ECLI:NL:GHDHA:2022:2394, Gerechtshof Den Haag, 13-12-2022, 200.308.043/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG; is sprake van schending non-concurrentiebeding opgenomen in franchise-overeenkomst?, eiswijziging  i.s.m. twee-conclusieregel; afstemmingsregel

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.308.043/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/621059 KG ZA 21-1115 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Multicopy Netherlands B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Den Haag
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Ever Idee B.V.
    
      gevestigd te Noordwijk,
      2. [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. C.L. Berkel te Veenendaal, 
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      3Mukano B.V.,
    
      gevestigd te Noordwijk,
      4. [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam
      verweerders.
    
    
    
    
      Het hof zal appellant hierna noemen Multicopy, verweerders 1 en 2 respectievelijk Ever Idee en [verweerster] en gezamenlijk Ever Idee c.s., en verweerders 3 en 4 Mukano en [verweerder] en gezamenlijk Mukano c.s.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      In dit kort geding stelt de franchisegever dat de franchisenemer na einde van de franchiseovereenkomst, het in die overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding heeft geschonden door overdracht van de onderneming aan de vennootschap van zijn levenspartner, die voorheen ook in de onderneming werkzaam was. Ook de levenspartner van de franchisenemer en haar vennootschap zijn gedagvaard, omdat zij onrechtmatig zouden profiteren van deze tekortkoming. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    
      1.2
      Omdat de termijn van het non-concurrentiebeding inmiddels is verlopen, heeft de franchisegever in hoger beroep na de appeldagvaarding houdende de memorie van grieven en eis haar eis gewijzigd. Is dit in strijd met de goede procesorde?    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 3 maart 2022, met bijlagen, waarmee Multicopy in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in rechtbank Den Haag van 4 februari 2022;
        
        
          de memorie van grieven en eis;
        
        
          de memorie van antwoord van Mukano c.s., met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van Ever Idee c.s., met bijlagen;
        
        
          de akte overlegging productie tevens houdende akte wijziging c.q. aanvulling eis van Multicopy; 
        
        
          de akte uitlating wijziging/aanvulling van eis van Mukano c.s.;
        
        
          de akte uitlaten wijziging c.q aanvulling van eis van Ever Idee c.s.;
        
        
          de producties 9 t/m 11 aan de zijde van Mukano c.s.
        
      
    
    
      2.2
      Op 24 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Partijen hebben verzocht om een aanhouding van een week om te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk was. Nadat partijen hebben laten weten dat dit niet gelukt was, is arrest bepaald.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat hiervan uit. Voorts heeft het hof een aantal nadere feiten vastgesteld, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist.
    
    
      3.2
      Multicopy is een franchisegever. Zij heeft een formule ontwikkeld op het gebied van de exploitatie van een grafisch dienstverlenend bedrijf.
    
    
      3.3
      
        [verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van Westenwind B.V. (hierna: Westenwind). Westenwind is enig aandeelhouder en bestuurder van Mukano. Daarnaast is Westenwind eigenaar van het bedrijfspand [adres] (hierna: het bedrijfspand).
    
    
      3.4
      Ever Idee is opgericht op 5 juli 2021. [verweerster] is enig aandeelhouder en bestuurder van Ever Idee. [verweerster] is tevens de (levens)partner van [verweerder]. Zij wonen samen, maar zij zijn niet gehuwd en zijn evenmin geregistreerd partners.
    
    
      3.5
      Vanaf 1991 tot 10 oktober 2021 gold tussen Multicopy, als franchisegever, en Mukano c.s. een franchiseovereenkomst. Laatstelijk zijn de in dat verband tussen Multicopy en Mukano c.s. geldende afspraken neergelegd in de op 8 maart 2019 ondertekende franchiseovereenkomst (hierna: de overeenkomst). [verweerder] heeft deze overeenkomst namens Mukano als 'franchisenemer' en voor zichzelf als 'franchisenemer in privé' ondertekend. De overeenkomst heeft terugwerkende kracht tot 10 oktober 2016 en is aangegaan voor een periode van vijf jaar (tot 10 oktober 2021).
    
    
      3.6
      In de overeenkomst is in artikel 8.11 een non-concurrentiebeding opgenomen. Dit beding luidt als volgt:
      
      
        
          "Franchisenemer en franchisenemer in privé zullen rechtstreeks noch indirect gedurende één jaar na beëindiging van de franchise-overeenkomst in het vestigingspunt goederen en diensten verkopen die kunnen concurreren met de goederen en diensten die het voorwerp zijn van deze franchise-overeenkomst."
        
      
      
      
        Artikel 9.7 van de overeenkomst bevat een boetebepaling en luidt als volgt:
      
      
      
        
          "Franchisenemer en franchisenemer in privé verbeuren elk afzonderlijk, bij overtreding van het verbod opgenomen in artikel (…) 8.11 (concurrentie-beding) (…)
        
        
          een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare boete groot € 25.000 (vijfentwintigduizend Euro) voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag groot € 1000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van franchisegever om deze overeenkomst te ontbinden, onverminderd het recht van franchisegever om ter zake volledige schadevergoeding te vorderen en onverminderd het recht van franchísegever om in rechte - al dan niet in kort geding - nakoming te vorderen op straffe van een hogere dwangsom en/of andere dwangmiddelen."
        
      
    
    
      3.7
      Op grond van de franchiseovereenkomst exploiteerde Mukano tot 10 oktober 2021 Multicopy-vestigingen in Noordwijk (in het bedrijfspand) en in Rijswijk (aan het adres [adres]). Bij brief van 5 oktober 2020 heeft Mukano c.s. de overeenkomst met Multicopy met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar opgezegd tegen 10 oktober 2021.
    
    
      3.8
      Omdat Mukano c.s. van mening was dat Multicopy tekort schoot in de nakoming van de gemaakte afspraken, heeft Mukano haar betalingen aan Multicopy in het voorjaar van 2021 opgeschort.
    
    
      3.9
      
        [verweerster] was als bedrijfsleider in dienst bij Mukano. Zij heeft haar arbeidsovereenkomst bij brief van 30 juli 2021 opgezegd met ingang van 31 augustus 2021.
    
    
      3.10
      Multicopy heeft voor de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen Mukano waarin zij betaling van achterstallige franchisetermijnen vorderde.
    
    
      3.11
      Ever Idee huurt op grond van een op 9 oktober 2021 ondertekende huurovereenkomst met ingang van 11 oktober 2021 het bedrijfspand van Westenwind. Ook heeft zij activa gekocht van Mukano. Sinds (omstreeks) laatstgenoemde datum exploiteert Ever Idee een onderneming gericht op grafische dienstverlening vanuit het bedrijfspand.
    
    
      3.12
      Bij brief van 13 oktober 2021 heeft Multicopy Ever Idee c.s. aangeschreven en als volgt bericht, voor zover hier relevant:
      
      
        
          "(...)
        
        
          U zet, althans door middel van Ever idee B.V. de activiteiten van Mukano B.V. feitelijk voort. U maakt daarbij gebruik van de kennis die u en uw partner gedurende vele jaren bij Multicopy hebben opgedaan. U maakt niet alleen gebruik van de kennis van cliënte, maar ook van het klantenbestand door relaties van Multicopy aan te schrijven via Ever idee B.V. met als doel die relaties er toe te bewegen om voortaan met Ever idee zaken te doen.
          
        
        
          Ik stel vast dat u met die handelwijze apert onrechtmatig jegens mijn cliënte handelt. U zet buiten de gemaakte afspraken met Mukano B.V. om de bestaande onderneming voort, buiten de Multicopy organisatie om. U wist, althans had kunnen weten dat dit contractueel niet was toegestaan gedurende 1 jaar na de opgezegde franchiseovereenkomst. U weet dat Mukano B.V. wanprestatie pleegt jegens mijn cliënte door u in staat te stellen de bestaande onderneming onder eigen naam voort te zetten. Door van die wanprestatie te profiteren handelt u onrechtmatig jegens cliënte.
          
        
        
          (...) U zet het bedrijf van uw partner op dezelfde locatie, met dezelfde middelen en hetzelfde klantenbestand voort. Mijn cliënte maakt daartegen ernstig bezwaar en stelt u aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijdt.
          
        
        
          Ik sommeer u derhalve om met onmiddellijke ingang de exploitatie van de ondernemingen te Noordwijk en Rijswijk te staken en gestaakt te houden tot 10 oktober 2022 en om tot die datum geen (zakelijke) samenwerking te onderhouden op welke wijze dan ook met Mukano B.V en haar bestuurder wat betreft de exploitatie van een met cliënte concurrerende onderneming vanuit genoemde locaties. 
        
        
          (…)"
        
      
    
    
      3.13
      Ever Idee c.s. heeft de exploitatie van de onderneming in Noordwijk naar aanleiding van deze sommatie niet gestaakt.
    
    
      3.14
      Op 4 november 2021 is vanaf het e-mailadres "backoffice@ever-idee.nl" een e-mail aan een derde verzonden met de volgende inhoud: 
      
      
        
          "Per 10 oktober liep mijn franchisecontract af.
        
        
          We hebben nu een eigen merk in de markt gezet voor onze twee vestigingen:
        
      
      
      
        
          www.ever-idee.nl
        
        
          
          daar hebben we diverse mailingkaarten over verstuurd maar die zijn vast naar Holland Property gestuurd ben ik bang." 
        
      
    
    
      3.15
      Multicopy heeft Mukano c.s. en Ever Idee c.s. in kort geding gedagvaard. Bij (het thans bestreden) vonnis van 4 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Multicopy afgewezen. Hierna heeft Multicopy haar vordering in de onder 3.10 bedoelde procedure tegen Mukano vermeerderd met vorderingen gebaseerd op het non-concurrentiebeding. 
    
    
      3.16
      Op 13 juli 2022 heeft de rechtbank Amsterdam in die procedure uitspraak gedaan en de op overtreding van het non-concurrentiebeding gebaseerde vorderingen afgewezen. De rechtbank oordeelde met betrekking tot het non-concurrentiebeding onder meer: 
      
      
        
          "4.12 Het tweede geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, is de naleving van het non-concurrentiebeding (…) Multicopy stelt dat Mukano het non-concurrentiebeding overtreedt, omdat zij haar hele bedrijf aan Ever-Idee heeft overgedragen en via die vennootschap in dezelfde vestiging concurrerende producten en diensten verkoopt. Mukano bestrijdt dat zij op enige wijze via Ever-Idee met Multicopy concurreert en meent dat het haar vrij stond om een deel van haar activa aan Ever-Idee over te 
          
          dragen. (…)
          
        
      
    
    
      4.13
      
        Het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding is van toepassing gedurende één jaar na de beëindiging van de franchiseovereenkomst. Omdat de franchiseovereenkomst in oktober 2020 door Mukano (…) onder verwijzing naar de opzegtermijn en de reguliere einddatum van de overeenkomst is opgezegd, wordt vastgesteld dat deze op 10 oktober 2021 is geëindigd. (…)
        
      
    
    
      4.14
      
        Voorgaande betekent dat overeenkomst in oktober 2021 is geëindigd en dat het non-concurrentiebeding hierna van toepassing was tussen partijen. Het staat vast dat Mukano rondom deze datum vrijwel al haar activa heeft overgedragen aan Ever-Idee. Een vennootschap waaraan [verweerster], de (oud-)bedrijfsleider van Mukano en tevens levenspartner van de enig aandeelhouder en bestuurder van Mukano, als enig aandeelhouder en bestuurder verbonden is (…). Als niet weersproken althans onvoldoende betwist wordt mede op basis van de jaarrekening van Mukano (…) ervan uitgegaan dat Mukano bij deze overdracht in ieder geval het personeel, de inventaris, de inrichting en voorraden aan Ever-Idee heeft overgedragen. (…) Ever-Idee exploiteert vanaf de overname van voornoemde activa een winkel met vergelijkbare grafische goederen en diensten als Mukano, ook in hetzelfde pand. Dit pand huurt zij van een vennootschap waarvan [verweerder] enig aandeelhouder en bestuurder is.
        
      
    
    
      4.15
      
        Op basis van de e-mails van 4 november 2021 (…) wordt er verder vanuit gegaan dat Ever-Idee met "mailingkaarten" (oud-)klanten van Mukano heeft benaderd. Gelet op de gebruikte bewoordingen in één van de e-mails, namelijk: "per 10 oktober liep 
        mijn 
        (onderstreping, rechtbank) franchisecontract af en "
        We 
        (onderstreping, rechtbank) hebben nu een eigen merk in de markt gezet." (…), heeft Multicopy voldoende gemotiveerd dat [verweerder] hier op enige manier bij betrokken is geweest. Dat [verweerder] daarnaast bij leveranciers nog bestellingen heeft gedaan voor Ever-Idee, heeft Mukano met de door haar overgelegde e-mail van één van deze leveranciers echter voldoende weersproken.
        
      
    
    
      4.16
      
        Hoewel de rechtbank met Multicopy eens is dat voorgaande omstandigheden de nodige vragen oproepen, kunnen deze omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat Mukano het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Doorslaggevend hiervoor is, dat het beding naar haar letter betrekking heeft op de rechtstreekse of indirecte verkoop door Mukano van vergelijkbare goederen en diensten in de vestigingen. Van deze rechtstreekse of indirecte verkoop door Mukano is niet gebleken. Dat Mukano haar activa aan Ever-Idee heeft verkocht, betekent nog niet dat zij ook indirect bij de verkoop van concurrerende goederen en diensten door Ever-Idee betrokken is (geweest). Zoals Mukano terecht heeft betoogd, stond het haar onder de franchiseovereenkomst vrij om haar activa aan een derde te verkopen. Het non- concurrentiebeding verbiedt de verkoop van activa niet en de overeenkomst bevat hier verder geen afspraken over. (…)
    
    
      4.17
      
        Dat Multicopy het non-concurrentiebeding onder de hiervoor  geschetste omstandigheden toch zo mocht begrijpen dat ook de overdracht van activa aan Ever-Idee hieronder viel, is niet gebleken. De door haar aangevoerde omstandigheid dat de overdracht plaatsvond tussen twee vennootschappen die via haar beide bestuurders en enig aandeelhouders in privé aan elkaar gelieerd zijn, is hiervoor onvoldoende. Dat deze overdracht plaatsvond in het licht van de betrokkenheid van Mukano bij de bedrijfsvoering van Ever-Idee hierna, is – zoals hiervoor is geoordeeld – verder niet gebleken. Dat ligt wellicht anders als het om de gestelde betrokkenheid van [verweerder] gaat. Gesteld noch gebleken is echter dat deze gedragingen aan Mukano toegerekend kunnen worden. Of en in hoeverre [verweerder] in privé het non-concurrentiebeding heeft overtreden, ligt in deze procedure niet voor. Hij is immers geen partij bij dit geschil.
        
      
    
    
      4.18
      
        Dit alles leidt tot de conclusie dat Multicopy niet wordt gevolgd in haar stelling dat Mukano het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Haar vorderingen die hierop zijn gebaseerd (...), moeten dan ook worden afgewezen."
      
    
    
      3.17
      Multicopy heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Multicopy heeft Ever Idee c.s. en Mukano c.s. in kort geding gedagvaard en gevorderd, 
      - Mukano c.s. te gebieden het non-concurrentiebeding na te komen en elke betrokkenheid bij concurrerende activiteiten vanuit de locaties in Noordwijk en Rijswijk te staken en gestaakt te houden:
      - gedaagden ieder voor zich dan wel tezamen te veroordelen om met onmiddellijke ingang de exploitatie van de ondernemingen te Noordwijk in het bedrijfspand en te Rijswijk aan het adres [adres] te staken en gestaakt te houden tot 10 oktober 2022 en om tot die datum geen soortgelijke activiteiten te verrichten als bedoeld in artikel 8.11 van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt als bedoeld in artikel 8.11 van de overeenkomst:
      - Ever idee c.s. te gebieden geen (zakelijke) samenwerking te onderhouden met Mukano en/of [verweerder] wat betreft de exploitatie van een met Multicopy concurrerende onderneming van uit de genoemde locaties te Rijswijk en Noordwijk:
      - gedaagden te gebieden dat de website van Ever idee (ever-idee.nl) per direct verwijderd wordt en verwijderd blijft tot 10 oktober 2022:
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van gedaagden, ieder voor zich dan wel tezamen, in de kosten van de procedure. 
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Multicopy in de kosten veroordeeld. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de vorderingen ten aanzien van de vestiging in Rijswijk niet toewijsbaar zijn, omdat Ever Idee heeft betwist dat zij een onderneming in Rijswijk exploiteert en dat Multicopy dat niet heeft weersproken. Ten aanzien van de vestiging in Noordwijk overwoog de voorzieningenrechter dat weliswaar voldoende aannemelijk is dat Mukano haar onderneming heeft overgedragen aan Ever Idee, maar dat dat op grond van het non-concurrentiebeding niet verboden is. Het is Mukano c.s. slechts verboden rechtstreeks of indirect in het vestigingspunt goederen en diensten te verkopen die kunnen concurreren met de goederen en diensten die onderwerp zijn van de overeenkomst. Dat daarvan sprake is, achtte de voorzieningenrechter op basis van louter de e-mail van 4 november 2021 onvoldoende aannemelijk. Daaruit volgt ook dat de tegen Ever Idee ingestelde vordering niet toewijsbaar is. Die vordering is immers uitsluitend erop gebaseerd dat Ever Idee profiteert van de wanprestatie van Mukano c.s. ten aanzien van het non-concurrentiebeding, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. 
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Multicopy is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis en heeft alsnog toewijzing van haar inleidende vorderingen gevorderd. Zij stelt dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voor wil leggen en heeft daartoe verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Kort gezegd is Multicopy van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vorderingen op Mukano c.s. heeft afgewezen en de onrechtmatige gedragingen van Ever Idee c.s. niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Multicopy stelt zich op het standpunt dat Ever Idee feitelijk de onderneming van Mukano voortzet als gevolg van verschillende afspraken met Mukano die die voortzetting in hetzelfde pand, met dezelfde machines en mensen mogelijk hebben gemaakt. De huurovereenkomst is overgedragen, klantgegevens zijn overgedragen en het materieel (printers en dergelijke) zijn in  het bedrijfspand blijven staan. De afspraken die dit mogelijk hebben gemaakt zijn onrechtmatig, omdat deze uitsluitend ten doel hebben om onder de werking van het concurrentiebeding uit te komen. De onderneming gedreven door Ever Idee is volgens Multicopy gewoon de voortzetting van de onderneming van Mukano, maar dan nu met (al dan niet tijdelijk) [verweerster] in plaats van [verweerder] als feitelijk exploitant van die  onderneming. De voorzieningenrechter heeft daarom, zo betoogt Multicopy, ten onrechte geoordeeld dat zij het onrechtmatig handelen uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat Ever Idee profiteert van de wanprestatie van Mukano. Multicopy meent bovendien dat uit door haar overgelegd schriftelijk bewijs blijkt dat [verweerder] actief is in de onderneming van zijn partner. 
    
    
      5.2
      Multicopy heeft, nadat verweerders hebben geantwoord, haar eis gewijzigd. Haar gewijzigde eis luidt – zakelijk weergegeven:
      - [verweerder] en Mukano te gebieden het non-concurrentiebeding na te komen, en elke betrokkenheid bij concurrerende activiteiten vanuit de locaties in Noordwijk en Rijswijk te staken en gestaakt te houden; 
      - gedaagden, ieder voor zich dan wel tezamen, te veroordelen om met onmiddellijke ingang, de exploitatie van de ondernemingen te staken en gestaakt te houden, en om geen soortgelijke activiteiten te verrichten als bedoeld in artikel 8.11 Franchiseovereenkomst in hetzelfde vestigingspunt als bedoeld in artikel 8.11 Franchiseovereenkomst; 
      - Ever Idee en [verweerster] te gebieden geen (zakelijke) samenwerking te onderhouden op welke wijze dan ook met Mukano en/of [verweerder] wat betreft de exploitatie van een met Multicopy concurrerende onderneming vanuit de genoemde locaties, 
      - gedaagden te gebieden dat de website van Ever Idee (ever-idee.nl) per direct verwijderd wordt en verwijderd blijft; 
      dit alles tot 12 maanden na dit arrest, althans tot 10 oktober 2023 en op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom;
      - Mukano en [verweerder] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de verbeurde contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente.
      - Ever Idee en [verweerster] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding;
      - gedaagden, ieder voor zich dan wel tezamen, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      5.3
      Multicopy legt aan deze eiswijziging ten grondslag dat de bodemrechter inmiddels vonnis heeft gewezen. Uit dit vonnis blijkt dat volgens de bodemrechter – anders dan de voorzieningenrechter – [verweerder] wel degelijk was betrokken bij de onderneming van [verweerster] en het overdragen van de klanten. [verweerder] overtreedt daarom wel degelijk het non-concurrentiebeding en Ever Idee profiteert daarvan. Vanwege het verstrijken van de tijd kan de vordering om de exploitatie van de winkel te staken tot 10 oktober 2022 niet meer worden toegewezen. Multicopy heeft echter nog steeds belang bij sluiting van de winkel voor de in het concurrentiebeding genoemde periode en de eiswijziging leidt ertoe dat de termijn alsnog gaat lopen. 
    
    
      5.4
      Mukano c.s. en Ever Idee c.s. hebben uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, omdat deze naar hun mening in strijd is met de twee conclusieregel en de goede procesorde. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      De twee conclusieregel vereist dat appellant al zijn bezwaren (grieven) tegen het bestreden vonnis en ook nieuwe feiten en stellingen in de memorie van grieven aanvoert. Dat geldt ook voor wijzigingen van eis; deze kwalificeren als grief. Op deze "in beginsel strakke regel" bestaan enkele uitzonderingen. Dat zich in de onderhavige situatie een dergelijke uitzondering voordoet, is echter niet gebleken. Door Mukano c.s. en Ever Idee c.s. is bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, en er doet zich naar het oordeel van het hof niet een situatie voor waarin toepassing van de twee conclusieregel in strijd zou komen met een goede procesorde. De omstandigheid dat het hof geen spoedappel heeft toegestaan en de vordering van Multicopy door het verstrijken van de tijd niet meer kan worden toegewezen, is daartoe onvoldoende. Multicopy stelt wel dat het slechts gaat om een update van de vordering en dat geen sprake is van een andere grondslag of materiele wijziging, maar het hof kan Multicopy hierin niet volgen. Naar het oordeel van het hof is deels sprake van nieuwe vorderingen (verbeurte van boetes en betaling van een voorschot op die boetes, voorschot op schadevergoeding) en deels van gewijzigde vorderingen (de termijn van de verboden), waarbij niet direct duidelijk is wat hiervan de grondslag is. Die kan niet worden gevonden in het concurrentiebeding, want dat is immers verlopen. Een andere grondslag heeft Multicopy echter niet duidelijk gesteld. Dit brengt mee dat het toestaan van de eiswijziging in strijd zou komen met de twee conclusieregel en een goede procesorde. 
    
    
      6.2
      Dit betekent dat het hof uitgaat van de vorderingen zoals opgenomen in de appeldagvaarding.
    
    
      6.3
      Multicopy heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat alle verbodsvorderingen uit de eerste aanleg (zie hiervoor onder 4.1) zijn bedoeld voor de duur van het concurrentiebeding, dus dat is bedoeld dat ook het verbod opgenomen achter het derde liggende streepje is gebonden aan de termijn daarvan. 
    
    
      6.4
      Dit betekent dat, omdat de termijn van het concurrentiebeding op 10 oktober 2021 is verlopen, toewijzing van de verbodsvorderingen niet meer aan de orde is. Dit leidt ertoe dat het hof alleen nog een oordeel hoeft te geven over de proceskosten. Daarvoor zal het hof moeten vaststellen of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Multicopy de in het ongelijk te stellen partij is.
    
    
      6.5
      De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Dit geldt ook wanneer dat vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Dit betekent dat het hof zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op het hiervoor onder 3.16 bedoelde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2022. Omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, zijn niet gesteld, noch gebleken. 
    
    
      6.6
      Dit brengt met zich dat het hof het er in ieder geval voor moet houden dat Mukano het concurrentiebeding niet heeft overtreden. 
    
    
      6.7
      
        [verweerder] is geen partij in genoemde bodemzaak. Dit betekent dat de afstemmingsregel niet rechtstreeks geldt voor [verweerder], maar dat neemt niet weg dat het in de rede ligt voor de uitleg van het concurrentiebeding aansluiting te zoeken bij het oordeel van de rechtbank. Het is immers moeilijk voorstelbaar dat het in de overeenkomst opgenomen concurrentiebeding anders dient te worden uitgelegd in de relatie tussen Multicopy en  [verweerder] dan in de relatie tussen Multicopy en Mukano. Daarbij komt dat het hof de uitleg van de bodemrechter alleszins begrijpelijk vindt. 
    
    
      6.8
      Dat betekent dat ook ten aanzien van [verweerder] geldt, dat het beding betrekking heeft op de rechtstreekse of indirecte verkoop door [verweerder] van vergelijkbare goederen en diensten in het bedrijfspand. Ever Idee c.s. heeft gemotiveerd betwist dat dit het geval is. Van deze rechtstreekse of indirecte verkoop door [verweerder] is voorshands onvoldoende gebleken. Dat [verweerder] bij de verkoop van de activa van Mukano aan Ever-Idee betrokken is geweest, betekent immers nog niet dat hij ook indirect bij de verkoop van concurrerende goederen en diensten door Ever-Idee aan derden betrokken is. Hoewel aan Multicopy kan worden toegegeven dat de e-mail van 4 november 2021 vragen oproept en de bodemrechter overweegt dat Multicopy met deze mail voldoende heeft gemotiveerd dat [verweerder] op enige manier is betrokken bij de benadering van (oud-)klanten van Mukano, is dat feit onvoldoende voor het voorshands oordeel dat [verweerder] hiermee het concurrentiebeding heeft geschonden. Dit geldt te meer, omdat [verweerster] (onweersproken) heeft verklaard dat zij deze e-mail heeft geschreven en er geen andere harde aanwijzingen zijn voor betrokkenheid van [verweerder] bij Ever Idee. De overtuiging van Multicopy dat [verweerder] actief is (het hof begrijpt: zich bezig houdt met de rechtstreekse of indirecte verkoop) in Ever Idee is te weinig concreet. Met betrekking tot het overig "schriftelijk bewijs" geldt dat dit evenmin tot die conclusie noopt, omdat Mukano c.s. hiervoor een plausibele verklaring heeft gegeven. Voor getuigenbewijs is in deze kort geding procedure geen plaats.
    
    
      6.9
      Het enkele feit dat [verweerder] heeft meegewerkt aan de verkoop van activa van Mukano aan Ever Idee, en Ever Idee ook verder heeft gefaciliteerd door het (via Westenwind) sluiten van een huurovereenkomst voor het bedrijfspand, maakt niet dat hij het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Het non concurrentiebeding verbiedt de verkoop van activa immers niet en evenmin de verhuur van het bedrijfspand. 
    
    
      6.10
      Dit betekent dat voorshands niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] het concurrentiebeding heeft overtreden. De vorderingen tegen Murano c.s. zijn daarom terecht afgewezen.
    
    
      6.11
      De vorderingen tegen Ever Idee en [verweerster] zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad die eruit bestaat dat zij zouden hebben geprofiteerd van de overtreding van het concurrentiebeding door Mukano en [verweerder]. Nu voorshands niet is komen vast te staan dat Mukano en/of [verweerder] het concurrentiebeding hebben overtreden, kan ook voorshands niet van een onrechtmatige daad van Ever Idee en [verweerster] worden uitgegaan. De omstandigheid dat voorshands aannemelijk is dat [verweerster] (als partner van [verweerder] en bedrijfsleider van Mukano) op de hoogte was van het concurrentiebeding, maakt dat niet anders. 
    
    
      6.12
      Voor zover Multicopy heeft beoogd te stellen dat de tussen Mukano c.s. en Ever Idee c.s. gemaakte afspraken – ook los van het concurrentiebeding – een onrechtmatige daad vormen, omdat Mukano c.s. heeft toegestaan dat Ever Idee c.s. onrechtmatig gebruik maakt/heeft gemaakt van de klantenkring van Multicopy, had dat evenmin tot toewijzing van enige vordering kunnen leiden. De vorderingen van Multicopy zijn immers (zoals hiervoor al vastgesteld) louter gebaseerd op schending van het concurrentiebeding.  
    
    
      6.13
      
        Het hof begrijpt dat Multicopy zich ook op het standpunt stelt dat de onderneming gedreven door Ever Idee de voortzetting is van de onderneming van Mukano, maar dan nu met (al dan niet tijdelijk) [verweerster] in plaats van [verweerder] als feitelijk exploitant van die onderneming en dat Ever Idee c.s. om die reden onrechtmatig handelen jegens haar. Die stelling heeft Multicopy echter onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden verworpen.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.14
      De conclusie is dat het hoger beroep van Multicopy niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Multicopy als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 4 februari 2022;
    
    - veroordeelt Multicopy in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Mukano c.s. tot op heden begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 2.785,-- aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt Multicopy in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ever Idee c.s. tot op heden begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 2.785,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling van Ever Idee c.s. uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.C.M. van Dijk en H.J. Steinvoort en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.