ECLI:NL:RBGEL:2023:274, Rechtbank Gelderland, 18-01-2023, 401715
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming. Schuldeisersverzuim doordat opdrachtgever de aannemer ten onrechte niet in staat heeft gesteld gebreken te herstellen, niet zonneklaar dat wijze van herstel aannemer ondeugdelijk was. 6:58 BW, 6:61 lid 2 BW, 6:87 BW.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/401715 / HA ZA 22-134
    
    
    
      
        Vonnis van 18 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [opdrachtgever]
        , 
      te Montfoort,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: ‘[opdrachtgever]’,
      advocaat: mr. J.C. van Vliet te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [Aannemer] ,
    
      te Eck en Wiel,2. [Aannemer]  
      te Eck en Wiel,
      gedaagde partijen in conventie,
      eisende partijen in reconventie,
      hierna individueel te noemen: ‘[Aannemer]’ en ‘[Aannemer]’, 
      advocaat: mr. M. Santema te 's-Gravenhage.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 22 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken;
      - de conclusie van antwoord in reconventie met producties 20 tot en met 24; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 november 2022.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [Aannemer] drijft onder de naam ‘[Aannemer]’ een eenmanszaak die zich onder meer heeft gespecialiseerd in het aanbrengen van gevelsystemen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [opdrachtgever] heeft [Aannemer] als (onder)aannemer gecontracteerd voor het aanbrengen van gevelisolatie, het lijmen van steenstrips op de gevelisolatie en voegwerk voor een bedrijfspand met bovenwoning te Werkendam (hierna: het ‘werk’). 
      
    
    
      2.3.
      De afspraken tussen partijen liggen vast in een offerte die [Aannemer] op 3 september 2020 per e-mail aan [opdrachtgever] heeft gestuurd. 
      
    
    
      2.4.
      In de offerte staat dat de algemene voorwaarden van [Aannemer] van toepassing zijn. Zowel de offerte als de algemene voorwaarden zijn als bijlagen meegestuurd met de hiervoor genoemde e-mail van 3 september 2020. [opdrachtgever] heeft de e-mail met bijlagen in goede orde ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      In artikel 11.2 van de algemene voorwaarden staat:
      
      
        
          “Indien de schade is veroorzaakt door een gebrekkig product als geleverd door de Aanbieder of door een door de Aanbieder afzonderlijk in rekening gebrachte gebrekkige dienst dan is de totale aansprakelijkheid van de Aanbieder beperkt tot maximaal het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door hem gesloten aansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat volgens de polisvoorwaarden niet ten laste van verzekeraars komt. Indien, om welke reden dan ook, geen verzekeringsuitkering plaatsvindt, is de aansprakelijkheid van De Aanbieder beperkt tot ten hoogste de factuurwaarde van het desbetreffende product of dienst, echter met een maximum van EUR 10.000,- in totaal.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Onderdeel van de afspraken tussen partijen was het volgende betalingsschema, waarbij de facturen moesten zijn betaald binnen 30 dagen na de factuurdatum:
      - 1 e factuur: 30% in termijnen naar rato isoleren;
      - 2 e factuur: 40% in termijnen naar rato lijmwerk steenstrips;
      - 3 e factuur: 25% in termijnen naar rato voegwerk;
      - 4 e factuur: 5% bij oplevering.
      
    
    
      2.7.
      
        [Aannemer] heeft aan [opdrachtgever] de volgende facturen uitgebracht:
      - 1 e factuur: € 16.320,00 op 27 oktober 2020;
      - 2 e factuur: € 15.300,00 op 17 november 2020;
      - 3 e factuur: € 11.628,00 op 19 december 2020;
      - 4 e factuur: € 4.506,61 op 20 mei 2021.
      
    
    
      2.8.
      
        [opdrachtgever] heeft de 1e factuur volledig betaald. De 2e factuur heeft [opdrachtgever] gedeeltelijk betaald. De 3e en 4e factuur heeft [opdrachtgever] niet betaald. 
      
    
    
      2.9.
      
        [Aannemer] heeft van 6 oktober 2020 tot 17 december 2020 werkzaamheden aan het werk verricht. 
      
    
    
      2.10.
      Op 12 januari 2021 heeft [opdrachtgever] aan [Aannemer] een brief gestuurd waarin zij een aantal gebreken heeft genoemd die door [Aannemer] moeten worden hersteld, namelijk “…ter verbetering van de beeld en materieel kwaliteit en te komen tot een project afronding naar wens van de opdrachtgever…”:
      1. schade aan kozijnen;
      2. smet, cementresten en andere verontreinigingen op de gevels;
      3. geen egaal beeld voor wat betreft de kleurstellingen van de gevels;
      4. meerdere kwaliteitsproblemen aan het gedeelte van de gevel van de bovenverdieping onder de overkapping van het pand.
    
    
      2.11.
      Op 14 januari 2021 heeft [Aannemer] per e-mail gereageerd op de brief van 12 januari 2021. Daarin staat onder meer:
      
      
        
          “De 4 gebouwhoeken zullen worden gereinigd en indien nodig worden bijgekleurd door een specialist om zo een egaal beeld te krijgen, vrij van smet, cementresten of andere verontreinigingen ontstaan tijdens het verwerken van het [opdrachtgever] gevel isolatie systeem. Gezien de test hedenmiddag met cementsluier-verwijderaar hebben wij er alle vertrouwen in dat dit haalbaar is voor het volledige project, al dan niet inclusief het inschakelen van een 'kleurder'.
        
      
      
      
        
          De aluminium kozijnen welke, na inspectie, worden afgekeurd wegens aantoonbare schade ontstaan tijdens het montage- en/of reinigingsproces zullen wij proberen te herstellen/behandelen/spuiten om demontage te voorkomen. Indien dit niet haalbaar blijkt zullen de kozijnen vervangen moeten worden.
        
        
          Kosten hieruit voortvloeiende willen wij in samenspraak met u alsook uw opdrachtgever (…) afhandelen met een verzekeringsmaatschappij.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Het hiervoor geciteerde stuk uit de e-mail van [Aannemer] heeft betrekking op de eerste drie gebreken die in randnummer 2.10 zijn opgesomd. De herstelwijze die [Aannemer] in de e-mail van 14 januari 2021 voor die punten heeft aangedragen komt overeen met de oplossingen die [opdrachtgever] heeft voorgesteld in haar brief van 12 januari 2021. 
      
    
    
      2.13.
      Voor wat betreft de kwaliteitsproblemen aan de gevel (het laatste gebrek uit de opsomming in randnummer 2.10) schrijft [Aannemer] in zijn e-mail van 14 januari 2021 dat hij dat denkt te kunnen wegnemen zonder demontage van de gevel. [Aannemer] schrijft dat hij verwacht de gebreken aan de gevel te kunnen verhelpen door voegen te verbreden om een egaler beeld te krijgen, een aantal strekken te vervangen door koppen om het wildverband beter tot zijn recht te laten komen, waar nodig opnieuw te voegen, de gevel te laten reinigen en sommige stenen te laten kleuren door een kleurder. De voorgestelde herstelwijze wijkt voor dit gebrek dus af van de visie van [opdrachtgever] .
    
    
      2.14.
      Hoewel de discussie tussen partijen nog niet was afgerond, is [Aannemer] na 12 januari 2021 gestart met herstelwerkzaamheden conform zijn eigen herstelplan van 14 januari 2021. [opdrachtgever] heeft [Aannemer] op 28 januari 2021 verboden om op die voet door te gaan. Diezelfde dag nog heeft [opdrachtgever] [Aannemer] aangesproken op zijn herstel-werkzaamheden en hem laten weten dat zij het herstelplan voor wat betreft de kwaliteitsproblemen aan de gevel van de bovenverdieping niet accepteert en vasthoudt aan haar eigen herstelplan uit de brief van 12 januari 2021. [opdrachtgever] heeft [Aannemer] nog veertien dagen de tijd gegeven om de herstelwerkzaamheden uit te voeren conform het herstelplan van [opdrachtgever] .
      
    
    
      2.15.
      Op 1 februari 2021 heeft [Aannemer] een e-mail aan [opdrachtgever] gestuurd waarin wordt vastgehouden aan het herstelplan dat [Aannemer] had voorgesteld in de e-mail van 14 januari 2021.
      
    
    
      2.16.
      Na de laatste e-mail van [Aannemer] hebben partijen van 1 februari 2021 tot en met 15 februari 2021 meerdere e-mails naar elkaar gestuurd, waarin opnieuw discussie is gevoerd over de wijze van herstel. [opdrachtgever] heeft in haar e-mails meermaals laten weten geen vertrouwen te hebben in het herstelplan van [Aannemer] en hem daarom niet naar eigen inzicht de gebreken te laten herstellen. Uiteindelijk heeft [opdrachtgever] aan [Aannemer] laten weten dat zij ervoor heeft gekozen om de herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren door derden en de kosten daarvan in rekening te brengen bij [Aannemer] . 
      
    
    
      2.17.
      Op 12 februari 2021 waren niet alle gebreken hersteld. [Aannemer] heeft na die datum geen toegang meer gekregen tot de werkplaats. 
      
    
    
      2.18.
      
        [Aannemer] heeft de schade aan de kozijnen gemeld aan zijn verzekeraar. De verzekeraar heeft op 26 augustus 2021 de kozijnen geïnspecteerd en een schaderapport opgesteld. In het schaderapport staat dat [Aannemer] erkent dat het aluminium zetwerk van de kozijnen is beschadigd als gevolg van handelingen van door hem ingehuurde ZZP’ers. De verzekeraar van [Aannemer] heeft de herstelkosten begroot op € 6.760,00. Het begrote bedrag komt overeen met de offerte van een partij die door [opdrachtgever] was voorgesteld voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden. De verzekeraar heeft aan [Aannemer] een bedrag van € 6.084,00 uitgekeerd, wat neerkomt op het begrote bedrag van € 6.760,00 minus een eigen risico van 10%.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [opdrachtgever] de vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen [Aannemer] ingetrokken en daarmee haar eis jegens [Aannemer] verminderd tot nihil.
      
    
    
      3.2.
      Rekening houdend met de hiervoor genoemde eisvermindering, vordert [opdrachtgever] - samengevat - nog dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht verklaart dat [Aannemer] tekort is geschoten in de tussen [opdrachtgever] en [Aannemer] gesloten overeenkomst van 3 september 2020 en als gevolg daarvan schadeplichtig is geworden jegens [opdrachtgever] ;
        
        
          voor recht verklaart dat artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden van [Aannemer] geen toepassing vindt of deze bepaling vernietigt;
        
        
          
            [Aannemer] veroordeelt tot betaling aan [opdrachtgever] van een schadevergoeding van € 38.197,24 (exclusief btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
        
        
          
            [Aannemer] veroordeelt tot betaling aan [opdrachtgever] van buitengerechtelijke kosten van € 1.157,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
        
        
          
            [Aannemer] veroordeelt tot betaling aan [opdrachtgever] van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.3.
      Aan haar vorderingen legt [opdrachtgever] ten grondslag dat [Aannemer] het werk op onderdelen gebrekkig heeft uitgevoerd en de gebreken niet (deugdelijk) heeft hersteld. Ook heeft [Aannemer] kozijnen van het pand beschadigd en is hij gehouden om die schade te vergoeden.
      
    
    
      3.4.
      
        [Aannemer] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [opdrachtgever] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [Aannemer] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtgever] veroordeelt tot betaling aan [Aannemer] van:
      
        
          € 17.700,61 aan openstaande facturen;
        
        
          € 947,75 aan buitengerechtelijke kosten;
        
        
          de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente over zowel de proceskosten als de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [opdrachtgever] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [Aannemer] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [Aannemer] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat in deze zaak sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk zoals bedoeld in artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Gelet daarop zal de rechtbank beoordelen of (i) sprake is van gebreken in het werk en – als dat het geval is – of (ii) die gebreken ten onrechte niet door [Aannemer] zijn hersteld. De rechtbank zal echter eerst stilstaan bij de vraag of het werk is opgeleverd.
      
      
        
          Is het werk opgeleverd?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat [Aannemer] op 17 december 2020 het werk heeft afgerond. Tussen partijen is ook niet in geschil dat geen gezamenlijke inspectie heeft plaatsgevonden en dat geen formeel opleverrapport of een proces-verbaal van oplevering is opgemaakt. Het staat vast dat [opdrachtgever] na 17 december 2020 het werk heeft bezichtigd en naar aanleiding daarvan op 12 januari 2021 de hiervoor in randnummer 2.10 genoemde brief heeft gestuurd. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt dat de brief van 12 januari 2021 van [opdrachtgever] aan [Aannemer] voor wat betreft de oplevering voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Uit de opsomming van kwaliteitsproblemen en de gewenste herstel- of vervangingswerkzaamheden, zou kunnen worden afgeleid dat [opdrachtgever] het werk heeft geweigerd, maar ook dat zij het werk heeft aanvaard onder voorbehoud van herstel van de gebreken (artikel 7:758 lid 1 BW). Dat [opdrachtgever] haar brief heeft afgesloten met de mededeling dat de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd ter verbetering van de kwaliteit en om te komen tot een afronding van het project, lijkt erop te wijzen dat het werk is aanvaard onder voorbehoud van herstel van de in de brief genoemde gebreken. Ook het feit dat onderaan de brief voor [Aannemer] ruimte was gecreëerd om de brief voor akkoord te tekenen, duidt erop dat het ging om een acceptatie van het werk onder voorbehoud van herstel van de gebreken, omdat het geven van een akkoord door [Aannemer] niet relevant is voor een algehele weigering van het werk door [opdrachtgever] . Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de genoemde gebreken in redelijkheid geen reden konden zijn om het werk te weigeren. De werkzaamheden door [Aannemer] aan het werk waren immers voltooid en de geconstateerde gebreken waren van dien aard dat zij niet in de weg stonden aan ingebruikname van het pand.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [opdrachtgever] het door [Aannemer] verrichte werk heeft geaccepteerd onder voorbehoud van herstel van de in de brief van 12 januari 2021 genoemde gebreken, zodat het werk per die datum als opgeleverd moet worden beschouwd. 
      
      
        
          Welke gebreken moesten worden hersteld?
        
      
      
    
    
      4.5.
      De gebreken uit de brief van 12 januari 2021 vallen uiteen in een viertal punten:
      
        
          schade aan kozijnen;
        
        
          smet, cementresten en andere verontreinigingen op de gevels;
        
        
          geen egaal beeld voor wat betreft de kleurstellingen van de gevels;
        
        
          meerdere kwaliteitsproblemen aan het gedeelte van de gevel van de bovenverdieping onder de overkapping van het pand:
        
      
      
        a. smet, cementresten en andere verontreinigingen;
        b. teveel verschil in breedtes van stootvoegen;
        c. geen juist wildverband door een ogenschijnlijk te weinig willekeurige volgorde van koppen en strekken in het metselverband;
        d. geen goede ‘mix’ van kleuren doordat teveel rode en teveel donkere stenen dicht bij elkaar zitten.
      
      
    
    
      4.6.
      Hoewel [Aannemer] bij sommige van de punten uit de brief betwist dat daadwerkelijk sprake is van een gebrek, kan dat wat betreft de rechtbank grotendeels in het midden blijven. [Aannemer] heeft immers in zijn e-mail van 14 januari 2021 aangeboden om alle punten op te lossen, waardoor de rechtbank van oordeel is dat hij zich heeft verbonden om – behoudens hetgeen hierna over de kozijnen wordt opgemerkt – de herstelwerkzaamheden te verrichten die daarmee verband houden. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat de schade aan de kozijnen niet is aan te merken als een gebrek in de uitvoering van het werk. De kozijnen maakten geen onderdeel uit van het werk, maar zijn door arbeidskrachten van [Aannemer] beschadigd tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Bij dit onderdeel van de gevorderde schadevergoeding wordt hierna nog los stilgestaan.
      
      
        
          Is [Aannemer] ten onrechte niet in staat gesteld om naar eigen inzicht de gebreken te herstellen?
        
      
      
    
    
      4.8.
      De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [Aannemer] ten onrechte niet door [opdrachtgever] in staat is gesteld om de gebreken te herstellen conform zijn eigen herstelplan zoals dat is opgenomen in zijn e-mail van 14 januari 2021. 
      
    
    
      4.9.
      Uit de correspondentie die in het geding is gebracht blijkt dat [opdrachtgever] het herstelplan van [Aannemer] heeft afgewezen, omdat dit niet overeenkwam met het herstelplan zoals [opdrachtgever] dat had voorgesteld in haar brief van 12 januari 2021. [opdrachtgever] voert daarbij aan dat haar eigen herstelplan zou moeten worden gevolgd, omdat het herstelplan en de voorgestelde herstelwerkzaamheden van [Aannemer] niet voldeden aan de eisen van goed en deugdelijk werk. 
      
    
    
      4.10.
      
        [Aannemer] betwist dat zijn herstelplan niet voldeed aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De gebreken konden volgens [Aannemer] goed en deugdelijk worden hersteld door:
      
        
          het schoonmaken van de tegels om zo de smet, cementresten en overige verontreinigingen te verwijderen;
        
        
          het inslijpen van stenen om (optisch) een juist wildverband en juiste breedtes van de stootvoegen te creëren;
        
        
          het ‘bijkleuren’ van stenen om een goede mix van kleuren te krijgen en zo een egaal beeld voor wat betreft de kleurstelling te creëren.
        
      
      Als de gebreken niet op bovenstaande wijze konden worden hersteld zou [Aannemer] waar nodig de aangebrachte steenstrips verwijderen en nieuwe aanbrengen om zo alsnog de gebreken weg te nemen.
      
    
    
      4.11.
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat [opdrachtgever] is blijven vasthouden aan het door haarzelf voorgestelde herstelplan, omdat sprake zou zijn geweest van een op onprofessionele wijze uitvoeren van de werkzaamheden aan het werk door [Aannemer] . Ook was [opdrachtgever] van mening dat het herstel van de gebreken niet naar eigen inzicht en initiatief van [Aannemer] moest plaatsvinden en was het volgens haar ook niet voldoende om alleen ‘optisch’ de gebreken te herstellen. [opdrachtgever] hield daarom vast aan haar eigen herstelplan, dat – vooral voor de kwaliteitsproblemen aan het gedeelte van de gevel van de bovenverdieping – erop neerkwam dat steenstrips of hele delen van de gevel moesten worden verwijderd en opnieuw moesten worden aangebracht. 
      
    
    
      4.12.
      
        [Aannemer] verweert zich tegen de vorderingen van [opdrachtgever] door aan te voeren dat [opdrachtgever] in strijd heeft gehandeld met artikel 7:759 lid 1 BW door hem de mogelijkheid te ontnemen om de gebreken zelf te herstellen binnen een redelijke termijn. [Aannemer] miskent echter dat artikel 7:759 BW slechts betrekking heeft op gebreken die zich openbaren na de oplevering, terwijl het in deze zaak gaat over gebreken die zijn geconstateerd voor of bij de oplevering. [opdrachtgever] heeft dus niet gehandeld in strijd met artikel 7:759 lid 1 BW.
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande laat onverlet dat de rechtbank van oordeel is dat [opdrachtgever] [Aannemer] ten onrechte niet in staat heeft gesteld om de opleverpunten naar eigen inzicht te herstellen. Ook voor wat betreft gebreken die bij de oplevering zijn geconstateerd, heeft als uitgangspunt te gelden dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, aan de aannemer is om te bepalen op welke wijze de gebreken worden hersteld, tenzij het zonneklaar is dat de door de aannemer voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is. Dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank het geval als (i) de aannemer zodanig onbekwaam is dat in redelijkheid geen goed resultaat te verwachten is of (ii) aangenomen kan worden dat het herstel niet binnen een redelijke termijn wordt uitgevoerd. 
      
    
    
      4.14.
      
        [opdrachtgever] heeft gesteld dat de arbeidskrachten die [Aannemer] voor de werkzaamheden had ingeschakeld onvoldoende bekwaam en ervaren zouden zijn. Dat is door [Aannemer] gemotiveerd betwist en bovendien staat vast dat [Aannemer] ook zelf in persoon betrokken was bij de herstelwerkzaamheden. Daarenboven is door [Aannemer] de volledige gevel van het pand voorzien van gevelisolatie en steenstrips, terwijl slechts gedeeltes daarvan door [opdrachtgever] als gebrekkig zijn aangemerkt. Daaruit concludeert de rechtbank dat [Aannemer] en/of de door hem ingeschakelde arbeidskrachten wel degelijk bekwaam genoeg waren om een goed resultaat te bereiken. [opdrachtgever] heeft ook het standpunt ingenomen dat [Aannemer] niet in staat was om het herstel binnen een redelijke termijn uit te voeren, waarbij zij doelt op de termijn van veertien dagen die [Aannemer] heeft gekregen in de e-mail van [opdrachtgever] van 28 januari 2021. Die termijn is [Aannemer] echter alleen gegund onder de voorwaarde dat de herstelwerkzaamheden zouden worden verricht conform het herstelplan van [opdrachtgever] zelf en niet om naar eigen inzicht de opleverpunten te herstellen. Daarenboven heeft [Aannemer] onbetwist gesteld dat die termijn te kort was gelet op de omvang van de door [opdrachtgever] verlangde herstelwerkzaamheden. 
      
    
    
      4.15.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van voordeel dat [opdrachtgever] [Aannemer] ten onrechte niet in staat heeft gesteld om naar eigen inzicht de gebreken te herstellen die bij de oplevering waren geconstateerd. [Aannemer] was steeds bereid om de nog niet afgemaakte punten en gebreken te herstellen, maar stuitte op de weigering van [opdrachtgever] daaraan medewerking te verlenen. Door niet in te gaan op het uitdrukkelijke aanbod en de uitdrukkelijke wens van [Aannemer] om zelf tot herstel over te gaan, heeft [opdrachtgever] [Aannemer] onvoldoende gelegenheid gegeven om tot herstel over te gaan. De nakoming van de verbintenissen van [Aannemer] is dus verhinderd doordat [opdrachtgever] daarvoor de noodzakelijke medewerking niet heeft verleend en daardoor is [opdrachtgever] op grond van artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim gekomen. Door het schuldeisersverzuim aan de zijde van [opdrachtgever] kan [Aannemer] op grond van artikel 6:61 lid 2 BW niet in verzuim zijn geraakt en is zijn verbintenis tot nakoming van de aannemingsovereenkomst niet omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 lid 1 BW). De overige verweren van [Aannemer] kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
      
    
    
      4.16.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de vorderingen van [opdrachtgever] afwijzen, behoudens voor zover die betrekking hebben op de beschadigde kozijnen. 
      
      
        
          Kozijnen
        
      
      
    
    
      4.17.
      Zoals hiervoor in randnummer 4.7 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de beschadiging van de kozijnen geen gebrek in de uitvoering van het werk is, zodat het schuldeisersverzuim van [opdrachtgever] geen invloed heeft op haar vorderingen voor zover die strekken schadevergoeding voor de schade aan de kozijnen. 
      
    
    
      4.18.
      
        [opdrachtgever] vordert schadevergoeding voor onder meer de gemaakte kosten van herstel van de beschadigde kozijnen. Zij stelt dat [Aannemer] tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, omdat de door hem ingeschakelde ZZP’ers de kozijnen hebben beschadigd. Die schade bestaat uit krassen op de kozijnen die zijn ontstaan door het verwijderen van lijmresten. Volgens [opdrachtgever] moesten de beschadigde kozijnen volledig worden vervangen en konden die niet meer worden gerepareerd. 
      
    
    
      4.19.
      
        [Aannemer] betwist dat de schade door hem is veroorzaakt en betwist ook dat het nodig was om de beschadigde kozijnen volledig te vervangen. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat hij wel aansprakelijk is voor de schade, betwist [Aannemer] de omvang van de schade en verweert hij zich met een beroep op een beperking van zijn schadevergoedingsplicht op grond van artikel 11 lid 2 van de overeengekomen algemene voorwaarden. [opdrachtgever] betwist overigens dat de toepasselijkheid van die voorwaarden is overeengekomen en vordert daarom ook een verklaring voor recht dat artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden van [Aannemer] geen toepassing vindt. Ook vordert [opdrachtgever] vernietiging van deze bepaling als de voorwaarden wel geldig zouden zijn overeengekomen.
      
    
    
      4.20.
      Hoewel [Aannemer] betwist dat hij verantwoordelijk is voor de schade aan de kozijnen, blijkt uit het door hem zelf overgelegde rapport van zijn verzekeraar dat de schade is veroorzaakt door het handelen van de door hem ingeschakelde ZZP’ers. De rechtbank is daarom van oordeel dat de schade is veroorzaakt door hulppersonen van [Aannemer] . [Aannemer] is op grond van artikel 6:76 BW voor hun gedragingen aansprakelijk. Omdat het toebrengen van schade ook wordt aangemerkt als ondeugdelijk presteren en dus van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, is [Aannemer] op grond van artikel 6:74 lid 1 BW gehouden om de schade van [opdrachtgever] te vergoeden. 
      
    
    
      4.21.
      Voor wat betreft de omvang van de schade voert [Aannemer] aan dat die niet deugdelijk is onderbouwd en voert hij aan dat het niet nodig was om de kozijnen volledig te vervangen. Uit het expertiserapport van de verzekeraar van [Aannemer] volgt echter dat het zeer de vraag is of partieel herstel haalbaar is en ook dat de kosten daarvan niet veel zullen afwijken van de kosten van volledige vervanging. Wat de rechtbank betreft heeft [Aannemer] daarom onvoldoende feiten gesteld om te kunnen aannemen dat volledige vervanging van de kozijnen niet in de rede lag.
      
    
    
      4.22.
      Ten aanzien van de door [Aannemer] betwiste omvang van de schade is ter zitting door [opdrachtgever] aangevoerd dat de factuur voor het herstellen van de kozijnen uiteindelijk € 8.900,00 bedroeg, maar de rechtbank heeft daarvoor geen factuur aangetroffen en [opdrachtgever] heeft de omvang van die schade ook niet verder onderbouwd. Wel is een factuur in het geding gebracht van € 6.760,00 van [naam bedrijf] te Wekerom (hierna: ‘[naam bedrijf]’). De offerte van [naam bedrijf] is door de verzekeraar van [Aannemer] ten grondslag gelegd aan haar begroting van de schade. [opdrachtgever] heeft [naam bedrijf] zelf voorgesteld voor het expertiserapport van de verzekeraar van [Aannemer] en uit de overgelegde facturen blijkt dat een factuur voor hetzelfde bedrag in rekening is gebracht bij [opdrachtgever] voor het vervangen van de kozijnen. Gelet daarop stelt de rechtbank de schade vast op € 6.760,00. Dit bedrag blijft binnen de beperking van de aansprakelijkheid van artikel 11.2 van de algemene voorwaarden, omdat de beperking neerkomt op het uitgekeerde bedrag van € 6.084,00, vermeerderd met het eigen risico van 10% van € 6.760,00 dat door de verzekeraar van [Aannemer] is ingehouden (zie randnummers 2.5 en 2.18). Gelet daarop kunnen de vorderingen en verweren van partijen die betrekking hebben op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden buiten beschouwing worden gelaten.
      
      
        
          Conclusie schadevergoeding, verrekening, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.23.
      Gelet op het voorgaande zou in conventie een bedrag toewijsbaar zijn van € 6.760,00. [Aannemer] doet echter een beroep op verrekening met de bedragen die horen bij de vorderingen die hij in reconventie heeft ingesteld. De rechtbank zal hierna oordelen dat de reconventionele vorderingen van [Aannemer] grotendeels toewijsbaar zijn, zodat de verbintenis tot betaling aan [opdrachtgever] van het genoemde bedrag van € 6.760,00 tenietgaat door verrekening. 
      
    
    
      4.24.
      Op grond van artikel 6:129 BW heeft verrekening terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Gelet daarop zal de vordering van [opdrachtgever] tot betaling van de wettelijke handelsrente worden afgewezen.
      
    
    
      4.25.
      
        [opdrachtgever] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Nu het beroep van [Aannemer] op verrekening slaagt en hij derhalve niets aan [opdrachtgever] is verschuldigd, zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
      
      
        
          Verklaring voor recht
        
      
      
    
    
      4.26.
      De door [opdrachtgever] gevorderde verklaring voor recht dat [Aannemer] tekort is geschoten in de tussen [opdrachtgever] en [Aannemer] gesloten aannemingsovereenkomst en als gevolg daarvan schadeplichtig is geworden jegens [opdrachtgever] , wordt afgewezen, omdat de rechtbank van oordeel is dat [opdrachtgever] daarbij geen belang heeft (artikel 3:303 BW). Hiervoor is in randnummers 4.21 en 4.23 al overwogen dat [Aannemer] schadeplichtig is wegens het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, zodat een belang bij een afzonderlijke (inhoudelijk gelijkluidende) verklaring voor recht ontbreekt. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in reconventie
    
    
      5.1.
      In reconventie moet voor de hoofdvordering worden beoordeeld of [opdrachtgever] kan worden veroordeeld tot betaling aan [Aannemer] van een bedrag van € 17.700,61 uit hoofde van nakoming van de betalingsverbintenis van [opdrachtgever] op grond van de aannemingsovereenkomst. Dit bedrag is door [Aannemer] als volgt opgebouwd:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Grondslag
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
              
                
              
            
            
              
                1
              
              
                Factuur 20200141 (50% nog niet betaald)
              
              
                €   7.650,00
              
              
                
              
            
            
              
                2
              
              
                Factuur 20200168
              
              
                € 11.628,00
              
              
                
              
            
            
              
                3
              
              
                Factuur 21700086
              
              
                €   4.506,61
              
              
                +
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Subtotaal
                
              
              
                
                  € 23.784,61
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                Verrekening ontvangen uitkering schadeverzekering
              
              
                €   6.084,00
              
              
                -
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  € 17.700,61
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.2.
      De inhoud en omvang van de eerste twee facturen uit het overzicht wordt niet door [opdrachtgever] betwist. Voor wat betreft de derde factuur (de slotfactuur) voert [opdrachtgever] aan dat een aantal bedragen daarop ten onrechte in rekening is gebracht. [opdrachtgever] heeft betaling van de hiervoor genoemde bedragen opgeschort, omdat zij van oordeel is dat de gebreken in de uitvoering van het werk niet waren hersteld en [Aannemer] daarom in verzuim verkeerde voor wat betreft de (correcte) nakoming van de aannemingsovereenkomst. 
      
    
    
      5.3.
      Omdat hiervoor reeds is geoordeeld dat [Aannemer] door het schuldeisersverzuim van [opdrachtgever] niet in verzuim is geraakt en het werk op 12 januari 2021 is opgeleverd, is [opdrachtgever] in beginsel de volledige aanneemsom verschuldigd. Dat betekent dat in ieder geval de bedragen die horen bij de eerste twee facturen uit het overzicht volledig moeten worden betaald.
      
    
    
      5.4.
      
        [opdrachtgever] heeft de derde factuur inhoudelijk en gemotiveerd betwist. De derde factuur is de slotfactuur en bestaat uit een vijftal posten:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Post
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
              
                
              
            
            
              
                1
              
              
                Aanbrengen 16 m2 gevelisolatie en steenstrips 
              
              
                € 1.632,00
              
              
                
              
            
            
              
                2
              
              
                Huur hijshulp
              
              
                € 1.432,11
              
              
                
              
            
            
              
                3
              
              
                Toeslagen: aanbrengen hoeksteenstrips
              
              
                €    352,50
              
              
                
              
            
            
              
                4
              
              
                Toeslagen: structureel zaagwerk/afkorten
              
              
                €    210,00
              
              
                
              
            
            
              
                5
              
              
                Toeslagen: voegwerk verdiept
              
              
                €    880,00
              
              
                +
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Subtotaal
                
              
              
                
                  € 4.258,06
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                btw
              
              
                €    248,55
              
              
                +
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
              
                € 4.506,61
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        [opdrachtgever] heeft aangevoerd dat [Aannemer] teveel in rekening heeft gebracht voor het aanbrengen van gevelisolatie en steenstrips. In plaats van de overeengekomen 440 m2 bleek volgens [opdrachtgever] aan het eind van het project dat slechts 398,20 m2 was aangebracht. Omdat reeds 424 m2 door [Aannemer] was gefactureerd tegen het overeengekomen tarief van € 102,00 per m2, zou de eerste post volgens [opdrachtgever] geen bedrag voor de laatste 16 m2 van de overeengekomen 440 m2 moeten bevatten, maar een creditering. Tegen het overeengekomen bedrag van € 102,00 zou het teveel in rekening gebrachte aantal van 25,80 m2 neerkomen op een bedrag van € 2.631,60. [opdrachtgever] voert daarom aan dat in plaats van het nu in rekening gebrachte bedrag van € 1.632,00 [Aannemer] [opdrachtgever] een bedrag had moeten crediteren van € 2.631,60. [Aannemer] heeft niet onderbouwd dat daadwerkelijk het overeengekomen aantal vierkante meters aan gevelisolatie en steenstrips is aangebracht, zodat de rechtbank van oordeel is dat de eerste post van deze factuur moet vervallen en moet worden vervangen door een creditbedrag van € 2.631,00.
      
    
    
      5.6.
      De post op de factuur van € 1.432,11 valt uiteen in de huur van een ladderlift voor € 110,00, de huur van een steigerlier voor € 774,00 en overige kosten. [opdrachtgever] heeft alleen betwist dat [Aannemer] de ladderlift heeft gehuurd en voert aan dat zij zelf een ladderlift beschikbaar had die [Aannemer] kon gebruiken. [Aannemer] heeft deze betwisting van [opdrachtgever] niet weersproken, zodat de rechtbank deze post zal verminderen met € 110,00.
      
    
    
      5.7.
      De overige vraagtekens die [opdrachtgever] plaatst bij de posten op de factuur hebben betrekking op de discussie over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en het voegwerk dat uiteindelijk deels door derden is verricht, doordat [Aannemer] niet in staat is gesteld om de opleverpunten en het werk goed af te ronden. Gelet op wat de rechtbank reeds heeft geoordeeld over het herstel van de gebreken, komt dit voor rekening en risico van [opdrachtgever] en moeten deze posten gewoon worden betaald.
      
    
    
      5.8.
      Daarom zal de rechtbank de vordering voor wat betreft de slotfactuur verminderen met de posten die gelet op het voorgaande ten onrechte in rekening zijn gebracht en aanvullen met de creditering voor de vierkante meters gevelisolatie en steenstrips die niet zijn aangebracht. Dat komt neer op een bedrag van € 1.632,00 + € 2.631,00 + € 110,00 = € 4.373,00. Van de laatste factuur blijft daardoor nog een bedrag over van € 133,61 (€ 4.506,61 - € 4.373,00) dat [opdrachtgever] aan [Aannemer] moet betalen.
      
      
    
    
      5.9.
      Gelet op het voorgaande komt het totaalbedrag dat [opdrachtgever] nog aan [Aannemer] zou moeten betalen neer op € 19.411,61: 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Grondslag
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
              
                
              
            
            
              
                1
              
              
                Factuur 20200141 (50% nog niet betaald)
              
              
                €   7.650,00
              
              
                
              
            
            
              
                2
              
              
                Factuur 20200168
              
              
                € 11.628,00
              
              
                
              
            
            
              
                3
              
              
                Factuur 21700086
              
              
                €      133,61
              
              
                +
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  € 19.411,61
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Verrekening
        
      
      
    
    
      5.10.
      
        [Aannemer] heeft op zijn reconventionele vordering zelf het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag van € 6.084,00 voor de schade aan de kozijnen in mindering gebracht op het nog door [opdrachtgever] te betalen bedrag (zie randnummer 5.1). Hij doet echter ook in het kader van zijn verweer tegen de vorderingen van [opdrachtgever] een beroep op verrekening. Dat verweer slaagt. Alleen al de bedragen van de eerste twee facturen uit de reconventionele vordering zijn volledig toewijsbaar en belopen tezamen al meer dan de schade van € 6.760,00 waarvan de rechtbank hiervoor in randnummers 4.22 en 4.23 heeft geoordeeld dat [Aannemer] die moet vergoeden aan [opdrachtgever] . Het door [Aannemer] zelf verrekende bedrag van € 6.084,00 is dus te laag en bovendien zal de rechtbank het juiste bedrag zelf meenemen in de beoordeling van het verrekeningsverweer van [Aannemer] .
      
    
    
      5.11.
      Gelet op het voorgaande gaat de verbintenis van [Aannemer] tot betaling van een bedrag van € 6.760,00 aan [opdrachtgever] teniet door verrekening met de bedragen waarvan de rechtbank hiervoor in randnummer 5.9 heeft geoordeeld dat [opdrachtgever] die aan [Aannemer] moet betalen. De conventionele vorderingen van [opdrachtgever] worden daarom alsnog afgewezen en van het aan [Aannemer] in reconventie toewijsbare bedrag blijft na verrekening een bedrag over van € 12.651,61 (€ 19.411,61 - € 6.760,00).
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      5.12.
      Voor het toe te wijzen bedrag van € 12.651,61, geldt dat [opdrachtgever] gehouden was om dat aan [Aannemer] te betalen. Vaststaat dat [opdrachtgever] de facturen van [Aannemer] niet binnen de afgesproken betaaltermijn heeft betaald. Door niet te betalen is [opdrachtgever] in verzuim geraakt. Hoewel de laatste factuur is verstuurd op 20 mei 2021 en de betaaltermijn daarvan is verstreken op 19 juni 2021, stelt [Aannemer] zich op het standpunt dat [opdrachtgever] in verzuim is geraakt op 18 november 2021. De wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW zal daarom zoals gevorderd worden toegekend vanaf 18 november 2021.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        [Aannemer] vordert ook nog betaling van buitengerechtelijke kosten, maar deze vordering zal worden afgewezen. [Aannemer] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [Aannemer] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.14.
      Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [opdrachtgever] af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [opdrachtgever] tot betaling aan [Aannemer] van € 12.651,61, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 18 november 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
      
    
  
  
     HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1278, rov. 3.2.
  
  
     Uit de correspondentie die partijen na 12 januari 2021 met elkaar hebben gewisseld blijkt dat het laatste gebrek een verzameling is van verschillende ‘kwaliteitsproblemen’.