ECLI:NL:GHAMS:2022:3494, Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2022, 200.306.911/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen notaris. Handelt notaris onzorgvuldig door levering registergoed in strijd met (mogelijk) voorkeursrecht klager? Dienstweigering, ministerieplicht, ECLI:NL:GHAMS:2018:166. Klacht ongegrond.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.306.911/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: 21-31
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 13 december 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [klager]
        ,
      wonend te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. M.V. Vermeij, advocaat te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de notaris ]
        ,
      notaris te [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De notaris heeft in 2018 een akte van levering van een registergoed gepasseerd. Met deze akte heeft de broer van klager zijn woonhuis overgedragen aan een derde. Klager stelt dat de notaris bij het passeren van deze akte ten onrechte voorbij is gegaan aan het voorkeursrecht van klager. De notaris had dan ook zijn medewerking aan de levering moeten weigeren. Door dit niet te doen heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld jegens hem, aldus klager.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klager heeft op 27 januari 2022 een beroepschrift – met producties – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 30 december 2021 (ECLI:NL:TNORDHA:2021:29).
      
    
    
      2.2.
      De notaris heeft op 25 maart 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Klager heeft op 9 september 2022 drie aanvullende producties bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 29 september 2022. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Zowel de gemachtigde van klager als de gemachtigde van de notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Klager en zijn familie zijn vennoten (geweest) in bloemkwekerij Firma [A] (een vennootschap onder firma). Op 19 december 1985 heeft [B] , destijds notaris te [plaats] en voorganger van de notaris, een akte van uittreding gepasseerd waarbij de vader van klager, [C] (hierna te noemen: vader), uit de vennootschap is getreden. In deze akte is het woonhuis met garage aan de [A-straat] te [plaats A] (hierna te noemen: registergoed) toebedeeld aan vader. Over het registergoed is onder andere het volgende bepaald in de akte:
      
      
        “A.  Indien [vader] wil overgaan tot verkoop of vervreemding onder andere titel van het aan hem toebedeelde [registergoed], dan zal de [D] (…), verder te noemen: “koper”, (…), het recht van voorkeur hebben boven anderen om het object van [hof: vader] te kopen (…).
        
          (…)
        
        
          H.  De koper is (…) verplicht om bij verwerving van het object onmiddellijk een gelijk voorkeursrecht, onder dezelfde bepalingen als de onderhavige, te verlenen aan [klager].”
      
      
    
    
      3.2.
      Op 11 april 1989 heeft notaris [B] een akte van levering gepasseerd waarbij vader het registergoed aan [D] (hierna te noemen: erflater), een broer van klager, heeft geleverd. In artikel 9 van deze akte staat onder meer het volgende:
      
      
        “De koper verklaarde bekend te zijn met het tussen de verkoper en [klager] overeengekomen voorkeursrecht van koop betreffende het bij deze verkochte onroerende goed, zoals vermeld in gemelde akte van uittreding de dato negentien december negentienhonderd vijf en tachtig (…)”
      
      
      
        Hierna worden de bepalingen betreffende het recht van voorkeur geciteerd.
      
    
    
      3.3.
      Op 23 augustus 2018 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd waarbij erflater het registergoed heeft geleverd aan [E] (hierna te noemen: koper). In artikel 5 sub d. van deze akte staat onder meer het volgende:
      
      
        “Verkoper garandeert het volgende:
        
          (…)
        
        
          d. voor verkoper bestaan ten opzichte van derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht (…);”
      
      
    
    
      3.4.
      Erflater is overleden op 21 september 2018.
      
    
    
      3.5.
      Naar aanleiding van een bezoek van klager op zijn kantoor heeft de notaris op 15 november 2018 per brief aan klager zijn standpunt laten weten over het (mogelijke) voorkeursrecht van klager:
      
      
        “U heeft mij een kopie van de akte van levering d.d. 11 april 1989 gegeven, waarbij uw [vader] [het registergoed] verkocht en leverde aan [erflater].
        
          In gemelde akte staat dat de koper, destijds [erflater], bekend is met het voorkeursrecht van koop overeengekomen tussen uw vader en u betreffende voormeld woonhuis, en luidende als volgt.
        
        
          Er komt dan een aangehaalde tekst, maar dat slaat op het voorkeursrecht van koop wat ten behoeve van uw broer gevestigd is en door u in de akte van uittreding is aangenomen ten behoeve van uw broer.
        
        
          Er is toen geen nieuw voorkeursrecht van koop ten behoeve van u gevestigd.
        
      
      
      
        
          Bij het opstellen van de koopovereenkomst tussen uw broer als verkoper en de koper heb ik aan uw broer expliciet gevraagd of er door hem een voorkeursrecht van koop is vastgelegd ten behoeve van u of een derde.
        
        
          Hij deelde mij mede dat daar geen sprake van is.
        
      
      
      
        
          Als notaris heb je dan de verplichting om mee te werken aan de akte van levering.”
      
      
    
    
      3.6.
      Op 11 juli 2019 heeft klager met de erfgenamen van erflater een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van hun geschil over het handelen door erflater in strijd met het voorkeursrecht. 
      
    
    
      3.7.
      Op 3 november 2020 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van klager de notaris aansprakelijk gesteld voor de door klager geleden schade, omdat klager als gevolg van het handelen dan wel nalaten van de notaris geen gebruik heeft kunnen maken van zijn voorkeursrecht ten aanzien van het registergoed. De notaris heeft alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De klacht
    
    
      Door de notaris is bij de levering van het registergoed op 23 augustus 2018 ten onrechte voorbijgegaan aan het voorkeursrecht van klager, welk recht blijkt uit de uittredingsakte en de leveringsakte (zie 3.1 en 3.2). De notaris kon en moest zich bij de levering bewust zijn van het voorkeursrecht van klager. De notaris heeft de desbetreffende tekst in de leveringsakte verkeerd geïnterpreteerd (zie 3.5). De notaris diende dan ook zijn medewerking aan de levering te weigeren. Ten gevolge van het evident onjuist interpreteren van het voorkeursrecht en het daardoor voorbijgaan aan het voorkeursrecht van klager, heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld jegens klager.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de notaris ongegrond verklaard.
      
      
        
          Klager is ontvankelijk in zijn klacht
        
      
      
    
    
      5.2.
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid van klager heeft de kamer geoordeeld dat klager een voldoende (indirect of afgeleid) belang heeft bij de indiening van de klacht. Klager was weliswaar geen partij bij de akte waarover hij klaagt, maar hij verwijt de notaris dat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de behandeling van het dossier inzake de verkoop en levering van het registergoed die van een normaal handelend notaris mag worden verwacht. Door het verweten handelen en/of nalaten is het ouderlijk huis volgens klager niet binnen de familie gebleven. Klager heeft de notaris hiervoor aansprakelijk gesteld. Gezien het vorenstaande is klager ontvankelijk in zijn klacht, aldus de kamer. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust, en maakt die tot de zijne.
      
      
        
          De notaris heeft niet onzorgvuldig gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan de levering van het registergoed
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof stelt het volgende voorop (zie ECLI:NL:GHAMS:2018:166).
      
        
          Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).
        
        
          De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
        
        
          De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 19931994, 23 706, nr. 3, p. 26).
        
        
          Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
        
        
          Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
        
        
          Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren. 
        
      
      
    
    
      5.4.
      De kamer is tot de conclusie gekomen dat de notaris geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat hij zijn ministerie heeft verleend met betrekking tot de akte van levering in 2018 en heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen.
      
        
          Het is komen vast te staan dat er een mondelinge koopovereenkomst was gesloten tussen erflater en koper.
        
        
          Op basis van de reactie van erflater op de uitdrukkelijke vraag van de notaris tijdens een bespreking voorafgaand aan de overdracht op 23 augustus 2018, welke reactie blijkt uit de dossieraantekeningen van de notaris, (“Hij heeft destijds geen voorkeursrecht van koop gevestigd”) in combinatie met de bewoordingen die in de akte van 1989 zijn opgenomen, heeft de notaris geconcludeerd dat er geen sprake was van een rechtsgeldig gevestigd voorkeursrecht.
        
        
          Het rechercheren van naastgelegen percelen behoort niet tot de kadastrale recherche die een notaris moet doen alvorens er gepasseerd wordt, naar aanleiding van de stelling van klager dat erflater (als verkoper) in een akte van levering van 13 mei 1993 betreffende een naastgelegen perceel grond het onderhavige recht van voorkeur heeft erkend.
        
        
          Het opnemen van de bewoordingen “bekend te zijn met” in artikel 9 van de akte van 11 april 1989 is niet voldoende om het voorkeursrecht ten behoeve van klager te vestigen.
        
        
          Zelfs al was het voorkeursrecht gevestigd, dan geldt de koopovereenkomst als sterker recht.
        
        
          Van feiten en/of omstandigheden die de notaris noopten tot nader onderzoek ten aanzien van koper is niet gebleken.
        
        
          Niet is gebleken dat koper, indien zij op de hoogte was van het voorkeursrecht, anders had moeten handelen, of dat koper met haar handelen onrechtmatig handelde jegens klager.
        
      
      
    
    
      5.5.
      Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de kamer aan en maakt deze tot de zijne. Het beroepschrift van klager, het verweerschrift van de notaris en de behandeling van de zaak ter zitting in hoger beroep hebben geen ander licht op de zaak geworpen en geven het hof geen aanleiding tot een andere beoordeling dan die van de kamer of tot een nadere motivering.
      
    
    
      5.6.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 door de rolraadsheer.