ECLI:NL:GHSHE:2022:4541, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2022, 200.248.900_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling (Duitse) agentuurovereenkomst. Deskundigenbericht mbt de provisie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.248.900/01
  
  
    
      arrest van 20 december 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant], h.o.d.n. [Logistic & Marketing],
    wonende te [woonplaats] (Duitsland),
    appellant in principaal hoger beroep,
    geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als [appellant],
    advocaat: mr. S.M.I. van Loon te Veghel,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vennootschap 1]., door fusie opgegaan in [de vennootschap 2],
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    geïntimeerde in principaal hoger beroep,
    appellante in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
    advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 december 2018, 4 mei 2021, 10 augustus 2021, 4 januari 2022 en 19 april 2022 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4112552 CV EXPL 15-4270 gewezen vonnissen van 15 februari 2017 en 20 juni 2018.
  
  
    
      17Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 april 2022, waarbij is bepaald dat door [geïntimeerde] opnieuw een aanvullend voorschot voor de deskundige dient te worden voldaan van € 5.000,-- inclusief btw;
      
      
        het deskundigenbericht van 19 juli 2022;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde];
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellant].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      18De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      18.1.
      
        De provisie (commissie); het deskundigenbericht
      
      
      
        Het hof verwijst naar 6.10. en 6.13. van het tussenarrest van 4 mei 2021, waarin de vorderingen van [appellant] met betrekking tot de provisie over november 2013 tot en met januari 2014 respectievelijk over februari tot en met augustus 2014 zijn behandeld. 
        Het hof heeft in verband met deze vorderingen de deskundige A.J.J.C. Faassen RA in het tussenarrest van 10 augustus 2021 benoemd. De deskundige heeft de door het hof gestelde vragen in zijn rapport - samengevat en voor zover van belang - als volgt beantwoord.
      
      1. Welke omzet en welke provisie heeft [appellant] daadwerkelijk behaald over de maanden november 2013 tot en met januari 2014?
      
        De behaalde provisie over de maanden november 2013 tot en met januari 2014 bedraagt € 18.434,44. 
        Rekening houdend met mogelijk afwijkende commissiepercentages voor bepaalde accounts is de behaalde provisie van € 18.434,44 te hoog. De behaalde commissie bedraagt ten minste € 17.665,95.
      
      2. Zijn de provisiebedragen (‘simulated commission’) over deze maanden als vermeld in productie 8 bij inleidende dagvaarding de werkelijke en juiste provisiebedragen over die maanden?
      De provisiebedragen over de maanden november 2013 tot en met januari 2014 zoals vermeld in bovengenoemde productie bedragen in totaal € 15.332,28. Dit bedrag wijkt af van het bedrag van de behaalde provisie vermeld onder vraag 1. Het verschil is € 3.102,16. Rekening houdend met mogelijk afwijkende commissiepercentages voor bepaalde accounts bedraagt het verschil ten minste € 2.333,67.
      
      
        18.1.1.
        Partijen hebben het deskundigenbericht niet betwist. [geïntimeerde] komt in haar memorie na deskundigenbericht tot de conclusie dat de vordering van [appellant] met betrekking tot de periode november 2013 tot en met januari 2014 afgewezen moet worden, omdat [geïntimeerde] reeds € 18.000,-- aan voorschot over die maanden aan [appellant] heeft betaald. [appellant] heeft zich in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
        
      
      
        18.1.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt met betrekking tot de provisie over de periode november 2013 tot en met januari 2014. 
          Uitgaande van het antwoord van de deskundige op vraag 1 en de betaalde voorschotten van 
          € 18.000,-- komt aan [appellant] ofwel nog een bedrag toe van € 434,44 (uitgaande van 
          € 18.434,44 aan behaalde provisie) ofwel is de provisie reeds voldaan en is € 334,05 teveel betaald (uitgaande van € 17.665,95 aan behaalde provisie). Nu [geïntimeerde] in haar memorie na deskundigenbericht niet heeft toegelicht dat en waarom de deskundige van afwijkende commissiepercentages had moeten uitgaan voor bepaalde accounts, gaat het hof uit van 
          € 18.434,44.
          De kantonrechter heeft geoordeeld in het tussenvonnis van 15 februari 2017 in 4.6.3. dat aan [appellant] over deze periode nog een bedrag aan provisie toekomt van € 894,27 (zie ook tussenarrest 4 mei 2021, 6.10.) en heeft dit bedrag in het dictum van het eindvonnis van 
          20 juni 2018 toegewezen onder 3.2. Daartegen is door [geïntimeerde] geen grief gericht. [appellant] mag gelet op het verbod van reformatio in peius niet slechter worden van zijn appel. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter met betrekking tot de provisie over de meergenoemde periode in stand blijft en dat grief 4 in principaal appel van [appellant] faalt. 
          Over de kosten van het deskundigenbericht oordeelt het hof in 18.3.
        
        
      
      
        18.1.3.
        
          Het deskundigenbericht is, zoals gezegd, ook van belang voor de misgelopen provisie (schadevergoeding) over de periode februari tot en met augustus 2014 (tussenarrest van 4 mei 2021 6.11., 6.12., 6.13., grief V in incidenteel appel van [geïntimeerde]). Partijen hebben hierover echter niets opgemerkt in hun memories na deskundigenbericht. 
          Het hof heeft in het tussenarrest van 4 mei 2021 reeds geoordeeld dat bij de berekening van de verschuldigde schadevergoeding over de periode februari tot en met augustus 2014 uitgegaan moet worden van het gemiddelde van de werkelijke provisie over september 2013 tot en met januari 2014. De provisie over september 2013 bedraagt € 5.382,41 en die over oktober € 6.835,24. Daar zijn partijen het over eens. Ook hier gaat het hof op grond van het deskundigenbericht uit van een behaalde provisie over november 2013 tot en met januari 2014 van € 18.434,44. De gemiddelde provisie over september 2013 tot en met januari 2014 bedraagt dan € 5.382,41 + € 6.835,24 + € 18.434,44 : 5 maanden = € 6.130,42 per maand. De schadevergoeding over februari tot en met augustus 2014 bedraagt dan 7 maanden x 
          € 6.130,42 = € 42.912,94 minus € 18.000,-- aan betaalde voorschotten over deze periode = 
          
            € 24.912,94. 
        
        
        
          De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 juni 2018 over meergenoemde periode een schadevergoeding toegewezen van € 26.086,63. Dit betekent dat grief V in incidenteel appel gedeeltelijk slaagt, namelijk voor zover door de kantonrechter meer is toegewezen dan 
          € 24.912,94. (Het verschil bedraagt € 1.173,69.)
        
        
      
    
    
      18.2.
      In het tussenarrest van 4 mei 2021 is verder reeds het volgende beslist:
      
      
        18.2.1.
        
          
            Klantenvergoeding (6.7. tussenarrest)
          De vordering van [appellant] van € 74.510,70 (zonder btw) wordt alsnog toegewezen, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente. 
        
        
      
      
        18.2.2.
        
          
            Bonus (6.8. tussenarrest)
          De vorderingen van [appellant] met betrekking tot de bonus over 2011 en 2013 zijn terecht afgewezen door de kantonrechter. 
        
        
      
      
        18.2.3.
        
          
            Daimler (6.9. tussenarrest)
          De vordering van [appellant] met betrekking tot de facturen (2) van € 4.949,76 en (3) van 
          € 7.017,10 wordt alsnog toegewezen, vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente, nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke handelsrente van toepassing is op een dergelijke factuur. 
        
        
      
      
        18.2.4.
        
          
            Reiskosten (6.14. tussenarrest)
          De vordering van [appellant] van € 816,60 wordt alsnog toegewezen, vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente, nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat deze factuur ziet op geleverde diensten op grond van een handelsovereenkomst en het hof ambtshalve niet tot een ander oordeel komt. 
        
        
      
      
        18.2.5.
        
          
            Buitengerechtelijke incassokosten (6.15. tussenarrest)
          Deze vordering van [appellant] heeft de kantonrechter terecht afgewezen. 
        
        
      
    
    
      18.3.
      
        Slotconclusie en proceskosten
      
      
      
        Het door partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
      
      
      
        De slotconclusie is dat het vonnis van 15 februari 2017 wordt vernietigd voor wat betreft de overwegingen met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding over de periode februari tot en met augustus 2014, Daimler (facturen 2 en 3) en de reiskosten en dat dit vonnis voor het overige wordt bekrachtigd. Het vonnis van 20 juni 2018 wordt vernietigd voor zover het de klantenvergoeding, de schadevergoeding over de periode februari tot en met augustus 2014, Daimler (facturen 2 en 3) en de reiskosten betreft en wordt voor het overige bekrachtigd. 
      
      
      
        
          [geïntimeerde] blijft de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij. Grief VI in incidenteel appel met betrekking tot de proceskostenveroordeling faalt daarom.
        Gelet op het voorgaande zijn partijen in principaal appel over en weer in het ongelijk gesteld en dienen daarom ieder de eigen kosten te dragen. 
        
          [geïntimeerde] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel en dient daarom in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld te worden (2,5 punt x de helft van tarief V). 
      
      
      
        Voor wat betreft de kosten van het deskundigenbericht overweegt het hof als volgt. Deze kosten bedragen € 17.250,-- incl. btw. Volgens [geïntimeerde] dienen deze kosten voor rekening van [appellant] te komen en volgens [appellant] dienen de kosten voor rekening van [geïntimeerde] te komen. 
        Het hof is van oordeel dat de kosten van de deskundige definitief ten laste van [geïntimeerde] dienen te worden gebracht op grond van het volgende. In het tussenarrest van 4 mei 2021 is overwogen dat de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van [geïntimeerde] komen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde], zoals door [appellant] is gesteld in zijn memorie na tussenarrest van 1 juni 2021, en anders dan door [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep was toegezegd, geen inzage in haar boekhouding heeft verstrekt, waardoor het noodzakelijk werd om een deskundige te benoemen. Uit de tussenarresten van 4 januari 2022 en 19 april 2022 blijkt dat het voorschot (van aanvankelijk € 8.250,-- incl. btw) is verhoogd met resp. € 4.000,-- incl. btw en € 5.000,-- incl. btw tot totaal € 17.250,-- incl. btw. Uit de aan partijen bekende brief van de deskundige aan het hof van 12 september 2022 blijkt, dat dit met name komt door vertragingen in de relevante en juiste informatieverstrekking van de zijde van [geïntimeerde] en omdat door [geïntimeerde] aangereikte informatie niet eenvoudig of geheel niet gebruikt kon worden. 
        De vordering in principaal appel van [appellant] over de periode november 2013 tot en met januari 2014 met betrekking tot de provisie wordt niet toegewezen, maar de grief van [geïntimeerde] met betrekking tot de periode februari tot en met augustus 2014 slaagt ten dele. [geïntimeerde] heeft overigens de voorschotten telkens voldaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      19De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 15 februari 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor wat betreft de overwegingen met betrekking tot de hoogte van schadevergoeding over de periode februari tot en met augustus 2014, Daimler (facturen 2 en 3) en de reiskosten, en bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 20 juni 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor wat betreft de klantenvergoeding, de hoogte van de schadevergoeding over de periode februari tot en met augustus 2014, Daimler (facturen 2 en 3) en de reiskosten,
    
    
    
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een klantenvergoeding van € 74.510,70, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente vanaf 1 september 2014 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 24.912,94 ter zake van schadevergoeding over de periode februari 2014 tot en met augustus 2014, te vermeerderen met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2014 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de factuur Daimler van 14 januari 2014 van € 4.949,76, te vermeerderen met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag van voldoening, alsmede tot betaling van de factuur Daimler van 
      18 augustus 2014 van € 7.017,10, te vermeerderen met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 816,80 aan reiskosten, te vermeerderen met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen van 2 juni 2014 en 10 juni 2014 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 20 juni 2018 voor het overige;
    
    
    
      brengt de kosten van het deskundigenbericht van € 17.250,-- inclusief btw definitief ten laste van [geïntimeerde];
    
    
    
      compenseert de kosten van het principaal appel met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 4.097,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en 
      Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      20 december 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer