ECLI:NL:RBDHA:2022:13857, Rechtbank Den Haag, 22-09-2022, AWB - 21 _ 4834 & 21 _ 4835
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Terugvordering ZW-uitkering

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 21/4834 en 21/4835
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. J.J. Bakker)
    
    
      en
    
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
    
      verweerder
      (gemachtigde: C. Schravesande).
    
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Solyne B.V ., te Amsterdam
    (gemachtigden: mr. E.A. Vroege-Scheffers en mr. V. Heitsma).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        SGR 21/4834
      
      Bij besluit van 19 april 2021 (primair besluit I) heeft verweerder beslist dat eiseres recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) vanaf 3 mei 2021.
    
    
    
      Bij besluit van 14 juli 2021 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        SGR 21/4835
      
      Bij besluit van 23 april 2021 (primair besluit II) heeft verweerder over de periode 10 maart 2021 tot en met 18 april 2021 een bedrag van € 3.126,48 bruto aan ZW-uitkering teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 14 juli 2021 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        SGR 21/4834 en 21/4835
      
      Eiseres heeft tegen bestreden besluiten I en II beroep ingesteld. De beroepsgronden zijn nadien aangevuld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift is nadien aangevuld.
    
    
    
      Derde-partij heeft een zienswijze ingediend en deze nadien aangevuld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2022.
      Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en en mr. [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens was aanwezig [B] (HR-medewerker bij derde-partij).
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Hoorplicht
      
    
    
    1. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, belanghebbenden in de gelegenheid stelt om te worden gehoord. Voor zover niet bij bijzondere wetgeving wordt afgeweken van de in artikel 7:2 van de Awb geregelde hoorplicht, is het afzien van horen slechts mogelijk in de in artikel 7:3 van de Awb genoemde uitzonderingsgevallen. De uitzonderingsmogelijkheden op de hoorplicht van artikel 7:3 van de Awb moeten restrictief worden gehanteerd. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Awb kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien indien de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord.
    
    2. Verweerder heeft eiseres bij brief van 9 juni 2021 in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken aan te geven of zij gebruik wil maken van haar recht om te worden gehoord. Deze brief is door eiseres ontvangen. De gemachtigde van eiseres heeft op 15 juli 2021 – buiten de termijn van vier weken – telefonisch aangegeven dat eiseres wil worden gehoord. Verweerder kon dan ook, gelet op het bepaalde in artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Awb, afzien van het horen van eiseres.
    
    
      
        ZW-uitkering
      
    
    
    3. Eiseres is via Solyne B.V . werkzaam geweest als consultant bij de gemeente Den Haag op grond van een arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2020 (aangevuld bij brief van 5 oktober 2020). 
    
    4. Eiseres is op 26 maart 2021 bij verweerder ziekgemeld vanaf 8 maart 2021. Bij besluit van 9 april 2021 is aan eiseres vanaf 10 maart 2021 een voorschot op de ZW-uitkering toegekend en is aan eiseres medegedeeld dat verweerder over toekenning van de ZW-uitkering zal beslissen na ontvangst van benodigde gegevens.
    
    5. Bij het primaire besluit I is aan eiseres een ZW-uitkering toegekend vanaf 3 mei 2021. Bij het primaire besluit II heeft verweerder over de periode 10 maart 2021 tot en met 18 april 2021 een bedrag van € 3.126,48 bruto aan ZW-uitkering teruggevorderd.
    
    6. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het primaire besluit I gehandhaafd. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 13 juli 2016, op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst geen uitzendbeding bevat, omdat niet wordt voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. In de arbeidsovereenkomst is niet (de inhoud van) een uitzendbeding opgenomen. Daarnaast kan uit artikel 16 van de arbeidsovereenkomst niet worden afgeleid welke CAO van toepassing is verklaard. De arbeidsovereenkomst is daarom van rechtswege geëindigd op 1 mei 2021 en voor werkgever geldt een loonbetalingsplicht tot 1 mei 2021. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het primaire besluit II gehandhaafd, omdat de grondslag voor de terugvordering onverminderd blijft gelden.
    
    
      7.1
      Eiseres stelt dat zij vanaf 8 maart 2021 recht heeft op een ZW-uitkering. Zij voert aan dat sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is een uitzendbeding opgenomen door te verwijzen naar artikel 7:691, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met deze verwijzing is volgens haar voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van dat artikel en bovendien is het algemeen bekend en maatschappelijk gebruikelijk dat een uitzendovereenkomst in het eerste halve jaar per direct kan eindigen. In het geval van eiseres lig dit temeer voor de hand omdat zij met uitzendwerk begon en daarom in fase A zat. Verder is in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst opgenomen dat de voor de detacheringsbranche geldende cao integraal van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Volgens eiseres kan dit alleen de ABU-cao zijn, omdat dit de enige verbindend verklaarde cao is voor de detacheringsbranche. Met inachtneming van artikel 15 van de ABU-cao heeft Solyne B.V . terecht een beroep kunnen doen op het einde van de arbeidsovereenkomst met ingang van 8 maart 2021. De gemeente Den Haag heeft op 8 maart 2021 mondeling aan Solyne B.V . gemeld dat de opdracht werd beëindigd en deze beëindiging bij email van 29 juni 2021 bevestigd. Op grond van het uitzendbeding is daarom van rechtswege de arbeidsovereenkomst op 5 maart 2021 geëindigd.
      
    
    
      7.2
      Uitgaande van een geslaagd beroep tegen het bestreden besluit I komt de grondslag voor de terugvordering (bestreden besluit II) te vervallen, zodat er volgens eiseres geen aanleiding meer is voor een terugvordering. Subsidiair stelt eiseres, indien sprake is van een juiste grondslag voor de terugvordering, dat op grond van artikel 4 van de ‘Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006’ (Beleidsregels) moet worden herzien of ingetrokken vanaf 3 mei 2021, omdat het eiseres vóór die datum redelijkerwijs niet duidelijk was dat zij ten onrechte een ZW-uitkering ontving. Uit het feit dat verweerder aan eiseres vanaf 10 maart 2021 een voorschot heeft verstrekt, kan worden afgeleid dat verweerder van mening was dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat eiseres vanaf 8 maart 2021 recht had op een ZW-uitkering.
      
      
        8.	De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
      
        
          ZW-uitkering (SGR 21/4834)
        
      
      
    
    
      8.1
      Op grond van artikel 7:690 van het BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
      
      
        Op grond van artikel 7:691, tweede lid, van het BW kan in een uitzendovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt.
      
      
    
    
      8.2
      In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en Solyne B.V . staat:
      
      
        Het dienstverband wordt aangegaan voor de duur van het project (art. 7:691 lid 2 BW). De overeenkomst eindigt bovendien uiterlijk op 12 april 2021 (rechtbank: later aangepast naar 1 mei 2021).
      
    
    
      8.3
      Net als eiseres heeft Solyne B.V . gesteld dat sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding en dat voldaan wordt aan het schriftelijkheidsvereiste.
      
    
    
      8.4
      
        De rechtbank is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en Solyne B.V . geen uitzendbeding bevat, omdat niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691, tweede lid, van het BW wordt voldaan. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. 
        In de tekst van de arbeidsovereenkomst is niet – ook niet in artikel 2 – de inhoud van het uitzendbeding opgenomen. Op grond van voornoemde uitspraak van de CRvB van 13 juli 2016 had dit wel gemoeten. In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst staat niet dat de overeenkomst  eindigt wanneer de terbeschikkingstelling aan de derde op verzoek van die derde ten einde komt. Er staat dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van het project, met vermelding van een uiterlijke datum. Daarachter is tussen haakjes artikel 7:691, tweede lid, van het BW vermeld. Het enkele noemen van artikel 7:691, tweede lid, van het BW is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Bovendien impliceert de tekst van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst dat hetgeen tussen haakjes staat een uitleg is van de zin daarvoor, namelijk het aangaan van een overeenkomst voor de duur van het project. Dat blijkt nu juist niet het geval te zijn. Hierdoor is het naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk voor de werknemer dat de arbeidsovereenkomst op elk moment kan eindigen wanneer de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt. Het schriftelijkheidsvereiste is juist bedoeld om deze duidelijkheid te verschaffen. Aan dit vereiste ligt immers de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen, namelijk dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De rechtbank volgt Solyne B.V . niet in haar stelling dat mag worden verwacht dat hoogopgeleide mensen zoals eiseres artikel 2 van de arbeidsovereenkomst op de juiste wijze interpreteren en zelf het genoemde wetsartikel kunnen opzoeken en begrijpen. Eiseres heeft ter zitting ook verklaard dat zij niet had begrepen dat haar arbeidsovereenkomst op elk moment kon eindigen.
      
      
    
    
      8.5
      
        De rechtbank volgt Solyne B.V . niet in haar stelling dat voornoemde uitspraak van de CRvB van 13 juli 2016 niet van toepassing is, omdat in die zaak een ander (verkeerd) wetsartikel in de overeenkomst was vermeld (namelijk artikel 7:690 van het BW), terwijl in de arbeidsovereenkomst met eiseres wordt verwezen naar artikel 7:691, tweede lid, van het BW. De rechtbank overweegt dat in deze uitspraak met name overweging 6.4.1 van belang is, waarin de CRvB de in 4.3 weergegeven overweging van de kantonrechter geheel volgt. De kantonrechter heeft overwogen dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691, tweede lid, van het BW wordt voldaan omdat de inhoud van het uitzendbeding niet in de tekst van de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daarna is door de kantonrechter overwogen dat bovendien in de overeenkomst naar een verkeerd wetsartikel verwezen wordt. Het enkele noemen van het juiste wetsartikel maakt niet dat aan het ervoor overwogene geen betekenis meer toekomt.
        Ook wordt Solyne B.V . niet gevolgd in haar stelling dat uit overweging 6.4.3 van de betreffende uitspraak van de CRvB blijkt dat met een verwijzing naar artikel 7:691 van het BW wordt voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. De CRvB overweegt daarin dat ook niet wordt voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste met het schriftelijk van toepassing verklaren van de ABU-cao op de arbeidsovereenkomst. Uit de ABU-cao volgt geen terzijdestelling van dit vereiste. Gelet op de omschrijving van het uitzendbeding in artikel 1, onder r, van de ABU-cao gaat het bij een uitzendbeding om een in de overeenkomst van een uitzendonderneming met een uitzendkracht opgenomen bepaling. De verwijzing in dit artikel naar artikel 7:691, tweede lid, van het BW kan niet anders worden begrepen dan dat het gaat om het opnemen van die bepaling in een schriftelijke overeenkomst. Met de zinsnede ‘het opnemen van die bepaling in een schriftelijke overeenkomst’ wordt volgens de rechtbank gedoeld op het uitzendbeding, niet op het wetsartikel. De lezing van Solyne B.V . is ook in tegenspraak met hetgeen door de CRvB is overwogen onder 6.4.1. 
        De rechtbank volgt Solyne B.V . en eiseres evenmin in hun standpunt dat de uitspraak van de CRvB van 13 juli 2016 niet van toepassing is, omdat de uitzendkracht in die uitspraak in fase C werkzaam was, terwijl eiseres in fase A werkzaam was en in de ABU-cao is opgenomen dat in fase A steeds sprake is van een uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk en schriftelijk bij de uitzendovereenkomst is overeengekomen dat het uitzendbeding niet van toepassing is. Zoals hiervoor is overwogen volgt uit de ABU-cao immers geen terzijdestelling van het schriftelijkheidsvereiste.
      
      
    
    
      8.6
      
        De rechtbank passeert voorts de stelling van Solyne B.V . dat uit de uitspraak van de kantonrechter Alphen aan den Rijn volgt dat verwijzing naar artikel 7:691 van het BW volstaat om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen, nu in die uitspraak in het betreffende artikel van de arbeidsovereenkomst (artikel 12) wel de inhoud van een uitzendbeding - in duidelijke bewoordingen - was opgenomen. 
        Ook het beroep van Solyne B.V . op de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland kan haar niet baten, omdat in die zaak in de uitzendovereenkomsten geen melding was gemaakt van artikel 7:691, tweede lid, van het BW of van een uitzendbeding en evenmin in de uitzendovereenkomst het bepaalde in artikel 7:691, tweede lid, van het BW was overgenomen of weergegeven. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat kan worden volstaan met een enkele vermelding van het betreffende wetsartikel.
      
      
    
    
      8.7
      Tot slot slaagt ook het beroep van Solyne B.V . op de ‘Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’ naar het oordeel van de rechtbank niet. Deze wet is in werking getreden na de datum waarop eiseres de arbeidsovereenkomst heeft getekend en bovendien ziet deze wet niet op uitzendbedingen. 
      
    
    
      8.8
      Nu de rechtbank van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst geen uitzendbeding bevat, is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd als gevolg van de beëindiging van de opdracht door de gemeente Den Haag op 8 maart 2021. Verweerder is er daarom terecht van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 1 mei 2021 en heeft terecht per 3 mei 2021 een ZW-uitkering toegekend.
      
      
        
          De terugvordering (SGR 21/4835)
        
      
      
    
    
      8.9
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de onverschuldigdheid van het aan eiseres over de periode van 10 maart 2021 tot en met 18 april 2021 betaalde voorschot op haar ZW-uitkering komen vast te staan, zodat verweerder gehouden was tot terugvordering daarvan op grond van artikel 33, eerste lid, van de ZW. Eiseres heeft geen dringende redenen als bedoeld in artikel 33, zesde lid, van de ZW aangevoerd om van de terugvordering af te zien.
      
    
    
      8.10
      Eiseres doet een beroep op artikel 4 van de Beleidsregels en stelt dat verweerder de ZW-uitkering moet herzien of intrekken met ingang van 3 mei 2021, de dag waarop verweerder kenbaar heeft gemaakt dat aan eiseres ten onrechte de ZW-uitkering is verstrekt. Op grond van artikel 4 van de Beleidsregels wordt, onverminderd het bepaalde in artikel 3, indien het de verzekerde niet redelijkerwijs duidelijk was of kon zijn dat ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering werd verstrekt, de uitkering ingetrokken of herzien met ingang van de dag waarop UWV hem voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat hem ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, doch niet later dan de dag met ingang waarvan de uitkering werd geschorst. De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. De rechtbank overweegt daartoe dat uit het opschrift en de artikelen van de Beleidsregels blijkt dat de Beleidsregels slechts van toepassing zijn op schorsing, opschorting, intrekking en herziening van uitkeringen en niet op de terugvordering van een onverschuldigd betaalde uitkering. De stelling van eiseres dat uit het verstrekken van een voorschot vanaf 10 maart 2021 kan worden afgeleid dat het voor eiseres niet redelijkerwijs duidelijk was dat dit ten onrechte was, behoeft daarom geen behandeling. Overigens merkt de rechtbank op dat in het besluit tot verstrekking van het voorschot is vermeld dat verweerder nog niet over alle benodigde gegevens beschikt en dat het voorschot moet worden terugbetaald als eiseres geen recht heeft op een ZW-uitkering.
      
      9. De beroepen zijn ongegrond.
      
      10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.B. Wijnholt, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2022.
    
    
    
    
    
    
      griffier						         rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
  
  
     CRvB 13 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2645.
  
  
     Rb. Den Haag 23 maart 2004, RBSGR:2004:AP1252392664/04-401 (JAR 2004/118).
  
  
     Rb. Noord-Holland 15 oktober 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10703.
  
  
     Zie CRvB 6 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN9650.