ECLI:NL:RBMNE:2022:3268, Rechtbank Midden-Nederland, 14-06-2022, UTR 21/3197
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Wav-boete; looncriterium kennismigrant; 30% regeling; hoogte boete niet evenredig; matiging gegrond; zelf voorzien

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/3791 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 juni 2022 in de zaak tussen
    
      [eiseres] , gevestigd in [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. D.O. Wernsing),
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. C.C. de Brauw).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 21 april 2021 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 8.000,- opgelegd.
    
    
    
      In het besluit van 27 juli 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 20 december 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [A] , commercieel directeur, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek heropend en eiseres in de gelegenheid gesteld om haar bewijsaanbod over de nettoloonafspraak te onderbouwen. Eiseres heeft op 20 januari 2022 bewijsstukken overgelegd. Verweerder heeft op 1 februari 2022 op deze stukken een reactie gegeven. Ook heeft verweerder op verzoek nog stukken overgelegd.
    
    
    
      De rechtbank heeft na toestemming van partijen bepaald dat een nadere behandeling op zitting achterwege wordt gelaten en heeft daarna het onderzoek gesloten. 
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het bedrijf van eiseres houdt zich bezig met het uitzenden en detacheren van personeel alsmede het verrichten van payrolling diensten (personeelsbeheer), met name maar niet uitsluitend in de sector van het beroepsgoederenvervoer. 
    
    
      
        De boeterapporten
      
    
    
    2. In het kader van het toezicht op erkende referenten als bedoeld in de Wet Modern Migratiebeleid en de Kennismigrantenregeling hebben inspecteurs van de Inspectie SZW en van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid onderzoek verricht bij de onderneming [bedrijf] in Almere. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat een vreemdeling met de Chinese nationaliteit (de vreemdeling) arbeid voor deze onderneming verrichtte, maar werd verloond door eiseres. In de periode 26 november 2018 tot 1 december 2020 had de vreemdeling verblijf als kennismigrant. Voor de vreemdeling die ouder is dan 30 jaar, gold op dat moment een salariscriterium van € 4.404,- per maand, exclusief vakantietoeslag. Gebleken is dat de vreemdeling in de periode 1 december 2018 tot en met 31 maart 2019 door eiseres werd verloond voor € 4.330,- per maand, exclusief vakantietoeslag. De inspecteurs hebben de vreemdeling daarover gehoord. Op 4 april 2019 hebben de inspecteurs een administratief onderzoek gedaan in het bedrijf van eiseres. Ook hebben de inspecteurs de twee directeuren van eiseres gehoord. De bevindingen van de onderzoeken zijn neergelegd in een boeterapport van 8 april 2020. Op 12 januari 2021 is een aanvullend boetrapport uitgebracht.
    
    3. Uit de boeterapporten blijkt dat de inspecteurs ten aanzien van eiseres als werkgever van de vreemdeling een overtreding hebben geconstateerd van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), in samenhang met artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, 1º en slot, van het Besluit Wet arbeid vreemdelingen (BuWav). De vreemdeling voldeed niet aan het looncriterium dat geldt voor kennismigranten en was te werk gesteld zonder tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij eiseres. 
    
    
      
        De besluitvorming
      
    
    
    4. Verweerder heeft naar aanleiding van de boeterapporten op 17 februari 2021 een voornemen uitgebracht tot het opleggen van een boete van € 8.000,-. Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft niet geleid tot een ander standpunt van verweerder. Verweerder heeft eiseres vervolgens bij het primaire besluit de boete opgelegd en deze boete in bezwaar bij het bestreden besluit gehandhaafd. 
    
    
      
        Is sprake van overtreding van de Wav?
      
    
    
    5. Eiseres is van mening dat er geen sprake is van onderbetaling van de vreemdeling. Zij stelt dat de nettobedragen tussen de € 3.558,35 en € 3.589,78, die in de betreffende periode aan de vreemdeling zijn uitbetaald, het equivalent zijn van een brutobedrag van 
    € 5.349,00. Dat brutobedrag is geabstraheerd van de 30%-regeling van de belastingdienst, waarmee eiseres ruimschoots heeft voldaan aan het geldende salariscriterium. Volgens eiseres hanteert de IND de vaste beleidslijn dat voor het salariscriterium van een kennismigrant in plaats van het brutoloon wordt uitgegaan van een nettoloonafspraak met toepassing van de 30% regeling. Als bewijs hiervoor heeft eiseres twee dossiers overgelegd, waarin de IND verblijfsvergunningen aan kennismigranten heeft verleend en het brutosalaris na abstrahering van de 30% regeling onder het relevante salariscriterium ligt.
    
    6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de toepassing van de kennismigrantenregeling wordt uitgegaan van het brutoloon op de loonstrook en niet van een theoretisch brutoloon berekend op basis van netto uitbetaalde bedragen waarop de 30%-regeling is toegepast. De stelling dat het loon moet worden geabstraheerd van de 30%-regeling volgt verweerder niet. De overgelegde dossiers bieden daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten.
    
    7. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat de overgelegde stukken uit de dossiers onvoldoende bewijs leveren voor de stelling dat de IND instemt met een berekeningswijze zoals die de door eiseres is toegepast, namelijk een berekening van een fictief brutosalaris. Van een vaste beleidslijn van de IND om dat zo te doen, bieden die stukken geen aanknopingspunten. De beleidsregels van paragraaf B15/5.1.2 van de Vreemdelingencirculaire waarop eiseres zich heeft beroepen, zijn niet langer geldend, en bieden ook geen steun voor haar stelling. In die paragraaf staat namelijk dat het brutoloon waarop de 30%-regeling is toegepast tenminste gelijk is aan het looncriterium voor verblijf als kennismigrant. 
    
    8. De rechtbank overweegt verder dat, zoals verweerder heeft toegelicht, de aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennismigrant wordt ingediend met een (online) formulier waarop de referent zelf het brutosalaris aangeeft. Op basis van dat formulier beslist de IND of de kennismigrant in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. Omdat eiseres de aanvraagformulieren met het daarop aangegeven brutosalaris niet heeft overgelegd, kan niet worden vastgesteld op grond van welk opgegeven brutosalaris de IND de verblijfsvergunningen hebben verleend. Daar komt bij dat de IND zonder bewijsstukken op de aanvraag beslist. Uit deze uitvoeringspraktijk blijkt dan ook niet dat de IND de berekeningswijze van eiseres onderschrijft. 
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij de toepassing van de kennismigrantenregeling dan ook terecht is uitgegaan van het brutoloon dat is vermeld op de loonstroken van de vreemdeling. Uit die loonstroken die bij het boeterapport zijn gevoegd blijkt dat het door eiseres aan de vreemdeling uitbetaalde brutosalaris in de periode 1 december 2018 tot en met 31 maart 2019 € 4.330,- bedroeg en daarmee onder het op dat moment geldende salariscriterium van € 4.404,- per maand.
    
    10. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed eiseres daarmee niet aan het geldende salariscriterium van € 4.404,- per maand van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van het BuWav. Eiseres had daarom in het bezit moeten zijn van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Niet in geschil is dat daarvan geen sprake is. Eiseres heeft dan ook artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden en verweerder was bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
    
    
      
        Is de hoogte van de boete evenredig? 
      
    
    
    11. Eiseres voert aan dat verweerder de boete had moeten matigen, omdat deze niet evenredig is. De vermeende onderbetaling bedraagt € 74,- per maand en was slechts over vier maanden. Eiseres stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om het salaris in haar administratie goed door te voeren, maar dat dit door overmacht (ziekenhuisopname) is misgegaan. Er is geen sprake van uitbuiting of andere onrechtmatige praktijken. Eiseres beroept zich op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 september 2021.
    
    12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een minimale administratieve vergissing en wijst erop dat de onderbetaling 11 maanden heeft geduurd. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling maakt verweerders standpunt niet anders, omdat die zaak verschilt met die van eiseres. 
    
    13. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    
    14. Ingevolge artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Als dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
    
    15. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    
      
        Verwijtbaarheid
      
    
    
    16. Het boetebedrag is berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 (hierna: de Beleidsregel). De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid van de overtreding. Eiseres moet als erkend referent met 35 kennismigranten in dienst, op de hoogte zijn van de ins en outs van de kennismigrantenregeling, dus ook van de geldende salariscriteria. De omstandigheid dat de directeur van eiseres door een ziekenhuisopname de salarisverhoging niet tijdig kon doorvoeren, is een omstandigheid die voor risico van de onderneming van eiseres moet komen. Eiseres had maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat zij als erkend referent minder verloonde dan het geldende salariscriterium van de kennismigrantenregeling. Zij had moeten weten en organisatorisch moeten borgen, dat de toepassing van de 30%-regeling toegepast moest worden op het bedrag van het geldende salariscriterium. Daarnaast is er gedurende 11 maanden te weinig verloond, waaruit blijkt dat eiseres in dit geval geen effectieve controle heeft uitgeoefend. Er is dan ook geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    
      
        Matiging
      
    
    
    17.  De rechtbank is niettemin van oordeel dat de opgelegde boete niet evenredig is. Uit wat op de zitting is besproken concludeert de rechtbank dat eiseres de salarisregeling voor kennismigranten in het algemeen goed toepast. Dit concrete geval is het enige waarin de regeling niet juist is toegepast, terwijl eiseres 35 kennismigranten in dienst had. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat het verschil tussen het verloonde bedrag en wat verloond had moeten worden gering is. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een serieuze overtreding die aan eiseres kan worden toegerekend, maar dat de ernst ervan, gelet op het incidentele karakter van de overtreding en het geringe nadeel voor de vreemdeling, een boete van € 8.000,- niet rechtvaardigt. De rechtbank vindt een boete van € 4.000,- in dit geval evenredig gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van eiseres.
    
    
      
        Matiging boete wegens het laat insturen van het boeterapport 
      
    
    
    18. De rechtbank is voorts van oordeel dat de opgelegde boete verder moet worden gematigd. Volgens de Bijlage II behorende bij artikel 11 van de Beleidsregel wordt de boete met 25% gematigd als tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een periode zit van langer dan een halfjaar. De rechtbank stelt vast dat van het boeterapport op 9 april 2020 een ontvangstbevestiging naar eiseres is gestuurd. Vervolgens is op 12 januari 2021 een aanvullend boeterapport opgemaakt, enkel om de salarisspecificaties van de vreemdeling bij te voegen. Het voornemen boeteoplegging is uitgebracht op 17 februari 2021. De rechtbank is van oordeel dat het aanvullend boeterapport in dit geval niet is aan te merken als een laatste ambtshandeling. Dat de zaak een jaar heeft stilgelegen, omdat de inspecteur was vergeten om de salarisspecificaties bij het boetrapport te voegen, komt voor rekening en risico van verweerder. Dit betekent dat de periode tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boetrapport langer is dan een half jaar. Gelet hierop ziet de rechtbank een matiging van het boetebedrag van € 4.000,- met 25% passend en geboden.
    
    19. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en stelt de hoogte van de boete vast op € 3.000,-.
    
    20. Omdat het beroep gegrond is bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht moet vergoeden. 
    
    21. Ook krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. Eiseres heeft in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Dat zijn één handeling met een waarde van € 541,- en twee handelingen met een waarde van € 759,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.059,-.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - herroept het primaire besluit, stelt de boete vast op € 3.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
    - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres vergoedt;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.059,-.
    
    
    
      Deze beslissing is bekendgemaakt op 14 juni 2022 door mr. J.J. Catsburg, rechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd 
      
      
        deze uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:1957.