ECLI:NL:RBAMS:2022:8184, Rechtbank Amsterdam, 30-12-2022, 10118306
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding aok verstoorde arbeidsverhouding. opzegverbod (OR-lidmaatschap) niet van toepassing. Sociale onveiligheid. Pestgedrag. onwerkbare situatie. herplaatsingsplicht.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10118306 EA VERZ 22-573
      beschikking van:  30 december 2022
      func.:  47653
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de stichting Stichting het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: AVL
      gemachtigde: mr. H.G. van Andel
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde:  mr. L. van Dijk. 
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Op 23 september 2022 heeft AVL ingediend een verzoekschrift, met producties, als bedoeld in art. 7:671b BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Nadien zijn op 17 november en op 1 december 2022 nog aanvullende producties overgelegd.
    
    
    
      Van de kant van [verweerster] is op 30 november 2022 een verweerschrift, met producties ingediend.
    
    
    
      Het geding is behandeld ter zitting van 2 december 2022 van de kantonrechter, waar namens AVL zijn verschenen [naam 1] (teamleider Trialbureau), [naam 2] (afdelingshoofd WA) en [naam 3] (HR), bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt uiteengezet, AVL aan de hand van pleitaantekeningen, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na debat is beschikking gevraagd en een datum voor beschikking bepaald. 
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten.
    
    
      1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1.
       [verweerster] is sinds 1 september 2016 werkzaam bij het AVL, laatstelijk in de functie van data manager Trialbureau, onderdeel van de Wetenschappelijke Administratie (hierna: WA) voor 32 uur per week. Zij is tevens lid van de Ondernemingsraad (hierna: OR). 
    
    
      1.2.
      Haar salaris bedraagt € 3.486,22 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten (FWG 50 trede 12). 
    
    
      1.3.
      Op haar arbeidsovereenkomst is de CAO Ziekenhuizen van toepassing. 
    
    
      1.4.
      Vanaf 2019 hebben met [verweerster] diverse gesprekken plaatsgevonden, zijn er afspraken gemaakt en instructies gegeven, is er een (interne) bemiddelingspoging gedaan en is er een (extern) mediation traject gevolgd om reden – in de visie van AVL – dat [verweerster] zich bij voortduring schuldig maakt aan ondermijning van het werkgeversgezag, zij een buitenproportioneel kritische houding aanneemt, zich niet neerlegt bij het werkgeversgezag en doet aan stemmingmakerij.
    
    
      1.5.
      Voor [verweerster] is de kern van de problematiek dat diverse leidinggevenden zich schuldig maken aan pestgedrag en intimiderend gedrag, aldus haar e-mail van 26 december 2020.
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 15 januari 2021 heeft [naam 2] , hoofd WA, geschreven dat hij het onacceptabel vindt dat [verweerster] niet wenst in te gaan op het aanbod van [naam 2] om, samen met een medewerker van HR, dieper en concreter in te gaan op haar ervaringen binnen de WA en met haar leidinggevende, en de houding van [verweerster] (‘stemmingmakerij’) zeer onwenselijk te vinden en hij wil dat het per direct stopt. In de brief heeft hij een aantal werkafspraken geformuleerd waarvan hij wil dat [verweerster] ze accordeert.  
    
    
      1.7.
      In haar e-mail van 25 januari 2021 aan [naam 2] , naar aanleiding van een daaraan voorafgaand telefoongesprek met [naam 2] , heeft [verweerster] geantwoord en een aantal vragen gesteld; de e-mail eindigde ze met: ‘Ik zie je antwoord tegemoet!’. 
    
    
      1.8.
      Na een schriftelijke reactie van [naam 2] heeft [verweerster] met een e-mail van twee pagina’s geantwoord waarin ze [naam 2] ‘puntsgewijs feedback’ geeft. Ze schreef dat ze de ‘gedragsaanwijzing’ niet begreep (‘Zorg dan tenminste dat in die begrijp!’). Ze verweet [naam 2] dat hij haar ‘gewoon had kunnen uitnodigen’ voor een gesprek en stelde: ‘Ik besef heel goed dat jij nu degene bent met wie ik “onenigheid” heb’.
    
    
      1.9.
      Na een gesprek op 16 februari 2021 van [naam 2] met [verweerster] en een medewerker van HR heeft [verweerster] zich geconfirmeerd aan de werkafspraken.
    
    
      1.10.
      Na een overleg op 14 september 2021 van o.a. [verweerster] , [naam 1] (haar direct leidinggevende) en [naam 2] is op 20 september 2021 aan [verweerster] een tweetal scenario’s voorgelegd, waartussen [verweerster] moest kiezen. Scenario 1 zag op het doorgaan met elkaar en een streep zetten onder de afgelopen 1,5 jaar; scenario 2 zag op het uit elkaar gaan van partijen waarbij gewerkt werd aan een vaststellingsovereenkomst.
    
    
      1.11.
      Nadat [verweerster] informatie ingewonnen had over de beëindigingsvergoeding waarop zij eventueel recht zou hebben, heeft zij op 26 oktober 2021 aangegeven te kiezen voor ‘doorgaan’. 
    
    
      1.12.
      In 2021 is AVL een Cultuur en Gedrag-programma gestart, in welk kader de werknemers een workshop moesten volgen. Op 25 januari 2022 kreeg [verweerster] te horen dat ze is ingedeeld op de workshop die gehouden werd op 30 maart 2022, welke dag haar parttime dag is. Om reden van een dringende privé afspraak op die dag, meldde zij zich af voor de workshop. 
    
    
      1.13.
      Op 8 februari 2022 schreef [naam 2] aan [verweerster] in een e-mail dat hij het niet acceptabel vond dat [verweerster] de workshop ‘sec’ weigerde en hij wilde graag dat [verweerster] een plan maakte om haar stijl van communiceren te verbeteren, ‘zodat het niet escalerend werkt en constructief is.’
    
    
      1.14.
      
        [verweerster] richtte zich vervolgens tot [naam 3] , HR-adviseur, die haar op 14 februari 2022 mailde dat ze het verzoek om deel te nemen aan de workshop toch ‘redelijk’ vond en haar adviseerde om wel het gesprek aan te gaan.
    
    
      1.15.
      Uiteindelijk heeft [verweerster] toch kunnen deelnemen aan de workshop op een andere dag. 
    
    
      1.16.
      Op 28 februari 2022 was er een gesprek van [verweerster] met haar leidinggevende [naam 1] en met [naam 3] . In de e-mail van 1 maart 2022 van [naam 1] aan [verweerster] schreef [naam 1] dat [naam 3] in dat gesprek gezegd heeft dat taalgebruik en houding van [verweerster] tijdens dat gesprek negatief waren en dat zij [verweerster] gewaarschuwd had voor een functioneringstraject.       
    
    
      1.17.
      Naar aanleiding van een vervolggesprek op 7 maart 2022 is, op initiatief van [verweerster] , een mediationtraject opgestart, dat duurde van 17 maart 2022 tot 14 juni 2022. Dit traject bleef zonder resultaat.
    
    
      1.18.
       Op 21 juni 2022 had [verweerster] een gesprek met [naam 3] in welk gesprek zij heeft aangegeven zich niet veilig te voelen op de WA, vanwege pest- en intimidatiegedrag van leidinggevenden.      
    
    
      1.19.
      Op 13 juli 2022 heeft [naam 3] een e-mail aan [verweerster] verstuurd waarin wordt aangegeven dat er voor [naam 1] en [naam 2] geen vertrouwen meer is en ook geen werkbare relatie meer. Omdat [verweerster] niet open zou staan voor een andere baan binnen of buiten AVL werd gezocht naar mogelijke oplossingsrichtingen waaronder een beëindiging met wederzijds goedvinden.
    
    
      1.20.
      Via de gemachtigde van [verweerster] zijn haar op 9 augustus 2022 twee arbeidsplaatsen/vacatures aangeboden, waarna [verweerster] liet weten geïnteresseerd te zijn in een van de twee, te weten: onderzoeksassistent gerandomiseerd klinisch onderzoek.   
    
    
      1.21.
      Na een kennismakings/herplaatsingsgesprek met de drie leidinggevenden van de onderzoeksassistent-vacature werd geconcludeerd dat, ondanks dat het profiel/cv van [verweerster] op voorhand goed leek aan te sluiten bij de functie, dit geen geschikte herplaatsingsoptie was. Volgens [naam 3] om reden dat [verweerster] zich geen nieuwe kennis/ervaring zou hebben willen eigen maken; volgens [verweerster] omdat het onderzoeksproject zes jaar zou duren en zij in verband met pensionering niet die termijn zou kunnen volmaken.
    
    
      1.22.
      In de e-mail van 5 september 2022 berichtte [naam 3] dat er verder geen herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zouden komen waarna de gemachtigde van AVL aan de gemachtigde van [verweerster] heeft bericht dat een ontbindingsverzoek zou worden ingediend maar dat AVL bereid was over een beëindigingsovereenkomst te praten.
    
    
      1.23.
      
        In een e-mail van 3 oktober 2022 aan [naam 3] heeft [verweerster] gerefereerd aan de sociale onveiligheid op de WA en schreef zij: ‘Narcistische trekken en heerszucht van Bert [ [naam 2] , kantonrechter] kunnen je niet zijn ontgaan. Ik heb ook aan deze mediation gerefereerd toen ik deze expliciete uitspraak over Bert deed.’ 
        
          Het verzoek
        
      
      
      2.  AVL verzoekt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op zo kort mogelijke termijn om reden van (primair) een verstoorde arbeidsverhouding, (subsidiair) verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] , (meer-subsidiair) vanwege andere omstandigheden en (uiterst subsidiair) vanwege een combinatie van deze gronden, dusdanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. AVL heeft de transitievergoeding berekend op € 8.698,41 (bij een beëindigingsdatum per 1 februari 2023), zonder dat aanspraak bestaat op verdere verhogingen of vergoedingen.  
      
      3. Naar de mening van AVL is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding waarbij de verstoring uitsluitend is veroorzaakt door de weinig constructieve/negatieve/wantrouwende opstelling van [verweerster] . Haar manier van doen en communiceren trekt een enorme wissel op de leidinggevenden. Daar is zij meerdere keren op aangesproken maar dit heeft niet geleid tot een andere houding. Zij gebruikt daarbij zware termen als sociale onveiligheid en pestgedrag terwijl zij ondanks vele gesprekken en gesprekspogingen nimmer met concrete voorbeelden is gekomen. Door andere medewerkers van het Trialbureau worden de verwijten niet herkend.  
      
    
  
  
    Het verweer
    
    
      4. Naar de mening van [verweerster] is er wel sprake van een langdurig conflict of een gespannen werkrelatie, maar is er geen onwerkbare situatie. Zij wil graag blijven werken. Zij verwijt AVL dat die nooit het gesprek over het pestgedrag is aangegaan. Haar lidmaatschap van de OR speelt wel degelijk een rol waarbij zij wijst op het ontslagverbod van art. 7:670 BW. Door vertrouwenspersoon Van Rosmalen is onveiligheid, misstanden en onrust als zodanig wel benoemd. Er is geen bewijs voor het gestelde ‘verwijtbaar gedrag’; voor de h-grond zijn geen (andere) feiten gesteld door AVL en voor de i-grond is eveneens geen bewijs geleverd. De aangeboden functie onderzoeksassistent was een niet-passende functie. In het geval het verzoek toch wordt toegewezen maakt zij aanspraak op een transitievergoeding gelijk aan het door AVL berekende bedrag.
    
    
  
  
    Beoordeling 
    
    
      
        Opzegverbod 
      
    
    
    5. Het meest verstrekkende verweer aan de kant van [verweerster] ziet op haar lidmaatschap van de OR wat met zich mee brengt dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden. Dat dit lidmaatschap een rol speelt, blijkt volgens [verweerster] onder meer uit de e-mail van 2 september 2022 van [naam 2] waarin gesproken wordt over dissonanten binnen de groep aan wie de OR een podium biedt. [verweerster] wordt gerekend tot die dissonanten, aldus [verweerster] . Ook door [naam 1] is zij aangesproken op haar OR-lidmaatschap en vermeende afwezigheid van de werkplek om die reden en is zij op het matje geroepen omdat op een overlegvergadering van de OR (door een collega, in 2019) signalen over sociale onveiligheid zijn geuit. [verweerster] ervaart in dit verband een ‘klokkenluidersaanpak’.   
    
    6. Naar het oordeel van de kantonrechter houdt het verzoek van AVL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod van artikel 7:670 BW betrekking heeft. Allereerst niet omdat de desbetreffende e-mail van [naam 2] ziet op dissonanten binnen de groep CPM’rs binnen het AVL, tot welke groep [verweerster] onbetwist niet behoort en er ook geen andere link is te leggen tussen [verweerster] en de inhoud van deze mail. De gestelde andere aanwijzingen die er zijn tussen het OR-lidmaatschap en het verzoek van AVL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zijn door AVL gemotiveerd bestreden. In dit verband merkt de kantonrechter op dat de verwijten die AVL maakt in de richting van [verweerster] wat betreft – kortweg - stijl van communicatie en het niet aanvaarden werkgeversgezag niet zien op haar werkzaamheden voor of lidmaatschap van de OR maar enkel zien op incidenten in haar relatie met haar leidinggevenden.  
    
    
      
        Verstoorde arbeidsverhouding
      
    
    
    7. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van AVL in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om die reden zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    8. Uit de door AVL genoemde voorbeelden, met verwijzingen naar diverse e-mails en gespreksverslagen, komt een beeld naar boven dat [verweerster] geen blad voor de mond neemt. Zij verwijt haar leidinggevenden [naam 1] en [naam 2] ‘pestgedrag’ en ‘intimiderend gedrag’ maar zij heeft deze verwijten nimmer onderbouwd, hetgeen wel van haar mocht worden verwacht. Eerst ter zitting heeft zij, desgevraagd, gewezen op twee voorvallen; te weten de app-correspondentie uit mei 2019 over haar afwezigheid in verband met OR-werkzaamheden, en een voorval van eerst een jaar later, toen [naam 1] een gesprek wilde hebben over de stroeve communicatie, in aanwezigheid van een bemiddelaar. De aanwezigheid van een bemiddelaar heeft zij intimiderend ervaren. Zij heeft het gevoel dat werd aangestuurd op een arbeidsconflict, maar ook daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Ook de door haar genoemde ‘sociale onveiligheid’ is onvoldoende toegelicht en is niet aannemelijk geworden. In de communicatie met haar leidinggevenden is zij daarentegen erg directief, alsof zij degene is die leiding geeft, waar zij bijvoorbeeld schrijft: ‘ik zie je antwoord tegemoet!’ (zie 1.7.) en ‘geef ik je puntsgewijs feedback’ en ‘Zorg dan tenminste dat ik die begrijp!’ (zie 1.8.). Door [naam 2] wordt deze stijl van communiceren onacceptabel genoemd (zie 1.6.) en uit haar e-mail van 29 januari 2021 blijkt ook dat [verweerster] begrijpt dat [naam 2] dit onaanvaardbaar vindt, maar toch gaat ze er mee door. 
    
    9. AVL heeft naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat er juist heel veel gesprekken zijn geweest althans veel pogingen om gesprekken te hebben met [verweerster] over het door haar gestelde ‘pestgedrag en intimiderend gedrag’ maar dat het vooral [verweerster] is geweest die daar dan niet over wilde praten of niet reageerde op uitnodigingen of de uitnodiging eigenhandig afwees (bijvoorbeeld de e-mail van 26 juli 2020 aan [naam 1] : ‘het gesprek gaat dus op 13 augustus niet door.’ en de e-mail van 13 januari 2021 aan [naam 2] waarin zij aangeeft geen vervolggesprek meer te willen ‘over de situatie op het Trialbureau’.
    
    10. Nu [verweerster] diverse keren is gewaarschuwd door o.a. [naam 2] voor eventuele consequenties van het doorzetten van het ongewenste gedrag, terwijl [verweerster] daar toch steeds mee door gaat en zware verwijten blijft maken richting haar leidinggevenden die ze vervolgens niet onderbouwt, is er inderdaad een onwerkbare situatie ontstaan. Omdat al vanaf 2019 sprake is van een reeks van incidenten waar diverse afspraken en instructies noch een  bemiddelingspoging en een mediationtraject iets aan hebben kunnen veranderen, is sprake van een structureel onwerkbare situatie en een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat in redelijkheid niet van AVL gevergd kan worden deze te laten voortduren.
    
    11. Voordat bij een verstoorde arbeidsverhouding sprake kan zijn van ontbinding moet eerst door de werkgever gepoogd worden de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie, binnen een redelijke termijn en al dan niet met behulp van scholing, tenzij dat niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW).
    
    12. Aan [verweerster] zijn in augustus 2022 twee vacatures aangeboden, van welke [verweerster] er één interessant vond en waarvoor een sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden. Uiteindelijk bleek deze functie toch niet geschikt. AVL heeft gesteld dat buiten twee andere vacatures, binnen de afdeling AW ten aanzien waarvan plaatsing van [verweerster] niet in de rede ligt omdat zij dan toch weer werkzaam zou zijn onder haar eigen leidinggevenden [naam 1] en [naam 2] , er geen andere passende functies of vacatures binnen AVL voor handen zijn. Van de kant van [verweerster] is dit niet bestreden. Om die reden is de kantonrechter van oordeel dat AVL aan de herplaatsingsplicht heeft voldaan.
    
    13. Omdat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op de primaire grond te weten dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, behoeven de andere (subsidiaire) gronden geen bespreking neer.
    
    14. Tussen partijen is niet in geschil dat de te hanteren opzegtermijn twee maanden bedraagt. Nu er niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of de werknemer als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dient de duur van de ontbindingsprocedure daarop in mindering gebracht te worden met dien verstande dat een termijn van tenminste één maand resteert (art. 7:671b lid 9 BW). Om die reden zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2023 ontbinden. 
    
    15. Partijen zijn van mening dat [verweerster] een transitievergoeding toekomt; de hoogte daarvan is door [verweerster] berekend op een bedrag van eveneens € 8.698,41 (bruto) zodat dit bedrag ook zal worden toegekend.
    
    16. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten van partijen te compenseren zodat ieder zijn eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst van AVL met [verweerster] ingaande 1 februari 2023;
    
    - veroordeelt AVL om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 8.698,41 (bruto);
    
    - compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking  is gegeven door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en op 30 december 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
      de griffier					de kantonrechter