ECLI:NL:RBNHO:2022:11620, Rechtbank Noord-Holland, 14-12-2022, 9390615 CV EXPL 21-5550
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eiseres is niet geslaagd in bewijslevering dat gedaagde een vergoeding naar rato verschuldigd zou zijn bij indienstneming van uitzendkrachten voordat deze 1040 uur op uitzendbasis via eiseres voor gedaagde hadden gewerkt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9390615 \ CV EXPL  21-5550    (HB)
      Uitspraakdatum: 14 december 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Enjob Personeelsdiensten B.V. 
      
      gevestigd te Venlo
      eiseres
      verder te noemen: Enjob
      gemachtigde: mr. Y.J.P. Janssen
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Nero's B.V. 
      
      gevestigd te Velsen-Zuid 
      gedaagde  
      verder te noemen: Nero's
      gemachtigde: mr. A.G. Moeijes
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Bij tussenvonnis van 19 januari 2022 is Enjob in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen mondeling hebben afgesproken dat Nero’s een vergoeding naar rato verschuldigd zou zijn als [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] door Nero’s in dienst zouden worden genomen voordat zij 1040 uur op uitzendbasis via Enjob voor Nero’s hadden gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat Enjob niet in de bewijslevering is geslaagd. De vordering wordt afgewezen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het tussenvonnis van 19 januari 2022 heeft Enjob een akte genomen, waarna Nero’s een antwoord-akte heeft genomen.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft Enjob in het kader van het haar bij bovengenoemd tussenvonnis opgedragen bewijs ter zitting van 8 september 2022 stukken overgelegd en getuigen doen horen. De griffier heeft proces-verbaal opgemaakt van wat de getuigen hebben verklaard. Nero’s heeft afgezien van contra-enquête. Beide partijen hebben hierna nog schriftelijk gereageerd. Op die schriftelijke reacties zal (zo nodig) bij de beoordeling worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij wat in het tussenvonnis is overwogen en beslist. Bij dat tussenvonnis is Enjob in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen mondeling hebben afgesproken dat Nero’s een vergoeding naar rato verschuldigd zou zijn als [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] door Nero’s in dienst zouden worden genomen voordat zij 1040 uur op uitzendbasis via Enjob voor Nero’s hadden gewerkt.
      
      
        
          De bewijsmiddelen
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Enjob (in aanvulling op de al eerder als producties overgelegde stukken) ter zitting van 8 september 2022 een offerte van 13 november 2019 en een e-mail van 24 oktober 2019 in het geding gebracht en heeft zij de volgende personen als getuigen doen horen:
      - [getuige 1] ( [functie 1] bij Enjob), hierna te noemen: [getuige 1] ;
      - [getuige 2] ( [functie 2] bij Nero’s), hierna te noemen: [getuige 2] ;
      - [getuige 3] ( [functie 3] bij Nero’s), hierna te noemen: [getuige 3] ;
      - [getuige 4] ( [functie 4] , werkzaam dan wel voorheen werkzaam bij Enjob), hierna te noemen: [getuige 4] .
      
    
    
      2.3.
      Ook heeft Enjob bij haar conclusie na enquête prints uit haar computersysteem in het geding gebracht. Deze zal de kantonrechter echter buiten beschouwing laten, omdat deze te laat zijn ingediend. De fase van bewijslevering was immers al voorbij. Het was Enjob slechts toegestaan bij conclusie na enquête te reageren op het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 8 september 2022 (en de tot dan toe overgelegde stukken) en niet om nieuwe bewijsmiddelen in het geding te brengen. 
      
      
        
          De getuigenverklaringen
        
      
      
    
    
      2.4.
      Voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang hebben de getuigen - samengevat - het volgende verklaard: 
      
      
        2.4.1.
        
          
             [getuige 1] heeft verklaard dat  
          
          Enjob vanaf 20 maart 2019 zaken doet met Nero’s en dat Enjob vanaf maart 2019 achttien uitzendkrachten bij Nero’s tewerkgesteld heeft. Volgens [getuige 1] is de overnamevergoeding  voor het eerst besproken op 21 maart 2019 (en ook daarna meermaals) met [betrokkene 3] . [getuige 1] heeft toen uitgelegd welke diensten Enjob levert, wat haar werkwijze is en welke afspraken zij maakt. Ook daarna zijn de werkwijze en offertes besproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en later met [betrokkene 4] . 
          Het meest uitvoerig heeft zij gesproken met [getuige 2] en [getuige 3] . Het eerste gesprek was op 21 oktober 2019 om 10.00 uur bij [getuige 2] en [getuige 3] op de zaak in de hal van het restaurant, het tweede op 28 oktober 2019 om 12.00 uur met [getuige 2] op kantoor. In die gesprekken heeft [getuige 1] de werkwijze van Enjob uitgelegd, de offerte toegelicht en ‘absoluut’ gesproken over de overnametermijn, waarmee zij de procedure die geldt bij het vroegtijdig overnemen van een uitzendkracht bedoelt. De overnametermijn staat ook duidelijk uitgelegd in de offerte. 
          Ook op 13 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij [getuige 3] aanwezig was. Tijdens dat gesprek is de (ook als bewijsstuk door Enjob overgelegde) offerte van 13 november 2019 besproken, waartegen [getuige 3] niet heeft geprotesteerd en die (alleen) aan [getuige 2] is toegestuurd. [getuige 2] heeft deze offerte op 14 november 2019 mondeling goedgekeurd: ‘Het ziet er goed uit en ik ben het overal mee eens.’ De overnametermijn is ook in die offerte vermeld op de vierde pagina (bij het - door de kantonrechter geplaatste - sterretje). 
          Nero’s vroeg vaker om een tussentijdse berekening van de overnamevergoeding. Dat heeft Nero’s ook gedaan in een (ook als bewijsstuk door Enjob overgelegde) e-mail van 24 oktober 2019, waarin [getuige 2] heeft gevraagd naar de kosten van de vroegtijdige overname van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . In die e-mail geeft [getuige 1] een uitleg en een berekening en wordt ook gezegd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] na 1040 uur kosteloos overgenomen kunnen worden. De werkwijze is de hele samenwerking gelijk gebleven. 
          In de e-mail van 10 december 2019 heeft [getuige 3] gevraagd naar de overnamekosten van [uitzendkracht 1] . [getuige 4] heeft de berekening aan [getuige 3] ( [getuige 3] ) toegestuurd. Op 10 december 2019 en 8 juni 2020 heeft Enjob een berekening gemaakt. 
          Er is op meerdere momenten gesproken over de overnametermijn, niet alleen op 21 oktober 2019 en 13 november 2019. Er is steeds gesproken over de vergoeding. Mondelinge afspraken worden vastgelegd in het systeem van Enjob. Daar kan ook een print van worden gemaakt. [getuige 1] heeft het systeem voorafgaand aan het getuigenverhoor bekeken. 
          De overgelegde offerte van 13 november 2019 is het standaardmodel van Enjob. De afspraken per flexwerker worden in een bevestiging van opdracht opgenomen. Niet alle mondelinge afspraken staan daarin, maar wel altijd de 1040 uur. 
          Met betrekking tot [uitzendkracht 1] zijn op 21 oktober 2019 en 13 november 2019 de overnametermijn en de overnamesom besproken. De overnametermijn en de overnamesom staan ook in de - niet ondertekende -  opdrachtbevestiging van [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] . 
        
        
      
      
        2.4.2.
        
          
             [getuige 2] heeft verklaard dat 
          
          zij in oktober/november 2019 voor het eerst contact met Enjob heeft gehad. [getuige 2] heeft [getuige 1] op kantoor gezien. Daar waren geen anderen bij. Zij heeft niet samen met [getuige 3] met [getuige 1] gesproken.
          De offerte van 13 november 2019 zegt [getuige 2] niets. Zij weet niet of zij deze heeft ontvangen en kan zich niet herinneren dat zij die offerte heeft doorgenomen.  
          De e-mail van 24 oktober 2019 van [getuige 1] , waarin de kosten voor vroegtijdige overname van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] staan, heeft [getuige 2] wel ontvangen. [getuige 2] heeft echter niet naar de kosten van vroegtijdige overname gevraagd, die zijn haar voorgeschoteld door mevrouw [getuige 1] . [getuige 2] heeft niets met de berekeningen gedaan. Zij voegt daaraan toe dat zij niet meer goed weet hoe het allemaal is gegaan omdat zij net bij Nero’s was begonnen. 
          
            [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] heeft [getuige 2] niet overgenomen. Ze zijn uiteindelijk wel bij Nero’s in dienst gekomen op basis van een arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] is nooit gesproken over een overname. Ze zijn opnieuw in dienst gekomen nadat ze hadden gesolliciteerd. Er is voor hen geen afspraak over overname gemaakt.
        
        
      
      
        2.4.3.
        
          
             [getuige 3] heeft -voor zover van belang- verklaard dat 
          
          het kan zijn dat hij voor het eerst contact met Enjob heeft gehad in het najaar van 2019. [getuige 3] weet niet meer met wie hij heeft gesproken. Hij heeft wel met [getuige 1] en [getuige 4] van Enjob gesproken over alledaagse dingen, het reilen van zeilen van het werk, niet zakelijk. [getuige 3] kan zich niet herinneren dat Nero’s op dat moment van de diensten van Enjob gebruik wilde maken. 
          De offerte van 13 november 2019 kan hij zich ook niet herinneren. [getuige 3] weet wel dat Nero’s via Enjob [uitzendkracht 2] en [uitzendkracht 1] heeft aangenomen. 
          De  e-mail van 10 december 2019 waarin [getuige 3] vraagt naar de overnamekosten van [uitzendkracht 1] kan [getuige 3] zich niet herinneren. Het zal wel dat hij hiernaar heeft gevraagd. [getuige 3] weet niet meer waarom hij dat heeft gedaan. Er is zoveel gebeurd en Nero’s heeft zoveel lopen schipperen met corona dat [getuige 3] het allemaal echt niet meer weet. 
        
        
      
      
        2.4.4.
        
          
            [getuige 4]
           heeft merendeels verklaard dat zij zich zaken niet meer kan herinneren of niet meer weet. 
        
        
          
            De waardering van het bewijs
          
        
        
      
    
    
      2.5.
      Op grond van artikel 152 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de (kanton)rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Dat laatste is in dit geval niet aan de orde. In antwoord op de vraag welke mate van overtuiging een rechter moet hebben voordat hij/zij kan zeggen dat een feit bewezen is, wordt algemeen aangenomen dat er in beginsel sprake moet zijn van een ‘redelijke mate van zekerheid’ (zie Tekst en Commentaar bij artikel 152 Rv, aantekening 4).
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter acht - de verklaringen van de genoemde getuigen zowel in hun onderling verband als elk afzonderlijk beschouwd en gewogen, in samenhang met de verder overgelegde bewijsstukken en de door partijen daarop gegeven toelichtingen – Enjob niet in de bewijslevering geslaagd. Zij overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      2.7.
      Enjob heeft als bewijsstuk onder meer de offerte van 13 november 2019 overgelegd. Nog daargelaten dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard dat zij zich deze offerte niet herinneren en dat getuige [getuige 4] niet meer weet of zij deze heeft besproken, kan uit deze offerte weliswaar worden afgeleid dat Enjob een afspraak over de overnamevergoeding had kunnen maken, maar niet dat de door Enjob gestelde afspraak over de overnamevergoeding daadwerkelijk is gemaakt. In deze (standaard) offerte is (op pagina 4 bij het sterretje) met betrekking tot het in rekening brengen van overnamekosten immers slechts vermeld: ‘Standaard na 1040 reguliere uitzenduren kunnen kandidaten instromen in de (vaste) formatie en kosteloos door u worden overgenomen. Eerdere overname is in overleg mogelijk en daar kunnen (onderstreping door kantonrechter) extra kosten voor in rekening worden gebracht, zo geheten overnamekosten. Deze worden bepaald door de werving en selectie fee waarbij de gewerkte uren in mindering worden gebracht.’ Dat levert geen bewijs op dat in het geval van [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] een overnamevergoeding is afgesproken. 
      
    
    
      2.8.
      Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de afspraken per flexwerker in een opdrachtbevestiging worden opgenomen. In de als producties 1 en 2 bij dagvaarding overgelegde opdrachtbevestigingen met betrekking tot [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] wordt weliswaar een overnametermijn van 1040 reguliere uitzenduren genoemd, maar daarin staat niets vermeld over de verschuldigdheid van een overnamevergoeding bij indiensttreding voor het verstrijken van die termijn. Bovendien zijn de opdrachtbevestigingen niet door Nero’s ondertekend. Deze leveren dus evenmin bewijs van de door Enjob gestelde afspraak op.
      
    
    
      2.9.
      Volgens de getuigenverklaring van [getuige 1] is tussen partijen meerdere malen gesproken over de geldende procedure bij vroegtijdige overname van uitzendkrachten en de daaraan verbonden overnamevergoeding. [getuige 1] heeft verklaard dat in de gesprekken met [betrokkene 3] en de daarna gevoerde gesprekken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 4] de overnamevergoeding, de diensten, werkwijze, afspraken en offertes zijn besproken, maar daaruit volgt niet dat in die gesprekken specifiek de in deze procedure aan de orde zijnde overnamevergoedingen zijn overeengekomen. De door [getuige 1] genoemde personen zijn in deze procedure overigens niet als getuigen gehoord. 
      
    
    
      2.10.
      
        [getuige 1] heeft verder verklaard dat zij over de overnametermijn en/of de overnamevergoeding het meest uitvoerig heeft gesproken met [getuige 2] en/of [getuige 3] (op 21 oktober 2010, 28 oktober 2019 en/of 13 november 2019). Getuige [getuige 2] heeft echter ontkend dat met betrekking tot [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] afspraken over overname zijn gemaakt (en dat zij samen met [getuige 3] met [getuige 1] heeft gesproken), terwijl getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij met [getuige 1] en [getuige 4] alleen over alledaagse dingen heeft gepraat en niet over zakelijke aangelegenheden. [getuige 1] heeft nog verklaard dat mondelinge afspraken worden vastgelegd in het systeem van Enjob en dat daarvan een print kan worden gemaakt. Zoals hiervoor onder 2.3. overwogen heeft Enjob die prints echter niet tijdig in het geding gebracht, zodat deze buiten beschouwing worden gelaten (nog daargelaten in hoeverre bewijswaarde aan prints afkomstig uit het eigen systeem van Enjob kan worden toegekend). Gelet op het bovenstaande is dus niet voldoende aannemelijk geworden dat in de door [getuige 1] bedoelde gesprekken tussen partijen een overnamevergoeding met betrekking tot [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] is overeengekomen.  
      
    
    
      2.11.
      De omstandigheid dat [getuige 3] bij de (als productie 3 bij dagvaarding) overgelegde e-mail van 10 december 2019 aan Enjob heeft gevraagd om een berekening van overnamekosten voor [uitzendkracht 1] bij een salaris van € 2400,00 (welke berekening bij e-mail van 10 december 2019 door Enjob is verstrekt) is ook onvoldoende om aan te nemen dat partijen hebben afgesproken dat Nero’s een vergoeding naar rato verschuldigd zou zijn als [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] door Nero’s in dienst zouden worden genomen voordat zij 1040 uur op uitzendbasis hadden gewerkt. Temeer daar de verschuldigdheid van een vergoeding naar rato niet in de nadien verzonden opdrachtbevestigingen van 13 december 2019 (wat betreft [uitzendkracht 1] ) en van 3 februari 2020 (wat betreft [uitzendkracht 2] ) is opgenomen. Het standpunt van Enjob dat de e-mail van 10 december 2019 van Enjob moet worden gezien als een voldoende bepaald schriftelijk voorstel dat bij gebreke van protest en de feitelijke inzet van [uitzendkracht 1] mondeling c.q. stilzwijgend door Nero’s is aanvaard, wordt door de kantonrechter niet gevolgd. 
      
    
    
      2.12.
      De overgelegde e-mail van 24 oktober 2019 met betrekking tot de overnamevergoeding voor [betrokkene 6] en [betrokkene 5] levert ook geen bewijs op, omdat deze ziet op andere personen, nog daargelaten dat [getuige 2] heeft verklaard dat zij niet naar de kosten van vroegtijdige overname heeft gevraagd, maar dat deze haar zijn voorgeschoteld door [getuige 1] .
      
    
    
      2.13.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen kan naar het oordeel van de kantonrechter niet met een redelijke mate van zekerheid worden gezegd dat partijen mondeling hebben afgesproken dat Nero’s een overnamevergoeding naar rato verschuldigd zou zijn als [uitzendkracht 1] en [uitzendkracht 2] door Nero’s in dienst zouden worden genomen voordat zij 1040 uur op uitzendbasis via Enjob voor Nero’s hadden gewerkt. Evenmin kan worden gezegd dat dit als voorshands aannemelijk moet worden beschouwd, zoals door Enjob subsidiair in haar conclusie na enquête betoogd. Wat door partijen verder nog is aangevoerd (voor zover niet hierboven besproken) leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
        
          Afwijzing vordering en proceskostenveroordeling 
        
      
      
    
    
      2.14.
      Omdat Enjob niet in de bewijslevering is geslaagd, zal haar vordering worden afgewezen.
      
    
    
      2.15.
      De proceskosten komen voor rekening van Enjob, omdat zij ongelijk krijgt. Tot de proceskosten aan de zijde van Enjob behoort ook de getuigentaxe (die wordt vastgesteld op   € 35,- betreffende getuige [getuige 2] , € 50,- betreffende getuige [getuige 3] en € 165,- betreffende getuige [getuige 4] ). De proceskosten aan de zijde van Nero’s worden vastgesteld op € 1.119,- voor salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Enjob tot betaling van de proceskosten, waaronder de getuigentaxe (€ 35,- betreffende getuige [getuige 2] , € 50,- betreffende getuige [getuige 3] en € 165,- betreffende getuige [getuige 4] ) en het salaris voor de gemachtigde van Nero’s van € 1.119,-.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter