ECLI:NL:RBNHO:2022:11990, Rechtbank Noord-Holland, 07-12-2022, C/15/324517 / HA ZA 22-68
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap heeft niet aan veroordelend vonnis voldaan en biedt geen verhaal. Vordering in conventie tegen de (indirect) bestuurder van de vennootschap afgewezen. Vordering in reconventie toegewezen. Geldigheid cessie.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/324517 / HA ZA 22-68
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SOURCE BY NET B.V., 
      te Oldenzaal,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Source,
      advocaat: mr. A.J. van der Kolk te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde/eiser]
        , 
      te [woonplaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde/eiser],
      advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 25 mei 2022 - de aanvullende productie 16 van Source
      - de mondelinge behandeling van 8 november 2022
      - de spreekaantekeningen tevens inhoudende conclusie van antwoord in reconventie van Source.
      
    
    
      1.2.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
      
        
          
            [A.] namens Source, bijgestaan door mr. W.M. Limberger,
        
        
          
            [gedaagde/eiser], bijgestaan door mr. Van Beugen, voornoemd.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
      2.1.
      
        Source stelt zich op het standpunt dat [gedaagde/eiser] als (middellijk) bestuurder van een vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft in een eerder vonnis geoordeeld dat de vennootschap van [gedaagde/eiser] de aanbetaling die Source heeft gedaan voor de koop van auto’s (Range Rovers) moet terugbetalen, omdat de auto’s niet (allemaal) zijn geleverd. De vennootschap heeft tot nu toe niet betaald aan Source. Source vordert in conventie van [gedaagde/eiser] onder meer vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden. 
        De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde/eiser] niet onrechtmatig heeft gehandeld en wijst de vorderingen van Source in conventie af.
      
      
    
    
      2.2.
      Een Chinese partij die de auto’s heeft gekocht van Source heeft op haar beurt Source aangesproken tot terugbetaling van de aanbetaling die zij aan Source heeft gedaan. De Chinese partij heeft haar vordering op Source verkocht en overgedragen aan de vennootschap van [gedaagde/eiser]. Die vennootschap heeft die vordering vervolgens verkocht en overgedragen aan [gedaagde/eiser]. [gedaagde/eiser] vordert nu in reconventie van Source betaling van deze vordering. De rechtbank is van oordeel dat de overdrachten van deze vordering geldig zijn en wijst de vordering van [gedaagde/eiser] toe.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Source exporteert luxe auto's naar China. Het gaat daarbij om parallel import. Daarvoor heeft zij onder meer auto’s betrokken via Motive-e B.V., voorheen handelend onder de naam European Car Trade Company B.V. (hierna: ECTC). De samenwerking tussen partijen kwam erop neer dat Source via haar netwerken zelfstandig verkoopovereenkomsten met Chinese partijen sloot, waarna ECTC vervolgens probeerde via parallelhandel de auto's in Europa tegen een lage prijs in te kopen en aan Source te leveren.
      
    
    
      3.2.
      Ravesteijn Holding B.V. is enig bestuurder van ECTC. [gedaagde/eiser] is enig bestuurder van Ravesteijn Holding B.V. [gedaagde/eiser] is ook enig bestuurder van ECTC GmbH in Duitsland (hierna: ECTC GmbH).
      
    
    
      3.3.
      
        ECTC heeft op 29 januari 2016 een offerte (‘Quotation proposal’ met nummer 20162901JN01) uitgebracht aan Source voor de verkoop en levering van twintig auto's van het merk Land Rover, type Range Rover (met nadere specificatie en prijs per auto), voor een totale koopsom van € 1.802.375. De offerte vermeldt, voor zover relevant:
        "(...) The cars will be ordered at the moment that there is a 10% down payment received on the bank account of European Car Trade Company B.V. for the total value of the cars in this price quote. 
        If the cars are not delivered to European Car trade Company BV by its supplier, European Car Trade Company BV is not obliged to deliver to the buyer. In that case, the purchaser is not entitled to any compensation for damages or otherwise. Down payment will be returned to the sender. (…)”
      
      
    
    
      3.4.
      Op 29 januari 2016 heeft Source op haar beurt een koopovereenkomst (met nummer 20162901JN01) gesloten met Yosemite Trade International Shanghai Ltd (hierna: Yosemite). Het betreft de (door)verkoop van de twintig Range Rovers (met dezelfde specificaties als opgenomen in de overeenkomst tussen ECTC en Source) aan Yosemite voor een bedrag van € 2.081.150,00. Yosemite heeft 10% van de koopsom aanbetaald.
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde/eiser] heeft aan Source een kopie van een verkoopovereenkomst (met nummer 0007670) van een Land Rover dealer van 6 februari 2016 verstrekt voor in totaal twintig aan [gedaagde/eiser] te leveren Range Rovers. Prijzen en de naam en vestigingsplaats van de dealer zijn weggelakt. 
      
    
    
      3.6.
      Source heeft op 22 februari 2016 en op 7 maart 2016 in totaal € 180.237,50 aanbetaald. Source heeft deze bedragen overgemaakt naar de Duitse bankrekening van ECTC GmbH.
      
    
    
      3.7.
      
        Namens Yosemite heeft Rechtsanwalt dr. H. Meller op 26 januari 2017 het volgende aan Source geschreven:
        “(…)
        On 29 January 2016 you entered an agreement with Yosemite International Trade Shanghai Co., Ltd. regarding the purchase of 20 Range Rover. The vehicles were to be delivered by the end of April / May 2016 ("Agreement 1") (…)
        Until today only four Range Rover Diesel under Agreement 1 have been delivered. With regard to the other cars you informed our Clients that the ordered cars were not available and offered alternative cars. My Clients have refused to accept the delivery of alternative cars, as finally communicated to you on 29 December 2016. On behalf of our Clients we hereby declare the cancellation of all Agreements (excluding only Agreement 1 to the extent that it relates to the four actually delivered cars). Consequently, we demand repayment of the remaining deposit of € 132.639,00. (…)”
      
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 28 november 2017 heeft de Nederlandse advocaat van Yosemite Source nogmaals aangeschreven tot terugbetaling van de nog resterende aanbetaling van € 132.639,00 van de overeenkomst van 29 januari 2016.
      
    
    
      3.9.
      Source heeft op 8 augustus 2018 de overeenkomst met ECTC buitengerechtelijk ontbonden. Sindsdien heeft Source tevergeefs bij ECTC erop aangedrongen de door haar verrichte aanbetaling van € 101.818,18, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, terug te storten. 
      
    
    
      3.10.
      Bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 19 juni 2019 (zaaknummer C/15/279417/HA ZA 18-653) heeft deze rechtbank de vordering van Source om ECTC te veroordelen tot betaling aan Source van het bedrag van € 101.818,18, verhoogd met de wettelijke handelsrente vanaf 7 maart 2016, en de proceskosten toegewezen. De gevorderde schadevergoeding van € 881.637,11 heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de overeenkomst voor de levering van de auto’s (twintig Range Rovers) tot stand is gekomen tussen Source en ECTC (en niet, zoals ECTC aanvoerde, ECTC GmbH). Source is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. 
      
    
    
      3.11.
      Bij akte van cessie van 6 december 2019 heeft Yosemite haar vordering op Source ter hoogte van het resterende door haar aanbetaalde bedrag van € 132.636,00 gecedeerd aan ECTC voor een bedrag van € 75.000,00. 
      
    
    
      3.12.
      Source heeft op 30 december 2020 ten laste van ECTC executoriaal derdenbeslag gelegd op basis van het vonnis van 19 juni 2020. 
      
    
    
      3.13.
      Source heeft op 15 januari 2021 een verzoek tot faillietverklaring van ECTC  ingediend bij deze rechtbank. Nadat ECTC de steunvordering had voldaan, heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring op 10 februari 2021 afgewezen. 
    
    
      3.14.
      ECTC heeft in kort geding bij de rechtbank Overijssel (zaaknummer: C/08/261421 / KG ZA 21-31) onder meer betaling gevorderd van haar vordering op Source die zij door bovengenoemde cessie van Yosemite had verkregen. Deze vordering is bij vonnis van 24 februari 2021 afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de vraag of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen en het beperkte toetsingskader van de voorzieningenrechter in kort geding, in die procedure niet kon worden beantwoord.
    
    
      3.15.
      In het hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 19 juni 2019 heeft Source gevorderd dat haar vordering tot schadevergoeding alsnog wordt toegewezen. In incidenteel hoger beroep heeft ECTC gevorderd dat de vorderingen van Source alsnog worden afgewezen. Daarnaast heeft ECTC kenbaar gemaakt dat zij haar vordering op Source die zij door bovengenoemde cessie van Yosemite had verkregen, wenst te verrekenen met hetgeen zij volgens het vonnis van 19 juni 2019 verschuldigd is aan Source. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 10 augustus 2021 (zaaknummer: 200.266.357/01), net als de rechtbank, geoordeeld dat de overeenkomst is gesloten door ECTC en niet door ECTC GmbH, de vordering tot schadevergoeding afgewezen en het vonnis in zoverre bekrachtigd. Het beroep van ECTC op verrekening heeft het hof op grond van het bepaalde in artikel 6:137 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gepasseerd omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze was vast te stellen. Source heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      3.16.
      
        ECTC (inmiddels handelend onder de naam Motive-e B.V.) heeft haar vordering op Source van € 132.636,00 op 4 februari 2022 gecedeerd aan [gedaagde/eiser]. In de overeenkomst van cessie wordt, voor zover van belang, het volgende overwogen:
        “(…)
        -Yosemite heeft een vordering op de besloten vennootschap Source (…), aan partijen zonder nadere omschrijving bekend ter hoogte van € 132.636,- te vermeerderen met rente en kosten;
      
      - De vordering van Yosemite en Skyline vindt haar oorsprong in feiten zoals omschreven in een brief van mr. Deckers (…) d.d. 28 november 2017;
      - Motive-e heeft de vordering op Source (…) van Yosemite gekocht bij akte van cessie van 6 december 2019 (…)”.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Source vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde/eiser] aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de niet nakoming van de verplichtingen van ECTC  voortvloeiende uit de eerdere veroordelingen van het gerechtshof Amsterdam van 10 augustus 2021 en het kort geding vonnis van de rechtbank Overijssel van 24 februari 2021. Daarnaast vordert Source veroordeling van [gedaagde/eiser] tot betaling van hetgeen waartoe ECTC bij die uitspraken is veroordeeld, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten, beslagkosten, proceskosten en nakosten.
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van Source zijn gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:9 en 2:11 BW van [gedaagde/eiser] als middellijk bestuurder van ECTC. Source stelt zich op het standpunt dat zij uit hoofde van de uitspraak van deze rechtbank van 19 juni 2019, het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 24 februari 2021 en het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 augustus 2021 opeisbaar een bedrag van in totaal € 185.654,00 te vorderen heeft van ECTC en dat ECTC in gebreke is gebleven hieraan te voldoen. Source betoogt dat [gedaagde/eiser] zich in dit kader niet als een redelijk handelend bestuurder heeft gedragen en dat hem ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft. Ook los van zijn bestuurstaak is sprake van onrechtmatig handelen van [gedaagde/eiser] jegens Source, aldus nog steeds Source.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde/eiser] voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde/eiser] vordert veroordeling van Source tot betaling van € 198.909,31, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 132.636,00 vanaf 8 maart 2022 en proceskosten.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde/eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde/eiser] bij akte van cessie op 4 februari 2022 de vordering van ECTC op Source heeft overgenomen. Deze cessie is aan Source meegedeeld. Het betreft een vordering van € 132.636,00 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente (€ 64.171,95 vanaf 26 januari 2017 tot en met 7 maart 2022) en incassokosten (€ 2.101,36). De vordering vindt haar oorsprong in de vordering die Yosemite had op Source. Yosemite heeft eerder deze vordering gecedeerd aan ECTC. Voor het eerst is aanspraak gemaakt op betaling van de inmiddels overgenomen vordering door dr. H. Meller, de Duitse advocaat van Yosemite, bij brief van 26 januari 2017, zodat vanaf deze datum rente wordt berekend. 
      
    
    
      4.7.
      Source voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde/eiser]. Source betwist dat er een geldige cessie heeft plaatsgevonden van een vordering van Yosemite aan ECTC. Volgens Source was Yosemite niet de koper van de twintig Range Rovers, maar verschillende (andere) Chinese partijen. Yosemite fungeerde volgens Source daarbij slechts als tussen- of contactpersoon. Source stelt zich verder (subsidiair) op het standpunt dat ten hoogste een vordering van € 132.000,00 kan zijn overgedragen, omdat de Chinese partijen nooit aanspraak hebben gemaakt op meer dan terugbetaling van de aanbetaalde som. Volgens Source is vervolgens de cessie van de vordering aan [gedaagde/eiser] niet aan haar medegedeeld, zodat die cessie ook daarom niet geldig is. 
      
    
    
      4.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in conventie
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van het vonnis van deze rechtbank van 19 juni 2019 en het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 augustus 2021 staat vast dat ECTC aan Source een bedrag is verschuldigd van € 101.818,18 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 7 maart 2016. Daarnaast is ECTC aan Source de proceskosten verschuldigd, tot betaling waarvan zij in de verschillende gerechtelijke procedures is veroordeeld. Dat is een bedrag van in totaal (7.771,- + 5.464,- + 13.080,18 =) € 26.315,18. Ook staat vast dat ECTC de verschuldigde bedragen niet aan Source heeft betaald. 
      
    
    
      5.2.
      Het gaat in dit geval om benadeling van een schuldeiser (Source) van een vennootschap (ECTC) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op die vennootschap. De centrale vraag in de procedure in conventie is of [gedaagde/eiser] als (middellijk) bestuurder van ECTC aansprakelijk is voor de schade van Source.
      
      
        
          Juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid
          
        
      
    
    
      5.3.
      Uitgangspunt is dat enkel de vennootschap zelf door de schuldeiser wordt aangesproken voor het onbetaald laten van een vordering; het is immers een vordering op de vennootschap. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      
    
    
      5.4.
      Uit de stellingen van Source volgt dat zij aanvoert dat in dit geval sprake is van een situatie zoals bedoeld onder (2). In die situatie kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op gronden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen.
      
    
    
      5.5.
      Hierna zullen de volgende verwijten van Source aan [gedaagde/eiser] worden beoordeeld:
      
        
          
            [gedaagde/eiser] heeft de Range Rovers helemaal niet besteld en zo aangestuurd op de niet-nakoming van de overeenkomst door ECTC in welk kader hij bovendien een vervalst document heeft overgelegd.
        
        
          
            [gedaagde/eiser] wist dat zijn vennootschap geen verhaal zou bieden.
        
        
          
            [gedaagde/eiser] heeft om onder de overeenkomst van ECTC met Source uit te komen een Duitse vennootschap naar voren geschoven (ECTC GmbH), die bij gebrek aan baten al was uitgeschreven uit het Duitse handelsregister.
        
        
          
            [gedaagde/eiser] heeft in het kader van de faillissementsaanvraag door Source onderzocht welke crediteuren ECTC diende te voldoen om een faillissement te voorkomen.
        
        
          
            [gedaagde/eiser] heeft namens ECTC een schikkingsvoorstel gedaan voor een bedrag van  € 110.000,- en door ECTC de vordering van Yosemite op Source ter hoogte van € 132.636,00 in hoofdsom laten  kopen voor een bedrag van € 75.000,-
        
      
      
        
        Ad 1 Range Rovers niet besteld / vervalst document
        
      
    
    
      5.6.
      Volgens Source heeft [gedaagde/eiser] er bewust op aangestuurd dat ECTC de koopovereenkomst met betrekking tot de twintig Range Rovers van 29 januari 2016 niet (volledig) is nagekomen en de door Source gedane aanbetaling niet heeft terugbetaald. Volgens Source heeft [gedaagde/eiser] de auto’s nooit besteld en heeft hij een vervalste koopovereenkomst opgemaakt om het te laten lijken dat hij de auto’s wel heeft besteld bij een Land Rover dealer.
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank is van oordeel dat Source niet heeft aangetoond dat ECTC de Range Rovers niet heeft besteld en dat [gedaagde/eiser] zo heeft aangestuurd op de niet-nakoming van de overeenkomst en de niet-terugbetaling van de door Source verrichte aanbetaling. [gedaagde/eiser] heeft in dit kader genoegzaam uitgelegd dat de parallel handel van auto’s voor de Chinese markt geen eenvoudige kwestie is. Source heeft dit beaamd. [gedaagde/eiser] heeft daarbij erop gewezen dat Source en haar afnemers in het kader van de koopovereenkomsten die zij sluiten hiermee ook uitdrukkelijk rekening houden door het recht op schadevergoeding uit te sluiten als de levering niet door mocht gaan. Ook de overeenkomst tussen Source en ECTC heeft een dergelijke bepaling. Partijen hielden er dus op voorhand al rekening mee dat ECTC mogelijk niet erin zou slagen de gevraagde auto’s ten behoeve van de export naar China te verkrijgen (en Source op haar beurt hield er in de overeenkomst met haar afnemer rekening mee dat ook zij de bestelde auto’s niet zou kunnen leveren). Uit het feit dat ECTC uiteindelijk zestien van de twintig de door Source bestelde Range Rovers niet aan Source heeft geleverd, volgt nog niet dat [gedaagde/eiser] namens ECTC die auto’s niet eens heeft besteld.   heeft bovendien een verkoopovereenkomst overgelegd van een Land Rover-dealer waar ECTC volgens [gedaagde/eiser] de twintig Range Rovers heeft besteld. Daarbij heeft hij onder meer de gegevens van de dealer en de prijzen weggelakt, omdat – zoals hij op de zitting heeft toegelicht – het om bedrijfsvertrouwelijke gegevens gaat en dealers niet graag in verband willen worden gebracht met parallel import. Dat [gedaagde/eiser] die verkoopovereenkomst heeft vervalst, zoals Source stelt, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Uit het feit dat op de overgelegde verkoopovereenkomst gegevens zijn weggelakt, volgt nog niet dat het document is vervalst. [gedaagde/eiser] heeft daarvoor bovendien aan aannemelijke verklaring gegeven. Dat het document is vervalst, volgt ook niet uit de stelling van Source dat een verkoopovereenkomst van een Land Rover dealer er volgens haar anders uitziet en meer (per auto minstens zes) pagina’s beslaat. Source heeft immers niet onderbouwd gesteld dat een verkoopovereenkomst van een Land Rover dealer altijd dezelfde opmaak heeft en dat een andere opmaak is uitgesloten. Uit de door haar overgelegde e-mailberichten van Jaguar Land Rover BeNeLux blijkt - anders dan Source stelt - ook niet dat het om een vervalste verkoopovereenkomst gaat. Jaguar Land Rover BeNeLux heeft kennelijk aan de hand van de overgelegde verkoopovereenkomst niet kunnen vaststellen van welke dealer die overeenkomst afkomstig is, maar dat betekent nog niet dat de overeenkomst vervalst is. Jaguar Land Rover BeNeLux geeft in haar bericht aan Source bovendien aan dat zij geen zicht heeft op alle overeenkomsten die worden afgegeven en dat het document mogelijk wel degelijk onderdeel uitmaakt van een verkoopovereenkomst. De rechtbank gaat aan dit verwijt aan [gedaagde/eiser] dan ook voorbij.
      
      
        
          Ad 2 Wetenschap geen verhaal
          
        
      
    
    
      5.8.
      Source stelt zich verder op het standpunt dat [gedaagde/eiser] wist dat zijn vennootschap geen verhaal zou bieden. Er blijken geen vermogensbestanddelen te bestaan waarop verhaal mogelijk is.
      
    
    
      5.9.
      De rechtbank stelt voorop dat niet is gebleken dat [gedaagde/eiser] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat ECTC haar verplichtingen jegens Source niet zou nakomen (het is immers niet komen vast te staan dat [gedaagde/eiser] de door Source gekochte auto’s niet heeft besteld). Al daarom komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde/eiser] wist of behoorde te weten dat ECTC geen verhaal zou bieden voor de schade die daarvan het gevolg zou zijn. De rechtbank is ook overigens van oordeel dat Source onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde/eiser] bij het aangaan van de overeenkomst met Source wist of behoorde te begrijpen dat ECTC geen verhaal zou bieden voor schade die Source als gevolg van een tekortkoming van ECTC zou leiden. Het feit dat Source heeft geprobeerd op meerdere vermogensbestanddelen beslag te leggen, maar die beslagen geen doel hebben getroffen, zegt nog niet dat ECTC ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Source geen verhaal bood en dat [gedaagde/eiser] dat wist of behoorde te weten. 
      
      
        
          Ad 3 [gedaagde/eiser] verschuilt zich achter een niet meer bestaande Duitse vennootschap 
        
      
      
    
    
      5.10.
      Dat [gedaagde/eiser] in het kader van de procedure tussen Source en ECTC namens ECTC aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat niet zij, maar ECTC GmbH de contractspartij van Source is, terwijl die vennootschap toen al niet meer bestond, levert geen grond op voor bestuurdersaansprakelijkheid. Nadat de rechtbank dat verweer heeft verworpen, heeft [gedaagde/eiser] daarop ook geen beroep meer gedaan. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat Source door dat aanvankelijke standpunt van [gedaagde/eiser] schade heeft geleden.
      
      
        
          Ad 4 Voldoening crediteuren om onder faillissement uit te komen - selectieve betalingen
        
      
      
    
    
      5.11.
      Source heeft gesteld dat [gedaagde/eiser] in het kader van een door haar ingediend verzoek tot faillietverklaring van ECTC heeft onderzocht welke crediteur betaald diende te worden om een faillissement te voorkomen. [gedaagde/eiser] heeft ervoor gezorgd dat de steunvordering werd voldaan, maar de vorderingen van Source worden niet voldaan, ondanks de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen en arrest. Volgens Source is voortdurend sprake van selectieve betalingen aan diverse crediteuren.
      
    
    
      5.12.
      
        [gedaagde/eiser] betwist dat zijn handelwijze kan worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur nu ieder redelijk denkend bestuurder in de situatie van ECTC onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging als [gedaagde/eiser] zou hebben gemaakt. Door te handelen zoals [gedaagde/eiser] deed heeft hij immers het faillissement van de onderneming weten te voorkomen. [gedaagde/eiser] stelt dan ook in het belang van de vennootschap te hebben gehandeld.
      
    
    
      5.13.
      De rechtbank stelt voorop dat selectieve betaling van schuldeisers in beginsel niet onrechtmatig is. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die op een bepaald moment niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht een afweging te maken welke schuldeisers worden voldaan. Dat wordt anders als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt.
      
    
    
      5.14.
      Een bestuurder die wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door de vennootschap voorafgaand aan haar faillissement tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, valt van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt te maken en kan op die grond aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Een belangrijk vereiste voor deze aansprakelijkheidsgrond is dat ten tijde van de selectieve betaling concrete aanwijzingen bestaan op grond waarvan ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort.
      
    
    
      5.15.
      Van een situatie zoals hiervoor bedoeld was ten tijde van de gewraakte betaling door ECTC geen sprake. Nu ECTC in staat is geweest de steunvordering in het kader van de faillissementsaanvraag te voldoen, moet geconcludeerd worden dat [gedaagde/eiser], toen hij die betaling namens ECTC deed, geen rekening hoefde te houden met een faillissement en een daarin optredend tekort. Een selectieve betaling om het faillissement van de vennootschap te voorkomen, kan gerechtvaardigd zijn. Source heeft niet aangevoerd waarom desondanks moet worden geoordeeld dat de betaling in deze situatie niet gerechtvaardigd was. 
      
    
    
      5.16.
      De stelling dat [gedaagde/eiser] namens ECTC voortdurend diverse schuldeisers selectief betaalt, heeft Source niet nader toegelicht. Zo heeft zij niet gesteld om welke schuldeisers het gaat en waarom die betalingen in de gegeven omstandigheden onrechtmatig zijn. Het enkele feit dat de vorderingen van Source niet zijn betaald, maakt de betaling van andere schuldeisers nog niet onrechtmatig. Daarbij komt dat ECTC zich heeft beroepen op verrekening met haar vordering op Source, die zij overgedragen heeft gekregen van Yosemite, zodat begrijpelijk is dat [gedaagde/eiser] namens ECTC de vorderingen van Source onbetaald heeft gelaten. De rechtbank zal hierna nog ingaan op de geldigheid van de overdracht van de vordering van Yosemite aan ECTC. 
      
      
        
          Ad 5 Schikkingsvoorstel en cessie vordering van Yosemite op Source – ongerechtvaardigde verrijking en ongeldige cessie
          
        
      
    
    
      5.17.
      De rechtbank begrijpt de stellingen van Source aldus dat zij meent dat [gedaagde/eiser] door het doen van een schikkingsvoorstel voor een bedrag van € 110.000,- of door een beroep te doen op verrekening van de vordering van ECTC op Source (die ECTC voor een bedrag van € 75.000,- heeft overgenomen van Yosemite) ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. Daarnaast stelt Source dat Yosemite geen vordering op haar had (omdat volgens Source zij de koopovereenkomsten sloot met andere partijen dan Yosemite), waardoor geen sprake is van een rechtsgeldige cessie van die vordering aan ECTC. Dit handelen van [gedaagde/eiser] levert volgens Source een grond op voor bestuurdersaansprakelijkheid omdat [gedaagde/eiser] op deze wijze de terugbetaling door ECTC aan Source van de aanbetaling doelbewust zou ondermijnen.
    
    
      5.18.
      De rechtbank verwerpt allereerst het standpunt van Source dat geen sprake is van een rechtsgeldige cessie van de vordering van Yosemite aan ECTC omdat volgens Source de werkelijke kopers met wie Source koopovereenkomsten sloot onder meer Zhejiang Materials Development Ltd en Skyline (Shanghai) Automobile Co Ltd waren. Source heeft ter onderbouwing van haar stellingen ter zitting verwezen naar verschillende koopovereenkomsten van Source, bankgaranties ten gunste van Source en een sales contract. Daaruit blijkt dat de koopovereenkomsten en de bankgaranties op naam staan van andere partijen dan Yosemite (op de koopovereenkomsten staat Skyline (Shanghai) Automobile Co Ltd als koper vermeld en op de bankgaranties Citi Gangtong International respectievelijk Zhenjiang Zhongda Yuantong als opdrachtgevers van de bankgarantie) en dat het overgelegde sales contract is gesloten met Zheliang Materials Development Ltd. 
    
    
      5.19.
      De rechtbank stelt vast dat de koopovereenkomsten die Source heeft overgelegd dateren van 2 mei 2016 respectievelijk 18 juli 2016 en zien op de koop van (twintig respectievelijk tien) Mercedessen. Dat zijn dus andere koopovereenkomsten dan de overeenkomst van 29 januari 2016 tussen Source en Yosemite, zoals [gedaagde/eiser] die in het geding heeft gebracht, tot verkoop van de twintig Range Rovers waar het in deze zaak om gaat. Uit die overeenkomst van 29 januari 2016 blijkt zonneklaar dat Yosemite de koper is. Dat Yosemite die auto’s vervolgens mogelijk ook weer zou doorverkopen aan andere partijen (en in die zin als tussenpersoon fungeerde, zoals Source heeft gesteld) maakt dat niet anders. Ook het sales contract waarnaar Source verwijst, betreft een andere overeenkomst. Deze overeenkomst dateert van 26 september 2016 en ziet op de verkoop van twee Range Rovers aan Zhejiang Materials Development Ltd. Damink heeft namens Source ter zitting ook erkend dat dat een andere overeenkomst betreft, die Source pas heeft gesloten nadat de levering van (zestien van) de twintig Range Rovers op grond van de overeenkomst van 29 januari 2016 niet was doorgegaan.Uit de bankgaranties die Source heeft overgelegd blijkt niet dat die betrekking hebben op de overeenkomst tussen Source en Yosemite van 29 januari 2016. Voor zover een bankgarantie door een andere partij dan Yosemite zou zijn gesteld, volgt daaruit niet dat die partij daarmee de contractspartij van Source is geworden onder de koopovereenkomst van 29 januari 2016. 
    
    
      5.20.
      Omdat Yosemite partij is bij de koopovereenkomst van 26 januari 2016, was Yosemite bevoegd haar vordering op Source op grond van die overeenkomst tot terugbetaling van de aanbetaling aan ECTC over te dragen.
    
    
      5.21.
      
        De rechtbank verwerpt ook het standpunt van Source dat [gedaagde/eiser] als (middellijk) bestuurder van ECTC een ernstig verwijt treft doordat hij de terugbetaling zou ondermijnen van de aanbetaling die Source aan ECTC heeft gedaan. Het doen van een schikkingsvoorstel of het doen van een beroep op verrekening met een door cessie verkregen vordering leidt niet tot die conclusie. Het staat een bestuurder vrij om te proberen om buiten rechte een oplossing te bereiken ten behoeve van de vennootschap. Ook staat het hem vrij om ten behoeve daarvan een vordering op de wederpartij van de vennootschap (de vordering van Yosemite op Source) over te nemen, om daarmee verrekening mogelijk te maken. Dat ECTC aan Yosemite een lager bedrag voor de vordering van Yosemite op Source heeft voldaan dan de hoogte van die vordering, maakt de cessie nog niet onrechtmatig. Het staat partijen in de onderhandeling over die cessie vrij een lagere prijs af te spreken. Dat [gedaagde/eiser] namens ECTC daarbij Yosemite selectief zou hebben voorgelicht, zoals Source stelt, heeft zij niet nader toegelicht of onderbouwd. Daaraan gaat de rechtbank daarom voorbij. Er is daarom ook geen grond voor de conclusie dat [gedaagde/eiser] ECTC ongerechtvaardigd zou verrijken door een beroep te doen op verrekening met de van Yosemite overgenomen vordering.
        
          Onrechtmatig handelen los van bestuurstaak
          
        
      
    
    
      5.22.
      Naar de rechtbank begrijpt is Source daarnaast van mening dat [gedaagde/eiser] ook los van zijn bestuurstaak in ECTC onrechtmatig heeft gehandeld als bemiddelaar/inkoper binnen ECTC. Dit onrechtmatig handelen is volgens Source erin gelegen dat hij een valse verkoopovereenkomst heeft opgemaakt. [gedaagde/eiser] heeft daarmee gehandeld in strijd met hetgeen volgens de maatschappelijke verkeersopvattingen betamelijk is. Source verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Spaanse Villa.
      
    
    
      5.23.
      Nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde/eiser] een verkoopovereenkomst heeft vervalst (vgl. 5.7) is er al daarom ook geen grond voor het oordeel dat [gedaagde/eiser] als inkoper onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
        
          Conclusie
          
        
      
    
    
      5.24.
      
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Source jegens [gedaagde/eiser] uit hoofde van bestuurdersaanprakelijkheid of (andere) onrechtmatige daad niet toewijsbaar zijn. De rechtbank zal daarom de vorderingen van Source afwijzen. 
        
          
          Proceskosten
          
        
      
    
    
      5.25.
      Source zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten in conventie worden begroot op
      
        
          griffierecht 		€ 2.277,00
        
        
          salaris advocaat		€ 3.540,00 (2,0 punt x tarief V)
        
      
      
        Totaal			€ 5.817,00
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [gedaagde/eiser] vordert in reconventie betaling door Source van de vordering die hij van ECTC heeft overgenomen (en die ECTC op haar beurt van Yosemite heeft overgenomen), vermeerderd met wettelijke handelsrente en incassokosten.
      
      
        
          Cessies van de vorderingen niet ongeldig
          
        
      
    
    
      5.27.
      
        Uit hetgeen in conventie onder 5.18. tot en met 5.20. is overwogen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat ECTC de vordering van Yosemite op Source, tot terugbetaling van de aanbetaling uit hoofde van de tussen hen gesloten koopovereenkomst van 29 januari 2016 van de twintig Range Rovers, op een rechtsgeldige wijze heeft overgenomen. [gedaagde/eiser] heeft de vordering op zijn beurt op 4 februari 2022 rechtsgeldig van ECTC overgenomen. [gedaagde/eiser] heeft, voor het eerst in het kader van het kort geding dat in februari 2022 tussen partijen heeft plaatsgevonden (tot opheffing van het door Source ten laste van [gedaagde/eiser] gelegde beslag) maar ook in het kader van deze procedure, aan Source mededeling gedaan van deze cessie. In elk geval is Source bekend geworden met de cessie doordat [gedaagde/eiser] de akte van cessie in deze procedures heeft ingebracht. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de cessie van de vordering aan [gedaagde/eiser] niet geldig is, zoals Source heeft aangevoerd. De vordering van [gedaagde/eiser] op Source is daarom toewijsbaar.
        
          
          Aanspraak op rente en kosten maakt deel uit van de cessies
          
        
      
    
    
      5.28.
      Source heeft verder (subsidiair) als verweer gevoerd dat de (overgenomen) vordering van [gedaagde/eiser] ten hoogste € 132.000,- bedraagt, dus zonder rente en kosten. Volgens Source hebben Yosemite en vervolgens ECTC nooit aanspraak gemaakt op rente en kosten. Zij kunnen niet meer rechten overdragen dan zij hebben.
      
    
    
      5.29.
      De rechtbank volgt Source niet in dat verweer. Uit de overeenkomsten van cessie blijkt dat ECTC en vervolgens [gedaagde/eiser] de vordering van Yosemite hebben overgenomen “te vermeerderen met rente en kosten”. Dat Yosemite tegenover Source alleen heeft gevraagd om de aanbetaling terug te betalen en geen aanspraak heeft gemaakt op rente en kosten, en ECTC dat na overdracht van de vordering aan haar ook niet heeft gedaan, betekent niet dat Yosemite en vervolgens ECTC hun aanspraak op rente en kosten hebben prijsgegeven en niet meer zouden kunnen overdragen. Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken dat Yosemite buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt (sommatiebrieven van haar Duitse en Nederlandse advocaat). Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 2.101,36 is verder in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven. De door [gedaagde/eiser] gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten zullen daarom worden toegewezen. De rechtbank merkt op dat de rente vanaf 26 januari 2017 (datum eerste aanmaning door dr. H. Meller) tot en met 7 maart 2022 (een bedrag van € 64.171,95) en de incassokosten al zijn meegenomen in de door [gedaagde/eiser] gevorderde hoofdsom, zodat deze niet apart zullen worden toegewezen. De wettelijke handelsrente zal daarom nog worden toegewezen vanaf 8 maart 2022 over de hoofdsom van de oorspronkelijke vordering van € 132.636,-.
      
    
    
      5.30.
      Source zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde/eiser]. De kosten van [gedaagde/eiser] in reconventie worden begroot op € 1.770,00 (2,0 punt x 0,5 x tarief V) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Source in de proceskosten aan de kant van [gedaagde/eiser] tot op heden begroot op € 5.817,00,
      
    
    
      6.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Source tot betaling aan [gedaagde/eiser] van € 198.909,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 132.636,00 vanaf 8 maart 2022 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Source in de proceskosten aan de kant van [gedaagde/eiser] tot op heden begroot op € 1.770,00,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2022.
      
      
      
        1289
      
    
  
  
    HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758
  
  
    HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576
  
  
    HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204
  
  
    HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866
  
  
    Productie 16 van Source (inhoudende haar producties 3, 4 en 5 in het kort geding bij de rechtbank Overijssel)
  
  
    HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881