ECLI:NL:OGHACMB:2022:260, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 14-04-2022, SAB2021H00006
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet – cultuur op Saba

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      
      
        ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      
      
        BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Appellant],
      
      wonende op Saba,
      hierna te noemen: [appellant],
      oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
      gemachtigde: mr. J.J. Rogers,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        SABA ELECTRIC COMPANY N.V.,
      
      gevestigd op Saba,
      hierna te noemen: SEC,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. S. van Lint. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Saba, (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen gegeven en op 19 oktober 2021 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2. [
      [Appellant] heeft bij beroepschrift, met producties, ingekomen op 30 november 2021, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft hij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SEC in de kosten.
      
    
    
      1.3.
      Op 11 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Appellant] heeft per videoverbinding de zitting bijgewoond, zijn gemachtigde was fysiek aanwezig. Voor SEC hebben [bijwoner 1] en [bijwoner 2] en de gemachtigde van SEC per video de zitting bijgewoond. De gemachtigden hebben conform een pleitnota het woord gevoerd.
      
    
    
      1.4.
      Beschikking is ter zitting bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld:
      
      
        “2.1.	[Appellant] is sinds 1989 in loondienst bij SEC. Zijn laatste functie is die van Hoofd Distributie. Het laatstverdiende bruto loon bedraagt US $ 4.094,38 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. SEC exploiteert het enige energiebedrijf op Saba en is een 100% deelneming van het openbaar lichaam SABA.
      
      
    
    
      2.2.
      Op 27 november 2020 heeft SEC [appellant] na een aantal voorvallen gedurende de uitoefening van zijn dienst gehoord, waarna SEC [appellant] heeft geschorst. Van het gesprek met [appellant] van 27 november 2020 zijn notulen gemaakt. Voordien zijn twee andere werknemers van SEC over deze voorvallen gehoord waarmee [appellant] tijdens zijn gesprek met SEC werd geconfronteerd.    	
      
    
    
      2.3.
      Op 30 november 2020 is een derde werknemer door SEC gehoord. Naar aanleiding hiervan is [appellant] wederom gehoord op zijn accordering van de aanschaf van “thinset” en “plywood” namens SEC.	
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 1 december 2020 is [appellant] op staande voet ontslagen. In deze brief van SEC is vermeld: 
        
          “(…)
        
        
          We herewith inform you that your employment agreement with (…) (“SEC”) is hereby terminated with immediate effect, effective as per today, December 1, 2020. This because you have falsely favored a company of your friend at the expense of SEC, by drafting and approving invoices of this company for work that was actually not done by this company, but by SEC employees. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 28 januari 2021 van de gemachtigde van [appellant] is de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 18 maart 2021 is [appellant] andermaal op staande voet ontslagen wegens zijn betrokkenheid bij de ontvreemding van aan SEC toebehorende koper. 
      
    
    
      2.7.
      Het door [appellant] tegen SEC geëntameerde kort geding strekkende tot doorbetaling van het loon is bij vonnis van 13 april 2021 afgewezen. Bij beschikking van 13 april 2021 heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden en aan [appellant] een vergoeding van US $ 121.578,00 toegekend.”
      
    
    
      3.2.
      De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingegaan per 24 april 2021. De ontbindingsvergoeding is toegekend “zodra bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis in de bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet is geoordeeld dat het ontslag nietig is en de arbeidsovereenkomst nadien nog heeft voortbestaan.”
      
    
    
      3.3.
      Het belang van deze procedure betreft derhalve het loon tussen 1 december 2020 (ingangsdatum eerste ontslag) dan wel 18 maart 2021 (ingangsdatum voorwaardelijk tweede ontslag) en 24 april 2021 (ontbindingsdatum) alsmede de ontbindingsvergoeding van US$ 121.578,-.
      
    
    
      3.4.
      Ter zitting in hoger beroep is door SEC gesteld dat het Openbaar Ministerie besloten heeft tot strafrechtelijke vervolging van [appellant] en de aannemer Angelo Hassell over te gaan (pleitnota mr. Van Lint, onder 8). Het Hof heeft besloten op de uitkomst daarvan niet te wachten.
      
    
    
      3.5.
      Het Gerecht heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat het eerste ontslag niet nietig is en dat daarom het tweede ontslag geen bespreking en beoordeling behoefde.
      
    
    
      3.6.
      Het Gerecht is uitvoerig ingegaan op de in de eerste ontslagbrief aan [appellant] gemaakte verwijten. Het Gerecht heeft door SEC bewezen geacht dat sprake is van een dringende reden. 
      
      
        “4.24.	Elk incident afzonderlijk en alle hiervoor beschreven incidenten in onderling verband en samenhang bezien zijn dringende redenen als vereist voor het ontslag op staande voet -zowel objectief als subjectief- zodat SEC de arbeidsovereenkomst onverwijld mocht beëindigen (…)
      
    
    
      4.25.
      SEC is ook onverwijld tot ontslag overgegaan (…)
    
    
      4.26.
      Het Gerecht is verder van oordeel dat van SEC niet kon worden gevergd om [appellant] nog langer in het bedrijf te handhaven ook al was [appellant] al 30 jaar bij SEC in dienst. (…)
    
    
      4.27.	[
      Appellant] voert aan dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd maar hier lopen de meningen uiteen. (…)”
      
    
    
      3.7.
      Het Hof sluit zich aan bij de oordelen en beslissingen van het Gerecht. Het Hof voegt het volgende toe.
      
    
    
      3.8.
      Het moge zo zijn dat het SEC-personeel een aannemer bij wijlen een handje helpt bij het trekken van kabels, maar in het onderhavige geval had dit helpen een structureel karakter, was de omvang disproportioneel, werd door de aannemer voor het door SEC-personeel verricht werk gefactureerd en was het financieel belang substantieel (in de eerste ontslagbrief, p. 4 wordt US$ 4.000,- genoemd). [Appellant] had tot taak toezicht op het werk van de aannemer te houden. Daarnaast heeft SEC gesteld dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan het opstellen althans accorderen van valse facturen ten behoeve van het graafwerk van de aannemer. Er zijn veel meer meters in rekening gebracht dan daadwerkelijk door de aannemer zijn gegraven, in totaal is daar meer dan US$ 12.000,00 mee gemoeid. Deze stelling is door [appellant] niet althans onvoldoende betwist. Voorts rept [appellant] in hoger beroep niet over het verwijt van SEC dat [appellant] een kabel uit het SEC magazijn heeft laten halen en heeft laten installeren bij een klant, zonder hiervoor extra kosten in rekening te brengen. Ten slotte is de stelling van [appellant] dat hij facturen van de aannemer op het werk had uitgetypt, omdat de aannemer niet vaardig was om de facturen zelf op te maken een weinig geloofwaardige verklaring voor een dergelijk handelen.
      
    
    
      3.9.
      Dat de aannemer niet als “vriend” van [appellant] mag worden aangeduid, doet niet af aan het laakbare van [appellant] handelingen. Verder is niet relevant of [appellant] het oogmerk had de aannemer te bevoordelen. Het gaat erom dat hier sprake is van laakbaar en ernstig verwijtbaar handelen door SEC financieel te benadelen. 
      
    
    
      3.10.
      Het Hof acht het niet aannemelijk dat de handelingen van [appellant] worden gedekt door de “cultuur” van Saba. Zo dat al zo is, dan is dat in strijd met de openbare orde en staat het  in het onderhavige geval, gelet op de leidinggevende en toezichthoudende positie van [appellant], niet in de weg aan een ontslag op staande voet. Al zou er zo’n “cultuur” zijn, men weet dat het laakbaar is en dat het risico van sancties bestaat, welk risico in dit geval zich heeft gerealiseerd. In een Sint Maartense zaak heeft het Gerecht als volgt gereageerd op een “cultuurverweer” (ECLI:NL:OGEAM:2020:35): 
      
      
        “4.29. … Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Daaraan doet niet af dat uit de verklaringen volgt dat, zoals [de werknemer] terecht aanvoert, ook andere medewerkers van de [het concern], hiervan op de hoogte waren en niet ingrepen c.q. meewerkten. Evenmin acht het Gerecht van belang dat deze wijze van werken op Sint Maarten, waar iedereen elkaar kent, elkaar dingen gunt, van elkaar afhankelijk is en corruptie welig tiert, niet ongebruikelijk is. De grenzen die [de werknemer] als (uitgezonden) statutair bestuurder c.q. werknemer van [de Nederlandse vennootschap] in acht had moeten nemen zijn ruimschoots overschreden. Dat binnen de [het concern] mogelijk een cultuur zou bestaan waarin deze handelingen bekend waren en daaraan medewerking werd verleend doet hier evenmin aan af. Een werknemer, zeker een statutair bestuurder, heeft vanzelfsprekend de plicht om een einde te maken aan deze foute handelingen hoe moeilijk dat wellicht ook is en/of naar politie of OM te stappen. Onvoldoende is gebleken van een dwangpositie; [de werknemer] had als uiterste consequentie ontslag kunnen nemen en elders gaan solliciteren. Daarmee is gelijk gegeven, zo overweegt het Gerecht, dat de correctie van artikel 7:671b lid 8 BW NL niet zal worden toegepast.”
      
      
    
    
      3.11.
      Het Hof heeft niet kunnen ontdekken dat het zgn. “fixatiebeginsel” is geschonden door het Gerecht.
      
    
    
      3.12.
      In het beroepschrift wordt opgemerkt dat de facturen in overeenstemming zouden zijn met de door het management van SEC aan de aannemer opgedragen en tussen partijen overeengekomen werkzaamheden. Dat zal in sommige gevallen zo zijn, maar daarbij is als uitgangspunt genomen dat de aannemer die werkzaamheden zou verrichten en niet SEC zelf. SEC heeft in geen geval opdracht gegeven aan de aannemer om meer meters in rekening te brengen dan daadwerkelijk zijn gegraven, noch voor het installeren van de kabel bij een klant zonder dat hiervoor kosten in rekening behoefden te worden gebracht.
      
    
    
      3.13.
      Ten slotte, zou het eerste ontslag geen stand houden, dan wel het tweede. Dat de krat met koper geen waarde heeft en dat SEC daarvan de eigendom heeft prijsgegeven is ongeloofwaardig.
      
    
    
      3.14.
      Het beroep van [appellant] op het “gevolgencriterium” faalt. Zijn handelingen zijn daarvoor te ernstig verwijtbaar.
      
    
    
      3.15.
      Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het Hof als niet ter zake doende voorbij. Het voldoet overigens ook niet aan de in hoger beroep daaraan te stellen eisen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de bestreden beschikking en veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SEC gevallen en tot op heden begroot op US$ 1.120,- aan gemachtigdensalaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, E.A. Saleh en Th.G. Lautenbach, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2022 in Sint Maarten in tegenwoordigheid van de griffier.