ECLI:NL:RBNHO:2023:408, Rechtbank Noord-Holland, 19-01-2023, 10037260 \ CV EXPL  22-2849
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vordering tot betaling vervangende schadevergoeding afgewezen, geen mogelijkheid tot herstel geboden, dus geen sprake van verzuim

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10037260 \ CV EXPL  22-2849
      Uitspraakdatum: 19 januari 2023
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] in zijn hoedanigheid als bewindvoerder van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
      wonende te [woonplaats 1]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. J. de Jong
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam] 
      
      wonende te [woonplaats 2] 
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: Gentle Incasso
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      De zaak gaat over de renovatie van een badkamer die [gedaagde] heeft uitgevoerd in de woning van [eiser]  stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aanneemovereenkomst. [eiser] vordert daarom dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De kantonrechter wijst deze vordering af, omdat [eiser] [gedaagde] niet in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te herstellen en [gedaagde] daarom niet in verzuim is komen te verkeren. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 28 juli 2022 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 23 december 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Op 5 november 2021 heeft [gedaagde] een offerte van € 4.950,00 voor een badkamerrenovatie aan [eiser] uitgebracht. In deze offerte is als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden opgenomen:
        
          ‘Complete badkamerrenovatie: Alle tegels worden verwijderd. Overige sloopwerk wordt uitgevoerd. Vervolgens wordt de elektra en loodgieter werkzaamheden uitgevoerd. De nieuwe tegels worden geplaatst, en tot slot worden de meubels gemonteerd’. 
        
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] heeft tussen 9 november 2021 en 2 december 2021 werkzaamheden uitgevoerd in de badkamer van [eiser] De voor het uitvoeren van de werkzaamheden benodigde materialen zijn door [eiser] zelf aangeschaft. De kosten hiervan bedroegen € 2,850,02.
    
    
      2.3.
      
        Op 2 december 2021 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht de werkzaamheden te beëindigen, waarna [gedaagde] [eiser] een factuur van € 4.950,00 incl. btw heeft toegestuurd. Op deze factuur staat het volgende vermeld:
        
          ‘De klant heeft tijdens de werkzaamheden een eigen loodgieter aangeschaft.
        
        
          Daarnaast zijn er ook electra werkzaamheden uitgevoerd. 
        
        
          Wij nemen geen verantwoordelijkheid wat buiten ons werkzaamheden plaatsvindt en zullen indien er problemen optreden hierbij niet bij betrokken zijn.’
        
      
      
      
        
          [eiser] heeft de factuur aan [gedaagde] betaald. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op verzoek van [eiser] heeft ATP Bouwadvies op 16 februari 2022 een bouwkundige inspectie uitgevoerd in de badkamer van [eiser] [gedaagde] is bij deze inspectie en bij de totstandkoming van het nadien door ATP Bouwadvies opgestelde rapport niet betrokken geweest. In het rapport wat ATP Bouwadvies heeft opgesteld is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
        
          ‘De koppeling van de aarding is niet juist uitgevoerd De NeN 1010 is expliciet, badkameronderdelen en toestellen dienen te worden voorzien van een specifieke aarding met blank draad, het aankoppelen van een onderdeel met geelgroen installatiedraad is daarin niet toegestaan. Het kitwerk ziet er uit alsof het voor het eerst is geprobeerd, niet strak.
        
        
          (…) De aansluiting van de vloertegels met de lijngoot is middels kitwerk zeer slecht uitgevoerd. Een voortdurende lekkage naar de gang is het gevolg. 
        
        
          De tegels zijn niet vlak geplaats; door de vloerverhoging en de niet juist aangesloten douchedrain is lekkage ontstaan.
        
        
          De onnodig verbrede wand belemmert de doorgang met de liftbrancard. De opgedikte wand, wat volledig onnodig was te doen, maakt de lift niet meer bruikbaar.’
        
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 6 april 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] bericht dat de werkzaamheden aan de badkamer ondeugdelijk zijn uitgevoerd en is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld de gebreken door een ‘controleerbaar gekwalificeerd bedrijf’ te laten herstellen. [gedaagde] heeft dit niet gedaan. 
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 12.242,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2022. Dit bedrag bestaat uit een hoofdsom van € 11.392,00 en buitengerechtelijke incassokosten van € 850,00.
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] tekort is geschoten bij de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden in de badkamer van [eiser] Hierdoor kan de badkamer niet gebruikt worden voor het douchen van de invalide dochters van [eiser] en is er sprake van technische gebreken. Ondanks dat [gedaagde] de mogelijkheid is geboden de gebreken te laten herstellen door een gekwalificeerd bedrijf, is hij daartoe niet overgegaan. [gedaagde] is daardoor in verzuim komen te verkeren en dient de schade die [eiser] als gevolg van het tekortschieten door [gedaagde] heeft geleden te vergoeden. Deze schade bestaat uit de kosten die gemaakt moeten worden om de gebreken door een derde te laten herstellen en bedragen op basis van een daarvoor opgevraagde offerte € 11.392.00. Omdat [gedaagde] tekort is geschoten, is hij tevens buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en betwist dat hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Ten aanzien van de door hem aangebrachte verdikking van de muur merkt [gedaagde] op dat dit nodig was, omdat bij het verwijderen van de oude tegels bleek dat de onderliggende wanden van hout waren en die door het vocht waren uitgezet. Om problemen hiermee te voorkomen, heeft [gedaagde] in overleg met [eiser] een betonnen wand van vier centimeter voor de houten wand geplaatst. [gedaagde] betwist echter dat als gevolg van deze verdikking de brancard en lift niet meer kunnen worden gebruikt. Verder voert [gedaagde] aan dat [eiser] op 2 december 2021 aan hem heeft aangegeven dat hij geen verdere werkzaamheden meer hoefde te verrichten en hij het werk als opgeleverd beschouwde. [eiser] heeft het door [gedaagde] uitgevoerde werk dan ook aanvaard zonder enig voorbehoud of gebrek en is daardoor niet aansprakelijk voor gebreken die na de oplevering zijn ontstaan. Bovendien had [eiser] [gedaagde] , indien er al sprake was van gebreken, de gelegenheid moeten stellen de gebreken te herstellen. [eiser] heeft [gedaagde] deze mogelijkheid niet geboden. [gedaagde] is daardoor niet in verzuim komen te verkeren en is daardoor niet gehouden de door [eiser] geleden schade te vergoeden. 
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Om te kunnen beoordelen of [eiser] recht heeft op enige vorm van schadevergoeding, zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Hierbij is van belang wat partijen zijn overeengekomen. Om vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar ook de betekenis die partijen in dat kader over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [gedaagde] tekort is geschoten een rapport van ATP Bouwadvies overgelegd. Uit dat rapport volgt dat [gedaagde] de wand onnodig heeft verdikt, waardoor de lift en brancard niet meer gebruikt kunnen worden. Daarnaast zou er lekkage zijn ontstaan, door het ophogen van de vloer en het niet juist aansluiten van de douchedrain. Verder is de elektra niet volgens de geldende veiligheidsnormen aangesloten en is het kitwerk niet netjes uitgevoerd. [gedaagde] betwist de inhoud van het door ATP Bouwadvies opgestelde rapport en voert aan dat hij bij de totstandkoming van het rapport niet betrokken is geweest. Verder voert hij aan dat het rapport pas twee maanden nadat hij zijn werkzaamheden had afgerond, is opgesteld en dat [eiser] in die tussenliggende periode ook werkzaamheden door derden uit heeft laten uitvoeren. Daarnaast heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist dat hij tekort is geschoten. Volgens [gedaagde] was het plaatsen van een voorschotwand nodig, omdat de oude wand van hout was en de nieuwe tegels daar niet op geplaatst konden worden. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] hem op 2 december 2021 heeft gevraagd de werkzaamheden te beëindigen waardoor [eiser] hem heeft verhinderd de werkzaamheden af te ronden. Mocht er al sprake zijn van gebreken, dan kunnen die volgens [eiser] niet aan hem worden tegengeworpen. 
    
    
      4.3.
      Omdat [eiser] niet heeft weersproken dat hij [gedaagde] op 2 december 2021 heeft gevraagd de werkzaamheden te beëindigen en [gedaagde] gemotiveerd heeft weersproken dat hij tekort is geschoten, kan de kantonrechter op dit moment niet vaststellen of en in welke mate [gedaagde] tekort is geschoten. De kantonrechter gaat er echter, gelet op het navolgende, veronderstellende wijs van uit dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De vordering tot het betalen van vervangende schadevergoeding zal echter worden afgewezen, omdat [eiser] [gedaagde] niet in de gelegenheid heeft gesteld eventuele gebreken te herstellen. De kantonrechter zal dit hierna verder uitleggen. 
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:759 BW is een opdrachtgever verplicht een aannemer de gelegenheid te bieden om de gebreken die de opdrachtgever na oplevering constateert te herstellen, tenzij dit vanwege de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De reden dat een opdrachtnemer de kans dient te krijgen om zelf binnen een redelijke termijn gebreken te mogen herstellen is dat hij daarmee het betalen van vervangende schadevergoeding kan vermijden. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] hem nooit in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen en is hij daardoor niet in verzuim is komen te verkeren. 
    
    
      4.5.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] op 6 april 2022 weliswaar een ingebrekestelling gestuurd, maar in die ingebrekestelling sommeert hij [gedaagde] om de werkzaamheden te laten herstellen door een ‘controleerbaar gekwalificeerd bedrijf’. Dit is iets anders dan dat [eiser] [gedaagde] in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken zelf te herstellen en is daarom niet in overeenstemming met hetgeen de wet voorschrijft. Door [eiser] is echter aangevoerd dat zij hiervoor heeft gekozen, omdat zij er geen vertrouwen in had dat [gedaagde] de badkamer deugdelijk zou herstellen aangezien hij niet vakkundig genoeg was gebleken de werkzaamheden correct uit te voeren. Voor zover [eiser] hiermee een beroep heeft willen doen op de ‘tenzij-bepaling’ uit artikel 7:759 BW, faalt dit beroep. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] in eerste instantie de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat hij niet vakkundig genoeg was voor het uitvoeren van de werkzaamheden en hij de gebreken niet kon herstellen. Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien [gedaagde] al veelvuldig had geprobeerd gebreken te herstellen, maar dat herstel ondanks dat was uitgebleven. Dit is echter in dit geval niet gebeurd. Aan dit verweer gaat de kantonrechter daarom voorbij. De kantonrechter had dus [eiser] [gedaagde] in de gelegenheid moeten stellen eventuele gebreken te herstellen.
    
    
      4.6.
      Dat [eiser] [gedaagde] niet de mogelijkheid heeft geboden om de werkzaamheden te herstellen, brengt met zich mee dat hij (nog) geen aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding in de zin van 6:87 BW. Op basis van dit artikel is voor het vorderen van vervangende schadevergoeding, voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, namelijk vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Aangezien onvoldoende gesteld en gebleken is dat herstel van eventuele gebreken en dus correcte nakoming door [gedaagde] niet mogelijk was, had [eiser] [gedaagde] op grond van artikel 6:82 BW deugdelijk in gebreke moeten stellen. Dit heeft [eiser] door [gedaagde] te sommeren de werkzaamheden te laten herstellen door een ‘controleerbaar gekwalificeerd bedrijf’ niet gedaan. [gedaagde] is daardoor niet in verzuim komen te verkeren en de vordering tot vervangende schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
    
    
      4.7.
      Omdat de vordering wordt afgewezen zullen de door [eiser] ingestelde nevenvorderingen die zien op betaling van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, ook worden afgewezen. 
    
    
      4.8.
      De proceskosten komen voor rekening van [eiser] , omdat hij ongelijk krijgt. 
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 746,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] . 
    
    
      5.3.
      
        verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter