ECLI:NL:GHARL:2022:10927, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.245.084
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Tekortkoming. Eindarrest na bewijslevering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.245.084
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 428940 en 434385)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Jumbo Roden B.V., 
      die is gevestigd in Roden,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en die bij de rechtbank optrad als eiseres en gedaagde in het verzet,
      hierna te noemen Jumbo Roden,
      vertegenwoordigd door mr. P.W. Huitema,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Vakcentrum Food Consult Bedrijfsadvies,
      die gevestigd is in Woerden,
      en die bij de rechtbank optrad als gedaagde en eiseres in het verzet,
      hierna te noemen Vakcentrum Bedrijfsadvies,
      vertegenwoordigd door mr. R.L. Kamphuis.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2020 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          De aanvullende producties A en B die door Jumbo Roden op 26 april 2021 zijn toegezonden
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 mei 2021,
        
        
          het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 11 januari 2022,
        
        
          de memorie na getuigenverhoor zijdens Jumbo Roden,
        
        
          de memorie na getuigenverhoor zijdens Vakcentrum Bedrijfsadvies,
        
        
          de memorie van antwoord na getuigenverhoor van Jumbo Roden,
        
        
          de memorie van antwoord na getuigenverhoor van Vakcentrum Bedrijfsadvies.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof Jumbo Roden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Vakcentrum Bedrijfsadvies onvoldoende heeft gewaarschuwd tegen de risico’s van het laten vallen van het financieringsvoorbehoud en onvoldoende heeft ondernomen om die risico’s weg te nemen of aanvaardbaar te maken door te wijzen op mogelijke nadere afspraken met Woonborg of Super de Boer. Verder heeft het Hof Jumbo Roden toegelaten tot het bewijs dat als Vakcentrum Bedrijfsadvies haar goed had geadviseerd, zij niet de schade had geleden die zij nu heeft geleden. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof zal nu verder ingaan op de advisering in 2008/2009, meer specifiek voorafgaand, tijdens en vlak na de bespreking van 20 april 2009. Naar aanleiding van het tussenarrest zijn er door Jumbo Roden twee getuigen naar voren gebracht: [naam1] , [functie1] van Jumbo Roden (partijgetuige) en [naam2] , voorheen [functie2] van Super de Boer. Vervolgens heeft Vakcentrum Bedrijfsadvies als tegengetuige laten horen: [naam3] , voorheen in dienst van Vakcentrum Bedrijfsadvies.
      
      
        2.2.1.
        
          
            [naam1] heeft voor zover hier relevant het volgende verklaard:
          Tijdens de vergadering van 20 april 2009 zei de heer [naam4] , [functie1] van projectontwikkelaar Fame, dat verdere vertraging niet toelaatbaar was en dat daarom het financieringsvoorbehoud eruit moest. Voor [naam1] kwam dit als een verrassing. In zijn herinnering had Woonborg zich niet eerder op het standpunt gesteld dat het financieringsvoorbehoud zou moeten vervallen (hij kon zich de e-mail van 10 april 2008 waarin mr. Hensen schreef dat Woonborg een financieringsvoorbehoud niet meer acceptabel vond, niet herinneren). Op verzoek van [naam3] is de vergadering toen geschorst. [naam3] zei toen tegen [naam1] dat Super de Boer en [naam1] vanaf dat moment samen optrokken en dat ze nu sterk stonden. [naam1] heeft dat opgevat als een opmerking dat Super de Boer zodanig betrokken was bij dit project dat ze de winkelruimte zou gaan huren. Dat heeft hij verder afgeleid uit de terbeschikkingstelling door Super de Boer van € 500.000 voor de financiering van de koop. Voor [naam3] en [naam1] was duidelijk dat [naam1] het project alleen kon financieren als er een huurder was. Als escape is besproken dat [naam1] een andere koper zou vinden aan wie hij de winkelruimte zou kunnen doorverkopen. Op basis van de betrokkenheid van Super de Boer bij het project adviseerde [naam3] [naam1] om in te stemmen met het laten vallen van het financieringsvoorbehoud, aangevuld met deze escape. Verdere alternatieven zijn niet met [naam1] besproken. Na hervatting van de vergadering heeft [naam3] aan de vergaderden verteld dat het verval van het financieringsvoorbehoud acceptabel voor [naam1] was, mits hij het recht zou krijgen de ruimte door te verkopen. Kort na de vergadering is nog met Super de Boer afgesproken dat ze een inspanningsplicht zou hebben om een andere huurder te vinden voor het geval Super de Boer zou afhaken. [naam1] heeft verder verklaard dat indien Vakcentrum Bedrijfsadvies hem zou hebben geadviseerd om niet akkoord te gaan met verval van het financieringsvoorbehoud hij dat advies gevolgd zou hebben, ook indien Woonborg dan de onderhandelingen definitief gestopt zou hebben. 
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          
            [naam2] heeft voor zover hier relevant het volgende verklaard:
          
            [naam2] was betrokken bij het project in Roden. Super de Boer vond het niet prettig dat [naam1] zelf een locatie had gekocht. Dat had ook te maken met het afdichten van de lokale markt van Roden: het voorkomen van het toetreden tot de lokale markt van Roden van een andere supermarktorganisatie. De aankoop door [naam1] paste niet in het beleid van Super de Boer, omdat er een supermarktlocatie werd gecreëerd. Super de Boer heeft geprobeerd om andere huurders dan supermarkten te interesseren voor de locatie, maar dat is niet gelukt. Dat had mede te maken met de koopsom waar [naam1] mee akkoord was gegaan, dat moest leiden tot een hoge huur om quitte te spelen. Super de Boer heeft met [naam1] besproken dat de Super de Boer organisatie niet wilde verhuizen naar de locatie Wilhelminastraat. Vanaf dag één is de houding van Super de Boer tegenover Vakcentrum Bedrijfscentrum duidelijk geweest: wij gaan de Wilhelminastraat niet huren. Super de Boer wilde de controle over de locatie houden om de komst van toetreders te verhinderen. Mr. Hensen is ingeschakeld om te voorkomen dat de onderhandelingen tussen Woonborg en [naam1] zouden worden beëindigd. [naam2] was zelf niet aanwezig bij de bespreking in april 2009. Toen [naam2] hoorde dat het financieringsvoorbehoud was vervallen, heeft hij zich daarover verbaasd. Er kon geen invulling worden gegeven aan het pand. [naam1] had naar zijn idee zijn hoofd in een strop gestoken. Naar [naam2] ’ idee had Vakcentrum Bedrijfsadvies [naam1] moeten adviseren deze koopovereenkomst niet te tekenen. 
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          
            [naam3] heeft voor zover hier relevant het volgende verklaard:
          Uit de getoonde e-mailwisseling van 23 - 25 april 2008 tussen mr. Hensen, Kipperman en Agterberg (productie 34, overgelegd bij akte overlegging producties van 17 november 2020) blijkt dat Super de Boer op dat moment dwarslag. Zij wilde niet verhuizen naar de nieuwe locatie. Dat dwarsliggen fluctueerde, ook nog wel in de tijd. Woonborg stelde zich tijdens de vergadering op het standpunt dat, gezien het lange verloop van de onderhandelingen, en het stadium waarin de bouwplannen zich bevonden, het financieringsvoorbehoud zou moeten vervallen. [naam3] heeft daar tijdens die vergadering ernstig tegen geprotesteerd. Hij heeft gezegd dat door dat te doen er een zeer essentieel onderdeel uit de overeenkomst zou worden gehaald. Hij vond dat door het schrappen [naam1] een sterk wapen uit handen werd geslagen. Uiteindelijk had dit geen effect, want Woonborg bleef bij haar eis. Wat hem van die vergadering bijstaat is dat de situatie steeds onduidelijker werd. Een voorbeeld van zo een onduidelijkheid is dat de notaris op een goed moment met zijn mensen verdween. Hij heeft toen niet duidelijk gekregen of de ontbindende voorwaarde van financiering wel of niet zou verdwijnen. Woonborg hield haar poot stijf. Het ging er wat [naam3] betreft meer om of Super de Boer het laten vervallen van de ontbindende voorwaarde acceptabel vond en Super de Boer gaf daarop geen duidelijkheid. Het laten vallen van een financieringsvoorbehoud, terwijl de financiering nog niet rond is, is voor [naam3] vloeken in de kerk. Hij heeft tegen [naam1] gezegd dat als hij het financieringsvoorbehoud zou laten vallen, hij een belangrijk wapen zou weggeven. Hij weet niet meer wat [naam1] toen tegen hem heeft gezegd, het was een pandemonium van jewelste. Alles liep door elkaar. Het was de verwarring ten top. Geconfronteerd met de e-mail van 24 april 2009 (productie 4 bij de dagvaarding), lijkt het inderdaad of er tijdens de vergadering is gesproken over de mogelijkheid om door te verkopen als uitruil voor het laten vervallen van het financieringsvoorbehoud. Hij kan zich niet herinneren hoe dat tijdens de vergadering is gegaan. Het zou goed kunnen zijn dat hij zo bezig was met het laten vallen van het financieringsvoorbehoud en de heftige gevolgen daarvan dat hij niet heeft meegekregen wat daar verder is besproken. [naam3] denkt dat [naam1] en hijzelf uiteindelijk hebben besloten voor het minste kwaad van de mogelijke optie te gaan. Op 20 april 2009 zag hij de kans dat Super de Boer de nieuwe locatie zou huren als niet geheel onmogelijk. Meestal stonden de hakken in het zand, maar soms leek er sprake te zijn dat Super de Boer misschien toch wel zou willen meewerken aan een renderende bestemming van de nieuwe locatie.
        
        
      
    
    
      2.3.
      Omdat [naam1] als [functie1] /grootaandeelhouder van Jumbo Roden partijgetuige is en daardoor ook de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt, moet er voldoende steunbewijs voor Jumbo Roden zijn om te kunnen oordelen dat Jumbo Roden in haar bewijsopdrachten is geslaagd. Het hof is van oordeel dat Jumbo Roden er niet in is geslaagd te bewijzen dat als Vakcentrum Bedrijfsadvies Jumbo Roden (zoals gesteld) goed had geadviseerd voorafgaand, tijdens of vlak na de bespreking van 20 april 2009, zij niet de schade had geleden die zij nu heeft geleden. Voor de verklaring van [naam1] dat hij destijds een juist advies van Vakcentrum Bedrijfsadvies zou hebben opgevolgd valt onvoldoende steunbewijs te vinden in de andere getuigenverklaringen en de overige processtukken. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden die erop wijzen dan [naam1] bereid was om de verwerving van het nieuwbouwproject aan de Wilhelminastraat in Roden in april 2009 los te laten. Jumbo Roden is na bewijslevering in haar memories ook nagenoeg niet ingegaan op dit onderdeel van haar bewijslast. 
      
    
    
      2.4.
      Het voorgaande betekent dat de door Jumbo Roden gevorderde schade uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (€ 200.000), de kosten van juridische rechtsbijstand tegenover Woonborg (€ 154.024,86), de extra gemaakte loonkosten van [naam1] (€ 46.365) en kosten van bijstand van [naam2] (€ 18.048) niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      2.5.
      Ten aanzien van de gevorderde schade die ziet op terugbetaling van de door JumboRoden aan Vakcentrum Bedrijfsadvies betaalde bedragen voor haar dienstverlening overweegt het hof nog als volgt. Jumbo Roden heeft (voor het eerst) in haar conclusie van antwoord in oppositie, tevens houdende een wijziging/vermeerdering van eis van 31 mei 2017 een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst van opdracht met Vakcentrum Bedrijfsadvies wegens toerekenbaar tekortschieten. Vakcentrum Bedrijfsadvies heeft daartegen in eerste aanleg een aantal verweren gevoerd. Zij heeft in haar conclusie van repliek in oppositie, tevens akte uitlating eiswijziging (punt 6.2) een beroep gedaan op verjaring. In artikel 3:311 BW is bepaald dat een rechtsvordering tot ontbinding van een van een overeenkomst verjaart na verloop van 5 jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Volgens Vakcentrum Bedrijfsadvies was Jumbo Roden in mei 2012 al bekend met de tekortkoming. Zij verwijst daartoe naar e-mailcorrespondentie van 10 mei 2012 tussen Vakcentrum Bedrijfsadvies en Jumbo Roden (productie 15 bij dagvaarding), waaruit volgt dat er toen kennelijk een verwijt was gemaakt door [naam1] over de wijze van advisering door Vakcentrum Bedrijfsadvies. Jumbo Roden heeft het verjaringsverweer niet bestreden en niet weersproken dat zij in mei 2012 al bekend is geraakt met de tekortkoming, niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep. Het hof dient er dan ook vanuit te gaan dat Jumbo Roden in mei 2012 al bekend is geraakt met de gestelde tekortkoming, waardoor de vordering tot ontbinding is verjaard. Dit betekent dat ook uit ontbinding voortvloeiende verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties geen grondslag kunnen vormen voor toewijzing van de vordering van Jumbo Roden voor zover die ziet op terugbetaling van de door Vakcentrum Bedrijfsadvies in rekening gebrachte uren. 
      
    
    
      2.6.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan beantwoording van de vraag of Jumbo Roden heeft bewezen dat Vakcentrum Bedrijfsadvies onvoldoende heeft gewaarschuwd tegen de risico’s van het laten vallen van het financieringsvoorbehoud en onvoldoende heeft ondernomen om die risico’s weg te nemen of aanvaardbaar te maken door te wijzen op mogelijke nadere afspraken met Woonborg of Super de Boer (de eerste bewijsopdracht). 
      
    
    
      2.7.
      Het hof gaat tenslotte nog meer specifiek in op de stelling van Jumbo Roden bij grief  7 dat Vakcentrum Bedrijfsadvies haar (ook) had moeten adviseren om de koopovereenkomst eind 2010 niet te ondertekenen. Jumbo Roden is daarop namelijk nader ingegaan in haar memories na enquête. Volgens Jumbo Roden had zij haar schade dan kunnen beperken en was er een aanmerkelijke kans dat Woonborg dan alleen aanspraak had kunnen maken op schadevergoeding uitgaande van een negatief contractsbelang. Het hof volgt Jumbo Roden daarin niet. Vakcentrum Bedrijfsadvies heeft terecht betoogd dat het Jumbo Roden na de overname door Jumbo medio 2009, toen duidelijk werd dat Jumbo Roden niet op Jumbo kon rekenen ten aanzien van de nieuwe locatie, niet meer vrijstond om zonder vergoeding van schade uit de onderhandelingen met Woonborg te stappen. De rechtbank heeft op goede gronden in rechtsoverwegingen 3.8 t/m 3.11 van het bestreden vonnis (die het hof overneemt) overwogen dat na 22 april 2009 (het hof gaat uit van 20 april 2009) feitelijk sprake was van een uitonderhandelde koopovereenkomst en dat als Jumbo Roden daarna geweigerd had te tekenen, het waarschijnlijk te achten is dat Woonborg op die grond schadevergoeding had kunnen vorderen. De rechtbank heeft verder op goede gronden in rechtsoverwegingen 3.12 t/m 3.14 (die het hof overneemt) overwogen dat ervan uitgegaan dient te worden dat de schadeclaim van Woonborg minimaal € 595.000 bedroeg, dat Woonborg die schadeclaim ook daadwerkelijk zou hebben ingesteld wanneer Jumbo Roden zou hebben geweigerd de koopovereenkomst te ondertekenen en dat dit bedrag waarschijnlijk toewijsbaar zou zijn geweest. Jumbo Roden heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat in de gegeven omstandigheden een schadeclaim van Woonborg lager zou zijn uitgevallen. Jumbo Roden had de door haar gestelde schade dus ook geleden indien zij later alsnog niet tot ondertekening van de koopovereenkomst was overgegaan. Hieruit volgt dat van verkeerde advisering door Vakcentrum Bedrijfsadvies na de overname door Jumbo, en meer specifiek de sommatie van Woonborg van 21 juni 2010 (om tot ondertekenen van de koopovereenkomst over te gaan) geen sprake is.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      2.8.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Jumbo Roden in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Jumbo Roden tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Daarnaast zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen indien niet tijdig tot betaling van de proceskosten door Jumbo Roden wordt overgegaan. Vakcentrum Bedrijfsadvies heeft ook veroordeling tot vergoeding van de nakosten gevorderd. De veroordeling in de proceskosten levert ook een executoriale titel op voor de nakosten (Hoge Raad 10 juni 2022 ECLI:NL:HR:2022:853). Het is niet nodig de nakosten en de wettelijke rente daarover afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden. 
      
    
    
      2.9.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt het vonnis in verzet van de rechtbank Midden-Nederland van 2 mei 2018;
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt Jumbo Roden tot betaling van de volgende proceskosten van Vakcentrum Bedrijfsadvies:
        €   5.270,- aan griffierecht,
        €        58,- aan getuigentaxen,
        € 19.404,- aan salaris van de advocaat van Vakcentrum Bedrijfsadvies (4 procespunten x appeltarief VII),
      
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      3.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, M. Schoemaker en P.E. Ernste, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.