ECLI:NL:GHARL:2022:10341, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2022, 200.318.617/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuldeiser komt in hoger beroep tegen de homologatie van het akkoord in de schuldsaneringen van de vennoten van een vennootschap onder firma, omdat de vennoten activa van de vennootschap hebben verzwegen. 
        In hoeverre moet de bewindvoerder de schuldeisers voorlichten over het uitbrengen van hun stem? Wat is de consequentie van het niet uitbrengen van een schriftelijk rapport aan de rechtbank door de rechter-commissaris met betrekking tot de homologatie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.318.617/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/20/310 - 311 R)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Schaafsma Uitzendbureau B.V.,
      statutair gevestigd in de gemeente Midden-Drenthe,
      verzoekster in hoger beroep,
      bij de rechtbank: verweerster tegen de homologatie van het aangeboden akkoord,
      hierna: Schaafsma,
      advocaat: mr. D. Koerselman, die kantoor houdt te Zwolle,
    
    
    
    
      schuldeiser in de schuldsaneringen van: 
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
      
        2. [geïntimeerde2],
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      verweerders in hoger beroep,
      bij de rechtbank: verzoekers tot homologatie van het aangeboden akkoord,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. Y.H. Talstra, die kantoor houdt te Assen. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      1.1
      
        In een beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
        2 november 2022 is het door [geïntimeerden] in hun schuldsaneringen aangeboden akkoord gehomologeerd. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Schaafsma heeft hoger beroep ingesteld tegen die beschikking. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het beroepschrift met bijlagen van 8 november 2022
        
        
          brief van mr. Koerselman van 17 november 2022 met een uitstelverzoek dat door het hof is afgewezen en het proces-verbaal van de homologatiezitting 10 november 2022
        
        
          akte van mr. Koerselman van 21 november 2022 met productie 1
        
        
          email van de bewindvoerder Cremers van 22 november 2022 dat zij niet op de zitting aanwezig zal zijn
        
        
          het verweerschrift met bijlagen van 21 november 2022.
        
      
      
    
    
      2.2
      De openbare behandeling heeft plaatsgevonden op 23 november 2022, waarbij namens Schaafsma zijn verschenen haar bestuurder [de bestuurder] en haar advocaat mr. Koerselman. [geïntimeerden] zijn verschenen met hun advocaat en de heer [naam1] , ontwerper van het akkoord. Door mr. Koerselman zijn pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt, dat aan de stukken is  toegevoegd. 
      
    
    
      2.3
      Door het hof is een datum voor arrest vastgesteld. 
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze zaak over?
    
    
      3.1
      In de schuldsaneringsregelingen van [geïntimeerden] als vennoten van een gefailleerde vennootschap onder firma is het aangeboden akkoord door de rechtbank gehomologeerd. Schaafsma wil als schuldeiser bereiken dat de beschikking wordt vernietigd en de homologatie alsnog wordt geweigerd, omdat de vennoten niet hebben voldaan aan hun inlichtingenplicht jegens de curator, waardoor activa buiten de boedel zijn gebleven. 
      
    
    
      3.2
      Het hof zal oordelen dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd en hierna motiveren hoe het tot dit oordeel komt na eerst de relevante feiten te hebben vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        De relevante feiten
      
    
    
    
      4.1
      
        In een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
        15 december 2020 is [naam2] V.O.F. (hierna: de VOF) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Haar beide vennoten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn op dezelfde datum toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
      
    
    
      4.2
      De totale schuld van [geïntimeerden] bedraagt op grond van de lijst met erkende schuldeisers € 202.517,45 preferent en € 2.119.586,77 concurrent.
      
    
    
      4.3
      Op 2 juni 2022 is namens [geïntimeerden] ter griffie van de rechtbank een akkoord gedeponeerd. Het aangeboden akkoord houdt onder meer in dat met een aan de boedel toegevoegd bedrag van € 22.500,- dat door een familielid beschikbaar wordt gesteld, [geïntimeerden] aan hun concurrente schuldeisers een percentage van 3,3% van hun vorderingen betalen tegen door die schuldeisers aan hen te verlenen algehele en finale kwijting voor het onvoldaan gebleven gedeelte van hun vorderingen. De enig preferente schuldeiser ontvangt een percentage van 6,6% van zijn vordering. Het bedrag dat is gemoeid met het afsluiten van het akkoord (inclusief de kosten van de curator) is gestort op de derdenrekening van de advocaat van [geïntimeerden]
      
    
    
      4.4
      
        In de schuldsaneringen van [geïntimeerden] is op 12 oktober 2022 een verificatievergadering gehouden en is het door [geïntimeerden] aangeboden akkoord behandeld.
        De enig preferente crediteur en de 48 concurrente crediteuren - die samen een bedrag van
        € 864.474,80 vertegenwoordigen - hebben (bij schriftelijke volmacht aan [naam1] ) voor het aangeboden akkoord gestemd. Vier concurrente crediteuren, waaronder Schaafsma, hebben tegen het akkoord gestemd. Zij vertegenwoordigen samen een bedrag van € 843.249,06. De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat het akkoord is aangenomen.
      
      
    
    
      4.5
      
        De homologatie van het aangeboden akkoord is vervolgens behandeld op 
        26 oktober 2022. Schaafsma is daar verschenen en heeft zich verzet tegen homologatie. In de beschikking van 2 november 2022 is het akkoord gehomologeerd en het salaris van de bewindvoerder vastgesteld. 
      
      
      
        
          Het beroep van Schaafsma
          
        
      
    
    
      4.6
      Schaafsma heeft meerdere bezwaren (grieven) tegen de beschikking aangevoerd. Deze bezwaren richten zich (i) op de stemprocedure die heeft geleid tot aanneming van het akkoord op de verificatievergadering; daarbij zijn volgens Schaafsma de crediteuren niet goed en volledig ingelicht en ii) op de gang van zaken op de zitting over de homologatie van het akkoord, waar volgens Schaafsma de rechtbank niet juist heeft gehandeld, en (iii) dat [geïntimeerden] de curator en de bewindvoerder niet hebben geïnformeerd over de aanwezigheid van activa met een waarde van tussen € 1.000.000,- en € 2.500.000,- waardoor de waarde hiervan niet in de boedel is gevloeid. Op grond van artikel 153 lid 3 Fw had de homologatie door de rechtbank geweigerd moeten worden, aldus Schaafsma.
      
      
        
          Beoordelingskader 
          
        
      
    
    
      4.7
      Het toetsingskader voor de homologatie van een akkoord is te vinden in artikel 153 Fw. Dat artikel kent een aantal verplichte weigeringsgronden in lid 2 en facultatieve weigeringsgronden in lid 3 van dat artikel. De procedure over de homologatie van een akkoord moet niet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen maar als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure, waarin de rechter naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers of de schuldenaar als standpunten naar voren is gebracht. De gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn niet van toepassing. 
      
      
        
          Crediteuren niet goed voorgelicht bij stemming over het akkoord
          
        
      
    
    
      4.8
      Schaafsma heeft aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat de bewindvoerder de schuldeisers niet heeft gewezen op de consequenties van het niet verschijnen (in persoon of bij schriftelijke volmacht) op de zitting bij de stemming over het akkoord. Volgens Schaafsma had de bewindvoerder de schuldeisers erop behoren te wijzen dat het niet op de verificatievergadering verschijnen niet een tegenstem zou opleveren. Daarnaast heeft de bewindvoerder aan de schuldeisers niets verteld over de ontbrekende activa, terwijl dit voor meerdere schuldeisers reden zou zijn geweest om tegen aanneming van het akkoord te stemmen, zoals een aantal schuldeisers heeft gedaan nadat zij hiervan door Schaafsma op de hoogte zijn gesteld. 
      
    
    
      4.9
      Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat alle crediteuren op de hoogte zijn gesteld van de datum van de verificatievergadering en dat dan tevens over het akkoord zou worden gestemd en dat ook verder is voldaan aan de vereisten zoals die voortvloeien uit artikel 329 Fw. Uit de wet volgt dat alleen de ter vergadering verschenen schuldeisers bepalend zijn voor de stemuitslag en dat op grond van de wet het uitgangspunt is dat iedereen die wenst te stemmen op de vergadering aanwezig moet zijn en dat niet verschijnen op de vergadering betekent dat men in het geheel niet stemt en dus ook niet meetelt bij het bepalen van de stemuitslag. Indien het onduidelijk was voor bepaalde schuldeisers welke consequenties het niet verschijnen ter zitting had, had het op hun weg gelegen zich daarover nader te informeren, door bijvoorbeeld contact op te nemen met de bewindvoerder. Daarvan is niet gebleken. De bewindvoerder was niet gehouden op grond van enige wettelijke bepaling om, anders dan Schaafsma stelt, een mailing te doen uitgaan met een (verdere) uitleg over de stemming, of over de volgens Schaafsma ontbrekende activa, ook niet nadat Schaafsma daarom had gevraagd. Een zover strekkende (zorg)plicht van de bewindvoerder kan niet worden aangenomen.
      
      
        
          Geen rapport uitgebracht
          
        
      
    
    
      4.10
      Volgens Schaafsma is er in strijd gehandeld met artikel 337 lid 1 FW, omdat er door de rechter-commissaris geen schriftelijk rapport aan de rechtbank is uitgebracht, terwijl dit op grond van artikel 337 lid 1 Fw wel is voorgeschreven. 
      
    
    
      4.11
      Bij de stukken bevindt zich geen schriftelijk rapport van de rechter-commissaris. Evenmin wordt in het proces-verbaal van de zitting van 11 november 2022 het rapport genoemd. In de beschikking van 2 november 2022 wordt het schriftelijk rapport wel genoemd. De precieze gang van zaken kan echter in het midden blijven, omdat ook als er geen schriftelijk rapport door de rechter-commissaris aan de rechtbank is uitgebracht dit niet betekent dat daarmee sprake is van een nietige beschikking of van een reden om homologatie te weigeren. Het voorschrift van artikel 337 lid 1 Fw geeft slechts aan de rechtbank de bevoegdheid om van de rechter-commissaris een rapport te verlangen. De rechtbank heeft zich kennelijk voldoende voorgelicht geacht. Niet is gebleken dat Schaafsma door de gang van zaken in haar belangen is geschaad. 
      
      
        
          Schending inlichtingenplicht
          
        
      
    
    
      4.12
      Schaafsma is van mening dat de homologatie van het akkoord moet worden geweigerd vanwege het feit dat [geïntimeerden] de curator niet zouden hebben geïnformeerd over de aanwezigheid van activa (leliebloembollen) met een waarde van tussen € 1.000.000,- en € 2.400.000,-.Ter onderbouwing van de waarde is een (partij)deskundigenrapport overgelegd. Die waarde is niet ten goede gekomen van de schuldeisers van [geïntimeerde1] c.s, waaronder Schaafsma.
      
    
    
      4.13
      
        Vaststaat dat de curator op 18 december 2020 een koopovereenkomst heeft gesloten waarbij onder meer zijn verkocht: 
        ‘(b) de aanwezige voorraden, het recht om reeds aan afnemers geleverde voorraden voor eigen rekening en risico te factureren en onderhanden werken/voorraden met betrekking tot de bloembollen te weten de reeds voor transport gereed staande voorraden; de nog te bewerken voorraden en de voorraden die zich nog in de grond (bij derden en in de grond van de failliete vennootschap) bevinden (…)’ 
        Voor de bewerkte en onbewerkte voorraden bovengronds en voor de voorraden in de grond is een prijs vastgesteld van gezamenlijk € 50.000,-. 
      
      
    
    
      4.14
      De bloembollen zijn aldus door de curator verkocht voor in totaal € 50.000,-. De vermoedelijke waarde van de verkochte bloembollen lag vele malen hoger. Dat blijkt uit het deskundigenrapport van Neele, dat in opdracht van Schaafsma is opgemaakt, maar ook [geïntimeerde1] heeft ter zitting verklaard dat het naast tulpenbollen ging om 14 ha aan leliebloembollen met een bruto-verkoopwaarde van tussen € 35.000 en € 60.000,- per ha. In deze zaak kan ervan worden uitgegaan dat de waarde van die leliebloembollen door de curator niet in de koopprijs is verdisconteerd. 
      
    
    
      4.15
      De vraag is of [geïntimeerden] daarvan een verwijt kan worden gemaakt en of dat (dus) moet leiden tot weigering van de homologatie van het akkoord. Het hof neemt voor het antwoord op die vraag de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Uit de stukken en het behandelde ter zitting is gebleken dat de bank van [geïntimeerden] kort voor het faillissement van de VOF de financiering had opgezegd. De bank had zekerheidsrechten gevestigd op onder meer de voorraden bloembollen. In opdracht van de bank is voorafgaand aan het faillissement door het NTAB een rapport uitgebracht waarin de activa van de VOF zijn getaxeerd. Daarnaast was de bank in overleg met een potentiële koper van de onderneming voor een doorstart, de latere koper van een deel van de activa in het faillissement. Na het uitspreken van het faillissement heeft de curator van de bank de beschikking gekregen over het NTAB rapport. In het NTAB rapport zijn de tulpenbollen wel, maar de leliebloembollen niet getaxeerd.
      
    
    
      4.16
      
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij geen bemoeienis hebben gehad met de totstandkoming van het rapport anders dan dat zij volledige inzage hebben gegeven in de administratie van hun onderneming. Zij hebben geen afschrift ontvangen van het rapport. Dat dit wel het geval is geweest is door Schaafsma niet voldoende onderbouwd aannemelijk gemaakt. Evenmin is aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] kennis droegen van de inhoud van het rapport of dat het rapport door de curator met hen is besproken. Ook is niet aannemelijk geworden dat de door de curator gesloten activa-overeenkomst met [geïntimeerden] is besproken, anders dan dat de curator in een mail heeft geschreven dat hij aan [geïntimeerde1] in het kader van de onderhandelingen zou hebben gevraagd of hij het bedrag van € 50.000,- voor bewerkte en onbewerkte voorraden bloembollen reëel vond. [geïntimeerde1] heeft daarnaast verklaard dat ook de curator volledige inzage had in de administratie en is rondgeleid over het bedrijf. In de door de curator opgestelde koopovereenkomst zijn vervolgens alle voorraden (bloembollen) overgedragen. De curator maakt [geïntimeerden] ter zake geen enkel verwijt. 
      
    
    
      4.17
      Gelet op deze feiten en omstandigheden is het niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de curator bij de verkoop geen rekening heeft gehouden met de waarde van de leliebloembollen. Het hof laat dan buiten beschouwing dat door Schaafsma niet duidelijk is gemaakt welk motief of belang [geïntimeerden] hebben bij het aan hen gemaakte verwijt. Zij hebben zelf immers rechtstreeks belang bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. 
      
      
        
          Melding Centraal meldpunt faillissementsfraude (CMF) 
          
        
      
    
    
      4.18
      Schaafsma heeft aangevoerd dat melding is gedaan bij het CMF en dat dit onderzoek nog niet is afgerond. De uitkomst van dit onderzoek zou kunnen leiden tot een verzoek op grond van artikel 350 Fw, en leiden tot een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregelingen van [geïntimeerden] , dan wel zonder schone lei. Door homologatie van het akkoord wordt dit doorkruist. 
      
    
    
      4.19
      Gelet op wat hiervoor is overwogen over hetgeen vooralsnog aannemelijk is geworden over de rol van [geïntimeerden] geen aanleiding om de homologatie op deze grond te weigeren.
      
      
        
          Overig
          
        
      
    
    
      4.20
      Over het aanbod nog het volgende. [geïntimeerden] hebben een familielid bereid gevonden om € 22.500,- beschikbaar te stellen voor het akkoord. Op dit moment wordt aan de boedel door [geïntimeerden] € 900,- per maand afgedragen. Inmiddels heeft [geïntimeerde1] een contract voor onbepaalde tijd en heeft [geïntimeerde2] een wisselend inkomen. Rekening houdend met het salaris bewindvoerder en gebruikelijk te maken kosten valt naar het oordeel van het hof in de schuldsanering gedurende de gebruikelijke termijn van drie jaar – uiteindelijk niet substantieel meer te verwachten voor crediteuren dan het aangeboden voorstel. 
      
      
        
          Conclusie 
          
        
      
    
    
      4.21
      Alles afwegende is het hof van oordeel dat er geen reden is om de homologatie van het akkoord te weigeren, nu ook niet op grond van de stellingen van Schaafsma of anderszins is gebleken dat zich een verplichte weigeringsgrond als bedoeld in artikel 153 lid 2 Fw. voordoet. De beschikking zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.22
      Gelet op de aard van de procedure is er geen plaats voor een veroordeling in de proceskosten van Schaafsma. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland , locatie Assen,
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J. Smit en R. Koolhoven en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2022.
    
    
    
  
  
     De grieven 1, 5 en 6.
  
  
     ECLI:NL:HR2003:AI0369.
  
  
     Artikel 332 Fw