ECLI:NL:OGEAC:2023:18, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 23-01-2023, CUR202100925
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Vordering tot uittreding als aandeelhouder. Artikel 2:251 BW.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR202100925
    
    
    
      Vonnis d.d. 23 januari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [EISER},
      
      wonend te Curaçao,
      eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
      gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en F. Da Costa Gomez,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1ZEELANDIA TRADING COMPANY N.V.,
    
      gevestigd te Curaçao,
      
        2. [GEDAAGDE SUB 2],
      
      wonend te Curaçao,
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
      gemachtigden: mrs. M.R. Hammoud en S.N.I. Francisco.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser], Zetraco en [gedaagde sub 2] genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Het procesverloop blijkt uit:
    
    
    
      
        het verzoekschrift van 23 maart 2021;
      
      
        de conclusie van antwoord in conventie en van eis in deels voorwaardelijke reconventie;
      
      
        de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
      
      
        de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens wijziging van eis;
      
      
        de conclusie van dupliek in reconventie.  
      
    
    
    
      Uitspraak is bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    a. a)	Op [datum] 2019 is op 84-jarige leeftijd overleden [de broer van gedaagde sub 2], broer van [gedaagde sub 2]. [De broer van gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] hielden vanaf 1982 ieder de helft van de aandelen in handelsfirma Zetraco, en zij waren beiden statutair bestuurder van Zetraco. 
    
    b)	[Eiser] is door [de broer van gedaagde sub 2] bij testament als zijn enige erfgenaam benoemd. [Eiser] is nu houder van de aandelen die eerst door [de broer van gedaagde sub 2] werden gehouden. [Gedaagde sub 2] is nu de enige bestuurder van Zetraco.
    
    c)	Ingevolge de statuten van Zetraco diende [eiser], omdat hij geen ‘wettige bloedverwant in de rechte nederdalende linie’ van [de broer van gedaagde sub 2] is, zijn aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouder en Zetraco. Dat heeft hij gedaan (voor NAf 15 miljoen). 
    
    d)	Bij overeenkomst van 3 juni 2020 hebben [eiser] en Zetraco vervolgens […] van Curaçao Financial Group N.V. (hierna: CFG) aangewezen als deskundige voor de vaststelling van de marktwaarde van de aandelen met als peildatum de datum van overlijden van [de broer van gedaagde sub 2]. Afgesproken werd daarbij dat [gedaagde sub 2] en Zetraco gerechtigd waren binnen een maand na de mededeling van de geschatte marktwaarde [eiser] te berichten dat zij zijn aandelen zouden overnemen die marktwaarde of tegen zijn eerdere aanbod.
    
    e)	In zijn rapport van 15 december 2020 heeft CFG de marktwaarde van de aandelen van [eiser] geschat op NAf 8.950.000.
    
    f)	[Gedaagde sub 2] noch Zetraco hebben de aandelen van [eiser] overgenomen, verzoeken daartoe van [eiser] ten spijt.
    
    g)	Bij brief van 22 januari 2021 zijn namens [eiser] bezwaren aan Zetraco en [gedaagde sub 2] kenbaar gemaakt als bedoeld in artikel 2:252 lid 2 BW. Deze bezwaren zijn, samengevat:
    
      
        Zetraco en [gedaagde sub 2] hebben [eiser]s aandelen niet overgenomen;
      
      
        De jaarcijfers over de boekjaren 2017-2020 zijn niet behandeld en vastgesteld;
      
      
        Een besluit over de over de uitkering van de over die jaren opgebouwde winsten is (dus) uitgebleven;
      
      
        Sinds het overlijden van [de broer van gedaagde sub 2] heeft uitsluitend [gedaagde sub 2] bestuursmacht, welke onevenwichtigheid gelet op de 50-50-aandelenverhouding niet kan worden doorbroken. 
      
    
    
    h)	Deze bezwaren zijn door Zetraco en [gedaagde sub 2] niet weggenomen.
    
  
  
    
      3De vorderingen en het verweer
    
    
      3.1.	[
      Eiser] stelt dat hij door de gedragingen van Zetraco en [gedaagde sub 2] zodanig in zijn rechten en belangen wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. 
      
    
    
      3.2.	[
      Eiser] vordert uittreding als bedoeld in artikel 2:251 lid 1 BW, met, samengevat, overname door [gedaagde sub 2] althans Zetraco van zijn aandelen tegen de door CFG geschatte waarde van NAf 8.950.000, althans de door een te benoemen deskundige te bepalen waarde, met nevenvorderingen.
      
    
    
      3.4.
      Zetraco en [gedaagde sub 2] concluderen tot afwijzing van de vordering tot uittreding. Volgens hen kan [eiser] zijn aandeelhouderschap gewoon voortzetten. 
      
    
    
      3.5.
      Voorts stellen Zetraco en [gedaagde sub 2] dat Zetraco een vordering heeft op [eiser] van NAf 6.976.782 wegens in het verleden door [de broer van gedaagde sub 2] gedane onttrekkingen. Zij menen dat Zetraco dit bedrag in mindering mag brengen op aan [eiser] te betalen bedragen en uitkeringen, danwel dat Zetraco een gelijk bedrag aan [gedaagde sub 2] mag uitkeren bij wijze van interimdividend. Voor het geval de vordering van [eiser] tot uittreding wordt toegewezen, menen Zetraco en [gedaagde sub 2] dat het bedrag van NAf 6.976.782, of een ander bedrag, mag worden verrekend met de in dit geding vast te stellen prijs die [gedaagde sub 2] of Zetraco voor de aandelen van [eiser] moeten voldoen. De vorderingen van Zetraco en [gedaagde sub 2] in reconventie strekken ertoe dat te bewerkstelligen.
      
    
    
      3.6.	[
      eiser] concludeert tot afwijzing van de tegenvorderingen van Zetraco en [gedaagde sub 2]. Volgens hem is er geen sprake geweest van onttrekkingen die aanleiding konden geven tot een vordering op [de broer van gedaagde sub 2], en staan bovendien verjaring, rechtsverwerking en de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg aan de vorderingen van Zetraco en [gedaagde sub 2] en hun aanspraak op verrekening en compensatie.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gerecht zal de vraag of aan de wettelijke eisen voor uittreding van artikel 2:251 lid 1 BW is voldaan, vooralsnog laten rusten. Vastgesteld wordt wel al dat [eiser] voldaan heeft aan de voorwaarde die artikel 2:251 lid 2 stelt aan ontvankelijkheid van zijn uittredingsvordering.
      
    
    
      4.2.
      Het gerecht ziet aanleiding partijen een suggestie te doen voor een mogelijke oplossing van hun geschil, waarbij CFG om een aangepaste berekening wordt gevraagd.
      
    
    
      4.3.
      Over een aantal van de in dit geding gebleken geschilpunten wordt in dat kader het volgende voorlopig geoordeeld:
      
      
        i. Zetraco en [gedaagde sub 2] waren en zijn niet verplicht tot afname conform schatting CFG van 15 december 2020
        [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat Zetraco en [gedaagde sub 2] zich op voorhand verbonden hebben tot afname van zijn aandelen tegen de door CFG vast te stellen marktwaarde. Hij verwijst daarvoor naar gevoerde correspondentie en naar de daarop volgende overeenkomst van 3 juni 2020. Dat standpunt moet worden verworpen. De overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat Zetraco en [gedaagde sub 2] gerechtigd zijn tot overname en dat, als zij de aandelen niet overnemen, [eiser] bevoegd is de aandelen te behouden.
      
      
      
        ii. De loonbetalingen aan [de broer van gedaagde sub 2] zijn geen onttrekkingen die rechtgetrokken moeten worden
        [De broer van gedaagde sub 2] heeft van 1996 tot en met 2025 in totaal ten minste NAf 3.565.600 van Zetraco ontvangen aan loon, waarvoor door Zetraco loonbelasting werd afgedragen. Door [eiser] zijn daarop betrekking hebbende loonbelastingkaarten van Zetraco overgelegd (periode 1998-2015), aanslagen inkomstenbelasting van [de broer van gedaagde sub 2] (periode 1996-2012) en suppletieaangiftes door Ernst & Young namens Zetraco (2001 en 2002). Dat [de broer van gedaagde sub 2] niet in de reguliere payroll-administratie was opgenomen, legt gelet hierop geen gewicht in de schaal, nog daargelaten dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] daarin evenmin voorkomt. Ook indien wordt aangenomen dat tegenover deze loonbetalingen geen of nauwelijks werkzaamheden van [de broer van gedaagde sub 2] stonden, en ook indien het initiatief voor die loonbetalingen van hem is uitgegaan, kunnen Zetraco en [gedaagde sub 2] dit nu niet aan [de broer van gedaagde sub 2]s erfgenaam [eiser] tegenwerpen. Zetraco heeft de (wellicht mede als pensioen bedoelde) loonbetalingen jaar in jaar uit verricht, [gedaagde sub 2] heeft die betalingen toegelaten en heeft de jaarstukken over 1992 tot en met 1998 goedgekeurd. Dat laatste blijkt onder meer uit de door [eiser] overgelegde, mede door [gedaagde sub 2] ondertekende notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders. In die jaarstukken was, naar onweersproken is gesteld, het loon van [de broer van gedaagde sub 2] opgenomen. Over die loonbetalingen bestond, naar moet worden aangenomen, overeenstemming. Zij kunnen niet als onverschuldigde betaling worden aangemerkt en geven geen grond voor een boeking achteraf ten laste van [de broer van gedaagde sub 2] in diens rekening-courant.
      
      
      
        iii. Het door [de broer van gedaagde sub 2] in 1994 of 1995 aan Zetraco beschikbaar gestelde bedrag van NAf 480.000 was een lening, maar niet met een vaste rente van 10% per jaar.
        Nadat Zetraco en [gedaagde sub 2] het bestaan van een lening hadden betwist, heeft [eiser] een door [de broer van gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] getekende ‘acknowledgement of debt’ overgelegd van 5 juli 1994, waaruit blijkt dat [de broer van gedaagde sub 2] NAf 480.000 aan Zetraco zou lenen, en waarin melding wordt gemaakt van rente (een percentage wordt niet genoemd). Uit de boekhoudkundige stukken die Zetraco en [gedaagde sub 2] als productie 27 hebben overgelegd, en uit de door Zetraco aan [de broer van gedaagde sub 2] en/of diens Panamese vennootschap Noler S.A. terugbetaalde bedragen in 2014 en 2016, blijkt dat (ook) Zetraco en haar accountant steeds zijn uitgegaan van het bestaan van een lening. 
      
      
      
        iv. Zetraco was een redelijke rente over de lening aan [de broer van gedaagde sub 2] verschuldigd, geen vaste rente van 10% per jaar.
        Wat de rente betreft bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat een vast percentage van 10% samengestelde rente is overeengekomen. De ‘acknowledgement’ bevat zoals gezegd geen percentage, en van een nadere schriftelijke overeenkomst is niet gebleken. Tussentijdse renteafdrachten hebben niet plaatsgehad tussen het verstrekken van de lening in 1994 of 1995 en de terugbetaling ruim twintig jaar later, zodat ook niet kan worden gesteld dat Zetraco en [gedaagde sub 2] door tussentijdse betaling van rente hebben ingestemd met een percentage van 10%. De terugbetalingen in 2014 en 2016 van NAf 455,909 en NAf 3.015.990 zijn verricht in opdracht van [de broer van gedaagde sub 2]. Dat [gedaagde sub 2] daartoe mede opdracht gaf of daarmee had ingestemd is gesteld noch gebleken. Nu de hoogte van de prijs van de lening niet is overeengekomen, dient een rente te gelden die redelijk is. Voor de jaren tot en met 2001 is dat 10%, waarvoor het gerecht verwijst naar de ‘alternative valuation’ van CFG van 16 december 2020. Voor de jaren daarna zal inderdaad gelden, zoals CFG schrijft, dat het achterwege laten van rentebetalingen en aflossing ‘onzakelijk’ was omdat Zetraco veel eigen geld op haar rekeningen had staan, maar dat neemt niet weg dat rentebetalingen en aflossing niet plaatsvonden en dat het door [de broer van gedaagde sub 2] verschafte kapitaal (hoewel onnodig) voor Zetraco beschikbaar bleef. Ook [gedaagde sub 2] had als bestuurder kunnen overgaan tot het wegwerken van deze schuld, hetgeen niet is gebeurd. Al met al komt vanaf 2002 een rente gelijk aan de wettelijke rente redelijk en passend voor. Het meerdere dat [de broer van gedaagde sub 2] in 2014 en 2016 aan zichzelf/Noler S.A. heeft laten overmaken is bovenmatig en onverschuldigd. Dat meerdere moet alsnog ten laste worden gebracht van de rekening-courant van [de broer van gedaagde sub 2].  
      
      
      
        v. In de waardering van de aandelen moet ook de (latente) belastingschuld van Zetraco worden betrokken.
        Met verwijzing naar hun productie 24 hebben Zetraco en [gedaagde sub 2] gesteld dat Zetraco een belastingschuld heeft van NAf 771.082 die in de waardering van de aandelen had moeten worden betrokken. Met verwijzing naar het door hen als productie 30 overgelegde rapport van Grand Thornton van 17 juni 2022 stellen zij voorts dat sprake is van latente belastingschulden in verband met onjuiste aangiftes op basis van de (onjuiste, niet-vastgestelde) jaarstukken opgesteld door E&Y. In het bijzonder stellen zij dat betalingen aan bestuurders voor gemaakte kosten en de betalingen aan [de broer van gedaagde sub 2] terzake de lening zouden kunnen worden aangemerkt als loon, waarvoor inhoudingen hadden moeten worden gedaan. Dat Zetraco in dit kader suppletieaangiftes heeft gedaan, is niet gesteld. Het blijft daardoor wat speculatief of naheffingen (en boetes) zullen volgen, maar niettemin zal de kans daarop in de waardering van de aandelen moeten worden betrokken.
      
      
    
    
      4.4.
      De suggestie aan partijen is:
      
      - om CFG gezamenlijk te verzoeken (of om gezamenlijk het gerecht te vragen CFG te verzoeken) haar waardering van de aandelen aan te passen aan het voorgaande, dus met verhoging van de rekening-courant-vordering van Zetraco op [de broer van gedaagde sub 2] als bedoeld onder 4.3 iv, en met inachtneming van  de eventuele (latente) belastingschuld van Zetraco als bedoeld onder 4.3 v, 
      - om CFG te verzoeken daarbij ook, voor zover door haar relevant geacht, te betrekken de opmerkingen van Grand Thornton in het rapport van 17 juni 2022; 
      - met daarbij de afspraak tussen partijen dat Zetraco of [gedaagde sub 2] de aandelen van [eiser] binnen twee maanden na de nieuwe waardering zullen (niet: zullen kunnen) overnemen tegen het bedrag van de door CFG bepaalde marktwaarde per datum van overlijden van [de broer van gedaagde sub 2], met op dat bedrag in mindering gebracht de door CFG herberekende rekening-courantschuld van [de broer van gedaagde sub 2], het vervolgens resterend bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [de broer van gedaagde sub 2]s overlijden;
      - met finale kwijting over en weer. 
      
    
    
      4.5.
      Partijen zullen zich bij akte kunnen uitlaten over de suggestie onder 4.4. en het door hen gewenste processuele vervolg. 
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2023 voor akte uitlating als bedoeld onder 4.5.;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 23 januari 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.