ECLI:NL:RBNNE:2022:472, Rechtbank Noord-Nederland, 23-02-2022, C/17/174075 / HA ZA 20/160
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid, vereiste van benadeling

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/17/174075 / HA ZA 20-160
    
    
    
      
        Vonnis van 23 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING FRIES NATUURHISTORISCH MUSEUM,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. S.J. de Rijk te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        XLNT OPERATIONS B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat: mr. E.J. Luursema te Leek. 
    
    
    
      en
    
    
    2 [A] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. E.J. Luursema te Leek.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SFNM en XLNT c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk XLNT en [A] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 januari 2021
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
        
        
          de akte overlegging producties tevens vermindering van eis in reconventie van XLNT c.s.
        
        
          de op voorhand toegezonden pleitnota van SFNM
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 april 2021, die vanwege de maatregelen omtrent de Covid-19 pandemie via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden en waarbij SFNM haar eis heeft verminderd
        
        
          de akte wijziging eis van SFNM
        
        
          de akte wijziging eis van XLNT c.s. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SFNM exploiteert het Natuurmuseum Fryslân te Leeuwarden (hierna: het museum). 
      
    
    
      2.2.
      XLNT drijft een onderneming die zich onder meer toelegt op het ontwikkelen, exploiteren en beheren van toegangsmiddelen, alsmede de betaling daarvan door middel van hard- en softwarematige toepassingen. Concreet - en voor zover voor deze zaak van belang - ontwikkelt en beheert XLNT complete systemen waarmee op voorhand toegangsbewijzen gekocht kunnen worden. 
      
    
    
      2.3.
      
        [A] is indirect bestuurder van XLNT. 
      
    
    
      2.4.
      SFNM en XLNT hebben op 20 juni 2018 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) op grond waarvan XLNT een ticketing- en betaalplatform voor SFNM moest ontwikkelen en faciliteren (hierna: het platform). Met het platform zou het mogelijk worden om bezoeken aan het museum online te reserveren en op voorhand te betalen. Die betalingen zouden door XLNT georganiseerd worden. In de overeenkomst is daarover het volgende opgenomen:
      
      
        Ticketing maakt integraal deel uit van onze diensten. Dit omdat een ticket in feite en waardepapier is. Door de komst van allerlei aanbieders van digitale systemen is men vergeten dat een ticket, totdat deze is ingewisseld voor een tegenprestatie, een waarde vertegenwoordigt. De waarde van het ticket behoort toe aan de eigenaar, vaak de consument/bezoeker. In het kader van de EGI wensen, betaalt XLNT het ticket pas uit als deze door de eigenaar is omgewisseld voor toegang of conform leveringsvoorwaarden is verlopen.
      
      
      
        Voor de bezoeker biedt voorgaande een groot voordeel. In geval het museum door wat voor redenen dan ook, niet meer open kan zijn, de bezoeker bij XLNT de waarde van het ticket (exclusief de servicekosten) kan terugvragen.
      
      
    
    
      2.5.
      Voor wat betreft het verloop van betaalverkeer is voorts het volgende in de overeenkomst opgenomen:
      
      
        g. koppeling met Stichting Clientgelden 4all1 payment services van XLNT van waaruit elke week het tegoed aan ingewisselde tickets, aan het museum wordt uitbetaald.(…)
      
      
    
    
      2.6.
      De stichting genaamd Stichting Beheer Cliëntgelden 4All1 payment services (hierna: de stichting) heeft in het handelsregister de volgende activiteiten geregistreerd:
      
      
        Te fungeren als een Elektronischgeldinstelling zoals bedoeld in artikel 1:5 Wet op financieel toezicht.
      
      
    
    
      2.7.
      Het platform zou zo ingericht worden dat bezoekers een ticket boekten bij XLNT en ook alvast daarvoor betaalden waarbij het door de bezoekers betaalde bedrag bij de stichting zou worden ondergebracht en niet bij XLNT zelf, zodat die gelden werden afgescheiden van het vermogen van XLNT. Vervolgens konden bezoekers met hun digitale ticket het museum bezoeken. Pas bij het bezoek aan het museum (of eventueel wanneer het ticket verlopen zou zijn), zou XLNT ervoor moeten zorgen dat het voor dat ticket bij de stichting ontvangen bedrag aan SFNM uitbetaald werd (zie hiervoor r.o. 2.5). 
      
    
    
      2.8.
      Het platform is per eind september 2018 in gebruik genomen door SFNM. De via het platform door bezoekers betaalde gelden werden periodiek afgerekend en aan SFNM uitbetaald. XLNT stuurde maandelijks concept-afrekeningen ter goedkeuring aan SFNM toe en vervolgens werd het overeenkomstig die afrekeningen aan SFNM toekomende bedrag uitbetaald. 
      
    
    
      2.9.
      Het betalingsverkeer ten aanzien van het platform verliep feitelijk via diverse entiteiten, namelijk Oxynade N.V., Ticketpoint B.V. en Stichting Mollie Payments. De door die entiteiten van bezoekers ontvangen bedragen werden door hen aan XLNT doorbetaald. Deze doorbetaalde bedragen zijn niet door XLNT ondergebracht bij de stichting of anderszins gesepareerd van het vermogen van XLNT. Deze bedragen werden aldus door XLNT zelf, in haar eigen vermogen aangehouden en het daarvan aan SFNM toekomende deel werd periodiek uitbetaald aan SFNM vanaf een bankrekening van XLNT. 
      
    
    
      2.10.
      XLNT heeft voor het laatst op 19 juli 2019 een bedrag aan SFNM uitbetaald. Dat betrof de afrekening over mei 2019.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 19 juli 2019 heeft SFNM (via haar advocaat) de overeenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en dus per 19 september 2019. Voor die opzegging werden als redenen genoemd (i) het ontbreken van een helpdeskfunctie zoals overeengekomen, (ii) het ontbreken van inzicht in ontvangen betalingen van bezoekers en (iii) het niet wekelijks uitbetalen van het tegoed aan ingewisselde tickets. 
      
    
    
      2.12.
      XLNT heeft de ontvangst van deze brief op 22 juli 2019 bevestigd, zonder overigens inhoudelijk in te gaan op de inhoud van de brief c.q. de opzegging. SFNM wees er vervolgens bij e-mail van 19 augustus 2019 op dat de overeenkomst per 19 september 2019 zou eindigen, maar dat er nog tickets via het platform geboekt konden worden voor de periode erna. Daarop heeft XLNT bij monde van haar advocaat eerst in een brief van 12 september 2019 (onder meer) laten weten niet zonder meer akkoord te gaan met de opzegging zonder dat daarnaast compensatie voor geleden en te lijden schade wordt geboden. 
      
    
    
      2.13.
      Op 25 september 2019 heeft de toenmalig juridisch adviseur van XLNT laten weten dat SFNM nog een bedrag van € 24.043,19 van XLNT tegoed had over de periode vanaf juni 2019, maar dat de betaling van dat bedrag zou worden verrekend met haar schadevordering vanwege de opzegging.
      
    
    
      2.14.
      Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van XLNT van toepassing verklaard. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        
          Opschorting, ontbinding en tussentijdse opzegging van de overeenkomst
        
        	(…)
        4. Indien tot (tussentijds) opzegging is overgegaan door Opdrachtgever, heeft XLNT recht op vergoeding van het aan haar zijde ontstane en aannemelijk te maken verlies alsmede van additionele kosten die zij redelijkerwijs moet maken ten gevolge van de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst, tenzij er feiten en omstandigheden aan de opzegging ten grondslag liggen die aan XLNT toe zijn te rekenen.
      
      
    
    
      2.15.
      In de algemene voorwaarden is voorts voor zover van belang het volgende opgenomen: 
      
      
        
          Vervaltermijn
        
        Voor zover in de opdrachtbevestiging niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens XLNT in ieder geval na het verstrijken van één jaar vanaf het moment waarop zich een feit voordoet ter zake waarvan Opdrachtgever deze rechten en/of bevoegdheden jegens XLNT kan aanwenden.
      
      
    
    
      2.16.
      Namens SFNM en XLNT is op 18 september 2019 een document getiteld "Verklaring omruilen scanners" ondertekend. In dat document is voor zover van belang het volgende vermeld: 
      
      
        	NMF heeft in 2018 aangeschaft
        2 st. Datalogic Joya Touch Pistol, 2D Wifi, Android 6, Blue/Grey scanners incl. 3-Slot Cradle
      
      
      
        In April 2019 in bruikleen geleverd door XLNT aan NMF 2 st. Motorale G6 Hhandscanners incl,. voeding, waarbij Datalogics incl. cradle voor analyse zijn meegegeven door NMF aan XLNT
      
      
      
        	Aan NMF terug geleverd:
         2 st. Joya Touch Pistol, 2D Wifi, Android 6, Blue/Grey scanners incl. 3-Slot Cradle
        en door NMF aan XLNT geleverd:
         2 st. Motorola G6 handscanners incl. voeding
      
      
    
    
      2.17.
      In de jaarrekening over 2019 van XLNT staat voor zover van belang vermeld dat XLNT over 2019 een nettoverlies van € 433.636,00 heeft geleden. In die jaarrekening is tevens opgenomen dat XLNT per ultimo 2019 als vlottende activa een bedrag van € 675,00 in kas en een bedrag van € 17.152,00 aan vorderingen had. Tot slot staat in de jaarrekening een bedrag van € 626.976,00 aan kortlopende schulden vermeld.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en het geschil
    in conventie
    
    
      3.1.
      In conventie vordert SFNM, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank:
      
      
        
          primair:
        
      
      
        
          voor recht verklaart dat XLNT uit hoofde van de overeenkomst met SFNM gehouden is een bedrag van € 24.043,19 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan SFNM te betalen;
        
        
          voor recht verklaart dat [A] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens SFNM voor de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade door SFNM;
        
        
          XLNT en [A] hoofdelijk veroordeelt om aan SFNM te betalen een bedrag van € 24.043,19 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      4. XLNT veroordeelt om aan SFNM te betalen een bedrag van € 24.043,19, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      5. voor recht verklaart dat [A] uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk is jegens SFNM voor de betaling van het bedrag van € 24.043,19, onder de opschortende voorwaarde dat XLNT niet aan haar betalingsverplichting uit het vonnis jegens SFNM voldoet binnen en in goede justitie te bepalen termijn, althans onder de opschortende voorwaarde van de faillietverklaring van XLNT;
      
      
        
          primair en subsidiair:
        
      
      6. XLNT en [A] hoofdelijk veroordeelt aan SFNM de buitengerechtelijke kosten te betalen, begroot aan de hand van art. 6:96 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van deze vordering, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      7. XLNT en [A] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na uitspraak van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en
      8. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart voor zover de wet zulks toelaat.
      
    
    
      3.2.
      SFNM baseert deze vorderingen voor zover het de betalingsverplichting van XLNT betreft op nakoming van de overeenkomst. Op grond van de overeenkomst moet XLNT nog een bedrag van € 24.043,19 aan haar betalen bij wijze van afrekening over de door XLNT          verkochte en door bezoekers ingewisselde tickets. SFNM maakt aanspraak op de nakoming van die betalingsverplichting door XLNT. De door XLNT ontvangen gelden hadden verder volgens SFNM op grond van de wet en de overeenkomst afgescheiden moeten worden van het vermogen van XLNT. Nu dat niet is gebeurd, is [A] als indirect bestuurder van XLNT, die heeft toegelaten of bewerkstelligd dat daaraan niet voldaan is, aansprakelijk voor het door XLNT te betalen bedrag in het geval XLNT niet in staat is om aan de betalingsverplichting te voldoen, aldus nog steeds SFNM. 
      
    
    
      3.3.
      XLNT heeft niet weersproken dat zij het gevorderde bedrag onder zich heeft gekregen ten behoeve van SFNM. De vorderingen van SFNM moeten volgens haar desondanks worden afgewezen. Zij voert aan dat voor een deel van de vordering (het tegoed tot en met 14 juli 2019) de contractuele vervaltermijn is verstreken, zodat het vorderingsrecht van SFNM voor datzelfde deel is vervallen. Daarnaast stelt XLNT zelf ook een vordering te hebben op SFNM die hoger is dan het door SFNM gevorderde bedrag, zodat na verrekening niets overblijft. 
      
    
    
      3.4.
      
        [A] sluit zich bij dat verweer aan en heeft verder nog aangevoerd dat hij niet aansprakelijk is, omdat de wijze waarop de aan SFNM toekomende gelden werden beheerd en uitbetaald in onderling overleg nader zo is afgesproken. Dat daarmee in strijd met de wet zou zijn gehandeld, wat hij op zich ontkent, maakt daarvoor dus geen verschil meer, aldus [A] .
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen en verweren van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      In voorwaardelijke reconventie vordert XLNT, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, SFNM veroordeelt om aan XLNT te betalen een bedrag van primair € 45.897,50 en subsidiair € 23.804,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 6 januari 2021, tot de dag der volledige betaling, met veroordeling van SFNM in de proceskosten.
      
    
    
      3.7.
      XLNT baseert haar vordering voor een gedeelte van € 3.647,50 op de nakoming van een betalingsverplichting van SFNM. SFNM heeft bestellingen bij XLNT gedaan waarover nog moet worden afgerekend, zo stelt XLNT. Voor het overige baseert XLNT haar vordering op de beëindiging van de overeenkomst door SFNM, die op grond van de algemene voorwaarden (pagina 7 onder 4) volgens haar verplicht tot vergoeding van (primair) het verlies van XLNT als gevolg van die beëindiging (groot € 42.250,00) dan wel (subsidiair) de door XLNT gemaakte additionele kosten (groot € 20.157,32). Volgens XLNT is deze vordering voorwaardelijk ingesteld, voor het geval haar vordering niet reeds door verrekening in geheel teniet zou zijn gegaan. 
      
    
    
      3.8.
      SFNM voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie. Op de stellingen en verweren van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    ten aanzien van XLNT
    
    
      4.1.
      De vorderingen in voorwaardelijke reconventie zien op de vorderingen van XLNT die zij (ook) aan haar beroep op verrekening in conventie ten grondslag legt. Gelet op deze samenhang zal de rechtbank deze geschilpunten hierna gezamenlijk beoordelen. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 
      
      
        
          de niet uitbetaalde ticketgelden 
        
      
      
      
        
          inleiding
        
      
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling neemt de rechtbank het navolgende als uitgangspunt. Op grond van de overeenkomst moest XLNT het platform ontwerpen, bouwen en opleveren aan SFNM zodat bezoekers van het museum digitaal en op voorhand een toegangsbewijs konden kopen. Ook die verkoop en het daarmee samenhangende betalingsverkeer zou XLNT verzorgen en ook dat is door de overeenkomst geregeld. Het was de bedoeling dat de door bezoekers betaalde bedragen bij de stichting werden ondergebracht en op XLNT rustte de verplichting om ervoor zorg te dragen dat die stichting de betaalde bedragen vervolgens aan de rechthebbende uit zou keren. Dat zou dan ofwel SFNM zijn (bij het daadwerkelijke bezoek of het vervallen van het toegangsbewijs) ofwel de bezoeker (in andere gevallen). Die uitkeringen zouden niet verlopen via het vermogen van XLNT. Niet XLNT, maar de stichting zou dus de debiteur zijn van een vordering van SFNM of de bezoeker. XLNT heeft nog aangevoerd dat partijen nadien afgesproken hebben dat zij de gelden niet (meer) hoefde te separeren, maar heeft daar geen voldoende onderbouwing voor gegeven. XLNT heeft zich in haar processtukken en ter zitting (herhaaldelijk) beperkt tot de stelling dat een dergelijke afspraak is gemaakt door [A] namens XLNT en de toenmalige directeur van SFNM, maar SFNM heeft dat betwist. Het had bij die stand van zaken op de weg van XLNT - die conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat deze nadere afspraak is gemaakt - gelegen om voldoende feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit het bestaan van deze afspraak blijkt. Dat heeft zij niet gedaan, ook niet nadat ter zitting daar door de rechtbank expliciet om is gevraagd. Gelet op de summiere stellingen van XLNT is bewijslevering op dit onderdeel daarom niet aan de orde. Er kan daarom niet als vaststaand worden aangenomen dat een dergelijke afspraak is gemaakt, zodat voor wat betreft het separeren van gelden als uitgangspunt geldt wat partijen daarover in de overeenkomst van 20 juni 2018 hebben afgesproken. 
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de betaalde bedragen niet zijn ondergebracht bij de stichting, maar bij XLNT zelf (althans: in haar vermogen) terecht zijn gekomen. Ook is tussen partijen niet in geschil dat XLNT vervolgens gehouden is om die aan haar betaalde bedragen, voor zover ze aan SFNM toekomen, aan SFNM uit te betalen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de verplichting daartoe voortkomt uit de overeenkomst; de rechtbank stelt daarom vast dat partijen kennelijk in de overeenkomst hebben afgesproken dat in die feitelijke gang van zaken XLNT de debiteur van de vorderingen van SFNM zou zijn.
      
    
    
      4.4.
      Daarmee staat tussen partijen vast dat XLNT op grond van de overeenkomst een bedrag van € 24.043,19 aan SFNM verschuldigd is en aan SFNM moet uitbetalen. Daarop zijn de vorderingen van SFNM op XLNT (inmiddels, na wijziging van eis) ook gebaseerd. Het geschil tussen partijen beperkt zich daarmee tot de vraag of de verweren van XLNT (de toepasselijkheid van een contractuele vervaltermijn en/of een beroep op verrekening) al dan niet (deels) aan toewijzing van die vorderingen in de weg kunnen staan. Dat zal de rechtbank hierna beoordelen. 
      
      
        
          het beroep op een contractuele vervaltermijn 
        
      
      
    
    
      4.5.
      XLNT beroept zich allereerst op een bepaling uit haar algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.15), die volgens haar een contractuele vervaltermijn inhoudt. Dat betekent volgens XLNT dat ieder (vermeend) vorderingsrecht van SFNM jegens XLNT dat is ontstaan vóór 14 juli 2019, zijnde één jaar voor de dagvaarding, is komen te vervallen. Daardoor kan SFNM volgens XLNT geen aanspraak meer maken op betaling van het nog niet uitbetaalde tegoed over de periode tot en met 14 juli 2019. De rechtbank begrijpt dat XLNT daarmee doelt op het per saldo door haar aangehouden tegoed op die datum, waardoor zij alleen aan te spreken is voor de door XLNT ná 14 juli 2019 ontvangen gelden. Op basis van de door XLNT in het geding gebrachte en door SFNM verder niet weersproken bankafschriften, stelt de rechtbank vast dat die na 14 juli 2019 ontvangen gelden bestaan uit drie bijschrijvingen afkomstig van Oxynade N.V., ter grootte van een bedrag van in totaal (€ 11.210,65 + 5.362,54 + 5.010,55 =) € 21.583,69. Dit verweer van XLNT ziet dus op een deel van de vordering ter grootte van € 24.043,19 -/- € 21.583,69 = € 2.459,50.
      
    
    
      4.6.
      SFNM heeft tijdens de mondelinge behandeling betwist dat de vervaltermijn waarop XLNT een beroep heeft gedaan in de weg zou staan aan toewijzing van een deel van haar vordering. Zij voert aan dat het niet om een vervaltermijn, maar om een contractuele verjaringstermijn zou gaan, die impliceert dat een vordering "tijdig moet worden aangekaart". Omdat zij dat heeft gedaan, gaat een beroep op de verjaringstermijn volgens haar niet op. Verder begrijpt de rechtbank dat SFNM zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waardoor XLNT de werking van het beding niet kan inroepen. 
      
    
    
      4.7.
      Partijen verschillen van mening over de betekenis van het beding waarop XLNT zich beroept, zodat de rechtbank de uitleg daarvan zal moeten vaststellen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat voor het antwoord op de vraag hoe een bepaling in een overeenkomst moet worden uitgelegd, de bewoordingen ervan niet doorslaggevend zijn. Bekeken moet worden welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor de uitleg van contractsbepalingen als de onderhavige geldt verder dat deze niet geïsoleerd dienen te worden beoordeeld, maar dienen te worden begrepen in verhouding tot de rest van de overeenkomst en de aard en strekking daarvan. De betekenis van de bepalingen in kwestie moet verder worden vastgesteld door niet alleen de tekst van de betreffende bepaling(en) in ogenschouw te nemen maar ook door de relevante context rondom de overeenkomst te betrekken. Daarbij kan mede acht worden geslagen op de over en weer kenbare belangen van de contractsluitende partijen (vgl. artikel 3:12 BW). Ook kan daarbij worden gekeken naar hoe aannemelijk een bepaalde interpretatie van het beding is, gelet op de gevolgen die dat voor partijen (en hun hiervoor genoemd kenbare belangen) zou hebben (vergelijk ECLI:NL:GHARL:2021:11708).
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank is van oordeel dat de tekst van het beding waarover het hier gaat erop wijst dat het gaat om een contractuele vervaltermijn. In dat beding wordt immers het woord "vervallen" en niet (ook) "verjaren" gebruikt. Dat het ondanks die formulering toch om een verjaringstermijn zou gaan (althans dat het beding zo zou moeten worden uitgelegd) zoals SFNM stelt, zou dan moeten blijken uit andere feiten of omstandigheden. Die zijn echter niet door SFNM aangevoerd, zodat de rechtbank niet kan vaststellen dat het beding - in weerwil van de op zichzelf duidelijke bewoordingen - de door SFNM verdedigde betekenis zou hebben. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat het gaat om een contractuele vervaltermijn. 
      
    
    
      4.9.
      Bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt de rechtbank voorop dat het vervalbeding niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. Het komt er op neer dat voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid alleen dan plaats is, als het gevolg van een beroep op een beding (in dit geval: de vervaltermijn) door de ene partij tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden voor de andere partij. Op grond van de hoofdregel uit artikel 150 Rv ligt het op de weg van SFNM om de omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank begrijpt - en zo is dat tijdens de mondelinge behandeling ook aan de orde gekomen - dat het SFNM in dit verband te doen is om het feitelijke handelen van XLNT in relatie tot de oorspronkelijke intenties en bedoelingen van partijen met betrekking tot het verloop van het betalingsverkeer. Kort en goed wijst SFNM daarbij op de (ernst en omvang van de) wanprestatie die XLNT volgens haar heeft gepleegd en de wettelijke verplichtingen die volgens haar geschonden zijn. XLNT ontkent deze omstandigheden niet (behalve waar het gaat om het schenden van wettelijke plichten), maar merkt op dat partijen in samenspraak tot het nu gewraakte feitelijke handelen zijn gekomen. De tussen partijen gemaakte afspraken staan dus volgens XLNT in de weg aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      4.11.
      Hiervoor (zie r.o. 4.2) heeft de rechtbank al overwogen en beslist dat de door XLNT gestelde afspraak niet is vast komen te staan. Het aan die stelling ontleende verweer van XLNT wordt dan ook verworpen. Dat betekent echter nog niet dat het beroep van SFNM op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Het enkele wanpresteren van XLNT maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat haar beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De strekking van het vervalbeding is - zo maakt de rechtbank op uit de tekst ervan - niet een algehele exoneratie van XLNT voor iedere mogelijke vordering, maar beperkt enkel de mogelijkheid om vorderingen geldend te maken in de tijd. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat SFNM door die beperking in tijd ten aanzien van haar in deze procedure ingestelde vordering onevenredig benadeeld zou zijn (of, anders gezegd: die leiden tot een onaanvaardbare uitkomst in deze procedure), heeft SFNM niet aangevoerd. Daarbij betrekt de rechtbank ook nog dat uit de door SFNM zelf ingebrachte correspondentie al blijkt dat SFNM al ruim voorafgaand aan de dagvaarding bekend was met haar vorderingen op XLNT. Zij stelt immers zelf dat zij XLNT meermaals heeft aangeschreven om die vordering voldaan te krijgen. Dat de exacte omvang van die vordering toen nog niet duidelijk was mag dan zo zijn, maar feit is dat zij desondanks geruime tijd heeft gewacht met het instellen van haar vorderingen zonder dat SFNM duidelijk heeft gemaakt wat daarvoor de concrete aanleiding is geweest (en of dat al dan niet aan XLNT te wijten was). De enkele onduidelijkheid over de hoogte was in elk geval niet de aanleiding daarvoor, want dat was ten tijde van de dagvaarding nog onveranderd. Daarvoor heeft SFNM immers nog bij incident een vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. Dat SFNM nadeel ondervindt van het beroep van XLNT op de vervaltermijn is duidelijk, maar dat beroep is gelet op wat SFNM daarover heeft aangevoerd en wat overigens in deze procedure is gebleken niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep van SFNM op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt daarom verworpen.
      
      
        
          de conclusie 
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het voorgaande betekent dat het beroep van XLNT op het vervalbeding slaagt. Zoals overwogen treft dat beroep uitsluitend de vóór 14 juli 2019 ontvangen, maar nog niet aan SFNM uitbetaalde tegoeden ter waarde van een bedrag van € 2.459,50. Dat bedrag moet dus in mindering worden gebracht op de vordering in conventie in hoofdsom. 
        
          het beroep op verrekening c.q. de vordering in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      4.13.
      Voor het resterende deel van de vordering in conventie beroept XLNT zich kort gezegd op verrekening met haar vordering in voorwaardelijke reconventie. Die vordering heeft zij weliswaar voorwaardelijk ingesteld, maar daarmee is - zo begrijpt de rechtbank althans de daarop gegeven toelichting door XLNT - bedoeld aan te geven dat het eigenlijk gaat om de hoogte van de vordering: alleen als er na verrekening nog iets overblijft, wordt in reconventie betaling gevorderd. Aldus valt de beoordeling of aan de voorwaarde voldaan is samen met de inhoudelijke beoordeling van de vordering, waartoe de rechtbank dan ook overgaat. 
      
    
    
      4.14.
      De vordering bestaat enerzijds uit volgens XLNT nog door SFNM verschuldigde betalingen en anderzijds uit een vergoedingsplicht die volgens XLNT op SFNM zou rusten op grond van de algemene voorwaarden. 
      
      
        
          de af te rekenen kosten 
        
      
      
    
    
      4.15.
      Volgens XLNT moet er nog worden afgerekend met SFNM, omdat XLNT achtereenvolgens (i) twee extra scanners heeft aangeschaft, (ii) twee al beschikbaar gestelde scanners heeft vervangen en (iii) nfc-kaarten heeft aangeschaft op verzoek en voor rekening van SFNM. 
      
    
    
      4.16.
      Omdat XLNT zich beroept op het bestaan van een betalingsverplichting, ligt het volgens de hoofdregel uit artikel 150 Rv op haar weg om de feiten te stellen en zo nodig bewijzen waaruit die verplichting volgt. Voor elk van deze onderdelen heeft XLNT kortweg gesteld dat zij de betreffende zaken heeft besteld op verzoek van SFNM en dat ook op voorhand duidelijk besproken is, althans door XLNT duidelijk aangegeven zou zijn, wat de daaraan verbonden kosten zouden bedragen.
      
    
    
      4.17.
      Waar het betreft de twee extra scanners (de Ithos scanners) heeft SFNM aangevoerd dat zij hier niets van weet. Bij haar weten hoorden er twee scanners bij de overeenkomst, die ook beide zijn geleverd en door SFNM betaald. Meer of andere scanners zijn door haar niet besteld, aldus SFNM. De rechtbank overweegt dat SFNM hiermee, gelet op de summiere stellingen van XLNT, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat op haar een betalingsverplichting rust ten aanzien van de twee extra scanners. Het had op de weg van XLNT gelegen om vervolgens nader toe te lichten dat en waaruit blijkt dat tussen partijen afgesproken is dat XLNT twee extra scanners zou leveren (en dat SFNM daarvoor los van de overige overeengekomen bedragen nog zou moeten betalen), maar dat heeft zij zowel in de aanloop naar als tijdens de mondelinge behandeling nagelaten. De feitelijke grondslag van de vordering is op dit onderdeel daarom niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.18.
      Voor de twee vervangende scanners (de Motorola scanners) geldt dat SFNM uitvoerig en onder verwijzing naar het hiervoor onder r.o. 2.16 geciteerde document heeft toegelicht dat er geen sprake was van een daadwerkelijke vervanging tegen betaling, maar van een tijdelijke (en inmiddels ook weer beëindigde en in zoverre afgeronde) bruikleen op verzoek van XLNT. Om die reden betwist SFNM tot enige betaling gehouden te zijn. De rechtbank overweegt dat de stellingen van XLNT ook op dit onderdeel summier zijn ingestoken en dat ook na de gemotiveerde betwisting van SFNM zijn gebleven, terwijl het wel op de weg van XLNT had gelegen om haar stellingen waarop zij dit deel van de vordering baseert meer handen en voeten te geven. Dit te meer nu het in r.o. 2.16 genoemde en door XLNT niet weersproken document haaks op de stelling van XLNT lijkt te staan. Nu XLNT dat heeft nagelaten, concludeert de rechtbank dat de feitelijke grondslag voor de vordering in reconventie ook op dit onderdeel niet is komen vast te staan.
      
    
    
      4.19.
      Met betrekking tot de nfc-kaarten heeft SFNM betwist dat er daadwerkelijk een bestelling op haar verzoek heeft plaatsgevonden. Zij heeft toegelicht dat XLNT in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomst aangegeven zou hebben dat zij onderdeel zou gaan vormen van een groot Spaans bedrijf en dat deze nfc-kaarten op voorraad zou hebben. Volgens SFNM heeft XLNT toen voorgesteld om een deel daarvan te reserveren voor het geval SFNM daar in de toekomst wellicht gebruik van zou willen maken. Volgens SFNM heeft zij daartegen geen bezwaar geuit, maar wel aangegeven dat het belangrijkste punt was om eerst een goed werkend ticketing-systeem te hebben. Volgens SFNM is het kostenaspect van deze "reservering" ook nooit aan de orde geweest. Voor zover er al kosten hieraan verbonden waren, had het volgens SFNM ook voor de hand gelegen om die al in de overeenkomst mee te nemen, nu die van een latere datum is dan de gesprekken over deze nfc-kaarten. De rechtbank overweegt dat SFNM met deze specifieke weergave van de gang van zaken de stelling van XLNT op dit onderdeel voldoende gemotiveerd heeft weersproken. XLNT heeft ook nagelaten om nader toe te lichten dat en waaruit alsnog zou blijken van een bestelling van SFNM, waaruit een betalingsverplichting voortvloeit. Ook op dit onderdeel is de feitelijke grondslag van de vordering in reconventie dus niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.20.
      Nu XLNT op al deze onderdelen niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is bewijslevering niet aan de orde. 
      
      
        
          de beëindiging en daarmee samenhangende vergoedingsplichten
        
      
      
    
    
      4.21.
      XLNT stelt voorts dat SFNM verplicht is om (primair) het verlies dan wel (subsidiair) de additionele kosten van XLNT te vergoeden. Dat baseert zij op haar algemene voorwaarden en wel op het artikel daaruit, dat hiervoor in r.o. 2.14 is aangehaald. Volgens dat artikel kan XLNT aanspraak maken op haar verlies dan wel additionele kosten als sprake is van een vroegtijdige beëindiging. Aangezien daarvan als gevolg van de opzegging van SFNM sprake is, is SFNM dus tot vergoeding conform dit artikel gehouden, aldus nog steeds XLNT.
      
    
    
      4.22.
      SFNM voert aan dat van een vergoedingsplicht alleen sprake kan zijn als een opzegging of beëindiging "vroegtijdig" was en aan die opzegging geen feiten of omstandigheden ten grondslag liggen die aan XLNT toe te rekenen zijn. Volgens SFNM is aan beide voorwaarden niet voldaan, zodat XLNT geen recht heeft op enige vergoeding op grond van haar algemene voorwaarden. 
      
    
    
      4.23.
      Partijen dichten aldus elk een andere betekenis toe aan het hier door XLNT ingeroepen beding uit de algemene voorwaarden. De rechtbank zal de uitleg daarvan dus moeten vaststellen. Daarbij geldt dezelfde maatstaf als hiervoor onder r.o. 4.7 is opgenomen. De rechtbank overweegt met inachtneming van die maatstaf als volgt.
      
    
    
      4.24.
      Uit de tekst van de overeenkomst en wat partijen over de invulling ervan over en weer hebben aangevoerd, blijkt dat de overeenkomst in wezen twee onderdelen of fases van de samenwerking tussen partijen regelde. Dat betrof enerzijds het ontwikkelen en opleveren van het platform binnen een bepaalde tijd (dat hierna aangeduid zal worden met ontwikkelfase), en anderzijds het voor onbepaalde tijd in stand houden daarvan en het faciliteren van het betalingsverkeer (hierna: exploitatiefase). Voor beide fases golden financiële bepalingen. Voor de ontwikkelfase werd een vast bedrag afgesproken en voor de exploitatiefase gold een vast bedrag per verkocht ticket. Tussen partijen staat vast dat de ontwikkelfase - of het platform nu al dan niet naar tevredenheid voltooid was - ten tijde van de opzegging door SFNM al geheel financieel afgewikkeld was. De opzegging van SFNM raakt in zoverre dus waar het betreft de financiële belangen van XLNT enkel de exploitatiefase. Tussen partijen is niet in geschil dat die voor onbepaalde tijd voortduurde.
      
    
    
      4.25.
      Het woord "tussentijds" impliceert, net als het woord "vroegtijdig" dat in de tekst van de bepaling is opgenomen, dat sprake is van een eindpunt of moment in de tijd waarop een gemaakte afspraak voltooid zal zijn of eindigt. Wanneer de overeenkomst door een eenzijdige beëindiging eerder eindigt dan dat moment, is dus sprake van een tussentijdse of vroegtijdige beëindiging. In een dergelijk geval laat het zich voorstellen dat partijen overeen (willen) komen dat eventueel als gevolg daarvan te lijden verlies of te maken kosten vergoed zullen moeten worden. 
      
    
    
      4.26.
      Anders dan XLNT, ziet de rechtbank niet in dat juist een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou maken dat een opzegging steeds een tussentijdse opzegging zou zijn. Een dergelijke lezing zou er immers op neer komen dat iedere opzegging, op welk moment in de tijd ook, altijd tussentijds of vroegtijdig zou zijn en dus tot vergoeding aanleiding zou geven. Feitelijk komt dat neer op een afkoopsom die steeds verschuldigd zal zijn bij opzegging, ongeacht wanneer die opzegging plaatsvindt. Een dergelijk verstrekkende betekenis van deze bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit de tekst van de bepaling noch uit de strekking van de overeenkomst en de algemene voorwaarden als geheel. SFNM hoefde er daarom redelijkerwijs niet op bedacht te zijn dat de (beweerde) bedoeling van XLNT een andere was toen partijen de overeenkomst sloten. Als bedoeld was om dat overeen te komen, had het eerder voor de hand gelegen om iedere opzegging steeds aan een vergoedingsplicht te onderwerpen, in plaats van dat te beperken tot enkel de "tussentijdse" of "vroegtijdige" opzeggingen. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat een opzegging van de overeenkomst die feitelijk, waar het de financiële gevolgen voor XLNT betreft, enkel ziet op een deel ervan dat voor onbepaalde tijd is aangegaan, niet als tussentijdse of vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst in de zin van de algemene voorwaarden kan worden beschouwd. Dat betekent dat de opzegging van SFNM waarom het hier gaat niet als tussentijdse of vroegtijdige beëindiging beschouwd kan worden. SFNM is vanwege die opzegging dus geen vergoeding verschuldigd op grond van de algemene voorwaarden. De redenen voor de opzegging en of die aan XLNT te wijten waren, hoeven gelet op dit oordeel niet meer besproken te worden. 
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      4.28.
      Gelet op het voorgaande slaagt het beroep op verrekening van XLNT niet. Er is niet komen vast te staan dat er nog kosten afgerekend moesten worden tussen SFNM en XLNT. Om die reden is de vordering van XLNT in conventie niet als gevolg van verrekening teniet gegaan en daarmee is de aan de vordering in reconventie verbonden voorwaarde vervuld. De vordering in reconventie zal echter logischerwijs worden afgewezen en wel om dezelfde redenen als waarom het beroep op verrekening in conventie wordt verworpen als hiervoor vermeld.
      
    
    
      4.29.
      De verweren van XLNT tegen de vorderingen in conventie in hoofdsom slagen dus enkel waar het betreft haar beroep op het vervalbeding uit de algemene voorwaarden ter grootte van € 2.459,50. Voor het overige worden zij verworpen. Dat betekent dat XLNT nog in hoofdsom een bedrag van € 24.043,19 -/- € 2.459,50 = € 21.583,69 aan SFNM verschuldigd is. Voordat vastgesteld kan worden wat dat betekent voor de vorderingen van SFNM in conventie, zal de rechtbank hierna eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [A] .
      
      
        
          ten aanzien van [A]
        
      
      
    
    
      4.30.
      SFNM legt aan haar vorderingen jegens [A] ten grondslag dat zij zal worden benadeeld door het onbetaald en (vermoedelijk) onverhaalbaar blijven van haar vordering op XLNT. De stellingen van SFNM komen er in de kern op neer dat zij [A] verwijt dat XLNT door zijn toedoen haar verplichting om het betalingsverkeer via de stichting te laten verlopen niet is nagekomen en dat [A] heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de gelden in plaats daarvan in het vermogen van XLNT zijn gevloeid. Dat is ook in strijd met de wettelijke verplichtingen (voortvloeiend) uit de Wft en daarop gebaseerde regelgeving, aldus SFNM. 
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat als uitgangspunt alleen de vennootschap aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit een tekortschieten door diezelfde vennootschap. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is evenwel onder bijzondere omstandigheden, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K en de daarin genoemde jurisprudentie). Op grond van de hoofdregel uit artikel 150 Rv draagt SFNM de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit een en ander blijkt.
      
    
    
      4.32.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de feitelijke gang van zaken omtrent het betalingsverkeer verliep via XLNT zelf en niet via de stichting, zoals SFNM ook heeft gesteld. Voor zover [A] zich in zijn verweer primair bij het verweer van XLNT heeft aangesloten, wordt dat verweer - behoudens het beroep op het vervalbeding voor een bedrag van € 2.459,50 - verworpen. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen en beslissingen hebben als hier letterlijk herhaald en ingelast te gelden. Dat geldt in het bijzonder voor de gestelde afspraak omtrent de geldstromen waarvan de rechtbank al heeft geoordeeld dat deze niet is komen vast te staan (zie r.o. 4.2). Overigens geldt dat die enkele afspraak - ook als deze vast zou komen te staan - XLNT nog niet had ontslagen van haar verplichtingen op grond van de Wft. XLNT is een vrijgestelde betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 1a lid 1 Vrijstellingsregeling Wft. Volgens artikel 1a lid 2 van diezelfde regeling, is artikel 3:29a Wft van toepassing op XLNT. Dat artikel bepaalt in samenhang met artikel 40b van het daarop gebaseerde Besluit prudentiële regels Wft kort gezegd dat de aangehouden gelden moeten worden afgescheiden van het vermogen van XLNT zelf zodanig, dat schuldeisers van XLNT zich daarop niet kunnen verhalen. Aan die wettelijke verplichting was voldaan, als het betaalverkeer via de stichting was verlopen. Doordat het betaalverkeer via het vermogen van XLNT zelf is verlopen, werd echter niet aan deze wettelijke verplichting voldaan. Of partijen al dan niet afspraken hadden gemaakt die de feitelijke gang van zaken regelde is dus in wezen niet relevant en die afspraken zijn in zoverre mogelijk zelfs nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Voor zover die afspraken al zouden bestaan en rechtsgeldig zijn, dan maakt dat immers nog niet dat er niet (meer) in strijd met wettelijke (dwingendrechtelijke) verplichtingen gehandeld zou zijn. Het verwijt van SFNM, waartegen in wezen geen ander verweer is gevoerd dan het enkele ontkennen dat er in strijd met een wettelijke plicht gehandeld zou zijn, is dus, ook als uitgegaan zou worden van het bestaan van de door XLNT gestelde afspraak, nog niet onterecht gemaakt.
      
    
    
      4.33.
      Doordat de gelden in het vermogen van XLNT zijn gevloeid, kon XLNT haar verplichtingen ten aanzien van het afscheiden van gelden niet nakomen. Verder is SFNM door deze handelwijze afhankelijk gemaakt van de financiële gegoedheid van XLNT, terwijl de hiervoor aangehaalde wettelijke regeling dat nu juist moet voorkomen en dat bij een juiste nakoming van de overeenkomst ook niet het geval zou zijn geweest. Dan waren haar gelden immers ondergebracht bij de stichting, die als kluis zou fungeren en zelf geen financiële risico's liep. Doordat de gelden die XLNT voor SFNM beheert niet van haar eigen vermogen zijn afgescheiden, staat SFNM dus bloot aan financiële risico's die zij anders niet gelopen zou hebben en die zich nu bovendien - mede gelet op de eigen stellingen van XLNT in dit verband - ook mogelijk zullen verwezenlijken. Dat is naar het oordeel van de rechtbank een ernstige normschending waardoor SFNM is benadeeld. [A] heeft als bestuurder die gang van zaken c.q. benadeling bewerkstelligd althans toegelaten. Uit de overgelegde correspondentie blijkt immers dat [A] rechtstreeks en persoonlijk bemoeienis had met het verstrekken van afrekeningen en de daaropvolgende uitbetaling van de aan SFNM toekomende gelden. Hij had zich moeten vergewissen van de wettelijke verplichtingen en ervoor moeten zorgen dat de werkwijze van XLNT daarmee in overeenstemming was, te meer nu het gaat om de kern van de overeenkomst (het verloop van het betaalverkeer ten behoeve van SFNM) en alleszins voorzienbare risico's die het niet handelen conform de wettelijke voorschriften voor die kernverplichting met zich zou kunnen brengen. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat hij dat niet heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan [A] ten aanzien van de (eventuele) benadeling van SFNM, gelet op de ernst van de normschending en zijn betrokkenheid daarbij, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het verwijt dat SFNM aan [A] maakt is in zoverre dus terecht. 
      
    
    
      4.34.
      Met het voorgaande is de aansprakelijkheid van [A] als bestuurder echter nog niet gegeven. Naast het handelen zelf dat een persoonlijk ernstig verwijt oplevert, is daarvoor immers ook de benadeling van de schuldeiser van de vennootschap en daarmee (de mogelijkheid van) schade vereist. De benadeling volgt, zo begrijpt de rechtbank, volgens SFNM uit het feit dat XLNT geen verhaal zou bieden voor haar vordering. SFNM wijst daarbij allereerst op de jaarrekening van XLNT over 2019, waarop zij de stelling baseert dat XLNT ten tijde van de opzegging (en de laatste betaling die zij van XLNT op diezelfde dag ontving) al in zwaar weer verkeerde. Om die reden, zo begrijpt de rechtbank SFNM, wist [A] dus of in elk geval behoorde hij te weten dat XLNT in elk geval vanaf dat moment geen verhaal zou kunnen bieden voor een vordering van SFNM. Verder blijkt volgens SFNM ook uit het verweer van XLNT c.s. zelf dat XLNT geen verhaal biedt, nu zij immers stelt dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een veroordeling tot betaling tot een noodtoestand bij haar zal leiden.
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank is van oordeel dat de jaarrekening aan de ene kant inderdaad de nodige vragen oproept waar het betreft liquiditeit en solvabiliteit van XLNT, maar dat aan de andere kant op grond daarvan nog niet feitelijk vastgesteld kan worden dat de vordering van SFNM daadwerkelijk onverhaalbaar zal zijn op het vermogen van XLNT. Verder acht de rechtbank de enkele - niet onderbouwde - opmerking van XLNT dat niet betaald zal kunnen worden, onvoldoende voor de feitelijke vaststelling dat XLNT ook geen verhaal zal kunnen bieden voor de vordering van SFNM, zoals SFNM hier stelt. Zelfs al zou de bankrekening leeg staan (of zelfs een negatief saldo hebben), dan betekent dat immers nog niet dat een vordering ook onverhaalbaar is. Dan zou ook vast moeten komen te staan dat er geen enkele mogelijkheid is voor XLNT om alsnog aan de betalingsverplichting te voldoen, desnoods met tegeldemaking van haar vermogensbestanddelen. SFNM heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat die situatie aan de orde is. 
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      4.36.
      Gelet op het voorgaande en op grond van wat partijen daarover hebben aangevoerd, kan de rechtbank op dit moment niet als vaststaand aannemen dat SFNM daadwerkelijk schade heeft geleden door het benadelende handelen van XLNT, waarvan [A] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daardoor kan op dit moment niet vastgesteld (of voor recht verklaard) worden dat [A] jegens SFNM aansprakelijk is voor het nog door XLNT aan SFNM verschuldigde bedrag.
      
      
        
          de slotsom in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.37.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank als volgt beslissen op de vorderingen. 
      
    
    
      4.38.
      Gelet op de vaststelling in dit vonnis dat XLNT een bedrag van € 21.583,69 aan SFNM verschuldigd is en de toe te wijzen veroordeling tot betaling daarvan, heeft SFNM geen zelfstandig belang bij de onder 1. gevorderde verklaring voor recht. Die zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.39.
      De onder 2. gevorderde verklaring voor recht zal eveneens worden afgewezen. Daardoor komt de rechtbank toe aan de subsidiair onder 5. gevorderde verklaring voor recht, die echter eveneens zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.40.
      De onder 3. gevorderde veroordeling van XLNT en [A] zal ten aanzien van [A] worden afgewezen. Ten aanzien van XLNT zal de gevorderde veroordeling in hoofdsom worden toegewezen tot een bedrag van € 21.583,69. 
      
    
    
      4.41.
      Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen verweer gevoerd, anders dan dat bij antwoord is gesteld dat het niet zou gaan om de handelsrente maar de gewone wettelijke rente. De rechtbank overweegt dat het gaat om een primaire verbintenis omdat nakoming van de overeenkomst de grondslag voor de vordering vormt (daarover zijn partijen het ook eens, zie hiervoor r.o. 4.3). De overeenkomst is bovendien te kwalificeren als een handelsovereenkomst, zodat daarop de wettelijke handelsrente uit artikel 6:119a BW van toepassing is. Die rente begint evenwel, anders dan gevorderd, niet reeds te lopen vanaf het moment dat de vordering van SFNM opeisbaar werd, maar eerst vanaf het moment waarop het verzuim van XLNT intrad. Een concrete dag is niet door SFNM gesteld, maar zij heeft wel - en zoveel staat ook tussen partijen vast - gesteld dat voorafgaand aan dagvaarding is gecorrespondeerd over het te betalen bedrag en dat betaling naar aanleiding daarvan is uitgebleven. Op 25 september 2019 heeft XLNT zich vervolgens - en zoals hiervoor al is vastgesteld: ten onrechte - op het standpunt gesteld dat zij het aan SFNM verschuldigde bedrag zou kunnen verrekenen met haar eigen vordering. Daarmee heeft zij zich dus ten onrechte op verrekening en/of opschorting beroepen. Op grond van artikel 6:83 sub c BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie (zie o.a. ECLI:NL:HR:2007:BA9610) verkeerde XLNT in elk geval vanaf dat moment in verzuim. De wettelijke handelsrente is daarom gaan lopen op 25 september 2019 en deze zal dan ook vanaf die dag worden toegewezen. Gelet op deze veroordeling komt de rechtbank niet meer toe aan de vordering onder 4.
      
    
    
      4.42.
      Tegen de in conventie gevorderde veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten is geen specifiek verweer gevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat er tussen SFNM en XLNT gecorrespondeerd is over de vordering van SFNM. De buitengerechtelijke incassokosten zijn om die reden door XLNT verschuldigd. Nu ten aanzien van [A] geen hoofdvordering wordt toegewezen, zal de vordering voor zover die [A] betreft worden afgewezen. Gelet op de toe te wijzen hoofdsom van € 21.583,69 is overeenkomstig de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarop gebaseerde Besluit een bedrag van € 990,84 aan buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar. De vordering zal dan ook jegens XLNT tot dit bedrag worden toegewezen. De in dit kader gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te melden.
      
    
    
      4.43.
      De slotsom in conventie is dat de vorderingen grotendeels zullen worden toegewezen. XLNT zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, die aan de zijde van SFNM - voor zover betrekking hebbend op het geschil met XLNT - op tot op heden zullen worden vastgesteld op de helft van:
      - dagvaarding	€	100,89
      - griffierecht	€	2.042,00
      
        - salaris advocaat	€	1.442,00	(2 punten x tarief € 721,00)
      
      
        totaal	€	3.584,89 
        Nu slechts de helft toewijsbaar is - de vordering jegens [A] zal immers worden afgewezen - zullen de proceskosten in zoverre vastgesteld worden op een bedrag van 
        € 1.792,45.
      
      
    
    
      4.44.
      SFNM zal worden veroordeeld in de kosten van [A] . Nu XLNT en [A] dezelfde advocaat hebben, zij gezamenlijke processtukken hebben ingediend en [A] slechts in beperkte mate verweer heeft gevoerd tegen de vordering, zullen deze kosten worden vastgesteld op nihil.
      
    
    
      4.45.
      De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. Als in de in het ongelijk te stellen partij zal XLNT in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld, die aan de zijde van SFNM tot op heden zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 721,00 (1 punt x tarief € 721,00) omdat de vordering voortvloeit uit het verweer.
      
    
    
      4.46.
      Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is geen verweer gevoerd, zodat deze zowel in conventie als in reconventie zal worden toegewezen als in het dictum te melden.
      
    
    
      4.47.
      Voorts zal XLNT overeenkomstig de vordering van SFNM worden veroordeeld in de nakosten, die zullen worden toegewezen en begroot als in het dictum te melden.
      
    
    
      4.48.
      XLNT heeft verweer gevoerd tegen de in conventie gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. In dat verband voert zij aan dat XLNT voor haar inkomsten afhankelijk is van ticketverkoop voor onder andere musea en festivals, maar dat die ticketverkoop door overheidsmaatregelen in verband met de Covid-19 pandemie sterk afgenomen is waardoor zij een sterke daling in haar inkomsten doormaakt. Daardoor zou bij een voor haar nadelig vonnis een (financiële) noodtoestand ontstaan. 
      
    
    
      4.49.
      De rechtbank overweegt dat voor de hier aan te leggen maatstaf moet worden aangeknoopt bij de maatstaf die geldt voor een latere uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van een reeds gewezen vonnis (artikel 234 Rv). Dat betekent dat de rechtbank de belangen van partijen over en weer moet afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (zie HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215). Indien het een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de eisende partij in beginsel gegeven (zie HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). De kans van slagen van een eventueel rechtsmiddel moet echter in beginsel buiten beschouwing blijven (zie HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228).
      
    
    
      4.50.
      
        Indachtig de hiervoor genoemde maatstaf is de rechtbank van oordeel dat het door XLNT gestelde belang bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de hierna te geven veroordelingen, onvoldoende zwaar weegt om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen. Tegenover dit door haar gestelde belang staat het belang van SFNM, die betaling vordert van een geldbedrag dat eigenlijk - zo is hiervoor al aan de orde gekomen - al niet tot het vermogen van XLNT had moeten behoren: als XLNT de overeenkomst had uitgevoerd zoals was afgesproken, dan waren die gelden immers bij de stichting ondergebracht en had XLNT daar ook niet over kunnen beschikken (c.q. haar eigen schuldeisers daarmee kunnen voldoen). Dat dat vanwege de feitelijke gang van zaken toch zo is gelopen, maakt niet dat van SFNM verlangd kan worden dat zij die situatie nog langer laat voortbestaan gedurende een eventueel tegen dit vonnis aan te wenden rechtsmiddel. De belangenafweging valt daarmee in het voordeel van SFNM uit en dit vonnis zal, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
        
          5.	De beslissing
        
        De rechtbank
      
      
      
        
          in conventie
        
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt XLNT tot betaling aan SFNM van een bedrag van € 21.583,69, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 25 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt XLNT tot betaling aan SFNM van een bedrag van € 990,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt XLNT in de kosten van de procedure, aan de zijde van SFNM tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 1.792,45, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt SFNM in de kosten van de procedure, aan de zijde van [A] vastgesteld op nihil,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt XLNT in de kosten van de procedure, aan de zijde van SFNM tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 721,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
      
        
          voorts in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt XLNT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat XLNT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 en de explootkosten, en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening respectievelijk betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2, 5.3, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          voorts in conventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.
      
      
    
  
  
    fn 882