ECLI:NL:RBDHA:2023:864, Rechtbank Den Haag, 30-01-2023, 22_5099
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Afwijzing aanvraag NOW-2

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 22/5099 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 januari 2023 in de zaak tussen
    Meds2Go Travel B.V., uit Den Haag, eiseres
    (gemachtigde: drs. A. Ettafahi),
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. J.J. Grasmeijer).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 23 februari 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW2) afgewezen.
    
    
    
      In het besluit van 12 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 19 december 2022 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. Eiseres is een commercieel bedrijf dat zich sinds 2017 bezig houdt met het ontwikkelen, produceren en verkopen van koelproducten voor het veilig bewaren en vervoeren van medicijnen. Zij heeft op 22 juni 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW2. Verweerder heeft die tegemoetkoming tot een bedrag van € 21.848,- als voorschot toegekend. In het primaire besluit heeft verweerder de definitieve aanvraag afgewezen, zodat eiseres het voorschot moet terugbetalen. 
    
    2. Volgens verweerder is de door eiseres opgegeven “omzet” geen omzet die valt onder de NOW2, zodat het omzetdalingspercentage 0% bedraagt en zij geen recht heeft op een NOW2-subsidie. Volgens eiseres is dit ten onrechte en heeft zij wel degelijk omzet in de zin van de NOW2 gehad. Partijen zijn in de kern verdeeld over de vraag of de door eiseres ontvangen baten voor bedrijfsontwikkeling, waaronder subsidies, onder het omzetbegrip van de NOW2 vallen.
    
    
      
        Omzetbegrip
      
    
    
    3. Voor zover voor deze zaak van belang verstaat de NOW2 onder omzet de netto-omzet zoals gedefinieerd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat wil zeggen de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. De NOW2 sluit daarmee aan bij het omzetbegrip zoals dat wordt gebruikt in het jaarrekeningenrecht. De kern is dat het omzetbegrip in de NOW2 zo dicht mogelijk aansluit bij het activiteitenniveau van de onderneming, instelling, of het concern. Gewoonlijk wordt omzet dus verantwoord als de activiteiten betrekking hebben op de levering van goederen of diensten voor een specifieke klant waarmee een (verkoop)contract is gesloten.
    
    4. Verder bepaalt de NOW2 dat alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, onder omzet vallen in de zin van deze regeling. Achtergrond van deze bepaling is dat voor sommige werkgevers het ‘normale’ omzetbegrip niet goed toepasbaar is. Het gaat dan om werkgevers die financiering vanuit (semi)publieke middelen ontvangen waarmee loonkosten worden betaald, zoals non-profitorganisaties. Baten, opbrengsten en andere voordelen zoals subsidies die voortvloeien uit reguliere (bedrijfs)activiteiten van dergelijke werkgevers vallen daarom ook onder het omzetbegrip van de NOW. In de toelichting op de NOW2 staat dat het omzetbegrip hetzelfde is als bij de NOW1, en dat dat onder meer betekent dat subsidies en andere tegemoetkomingen onderdeel zijn van de omzetberekeningen.
    
    5. Anders dan verweerder vindt de rechtbank niet dat baten zoals subsidies alleen tot de NOW-omzet kunnen worden gerekend als deze worden toegekend aan non-profitorganisaties. De tekst van de regeling heeft het immers in algemene zin over alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie. Het accountantsprotocol behorende bij de NOW2 licht bovendien toe dat het van belang is dat de term netto-omzet breed is gedefinieerd, en verwijst voor verdere uitleg van het omzetbegrip naar de brief aan de Tweede Kamer van 9 december 2020 (met bijlage III van die brief) en de frequently asked questions op de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA). De rechtbank leest de brief van 9 december 2020 zo dat de belangrijkste vraag is of inkomsten – onder welke naam dan ook – te koppelen zijn aan reguliere activiteiten van de werkgever. Steun hiervoor vindt de rechtbank in de volgende alinea van bijlage III bij de brief: “Of een specifieke subsidie of gift in een specifieke onderneming of instelling tot de omzet moet worden gerekend, kan niet van tevoren in algemene zin beoordeeld worden. Het ligt namelijk aan de specifieke bedrijfskenmerken en de voorwaarden van de aanvullende subsidies of een subsidie toegerekend wordt aan de reguliere bedrijfsactiviteiten of niet.” Ook de NBA en de informatie op rijksoverheid.nl maken het door verweerder voorgestane onderscheid tussen commerciële bedrijven en non-profitorganisaties niet als het gaat om de vraag of baten die voortvloeien uit reguliere activiteiten onder omzet vallen.
    
    
      
        Reguliere activiteit 
      
    
    
    6. Samenvattend gaat het volgens de rechtbank dus om een netto-omzetbegrip dat ruim moet worden uitgelegd en waarbij zo dicht mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het activiteitenniveau van een onderneming. De volgende vraag is dan ook of het ontwikkelen van een product een reguliere activiteit is van eiseres. De rechtbank vindt van wel. Zij legt hieronder uit waarom.
    
    7. Eiseres houdt zich sinds 2017 bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van koelproducten voor het veilig bewaren en vervoeren van medicijnen. De eerste jaren stonden vooral in het teken van de eerstgenoemde activiteit: het ontwikkelen van producten. De producten die eiseres uiteindelijk wil verkopen bestonden op dat moment nog niet. Anders gezegd: eiseres houdt zich bezig met medisch-technische innovatie. Zij onderscheidt zich daarmee van bedrijven die gericht zijn op de in- en verkoop van al bestaande (medische) producten; bedrijven waarvan de omzet dus hoofdzakelijk afhankelijk is van het leveren van producten tegen een bepaalde prijs. Voor eiseres is dat anders. Voor haar geldt: eerst de innovatie, dan de verkoop, waarbij duidelijk is dat zonder innovatie het bedrijf niet zou en kan bestaan. Het ontwikkelen van producten is daarmee volgens de rechtbank een reguliere activiteit van eiseres. De aard van die activiteit sluit uit dat de omzet wordt gegenereerd door levering van een goed of dienst. Eiseres is voor wat betreft de innovatieve productontwikkeling een werkgever waarvoor het ‘normale’ omzetbegrip dus niet goed toepasbaar is. Uitgaande van een ruimte uitleg van het netto-omzetbegrip dat zo dicht mogelijk aansluiting zoekt bij het activiteitenniveau van de onderneming, vindt de rechtbank dat baten die voortvloeien uit die productontwikkeling onder omzet vallen in de zin van de NOW2, ook als deze met een andere term dan omzet worden aangeduid.
    Baten
    
    8. Vervolgens is de vraag of de door eiseres ontvangen baten voortvloeien uit haar reguliere bedrijfsactiviteiten. Volgens eiseres is dat het geval. De rechtbank volgt haar daarin.
    
    9. Eiseres houdt zich bezig met innovatieve productontwikkeling. Om dat mogelijk te maken heeft zij verschillende (overheids)organisaties aangeschreven, waaronder de provincie Zuid-Holland, het European Institute of Innovation and Technology (EIT) en de European Space Agency (ESA). Van de provincie heeft zij een subsidie gekregen voor innovatiestimulering; van het EIT en de EAS heeft zij financiële middelen gekregen om haar bedrijf verder te ontwikkelen en de door haar voorgestane innovatie te realiseren (en te vercommercialiseren). Met deze financiële middelen heeft eiseres haar bedrijf kunnen laten groeien gericht op het ontwikkelen van innovatieve producten. De rechtbank vindt dat de door eiseres ontvangen baten dus voortvloeien uit reguliere bedrijfsactiviteiten. Deze baten vallen daarom onder het omzetbegrip van de NOW2. Verweerder heeft dat in de besluitvorming niet onderkend. Deze beroepsgrond slaagt. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    10. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen vanwege een gebrekkige motivering. De overige beroepsgronden laat de rechtbank verder onbesproken. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder moet daarom een nieuwe beslissing op bezwaar nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 
    
    11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. Ook krijgt zij een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.674,-.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.E.F. Reijnders, rechter, in aanwezigheid van mr.H.B. Brandwijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2023.
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      De griffier is verhinderd deze
      uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
  
  
     Artikel 1, tweede lid, van de NOW2. 
  
  
     Artikel 2:377, zesde lid, van het BW. 
  
  
     Toelichting op NOW, Staatscourant 2020 / 19874, p. 13. Deze toelichting is onverkort relevant voor de uitleg van het omzetbegrip onder de NOW2, nu beide regelingen van hetzelfde omzetbegrip uitgaan.
  
  
     Artikel 1, tweede lid, van de NOW2. 
  
  
     Toelichting op NOW1, Staatscourant 2020 / 19874, p. 13.
  
  
     Toelichting op NOW2, Staatscourant 2020 / 34308, p. 13. 
  
  
     Paragraaf 2.2 van hoofdstuk 1 bij het accountantsprotocol, behorende bij de NOW2. 
  
  
     Kamerbrief van 9 december 2020 over aanpassingen in het economische steun- en herstelpakket, p. 20. 
  
  
     Bijlage III bij kamerbrief van 9 december 2020. 
  
  
     Zie FAQ’s afstemming NBA en SZW omzetbegrip – 19 juli 2022 en de beantwoording van veelgestelde vragen over de NOW op rijksoverheid.nl. 
  
  
     Artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.