ECLI:NL:RBNHO:2023:332, Rechtbank Noord-Holland, 18-01-2023, 10027949 / CV EXPL 22-3663 en 10030096 / CV EXPL 22-3666
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen sprake van een tekortkoming door 2 onderaannemers. Voorbij gegaan aan verzoek van hoofdaannemer om deskundige te benoemen omdat dit de procedure onredelijk zou vertragen. Ook is daarvoor te weinig gesteld. Verzet gegrond.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10027949 / CV EXPL 22-3663 en 10030096 / CV EXPL 22-3666 (SJ) 
      Uitspraakdatum: 18 januari 2023
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser 1] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam 1] 
      
      wonende en zaakdoende te [plaats 1]
      eisende partij in het verzet
      verder te noemen: [eiser 1]
      gemachtigde: mr. M.J.A. de Wit
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam 2] 
      
      wonende en zaakdoende te [plaats 2]
      gedaagde partij in het verzet  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. J.A. Oudendijk
    
    
    
      
        en in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser 2] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam 3]
      
      wonende te [woonplaats] , zaakdoende te [plaats 3]
      eisende partij in het verzet
      verder te noemen: [eiser 2]
      gemachtigde: mr. W.F. Wienen
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam 2] 
      
      wonende en zaakdoende te [plaats 2]
      gedaagde partij in het verzet  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. J.A. Oudendijk
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      In deze zaak is beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming door twee onderaannemers. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is. De hoofdaannemer heeft voor het eerst op de zitting gesteld dat de hoeken wel zijn vastgezet door de onderaannemers maar niet volgens de juiste wijze, maar heeft die stelling niet onderbouwd. Uit de door de hoofdaannemer overgelegde foto’s kan dit niet worden opgemaakt en ander bewijs is er niet. Verder is de kantonrechter voorbij gegaan aan het verzoek van de hoofdaannemer om een deskundige te benoemen, omdat dit de procedure onredelijk zou vertragen. Nog daargelaten dat de hoofdaannemer daarvoor te weinig heeft gesteld. Het verzet van de onderaannemers tegen het verstekvonnis is daarom gegrond. Dit heeft tot gevolg dat de hoofdaannemer het door een van de onderaannemers betaalde bedrag uit hoofde van het verstekvonnis moet terugbetalen.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde] heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 1 februari 2022 [eiser 1] en [eiser 2] in vrijwaring gedagvaard. 
      
    
    
      1.2.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] zijn niet verschenen, waarna [eiser 1] en [eiser 2] bij verstekvonnis van 18 mei 2022 in de vrijwaring hoofdelijk zijn veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen al hetgeen hij moet betalen aan [naam] , zijn opdrachtgever en de eisende partij in de hoofdzaak (hierna: [naam] ). 
    
    
      1.3.
      Bij dagvaardingen van 18 juli 2022 zijn [eiser 1] en [eiser 2] afzonderlijk in verzet gekomen van dat verstekvonnis. De zaak met [eiser 1] als eisende partij in het verzet is gericht tegen [gedaagde] en [eiser 2] als gedaagde partijen in het verzet. Die zaak heeft als kenmerk 10027949 / CV EXPL 22-3663. De zaak met [eiser 2] als eisende partij in het verzet is gericht tegen [gedaagde] en [eiser 1] als gedaagde partijen in het verzet en heeft als kenmerk 10030096 / CV EXPL 22-3666.
      
    
    
      1.4.
      Op 14 december 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen en de gemachtigden zijn verschenen. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser 1] en [gedaagde] hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 
      
    
    
      1.5.
      Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij e-mail van 13 december 2022 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [naam] , een consument, is eigenaar van de woning aan het adres [adres] te [plaats 4] . [gedaagde] heeft een hoveniersbedrijf.
    
    
      2.2.
      Op 8 oktober 2017 hebben [naam] en [gedaagde] een overeenkomst gesloten inhoudende dat [gedaagde] de beschoeiing in de tuin van [naam] vervangt voor € 10.500,00 inclusief btw.
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft een onderaannemer, [eiser 1] , ingeschakeld om de beschoeiing te vervangen omdat hij zelf niet in de gelegenheid was om deze werkzaamheden uit te voeren. [eiser 1] heeft [eiser 2] ingeschakeld.
    
    
      2.4.
      Op 28 februari 2018 zijn [eiser 1] en [eiser 2] begonnen met de werkzaamheden. Na vijf dagen was de beschoeiing vervangen en waren de werkzaamheden afgerond.
    
    
      2.5.
      
        [naam] heeft de aanneemsom volledig (deels contant) aan [gedaagde] betaald. [gedaagde] heeft vervolgens [eiser 1] betaald voor zijn werkzaamheden. [eiser 1] heeft [eiser 2] betaald voor zijn werkzaamheden.
    
    
      2.6.
      In de periode van 27 tot en met 30 maart 2018 heeft [naam] samen met vrienden en kennissen de grond gestort. Bij het storten van de grond zijn de hoeken van de beschoeiing gaan wijken. [naam] heeft [gedaagde] hiervan op de hoogte gesteld.
    
    
      2.7.
      In april 2018 zijn [eiser 1] en [eiser 2] twee keer langs geweest om herstelwerkzaamheden aan de beschoeiing te verrichten.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [gedaagde] heeft [eiser 1] en [eiser 2] in vrijwaring gedagvaard. [gedaagde] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat [eiser 1] en [eiser 2] een fout hebben gemaakt door na te laten de hoeken van de beschoeiing vast te zetten en dat [eiser 1] en [eiser 2] niet in staat zijn gebleken hun foutieve werk te herstellen. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] zijn door de kantonrechter bij verstekvonnis van 18 mei 2022 hoofdelijk veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen al hetgeen [gedaagde] moet betalen aan [naam] , uit hoofde van het vonnis in de hoofdzaak met inbegrip van de kostenveroordeling. Het betreft aan hoofdsom een bedrag € 22.209,55 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 september 2019 tot aan de dag van algehele betaling, € 1.624,39 aan proceskosten van de hoofdzaak en € 124,00 aan nakosten voor zover daadwerkelijk nakosten door [naam] worden gemaakt. [eiser 1] en [eiser 2] zijn daarnaast hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten en nakosten van de vrijwaringszaak.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser 1] heeft het bedrag uit hoofde van het verstekvonnis volledig betaald aan [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser 1] vordert, in de verzetdagvaarding, ontheffing van de veroordeling en afwijzing van de oorspronkelijke vordering en veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van hetgeen [eiser 1] aan [gedaagde] heeft betaald uit hoofde van het verstekvonnis, met rente en kosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser 1] voert aan dat het verstekvonnis in strijd met artikel 6 EVRM is gewezen, omdat de rechtbank zijn uitstelverzoek kennelijk is kwijtgeraakt en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld verweer te voeren. [eiser 1] voert daarnaast aan dat [eiser 1] en [eiser 2] de opdracht hebben uitgevoerd conform de instructies van [gedaagde] . [gedaagde] is als enige verantwoordelijk voor de bouwtechnische keuzes; hij heeft het bouwtechnisch plan bedacht. [eiser 1] voert verder aan dat de beschoeiing is vastgemaakt op de door [gedaagde] bepaalde standaard wijze en met de door [gedaagde] ter beschikking gestelde materialen. De verbuiging is niet veroorzaakt door [eiser 1] en [eiser 2] . [gedaagde] heeft altijd gesteld dat de verbuiging door [naam] zelf veroorzaakt is en laat na toe te lichten waarom de schade door de uitvoeringswerkzaamheden van [eiser 1] en [eiser 2] zou zijn veroorzaakt of aan hen kan worden toegerekend. [eiser 1] betwist daarom het causaal verband tussen de schade en de gestelde fouten van [eiser 1] en [eiser 2] . [eiser 1] doet ook een beroep op eigen schuld van [gedaagde] en voert aan dat de schade naar evenredigheid verdeeld moet worden over alle partijen.
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser 2] vordert, in de verzetdagvaarding, ontheffing van de veroordeling en afwijzing van de oorspronkelijke vordering.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser 2] betwist dat hij opdrachtnemer dan wel onderaannemer van [gedaagde] is. [eiser 2] is door [eiser 1] ingeschakeld en had geen verbintenis ten opzichte van [gedaagde] . Er is dus geen sprake van een tekortkoming jegens [gedaagde] . Voor zover er wel sprake is van een overeenkomst met [gedaagde] , voert [eiser 2] aan dat hij heeft gehandeld volgens de gegeven instructies van [gedaagde] aan [eiser 1] , met de door [gedaagde] ter beschikking gestelde materialen en volgens een door [gedaagde] met [naam] afgesproken constructie. Daarbij zijn door [eiser 2] en [eiser 1] geen fouten gemaakt. Het is niet juist dat de hoeken van de beschoeiing niet zijn vastgezet. De hoeken zijn vastgezet conform de instructies van [gedaagde] en [gedaagde] heeft deze goedgekeurd. [eiser 2] voert verder aan dat [gedaagde] niet heeft toegelicht op grond waarvan [eiser 2] en [eiser 1] één op één aansprakelijk zijn voor de schade die hij aan [naam] moet vergoeden. [gedaagde] heeft kennelijk concessies moeten doen ten aanzien van de oorspronkelijke offerte om voor [naam] kosten te besparen. De schade die daarvan het gevolg is komen niet voor rekening en risico van [eiser 2] en [eiser 1] . Voor zover [eiser 2] en [eiser 1] naast [gedaagde] tekort zijn geschoten, moet de vergoedingsplicht van de schade naar evenredigheid worden verdeeld. [eiser 2] is van mening dat de vergoedingsplicht van hem en [eiser 1] helemaal moet vervallen omdat door [gedaagde] concessies zijn gedaan wat betreft de constructie en materialen waarbij [eiser 1] en [eiser 2] niet zijn betrokken, en [naam] bij het aanvullen van de grond de instructies van [gedaagde] heeft opgevolgd. Tot slot stelt [eiser 2] dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde tekortkomingen aan de zijde van [eiser 2] en de gestelde schade. Het causaal verband en de schade heeft [gedaagde] niet (voldoende) onderbouwd.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In de zaak tussen [eiser 1] en [gedaagde] : het beroep van [eiser 1] op artikel 6 EVRM gaat niet op
        
      
    
    
      4.1.
      
        [eiser 1] heeft voor alle weren aangevoerd dat het verstekvonnis in strijd met artikel 6 EVRM is gewezen, omdat de rechtbank zijn uitstelverzoek kennelijk is kwijtgeraakt en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld verweer te voeren. 
    
    
      4.2.
      
        Ter zitting heeft de kantonrechter vastgesteld dat er geen uitstelverzoek is ontvangen. Verder heeft de kantonrechter vastgesteld dat het uitstelverzoek dat [eiser 1] bij de stukken heeft overgelegd een niet bestaand e-mailadres (kantonrol.rb.middennho.alkmaar@rechtspraak.nl) van de rechtbank Noord-Holland vermeldt. Vervolgens heeft [eiser 1] zijn beroep op artikel 6 EVRM ter zitting ingetrokken, zodat dit verder niet meer besproken hoeft te worden.
        
          In de zaken tussen [eiser 1] en [eiser 2] over en weer: hebben zij een vordering op elkaar? Nee
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben elkaar over en weer gedagvaard in de verzetdagvaarding en de ander als gedaagde partij aangemerkt. In het petitum van hun afzonderlijke verzetdagvaardingen hebben zij echter geen vordering ten aanzien van de ander vermeld. 
      
    
    
      4.4.
      Ter zitting is gebleken dat [eiser 1] en [eiser 2] geen vordering op elkaar hebben maar dat in onderling overleg door de gemachtigden is besloten om elkaar zekerheidshalve in verzet te dagvaarden. Dit is echter niet nodig omdat het om twee andere zaken gaat, namelijk een zaak tussen [eiser 1] en [gedaagde] en een zaak tussen [eiser 2] en [gedaagde] . Omdat [eiser 1] en [eiser 2] geen vordering op elkaar hebben ingesteld en er geen zaak tussen hen is, hoeft de kantonrechter hierover niet te oordelen. Dit punt kan verder buiten beschouwing blijven. De kop van het vonnis is hierop al aangepast. 
      
      
        
          In beide zaken: is er sprake van een tekortkoming door [eiser 1] en [eiser 2] ? Nee
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft zich in de hoofdzaak tussen hem en [naam] en in de dagvaarding in de vrijwaringszaak telkens op het standpunt gesteld dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben verzuimd om de hoeken van de beschoeiing vast te maken met als gevolg dat bij het opvullen met de aarde door [naam] de hoeken zijn gaan wijken. [eiser 1] en [eiser 2] hebben het standpunt van [gedaagde] gemotiveerd betwist. Zij stellen dat zij de hoeken hebben vastgemaakt volgens de door [gedaagde] bepaalde methode, dat zij gebruik hebben gemaakt van de door [gedaagde] aangeleverde materialen en dat [gedaagde] de hoeken heeft goedgekeurd. 
      
    
    
      4.6.
      Uit de verklaringen van partijen ter zitting leidt de kantonrechter af dat zij het erover eens zijn dat de hoeken van een beschoeiing moeten worden vastgezet met slotbouten dan wel met draadeinden. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat dit de geëigende methode is. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat zij de hoeken in dit geval met slotbouten hebben bevestigd. [gedaagde] heeft dat niet weersproken. De kantonrechter neemt dus aan dat de hoeken wel zijn bevestigd (geweest), namelijk met slotbouten. De andersluidende stelling van [gedaagde] in de dagvaarding in de vrijwaringszaak (en in de hoofdzaak) gaat dus niet op.
      
    
    
      4.7.
      Ter zitting stelt [gedaagde] voor het eerst dat de hoeken wel zijn vastgezet maar niet op de juiste wijze. Volgens [gedaagde] hebben [eiser 1] en [eiser 2] de slotbout niet door beide hoekpalen geschroefd, maar door één hoekpaal en door de afdekplank, die vervolgens is gescheurd. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde] de volgende twee foto’s overgelegd van de hoek van de beschoeiing. De foto’s zijn volgens hem op 11 juni 2022 gemaakt. 
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter is van oordeel dat op deze foto’s niet is te zien of de linker hoekpaal al dan niet met een slotbout vastgezet is (geweest) aan de rechter hoekpaal. Dat volgt ook niet uit de toelichting van [gedaagde] op de foto’s. Wel blijkt uit de foto’s dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gewerkt volgens de door [gedaagde] voorgestelde methode. De slotbout steekt immers uit de rechter hoekpaal, zoals te zien is op de foto’s. Deze foto’s onderbouwen het standpunt van [gedaagde] dat er sprake is van een tekortkoming van de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] dus niet en van ander bewijs is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de hoeken zijn gaan wijken is onvoldoende. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn nieuwe stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van een deskundige derde, maar dat heeft hij niet gedaan. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat [eiser 1] en [eiser 2] de hoeken hebben vastgezet volgens de geëigende methode en geen fout in de uitvoering hebben gemaakt. 
      
    
    
      4.9.
      Daarmee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen. Dit heeft verder tot gevolg dat [eiser 1] en [eiser 2] geen herstelplicht hebben. Dat in het kader van het herstel een en ander niet opgelost is, zoals [gedaagde] stelt, blijft daarom voor rekening en risico van [gedaagde] . 
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter gaat voorbij aan het verzoek om een deskundige te benoemen om te laten vaststellen of de hoekpalen al dan niet op de juiste wijze gekoppeld zijn (geweest), zoals door [gedaagde] ter zitting is voorgesteld. [gedaagde] had al in de dagvaarding in vrijwaring moeten stellen (en onderbouwen) dat [eiser 1] en [eiser 2] de hoeken niet op de juiste wijze hebben vastgezet. Omdat hij dat heeft nagelaten, acht de kantonrechter het niet wenselijk hem die gelegenheid alsnog te geven. Dat zou de procedure onredelijk vertragen. Nog daargelaten dat [gedaagde] te weinig heeft gesteld om aan bewijslevering toe te komen.
      
    
    
      4.11.
      
        De conclusie is dat het verzet van [eiser 1] en [eiser 2] gegrond is. Het verstekvonnis kan dan ook niet in stand blijven. De oorspronkelijke vordering tot vrijwaring zal alsnog worden afgewezen. Hetgeen [eiser 1] en [eiser 2] verder in het kader van de gestelde tekortkoming hebben aangevoerd, hoeft geen bespreking meer.
        
          In de zaak tussen [eiser 1] en [gedaagde] : moet [gedaagde] het door [eiser 1] betaalde bedrag terugbetalen? Ja
        
      
      
    
    
      4.12.
      Vast staat dat [eiser 1] het bedrag uit hoofde van het verstekvonnis volledig heeft betaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is [eiser 1] daartoe onverplicht overgegaan. De vordering van [eiser 1] tot veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van dit bedrag wijst de kantonrechter daarom toe.
    
    
      4.13.
      
        De door [eiser 1] gevorderde rente over dit bedrag wijst de kantonrechter eveneens toe. 
        
          In beide zaken: de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van zowel de verstek- als de verzetprocedures, met dien verstande dat de kosten van de verzetdagvaarding door [eiser 1] en [eiser 2] zelf gedragen moeten worden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        Ten aanzien van [eiser 1] 
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart het verzet gegrond en vernietigt het verstekvonnis in de vrijwaringszaak van 18 mei 2022;
      
    
    
      5.2.
      wijst de oorspronkelijke vordering in de vrijwaring alsnog af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] tot terugbetaling van hetgeen door [eiser 1] aan hem is betaald uit hoofde van het verstekvonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [eiser 1] tot de dag van terugbetaling door [gedaagde] ;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser 1] worden vastgesteld op een bedrag van € 996,00 aan salaris van de gemachtigde van [eiser 1] ;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;Ten aanzien van [eiser 2]
      
    
    
      5.6.
      verklaart het verzet gegrond en vernietigt het verstekvonnis in de vrijwaringszaak van 18 mei 2022;
      
    
    
      5.7.
      wijst de oorspronkelijke vordering in de vrijwaring alsnog af;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser 2] worden vastgesteld op een bedrag van € 996,00 aan salaris van de gemachtigde van [eiser 2] ;
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H. Lips en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     Artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in combinatie met artikel 111 Rv.