ECLI:NL:GHARL:2022:8353, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2022, 200.305.539/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag (1) of een makelaar er afdoende voor heeft gewaarschuwd dat in een door hem opgestelde huurovereenkomst een nietige bepaling was opgenomen en (2) of zijn opdrachtgever daar dan schade door heeft geleden. Schriftelijke bevestiging van de waarschuwing vereist? Belang professionele rol van de opdrachtgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.305.539/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 489845)
    
    
    
    
      
        arrest van 27 september 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Landgraaf Beheer B.V., i.h.h.v. wettelijk vertengwoordiger van [naam1] ,
      
      gevestigd te Laren,
      appellante,bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: Landgraaf,
      advocaat: mr. P.G. Broekman, die kantoor houdt te Hilversum,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Nienaber Bedrijfsmakelaars B.V.,
      
      gevestigd te Bussum,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Nienaber,
      advocaat: mr. M.J.R. Maas, die kantoor houdt te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Landgraaf heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad op 1 september 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord 
        
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      In deze zaak gaat het nog om de vraag of makelaarskantoor Nienaber in de persoon van makelaar [naam2] er afdoende voor heeft gewaarschuwd dat in een door hem opgestelde huurovereenkomst een nietige bepaling was opgenomen. De vraag is vervolgens of zijn opdrachtgever (Landgraaf of de verhuurder, [naam1] ) daar schade door heeft geleden, indien dit niet het geval is.
      
    
    
      2.2
      
        
          [naam1] was eigenaar van een aan Jaasma te verhuren winkelruimte. Landgraaf 
        (in de persoon van haar bestuurder [naam3] ) had deze huurder aangezocht en heeft Nienaber gevraagd een huurovereenkomst op te stellen. [naam3] is de echtgenoot van [naam1] . 
      
      
    
    
      2.3
      In de conceptovereenkomst heeft Nienaber ( [naam2] ) in eerste instantie opgenomen dat de ouders van Jaasma garant zouden staan voor de betaling van 4 maanden huur. Omdat Landgraaf dat onvoldoende vond, heeft [naam2] voorgesteld de ouders medehuurders te maken, maar daarmee wilden zij volgens [naam3] niet akkoord gaan. Op verzoek van Landgraaf heeft [naam2] vervolgens in de overeenkomst met de huurder de bepaling opgenomen dat haar ouders borg zouden staan voor alle verplichtingen die uit deze overeenkomst zouden voortvloeien. 
      
    
    
      2.4
      Vanaf 2010 is een huurachterstand ontstaan, die in april 2015 was opgelopen tot € 137.741,57. Toen Landgraaf in 2018 een beroep wilde doen op de borgtocht, bleek de bepaling ongeldig te zijn, omdat daarin geen maximum was opgenomen.
      
    
    
      2.5
       Landgraaf heeft gevorderd dat de rechtbank ‘voor recht’ verklaart dat Nienaber een beroepsfout heeft gemaakt door aan deze particuliere borgtocht geen maximum te verbinden, althans niet voldoende te waarschuwen voor het gevolg daarvan. Landgraaf vorderde vergoeding van de schade die daaruit voor [naam1] is voortgevloeid, en die dan in een afzonderlijke procedure zou moeten worden vastgesteld (de schadestaat).
      
    
    
      2.6
      De rechtbank heeft Nienaber toegelaten te bewijzen dat zij ervoor heeft gewaarschuwd dat de bepaling risicovol was en heeft de vordering van Landgraaf afgewezen omdat zij heeft geoordeeld dat dat bewijs daarna met getuigenverklaringen was geleverd. De bedoeling van het hoger beroep van Landgraaf is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. De kern van het verwijt van Landgraaf is nog steeds dat Nienaber bij de totstandkoming van de huurovereenkomst niet of onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de nietigheid van de in die huurovereenkomst opgenomen particuliere borgstelling, zonder vermelding van een maximumbedrag.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis hierna thematisch bespreken. Daarbij zal zo nodig ook worden ingegaan op overwegingen van de rechtbank waar Landgraaf het wel mee eens is, maar waar Nienaber bezwaren tegen heeft of die om een andere reden voor de positie van Nienaber in dit hoger beroep van belang zijn. 
      
    
    
      3.2
      Hoewel de eis in het hoger beroep niet expliciet is gericht op vernietiging van het tussenvonnis van 30 september 2020, zal het hof ervan uitgaan dat dat wel wordt beoogd, omdat ook bezwaren tegen dat vonnis zijn geformuleerd. Nienaber is zonder verder commentaar inhoudelijk op die bezwaren ingegaan, en wordt hierdoor dan ook niet in haar procesbelang geschaad. 
      
    
    
      3.3
      De beslissing zal niettemin zijn dat de bestreden vonnissen beide worden bekrachtigd. De afwijzing van de vordering blijft dus in stand.
      
      
        
          Heeft Nienaber het bewijs geleverd?
        
      
      
    
    
      3.4
      Het getuigenbewijs is gebaseerd op verklaringen van partijgetuige [naam2] en diens medewerker [naam4] . Het dossier bevatte al schriftelijke verklaringen van beiden, en zij zijn door de rechtbank over de gebeurtenissen (en die verklaringen) onder ede gehoord. Ook [naam3] is als getuige gehoord. Landgraaf houdt vol dat het opgedragen bewijs met de verklaringen van deze twee getuigen niet is geleverd.
      
    
    
      3.5
      Het hof is na beoordeling van het bijgebrachte bewijs, net als de rechtbank, van oordeel dat Nienaber is geslaagd om het gevraagde bewijs te leveren. Het hof onderschrijft de analyse die de rechtbank daarvan heeft gemaakt. De bezwaren van Landgraaf tegen de beoordeling van het bewijs komen erop neer dat zij de betrouwbaarheid van de verklaringen van [naam2] en [naam4] in twijfel trekken omdat [naam2] als partij belang heeft bij de procedure en [naam4] zijn medewerkster is. Het hof verwerpt die bezwaren. De rechter is vrij in de waardering van het bewijs, behalve voor zover de wet anders bepaalt. Dat bij getuigen die belang hebben bij een bepaalde uitkomst enige terughoudendheid past bij de waardering van hun verklaring, houdt niet in dat hun verklaringen geen waarde toekomt. Tegenover de verklaringen van [naam2] en [naam4] staat de verklaring van [naam3] , maar voor hem geldt minstens zo sterk dat hij belang heeft bij de door Landgraaf voorgestane uitkomst. Bij weging van de afgelegde verklaringen slaat in dit geval de weegschaal door in het voordeel van Nienaber.
      
    
    
      3.6
      Omdat het hof hier tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank, is het niet nodig de vraag te beantwoorden of terecht bewijs aan Nienaber is opgedragen.
      
    
    
      3.7
      Dat de waarschuwing niet schriftelijk is bevestigd, staat ook vast. Landgraaf heeft in hoger beroep aangevoerd dat alleen al om die reden sprake is van een beroepsfout. Het hof zal hierna beoordelen of dat standpunt juist is en of in dat geval de vordering toch zou kunnen worden toegewezen. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Had Nienaber schriftelijk moeten waarschuwen?
        
      
    
    
      3.8
      
        Volgens Landgraaf had Nienaber haar schriftelijk moeten waarschuwen, zeker nu [naam3] geen jurist of makelaar is, en de huurovereenkomst gebonden in tweevoud aan hem is meegegeven. Daarbij verwijst Landgraaf onder meer naar een uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van de NVM, waarin het ging om de mogelijke financiële gevolgen van het niet stellen van een bankgarantie. Zij wijst erop dat het gerechtshof Den Bosch van oordeel is dat deze Raad bij uitstek de aangewezen instantie is om te beoordelen wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar o.g. mag worden gevergd. Verder wordt verwezen naar een uitspraak van de Raad van Toezicht Noord van de NVM, waar eveneens een schriftelijkheidseis aan een waarschuwingsplicht is gesteld, in dat geval op grond van het feit dat het aan de huurder toekomende recht op huurbescherming voor de verhuurder vergaande gevolgen heeft. 
        Het hof volgt Landgraaf niet in deze redenering en licht dat hierna toe. 
      
      
    
    
      3.9
      Landgraaf is een besloten vennootschap van de echtgenoot van [naam1] , [naam3] , die door middel van dit vehikel panden beheert van zijn vrouw en van zijn zoon. Landgraaf beheert daarnaast ook panden die zij zelf in eigendom heeft. Dat beheer heeft daarmee een professioneel karakter. Ook in dit geval was het Landgraaf zelf die de huurder regelde en die over de huur en de huurvoorwaarden onderhandelde met haar en met haar ouders. Nienaber stond geheel buiten dit proces en is alleen gevraagd een huurcontract op te stellen. Bij de borgtocht gaat het bovendien niet om een typisch aan onroerend goed gerelateerd thema waarvan de makelaar bijzondere kennis dient te hebben. Uit de overgelegde uitspraken kan niet worden afgeleid dat de tuchtrechter van oordeel is dat de makelaar ook in een dergelijke situatie een schriftelijke waarschuwingsplicht zou hebben. Verder is dat ook niet onderbouwd. 
      
    
    
      3.10
      Als het hof al veronderstellenderwijs zou aannemen dat Nienaber in zijn zorgplicht tegenover Landgraaf is tekortgeschoten door de waarschuwing niet schriftelijk te bevestigen, dan zou de vraag zich voordoen of de mogelijkheid van schade door die fout aannemelijk is gemaakt. Bij de beantwoording van die vraag zou cruciaal zijn dat het advies dat bij de mondelinge waarschuwing is gegeven niet is opgevolgd en dat Landgraaf niet heeft aangevoerd dat een schriftelijke bevestiging voor haar verschil zou hebben gemaakt, in die zin dat zij dat advies dan wel zou hebben opgevolgd. Waarom het achterwege blijven daarvan dan toch tot enig nadeel heeft geleid, ziet het hof niet in. Ook op die constatering moet de vordering stranden.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.11
      De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Landgraaf zal ook in hoger beroep worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Nienaber.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    1. bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van 
    30 september 2020 en 1 september 2021;
    
    2. veroordeelt Landgraaf tot betaling van de volgende proceskosten van Nienaber:
    
      € 783 aan procedurele kosten
      € 3.278 aan salaris van de advocaat van Nienaber (1 procespunt x appeltarief V);
    
    
    3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en M.M. Lorist , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      27 september 2022.
    
  
  
    Artikel 7:858 BW.