ECLI:NL:GHDHA:2022:2506, Gerechtshof Den Haag, 20-12-2022, 200.286.580
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.286.580/01Zaaknummer rechtbank		: C/09/585269 / HA ZA 19-1290
    
    
    
      
        Arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. L. Hennink, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld, kantoorhoudend in Maastricht.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en [verweerder].
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      
        [verweerder] vordert dat [appellant] een door [verweerder] betaalde borgsom van € 40.000 terugbetaalt en daarnaast een contractuele boete van € 40.000 aan hem voldoet. Het hof wijst de vordering tot terugbetaling van de borgsom toe en de boete af, en komt daarmee tot een andere beslissing dan de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 17 november 2020, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 oktober 2020;
        
        
          het arrest van dit hof van 22 december 2020 waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 maart 2021;
        
        
          de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van [appellant];
        
        
          de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep van [verweerder];
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [appellant].
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      MC Technics (hierna: MCT) is een Belgische vennootschap.
      
    
    
      3.2
      
        [verweerder] was tot 24 maart 2016 medeaandeelhouder en medebestuurder van MCT. Per 24 maart 2016 zijn alle aandelen in MCT overgedragen aan het Franse Gazechim SA (hierna: Gazechim). Vanaf dat moment is [verweerder] commercieel directeur van MCT.
      
    
    
      3.3
      Tot de overname door Gazechim was MCT exclusief distributeur voor de Benelux van producten van het Duitse bedrijf Rampf.
      
    
    
      3.4
      Rampf heeft per 1 januari 2017 de tussen Rampf en MCT lopende distributieovereenkomst beëindigd. Vervolgens heeft het Nederlandse bedrijf Scabro B.V. (hierna Scabro) de exclusieve distributierechten van Rampf voor de Benelux gekregen.
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] is (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van Scabro.
      
    
    
      3.6
      
        Op 3 februari 2017 hebben MCT en Scabro een distributieovereenkomst gesloten op grond waarvan MCT sub-distributeur werd van Scabro van Rampf producten in België (hierna: de distributieovereenkomst). De distributieovereenkomst houdt, voor zover
        relevant, het volgende in:
      
      
      
        
          “De ondergetekenden
        
        
          (…)
        
        
          NEMEN HET VOLGENDEN IN AANMERKING:
        
      
      
      
        -	met ingang van 1 januari 2017 is Scabro exclusief leverancier van Rampf-materialen in de Benelux;
      
      
        - 	MCT levert Rampf-materialen in de Benelux (…);
      
      
        -	MCT wenst zolang [verweerder] bij MCT werkzaam is, Rampf-materialen te leveren aan haar bestaande en nieuwe klanten in België (…). Scabro is bereid om hieromtrent met MCT deze overeenkomst aan te gaan;
      
      
        -	Scabro wenst gebruik te maken van de kennis van MCT en met name [verweerder] van MCT van de Belgische markt;
      
      
      
        
          KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
        
      
      
      1. A.
      
        
          Scabro levert gedurende de periode 1 januari 2017 t/m 31 december 2019 Rampf-materialen aan MCT ten behoeve van de verkopen van MCT in België. Dit tegen de volgende voorwaarden:
        
        
          (…)
        
         Scabro levert als een betrouwbare partner, verklaarbare prijsstijgingen en force majeur daargelaten heeft Scabro een leveringsplicht aan MCT tegen normale prijzen en levertijden.
        
          (…)
        
      
      
      
        
          B.	
        
        
          MCT doet haar best de omzet zo hoog mogelijk te houden en informeert Scabro wanneer de klanten of projecten stoppen of bedreigd worden door concurrenten.
        
      
      
      
        
          C.
        
        
          Vanaf 1 januari 2020 zal deze overeenkomst geen gelding meer hebben. Wanneer [verweerder] op die datum nog werkzaam is bij MCT kan deze overeenkomst worden verlengd. Bij vertrek van [verweerder] bij MCT zullen de partijen dan eventueel nieuwe afspraken maken.
        
      
      
      2. A.
      
        MCT zal Scabro introduceren hij strategische klanten. Partijen zullen gezamenlijk optrekken in een poging een zo hoog mogelijke omzet te verwerven.
      
      
      
        
          B.
        
        
          Scabro zal gedurende het bestaan van deze overeenkomst de klanten van MCT noch andere potentiële Belgische klanten rechtstreeks benaderen met Rampf producten. Wanneer zich bij Scabro een Belgische klant meldt voor Rampf, dan zal MCT hierover worden geïnformeerd en MCT zal deze klant benaderen en Scabro op de hoogte houden. De klant wordt een klant van MCT en bestelt bij MCT. Dit geldt ook vice versa.
        
      
      
      
        3. 	MCT zal vanaf heden (…) niet actief klanten in Nederland bedienen met Rampf producten. Wanneer MCT een verkoopkans voor Rampf producten in Nederland signaleert, wordt overleg gepleegd tussen [appellant] en [verweerder] hoe verder te handelen.
      
      
      
        4.	Tussentijdse opzegging is alleen dan mogelijk, indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van een van de partijen. Een toerekenbare tekortkoming is het onder meer wanneer in strijd met deze overeenkomst wordt gehandeld met name doordat Scabro rechtstreeks Belgische klanten benadert en MCT Nederlandse klanten, of wanneer er concurrerende merken worden aangeboden door MCT.
      
      
      
        5.	Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing en de rechtbank Den Haag is bevoegd kennis te nemen van geschillen voortspruitende uit deze overeenkomst.”
      
      
    
    
      3.7
      Eveneens op 3 februari 2017 hebben [verweerder] en [appellant] een overeenkomst gesloten waarin tussen hen persoonlijk afspraken zijn gemaakt in aanvulling op de distributieovereenkomst (hierna: de persoonlijke overeenkomst). In deze persoonlijke overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “1	Strategische klanten zullen samen bezocht worden om op die manier een beter zicht te krijgen op de markt en de omzet van Rampf te verhogen. (…)
        
      
      
      
        
          2 	[verweerder] doet alles in zijn macht (als prive persoon, als commercieel directeur van MCT en als medewerker van Gazechim) om te zorgen dat de huidige klanten die Rampf gebruiken dit blijven gebruiken. [verweerder] zorgt dat zijn hele ploeg dit goed begrijpt. Het doel is om de omzet gelijk te houden en te laten groeien. MCT / Gazechim mag niet bij deze klanten een alternatief aanbieden voor de Rampf produkten. (…) Iedere klant met een Rampf omzet groter dan €5.000 op jaarbasis die is gestopt met Rampf materialen moet worden gemeld en kan met [verweerder] en [appellant] samen worden bezocht om de oorzaak duidelijk te krijgen.
        
      
      
      
        
          3a	Borg. Teneinde de afspraken te waarborgen stalt [verweerder] €40.000 borg op de rekening van [appellant]. En krijgt hiervoor 2,5% rente per jaar. (... )
        
      
      
      
        
          3b	Bij overtreding van een van deze afspraken uit dit contract of de afspraken zoals beschreven in genoemde distributieovereenkomst vervalt het geld of aan [appellant], of wanneer een afspraak door Scabro wordt overtreden wordt er het dubbele terugbetaald (€80K) aan [verweerder].
        
      
      
      
        
          3c	Wanneer de overeenkomst in goed overleg wordt ontbonden zonder dat een regel is overtreden wordt het geld terug gegeven aan [verweerder], maximaal 3 maanden na het ontbinden.
        
        
          (...)”.
        
      
      
    
    
      3.8
      
        [verweerder] heeft overeenkomstig artikel 3a van de persoonlijke overeenkomst een bedrag van € 40.000,- aan [appellant] betaald (hierna: de borgsom).
      
    
    
      3.9
      Op enig moment heeft MCT aan het in Nederland gevestigde Orange Aircraft B.V. modelpasta van leverancier Huntsman geleverd. Rampf produceert ook modelpasta. [appellant] heeft zich daarna op het standpunt gesteld dat MCT door deze levering aan Orange Aircraft de distributieovereenkomst heeft geschonden.
      
    
    
      3.10
      Op 27 februari 2019 heeft [verweerder] een e-mail aan [appellant] gestuurd waarin hij, onder verwijzing naar punt 3c van de persoonlijke overeenkomst, schrijft dat hij het contract graag wil beëindigen hij verzoekt om terugbetaling van de borgsom van € 40.000,-. 
      
    
    
      3.11
      Nadat partijen een tijd over en weer hebben gecorrespondeerd, heeft de advocaat van Scabro op 11 juni 2019 een e-mail gestuurd aan [verweerder]/MCT waarin hij schrijft dat Scabro de distributieovereenkomst opzegt met ingang van 1 juli 2019 omdat sprake is van toerekenbare tekortkomingen van MCT. 
      
    
    
      3.12
      MCT heeft daarna, op 12 en 25 juni 2019, bestellingen voor Rampf producten gedaan bij Scabro. Scabro heeft de door MCT bestelde producten niet geleverd. 
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 80.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 2,5% over € 40.000,- (de borgsom) vanaf 4 februari 2019 (door de rechtbank begrepen als: 2017) en met de wettelijke rente over € 40.000,- (de boete) vanaf 2 juli 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met wettelijke rente.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat hij op grond van (onder meer) artikel 3b van de persoonlijke overeenkomst recht heeft op terugbetaling van de borgsom van € 40.000,- en dat [appellant] daarnaast € 40.000,- boete moet betalen omdat Scabro de bestellingen die MCT in juni 2019 heeft gedaan niet heeft geleverd.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat [verweerder] geen recht heeft op teruggave van de borgsom omdat (i) de handelwijze van MCT met betrekking tot Orange Aircraft in strijd was met de distributieovereenkomst en (ii) [verweerder] heeft nagelaten [appellant] te introduceren bij strategische klanten. Daarnaast heeft hij betoogd dat hij geen boete verschuldigd is omdat hij de door MCT in juni 2019 gedane bestellingen van Rampf producten niet hoefde te leveren.
      
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft de vordering tot terugbetaling van de borgsom van € 40.000,- afgewezen, omdat MCT in strijd met de distributieovereenkomst heeft gehandeld door niet te melden dat er een verkoopkans voor Rampf producten was bij Orange Aircraft. Omdat de borgtocht al om deze reden niet terugbetaald hoeft te worden, heeft de rechtbank overwogen dat het verwijt van [appellant] dat [verweerder] hem niet heeft geïntroduceerd bij strategische klanten niet meer behandeld hoeft te worden. Verder heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van een boete van € 40.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2019, omdat Scabro haar leveringsverplichting niet is nagekomen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
    
      
        Het principale hoger beroep van [appellant] 
      
    
    
    
      5.1
       is in hoger beroep gekomen (het principale hoger beroep), omdat hij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat hij een boete van € 40.000,- moet betalen. Hij blijft bij zijn standpunt dat Scabro niet verplicht was om de door MCT in juni 2019 gedane bestellingen voor Rampf producten te leveren.
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] heeft in hoger beroep ook een eiswijziging geformuleerd die erop neerkomt dat hij wil dat het hof:
      (1) primair
      het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van [verweerder] alsnog geheel afwijst;
      (2) subsidiair
      
        bepaalt dat [verweerder] aan [appellant] een bedrag van € 120.000,- dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2019.
        Aan die tweede vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [verweerder] drie maal een boete van € 40.000,- is verschuldigd, omdat hij drie keer in strijd met de afspraken heeft gehandeld door (i) de verkoopkans bij Orange Aircraft niet te melden, (ii) met Rampf concurrerende materialen te leveren aan Orange Aircraft, en (iii) [appellant] niet bij strategische Belgische klanten te introduceren (en in juni 2019 bestellingen te plaatsen die in strijd zijn met de overeenkomst).
      
      
      
        
          Het incidentele hoger beroep van [verweerder]
        
      
      
    
    
      5.3
      Ook [verweerder] is in hoger beroep gekomen (het incidentele hoger beroep) omdat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank dat hij zijn borgsom niet terug krijgt. Volgens [verweerder] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de handelwijze van MCT ten aanzien van Orange Aircraft in strijd was met de distributieovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
    
      6.1
      
        [appellant] heeft, als subsidiaire vordering, voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie (een tegenvordering) ingesteld. Artikel 353 lid 1van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat dit niet is toegestaan. [appellant] is dan ook niet ontvankelijk in die vordering. 
      
    
    
      6.2
      Dit betekent dat de discussie in hoger beroep zich afspeelt rond twee vragen: of [appellant] de borgsom van € 40.000,- moet terugbetalen aan [verweerder] en of [appellant] een boete van € 40.000,- aan [verweerder] moet betalen. 
      
    
    
      6.3
      Bij de beantwoording van die vragen gaat het erom of [verweerder] en [appellant] toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen uit hoofde van de distributieovereenkomst en/of de persoonlijke overeenkomst. Voor zover in dat verband bepalingen van die overeenkomsten uitgelegd moeten worden, dient dat te gebeuren met inachtneming van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Kort gezegd: het komt niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen, maar het gaat met name om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden een rol spelen.
      
      
        
          De borgsom van € 40.000 moet terug naar [verweerder] 
        
      
      
      
        
          - vooraf
        
      
      
    
    
      6.4
      Punt 3b van de persoonlijke overeenkomst bepaalt dat de door [verweerder] gestorte borgsom van € 40.000,- aan [appellant] vervalt bij overtreding van een van de afspraken uit de persoonlijke overeenkomst en de distributieovereenkomst. Punt 3c houdt in dat als geen regel is overtreden, de borgsom wordt teruggegeven aan [verweerder]. 
      
    
    
      6.5
      
        [verweerder] vraagt in deze procedure om teruggave van de borgsom, die [verweerder] in wezen als voorschot heeft betaald voor het geval [verweerder]/MCT de afspraken niet zou nakomen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen van [verweerder]/MCT in de nakoming van de persoonlijke en/of de distributieovereenkomst, zodat [verweerder] de borgsom aan hem verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat [appellant] hier de stelplicht heeft: het is aan [appellant] om voldoende onderbouwd te stellen dat [verweerder]/MCT de afspraken niet is nagekomen.
      
    
    
      6.6
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] geen recht heeft op terugbetaling van de borgsom heeft [appellant] aangevoerd dat [verweerder]/MCT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten (i) door aan Orange Aircraft de met een Rampf product concurrerende modelpasta van Huntsman te leveren, zonder aan [appellant] te melden dat er een verkoopkans was voor een Rampf product en (ii) door [appellant] niet te introduceren hij Belgische strategische klanten.
      
    
    
      6.7
      Het hof komt tot het oordeel dat beide argumenten falen en licht dat als volgt toe.
      
      
        - Orange Aircraft
      
      
    
    
      6.8
      Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat het enkele feit dat MCT de modelpasta van Huntsman aan Orange Aircraft heeft geleverd op zich al in strijd is met de overeenkomsten, overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat MCT op het moment van het sluiten van de overeenkomsten een klantenbestand had waaraan zij niet alleen Rampf producten, maar ook met Rampf concurrerende producten leverde. Niet weersproken is dat Orange Aircraft, op het moment van het sluiten van de overeenkomsten, een bestaande Nederlandse klant van MCT was die geen Rampf producten afnam. Punt 4 van de distributieovereenkomst bepaalt weliswaar dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van MCT als door haar met Rampf concurrerende merken worden aangeboden, maar [verweerder] betoogt terecht dat dit alleen ziet op het aanbieden van concurrerende producten ter vervanging van Rampf producten die klanten gebruiken. Een andere lezing zou namelijk tot de ongerijmde uitkomst leiden dat MCT aan geen van haar bestaande klanten die op het moment van het sluiten overeenkomsten met Rampf concurrerende producten gebruiken dergelijke producten zou mogen blijven verkopen, ook als de klant dit uitdrukkelijk wenst. Dat dat de bedoeling zou zijn geweest en dat [verweerder] daarmee zou hebben ingestemd is onaannemelijk. De lezing van [verweerder] wordt bevestigd door punt 2 van de persoonlijke overeenkomst, waarin is bepaald dat [verweerder] er alles aan zal doen om ervoor te zorgen dat de huidige klanten die Rampf producten gebruiken dit zullen blijven doen, en dat MCT bij deze klanten niet een alternatief mag aanbieden voor de Rampf producten. Het standpunt dat het enkele leveren door MCT van met Rampf concurrerende producten aan een bestaande klant in alle gevallen al in strijd zou zijn met de overeenkomsten gaat dus niet op.
      
    
    
      6.9
      De tweede zin van punt 3 van de distributieovereenkomst bepaalt dat wanneer MCT een verkoopkans voor Rampf producten in Nederland signaleert, overleg zal worden gepleegd tussen [appellant] en [verweerder] hoe verder te handelen. Voor zover de levering van de modelpasta van Huntsman op zich al niet in strijd zou zijn met de overeenkomsten, betoogt [appellant] dat [verweerder] dan in ieder geval zijn verplichtingen niet is nagekomen omdat hij in strijd met deze bepaling een verkoopkans bij Orange Aircraft niet heeft gemeld.
      
    
    
      6.10
      Partijen twisten over de vraag hoe het begrip ‘verkoopkans’ uitgelegd moet worden. [appellant] betoogt dat sprake is van een verkoopkans als een nieuwe aanvraag wordt gedaan door een klant - ook als dat een reeds bestaande klant van MCT is - voor een product dat ook door Rampf kan worden geleverd. Als veronderstellenderwijs van deze invulling van het begrip wordt uitgegaan, dan geldt naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van een verkoopkans als komt vast te staan dat de betreffende klant het Rampf-product niet wenste af te nemen omdat het niet aan zijn eisen voldeed, terwijl het concurrerende product wel geschikt was. [verweerder] heeft als verweer onder andere aangevoerd dat zijn advocaat met [naam] van Orange Aircraft heeft gesproken en dat deze heeft verklaard dat hij de specifieke pasta waar het hier om gaat uitsluitend van MCT afneemt omdat dit product volledig voldoet aan de door hem gewenste eigenschappen, anders dan het vergelijkbare product van Rampf. Ter onderbouwing heeft [verweerder] in de procedure bij de rechtbank het gespreksverslag overgelegd waarin dit onder punt 11 is terug te vinden, waarbij ook nog is vermeld dat [naam] tot die conclusie is gekomen nadat hij de Rampf-pasta had getest. [appellant] heeft dit alles niet weersproken, zodat is komen vast te staan geen sprake was van een verkoopkans bij Orange Aircraft. 
      
    
    
      6.11
      Het voorgaande betekent dat het feit dat MCT de modelpasta van Huntsman aan Orange Aircraft heeft geleverd en dat [verweerder] daarover niet met [appellant] heeft overlegd, geen toerekenbare tekortkoming(en) oplevert.
      
      
        - bezoek aan strategische klanten
      
      
    
    
      6.12
      Punt 2A van de distributieovereenkomst bepaalt dat MCT Scabro zal introduceren bij strategische klanten. Punt 1 van de persoonlijke overeenkomst bepaalt hier verder over dat strategische klanten samen zullen worden bezocht door [appellant] en [verweerder]. 
      
    
    
      6.13
      
        [appellant] stelt dat [verweerder]/MCT deze afspraak heeft geschonden. [verweerder] heeft hiertegen onder meer als verweer aangevoerd dat onduidelijk is wat deze verplichting inhoudt en met name wat onder het begrip ‘strategische klanten’ moet worden verstaan. Volgens [verweerder] kan geen nakoming worden gevorderd van een verplichting die onvoldoende geconcretiseerd is.
      
    
    
      6.14
      Om te kunnen beoordelen of [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten, zal in ieder geval eerst voldoende duidelijk moeten zijn wat de verplichting is die [verweerder] had moeten nakomen. Zoals het hof hiervoor bij 6.5 heeft overwogen heeft [appellant] hier de stelplicht.
      
    
    
      6.15
      Volgens [appellant] blijkt uit de e-mails die voorafgaan aan de uiteindelijke overeenkomsten, en met name uit de e-mail van 13 januari 2017, wat partijen onder het begrip strategische klanten verstonden en dat partijen daarbij dezelfde voorstelling hadden.
      
    
    
      6.16
      Het hof is van oordeel - anders dan [appellant] meent - dat niet is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een voldoende concrete invulling van het begrip ‘strategische klanten’. Uit de e-mails waar [appellant] naar verwijst volgt dat niet. [appellant] stelt eerst de formulering voor dat “op verzoek van Scabro ieder gewenste klant bijvoorbeeld 1 x p.j. gezamenlijk wordt bezocht” (e-mail van [appellant] van 8 januari 2017). [verweerder] kan zich daar niet in vinden, waarna [appellant] in de e-mail van 13 januari 2017 de formulering voorstelt: “Strategische klanten zullen samen (…) bezocht worden om op die manier een beter zicht te krijgen op de markt en de omzet van Rampf te verhogen. (…) Wij stellen elkaar bij de klant voor als partners in de Benelux die beiden Rampf leveren. Er worden ca 10 klanten per jaar bezocht.”. In de persoonlijke overeenkomst die kort daarna wordt ondertekend staat vervolgens alleen: “Strategische klanten zullen samen bezocht worden om op die manier een beter zicht te krijgen op de markt en de omzet van Rampf te verhogen. Wij stellen elkaar voor als partners in de Benelux die beiden Rampf leveren.” Hoe uit dit verloop van de e-mails blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over wat onder strategische klanten moet worden verstaan, heeft [appellant] niet duidelijk weten te maken. [appellant] heeft erop gewezen dat hij in de e-mail van 13 januari 2017 heeft benoemd om welke klanten het onder andere gaat die bezocht moeten worden, te weten Omco, Ecoplast/Caractere en Michelin, maar [verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat Omco door [appellant] en [verweerder] is bezocht, dat Ecoplast geen strategische klant is omdat die er financieel slecht voorstond en failliet is, dat Caractere een klant is van [appellant] zelf en dat Michelin een Franse klant is die niet binnen het territoriale bereik van de overeenkomsten valt. [appellant] heeft dat vervolgens niet weersproken. [appellant] stelt verder in de processtukken dat het de bedoeling was dat partijen “ieder jaar een aantal klanten bezoeken”, dat zij “nagenoeg alle klanten bezoeken” en dat onder strategische klanten wordt verstaan “alle klanten die voor de toekomst (het hof begrijpt: van Scabro) van belang zijn”. Dat dit in de bepalingen over de strategische klanten moet worden gelezen en dat [verweerder] daarmee heeft ingestemd danwel dit redelijkerwijs had moeten begrijpen, heeft [appellant] niet (voldoende) onderbouwd. 
      
    
    
      6.17
      Omdat niet voldoende duidelijk is wat tussen partijen is overeengekomen omtrent de verplichting om samen strategische klanten te bezoeken, kan ook niet worden vastgesteld dat [verweerder]/MCT deze verplichting heeft geschonden. De stelling van [appellant] dat [verweerder] op dit punt toerekenbaar tekort is geschoten gaat dan ook niet op. 
      
      
        - conclusie: het incidenteel hoger beroep van [verweerder] slaagt
      
      
    
    
      6.18
      Het incidenteel hoger beroep van [verweerder] slaagt dus. Het hof zal [appellant] veroordelen om de borgsom van € 40.000,- terug te betalen aan [verweerder], te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 2,5% per jaar vanaf 4 februari 2017. 
      
    
    
      6.19
      Het hof merkt nog het volgende op. Voor zover [appellant] mocht hebben bedoeld te betogen dat het doen van de bestellingen door MCT in juni 2019 een toerekenbare tekortkoming oplevert die maakt dat de borgsom aan [appellant] toekomt, faalt dat betoog. Het enkele doen van die bestellingen, die Scabro vervolgens niet heeft geleverd, kwalificeert nog niet als een toerekenbare tekortkoming van MCT. De vraag is wel of Scabro levering van die bestellingen mocht weigeren, maar dat lost zich op in de vraag of Scabro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting. Die vraag wordt hieronder besproken.
      
      
        
          Geen boete van € 40.000 voor [appellant] 
        
      
      
    
    
      6.20
      Uit punt 3b van de persoonlijke overeenkomst volgt dat [appellant] € 40.000,- aan [verweerder] moet betalen (naast terugbetaling van de borgsom) als Scabro een afspraak van de distributieovereenkomst overtreedt. Op dit punt is het aan [verweerder] om voldoende onderbouwd te stellen dat Scabro haar verplichtingen niet is nagekomen. 
      
      
        - de bestellingen van MCT in juni 2019
      
      
    
    
      6.21
      
        [verweerder] stelt dat Scabro toerekenbaar tekort is geschoten door de Rampf producten die MCT in juni 2019 heeft besteld niet te leveren.
      
    
    
      6.22
      Het verweer van [appellant] in hoger beroep is dat [verweerder] na de opzegging van de overeenkomst met deze bestellingen een buffer wilde opbouwen voor klanten van MCT die Rampf producten gebruikten, om een periode te hebben waarin hij deze klanten kon bewegen om geen Rampf-producten meer af te nemen. Dat is in strijd met de kern van de overeenkomst en betekent dat [appellant] niet in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld door niet te leveren, aldus [appellant]. 
      
    
    
      6.23
      Uit punt 1A van de distributieovereenkomst volgt dat Scabro zich verplicht heeft om gedurende de looptijd van deze overeenkomst Rampf materialen te leveren aan MCT ten behoeve van de verkopen van MCT in België. Bij de beoordeling of Scabro deze verplichting heeft geschonden gaat het niet alleen om de zuiver taalkundige uitleg van deze bepaling, maar komt het aan op de zin die partijen aan deze bepaling mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex maatstaf, zie 6.3). 
      
    
    
      6.24
      Vast staat dat MCT op 12 juni 2019, de dag nadat Scabro de distributieovereenkomst per 1 juli 2019 had opgezegd, een bestelling voor een bedrag van ca. € 69.500,- heeft gedaan. Op 25 juni heeft MCT een tweede bestelling van ruim € 14.000,- geplaatst. [verweerder] heeft niet weersproken dat het bedrag van deze bestellingen van totaal ca. € 83.500,- aanzienlijk hoger is dan de bestellingen die MCT tot dan toe bij Scabro had gedaan ten behoeve van haar Belgische klanten. Tijdens de zitting bij het hof op 10 maart 2021 heeft [verweerder] hierover verklaard: “Nadat ik de mededeling kreeg dat de overeenkomst werd opgezegd, heb ik nog een hoeveelheid Rampf producten besteld. Ik wilde namelijk een buffer voor een paar maanden hebben voor klanten van MCT die die producten gebruikten. In die tijd zouden zij dan kunnen bekijken welk product ze wilden gaan gebruiken. Overschakelen naar een ander product vergt namelijk tijd.”. Hieruit blijkt dat [verweerder], nadat duidelijk was dat MCT geen sub-distributeur van Rampf producten voor België meer zou zijn, een buffer wilde hebben zodat zij haar (Belgische) klanten nog een paar maanden van Rampf producten kon voorzien. Deze tijd wilde MCT gebruiken om haar klanten de gelegenheid te geven over te stappen naar andere (met Rampf concurrerende) producten. 
      
    
    
      6.25
      Het hof is van oordeel dat het doel dat [verweerder] met deze bestellingen nastreefde inderdaad in strijd is met de overeenkomsten. In punt 1B van de distributieovereenkomst staat dat MCT haar best zal doen om de omzet van Rampf producten zo hoog mogelijk te houden, en uit punt 4 van deze overeenkomst in combinatie met punt 2 van de persoonlijke overeenkomst volgt dat MCT en [verweerder] ervoor zullen zorgen dat klanten die Rampf producten gebruiken, dat zullen blijven doen. Het doel van de in juni 2019 gedane bestellingen is hiermee in strijd. Scabro was dan ook niet verplicht om deze bestellingen, die [verweerder] wilde gebruiken om meteen na het aflopen van de overeenkomsten in strijd daarmee te handelen, te leveren. Er is dus geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Scabro. Dit betekent dat [appellant] geen boete van € 40.000,- aan [verweerder] verschuldigd is. 
      
      
        - conclusie: het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt
      
      
    
    
      6.26
      De conclusie is dat het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt. Het hof zal de vordering om [appellant] te veroordelen tot betaling van een boete van € 40.000,- afwijzen. 
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      6.27
      Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op (voldoende onderbouwde) stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.
      
    
    
      6.28
      Zowel het hoger beroep van [verweerder] als dat van [appellant] slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en opnieuw recht doen door te beslissen zoals hiervoor bij 6.18 en 6.26 is overwogen.
      
    
    
      6.29
      Gelet op het feit dat [verweerder] en [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep beiden deels in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof compenseren.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 oktober 2020;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt [appellant] om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 40.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 2,5% per jaar, te rekenen vanaf 4 februari 2017;
    
    - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart [appellant] niet ontvankelijk in wat hij in hoger beroep subsidiair heeft gevorderd;
    
    - wijst af wat partijen verder meer of anders hebben gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.I. de Vreese-Rood en J.M. Heikens, en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.