
      Het hof stelt op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting het volgende vast. 
    
    
    
      Op 16 juni 2020 zijn verdachte en aangeefster samen met twee anderen naar een loods in [plaats] gegaan, waar zich een hangplek met onder andere een bank en een bar bevindt. Er werd die avond naar muziek geluisterd en zowel door verdachte als aangeefster, alsmede de twee anderen een flinke hoeveelheid alcohol genuttigd en een aantal jointjes gerookt. Nadat aangeefster een hijs had genomen van een door verdachte meegebrachte bong (waterpijp), voelde zij zich niet lekker worden en is zij buiten op de bank gaan zitten dan wel liggen. 
    
    
    
      Uit de verklaringen van zowel verdachte als aangeefster volgt dat verdachte voorts een aantal handelingen heeft verricht die naar het oordeel van het hof kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. Verdachte heeft verklaard dat, nadat aangeefster die avond tegen hem ‘aan had staan schuren’, hij in de veronderstelling was dat zij wel geïnteresseerd in hem was en dat er een kans was om met haar te zoenen. Toen aangeefster zich op de bank bevond, is verdachte bij haar komen zitten om te kijken of het wel goed met haar ging. Daarop volgde een (mislukte) zoenpoging, waarbij verdachte met zijn hand onder aangeefsters trui is gegaan en hij haar borsten heeft betast. Nadat aangeefster zijn hand had weggeduwd en tegen hem had gezegd ‘doe maar niet’, heeft hij voorts op enig moment later die avond de billen van aangeefster betast door zijn hand achter bij de broekband in te steken. Het hof is van oordeel dat het voor verdachte de eerste maal al duidelijk moet zijn geweest dat aangeefster niet gediend was van zijn handelingen en rekent het verdachte aan dat hij aangeefster nogmaals tegen haar wil heeft betast. Dat de gebeurtenissen van die avond impact hebben gehad op het slachtoffer wil het hof wel aannemen. Het hof dient echter te beoordelen of het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.
    
    
    
      Voor wat betreft de staat van bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht waarin aangeefster op dat moment verkeerde, lopen de verklaringen van verdachte en aangeefster uiteen. 
    
    
    
      Verdachte heeft betwist dat aangeefster die avond in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde. Hij heeft verklaard dat aangeefster die avond met hem heeft gedanst en gepraat, ook toen aangeefster zich op het bankje bevond. Zij heeft op zijn aanrakingen gereageerd door zijn hand resoluut weg te duwen en te zeggen ‘doe maar niet’ dan wel door plotseling op te staan. Op enig moment is aangeefster zelfstandig de trap op- en afgelopen om naar het toilet te gaan. Verder is aangeefster, nadat de avond ten einde kwam, samen met verdachte naar huis gefietst, waarbij verdachte haar amper kon bijhouden. 
    
    
    
      Aangeefster heeft verklaard dat, nadat zij een hijs van de bong had genomen, zij out was gegaan en daardoor niets kon doen. Ze kon haar ogen niet open doen en niet meer praten. Ze kon zich wel een beetje bewegen en toen zij op een bepaald moment wat helderder werd, voelde zij dat verdachte met zijn hand over haar borst ging en daarna met zijn hand over de broek naar haar billen en haar kruis ging. Daarop heeft aangeefster ‘nee’ gezegd en zijn hand weggehaald. Toen is ze opgestaan en weggelopen. 
    
    
    
      Uit de verklaringen van aangeefster blijkt ook dat zij ten tijde van de handelingen wat verstijfd was en zich niet heel veel durfde te bewegen of iets te zeggen omdat ze bang was dat ze moest overgeven of dat verdachte boos zou worden. Tevens heeft aangeefster verklaard dat zij, toen verdachte met zijn hand in haar onderbroek wilde, zijn hand heeft weggehaald, ‘nee’ heeft gezegd en is opgestaan om naar het toilet te gaan. Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van aangeefster blijkt dat zij de door verdachte verrichte handelingen niet alleen heeft waargenomen, maar ook daarop heeft kunnen reageren en daarover ten over staande van de politie gedetailleerd heeft kunnen verklaren. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de actieve handelswijze van aangeefster vlak vóór en vlak ná de tenlastegelegde handelingen. Zij heeft op het bankje nog met verdachte gesproken en op zijn handelingen gereageerd door onder meer zijn hand weg te duwen en te zeggen dat hij dat niet moest doen, hetgeen naar het oordeel van het hof niet past bij het tenlastegelegde.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande en hetgeen verdachte heeft verklaard, is het hof van oordeel dat niet buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld dat aangeefster in een staat van verminderd bewustzijn dan wel feitelijke onmacht verkeerde ten tijde van de ontuchtige handelingen. 
    
    
    
      Het hof is mitsdien van oordeel dat de verdachte ook dient te worden vrijgesproken van dit onderdeel van het aan hem  tenlastegelegde.  
    
    
    
      Bij deze stand van zaken zal het hof de verdachte geheel van het tenlastegelegde feit vrijspreken. 
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.J. Deuring, voorzitter,
      mr. M.C. Fuhler en mr. M. van der Horst, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.M.J. Flach, griffier,
      en op 18 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
  
  
     Kamerstukken II 2001-2002, 27745, nr. 6, p. 22). 
  
  
     Kamerstukken II 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 09).