ECLI:NL:RBAMS:2022:5429, Rechtbank Amsterdam, 31-08-2022, C/13/696374 / HA ZA 21-111
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: 2:248 BW - aansprakelijkheid bestuurder en feitelijk beleidsbepaler voor faillissementstekort - schending boekhoud- en publicatieplicht - vermoeden niet weerlegd - geen matiging bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/696374 / HA ZA 21-111
    
    
    
      
        Vonnis van 31 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator]
        
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam bedrijf 1] B.V.,
      kantoorhoudend te Amsterdam,
      eiser,
      advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] (Noorwegen),
      2.	de vennootschap naar buitenlands recht
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat: eerst mr. P.G.M. Brouwer, nu zonder advocaat.
    
    
    
      Eiser zal worden aangeduid als de curator. Gedaagden zullen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 2] en [gedaagde 1] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incidenten van 25 augustus 2021, met de daarin vermelde processtukken;
        
        
          de akte overlegging producties van 22 september 2021 aan de zijde van de curator, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het verzoek van de curator tot het toestaan van conclusies van re- en dupliek, dat is afgewezen;
        
        
          het tussenvonnis van 19 januari 2022, waarbij is bepaald dat een mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden;
        
        
          het B-formulier, ingediend door mr. Brouwer, waarbij hij heeft aangekondigd zich als advocaat van [gedaagden] te zullen onttrekken;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 20 juni 2022, met de daarin vermelde producties;
        
        
          de brief van mr. Hekman van 1 juli 2022, met opmerkingen betreffende de inhoud van het proces-verbaal. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam bedrijf 1] B.V. (hierna: [naam bedrijf 1] ) dreef tot aan haar faillissement een onderneming, die zich bezig hield met het verbouwen van (niet meer in gebruik zijnde) boorplatforms tot accommodatieplatforms en het (operationeel) beheren van deze accommodatieplatforms. Accommodatieplatforms zijn (oudere) (boor)platforms die dienen als slaap- en rustplaats voor medewerkers werkzaam op actieve boorplatforms.
      
    
    
      2.2.
      
        [naam] (hierna: [naam] ) was vanaf de oprichting van [naam bedrijf 1] (middellijk) mede-aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 1] . [naam] was binnen [naam bedrijf 1] verantwoordelijk voor de operationele gang van zaken, zoals het opstellen van de begrotingen voor de verbouwingen van de platforms.
      
    
    
      2.3.
      
        [naam bedrijf 1] werd vanaf 2011 mede bestuurd door Amstel Exploitatie B.V. [naam] was via de vennootschap Amstel Management B.V. bestuurder van Amstel Exploitatie B.V. 
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 27 mei 2015, na het ontslag van [naam] en Amstel Exploitatie B.V. per die datum, was de Cypriotische vennootschap [gedaagde 2] enig statutair bestuurder van [naam bedrijf 1] . Onder anderen [gedaagde 1] is bestuurder van [gedaagde 2] .
      
    
    
      2.5.
      
        [naam bedrijf 1] maakte tot aan haar faillissement deel uit van een groep vennootschappen, hieronder weergegeven. [gedaagde 1] en [naam] zijn met enkele minderheidsaandeelhouders aandeelhouder van de topholding van de groep, Treatmil Holding Ltd. (hierna: Treatmil). [gedaagde 1] is ook bestuurder van Treatmil. 
    
  
  
    
    
      Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
    
  
  
    
    
      
    
    
      2.6.
      
        De werkwijze van [naam bedrijf 1] kwam (samengevat) op het volgende neer. [naam bedrijf 1] verbouwde niet meer gebruikte boorplatforms om tot accommodatieplatforms (hierna gezamenlijk: platforms). Wanneer [naam bedrijf 1] een geschikt platform had gevonden in de markt sloot zij een letter of intent met de verkoper, op basis waarvan zij vervolgens definitieve overeenkomsten sloot met haar opdrachtgevers zoals Shell, Pemex, Total en Maersk (hierna: operators) die de accommodatieplatforms gebruikten. Een door [naam bedrijf 1] beoogd platform werd gekocht door een special purpose vehicle (hierna: SPV), opgericht door Ezion Holdings Limited (een in Singapore gevestigde vennootschap, hierna: Ezion). De SPV sloot een bare boat charter met [naam bedrijf 1] , op grond waarvan [naam bedrijf 1] het platform van de SPV huurde. Pas nadat de bare boat charter was gesloten kon de SPV financiering voor de koop van het platform krijgen. [naam bedrijf 1] werd aangesteld als projectmanager om de verbouwing te coördineren. De kosten van de verbouwing werden door [naam bedrijf 1] doorbelast aan Ezion / de SPV. De operators betaalden [naam bedrijf 1] hiervoor een vergoeding op een bankrekening, die werd beheerd door Ezion / de SPV. De financierende bank roomde vanaf deze bankrekening een gedeelte af waarmee de door de SPV ontvangen koopsomfinanciering werd afgelost. Deze bedragen waren gelijk aan hetgeen [naam bedrijf 1] onder de bare boat charter aan de SPV verschuldigd was. Het surplus werd door Ezion / de SPV aan [naam bedrijf 1] doorbetaald ter voldoening van haar operationele kosten (hierna: margin). Ter (derden)zekerheid voor de koopsomfinancieringen die Ezion/ de SPV aangingen cedeerde [naam bedrijf 1] haar vorderingen op de operators aan de financierende banken. 
        De uiteindelijke bedoeling was dat Treatmil en/of Traxiar Ventures Limited (hierna: Traxiar), beide onderdeel van hetzelfde concern als [naam bedrijf 1] , nadat de SPV de financiering voor het platform had afgelost en tegen betaling van USD 50.000,00 50% aandeelhouder zou worden van de SPV.Het voorgaand is vastgelegd in de Heads of Agreement van 17 januari 2012 tussen Ezion, Traxiar en Treatmil, waarin middels diverse addenda ook voor [naam bedrijf 1] rechten en verplichtingen werden vastgelegd.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [naam bedrijf 1] heeft in de periode van december 2011 tot en met maart 2012 drie overeenkomsten gesloten met operator Pemex, voor het gebruik van boorplatforms door Pemex. Pemex heeft deze overeenkomsten in december 2013 en maart 2014 ontbonden. [naam bedrijf 1] is vanwege de ontbinding van de overeenkomsten in Mexico meerdere procedures tegen Pemex begonnen.
      
    
    
      2.8.
      
        [naam bedrijf 1] verkeerde begin 2014 in financiële problemen. In e-mails van januari 2014 tussen [naam] en een derde en aan de assistent van [gedaagde 1] wordt vermeld dat [naam bedrijf 1] “technisch failliet” is. 
      
    
    
      2.9.
      In september 2014 en oktober 2014 heeft een derde beslag gelegd onder ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), ten laste van [naam bedrijf 1] . Op 4 mei 2015 hebben [naam bedrijf 1] en ABN AMRO een vaststellingsovereenkomst gesloten. [naam bedrijf 1] heeft vanaf dat moment tot aan haar faillissement geen bankrekening meer gehad.
      
    
    
      2.10.
      Ezion is begin 2015 gestopt met het doorbetalen van de margin aan [naam bedrijf 1] . [naam bedrijf 1] kon hierdoor niet meer voldoen aan haar (operationele) verplichtingen tegenover leveranciers en personeel. [naam bedrijf 1] is ter zake in april 2015 in Singapore een procedure tegen Ezion begonnen. [naam] vermoedde dat Ezion met het niet doorbetalen van de margin ervoor wilde zorgen dat klanten van [naam bedrijf 1] naar een met Ezion verbonden vennootschap zouden overstappen.
      
    
    
      2.11.
      
        [naam bedrijf 1] heeft in de periode van mei 2015 tot en met 28 juni 2016 betalingen gedaan aan vennootschappen die aan [gedaagde 1] gelieerd zijn. [naam bedrijf 1] heeft EUR 393.663,20 betaald aan [naam bedrijf 2] en EUR 1.362.389,45 aan [naam bedrijf 3] .
      
    
    
      2.12.
      Deze rechtbank heeft in juni 2016 aan [naam bedrijf 1] surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Op 16 september 2016 heeft deze rechtbank het faillissement van [naam bedrijf 1] uitgesproken, met benoeming van de curator.
      
    
    
      2.13.
      De curator heeft in november 2020 een schikking getroffen met [naam] , Amstel Exploitatie B.V. en Amstel Management B.V. in verband met hun mogelijke aansprakelijkheid jegens de faillissementsboedel. Als gevolg van deze schikking heeft de curator hen, tegen betaling van het schikkingsbedrag, finale kwijting verleend voor aansprakelijkheid in verband met het door hen gevoerde bestuur van [naam bedrijf 1] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      1. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 1] , op te maken bij staat en verminderd met het bedrag dat [gedaagden] in totaal van [naam] , Amstel Exploitatie B.V. en Amstel Management B.V. had kunnen vorderen op basis van een mogelijke bijdrageplicht;
      
      
        
          subsidiair
        
      
      2. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van alle schade die het gevolg is van haar onrechtmatig handelen tegenover [naam bedrijf 1] en/of haar gezamenlijke schuldeisers, op te maken bij staat en verminderd met het bedrag dat [gedaagden] in totaal van [naam] , Amstel Exploitatie B.V. en Amstel Management B.V. had kunnen vorderen op basis van een mogelijke bijdrageplicht;
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      3. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van de schade die het gevolg is van zijn onrechtmatig handelen jegens [naam bedrijf 1] en/of haar gezamenlijke schuldeisers, begroot op EUR 2.981.052,65 en te vermeerderen met wettelijke rente;
      
      
        
          primair en subsidiair
        
      
      4. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 5 miljoen aan de curator ten behoeve van de boedel, als voorschot op de door hen te betalen vergoeding, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
        
          primair en (meer) subsidiair
        
      
      5. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wetttelijke rente;
      
      6. een certificaat afgeeft als bedoeld in artikel 53 en Bijlage I van verordening Brussel I-bis, waaruit blijkt dat de beslissing uitvoerbaar is.
    
    
      3.2.
      
        De curator baseert zijn vorderingen op het volgende. [gedaagde 2] heeft niet voldaan aan de op haar rustende verplichtingen tot het tijdig publiceren van de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] (artikel 2:394 BW) en het voeren van een deugdelijke administratie (artikel 2:10 BW). [gedaagde 2] heeft daarmee haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (artikel 2:248 lid 2 BW). Ook overigens is sprake geweest van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 2] . Het onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 2] heeft tot het faillissement van [naam bedrijf 1] geleid. [gedaagde 2] is daarom aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [naam bedrijf 1] (artikel 2:248 lid 1 BW). [gedaagde 1] was feitelijk beleidsbepaler. Hij moet op grond van artikel 2:248 lid 7 BW gelijk worden gesteld met een bestuurder. Ook [gedaagde 1] heeft niet voldaan aan de publicatie- en administratieplicht en heeft [naam bedrijf 1] ook overigens onbehoorlijk bestuurd. [gedaagde 1] is daarom naast [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Op de vordering van de curator op [gedaagden] moet in mindering worden gebracht dat wat [gedaagden] in totaal van [naam] , Amstel Exploitatie B.V. en Amstel Management B.V., op grond van artikel 6:14 BW als bijdrage hadden kunnen vorderen. 
        (Meer) subsidiair grondt de curator zijn vorderingen op onrechtmatig handelen van [gedaagden]
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        
          [gedaagde 2] is gevestigd op Cyprus en [gedaagde 1] woont in Noorwegen, terwijl de zaak aan de Nederlandse rechter wordt voorgelegd. De zaak heeft daarmee een internationaal karakter. Dit betekent dat de rechtbank eerst ambtshalve moet vaststellen of zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curator en aan de hand van welk recht de vorderingen moeten worden beoordeeld.
        
          rechtsmacht
        
      
    
    
      4.2.
      De curator houdt [gedaagde 2] als bestuurder en [gedaagde 1] als feitelijk beleidsbepaler van [naam bedrijf 1] primair op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk voor het boedeltekort. Dit is een vordering die alleen door de curator kan worden ingesteld. 
      
    
    
      4.3.
      Het faillissement van [naam bedrijf 1] is uitgesproken op 16 september 2016. De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt dan in beginsel beheerst door de Insolventieverordening van 29 mei 2000. Deze verordening bepaalt onder meer welke rechter internationaal bevoegd is in insolventieprocedures. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld dat op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening de rechterlijke instanties in het land waar de insolventieprocedure is geopend ook bevoegd zijn uitspraak te doen in geschillen die rechtstreeks uit die insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. Daarvan is in dit geschil sprake. De insolventieprocedure is in Nederland geopend en de curator kan zijn primaire vordering alleen instellen als gevolg van het faillissement. De Nederlandse rechter is daarom zowel ten aanzien van [gedaagde 2] als [gedaagde 1] bevoegd.
      
    
    
      4.4.	(
      Meer) subsidiair heeft de curator zijn vorderingen gebaseerd op onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . In dat geval geldt ten aanzien van [gedaagde 2] dat de bevoegdheid moet worden bepaald aan de hand van verordening Brussel I-bis. De Nederlandse rechter is dan bevoegd op grond van artikel 26 lid 1 Brussel I-bis (stilzwijgende forumkeuze).
      
    
    
      4.5.
      De bevoegdheid ten aanzien van [gedaagde 1] moet, voor zover zijn aansprakelijkheid op onrechtmatig handelen wordt gebaseerd, worden bepaald aan de hand van het EVEX II-verdrag, waarbij zowel Noorwegen als de Europese Unie (en daarmee ook Nederland) partij is. De Nederlandse rechter is dan bevoegd op grond van artikel 24 EVEX II (stilzwijgende forumkeuze).
      
      
        
          toepasselijk recht
        
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de primaire grondslag geldt dat Nederlands recht van toepassing is. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 Insolventieverordening.
      
    
    
      4.7.
      Met betrekking tot de (meer) subsidiaire grondslag geldt eveneens dat Nederlands recht van toepassing is. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 Rome II, in samenhang met artikel 10:159 BW. De curator heeft onweersproken gesteld dat de schade zich in Nederland voordoet.
      
      
        
          aansprakelijkheid bestuur - [gedaagde 1] feitelijk beleidsbepaler?
        
      
    
    
      4.8.
      De curator spreekt naast [gedaagde 2] als statutair bestuurder van [naam bedrijf 1] ten tijde van het faillissement ook [gedaagde 1] aan wegens onbehoorlijk bestuur, omdat [gedaagde 1] volgens hem als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Op grond van artikel 2:248 lid 7 BW wordt de feitelijk beleidsbepaler voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijk gesteld met de bestuurder. Dat wat de curator [gedaagde 2] aan onbehoorlijk bestuur verwijt, verwijt hij ook aan [gedaagde 1] .
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde 1] heeft weersproken dat hij als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de beslissingen die [gedaagde 2] als bestuurder van [naam bedrijf 1] heeft genomen, door het voltallige bestuur van [gedaagde 2] zijn genomen. Dit bestuur bestond, behalve [gedaagde 1] , uit nog twee andere personen. De curator heeft gemotiveerd weersproken dat de beslissingen door het gehele bestuur van [gedaagde 2] werden genomen. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat [gedaagde 1] al op 2 juni 2015, dus kort nadat [gedaagde 2] als bestuurder werd aangesteld, een volmacht van [gedaagde 2] heeft gekregen om alle bestuurshandelingen voor [naam bedrijf 1] te verrichten. Hij heeft er verder op gewezen dat [gedaagde 1] verschillende overeenkomsten namens [naam bedrijf 1] heeft getekend, zonder enige vermelding van [gedaagde 2] als bestuurder. [gedaagde 1] heeft deze stellingen van de curator niet weersproken en een nadere onderbouwing van zijn eigen stelling heeft hij niet gegeven. Het moet er dan voor worden gehouden dat [gedaagde 1] als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of sprake is van onbehoorlijk bestuur zal de positie van [gedaagde 1] dan ook gelijk worden gesteld met die van [gedaagde 2] .
      
      
        onbehoorlijk bestuur
      
    
    
      4.10.
      De curator verwijt [gedaagden] dat zij niet heeft voldaan aan de verplichting die voor het bestuur van een vennootschap voortvloeit uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (publicatieplicht). De curator stelt dat er ten tijde van het verlenen van de surseance van betaling nagenoeg geen administratie van [naam bedrijf 1] voorhanden was. Er was ook geen bankrekening en het was onduidelijk hoe groot een eventuele vordering van [naam bedrijf 1] op haar belangrijkste klant Maersk was. [naam bedrijf 1] was, ten tijde van het verlenen van de surseance, verwikkeld in procedures in Mexico tegen haar voormalige klant Pemex. Maar er waren geen processtukken voorhanden of een algemeen informatief memo waarin op begrijpelijke wijze is uiteengezet wat de grondslag was van de vorderingen van [naam bedrijf 1] op Pemex. Ten aanzien van de publicatieplicht heeft de curator gesteld dat de jaarrekening over de jaren 2013 en 2014 niet is gepubliceerd, terwijl [gedaagde 2] dit nog had kunnen doen.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagden] heeft niet weersproken dat er nagenoeg geen administratie voorhanden was. Ook heeft zij niet weersproken dat de jaarrekening over de jaren 2013 en 2014 niet is gepubliceerd, maar zij voert aan dat het ontbreken van een deugdelijke administratie en het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen niet aan haar maar aan haar voorganger [naam] is te wijten. Volgens [gedaagden] wilde [naam] de administratie niet aan [gedaagde 2] overdragen en had hij deze gestolen. Het was dientengevolge voor [gedaagden] niet mogelijk om de jaarrekeningen op te maken. [naam] was bovendien verantwoordelijk voor publicatie van de jaarrekeningen, nu hij in de betreffende boekjaren bestuurder was. 
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van het niet publiceren van de jaarrekeningen gaat [gedaagden] eraan voorbij dat de verplichting tot publicatie van de jaarrekening op de rechtspersoon rust. Nu de publicatie van de jaarrekening 2014 uiterlijk op 31 januari 2016 diende te gebeuren, behoorde het tot de taak van [gedaagde 2] als opvolgend bestuurder erop toe te zien dat [naam bedrijf 1] aan haar verplichting voldeed. Dat heeft zij niet gedaan. [gedaagden] heeft hiermee de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW geschonden.
      
    
    
      4.13.
      Ten aanzien van het ontbreken van een deugdelijke boekhouding en de stelling van [gedaagden] dat [naam] de administratie heeft weggemaakt geldt dat een onderbouwing van die stelling ontbreekt. Voor zover moet worden aangenomen dat wat [gedaagden] heeft gesteld juist is, blijkt echter niet dat [gedaagde 2] pogingen heeft gedaan om de administratie van [naam] terug te krijgen of om een administratie op te maken. Zo voert [gedaagden] aan dat zij een gespecialiseerd bedrijf heeft ingeschakeld om de digitale bestanden te doorzoeken. Doel daarvan was dat [gedaagde 2] zicht zou krijgen op het handelen van [naam] en op de stand van zaken bij [naam bedrijf 1] . Dit werd volgens [gedaagden] bemoeilijkt, omdat de benodigde licentie voor het digitale boekhoudsysteem niet op naam van [naam bedrijf 1] , maar op naam van een vennootschap van [naam] stond. Uit de door [gedaagden] in de procedure ingebrachte stukken blijkt echter niet dat zij pogingen heeft gedaan om de administratie digitaal te ontsluiten. Een verklaring waarom het niet is gelukt om een nieuwe licentie op naam van [naam bedrijf 1] af te sluiten, waardoor het digitale boekhoudsysteem weer kon worden gebruikt, heeft [gedaagden] ook niet gegeven. 
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagden] heeft verder aangevoerd dat zij haar bestuurstaken heeft kunnen uitvoeren omdat zij (naar zij stelt maar naar uit het voorgaande blijkt niet heeft onderbouwd of aannemelijk heeft gemaakt) eind 2015 over een digitale kopie van de administratie en over de fysieke administratie zou hebben beschikt en omdat het betalingsverkeer bij gebreke van een bankrekening was gewaarborgd door een regeling van [naam bedrijf 1] met Maersk en H&H. H&H was een betalingsdienstbedrijf en zou de betalingen voor [naam bedrijf 1] uitvoeren en ontvangen. De curator heeft hier echter tegenover gesteld dat de betalingen die werden uitgevoerd enkel in een Excelsheet werden verwerkt. In het geval van een onderneming zoals [naam bedrijf 1] , waarin miljoenen euro’s omgingen via een tamelijk complexe structuur (zie 2.6), getuigt het verwerken van betalingen in enkel een Excelsheet niet van behoorlijk bestuur. [gedaagden] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe zij uit een Excelsheet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kon kennen. Bovendien valt niet in te zien waarom [gedaagden] kennelijk geen pogingen heeft gedaan om een bankrekening voor [naam bedrijf 1] te openen. In zoverre is het minst genomen mede aan [gedaagde 2] te wijten dat ten tijde van het faillissement nagenoeg geen administratie voorhanden was. Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagden] de administratieplicht ex artikel 2:10 BW heeft geschonden. 
      
    
    
      4.15.
      Daarmee staat vast dat in de periode voorafgaand aan het faillissement zowel de publicatieplicht als de boekhoudplicht zijn geschonden en daarmee staat eveneens vast dat [gedaagden] haar taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf 1] . Dit vermoeden kan door [gedaagden] worden weerlegd, wanneer zij aannemelijk maakt dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (artikel 2:248 lid 3 BW). Als zij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagden] heeft aangevoerd dat een aantal andere belangrijke oorzaken voor het faillissement is aan te wijzen. Zij heeft in dit verband naar voren gebracht dat [naam] de budgetten voor de verbouwing van de platforms onjuist vaststelde. Verder heeft zij aangevoerd dat er onder [naam] operationele problemen waren, die ertoe leidden dat operators aan [naam bedrijf 1] verschuldigde vergoedingen niet (volledig) voldeden. Deze stellingen zijn echter niet onderbouwd, zodat hieraan wordt voorbijgegaan. Daarbij komt dat [gedaagden] niet heeft gesteld welke maatregelen zij heeft genomen om de gevolgen van deze omstandigheden af te wenden. 
      
    
    
      4.17.
      Verder heeft [gedaagden] aangevoerd dat door de beëindiging van de overeenkomsten met Pemex [naam bedrijf 1] een aanzienlijke winst is ontnomen. Ezion is volgens [gedaagden] als gevolg hiervan (verder) in financiële problemen gekomen, wat zij op de groep en [naam bedrijf 1] heeft afgewenteld. [gedaagden] heeft deze stellingen evenmin onderbouwd. Onduidelijk blijft in ieder geval welk bedrag [naam bedrijf 1] als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten is misgelopen en welke invloed dit financieel gezien op [naam bedrijf 1] had. [gedaagden] heeft gesteld dat [gedaagde 2] de procedures die onder [naam] tegen Pemex waren begonnen heeft voortgezet. De curator heeft hiertegen ingebracht dat deze procedures ongunstig voor [naam bedrijf 1] zijn geëindigd. Dat [gedaagden] andere maatregelen heeft genomen om de nadelige gevolgen af te wenden heeft zij niet gesteld.
      
    
    
      4.18.
      Tot slot heeft [gedaagden] erop gewezen dat [naam] een schaduwbedrijf had opgericht en fraude pleegde. De curator heeft echter onweersproken gesteld dat hij heeft geconstateerd dat [gedaagde 1] volledig op de hoogte was van de gang van zaken en daar geen maatregelen tegen heeft genomen. Als zodanig kan dit handelen dan niet als alternatieve oorzaak gelden die het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwt, omdat dit handelen op zichzelf ook kwalificeert als onbehoorlijk bestuur. 
      
    
    
      4.19.
      De curator heeft er ten slotte nog op gewezen dat in de bestuursperiode van [gedaagde 2] diverse betalingen zijn gedaan aan vennootschappen die aan [gedaagde 1] gelieerd zijn ( [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] ). Volgens de curator bestond er geen rechtsgrond voor deze betalingen. [gedaagden] heeft de betalingen niet weersproken, maar er bestond volgens haar wel een rechtsgrond voor de betalingen. [gedaagden] heeft gewezen op overeenkomsten tussen [gedaagde 2] en  [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] . In de overeenkomsten is echter niet vermeld dat [gedaagde 2] de overeenkomst namens [naam bedrijf 1] sloot. [naam bedrijf 1] was dus geen partij bij de overeenkomsten. De rechtsgrond voor de betalingen kan dus niet in de door [gedaagden] gestelde overeenkomsten worden gevonden. Dat [gedaagden] desalniettemin heeft toegestaan dat aanzienlijke bedragen aan [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] zijn betaald, zonder dat hiervoor een rechtsgrond bestond is haar als onbehoorlijk bestuur aan te rekenen.
      
    
    
      4.20.
      De conclusie luidt dan ook dat [gedaagden] het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, niet heeft weerlegd en er bovendien geen disculpatiegrond is aangevoerd die kan worden gehonoreerd. Daarom is [gedaagden] aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. 
      
      
        
          beroep op matiging
        
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagden] heeft een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is. [gedaagden] heeft hiertoe aangevoerd dat [gedaagde 2] slechts korte tijd bestuurder is geweest en dat [gedaagde 1] slechts korte tijd feitelijk beleidsbepaler is geweest. [naam bedrijf 1] verkeerde door het handelen van [naam] al in een slechte financiële positie, aldus [gedaagden] Hiermee gaat [gedaagden] er echter aan voorbij dat zij geen nieuwkomer was in [naam bedrijf 1] . Als (middellijk) aandeelhouders waren [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op de hoogte van het reilen en zijlen binnen [naam bedrijf 1] en van haar financiële positie. Desalniettemin hebben zij geen maatregelen genomen om de door hen gestelde nadelige gevolgen van het door [naam] gevoerd bestuur af te wenden en hebben zij ook zelf onbehoorlijk bestuurd. Met name dat niet is gebleken dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] passende maatregelen hebben genomen om de problematische financiële situatie in kaart te brengen en het hoofd te bieden terwijl daarentegen wel aanzienlijke betalingen ten laste van [naam bedrijf 1] werden verricht aan aan [gedaagde 1] gelieerde vennootschappen waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, valt hen aan te rekenen. Gelet op deze omstandigheden is er geen aanleiding voor matiging.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.22.
      Het primair gevorderde zal worden toegewezen. [gedaagden] zal verder hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator ten behoeve van de boedel van EUR 5 miljoen, als voorschot op de door [gedaagden] te betalen vergoeding.
      
    
    
      4.23.
      
        [gedaagden] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van de curator. Deze worden begroot op EUR 1.666,- aan griffierecht en op EUR 7.998,- aan salaris advocaat. De door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagden] zal ambtshalve worden veroordeeld in de nakosten van de procedure aan de zijde van de curator, als hierna onder de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.25.
      De curator heeft gevorderd dat de rechtbank een certificaat afgeeft, als bedoeld in artikel 53 Brussel I-bis. Brussel I-bis is ten aanzien van de primaire vordering (die wordt toegewezen) echter niet van toepassing, zodat het certificaat niet kan worden afgegeven. De vordering op dit punt zal worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk tot betaling van het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 1] B.V., op te maken bij staat overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW, alsmede de artikelen 612 en verder Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met dien verstande dat de vordering moet worden verminderd met het bedrag dat [gedaagden] in totaal van [naam] , Amstel Exploitatie B.V. en Amstel Management B.V. hadden kunnen vorderen op basis van een mogelijke bijdrageplicht ex artikel 6:14 BW;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk tot betaling van EUR 5.000.000,- aan de curator ten titel van voorschot op het boedeltekort;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op EUR 9.664,-, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende [gedaagde 1] na dagtekening van deze uitspraak tot aan de [gedaagde 1] van de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.
      
      
      
      
      
    
  
  
    Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
  
  
     Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures.
  
  
     HvJ EG 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:83 (Seagon/Deko Marty).
  
  
     Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007.
  
  
     Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen.
  
  
    type: ERM
    coll: